ABC de Los Derechos Humanos - Carbonell

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MIGUEL CARBONELL

EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

SEGUNDA EDICIÓN

EDITORIAL PORRÚA AV. REPÚBLICA .. ARGENTINA, 15

MÉXICO, 2015

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CAPÍTULO 1 ORÍGEN, FUNDAMENTO Y CARACTERÍSTICAS DE LOS DERECHOS HUMANOS l. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11.

Derechos humanos y democracia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Antecedentes........................................... Fundanlento........................................... Sujetos................................................ Características.......................................... Obligaciones........................................... Deberes ' " Los derechos humanos en los tratados internacionales . . . . .. Los órganos del sistema interamericano de derechos humanos. .. Derechos fundamentales y ciudadanía. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. A modo de conclusión .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

1 5 8 11 13 20 31 37 44 46 51

CAPÍTULO II IGUALDAD l. 2. 3.

Introducción........................................... Niveles de análisis de la igualdad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Las modalidades jurídicas del principio de igualdad. . . . . . . . . ..

53 54 55

CAPÍTULO III LIBERTAD ... . . . . . . . . . . . . . . . . ..

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CAPÍTULO IV SEGURIDAD JURÍDICA l. 2.

Introducción Dimensiones de la seguridad jurídica

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CONTENIDO

3.. Riesgos actuales de la seguridad jurídica

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CAPÍTULO V

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LOS DERECHOS HUMANOS EN MÉXICO DURANTE EL SIGLO XX l. El tránsito del siglo XIX al siglo XX . 2. La Constitución de 1917: continuidades, rupturas y novedades .. 2.1. Ampliación del catálogo de derechos . 2.2. Derechos de grupo o de clase social . 1 ••••••••••••••••• 2.3. Del iusnaturalismo al positivismo en materia de derechos.. 3. Los derechos en elrégimen autoritario mexicano. . . . . . . . . . . .. 3. l. Derechos sociales y clientelismo político . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Una democracia de papel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 4. La garantía de los derechos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

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CAPÍTULO VI LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES l. 2. 3. 4.

Reglas y principios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. La ausencia de interpretación constitucional en México . . . . . . .. El papel de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. . . .. Interpretación conforme y principio pro persona ,

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CAPÍTULO VII

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RECIENTES REFORMAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS (1997-2012) l. 2. 3. 4. 5.

Introducción ·.················ Las reformas en su contexto : .. Las principales reformas del periodo 1997-2012 . . . . . . . . . . . . .. Un contrato social por la transparencia y la rendición de cuentas La búsqueda de la justicia y la seguridad para todos. . . . . . . . . .. a) Sistema Inquisitivo: concentración de funciones en una misma autoridad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. b) El sistema penal acusatorio: separación de funciones. . ..

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6. 7.

e) Diferencias adicionales entre los sistemas inquisitivos y los sistemas acusatorios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 118 Un nuevo paradigma en materia de derechos humanos. . . . . . .. 122 Conclusión , 129 CAPÍTULO VIII ACCESO A LA INFORMACIÓN Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN EL ÁMBITO DE LA JUSTICIA

l. 2.

3. 4.

5. 6. 7. 8.

Introducción ································ éDe qué hablamos cuando hablamos de justicia? . 2.1. Prevención de los delitos . ; ' . 2.2. Investigación de los delitos . 2.2.1. Sobre la presunción de inocencia . El juicio penal i .............•. Sobre la presentación de detenidos ante los medios de comunicación. 4.1. La postura de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal . 4.2. La postura de la Procuraduría General de justicia del Distrito Federal . 4.3. Información social sobre la delincuencia y presunción de inocencia: en busca del equilibrio . La postura de la Suprema Corte . Registro de detenidos: ¿público o privado? . La justicia y el derecho al olvido digital . Conclusiones y perspectivas .

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CAPÍTULO IX CONTROL DE CONVENCIONALIDAD l. Introducción ···················· 2. Orígen y características del control de convencionalidad. . . . . . .. 3. La postura de la Suprema Corte de justicia de la Nación , 4. El reto de la cultura jurídica y el uso del derecho comparado ,

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BIBLIOGRAFÍA

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PRESENTACIÓN El derecho mexicano ha sufrido cambios muy relevantes, de carácter estructural, en los años recientes. El dinamismo de nuestro ordenamiento constitucional ha sido permanente y ello ha impactado no solamente en el quehacer de los que estudiamos los temas vinculados con el constitucionalismo, sino que las reformas han incidido también en otros sectores del sistema jurídico nacional (de hecho en todos ellos, para decirlo de forma precisa).' Los juristas que hoy se están formando en las aulas universitarias deben estar al tanto de esos cambios profundos y deben tener la capacidad para aplicarlos en su futura vida profesional. Ningún estudiante de derecho debería egresar de la carrera sin conocer los tratados internacionales de derechos humanos de los que México es parte. Tampoco debería ignorar los principales pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (incluyendo aquellos en los que se ha condenado a México por violar los derechos de las personas). De la misma forma, se requiere que todos los estudiantes tengan un conocimiento lo más profundo posible sobre lo que son los derechos humanos, así como de los principales valores que le dan fundamento a tales derechos y que han animado toda la historia del constitucionalismo: la igualdad, la libertad y la seguridad jurídica. Considero igualmente relevante para la formación de nuestros estudiantes el que se estudien las que pueden ser calificadas como las tres más importantes reformas constitucionales de los años recientes en nuestro país, las cuales han venido a impactar de manera global sobre todas las ramas del ordenamiento jurídico mexicano: las reformas en materia de acceso a la información pública y transparencia gubernamental (2007 y 2014), la reforma en materia de justicia penal y proceso penal acusatorio (2008), y la reforma general en materia de derechos humanos (2011). Dichas reformas han modificado profundamente la relación entre las autoridades y los ciudadanos, han transformado la enseñanza del derecho y han obligado a litigantes, jueces y profesores a pensar de otra manera sobre las fuentes del derecho, los parámetros de

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PRESENTACIÓN

constitucionalidad, la estructuración del sistema jurídico y la forma en que se enseña el derecho en las aulas universitarias. De ese calibre son los cambios que han traído consigo las citadas modificaciones. Por todo lo anterior es que tal vez resulte de interés para estudiantes, profesores y profesionales del derecho una obra breve que compendie los principales aspectos de tales reformas, ofreciendo el necesario marco contextual,' histórico, doctrinal, normativo y . prudencial relevante para su comprensión. Lo que tiene el lector entre sus manos es pues el resultado de una reflexión que intenta ofrecer una perspectiva fresca, accesible y necesariamente breve sobre varias de las transformaciones más profundas que ha tenido el derecho mexicano, desde la perspectiva de quien estudia el tema de los derechos humanos y el derecho constitucional en general. Como se indica desde el título de la obra, de lo que se trata es de compartir con los lectores los elementos básicos, que ningún abogado o estudiante de derecho debe dejar de conocer, sobre el tema de los derechos humanos y del control de convencionalidad. Desde luego, aquellas personas que quieran profundizar en los temas que se tratan en la presente obra pueden acudir a otros títulos de la bibliografía de quien esto escribe o bien dirigirse directamente a las obras que encontrarán citadas en las páginas que siguen, a partir de cuya lectura sin duda podrán tener una perspectiva más detallada y profunda de, los asuntos que se expondrán enseguida. Una mención aparte merece el contenido de la última parte de este libro, dedicado al control de convencionalidad. Se trata de otra de las grandes novedades de nuestro sistema jurídico, que también tendrá impacto sobre cada una de las ramas que lo integran. En este caso la innovación ha provenido del trabajo de un órgano como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que tantas y tan benéfícas aportaciones ha hecho al constitucionalismo y a la defensa de los derechos en nuestra América Latina. El control de convencionalidad genera parámetros interpretativos que vendrán a transformar o que ya están trasformando la manera de comprender y aplicar el derecho civil, el derecho familiar, el derecho procesal penal, el derecho fiscal, el derecho administrativo, desde luego el derecho constitucional, etcétera. Ningún abogado debería ignorar sus alcances, pues sin duda vendrá a modificar la manera en que funciona el sistema jurídico nacional; de hecho, ha tenido ya un impacto considerable en la forma de trabajar de los jueces, tanto federales como locales.

PRESENTACIÓN

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En la reflexión sobre el control de convencionalidad se contiene un elemento que estimo de la mayor importancia, sobre todo para nuestros estudiantes y futuros abogados: a partir de dicho control y de su aplicación lo que estaremos formando es abogados cosmopolitas, que desde luego conozcan bien su ordenamiento jurídico interno, pero que se sientan igualmente cómodos citando jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y acloptanc~'''c, habrá dado un paso enorme a favor de la modernización de su sistema jurídico y habrá elevado considerablemente el nivel de sus abogados. Ojalá así sea.

CAPÍTULO

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ORIGEN, FUNDAMENTO y CARACTERÍSTICAS DE LOS DERECHOS HUMANOS l. Derechos humanos y democracia

Cuando pensamos en lo que es la democracia y en cómo se ejerce, inmediatamente vienen a nuestra mente imágenes relacionadas con los partidos políticos, las' campañas electorales, la publicidad que hacen los candidatos, la jornada electoral, el conteo de votos, el trabajo de los diputados y senadores, etcétera. Todo eso, en efecto, es parte de lo que se debe entender por democracia. Si no existiera alguno de esos elementos no podría hablarse de que en un país hay democracia. No la hay si la existencia de partidos políticos está prohibida, si Jos candidatos no pueden hacer campañas electorales en las cuales se expresen con amplitud y libremente sobre todos los temas que afectan a la sociedad, si no se permite que los ciudadanos voten o si sus votos no son contados correctamente, si los representantes populares no pueden reunirse para discutir y aprobar las reformas que necesita un país o una región, etcétera. Ahora bien, los regímenes democráticos contemporáneos suelen caracterizarse como" democracias constitucionales". 1 Es decir, se trata de una forma de organización política que intenta ser democrática y que para lograrlo se dota de un texto jurídico que tiene la máxima jerarquía normativa llamado Constitución, el cual recoge en un nivel muy general las decisiones básicas de una determinada comunidad política. . Las constituciones desde su surgimiento han tenido dos tipos de contenidos: han establecido los derechos de las personas o de los ciudadanos y han organizado lo que se conoce como la división de I Una concepción muy afortunada de lo que es la democracia constitucional, como modelo evolucionado pero todavía incompleto, puede verse en FERR.'\lOLl, Luigi, Democracia y garantismo, edición de Miguel CARBONELL, 2a. ed., Madrid, Trotta, 2010, pp. 25 y ss.

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poderes. Esos dos elementos integran lo que se suele llamar el "contenido mínimo" de toda Constitución. Con el paso del tiempo los textos constitucionales han ido incorporando otro tipo de contenidos (por ejemplo preceptos relativos a la economía, al régimen de responsabilidades de los funcionarios, a cuestiones territoriales, entre otros muchos temas), pero siempre sobre la base articuladora de los derechos fundamentales de las pers()Il~~yde la división del poder. De esa forma, las reglas básicas de funcionamiento de la democracia han sido plasmadas de forma expresa en la Constitución, pero además (en una especie de círculo virtuoso) los contenidos constitucionales que acabamos de señalar han venido a robustecer y enriquecer la forma en que se entiende el significado de la propia demacrada. En efecto, las constituciones establecen: a) cómo se debe competir por alcanzar los puestos de representación popular (las condiciones de la contienda electoral); y b) la forma en que se deben ejercer tales puestos y las facultades de sus titulares (el proceso legislativo, la dirección de la política exterior, los nombramientos de los principales funcionarios del Estado, el mando sobre las fuerzas armadas, por mencionar solamente algunos ejemplos). Todo eso supone una "dimensión formal" de la democracia, vinculada con dos procesos de tomas de decisiones esenciales en todo régimen democrático: a) quién gobierna y b) cómo gobierna." Por ejemplo, en ese nivel llamado "formal o procedimental" de la democracia constitucional se establecen las cuestiones que determinan si un país tiene un régimen parlamentario o uno presidencial, si los legisladores son electos por tres o por seis años, si el presidente puede o no reelegirse, el tiempo de duración de las campañas electorales, los requisitos para formar nuevos partidos políticos, etcétera. ('

Sobre este punto, Luigi FERR/\JOLl apunta que la concepción formal o procedimental de la democracia la identifica simplemente conforme a formas y procedimientos: "La identifica, en una palabra, por el quién (el pueblo o sus representantes) y el cómo (la regla de la mayoría) de las decisiones, independientemente de sus contenidos, es decir, de qué viene decidido", Principia [mis. Teoria del derechoy de la democracia, Madrid, Trotta, 2011, t. II, p. 9, 2

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Las reglas vinculadas con la división de poderes suelen ser una extensión lógica de tales determinaciones." Por su parte, el establecimiento a nivel constitucional de un catálogo de derechos humanos añade una dimensión ya no formal, sino "sustancial" al régimen democrático, dado que nos indica lo que no pueden hacer los gobernantes y lo que no pueden dejar de hacer. No es _",.,.,.lln Juego de .,pala?ras: las"constitucig:r;t~s~~,~~?!~c::~I_l manda~os," ..9ue obligan a las autondades a abstenerse' de realizar CIertasconductas, y otros mandatos que las obligan a "hacer" ciertas cosas, tomar determinadas decisiones o alcanzar algunos objetivos. A reserva de explicarlo con detalle más adelante, podemos preliminarmente pon,er algunos ejemplos evidentes que explican lo que se acaba de señalar. Si la Constitución establece que toda persona tiene libertad de expresión, eso significa que ninguna autoridad puede imponer la censura respecto de lo que quiera decir o escribir alguien. Si la Constitución establece que existe libertad de tránsito, eso implica que las autoridades no nos pueden detener de forma injustificada ni pueden impedir que nos desplacemos de un lugar a . otro de la república. Esos ejemplos ilustran la dimensión de los derechos humanos a partir de la cual hay cosas que las autoridades (y tampoco los particulares, en casi todos los casos) no pueden hacer. De la misma forma, si la Constitución señala que tenemos derecho a la educación, eso significa que las autoridades no pueden dejar de hacer ciertas cosas; por ejemplo, no pueden dejar de prever un presupuesto para el sistema educativo, no pueden dejar de construir la infraestructura necesaria para que se puedan tomar clases, no pueden dejar de contratar maestros, de equipar las aulas y laboratorios, de diseñar los planes de estudios, de establecer los requisitos para el acreditamiento de los niveles académicos, de expedir los títulos que correspondan a la obtención de cada grado académico, etcétera. Algo parecido podría decirse con respecto al derecho a la salud, el derecho a la vivienda, el derecho al agua, el derecho a la alimentación o el derecho al medio ambiente. Todos esos derechos, establecidos constitucionalmente, ordenan tareas a cargo del Estado; si los poderes públicos no las cumplen, estarían violando la Constitución.'

:1 FERR.'\IOLl ha expuesto una concepción moderna de la división de poderes en Democraciay garantismo, op. cü., pp. 102-109; también en Princip·iaJuro, op. cii., t. 11,pp. 191 Yss. 1 CARBONELL, Miguel, "Las obligaciones del Estado en el artículo lo. de la Constitución mexicana" en C:\RBONELL, Miguel y SALAZAR, Pedro (coords), La reforma constitucional en materia de derechoshumanos: un nuevo paradigma, 3a. ed., México, Porrúa, UNAM, 2013, pp. 63-102.

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La dimensión sustancial de la democracia, en consecuencia con lo que acabamos de señalar, no se refiere a procedimentos y elecciones, sino al contenido del régimen democrático: lo que la democracia puede concretamente hacer para mejorar la vida de los seres humanos. Por eso es que los derechos humanos son la mejor forma de .expresión de todos los valores que caracterizan a un sistema político democrático. Los derechos humanos son la expresión de valores tan democráticos como la igualdad, la libertad, la seguridad jurídica, los derechos de los pueblos, la tolerancia religiosa, etcétera. Al establecer en la Constitución una lista de derechos fundamentales, lo que en realidad estamos haciendo es "juridificar" la democracia: darle farm a jurídica y otorgarle de esa manera sustancia. y contenido." . De acuerdo con lo anterior, se puede afirmar que los conceptos de democracia y de constitucionalismo se nutren recíprocamente y dependen uno de otro. El constitucionalismo juridifica la democracia y le da forma expresa a través de la normatividad jurídica. La democracia, por su parte, es el régimen que hace posible que se materialicen en la práctica lbs valores de libertad, igualdad y' seguridad jurídica que conforman la columna vertebral del constitucionalismo. La democracia constitucional es un régimen de gobierno que mezcla principios formales y sustanciales: por un lado las normas formales relativas a quién y cómo gobierna; por otra parte las normas sustanciales 'que nos indican lo que puede ser realizado por las autoridades y lo que no puede dejar de ser llevado a cabo, como expresión de los mandatos a través de los cuales se recogen los derechos fundamentales. De esta forma, la democracia de nuestros días asegura los iguales .. derechos de todas las personas y convierte en realidad el principio de la soberanía, el cual pasa de ser entendido como cualidad del estado o de la nación (la soberanía nacional, tal como había sido planteada desde el surgimiento del Estado moderno), a ser una expresión de los derechos fundamentales de todas las personas. El individuo es por tanto el verdadero soberano, como titular de los derechos de libertad, de igualdad y sociales que le permiten. desarrollar una vida dotada de sentidos y significados elegidos por él mismo y !i La idea ele que la Constitución convierte en derecho (o "juridifica") la democracia es compartida por toda la doctrina constitucional de la Segunela Posguerra Mundial. Para una explicación sencilla de dicha idea puede verse Aragón Reyes, Manuel, Estudios de derechoconstitucional, 2" edición, Madrid, CEPC, 2009, pp. 179 Y ss.; del mismo autor, "La Constitución como paradigma" en CARBONELl., Miguel (coordinador), Teoria de la Constitución. Ensayos escogidos, 5a. ecl., México, Porrúa, lJNAM, 2012, pp. 109-122.


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por nadie más; una vida que esté ajena a actos arbitrarios provenientes de poderes públicos y privados, que sea desarrollada con plenitud y de forma consciente. . Tiene razón Luigi Ferrajoli cuando apunta que los derechos fundamentales son "fragmentos de soberanía" que nos convierten a todas y cada una de las personas en seres autónomos, capaces de tomar las decisiones más importantes de nuestras vidas, tanto en la esfera privada como' en la pública." ....'.." ·""", ..i·''''''''.''i,.,''''·'',.,,¡.,''C',',,.·'"S"'·VF''('O", 2. Antecedentes

El origen de los derechos humanos puede ser analizado derde dos puntos de vista: uno filosófico o teórico y otro normativo ojurídico. Desde el punto de vista filosófico, los derechos humanos encuentran su fundamento en el pensamiento de la Ilustración. Autores como Hobbes, Locke, Rousseau, Montesquieu, incluso Beccaria en el terreno penal, nos ofrecen abundantes argumentos en defensa de la dignidad humana frente a la lógica del Estado absolutista que se había venido construyendo desde la Edad media.' Esos autores reivindican la existencia de ciertos derechos anteriores e incluso superiores al Estado. Su aproximación al tema de los derechos tiene fuertes matices iusnaturalistas, lo cual no pudo haber sido de otra manera ya que cuando tales autores escriben sus muy importantes obras, eran escasas o muy débiles las normas jurídicas que preveían derechos humanos. Su discurso podía tener un fundamento teórico de orden racional o en algunos casos religioso, pero no jurídico. El origen ya propiamente normativo de los derechos humanos se da junto con el advenimiento del Estado constitucional, en el último cuarto del siglo XVIII, tanto en Francia como en Estados Unidos." Al respecto son fundamentales tres documentos, que se encuentran enti " ... la fórmula 'la soberanía pertenece al pueblo' quiere decir que pertenece al conjunto de sus ciudadanos, es decir, de todas las personas de las que el pueblo se compone: pertenece, en una palabra, a todos y a cada ciudadano en cuanto equivale a la suma de aquellos poderes y contra poderes -los derechos políticos, los derechos civiles, los derechos de libertad y los derechos sociales- que son los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos. Estos derechos ... equivalen ... a otros t.antosfralflnentos de soberania popular correspondientes a todos y a cada ciudadano", Principia Iuris, op. cii., t. Il, p. 14. 7 Un repaso histórico del surgimiento de los derechos humanos puede verse en CARI\ONELL, Miguel, Una historia de los derechosfundamentales, México, UNAM, Porrúa, CNDH, 2011. M Una narrativa histórica de ese momento fundacional puede verse en BLANCOVALDÉS, Roberto, El valor de la Constitución, Madrid, Alianza Editorial, 2006. Ver también ARToLA,Miguel, Constitucionalismo en la historia, Barcelona, Crítica, 2005.

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tre los más importantes de la historia del derecho en general y de la historia de los derechos en particular: la Declaración de Independencia de los Estados Unidos (1776), la Constitución de los Estados Unidos y sus primeras enmiendas (1787-1791)9 y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (conocida como Declaración Francesa, de 1789).10 El Estado constitucional surge precisamentecorno respuesta ~lqs F,",,'á'¡;I""liiIl,4i<"~""¡+i' excesos del Estado absolutista y tiene dos propósitos básicos -tal coma con gran acierto lo recoge el famoso artículo 16 de la Declaración francesa-: por un lado el de dividir al poder y por otra parte el de proteger los derechos humanos de todas las personas." Desde luego, hay antecedentes normativos o cuasinormativos de los derechos humanos previos a los tres documentos que se han citado. Entre los antecedentes relevantes se pueden citar la Carta Magna de Juan sin Tierra (1215), el Edicto de Nantes (1598), la Petition 01 Right (1628), distintas constituciones locales de las colonias inglesas en el territorio de lo que luego serían los Estados Unidos, etcétera. Pero la primera fase de la consolidación de los derechos humanos entendidos COlUO derechos jurídicos y no solamente morales, se da a finales del siglo XVIII en los tres documentos que ya mencionamos, los cuales comienzan a dar forma al Estado constitucional de derecho, tanto en Estados Unidos como en Francia. Al principio, las cartas o catálogos de derechos contenían fundamentalmente "libertades". Es decir, intentaban preservar una esfera a favor de los individuos libre de toda interferencia de la autoridad. Se buscaba sobre todo someter a límites el poder del Estado por ejemplo para determinar la religión que se debía observar o bien para detener a una persona sin orden judicial. 12 o Sobre la etapa constituyente ele los Estados Unidos los autores clásicos son BAILYN,Bernard, Los orígenes ideológicos de la Revolución norteamericana, Madrid, Tecnos, 2012 (publicado originalmente en 1967); WO()[), Gordon, The creatum of the American republic 1776-1787, The University of North Carolina Press, Chapel Hill, 1998; Y WOOD, Gordon, Empire 01 Liberty. A history 01 the eaTiy republic, 1789-1815, Oxford University Press, Oxford, 2009. 10 Sobre la Declaración francesa de 1789 hay muchísimos libros y ensayos (se ha dicho, seguramente con razón, que es el documento jurídico más citado de la historia); algunas referencias útiles se encuentran citadas en el capítulo III de CARBONI:I.l., Miguel, Una historia de los derechosfundamentales. op. cit., (ese capítulo analiza precisamente la Declaración tanto en su contenido como respecto a su contexto histórico y trascendencia). 11 El surgimiento en Europa de las ideas constitucionalistas vinculadas con la división ele poderes y con los derechos humanos ha sido expuesto de forma sintética por BI.A;\;CUV,\I.DÉS, Roberto, La construcción de la libertad. Apurites pam una historia del consiitucumalisino europeo, Madrid, Alianza Editorial, 2010. 12 Para la consulta de los antecedentes históricos de las modernas regulaciones sobre los derechos fundamentales puede ser útil la consulta de PECES BARIH,Gregorio y otros, Textos básicos



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Con el tiempo, a las libertades clásicas (libertad de expresión, de prensa, de reunión, de tránsito, de religión, etcétera) se fueron añadiendo progresivamente otros derechos. Por ejemplo los llamados derechos de "seguridad jurídica" que obligan a las autoridades a crear tribunales y procedimientos necesarios para evitar la venganza privada, que sirvan sobre' todo para dirimir controversias entre' los

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Es ya a mediados del siglo XIX cuando se comienzan a extender los derechos de participación política. Se defiende la idea del sufragio universal, que en ese entonces era desconocido en casi todos lados (solamente podían votar las personas que tuvieran determinado color de piel, que fueran varones, que tuvieran la propiedad de tierras, que supieran leer y escribir, que tuvieran determinados ahorros, etcétera). La extensión del sufragio para ido haciendo cada vez más universal con toda probabilidad determinó que, precisamente a finales del siglo XIX, surgieran mandatos constitucionales para que los poderes públicos asegurasen los llamados derechos sociales: derecho al trabajo, a la tierra, a la vivienda, a la educación, a la salud, a la protección social contra los riesgos derivados del desempleo o de la vejez, etcétera. La Constitución mexicana de 1917 es un referente en este tema, pues fue capaz en un momento todavía temprano de la historia del Estado constitucional, de recoger como derechos humanos cuestiones vinculadas con los reclamos de trabajadores y campesinos. La historia de los derechos humanos, como sucede con la mayor parte de las instituciones sociales, ha estado marcada por luces y sombras, por avances y retrocesos, por logros y amenazas que se renuevan y se apagan periódicamente. Cabe subrayar el hecho de que las cartas que han establecido los derechos humanos no siempre se han cumplido plenamente; en muchos casos han quedado como simples manifiestos de aspiraciones sociales compartidas por millones de personas, pero no como realidades tangibles. De todas formas, hay que considerar que no son pocos los avances que se han logrado y recordar siempre que debemos poner todo nuestro empeño en alcanzar lo que todavía nos falta. Tiene razón Norberto Bobbio cuando escribe: "Respecto a las grandes aspiraciones del hombre ya vamos con excesivo retraso. Procuremos no increde derechoshumanos, Madrid, Aranzadi, 2001. También puede verse la obra colectiva Historia de los derechosfundamentales, publicada en varios tomos a partir de 1998 por la Editorial Dykinson de Madrid y la Universidad Carlos IJI, de la misma ciudad.

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mentarlo con nuestra desconfianza, con nuestra indolencia, con nuestro escepticismo. No tenemos tiempo que perder"." 3. Fundamento

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Los derechos humanos constituyen un tema demasiado relevante para la vida de. las personas como para que .se .les pueda analizar desde una óptica exclusivamente jurídica. En buena medida, tales derechos representan hoy en día nuestro más objetivo parámetro para determinar qué es la justicia y qué sociedades son justas, o más o menos justas cuando menos." . Las sociedades de nuestro tiempo son enormemente plurales. En ellas conviven. diferentes cosmovisiones acerca de lo que es bueno y lo que es justo. ¿Cómo podemos ponernos de acuerdo y generar una convivencia civil pacífica entre personas que discrepan acerca de la política, la religión, la economía, la familia, el trabajo, la educación, etcétera? La respuesta está precisamente en los derechos humanos, como marco jurídico común de convivencia, capaz de alojar y dar cauce al enorme y n1uy enriquecedor pluralismo social que caracteriza a todo país democrático. Por eso es que la comprensión de qué son los derechos humanos corresponde no solamente a la ciencia jurídica, sino también a muchas otras áreas del conocimiento dentro de las ciencias sociales. Los fundamentos de los derechos humanos, en consecuencia con lo que se acaba de apuntar, no son únicamente los de carácter jurídico, sino también (y quizá de forma más determinante) los de carácter filosófico o teórico. Desde ese punto de vista, algunos autores como Luigi Ferrajoli señalan que los fundamentos de los derechos humanos deben buscarse en valores como la igualdad, la democracia, la paz y el papel de los propios derechos como leyes de los sujetos más débiles dentro de una sociedad." Son esos valores los que están detrás de todos y cada BOBBlO,Norberto, Teoria general de la política, Madrid, Trotta, 2003, p. 520. Sobre el tema de la justicia ha habido una producción intelectual muy vasta en las décadas recientes. Algunas reflexiones importantes pueden encontrarse en SANDJ::L, Michael, justicia. i Hacernos lo que debemos?, Madrid, Debate, 2011; SEN, Amartya, La idea de la justicia, Madrid, Tauros, 2010; CAMPBELL, Tom, La justicia. Los principales debates contemporáneos, Barcelona, Gedisa, 2002; BARR\' , Brian, Teorías de la justicia, Barcelona, Gedisa, 2001. El libro clásico sobre el tema, uno de los más influyentes en la filosofía política elel siglo XX, es el de Rxwi.s, JOh11, Teoria de la justicia, México, FCE, 1979 (con muchas reimpresiones posteriores). I~ FERRi\JOLI, Luigi y otros, Los fundamentos de los derechos fundamentales, 4a, ed., Madrid, Trotta, '2009. . 1;1

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uno de los derechos fundamentales, en la medida en que conforman precisamente su fundamento. Una de las ideas más fecundas sobre los derechos fundamentales es la que ha apuntado el propio Ferrajoli, cuando describe a tales derechos corno las "leyes del más débil" que surgen en el Estado cons- . titucional por oposición a las leyes del más fuerte que existían en el estado de naturaleza. Los derechos humanos nos prot~gen en tod~s ",_ las relaciones asimétricas en las que nos vernos inmersos a lo'laigá'-"''''';'''''~''+'''> de nuestra vida y en las que potencialmente podernos quedar sometidos frente a quienes tienen más poder. Así, los derechos humanos protegen a la víctima en el momento en el que se cornete un delito, al imputado' a lo largo del proceso penal, al reo en el momento de la ejecución de la pena privativa de libertad, a los trabajadores frente a los empleadores, a los miembros de las familias más inermes frente a los poderes paternales o maritales que se ejercen en ese ámbito, a todos frente al poder de los gobernantes, etcétera. 10 Por su parte, Ernesto Garzón Valdés ha señalado que los derechos humanos se reconocen debido a que protegen bienes básicos yeso es lo que permite diferenciar a un derecho humano de un derecho de otro tipo (corno por ejemplo un derecho de origen contractual o que no sea reconocido corno derecho humano por la Constitución de algún país o por los tratados internacionales). Un bien básico, según el mismo autor, es aquel que resulta necesario para la realización de cualquier plan de vida, es decir; que es indispensable para que el individuo pueda actuar corno un agente moral autónomo." Lo interesante es tener claro que, cuando hablarnos de derechos humanos, nos estarnos refiriendo a la protección de los intereses más vitales de toda persona, con independencia de sus circunstancias o características personales. De ahí deriva, corno lo veremos más adelante, el carácter universal de los derechos, debido a que son compartidos (o deberían serlo) por toda la humanidad. Los derechos humanos son tan importantes que se sitúan fuera del mercado y de los alcances de la política ordinaria. Esto significa que no puede existir una justificación colectiva que derrote la exigencia que se puede derivar de un derecho fundamental. Para decirlo en palabras de Ronald Dworkin, "[ljos derechos individuales son triunfos políticos en manos de los individuos. Los individuos tienen dereIti

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17 G..\RZ(·)NVI\LllI~S, Ernesto, Derecho, ética y política, Madrid, CEC, 1993, p. 531; ver también, sobre el mismo tema, las reflexiones de NINO, Carlos S., "Autonomía y necesidades básicas",

Doxa, núm. 7, Alicante, 1990, pp. 21 Y ss.

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chos cuando, por alguna razón, una meta colectiva no es justificación .suficiente para negarles lo que, en cuanto individuos, desean tener o hacer, o cuando no justifica suficientemente que se les imponga una pérdida o un perjuicio" .18 I , . Respecto a este punto, Robert Alexy señala que "[e]l sentido de los derechos fundamentales consiste justamente en no dejar en manos de la mayoría parlamentaria la decisión sobre determinadas posiciones' del individuo, es decir, en delimitar el camp0 de decisión de aquella ... ".19 " Esto significa que, frente a un derecho humano, no pueden oponerse conceptos como el de "bien común", "seguridad nacional", "interés públicó", "moral ciudadana", etcétera. Ninguno de esos conceptos tiene la entidad suficiente para derrotar argumentativamente a un derecho humano. Como regla general, en todas las situaciones en las que se pretenda enfrentar a un derecho humano con alguno de ellos el derecho tiene inexorablemente que vencer, si en verdad se trata de un derecho humano. Ni siquiera el consenso unánime de los integrantes de una comunidad puede servir como instrumento de legitimación para violar un derecho fundamental, pues corno señala Ferrajoli, "Ni siquiera por unanimidad puede un pueblo decidir (o consentir que se decida) que un hombre muera o sea privado sin culpa de su libertad, que piense o escriba, o no piense o no escriba, de determinada manera, que no se reúna o no se asocie con otros, que se case o no se case con cierta persona o permanezca indisolublemente ligado a ella, que tenga o no tenga hijos, que haga o no haga tal trabajo u otras cosas por el estilo. La garantía de estos derechos vitales es la condición indispensable de la convivencia pacífica. Por ello, su lesión por parte del Estado justifica no simplemente la crítica o el disenso, como para las cuestiones no vitales en las que vale la regla de la mayoría, sino la resistencia a la opresión hasta la guerra civil". 20 En un sentido parecido a lo que se acaba de apuntar, quizá valga la pena recordar la famosa frase del juez norteamericano Robert H. ]ackson en la sentencia del caso Barnetie (1943), según la cual: Quienes comienzan por eliminar por la fuerza la discrepancia terminan pronto por eliminar a los discrepantes. La unificación obligatoria del pensamiento y de la opinión sólo obtiene unanimidad en los cementerios ... El poder público es el que debe ser cont.rolado por la Ronald, Los derechosen serio, Barcelona, Plancta-Agosrini. 1993, p. 37. los derechos fundamentales, op. cit., p. 412. ~() Derecho y raum. Teoríadel garantismo penal, Madrid, Trotta, 1995 p. 859. 18 DWORKIN,

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opinión de los ciudadanos, y no al contrario ... Si hay alguna estrella inamovible en nuestra constelación constitucional es que ninguna autoridad pública, tenga lajerarquía que tenga, puede prescribir lo que sea ortodoxo en política, religión, nacionalismo u otros posibles ámbitos de la opinión de los ciudadanos, ni obligarles a manifestar su fe o creencia en dicha ortodoxia, ya sea de palabra o con gestos. No se nos alcanza ninguna circunstancia que pueda ser considerada una excepción a esta regla ...

En este sentido puede afirmarse que los derechos fundamentales son límites frente al poder de decisión que tiene una mayoría social que ocupe temporalmente los poderes públicos representativos. El respeto a la autonomía de todos, que es uno' de los valores más importantes que tutelan los derechos fundamentales, exige que la mayoría no traspase los límites y vínculos que fijan los derechos fundamentales. En esto se muestra con claridad la confluencia entre Constitución y democracia, ~l una confluencia que desde luego puede generar tensiones y dilemas, pero que ofrece innegables ventajas para el desarrollo de los proyectos de vida de todas las personas que estén en el territorio de los estados constitucionales contemporáneos. 4. Sujetos Derivado precisamente de los fundamentos que se acaban de mencionar, podemos decir que los sujetos de los derechos humanos son todas las personas, en correspondencia con su característica de proteger los bienes más básicos y esenciales de cualquier ser humano. Esa regla general es reconocida adernás por la mayor parte de los tratados internacionales en la materia y por muchos textos constitucionales. En el caso de México cabe recordar que el artículo 1 de la Constitución establece desde su primer párrafo que "En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte". De esa manera, podernos afirmar que el sujeto de los derechos es el más amplio posible: toda persona. Ahora bien, hay algunos derechos humanos cuya titularidad corresponde solamente a quienes sean ciudadanos de un determinado 21 La bibliografía sobre este tema es muy extensa, sobre todo en el ámbito del constitucionalismo de los Estados Unidos. Remito al lector a las excelentes obras de F~:RRERESCOMELLA, Víctor. Justicia constitucional y democracia, Madrid, CECp' 1997 Y GARGARELLA. Roberto, La justicia frente al gobierno. Barcelona, Ariel, 1996. En México quien mejor ha abordado el tema es S!\LA7~'\R UCARTE. Pedro, La democracia constitucional, México, FCE, 2006.

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Lo anterior es algo que debemos alentar, sin hacer caso a quienes se quejan de que hay un proceso de "inflación" de los derechos humanos y de que ya son demasiados los derechos que hoy tienen las personas. Lo cierto es que los derechos humanos -como ya se dijoprotegen los bienes más importantes de toda persona, de modo que si en un momento dado llegan a plasmarse corno tales es porque hay poderosas razones que lo justifican. La mejor prueba de ello es que "¡,,,,,,.,,,,>,,.,., todos los derechos o expectativas que se han ido incorporando a las constituciones y a los tratados internacionales a lo largo del tiernpo, han llegado para quedarse: ninguno ha sido derogado o removido del ordenamiento jurídico que lo ha previsto, como tal. La de los derechos es una "matriz expansiva", ya que se van añadiendo nuevos derechos pero nunca se yestan derechos o se comprimen las declaraciones en las que están contenidos. 5. Características

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El párrafo tercero del artículo 1 de la Constitución mexicana señala algunas de las características de los derechos humanos: universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. A partir de tales principios las autoridades de todos los niveles de gobierno tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos. La universalidad de los derechos se refiere sobre todo al tema de sus titulares. Corno ya se dijo, serán universales en el mayor grado posible todos los derechos cuyos titulares sean las personas sin más, con independencia de su lugar de nacimiento, circunstancias personales o características físicas o psicológicas. Si los derechos en efecto protegen bienes básicos, entonces es lógico que estén garantizados para todos los seres humanos del planeta sin excepción, quienes siempre estarán necesitados de disfrutar de ese tipo de bienes. La interdependencia y la indivisibilidad de los derechos significan que su disfrute debe darse de forma conjunta. La violación de un tipo de derechos supone la violación o el grave condicionamiento del disfrute de los demás. Por ejemplo, si no hay libertad de expresión, no se podrán ejercer plenamente los derechos de participación política. Si no hay una adecuada tutela del derecho a la salud, se pondrá en cuestión el ejercicio efectivo del derecho al trabajo. y así sucesivamente. Además, la indivisibilidad de los derechos busca subrayar que no hay "derechos de primera" y "derechos de segunda", sino que la categoría de los derechos es única, con independencia de la forma

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en que deban ser cumplidos o realizados, o del tipo de obligaciones que desplieguen frente a las autoridades o frente a los particulares. De hecho, aunque es evidente que cada uno de los derechos fundamentales tiene un contenido diverso y despliega en consecuencia efectos normativos diferentes (por ejemplo, no es lo mismo el derecho a la información que la libertad religiosa; de igual manera, no tienen contenidos idénticos la libertad de industria y la libertad ge tránsito), no puede decirse que exista algo así como una diferencia genética o estructural entre los distintos tipos de derechos humanos que existen. En particular, no es cierto que exista una diferencia estructural o de fondo entre los derechos de libertad y los derechos sociales. . Contrariamente a lo que podría parecer, también los derechos de libertad requieren, para poder tener relevancia práctica y no quedar como buenos deseos contenidos solamente en el texto de las constituciones, de actuaciones positivas del Estado, las cuales conllevan en no pocas ocasiones importantes erogaciones económicas; conjugan por tanto obligaciones de no hacer y obligaciones de hacer para las autoridades." Lo mismo sucede con los derechos sociales, que generan para la autoridad tanto obligaciones de abstención como obligaciones de realización, que requieren de actividades prestacionales en muchos casos. Por otro lado, hay sectores de los derechos sociales que entrañan libertades en sentido estricto, como por ejemplo el derecho de huelga o la libertad sindical, que frente a las autoridades generan obligaciones de no hacer; de abstención y de respeto (además de obligaciones de tutela, como en el caso de todos los derechos); en una situación parecida se encuentran aquellos derechos de los trabajadores que no requieren prima facie de prestaciones del Estado para poder ser realizados, como el derecho a un día de descanso semanal, la limitación de la jornada laboral o el derecho a las vacaciones. 22 AHR;\MU"ICII y COL'RTIS lo explican con las siguientes palabras: ".... el respe ,o de derechos tales como el debido proceso, el acceso a la justicia, el derecho a casarse, el derecho de asociación, el derecho de elegir y ser elegido, suponen la creación de las respectivas condiciones institucionales por parte del Estado (existencia y mantenimiento de tribunales, establecimiento de normas y registros que haganjurídicamcnte relevante la decisión nupcial o el acto de asociación, convocatoria a elecciones, organización de un sistema de partidos políticos, etcétera) ... (los derechos de libertad) conllevan una intensa actividad estatal destinada a que otros particulares no interfieran esa libertad y al restablecimiento de la libertad o la reparación del perjuicio una vez producida una intervención indebida, de modo que tal contracara del ejercicio de estos derechos está dada por el cumplimiento de funciones de policía, seguridad, defensa y justicia por parte del Estado", Los derechos sociales como derechos exigibles, 2a. ed., Madrid, Trotta, 2004, pp. 23 y 24.

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No hay, por tanto, "derechos gratuitos" y "derechos caros": todos los derechos tienen un costo y ameritan de una estructura estatal que, al menos, los proteja de las posibles violaciones perpetradas por terceras personas. Podríamos decir, en consecuencia, que un análisis detenido de las categorías "derechos civiles" >' "derechos sociales" nos permitiría llegar a la conclusión de que no hay elementos suficientes para establecer una división clara entre ellas, y que .lasdiferenciasqu~"'"A"''''''''''' pueden existir son más de grado de que sustancia;" a partir de esa conclus.ón se puede defender también la tesis de la indivisibilidad y de la interdependencia de los derechos. Gerardo Pisarello ejemplifica parte de lo -}uese acaba de decir con las siguientes palabras:" ...todos los derechos fundamentales pueden caracterizarse como p 'etensiones híbridas frente al poder: positivas y negativas, en parte costosas y en parte no costosas. El derecho a la libertad de expresión, en efecto, no sólo supone la ausencia de censura sino también la construcción de centros culturales y plazas públicas, la subvención de publicaciones, la concesión de espacios gratuitos en radios y televisiones o una regulación general que garantice el pluralismo informativo. El derecho de propiedad se garantiza no sólo mediante la ausencia de interferencias estatales arbitrarias sino también mediante la creación de registros inmobiliarios o a través de la financiación estatal de tribunales, jueces y funcionarios que puedan asegurar el cumplimiento de los contratos. El derecho de voto comporta la puesta en marcha de una compleja infraestructura de personal y de material que en ningún caso carece de repercusiones económicas. Incluso el derecho a no ser torturado exige el mantenimiento de centros de detención adecuados y cuerpos policiales formados en principios garantistas. Del mismo modo, el derecho a la salud no sólo exige el, otorgamiento estatal de medicinas gratuitas o a bajo precio sino también la no contaminación de un río o la no comercialización de productos alimenticios en mal estado. El derecho al trabajo no sólo comporta el acceso a un empleo digno sino también la prohibición de despidos ilegítimos. El derecho a una vivienda adecuada no sólo supone ... la provisión de viviendas de protección oficial sino también el cumplimiento de otras obligaciones estatales no necesariamente costosas: desde el reconocimiento de seguridad jurídica en la tenencia o la interdicción de las cláusulas abusivas en los contratos de alquiler,

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Vivienda para todos: un derecho en (de)construcción. El derecho a una vivienda digna y adecuada cornoderecho exigible, Barcelona, Icaria, 2003, pp. 29 y 30. Del mismo autor, sobre el tema, Los derechossocialesy sus garantías. Elementos para una reconstrucción, Madrid, Trotta, 2007.

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hasta la derogación de preceptos discriminat.oriosen las leyes urbanísticas o la prohibición de desalojos arbitrarios.

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Los principios de interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos fueron plenamente reconocidos por la Declaración y Programa de Viena, aprobado por la Conferencia Mundial que se llevó a cabo en esa ciudad en 1993; en el punto 1.5 de dicho documento se afirma que "Todos los derechos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el lnismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las partícularidades nacionales y regionales, así COlTIO de los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y libertades fundamentales" . La progresividad de los derechos significa que los esfuerzos del Estado en la materia deben darse de forma continuada, con la mayor rapidez y eficacia que sea posible alcanzar, de manera que se logre una "mejora continúa de las condiciones de existencia", como lo ordena por ejemplo el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. De la característica de la progresividad se desprende también la prohibición de regresividad, es decir, la prohibición de que los Estados den marcha atrás en los niveles alcanzados de satisfacción de los derechos. ~5 Abramovich y Courtis han señalado que la obligación de' progresividad constituye un parámetro para enjuiciar 14s medidas adoptadas por los poderes legislativo y ejecutivo en relación con los derechos sociales, es decir, se trata de un estándar de carácter sustantivo a través de la cual los tribunales pueden llegar a determinar la inconstitucionalidad de ciertas medidas (o al menos su ilegitimidad a la luz de la Constitución y los tratados internacionales en materia de derechos humanos)." 2!i Sobre la prohibición de regresividad como expresión precisamente del deber de progresividad de los derechos (establecido expresamente en el artículo 1 párrafo tercero de la Constitución mexicana) puede verse COURTIS,Christian (compilador), Ni un paso atrás. La prohibición de regrestindad en materia de derechossociales, Buenos Aires, CELS, CEDALS, 2006. 26 ABRAMOVICII, Víctor y COURTIS,Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, op. cit., p. 95.

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Toda medida regresiva se presume violatoria del principio de progresividad y al Estado corresponde la carga de la prueba para demostrar que no lo es o que, siendo regresiva, estájustificada. 27 Para poder justificar una medida regresiva el Estado tendrá que demostrar:" a) la existencia de un interés estatal permisible que la medida regresiva tutela; b) el carácter imperioso de la medida; y e) la inexistencia de cursos de acción alternativos que pudieran ser menos restrictivos del derecho que se haya visto afectado de forma regresiva. I Desde luego, si la medida regresiva está dirigida a excluir de los niveles mínimo de protección a ciertas personas, entonces se considera que viola Derechos Humanos, sin que el Estado pueda justificar en forma alguna esa medida." En general sobre los principios que hemos analizado en el presente apartado la jurisprudencia ha señalado lo siguiente:

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PRINCIPIOS DE OPTIMIZACIÓN INTERPRETATIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS RECONOCIDOS EN LA CONSTITUCIÓN FEDERAL (UNIVERSALIDAD, INTERDEPENDENCIA, INDIVISIBILIDAD Y PROGRESIVIDAD). ORIENTAN LA INTERPRETACIÓN DE LOS PRECEPTOS CONSTITUCIONALES EN ESA MATERIA Y SON DE INELUDIBLE OBSERVANCIA PARA TODAS LAS AUTORIDADES. n:O de junio de 2011 se promulgaron reformas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de derechos humanos, de las que sobresale la modificación de su artículo 10. que establece la obligación de toda autoridad, de promover, respetar y garantizar los derechos humanos, favoreciendo la protección más amplia posible a favor de la persona, de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En virtud de éstos, la valoración de los derechos fundamentales queda vinculada a la premisa de que deben respetarse en beneficio de todo ser humano, sin distinción de edad, género, raza, religión, ideas, condición económica, de vida, salud, nacionalidad o preferencias (universalidad); además, tales derechos han de apreciarse como relacionados de forma que no sería posible distinguirlos en orden de importancia o como prerrogativas independientes, prescindibles o excluyentes unas ante otras, sino que todos deben cumplirse en la mayor medida posible, así sea en diferente grado por la presencia de otro derecho fundamental que también deba respetarse y que resulte eventualmente preferible, por asegurar un beneficio mayor al individuo, sin que el derecho fundamental que ceda se en-

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'27 ABRI\¡\1oVICH, Víctor y COL'RTIS, Christian, cit., p. 105. '28 Ibidem, op. cit., p. 109. 29 Ibidem, op. cit., p. 110.

Los derechos sociales como derechos exigibles, op.

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tienda excluido definitivamente (indivisibilidad e interdependencia); asimismo, con el entendimiento de que cada uno de esos derechos, o todos en su conjunto, obedecen a un contexto de necesidades pasadas y actuales, mas no niegan la posibilidad de verse expandidos, por adecuación a nuevas condiciones sociales que determinen la necesidad y vigencia de otras prerrogativas que deban reconocerse a favor del individuo (progresividad). De esta guisa, los referidos principios orientan la interpretación de los restantes preceptos constitucionales en materia de derechos fundamentales, conduciendo a su realización y observancia más plena e inmejorable posibles, vinculando el proceder de toda autoridad en el cumplimiento del mandato de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos reconocidos en la Constitución y los tratados internacionales de la materia, por lo que se constituyen como auténticos principios de optimización e interpretación constitucional que el legislador decidió objetivar en la Norma Suprema y, que por ende, resultan de ineludible observancia para todas las autoridades, y más aún para las jurisdiccionales. 30 PRINCIPIOS DE UNIVERSALIDAD, INTERDEPENDENCIA, INDIVISIBILIDAD Y PROGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS. EN QUÉ CONSISTEN. El tercer párrafo del artículo lo. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos dispone, entre otras cuestiones, que todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad, los que consisten en lo siguiente: i) universalidad: que son inherentes a todos y conciernen a la comunidad internacional en su totalidad; en esta medida, son inviolables, lo que no quiere decir que sean absolutos, sino que son protegidos porque no puede infringirse la dignidad humana, pues lo razonable es pensar que se adecuan a las circunstancias; por ello, en razón de esta flexibilidad es que son universales, ya que su naturaleza permite que, al amoldarse a las cont.ingencias, siempre estén con la persona. En relación con lo anterior, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso de la "Masacre de Mapiripán vs. Colombia) ha señalado que los tratados de derechos humanos son inst.rumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales, interpretación evolutiva que es consecuente con las reglas generales de interpretación consagradas en el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como las establecidas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. De ahí que dichos derechos, dentro de sus límites, son inalterables, es decir, que su nú30

lOa. Época; TC.C.; SJ.F.ysu Gaceta; Libro XII, Septiembre de 2012,

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deo esencial es intangible; por ello, la Norma Fundamental señala que ni aun en los estados de excepción se "suspenden", pues en todo caso, siempre se estará de conformidad con los principios del derecho internacional humanitario; ii) interdependencia e indivisibilidad: que están relacionados entre sí, esto es, no puede hacerse ninguna separación ni pensar que unos son más importantes que otros, deben interpretarse y tomarse en su conjunto y no como elementos aislados. Todos los derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes; debe darse igual atención y urgente consideración a la aplicación, promoción y protección de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales; esto es, complementarse, potenciarse o reforzarse recíprocamente; y iii) progresividad: constituye el compromiso de los Estados para adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, principio que no puede entenderse en el sentido de que los gobiernos no tengan la obligación inmediata de empeñarse por lograr la realización íntegra de tales derechos, sino en la posibilidad de ir avanzando gradual y constantemente hacia su más completa realización, en función de sus recursos materiales; así, este principio exige que a medida que mejora el nivel de desarrollo de un Estado, mejore el nivel de compromiso de garantizar los derechos económicos, sociales y culturales." .

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En concreto sobre el principio de progresividad existe la siguiente tesis jurisprudencial: PROGRESIVIDAD. CÓMO DEBE INTERPRETARSE DICHO PRINCIPIO POR LAS AUTORIDADES A PARTIR DE LA REFORMA QUE SUFRIÓ EL ARTÍCULO lo. DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 10 DE JUNIO DE 2011. El principio de progresividad persigue, esencialmente, la aplicación preferente de aquel ordenamiento que contemple un mayor beneficio al gobernado respecto de sus derechos humanos, por ello las autoridades deben estar atentas a la evolución de éstos, especialmente en los tratados internacionales, pues puede suceder que exista contraposición entre un derecho humano que consagra la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y el previsto en el tratado, en cuyo caso, si éste es de mayor beneficio para la persona, es el que debe aplicarse, en observancia al referido principio y acorde con los fines de justicia, equidad y solidaridad social perseguidos por el Constituyente Permanente a partir de la . 31

lOa. Época; YC.C.; SJ.F. y su Gaceta; Libro XIX. Abril de 2013. t.3. p. 2254.

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reforma al artículo lo. de la Constitución Federal, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011}:! 6. Obligaciones Como ya se dijo, el. artículo 1 constitucional establece -en su párrafo tercero- la obligación de las autoridades de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, La obligación de promover los derechos supone que el Estado debe utilizar todos los instrumentos a su alcance para recogerlos plenamente en el ordenamiento jurídico interno e internacional, pero también implica' que se deben difundir entre la población a fin de que sean conocidos y, en esa medida, puedan ser protegidos debidamente. La promoción de los derechos, en consecuencia con lo anterior, supone que las autoridades lleven a cabo medidas educativas, administrativas, judiciales, legislativas, de políticas públicas, etcétera, para maximizar hasta donde sea posible tanto el conocimiento de los derechos, como su más pleno ejercicio. La obligación de respetar significa que el Estado -lo que incluye a todos sus organismos y agentes, sea cual sea el nivel de gobierno en el que se encuentren y sea cual sea la forma de organización administrativa que adopten- debe abstenerse de hacer cualquier Cosa que viole la integridad de los individuos, de los grupos sociales o ponga en riesgo sus libertades y derechos; lo anterior incluye el respeto del Estado hacia el uso de los recursos disponibles para que los sujetos de los derechos puedan satisfacer estos derechos por los medios que consideren más adecuados. La obligación de proteger significa que el Estado debe adoptar medidas destinadas a evitar que otros agentes o sujetos violen los derechos fundamentales, lo que incluye mecanismos no solamente reactivos frente a las violaciones (corno lo podría ser la creación de procesos jurisdiccionales o sistemas de tutela administrativa), sino también esquemas de carácter preventivo que eviten que agentes privados puedan hacerse con el control monopólico de los recursos necesarios para la realización de un derecho. La obligación de cumplir o realizar (también llamada obligación de "garantizar") significa que el Estado debe adoptar medidas activas, incluso acciones positivas en favor de grupos vulnerables, para ~2 Décima Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro IV, Enero de 2012, T. 5, p. 4580, aislada, Constitucional, Común. 11I.40.(I1I Región) 4 K (lOa.) ;0,1

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que todos los sujetos de los derechos, tengan la oportunidad de disfrutar de ellos cuando no puedan hacerlo por sí mismos. Adicionalmente, el Estado debe crear todos los medios de protección de los derechos, tanto en el ámbito administrativo como jurisdiccional. Todos los derechos, sin excepción, deben ser en alguna medida justiciables, lo que significa que cualquier persona dele tener el derecho de acudir ante un juez o tribunal en caso de que uno de sus derechos .;".,""'c+.+"'" sea lesionado. 1 .as obligaciones de los poderes públicos en materia de derechos fundamentale 5 que genéricamente se acaban de describir han sido detall: idas por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU en su Observación General número 3, referida justarnente a la índole de las obligaciones de los Estados, dictada en su Quinto Periodo de Sesiones, en el año de 1990.33 La mencionada Observación toma como punto de partida el texto del artículo 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que establece lo siguiente: "Cada uno de los Estados Partes en el Presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos" . Aunque en su conjunto es del máximo interés, del artículo transcrito conviene preliminarmente subrayar tres expresiones: a) todo Estado Parte "se compromete a tomar medidas ... por todos los medios apropiados"; b) "hasta el máximo de los recursos de que disponga"; y c) "para lograr progresivamente". A partir del texto del artículo 2.l. el Comité afirma que el Pacto genera para los Estados Partes tanto obligaciones de comportamiento como obligaciones de resultado; es decir, no se trata de que los Estados deban solamente conducirse de cierta manera, sino también de que logren ciertos objetivos, que se propongan metas y las realicen. 33 Consultable en Ci\RBONl~LL, Miguel, MOGUEL,Sandra y Pl::REZPORTILLA,Karla (compiladores), Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Textos Básicos, 3a. ed., México, CNDH, Porrúa, 2014, t, I, pp. 497 Yss. Para complementar la lectura de la OC núm. 3, debe verse la OC núm. 31, aprobada el 29 de marzo de 2004 con el título de "Naturaleza de la obligación general impuesta a los Estados Partes por el Pacto". La OC 31 señala que sustituye a la OC 3, pero en realidad su contenido es muy limitado como para que pueda en efecto sustituirla. Conviene leer ;¡T1lh;)~Observaciones de forma conjunta.

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Tomaremos como punto de partida para nuestro análisis el documento señalado, en el entendido que lo que establece puede y debe ser aplicado a cualquier tipo de derecho y a toda modal ida? ~e documento jurídico en que tales derechos estén plasmados. SI bien es cierto que el Comité se refiere a los derechos sociales establecidos en el citado Pacto, considero que el rigor con el que fue redactada la Observación General número 3 la convierte en un instrumento de comprensión de los derechos verdaderamente útil para los juristas mexicanos, En primer lugar, los Estados deben garantizar el goce de los derechos fundamentales sin discriminación alguna." Esta obligación es inmediata y no puede estar sujeta a ningún tipo de limitación u obstáculo (párrafo 1 de la Observación General número 3). En segundo término, los Estados deben "adoptar medidas apropiadas"; esta obligación debe ser cumplida dentro de un plazo razonablemente corto, con independencia de que la plena realización de todos los derechos pueda llevar un tiempo más prolongado (párrafo 2). Sobre esta obligación Courtis y Abramovich señalan que no es declamativa: "significa que el Estado tiene marcado un claro rumbo y debe . comenzar a 'dar pasos', que sus pasos deben apuntar hacia la meta establecida y debe marchar hacia esa meta 'tan rápido como le sea posible. En todo caso le corresponderá justificar por qué no ha marchado, por qué ha ido hacia otro lado o retrocedido, o por qué no ha marchado más rápido"." Entre las primeras medidas a tomar se encuentran las de carácter legislativo, lo cual supone fundamentalmente dos cuestiones: la primera consiste en recoger en el ordenamiento jurídico interno todos los derechos que establece el Pacto, de forma que no quede duda de su vigencia dentro del territorio del Estado Parte; la segunda consiste en adecuar el ordenamiento interno para el efecto de eliminar cualquier norma que sea contraria a esos derechos o que pueda suponer un obstáculo para su completa realización. 31 En este tema México ha tenido algunos avances notables, almenas en el plano legislativo. Ver por ejemplo la Ley Federalpara Prevenir y Eliminar la Discriminación, publicada en el Diario Oficial de la Federacum el 11 de junio de 2003, así como la Ley para Pr-eveniry Eliminar la Discriminación del Distrito Federal, publicada en la Gaceta Ofic'ialdel Distrito Federal el 24 de febrero de 2011. Un interesante análisis del tema, desde una perspectiva filosófica y política. puede verse en RODRíGU~:Z ZEI'EllA, Jesús, Democracia, educación y no discriminación, México, Cal y Arena, 2011; del mismo autor, Un marco teéricopara la discriminación, México, CONAPRED, 2006 e Iguales y diferentes: la discriminación y los Tetasde la democracia incluyente, México. TEPJF, 2011. 35 ABRAMOVICI-I, Víctor y COURTIS,Christian, Los derechossociales como derechos exigibles, cit., pp 7C)-80,

EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS y DEL CONTROL DE...

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Hay que enfatizar el hecho de que -la legislación nacional no solo debe ser no contradictoria con los instrumentos jurídicos internacionales, sino que debe contener las disposiciones necesarias para hacer de éstos normas completamente aplicables por las autoridades locales. El Comité subraya el hecho de que, en el caso de varios derechos, la existencia de legislación interna es indispensable (párrafo 3). En otra de sus Observaciones Generales, el Comité señala que "los Esta"dos 'deben modificar el ordenamientojurídico interno en la medida necesaria para dar efectividad a las obligaciones dimanantes de los tratados en los que sean Parte". 36 Sobre este punto es importante traer a colación el criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el cual quedó recogido en la sentencia del caso "La cantuta vs. Perú", dictada el 29 de noviembre de 2006. En ella se señala lo siguiente:

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171. En la Convención, este principio es recogido en su artículo 2, que establece la obligación general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de la misma, para garantizar los derechos en ella consagrados, la cual implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio de effet utile). 172. Ciertamente el artículo 2 de la Convención no define cuáles son las medidas pertinentes para la adecuación del derecho interno a la misma, obviamente por depender ello del carácter de la norma que la requiera y las circunstancias de la situación concreta. Por ello, la Corte ha interpretado que tal adecuación implica la adopción de medidas en dos vertientes, a saber: i) la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención o que desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y ii) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías. El Tribunal ha entendido que la obligación de la primera vertiente se incumple mientras la norma o práctica violatoria de la Convención se mantenga en el ordenamiento jurídico y, por ende, se satisface con la modificación, la derogación, o de algún modo anulación, o la reforma de las normas o prácticas que tengan esos alcances, según corresponda.

Esto nos lleva al muy debatido y analizado tema de la "annonización legislativa", es decir al deber de la Federación y de las entida36 Se trata de la Observación General núm. 9, relativa a la aplicación interna del Pacto, dictada durante el 19° periodo de sesiones, en el año de 1998; la cita está en el párrafo 3; esta Observación General es importante porque viene a complementar y, en ciertos aspectos, incluso a detallar el contenido de la Observación General núm. 3. La núm. 9 es consultable en CARBONELL,Miguel, MOGUEL,Sandra y PÉREZPORTILLA, Karla (compiladores), DerechoInternacional de los DerechosHumanos. TextosBásicos, t. I, op. cit., pp. 550 Yss.

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des federativas de hacer compatible lo que expresan las normas internas respecto de lo que señalan los tratados internacionales. A partir de lo que se lleva dicho podemos afirmar que los poderes legislativos, en términos de lo que señala el nuevo párrafo tercero del artículo 1 constitucional, también están obligados a hacer su parte en la tarea de garantizar la plena efectividad de los derechos fundamentales, generando el marco normativo para que ello sea posible. Yeso .. incluye a todos los poderes legislativos, tanto al federal como al de las entidades federativos (e incluso a los municipios a través del ejercicio de las facultades de creación de reglamentos previstas en el artículo 115 de la -Constitución mexicana). Otra medida que los Estados parte pueden acometer de inmediato es la de realizar un "diagnóstico" de la situación que guardan cada uno de los derechos fundamentales protegidos por el Pacto. A partir de ese diagnóstico, los Estados deben elaborar una estrategia nacional para el desarrollo, promoción y protección de los derechos." Entre los objetivos del diagnóstico deben estar el de determinar la proporción de ciudadanos que no disfrutan de un derecho específico y la identificación de los sectores de la población que podrían ser vulnerables o desaventajados para su disfrute." El diagnóstico debe poder ofrecer una serie de instrumentos de medición que sirvan tanto al Estado como al Comité para medir concretamente si se ha avanzado o no en la consecución de un derecho determinado. Los instrumentos de medición son determinados sobre una base y unos criterios nacionales, lo cual sirve para poner a salvo la gran variedad de contextos económicos y sociales existentes, objetivo que no se lograría bajo un sólo nivel de medición determinado internacionalmente. En contra de esta consideración se ha dicho que con ella se podrían vaciar de contenido muchos mandatos sustantivos del Pacto." En realidad quizá lo rnejor sería que .la determinación nacional se mueva dentro de ciertos parámetros, de manera que no se deje una completa discrecionalidad a los Estados. Como quiera que sea, el Comité ha sostenido que "los medios utilizados deben ser apropia37 Un ejemplo de la manera en que lo anterior puede ser llevado a cabo en el plano legislativo puede verse en la Ley del Programa de Derechos Humanos del Distrito Federal, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 30 de mayo de 2011. 311 En este sentido, CR.o\\'~:N,Matthew, The international covenant on economic,social and cultural rights. A perspective on its deuelopment, Oxford, Clareridon Press, 1995, p. 117. so CRi\V~:N,Matthew, The international covenant on economic,social and cultural rights. A perspectiue 011 its deuelopmeni, op. cit., p. 119,



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dos en el sentido de producir resultados coherentes con el pleno cumplimiento de las obligaciones por el Estado Parte" .'10 Junto a las medidas legislativas y de diagnóstico deben adoptarse también, en virtud del mandato de utilizar "todos los medios apropiados", previsiones de carácter administrativo, judicial, económico, social y educativo. . En principio, cada Estado Parte debe determinar por sí mismo < cuáles son las medidas más apropiadas que debe tomar para cumplir"""""';'#"" con las obligaciones del Pacto, considerando sus propias circunstancias y la relación de todos los derechos protegidos. Sin embargo, la "propiedad" de las medidas puede no resultar evidente a primera vista, por lo cual los Estados deben informar claramente al Comité, en términos del artículo 16 del propio Pacto, por qué consideran que las medidas adoptadas son las más pertinentes en vista de las circunstancias (párrafo 4). Aparte de las medidas que ya se han comentado, el Comité considera concretamente que una medida apropiada consiste eh el ofrecimiento de recursos judiciales para proteger los derechos, de forma' que todos ellos puedan considerarse justiciables (párrafo 5). En la Observación General número 9 el Comité ha explorado con mayor detenimiento esta obligación de los Estados Parte, la cual empata con la obligación de "garantizar" a la que se refiere el nuevo párrafo tercero del artículo 1 de la Constitución mexicana, En esta Observación el Comité reconoce que no se trata solamente de crear recursos judiciales, sino de implementar un concepto más amplio al que denomina "recursos legales". Dentro de esos recursos se encuentran también los judiciales, pero no son los únicos ya que el Comité reconoce que los recursos administrativos "en muchos casos son adecuados", ya que "quienes viven bajo la jurisdicción de un Estado Parte tienen la expectativa legítima de que, sobre la base del principio de buena fe, todas las autoridades administrativas, al adoptar decisiones, tendrán en cuenta las disposiciones del Pacto". Los recursos administrativos, no obstante, deben reunir ciertas características, como por ejemplo ser accesibles, no onerosos, rápidos y eficaces; en cualquier caso, debe existir la posibilidad de plantear una apelación judicial contra todo proceso administrativo (OG número 9, párrafo 9). El Comité distingue entre el concepto de justiciabilidad de los derechos y el concepto de "aplicabilidad inmediata". El primero se refiere a las cuestiones que pueden o deben resolver los tribunales; a lo anterior hay que agregar que la justiciabilidad también significa que los individuos y los grupos tengan la posibilidad de acudir ante 'o,

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Observación General núm. 9, párrafo 5.

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esos mismos tribunales, lo cual es una pre-condición para luego estar en aptitud de determinar el ámbito en el que la decisión judicial es pertinente .:Para el Comité la aplicabili~ad ~r:mediata de .un derec~o significa que ese derecho permite la aplicación por los tnbunales SIn mayor disquisición. El Comité señala que tO?OSlos derec~os re~onocidos en el Pacto tienen, al menos en algun aspecto, dimensiones significativas que puedan ser llevadas ante los tribunales, es decir, dimensiones de justiciabilidad (OC número 9, párrafo 10). "",;""""""""""···,,,,·,,'''\illl. Respecto de la aplicabilidad inmediata el Comité realiza una consideración importante en los siguientes términos: A veces se ha sugerido que las cuestiones .que suponen una asignación de recursos deben remitirse a las autoridades políticas y no a los tribunales. Aunque haya que respetar las competencias respectivas de los diversos poderes, es conveniente reconocer que los tribunales ya intervienen generalmente en una gama considerable de cuestiones que tienen consecuencias importantes para los recursos disponibles. La adopción de una clasificación rígida de los derechos económicos, sociales y culturales que los sitúe, por definición, fuera del ámbito de los tribunales sería, por lo tanto, arbitraria e incompatible con el principio de que los dos grupos de derechos son indivisibles e interdependientes. También se reduciría drásticamente la capacidad de los tribunales para proteger los derechos de los grupos más vulnerables y desfavorecidos de la sociedad (OC número 9, párrafo 10).

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Sobre el tema de la existencia de recursos judiciales que permitan llevar ante los tribunales las violaciones de los derechos, Abramovich y Courtis señalan que los Estados deben brindar recursos judiciales idóneos; es decir, "no basta con los recursos previstos para reparar la violación de otros derechos, cuando por sus características impidan el planteo adecuado del caso" .'11 Es muy relevante enfatizar la idoneidad de los recursos judiciales existentes, ya que no puede considerarse como cumplida por los Estados Parte la obligación de brindar esos recursos por el simple hecho de que se aduzca que existen las víasjudiciales tradicionales en caso de violación de derechos; hay que considerar que en la enorme mayoría de países (como es el caso de México, por cierto) los recursos judiciales existentes fueron diseñados para proteger cierto tipo de derechos, por lo que tienen enormes problemas al momento en que se les pide que sirvan para proteger por ejemplo los derechos sociales." 41

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42 Aunque el reconocimiento constitucional de las acciones colectivas en el artículo 17 de la Constitución mexicana y la importante reforma al juicio de amparo en junio de 2011 pueden


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El Comité señala que para la mejor aplicación del Pacto a nivel interno es importante informar a los jueces y a los tribunales competentes de la naturaleza y las consecuencias del propio Pacto, así c?m? explicarles la importante función que desempeñan los recursos judiciales en su aplicación (OC número 9, párrafo 11). Esto es muy relevante, sobre todo p.ara el caso de México en donde los tribunales en términos generales desconocen los contenidos del Pacto (lo mismo sucede, por otro lado, con los abogados), lo que genera que en la práctica se aplique escasamente. Reconociendo esa situación el Comité afirma que "En la mayoría de países, los tribunales todavía están lejos de recurrir suficientemente a las disposiciones del Pacto" (OC número 9, párrafo 13). . El texto del Pacto, reconoce el Comité, puede aplicarse dentro de una amplia variedad de sistemas políticos y económicos, de forma que no está condicionada la protección de los derechos a la adopción de uno de ellos, siempre que queden adecuadamente reconocidos y estén reflejados en el sistema de que se trate (OC 3, párrafo 8). Para cumplir con la obligación de crear recursos legales que permitan defender ciertos derechos fundamentales se tendrían que ampliar los cauces para promover acciones ante los tribunales, para lo cual también sería necesario dotar de sustantividad procesal a los denominados "derechos difusos" o "intereses colectivos"." A partir del reconocimiento de dicha sustantividad procesal (pues es obvio que derechos como el medio ambiente o en ciertos aspectos el derecho a la educación y a la salud son materialmente difusos y protegen intereses colectivos), habría que ir modelando las estrategias de defensa procesal necesarias para cumplir con los señalamientos del Comité en materia de tutela de los derechos sociales. Este aspecto es especiaIrnente importante en México, ya que el principal instrumento de defensa jurisdiccional de los derechos fundamentales, que es eljuicio de amparo, históricamente se ha mostrado insuficiente para proteger derechos sociales e intereses difusosjustamente en virtud de la estrecha legitimación activa que tanto la Constitución como la ley y la jurisprudencia le reconocían para promoverlo." sembrar la semilla para el inicio de una nueva época para el sistema de garantía de los derechos en México. Ojalá así sea. Sobre este tema, Ci\RBONELL, Miguel" y FERRERM,\c-GREcoR, Eduardo, Los derechos sociales y su Justiciabilidad; México, UNAM, Flores Editores, 2014. 'I:~ Para una introducción al tema verGIDI, Antonio y FERRER MAc.GREcoR,Eduardo (coordinadores), La tutela de los derechos difosos, colectivos e individuales homogéneos, México, Porrúa, 2003. H Ver las reflexiones en el mismo sentido de Ferrer Mac-Gregor, Eduardo,juicio de amparo e 'interés legitimo: la tutela de los derechos difusos y colectivos, México, Porrúa, 2003. La ya mencionada reforma al régimen constitucional del amparo, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 6 de junio de 2011, intenta resolver el problema de la legitimación activa al sustituir la necesidad de acreditar un interés jurídico para poder promover un juicio de amparo, por el concepto más

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, Lo que se ha señalado en el presente apartado es relevante para México ya que la reforma constitucional en materia de derechos humanos del 10 de junio de 2011 clara y expresamente señala que las autoridades deben "garantizar" los derechos fundamentales y una forma de hacerlo es por medio de la creación de medios judiciales de defensa, tal como ha quedado expuesto. . La obligación establecida en el artículo 2.1. del Pacto, consistente en destinar "el máximo de los recursos de que disponga" a la realización de los derechos establecidos en el propio Pacto, significa que los recursos del Estado, así sean insuficientes para la satisfacción completa de un derecho, deben ser elnpleados para dar cumplimiento al contenido del Pacto. . La misma obligación genera para los Estados Parte una especie de "carga de la prueba" a fin de demostrar que en efecto se han empleado "todos los recursos disponibles" para cumplir con los objetivos del Pacto en el plazo más breve posible. Es decir, la falta o insuficiencia de recursos no debe tomarse como una verdad prima facie, sino que debe de ser acreditada por el Estado. Para efecto de cumplir con la obligación de destinar el máximo de los recursos disponibles no obsta el hecho de que un país se encuentre en periodo de "ajuste estructural" o pasando por una crisis económica, pues aparte de que los derechos fundamentales están vigentes en todo tiempo, el Comité se ha encargado de enfatizar que esjustamente en tiempos de contracción económica cuando mayor relieve toman las obligaciones estatales para satisfacer los derechos y cuando más atención se debe poner a la correcta utilización de los recursos 'disponibles. En periodos de crisis los Estados, cuando menos, deben asegurar las mejores condiciones posibles para los grupos más desavent~ados;4!í "aun en tiempos de limitaciones graves de recursos -afirma el Comité- causadas por el proceso de ajuste, de recesión económica o por otros. factores, se puede y se debe en realidad proteger a los miembros vulnerables de la sociedad mediante la adopción de programas de relativo bajo costo" (OC número 3, párrafo 12). Junto a lo anteriOl~ los Estados Parte deben también estar en condiciones de ofrecer unos niveles mínimos de satisfacción de los derechos. El Comité ha señalado que "Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establezca una obligación mínima, carecería en gran medida de su razón de ser" (OG número 3, párrafo 10). amplio de interés legítimo. Habrá que esperar para ver de qué manera interpretan esta nueva disposición. 45

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Si en un Estado Parte no se pudieran satisfacer esos niveles mínimos se estaría frente a una "presunción de culpabilidad" del Estado en el incumplimiento de las disposiciones del Pacto; esta presunción puede ser derrotada si el Estado en cuestión demuestra que la situación de crisis ha sido de tal magnitud que ha estado fuera de su control y de sus posibilidades la satisfacción de los niveles mínimos en materia de derechos sociales. En palabras del Comité, "Para que cada Estado Parte pueda atribuir su falta de cumplimiento de las obligaciones mínimas a una falta de recursos disponibles, debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos los recursos que están a su disposición en un esfuerzo por satisfacer, con carácter prioritario, esas obligaciones mínimas" (párrafo 10). Craven señala, sin embargo, que dichos niveles mínimos no han sido determinados por el Comité, por lo cual no se tienen los instrumentos que permitan medir con precisión pero con flexibilidad los eventuales incumplimientos de los Estados parte." Al respecto, Abrarnovich y Courtis señalan que: Si bien la tarea del Comité puede fijar los contenidos esenciales que identifiquen a ciertos derechos, resulta claro que tal propósito no puede alcanzarse sólo con volcar conceptos jurídicos en un texto. Numerosas opiniones han propuesto la adopción de algún sistema de indicadores que pudiera servir como parámetro. La utilización de indicadores resulta especialmente relevante cuando se exige al Estado el cumplimiento de ciertos objetivos que resultan mcsurables, como la erradicación del analfabetismo, el tratamiento de las enfermedades endémico-epidémicas, la reducción de la morti-natalidad infantil o la siniestralidad laboral. En los últimos años, además, se ha comenzado a trabajar en la correlación entre la noción de contenido mínimo esencial de un derecho y los parámetros de desarrollo social y otros est.ándares técnicos est.ablecidos a partir de indicadores estandarizados a nivel mundial. El principal propósito de todo sistema de indicadores es dar cuenta de dos factores claves, Ja voluntad y la capacidad del Estado de promover y proteger los derechos humanos. La diferencia entre estos dos factores, particularmente en relación a los derechos económicos, sociales y culturales, es crucial para examinar el comportamiento del Estado."

En relación al contenido mínimo, es importante señalar que se trata de un concepto aplicable no solamente a los derechos sino tarnIbuleni, op. cii., p. 143. Víct.or y COURTIS, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, pp. 91 Y 92. 40

47 AI-IRAMOVICH,

op. cii.,

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bién a sectores de la población; concretamente, se puede aplicar para identificar al mínimo de personas a las que el Estado debe proteger en caso de crisis económica, Es decir, el contenido mínimo en relación a .grupos obliga al Estado a identificar a las personas en situación de vulnerabilidad para asegurarles el disfrute de sus derechos sociales; por ejemplo en materia de derecho a la vivienda se considera como grupo vulnerable a los ancianos sin recursos y a las personas con discapacidad; en relación a ellos el Estado debe suministrar una protección especial. 48 Como señala Eide, "El umbral mínimo para enfocar el problema sostiene que el establecimiento de un nivel mínimo de satisfacción de necesidades es un requisito previo esencial de esta consecución progresiva de la realización de los derechos. La justicia distributiva de largo curso para realizar las normas completas de los derechos humanos requiere la justicia inmediata para aquellos grupos de personas más desfavorecidosv.w Sobre el tema de las obligaciones de las autoridades, derivadas de los derechos humanos, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha emitido el siguiente criterio-v DERECHOS HUMANOS. OBLIGACIONES CONSTITUCIONALES DE LAS AUTORIDADES EN LA MATERIA. Mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011, vigente a partir del día siguiente de su publicación, se reformó y adicionó el artículo 10. de la Constitución Política ele los Estados Unidos Mexicanos, para establecer diversas obligaciones a las autoridades, entre ellas, que las normas relativas a derechos humanos se interpretarán conforme a la Constitución y a los trat.ados internacionales en la materia, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia, es decir, que los derechos humanos son los reconocidos por la Ley Fundamental y los tratados internacionales suscritos por México, y que la interpretación de aquélla y de las disposiciones de derechos humanos contenidas en instrumentos internacionales y en las leyes, siempre debe ser en las mejores condiciones para las personas. Asimismo, del párrafo tercero de dicho precepto destaca que todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, deben promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, conforme a los principios de universalidad, interdependencia, Ibidem, p. 92. 19 EmE, Absjorri, "Realización de los derechos económicos y sociales. Estrategia del nivel mínimo", Revista de la Comisión Internacional de juristas, Ginebra, núm. 43, diciembre ele 1989, p.54. , so Décima Epoca, Primera Sala, Semanario judicial de la Federación y su Gaceta, Libro IX, Junio de 2012, T 1, p. 257. 1M

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indivisibilidad y progresividad, y que, en consecuencia, el Estado debe prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos en los términos que establezca la ley, lo cual conlleva a que las autoridades actúen atendiendo a todas las personas por igual, con una visión interdependiente, ya que el ejercicio de un derecho humano implica necesariamente que se respeten y protejan múltiples derechos vinculados, los cuales no podrán dividirse, y todo habrá de ser de manera progresiva, prohibiendo cualquier retro~eso '<,ii,,,,~,,,>,,,,...)..,,, .._ en los medios establecidos para el ejercicio, tutela, reparación y efectividad de aquéllos.

7. Deberes

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Además de lo que ya se ha señalado, el párrafo tercero del artíc .ilo 1 constitucional señala que las autoridades tienen el deber de prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones de derechos humanos. La prevención de las violaciones a los derechos se puede dar en varios ámbitos y niveles. Desde luego, se deben difundir los derechos y su contenido, de forma que tanto autoridades como particulares conozcan lo que señalan la Constitución y los tratados internacionales. El conocimiento y difusión de los derechos es una valiosa herramienta para prevenir su posible violación. Por otra parte~ hay que capacitar a los agentes de la autoridad de manera que puedan llevar a cabo las tareas que les encomienda la ley respetando los derechos humanos. Una tercera forma de prevención reside en la creación o (en su caso) mejoramiento de los mecanismos internos de supervisión y seguimiento en los propios órganos públicos. Cuando un funcionario sabe que está siendo vigilado de cerca y que todos sus actos deben pasar por un escrutinio y supervisión, se cuida mucho más en lo que hace. En este sentido, también tienen un carácter preventivo las distintas regulaciones sobre el derecho de acceso a la información pública gubernamental y sobre la política pública de transparencia que deben llevar a cabo todas las autoridades del Estado mexicano por mandato del artículo 6 de nuestra Constitución. El acceso a la información permite que los particulares detecten áreas de riesgo para los derechos humanos, que den a conocer informes oficiales sobre los procedimientos de responsabilidad, que se conozcan documentos públicos de interés general, etcétera. Todo ello puede contribuir también a la prevención de las violaciones de derechos humanos. Lo que debe quedar claro. es que la mejor política para tutelar los derechos humanos es la que enfatiza las tareas de prevención respecto

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de sus posibles violaciones. Todo el dinero que se invierta en prevenir tales violaciones va a estar muy bien gastado, no solamente por la importancia que el respeto de los derechos tiene para medir el carácter democrático de cualquier país, en beneficio incluso de su gobernabilidad, sino también porque ese gasto será en realidad un ahorro (en caso de que sea efectivo), si tomamos como parámetro los mucho mayores gastos que derivan de una violación de. ~e,rechos humanos (gastos para la víctima direéta, para sus familiaresy "desde luego para el Estado). La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que ."El deber de prevención abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito que, como tal, es susceptible de acarrear sancienes para quien las cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias perjudiciales ... Es claro, a su vez, que la obligación de prevenir es de medio o comportamiento y no se demuestra su incumplimiento por el mero hecho de que un derecho haya sido violado" (Caso Velázquez Rodríguez, sentencia de fecha 29 de . julio de 1988, párrafo 175). El deber de investigar las violaciones de derechos humanos supone que el Estado mexicano (en todos sus niveles de gobierno) tiene que crear una institucionalidad suficiente para poder responder frente a un acto violatorio de derechos humanos, lo que entre otras cuestiones incluye: a) realizar las pesquisas que sean necesarias para individualizar el acto en cuestión (qué fue lo que pasó); b) pormenorizar las circunstancias en que fue cometido (cómo fue que pasó); e c) individualizar a los responsables y ponerlos a disposición de la autoridad competente para efecto de que sean debidamente sancionados (quiénes son los responsables y a qué sanción se hacen acreedores). Lo anterior se materializa por medio de la existencia de instancias gubernamentales que estén listas para recibir denuncias y quejas, que estén abiertas a toda hora (o bien que sus responsables puedan ser localizados a toda hora, aunque la oficina en cuestión no permanezca abierta), y que estén geográficamente al alcance de cualquier persona bajo ciertos parámetros de razonabilidad. 1

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Sobre el deber de investigar las violaciones de derechos humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que "El Estado está, por otra parte, obligado a investigar toda situación en la que se hayan violado los derechos humanos protegidos por la Convención. Si el aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la víctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción. Lo mismo es válido cuando se tolere que los particulares o grupos de ellos actúen libre o impunemente en menoscabo de los derechos humanos reconocidos en la Convención" (Caso Vélázquez Rodríguez, párrafo 176). ' La Corte Interamericana entiende que el deber de investigar supone "una obligación de medio o comportamiento que no es incumplida por el solo hecho de que la investigación no produzca un resultado satisfactorio. Sin embargo, debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que depende de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad. Esta apreciación es válida cualquiera que sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violación, aun los particulares, pues, si sus hechos no son investigados con seriedad, resultarían, en cierto modo, auxiliados por el poder público, lo que comprometería la responsabilidad internacional del Estado" (Caso Vélázquez Rodríguez, párrafo 177). La falta de una correcta investigación por parte de las autoridades mexicanas se puso claramente en evidencia en el caso "González y otras (Campo Algodonero) contra México", resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 16 de noviembre de 2009. En ese caso se ventiló la violación gravísima de los derechos humanos de tres mujeres que habitaban en el Municipio de Ciudad ]uárez (Chihuahua), que derivó en su fallecimiento. ) La Corte Interamericana documentó puntualmente en la sentencia la falta de diligencia por parte de las autoridades locales y federales encargadas de la investigación. Se trató de una serie de negligencias que seguramente no sorprenden a nadie que esté familiarizado con el sistema penal mexicano, pero que cuando se ven agrupadas y narradas de forma sistemática por parte de un tribunal internacional, no pueden dejar de generar una enorme zozobra.

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A partir de la actuación negligente en grado ~~tremo "de las autoridades mexicanas, la Corte ofrece como conclusión un párrafo que no tiene desperdicio, en el que se señala lo siguiente: Las irregularidades en el manejo de evidencias, la alegada fabricación .de culpables, el retraso en las investigaciones, la falta de líneas de investigación que tengan en cuenta el contexto de violencia contra la mujer en el que se desenvolvieron las ejecuciones de las tres víctimas y la inexistencia de investigaciones contra funcionarios públicos por su supuesta negligencia grave, vulneran el derecho de acceso a la justicia, a una protección judicial eficaz y el derecho de los familiares y de la sociedad a conocer la verdad de lo ocurrido. Además, denota un incumplimiento estatal de garantizar, a través de una investigación seria y adecuada, los derechos a la vida, integridad personal y libertad personal de las tres víctimas ... Esta ineficacia judicial frente a casos individuales de violencia contra las mujeres propicia un ambiente de impunidad que facilita)' promueve la repetición de los hechos de violencia en general y envía un mensaje según el cual la violencia contra las mujeres puede ser tolerada y aceptada como parte del diario vivir... (párrafo 388).

La reparación de las violaciones de derechos humanos es la consecuencia de que se haya verificado un hecho ilícito. Dada una violación, los responsables directos e indirectos deben proceder a repararla. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que "[lJa reparación es el término genérico que comprende las distintas formas cómo un Estado puede hacer frente a la responsabilidad internacional en que ha:incurrido". (Caso Garrido y Baigorria versus Argentina, sentencia del 27 de agosto de 1998, párrafo 41). La reparación de las violaciones .de derechos humanos está prevista en el artículo 63 de la Convención Americana de Derechos Humanos, además de lo que menciona nuestro artículo 1 párrafo tercero de la Constitución mexicana. La reparación que en cada caso se determine debe ser idónea y congruente. La idea es que las medidas reparatorias sean adecuadas respecto de la naturaleza y los efectos producidos por la violación. Tomando en cuenta el tipo de afectación de que se trate, se determinarán las oportunas medidas reparatorias;" El deber de reparar debe ser entendido en el sentido más amplio posible, sin que se pueda limitar a una indemnización económica. La reparación debe ser integral. Al respecto la Corte Interamericana ha señalado que "[l]os modos específicos de reparar varían según la le51 Gi\RdA Rt\MÍREZ,Sergio, La Corte lntemmericana de Derechos Humanos, México, Porrúa, Poder Judicial del Estado de Chiapas, 2011, pp. 303 Yss.

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sión producida: podrá consistir en la restitutio in integrum de los derechos afectados, en un tratamiento médico para recuperar la salud física de la persona lesionada, en la obligación del Estado de anular ciertas medidas administrativas, en la devolución de la honra o la dignidad que fueron ilegítimamente quitadas, en el pago de una indemnización, etcétera .... La reparación puede tener también el carácter de medidas tendientes a evitar la repetición de los hechos lesivos" (Caso Garrido y Baigorria versus Argentina, cit., párrafo41).!" "",." ....",.,;,.c, La jurisprudencia interamericana ha desarrollado una batería amplísima de medidas reparatorias, atendiendo precisamente a la tan variada tipología de violaciones que ha analizado en las décadas de funcionamiento que lleva. Sergio García Ramírez, con su habitual erudición, las ha resumido en pocas pero muy sustantivas páginas." Entre las medidas para reparar las violaciones de derechos humanos que menciona el distinguido jurista mexicano se encuentran las siguientes: Pago de una justa indemnización." Modificación de un texto constitucional para hacerlo compatible con el Pacto de San José. • Revisión de normas sobre pena de muerte. • Tipificación penal del terrorismo y de la desaparición forzada. • Restricción del alcance de la jurisdicción militar. • Exclusión de penas crueles, inhumanas o degradantes. • Localización e identificación de restos humanos. • Atención médica y psicológica. • Facilitación de estudios y atención a la salud de niños. • Inversiones con valor social en comunidades indígenas. • Construcción de casas habitación. • Programas de capacitación para funcionarios públicos. • Mejoramiento de las condiciones de vida dentro de las cárceles. • Inscripción de nombres de víctimas en plazas, calles, monumentos, etcétera. • Conmemoración de un día en honor de las víctimas.

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A partir del elenco anterior (que es simplemente ejemplificativo y no exhaustivo), lo importante es que tengamos clara la gran varief,:! G.\RCÍ.\ R-\MÍREZ, Sergio, "Reparaciones de fuente internacional por violaciones de derechos humanos" en CARBONELL, Miguel y S,-\LAZAR, Pedro (coord.), La reforma constitucional en materia de derechoshumanos: un nuevo pamdigma, cit., pp. 181 Y ss, !\~ GARCÍ.\ RAMÍREz, La Corte Interame1'ícanade DerechosHumanos, op. cit., pp. 308-316.

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dad de reparaciones que el Estado puede tomar. No basta con la reparación material que se restringe a una indemnización pecuniaria. Hay reparaciones materiales e inmateriales. A veces para las víctimas y sus familiares son tanto o más importantes las segundas. La Corte Interamericana, al considerar las modalidades de la reparación, ha hecho incluso referencia a la necesidad de considerar el "proyecto de vida". 5·1 La reparación de las violaciones debe vista como una/consecuencia indispensable de una buena investigación y de una apropiada sanción para los responsables. La reparación toma en cuenta la dignidad de las víctimas y reconoce que la violación de derechos tuvo un impacto importante en su existencia. 'La reparación permite poner en el centro de la actuación del Estado el respeto a las víctimas y a sus familiares. De ahí la importancia que, en este punto, tiene la reforma del 10 de junio de 2011 al artículo 1 párrafo tercero constitucional. Sobre el derecho a la reparación la jurisprudencia mexicana ha señalado lo siguiente:

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DERECHO FUNDAMENTAL A UNi\ REPARACIÓN INTEGRAL O JUSTA INDEMNIZACIÓN. CONCEPTO Y ALCANCE, El derecho a una reparación integral o justa indemnización es un derecho sustantivo cuya extensión debe tutelarse en favor de los gobernados, y no debe restringirse en forma innecesaria. Atendiendo a los criterios que ha emitido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el derecho a la reparación integral permite, en la medida de lo posible, anular todas las consecuencias del acto ilícito y restablecer la situación que debió haber existido con toda probabilidad, si el acto no se hubiera cometido, y de no ser esto posible, es procedente el pago de una indemnización justa como medida resarcitoria por los daños ocasionados, lo cual de ninguna manera debe implicar generar una ganancia a la víctima, sino otorgarle un resarcimiento adecuado. El derecho moderno de daños mira a la naturaleza y extensión del daño, a las víctimas y no a los victimarios. El daño causado es el que determina la indemnización. Su naturaleza y su monto dependen del daño ocasionado, de manera que las reparaciones no pueden implicar ni enriquecimiento ni empobrecimiento para la víctima o sus sucesores. No se pretende que la responsabilidad sea excesiva, ya que debe subordinarse a requisitos cualitativos. Una indemnización será excesiva cuando exceda del monto suficiente para compensar a la víctima. Sin embargo, limitar la responsabilidad fijando un techo cuantitativo imVer la sentencia del caso Loas:a Tamayo, de fecha 27 de noviembre de 1998, reparaciones y costas. párrafos 147-151. '),1



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plica marginar las circunstanciasconcretas del caso, el valor real de la reparación o de la salud deteriorada. Una indemnización no es justa cuando se le limita con topes o tarifas, cuando en lugar de ser eljuez quien la cuantifiquecon base en criteriosde razonabilidad,es el legislador quien, arbitrariamente, fija montos indemnizatorios, al margen del caso y su realidad. Sólo el juez, que conocelas particularidades del caso, puede cuantificar la indemnización con justicia y equidad.P

8. Los derechoshumanos en los tratados internacionales El primer párrafo del artículo 1 constitucional señala que todas las personas tendrán todos los derechos reconocidos por la prc pia Constitución y por los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte. Esto nos permite advertir la enorme importancia que tienen en México los tratados internacionales de derechos humanos, los cuales (con fundamento en la citada disposición) han adquirido rango constitucional; para decirlo de forma telegráfica: los tratados internacionales en materia de derechos humanos firmados y ratificados por México §.Q!! Constitución. Los tratados de derechos humanos no están por debajo ni por arriba de la Constitución, sino que forman parte de su texto, al haber sido incorporados precisamente por el mandato del artículo 1 constitucional. De hecho, pueden incluso llegar a ser aplicados de forma prevalente respecto de alguna norma constitucional, siempre que ofrezcan una protección más amplia de cierto derecho (tal como lo señala el párrafo segundo del mismo artículo 1 constitucional). Es menester de todos los estudiantes de derecho y de todos los abogados mexicanos conocer esos tratados y, en su caso, hacerlos valer en los juicios o procedimientos en los que resulten aplicables. El derecho internacional de los derechos humanos se estructura a partir de lo que puede llamarse un "derecho originario", el cual es complementado por un "derecho derivado". El derecho originario es el que encontramos en los tratados internacionales en materia de derechos humanos, tanto de alcance mundial como regional. Los tratados internacionales que surgen en el seno de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) tienen un ámbito territorial de validez planetario (sujeto desde luego a las reglas de firma, ratificación e incorporación que existan en cada país miembro de la Organización). Por su parte, los tratados internacionales surgidos en el seno de la OrganiSemanario Judicial de la Federacion y su Gaceta, Libro XII, Septiembre de 2012, T 1, Tesis: la. CXCV/2012 (lOa.), pago 502. 5"

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zación de Estados Americanos (OEA) tendrán un alcance regional limitado al continente americano. De hecho, los tratados internacionales han sido un motor esencial en el desarrollo reciente de los derechos fundamentales en todo el mundo (aunque con diferente intensidad según sea el país de que se trate, como es obvio). En los tratados internacionales y en la interpretación que de ellos han hechoIos organismos de la. ONU, ele la OIT o de la OEA, entre otros, putden encontrarse tanto derechos que no están previstos en la Constitución mexicana, como perspectivas complementarias a las que ofrece nuestra Carta Magna (por ejemplo cuando un tratado internacional establece dimensiones de un cierto derecho que no están contempladas en nuestro ordenamiento). Se calcula que actualmente existen poco menos de 150 tratados internacionales y protocolos referidos a los derechos humanos, de forma que podemos hablar de un proceso de intensa codificación internacional de los derechos." Los tratados de derechos humanos pueden ser de carácter general o sectorial. Los primeros regulan muchos tipos de derechos o derechos adscribibles, en términos generales, a todas las personas. Los segundos contienen derechos para determinados tipos de personas o referidos a ciertas materias. Entre los primeros podemos mencionar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos de 1966;57 en el ámbito de América Latina el más importante tratado general es la Convención Americana de Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José, suscrita el 22 de noviembre de 1969.58 Entre los tratados internacionales de carácter sectorial que se suelen utilizar con lnayor frecuencia o que son más citados entre la literatura especializada se encuentran la Convención de los Derechos del Niño " y la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer'" (CEDAW,por sus siglas en inglés), así como los Convenios de la OIT sobre distintos aspectos de los derechos fundamentales de los trabajadores." "ti VILLAN DL'RAN, Carlos, Cuno de derecho internacional de los derechos humanos, Madrid, Trotla, 2002, pp. 209 Y ss, 5, Publicados ambos en el Diario Oficial de la Federacum el 12 de mayo de 1981. "H Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 7 de mayo de 1981. :,~lPublicada en el Diario Oficia.l de la Federación el 25 de enero de 1991. liO Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 12 de mayo de 1981; fe de erratas del 18 de junio de 1981. til Son especialmente importantes los Convenios número 87 (libertad sindical), 89 (derecho de sindicalización), 111 (discriminación en el empleo), 118 (igualdad de trato), 138 (edad


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En el ámbito de América Latina podemos destacar los dos protocolos adicionales a la Convención Americana de Derechos Humanos: el Protocolo Adicional en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador, de 1998) y el Protocolo Relativo a la Abolición de la Pena de Muerte (Asunción, 1990). También en ese mismo ámbito hay que tener presentes los siguientes ordenamientos jurídicos internacionales: Convención Americana para Pre~"".,.",,..""~">j""'~""""i' venir y Sancionar la Tortura (Cartagena de Indias, 1985), Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (Belém Do Pará, 1994), Convención Interamericana contra la Corrupción (Caracas, 1996), Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión (Washington, 2000), Carta Democrática Interamericana .(Washington, 2001), Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (conocida como "Convención de Belém do Pará", 1994), Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación de las Personas con Discapacidad (Guatemala, 1999), etcétera. De los tratados internacionales pueden derivar, a su vez, otras fuentes del derecho. Ya en las páginas precedentes hemos hecho algunas referencias, entre otras fuentes, a las Observaciones Generales, que son una especie de interpretación general dictada por Comités de expertos creados por mandato de los principales pactos internacionales de derechos humanos. Así por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos crea un Comité de Derechos Humanos, que está compuesto por 18 miembros (artículo 28 del Pacto) y lo faculta para emitir Comentarios Generales dirigidos a los Estados Partes sobre el contenido del Pacto. Una facultad parecida se encuentra en el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Los Comentarios u Observaciones Generales son de gran interés para los estudiosos de los derechos fundamentales ya que -como hemos visto- contribuyen a ampliar el significado de las disposiciones de los Pactos y Tratados, precisando las obligaciones de los Estados y las tareas concretas que deben llevar a cabo para cumplir con lo que disponen los instrumentos internacionales. Podríamos decir que las Observaciones Generales se asemejan a una especie de jurisprudencia, solo que no es dictada por órganos jurisdiccionales sino por órganos de carácter más bien consultivo,

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mínima para trabajar), 143 (trabajadores migranr.es), 169 (pueblos indígenas) y 182 (prohibición

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del trabajo infantil).

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integrados por expertos en cada materia." Pa~a el tema que es~amos analizando en el presente ensayo las observaciones generales nenen gran relevancia, ya que nos ayudan a identificar los significados concretos que para las autoridades derivan de los derechos fundamentales, tanto de forma general para todos ellos como en específico para cada distinto derecho. . ActualmeIlte la. estructura de los órganos encargados de..la vigi-¿..... lancia de los" derechos humanos dentro de la ONU es bastante compleja.v' se puede identificar el campo de competencia de cada uno de los Comités de la ONU en la materia de derechos hU111anOS según su denominación, la cual en términos generales se corresponde con la denominación del tratado, pacto o convención de cuya super- . visión se encargan. Para la comprensión cabal del sistema de protección de los derechos humanos que existe actualmente en el seno de la ONU quizá sería útil realizar una minuciosa explicación del lugar que ocupa cada Comité en el organigrama de la ONU (dentro del ECOSOC, dependiente de la Comisión de Derechos Humanos, dentro de la estructura de la Secretaría General, etcétera) y de los documentos que precisan su ámbito de facultades. o'! Hay que enfatizar el hecho de que el Estado mexicano ha admitido la competencia de varios de esos Comités y por tanto los particulares ya pueden acudir a ellos para denunciar alguna violación de los derechos establecidos en los respectivos Pactos, Tratados y Convencienes." ( Además de las tareas importantes que realizan los. Comités, hay que tener presente que los propios tratados internacionales pueden crear otros mecanismos de garantía de los derechos humanos.w así

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t¡2 Una selección muy amplia de Observaciones Generales puede verse en CARBONELL, Miguel, M()cL't:L,Sanclra y PÉREZ PURTILLA, Karla (compiladores), Derecho In ternaciona 1 de los Derechos Humanos, Textos básicos, op, cit., t. I, pp. 389)' ss. ti:¡ Cfr. Vll.L;"~ DUl\.N, Carlos, Curso de derecho internacional de los derechos humanos, op. cit., pp. 4~7 v ss, (VI Una explicación rnuy completa del universo de organismos que se encargan de los derechos humanos en el ámbito de la ONU puede encontrarse en Vll.l.:\;-'\ DL'RA~, Carlos, CUTSO de

derecho internacional de los derechos humanos, op. cit. ti'. Al respecto, G\RMU:--::\ TI'\Oco, Jorge Ulises, "El significado de la aceptación

de la competencia de los comités ele Naciones Unidas, facultados para decidir peticiones individuales en ma teria de derechos humanos y su previsible impacto en la impartición de justicia en México", Refonnajudicial. Revista mexicana de justicia, núm. 1, México, enero-junio de 2003, pp. 161 Y ss. La publicación de los respectivos documentos de adhesión o ratificación se realizó en el Diario Oficial de la Fedemción del 3 de mayo de 2002. (iü Sobre los mecanismos jurisdiccionales de protección de los derechos humanos previsto en los tratados, VII.I ..\l'\ DUR'\N, Carlos, Curso de derecho internacional de los derechos humanos, op. cit., pp. 499 Y ss.

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sucede con la Convención Americana de Derechos Humanos, adoprada en San José de Costa Rica, que crea el sistema interamericano de protección de derechos. Dicho sistema se articula a través de dos órganos: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que tiene su sede en Washington y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya sede se encuentra precisamente en San José de Costa . ,,<,.0:.:'

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Ambas instituciones están llamadas a tener una gran importancia para nuestro sistema de derechos fundamentales en la medida en que el Estado mexicano les ha reconocido la competencia para que puedan conocer de actos presuntamente violatorios de esos derechos cometidos dentro de territorio nacional." Veremos algo más sobre dichas instituciones en el apartado siguiente. Antes de hacer un comentario muy somero sobre los órganos que integran el sistema interamericano de derechos humanos, es importante señalar que en ocasiones los tratados internacionales en materia de derechos humanos se van complementando con documentos normativos que se dictan con posterioridad. Se les suele llamar "protocolos" o "protocolos adicionales". Así por ejemplo, a partir del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se han dictado dos protocolos, destinados respectivamente a permitir que el Comité de Derechos HU111anOSreciba directamente quejas de individuos por presuntas violaciones del Pacto y a abolir la pena de muerte. También la Convención Americana de Derechos Humanos tiene dos protocolos, como ya se ha señalado; uno en el que se establecen los derechos económicos, sociales y culturales (el llamado "Protocolo de San Salvador") y otro que tiene también por objeto la abolición de la pena de muerte. Los protocolos pueden existir tanto, en el caso de los tratados generales corno en el de los sectoriales; dentro de estos últimos tenemos que tanto la Convención de los Derechos del Niño como la Convención contra la Discriminación de la Mujer tienen varios protocolos facultativos. Sobre la manera en que los tratados internacionales se deben interpretar, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido el siguiente criterio: 1i7 De entre lo mucho que se ha escrito sobre la Corte Intcramericana, recomiendo especialmente el amplio panorama que nos ofrece GAReÍ:\ K\t\.líRt:Z, Sergio, La corte iuteramericana de derechoshumanos, op, cit. 6M Sobre el tema, CARMONA TI NOClJ, Jorge Ulises, "Algunos aspectos de la participación de México ante los órganos del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos", Cuestiones Constitucionales, núm. 9, México, julio-diciembre de 2003, pp. 3-54.

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TRATADOS INTERNACIONALES. SU INTERPRETACIÓN POR ESTA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE /LA NACIÓN AL TENOR DE LO ESTABLECIDO EN LOS ARTICULOS 31 y 32 DE LA CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS (DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN DEL 14 DE FEBRERO DE 1975). Conforme a lo dispuesto en los citados preceptos para desentrañar el alcance de lo establecido en un instru.rnento internacional debe acudirse a reglas precisas que en tanto no se apartan de lo dispuesto en el artículo 14, párrafo cuarto, de la Constitución General de la República vinculan a la Suprema Corte de Justicia de la Nación. En efect.o, al tenor de lo previsto en el artículo 31 de la mencionada Convención, para interpretar los actos jurídicos de la referida naturaleza como regla general debe, en principio, acudirse al sentido literal de ''las palabras utilizadas por 'las partes contratantes al redactar el respectivo .documento final debiendo, en todo caso, adoptar la conclusión que sea lógica con el contexto propio del tratado y acorde con el objeto o fin que se tuvo con su celebración; es decir, debe acudirse a los métodos de interpret.ación literal, sistemática y teleológica. A su vez, en cuanto al contexto que debe tomarse en cuenta para realizar la interpretación sistemática, la Convención señala que aquél se integra por: a) el texto del instrumento respectivo, así como su preámbulo y anexos; y, b) todo acuerdo que se refiera al t.ratado y-haya sido concertado entre las partes con motivo de su celebración o todo inst.rumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado; y, como otros elementos hermenéuticos que deben considerarse al aplicar los referidos métodos destaca: a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpret.ación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones; b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las part.es acerca de su interpretación; y, c) toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes; siendo conveniente precisar que en t.érminos de lo dispuesto en el artículo 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados para realizar la interpretación teleológica y conocer los fines que se tuvieron con la celebración de un instrumento internacional no debe acudirse, en principio, a los trabajos preparatorios de éste ni a las circunstancias que rodearon su celebración, pues de éstos el intérprete únicamente puede valerse para confirmar el resultado al que se haya arribado con base en los elementos antes narrados o bien cuando la conclusión derivada de la aplicación de éstos sea ambigua, oscura () manifiestament.e absurda. Clave: 2a., Núm.: CLXX1/2002, Amparo en revisión 402/2001. Imcosa, S.A. de C.v. 16 de agosto de 2002. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia; en su



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ausencia hizo suyo el asunto Mariano Azuela Güitrón. Secretario: Rafael Coello Cetina.

En la práctica, la aplicación de los tratados internacionales de derechos humanos se enfrenta con muchas dificultades." Una de ellas, quizá no la menor; es el profundo desconocimiento que de su conte- . nido tienen los abogados mexicanos, incluyendo a los jueces. En ,,,. parte lo anterior se debe a las deficiencias que tiene el proceso de " enseñanza del derecho, la cual por cierto también se proyecta hacia el tema de los derechos fundamentales en general, como lo he explicado en otras ocasiones." La Suprema Corte de Justicia de la Nación-ha señalado que todos los jueces del Estado mexicano están obligados a observar lo que señalan los tratados internacionales en materia de derechos humanos. Si una norma de rango legislativo entra en pugna con cualquier tratado, losjueces deben dejar de aplicar la norma interna y acogerse a lo señalado por el tratado. Este es el criterio que la Suprema Corte expresó en la resolución del importantísimo expediente Varios .912/2010 (publicada en el Diario Oficial de la Federación del 4 de octubre de 2011). Se trata del llamado "control de convencionalidad". El control de convencionalidad es consecuencia directa del deber de los Estados de tomar todas las medidas que sean necesarias para que los tratados internacionales que han firmado se apliquen cabal- • mente (ya en párrafos anteriores nos hemos referido a dicha obligación). Recordemos que el artículo 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos señala que los Estados parte se comprometen a respetar los derechos que ella establece, pero también a "garantizar" su pleno y libre ejercicio; esto significa que el Estado mexicano tiene la obligación de respetar, pero también la de garantizar (mandato que se contiene también en el artículo 1 párrafo tercero constitucional). El deber de garantía es el que da fundarnen to a la idea según la cual toda la organización del Estado debe estar al servicio de los derechos humanos, en la medida en que éstos derechos suponen la base de la legitirniclad del quehacer estatal. Más adelante volveremos al tema del control de convencionalidad, en el último capítulo de este libro. (iD Algunas reflexiones sobre el tema se pueden ver en C:\Ri\!():-';/\TI:\OCl), Jorge Ulises, "La aplicación judicial de los tratados internacionales de derechos humanos" en Mf::'\'IWZ SILVA, Ricardo (coordinador), Derecho internacional de los derechoshumanos. Memoria del VII CongresoIberoamericano de Derecho Constitucional, México, IIJ-UNAM, 2002, pp. 181 Y ss. 70 C:\RBO"'ELL, Miguel, La enseñanza del derecho, 3a. ed., México, Porrúa, UNAM, 2012 (reimpresión).

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9. Los órganos del sistema interamericano de derechos humanos

El sistema interamericano de protección de derechos humanos se compone de dos órganos principales: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Comisión Interamericana .se compone de siete miembros, elegidos a título personal por la Asamblea Generalde la Org~nización. de Estados Americanos (OEA) de una lista de cándidat6s"projjues'io's" por los países miembros; deberán ser personas de alta autoridad moral y reconocida versación en materia de derechos humanos (artículo 34 y 36 del Pacto de San José). Duran en su encargo cuatro años y pueden ser re-electos una vez; no podrá formar parte de la Comisión más de un nacional de cada país (artículo 37). La competencia de la Comisión está prevista en el artículo 41 del Pacto, en el que se establece, entre otras cuestiones, la posibilidad de la Comisión para formular recomendaciones a los gobiernos, para preparar estudios o informes y para solicitar a los gobiernos informes sobre medidas que se hayan adoptado en materia de derechos humanos; también puede atender consultas formuladas por los Estados a través de la Secretaría General de la OEA. Su competencia quizá más relevante sea la de recibir denuncias o quejas por violaciones al Pacto, por parte de cualquier persona, de grupos de personas o de entidades no gubernamentales (artículo 44).71 El artículo 47 del Pacto señala los requisitos que deben reunir las quejas o denuncias; se trata de un precepto muy importante porque también condiciona la competencia de la Corte. De acuerdo con ese artículo, para que las quejas o denuncias sean admitidas: A) es necesario que se hayan agotado todos los recursos internos, es decir, que se hayan utilizado todos los medios posibles que ofrece el derecho nacional del país de que se trate (esta es una regla típica de todos los mecanismos internacionales de protección de los derechos humanos, que siempre se presentan como mecanismos subsidiarios que entran en funcionamiento únicamente cuando no se puede obtener una adecuada reparación en el derecho interno); B) es necesario que se presenten dentro del plazo de seis meses contados a partir de la fecha en que·el interesado haya sido notificado de la decisión definitiva; C) que el asunto no esté pendiente de resolución en otro procedimiento internacional; y D) que se cumpla con 71 Hay otras normas jurídicas internacionales que también le dan competencia a la Comisión para conocer de quejas; sobre este punto, C.'\RMONATINOCO, Jorge Ulises, "Algunos aspectos de la participación de México ante los órganos del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos", op. cit., p. 15.


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algunas formalidades en la petición, como la indicación del nombre, domicilio y firma de quien la presenta. Los requisitos del agotamiento de los recursos internos y del plazo de seis meses no serán aplicables cuando: A) no exista en la legislación interna el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido violados; B) no se haya permitido al presunto afectado el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o se le haya impedido agotarlos; y C) haya retardo injustificado en la resolución de los recursos internos. Carmona Tinaco sostiene que la labor de la Comisión "desde su creación hasta la fecha ha sido incansable y puede calificarse de titánica, especialmente si se toma en cuenta la naturaleza y el alto número de peticiones por violaciones a los derechos humanos que ha debido atender, la cooperación a veces renuente y en algunas Ocasiones casi nula por parte de los Estados, y las condiciones financieras en que ha tenido que trabajar debido a los recursos económicos siempre insuficientes comparados con el tamaño de su labor" .7'1 Por su parte, la Corte se compone de siete jueces, los cuales son electos en votación secreta y por mayoría de votos por la Asamblea General de la oEA, de entre una lista de candidatos propuestos por los Estados Partes en el Pacto de San José (artículo 52 y 53). Los jueces duran en el cargo seis años y pueden ser reelectos una vez (artículo 54). Solamente los Estados Parte y la Comisión pueden someter un caso ante la Corte, siempre que se haya agotado el procedimiento que el Pacto establece ante la propia Comisión (artículo 61); es decir, el funcionamiento de la Corte es doblemente subsidiario: lo es respecto a la jurisdicción interna y lo es respecto a los trabajos de la Comisión, que actúa como una especie de filtro previo sobre los asuntos que pueden ser llevados ante la Corte. La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones del Pacto, siempre que los Estados involucrados hayan reconocido su competencia (artículo 62). El artículo 63 del Pacto señala los efectos que podrá tener una sentencia de la Corte que reconozca la violación del propio Pacto y la posibilidad de que se dicten rnedidas precautorias en ciertos casos; su texto es el siguiente:

72 CARMONA Tmoco, Jorge Ulises, "Algunos aspectos de la participación de México ante los órganos del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos", op. cit., p. 12.

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l. Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte. lesionada. 2. En caso de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos ~ue esté conociendo, podrá tomar las medidas provisionales que considere pertinentes. Si se tratare de asuntos que aún no estén sometidos a su coriocimiento, podrá actuar a solicitud de la Comisión.

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La Corte tiene una competencia contenciosa, en l~s términos de lo que se acaba de decir, y una competencia consultiva, que se ha r~velado como un instrumento de gran importancia para difundir el sIstema interamericano de derechos humanos y para dar contenidos sustantivos al texto del Pacto. La competencia consultiva está prevista en el artículo 64 del Pacto en los siguientes términos: l. Los Estados Miembros de la Organización podrán consultar a la Corte acerca de la interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos ... 2. La Corte, a solicitud de un Estado Miembro de la Organización, podrá darle opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales.

. Los alcances la función consultiva de la Corte han sido precisado Justamente en la primera de la Opiniones Consultivas emitidas por ese órgano (la OC 1/82).73 . Los fallos de la Corte deberán estar motivados y serán definitivos e mapelables (artículos 66 y 67).

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10. Derechos fundamentales y ciudadania

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_ En el apartado relativo a los sujetos de los derechos humanos senalamos que la regla general es que toda persona tenga todos los d~rechos y citamos como fundamento de tal afirmación el primer parrafo del artículo 1 de la Constitución mexicana que se refiere 73 Consultable en CARRONELL, Miguel, MOCL'EL., Sandra y PÉREZ PORTILLA, Karla (compiladores), Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Textos básicos, op. cit., t. Il, pp. 705 Yss. Sobre el tem~ de la competencia consultiva, GARCÍA RA1I.IíRF.Z, La Corte Interamericama de Derechos Humanos, op. cu., pp. 51 Yss.

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EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL CONTROL

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precisamente a la universalidad de los derechos humanos. Pero también mencionamos que la titularidad de algunos de esos derechos estaba restringida a aquellas personas que reunieran las calidades exigidas por la Constitución para tener la ciudadanía mexicana. El artículo 34 de nuestra Carta Magna seña la que son ciudadanos mexicanos quienes cumplan los tres siguientes requisitos: 1) tengan la nacionalidad mexicana (ya sea por nacimiento o por naturalización); 2) hayan cumplido 18 años; y 3) tengan un modo honesto de vivir.. El artículo 35 constitucional establece que solamente los ciudadanos pueden ejercer los llamados derechos de participación política, los cuales desde luego son derechos fundamentales y por tanto tienen las mismas características que ya se han señalado en los apartados precedentes (y generan las mismas obligaciones para los poderes públicos). Dichos derechos consisten fundamentahnente en el derecho de sufragio activo (votar), pasivo (ser votado) y de asociación en materia política (crear partidos políticos y organizaciones de naturaleza política, tomar parte en dichas organizaciones y salir de ellas cuando así lo desee el sujeto titular del derecho). La teoría constitucional de nuestros días discute con energía sobre la pertinencia de que los derechos de participación política dejen de ser de titularidad exclusiva de los ciudadanos. En otras palabras, se argumenta que la participación política debería corresponder a toda persona mayor de edad que habite de forma permanente en el territorio de un país o de una comunidad política, ya que dicha persona está obligada a acatar las normas jurídicas de esa comunidad y por eso debería de participar en su confección, a través de la selección de sus representantes. Actualmente, con base en la ciudadanía se siguen manteniendo inaceptables discriminaciones y desigualdades basadas en un accidente tan coyuntural como puede ser el lugar de nacirniento. Danilo Zolo ha subrayado, con acierto, que "los derechos de ciudadanía implican una presión hacia la desigualdad", H lo cual había sido ya percibido, desde sus propias coordenadas sociológicas, en el célebre y conocido ensayo de T H. Marshall Ciudadanía y clase social publicado en 1950, en el que se apuntaba cómo la ciudadanía "se ha convertido, en ciertos aspectos, en el arquitecto de una desigualdad social legitimada" .75 7'1 ZOLO,Danilo, "La ciudadanía en una era poscomunista", La política. Revista de Estudios sobre el Estado y la sociedad, núm. 3, Barcelona, Paidós, 1997, p. 127. 75 MARSJ-IALL, T H., "Ciudadanía y clase social" en T.H. M:\RSHALL y T BOTToMoRE,Ciudadanía y clasesocial, Madrid, Alianza, 1998, pp. 21 y 22.

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La distinción entre ciudadanos y no ciudadanos para efectos del reconocimiento de los derechos fundamentales en los hechos ha producido lo que J ürgen Habermas llama "el chauvinismo del bienestar" en la medida en que suele mantenerse en buena parte como un intento por frenar los crecientes flujos migratorios que se están produciendo desde los países del Tercer Mundo hacia los países desarrollados; esto ha llevado a algunos autores a denunciar el escándalo que supone el hecho de que "la condición' de nacimiento pueda esgrimirse corno argumento suficiente para negar la garantía efectiva de derechos reconocidos a todos los seres humanos ... que sin embargo son condicionados hoy en no pocos países a un trámite administrativo (los 'papeles'), por importante que éste sea".71; En la misma línea, Danilo Zolo afirma que la contestación en forma de expulsiones y persecuciones, o a través de. la negación de la calidad de sujetos a los inmigrantes, por parte de las "ciudadanías amenazadas" por la presión migratoria, "está escribiendo y parece destinada a escribir en los próximos decenios las páginas más luctuosas de la historia civil y política de los países occidentales". 77 Desde luego, los Estados que utilizan como escudo o como pretexto el tema de la ciudadanía para negar derechos básicos a los inmigrantes o en general a los no nacionales están legislando no solamente en contra de la universalidad de los derechos fundamentales, sino sobre' todo en contra de la intuición histórica que parece señalar que los fundamentos que se tenían en el pasado para distinguir entre ciudadanos y extranjeros ya no existen en la actualidad. Javier De Lucas señala que la dicotomía ciudadano/extranjero se asienta sobre dos supuestos: la construcción del Estado nacional y la homogeneidad social derivada de la coyuntural (esporádica y aún limitada en el tiempo) presencia del extranjero en la composición social." Hoy ninguno de esos dos supuestos se mantiene incólume. El Estado nacional, corno modelo cuando menos, ya no se encuentra en fase de construcción. Por el contrario, habría algunos datos que nos podrían hacer pensar que se encuen tra más bien en fase de desaparición o de profunda transformación. Dentro del propio ámbito de las instituciones públicas asistimos a un desfondamiento del Estado en una doble dirección: hacia arriba, con la transferencia 76 DE LL'C:\S, j avier; "Por qué son relevantes las reivindicaciones jurídico-políticas de las minorías" en D~: LUCAS, J. (die), Derechos de las mmorias en una sociedad multicultural, Madrid, CGPj, 1999, p. 265. 77 ZULO,Danilo, "La strategia della cittadinanza" en Zolo, Danilo (editor), La cittadinanza. Appartenenza, identitá, diritti, 2a. ed., Roma-Bari, Laterza, 1999, p. 42. 78 DE LL'CAS, j avier, El desafio de las[ronteras. Derechoshumanos y xenofobiafrente a una sociedad plural, Madrid, Temas de Hoy, 1994, p. 135.

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de poder hacia instituciones supranacionales (Unión Europea, tratados de libre comercio, uniones regionales como el Mercosur, tribunales internacionales. mecanismos de arbitraje comercial transnacional, .etc.), a menudo sustraídas de los pertinentes controles democráticos iy parlamentarios, lo cual ha hecho asomar lo que Habermas llama "agujeros de legitimidad"." Hacia abajo a través de las diversas tensienes centrífugas, nacionalistas, secesionistas o independentistas, que lo ponen en cuestión." La ciudadanía, como categoría normativa que marca diferencias entre quienes pertenecen a una sociedad y quienes son "extraños" o "extranjeros" parece no tener mucha razón de ser en la actualidad, ya que en los hechos supone una cortapisa al reconocimiento universal de los derechos de participación política. La idea sería ir construyendo una suerte de "ciudadanía universal" que pudiera acompañar (con plenitud de derechos políticos) a la persona allí a donde fuera, sin importar su nacionalidad y mucho menos su lugar de nacimiento. En suma, "la exigencia más importante que proviene hoy de cualquier teoría de la democracia que sea congruente con la teoría de los derechos fundamentales: (es) alcanzar -sobre la base de un constitucionalismo mundial ya formalmente instaurado a través de las convenciones internacionales mencionadas, pero de momento carente de garantías- un ordenamiento que rechace finalmente la ciudadanía: suprimiéndola como status privilegiado que conlleva derechos no reconocidos a los no ciudadanos, o, al contrario, instituyendo una ciudadanía universal". 81 Aunque quizá estemos lejos de ese escenario en la mayor parte de los países del orbe, lo cierto es que el planteamiento teórico que se acaba de apuntar tiene una gran coherencia y es prácticamente imposible de rebatir desde una óptica democrática: la democracia es por excelencia un régimen político incluyente, de forma que toda exclusión de la titularidad de derechos humanos debe estar puntualmente justificada. En el supuesto específico de la limitación de los 79

H.\BERl\fAS, Jürgell, La constelaciónposnacional. Ensayos políticos, Barcelona, Paidós, 2000,

p.96. FERR.-\JOLl, Luigi, Derechosy garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999, p. 150. F~:RR.'\JOLf, Derechos y garantías, op. cit., p. 119. En el mismo sentido de Ferrajoli y Habermas, Javier de Lucas apunta que "Vetar el acceso a la condición de miembro de la comunidad constituyente, sujeto de voz y voto en el espacio público, a quienes llegan después y se caracterizan por diferencias vinculadas a determinados grupos sociales (a identidades de origen), privarles del poder de decisión sobre el acuerdo previo, sobre el establecimiento de valores comunes y reglas de juego, sobre el establecimiento de la regla de la ley, del Derecho, es incompatible con las exigencias de una democracia plural", "Por qué son relevantes las reivindicaciones jurídicopolíticas de las minorías", op. cit., p. 268. 110 81

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derechos de participación política a las personas que no tengan la ciudadanía dicha justificación parece no existir más. En el caso de México es importante señalar que los derechos de participación política sufrieron una ampliación mediante la llamada "reforma política", publicada en el Diario Oficial de la Federación del 9 de agosto de 2012. En realidad, dicha reforma consiste en una serie de importantes modificaciones al régimen constitucional de la participación política de los ciudadanos en México y contiene además algunas determinaciones sobre la forma en que se accede y se ejercen los poderes públicos. La reforma política ya establece la figura de las candidaturas independientes, con lo cual se permite que los 'partidos tengan un poco 111ásde competencia electoral y se termina con el monopolio de las postulaciones a cargos públicos representativos por parte de los mismos partidos. A partir de la reforma, el artículo 35 fracción II señala que son derechos de todo ciudadano mexicano: "Poder ser votado para todos los cargos de elección popular, teniendo las calidades que establezca la ley. El derecho de solicitar el registro de candidatos ante la autoridad electoral corresponde a los partidos políticos así como a los ciudadanos que soliciten su registro de manera independiente y cumplan con los requisitos, condiciones y términos que determine la legislación" . También se añade a nuestra Constitución la figura de la consulta popular, que podrá ser convocada sobre decisiones trascendentes que tengan impacto nacional de acuerdo a la regulación contenida en la fracción VIII del artículo 35 constitucional. La convocatoria a una consulta popular la pueden hacer el Presidente de la República, el 33% o más del total de integrantes de cualquiera de las Cámaras del Congreso de la Unión o los ciudadanos, cuando se reúna la firma del 2% de la lista nominal de electores. Para que el resultado de dicha consulta sea obligatorio para los poderes públicos, se pide que haya una participación de cuando menos el 40% de la lista de electores. Las consultas deben realizarse el día de la jornada electoral, es decir el primer domingo de julio del año que corresponda, y serán calificadas previamente por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a fin de evitar que se consulten ternas que vayan en contra de la Constitución. El Instituto Nacional de Elecciones (INE) tendrá a su cargo, en forma directa. la organización, desarrollo, cómputo y declaración de resul-

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11. A modo de conclusión

En las páginas anteriores hemos intentado realizar una caracterización de los derechos fundamentales, refiriendo sus fundamentos, su historia, sus titulares, las obligaciones y deberes que derivan de tales derechos para los poderes públicos, la importancia del marco jurídico internacional, entre otras muchas cuestiones. A partir de 10 que hemos apuntado, se puede ir construyendo un modelo de democracia mucho más rico y complejo, alejado de las visiones puramente procedimentalistas que suelen limitar a la democracia al momento electoral. Es muy importante que podamos concebir a los regímenes democráticos contemporáneos corno lo que realmente son: democracias constitucionales, es decir sistemas de gobierno en los que rige el principio de la mayoría como regla para tornar decisiones colectivas, pero en los que existen también catálogos de derechos que imponen límites y vínculos a lo que pueden hacer las autoridades y los particulares. Los derechos fundamentales le añaden una dimensión sustancial a la democracia que la hace más efectiva, la nutre y evita su posible deriva autoritaria. Al asegurar a cada persona una esfera de libertades y una fuerte dosis de igualdad, la democracia constitucional potencia nuestro sentido de pertenencia a la vez que nos permite desarrollar de forma autónoma nuestra vida.

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En esa virtud, democracia y derechos humanos son dos conceptos que van de la mano y que ya no pueden ser entendidos el uno sin el otro. La garantía efectiva de los derechos es el rnejor escudo que puede tener toda democracia en contra del fantasma siempre presente del autoritarismo. De la misma forma, la dernocracia es la atmósfera social indispensable para el florecimiento de los derechos y para su realización práctica. .

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CAPÍTULO

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IGUALDAD l. Introduc.tuni

En este capítulo y en los siguientes se aborda el estudio de algunos de los valores que protegen los derechos humanos. En particular, se analizar. de forma somera los conceptos de igualdad, libertad y seguridad jurídica. Se trata de ideales que conforman la columna vertebral de la axiología de los derechos, cuyos significados resultan indispensables para conocer y aplicar debidamente cada uno de los preceptos jurídicos en los que está plasmada la dignidad humana. Son tan importantes que han estado presentes desde el nacimiento mismo del Estado constitucional; de hecho, una concepción muy robusta (y sorprendentemente actual, dado que mantiene la plenitud de su vigencia), de la igualdad, la libertad y la seguridad jurídica ya puede verse en la Declaración francesa de 1789, que es uno de los textos fundadores del constitucionalismo en sentido moderno, tal como fue ya mencionado en el capítulo precedente de esta obra. La igualdad es un concepto complejo que atañe por igual a diversas áreas de las ciencias sociales. Ha sido estudiado lo mismo por la economía, la política, la sociología, la antropología y el derecho. Se trata, sin embargo, de una noción particularmente elusiva, cargada con frecuencia de connotaciones partidistas y afectada casi siempre por posicionamientos ideológicos. Se ha dicho que en la actualidad es quizá el único signo distintivo de lo que se conoce como la "izquierda política" (Bobbio)." Para el pensamiento constitucional el principio de igualdad ha tenido en el pasado, tiene en la actualidad y está llamado a tener en el futuro, una importancia capital. Desde el nacimiento mismo del Estado constitucional la igualdad no ha dejado de figurar como uno de los principios vertebradores de dicho modelo de Estado. El pri112 Las referencias bibliográficas de este capítulo y de los siguientes las podrá encontrar el lector en la bibliografía general de la obra, la que se incluye en las páginas finales de la misma,

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mer artículo de la famosa Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789 tiene por objeto justaI?ente e.l principio de igualdad: "Los hombres nacen y permanecen libres e Iguales ~~ derechos. Las distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad " " comun.

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2. Niveles de análisis de la igualdad

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El tema de la igualdad, en general, puede ser estudiado desde tres niveles distintos de análisis, como recuerda Paolo Comanducci:

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A) Un primer nivel es el lógico-lingüístico. En este nivel se busca responder a los problemas que ofrece la pregunta "éigualdad en qué sentido?". Se trata de atribuir un significado al vocablo igualdad; el objetivo sería determinar sus usos lingüísticos. B) El segundo nivel es el filosófico-político. En este nivel se deben afrontar los problemas relacionados con las dos preguntas siguientes: "éporqué igualdad?" y "équé igualdad?". Se trata, por tanto, de encontrar la justificación de la igualdad como valor a proteger, y de elegir entre los distintos tipos de igualdad. Para poder llevar a cabo dicha elección hay que distinguir primero entre los diferentes tipos de igualdad que existen. C) El tercer nivel es el jurídico. Se trata de contestar a la pregunta de "écómo lograr la igualdad?". Al estar el principio de igualdad recogido en los textos constitucionales, desde el punto de vista de la dogmática constitucional no tenemos la necesidad de justificarlo como valor, sino de explicar las condiciones para aplicarlo. El concepto de igualdad, desde el punto de vista normativo, es un concepto indeterminado, por lo cual requiere de un esfuerzo creativo importante por parte del intérprete al momento de juzgar si una determinada norma o situación pueden lesionarlo. Tiene razón Francisco Rubio Llorente cuando afirma que "la igualdad designa un concepto relacional, no una cualidad de una persona, de un objeto (material o ideal), o de una situación, cuya existencia pueda ser afirmada o negada como descripción de esa realidad aisladamente considerada; es siempre una relación que se da al menos entre dos personas, objetos o situaciones. Es siempre el resultado de un juicio que recae sobre una pluralidad de elementos (en el caso límite, al menos una

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dualidad), los 'términos de la comparación', entre los cuales debe existir al mismo tiempo alguna diversidad, aunque sólo sea espacial y/o temporal, pues de otro modo, como es obvio, no cabría hablar de pluralidad. La diferencia, al menos numérica, entre los elementos comparados es condición de posibilidad del juicio de igualdad". La vertiente jurídica del estudio de la igualdad debe afrontar la Cuestión de las diferentes manifestaciones del principio. Esto supone el análisis de los tipos de normas que contienen, detallan y desarrollan el principio de igualdad. 3. Las modalidades jurídicas del principio de igualdad

Los ordenamientos jurídicos contemporáneos, tanto en el ámbito nacional como en el internacional, recogen de muy diferentes formas en principio de igualdad. Varias de esas formas han sido de reciente creación, mientras que otras se encuentran, como ya se ha señalado, en los primeros textos del constitucionalismo moderno. Son cua tro los principales tipos de normas jurídicas que contienen mandatos de la igualdad en general: 1.

El princiPio de igualdad en sentido estricto, ya sea como valor o

como principio. Los ejemplos que se podrían poner de esta modalidad son innumerables. Comienzan con el ya citado artículo lo. de la Declaración francesa de derechos de 1789. Más recientemente se encuentran en los artículos lo. (que lo considera un "valor superior del ordenamiento jurídico") y 14 de la Constitución española de 1978 ("Los españoles son iguales ante la ley...") y en casi todas las Constituciones emanadas durante el siglo XX. 2. El mandato de no discriminación. Se trata de una variable del principio general de igualdad, por medio de la cual se ordena a las autoridades y, con ciertas modalidades, a los particulares, dar un trato igualo paritario a las personas; este tipo de normas constitucionales suele acompañarse de una lista de criterios que se consideran corno "especialmente odiosos" o sospechosos de violar ese principio general si son utilizados por algún mecanismo jurídico (ya sea, por mencionar algunos casos, en una ley, una sentencia o un contrato). En México este principio está en el párrafo quinto del artículo lo. de la Constitución de 1917 (introducido originalmente por medio de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación del 14 de agosto de 2001 Y reformado nuevamente el 10 de junio de 2011).

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3.

La igualdad entre el hombre y la mujer. Desde las primeras déca-

das del siglo XX se asomó en el debate público de varios países la reivindicación feminista de la igualdad entre el hombre y la mujer, Se trataba de una lucha que venía de antiguo, comenzada con los movimientos sufragistas que tenían por objeto lograr el reconocimiento del derecho al voto para las mujeres (derecho que, por ejemplo, no fue logrado en países como Suiza sino hasta 1971). La sujeción evidente y humillante de la mujer por el diferente trato jurídico que se le daba en muchas legislaciones en comparación con el hombre, hizo que en algunas cartas constitucionales se introdujera expresamente un principio ele equiparación en derechos para uno y otro sexo. Tal es el caso de la Constitución mexicana, que mediante una reforma de 1974 introduce un párrafo sencillo pero contundente en su artículo 40.: "El varón y la mujer son iguales ante la ley". 4. La igualdad sustancial. El!estadio más reciente en el recorrido de la igualdad a través del texto de las Constituciones modernas se encuentra en el principio de i_gualdad sustancial, es decir, en el mandato para los poderes''públicos de remover los obstáculos que impiden el logro de la igualdad en los hechos, lo que puede llegar a suponer o incluso a exigir la implementación de medidas de acción positiva o de discriminación inversa; para su aplicación conviene identificar previamente a los grupos que, dentro de cada sociedad, se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad, respecto de los cuales se tendrán que tornar acciones de promoción y de especial protección. Son mandatos de este tipo los que permiten el establecimiento, entre otras medidas, de las llamadas cuotas electorales de género. Aparte de las menciones que se han hecho al ordenamiento constitucional mexicano, la carta de Querétaro de 1917 contiene otras previsiones para asegurar el principio de igualdad. Así, por ejemplo, el artículo 12 constitucional dispone que "En los Estados Unidos Mexicanos no se concederán títulos de nobleza y honores hereditarios, ni se dará efecto alguno a los otorgados por cualquier otro país"; el mandato de este precepto se encuentra reforzado por la disposición del artículo 37 inciso B fracción 1 de la propia carta lllagna, que sanciona con la pérdida de la nacionalidad mexicana por naturalización él quien "acepte o use títulos nobiliarios que impliquen

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sumisión a un Estado extranjero". Por su parte, el artículo 13 constitucional establece la prohibición de las leyes privativas, de los tribunales especiales y de los fueros (con excepción del fuero militar). El artículo 123, apartado A, fracción VII, contiene el mandato de que "Para trabajo igual debe corresponder salario igual, sin tener en cuenta sexo ni 'nacionalidad" (una disposición similar se encuentra en el apartado B, fracción V del mismo artículo, aplicable a la relación laboral entre los poderes de la Unión o el DF Y sus trabajadores). Desde un punto de vista parcialmente distinto al que se ha expuesto en los párrafos precedentes, el principio de igualdad puede ser estudiado a partir de dos subconceptos del mismo: el principio de igualdad ante la ley y el principio de igualdad en la ley. El primero consiste en el mandato de trato igual para las autoridades encargadas de aplicar la' ley, es decir; este mandato se dirige de manera fundamental a los poderes Ejecutivo y Judicial. Por su parte, el principio de igualdad en la leyes un mandato dirigido al legislador para que no establezca en los textos legales diferencias no razonables o no justificadas para personas que se encuentran en la misma situación, o para que no regule de la misma manera y de forma injustificada a personas que se encuentran en circunstancias desiguales.

CAPÍTULO

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LIBERTAD

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Definir el concepto de "libertad" es una de las, tareas más complejas del conjunto de las ciencias sociales. Su estudio se puede hacer, con los -,distintos matices metodológicos, en cada una de ellas, ya que supone un presupuesto necesario para todas. . Tal como sucede con otros términos que son empleados en el lenguaje político, ha sido frecuente en la historia reciente que el concepto "libertad" se haya utilizado para tratar de justificar un determinado régimen, aprovechando su carácter marcadamente emotivo. Algunos regímenes dictatoriales se han presentado como "liberadores" de su pueblo. La anulación de las libertades en los regímenes comunistas se justificaba diciendo que en realidad eran los consumidores capitalistas los que no eran libres, ya que estaban sujetos a la dictadura del mercado. Se puede afirmar que intuitivamente la libertad se refiere a un estado personal contrario a la esclavitud; es decir, una persona es considerada libre siempre que no sea un esclavo. También se puede distinguir entre quienes son libres y quienes son ya no esclavos pero sí siervos. No es lo mismo la esclavitud que la servidumbre. La primera es una condicionante más intensa respecto a la falta de libertad. Michelangelo Bovero lo explica con los siguientes términos: "de acuerdo con un cierto uso, esclavo y siervo se distinguen entre sí por el hecho de que el esclavo está encadenado y el siervo no; en otras palabras, el esclavo es un siervo encadenado, el siervo es un esclavo sin cadenas ... el esclavo es todavía menos libre que el siervo". En una segunda aproximación, se puede decir que la libertad se puede oponer al concepto de poder (Ferrajoli). De esta forma, será libre quien no esté sujeto a ningún poder, no solamente a ningún poder jurídico, sino a ninguna otra forma de poder, es decir, a cualquier tipo de influencia o determinación de su conducta. Si alguien puede ejercer cualquier tipo de poder sobre nuestra persona, entonces podemos decir que no somos completa. mente libres. 59

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La mayor parte de los análisis teóricos están de acuerdo en distinguir dos formas de libertad: la negativa y la positiva. Esta distinción conceptual parte de las ideas que ya había sostenido Benjamin Constant en 1819, en su conocido ensayo De La liberté des anciens comparee á celle des rnodernes y que luego fueron retomadas por Isaiah "Berlin a mediados del siglo XX. La libertad negativa se puede definir, en palabras de Norberto Bobbio, como "la situación en la cual un sujeto tiene la posibilidad de obrar o de no obrar, sin ser obligado a ello o sin que se lo impidan otros sujetos". Esta libertad supone que no hay impedimentos para realizar alguna conducta por parte de una determinada persona (ausencia de obstáculos), así como la ausencia de constricciones, es decir, la no existencia de obligaciones de realizar determinada conducta. Isaiah Berlín se refiere a la libertad negativa con las siguientes palabras: "Normalmente se dice que yo soy libre en la medida en que ningún hombre ni ningún grupo de hombres interfieren en mi actividad. En este sentido, la libertad política. es, simplemente, el ámbito en el que un hombre puede actuar sin ser obstaculizado por otros. Yono soy libre en la medida en que otros me impiden hacer lo que yo podría hacer, si no me lo unpidieran". ' La libertad negativa puede ser prejurídica o bien puede ser jurídica; es del prirner tipo cuando una determinada conducta no está jurídicamente regulada, es decir, cuando el derecho no la t0111aen cuenta y, en esa virtud, puede ser libremente realizada o no realizada por una persona. La libertad negativa es jurídica cuando el ordenamiento le asegura a una persona la posibilidad de realizar una conducta sin interferencias y sin constricciones. Por su parte, la libertad positiva puede definirse de acuerdo con Bobbio como "la situación en la que un sujeto tiene la posibilidad de orientar su voluntad hacia un objetivo, de tomar decisiones, sin verse determinado por la voluntad de otros". Si la libertad negativa se entiende como la ausencia de obstáculos o constricciones, la positiva supone la presencia de un elemento crucial: la voluntad, el querer hacer algo, la facultad de elegir un objetivo, una meta. La libertad positiva es casi un sinónimo de la autonomía (Laporta), Mientras que la libertad negativa tiene que ver con la esfera de las acciones, la positiva se relaciona" con la esfera de la voluntad. Corno dice Bobbio, "La libertad negativa es una cualificación de la acción; la libertad positiva es una cualificación de la voluntad"; o en palabras de Berlín, "El sentido «positivo» de la libertad sale a relucir, no si intentamos responder a la pregunta «qué soy libre de hacer o de ser», sino si intentamos responder a «por quién estoy gobernado»

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o «quién tiene que decir lo que yo tengo y lo que no tengo que ser o hacer»". De todo lo anterior derivan varias cuestiones concretas que pueden ser útiles para analizar y comprender los derechos fundamentales de libertad. Para empezar, se puede decir que los derechos de libertad (utilizando el concepto de libertad negativa) generan ámbitos de inmunidad en favor de los individuos, que no pueden ser traspasados por el Estado; es decir, los derechos de libertad se constituyen como límites negativos (de no hacer) para los poderes públicos, que están obligados a no interferir en las conductas amparadas en esos derechos. Algunos autores llaman a este tipo de derechos "derechos-defensa", ya que permiten al individuo defenderse de intromisiones en su conducta. Los "derechos-defensa" pueden dividirse, ségún Alexy, en tres grupos diferentes. El primero de ellos está constituido por derechos a que el Estado no impida u obstaculice determinadas acciones del titular del derecho. El segundo grupo se integra por los derechos a que el Estado no afecte determinadas propiedades o-situaciones del titular del derecho. El tercer grupo comprende derechos a que el Estado no elimine determinadas posiciones jurídicas del sujeto del derecho. Teniendo presente este triple significado de los derechos-defensa es como mejor se puede proteger la libertad. La ventaja de la exposición de Alexy es que nos hace ver la complejidad del sistema de los derechos de libertad. Si reducimos esos derechos a una simple obligación negativa de no interferencia por el Estado, es seguro que no podremos asegurar de la mejor forma posible muchas libertades reconocidas en todos los Estados democráticos. Por ejemplo, si el Estado deroga las normas que reconocen la personalidad jurídica de las empresas, estaremos imposibilitados para ejercer una parte importante de la libertad de asociación; de la misma forma, si el Estado deroga las normas que contemplan las formalidades para contraer matrimonio no podrán alcanzarse los objetivos que algunas personas pretenden lograr al celebrar con las solemnidades del caso un contrato para dar efectos jurídicos a sus vínculos afectivos. También podríamos decir que existe en general un principio de libertad conforme al cual cualquier ámbito exento de regulación está permitido para los particulares; en otras palabras, en todo aquello en 1<;> que no existan reglas se entiende que las personas pueden conduc~rsecomo lo prefieran. Este principio es exactamente opuesto al que nge para las autoridades y órganos públicos, ya que en su caso solaI

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mente pueden actuar cuando una norma del sistema jurídico se los permite (en esto reside el significado del principio de legalidad). Ahora bien, si la libertad es un derecho fundamental (concretizada en los diversos derechos de libertad que establecen las Constituciones modernas y los tratados internacionales de derechos humanos), entonces debe ser capaz de poder hacerse valer, con los rnatices que sean necesarios, frente a todos, no solamente frente a los poderes públicos; de lo anterior deriva la necesidad de que el Estado asegure la libertad también frente a los particulares. Por otro lado, no basta que la libertad tutelada constitucionalmente se limite a remover los límites o constricciones que pueden afectar a la libre realización de la conducta 'entendida como libertad negativa, sino que es necesario también que la persona pueda estar ajena a las diversas formas de sujeción que existen hoy día, de forma que sea capaz de desarrollar sus planes de vida de manera autónoma; es decir, se requiere también la tutela de la libertad positiva. Cuando se quiere ir construyendo un sistema jurídico que asegure la convivencia social pacífica, se deben expedir una serie de normas que suponen limitaciones a la libertad de los integrantes de una sociedad. Se debe decidir qué conductas deben regularse, ya sea que estén permitidas (asegurando de esa forma su potencial realización), o que estén prohibidas (evitando en consecuencia que se lleven a cabo). ¿Cómo podemos llevar a cabo esa tarea?, es decir, ccórno saber qué conductas debemos permitir y cuáles debernos prohibir? Esta es una de las preguntas más importantes que tuvieron que ser contestadas al momento de construir las modernas sociedades liberales. Para el liberalismo, la autonomía de la persona entendida como valor social no puede permitir que el Estado determine cuáles son las formas de vida que merecen la pena y cuáles no. Pero, do anterior significa que el Estado debe respetar cualquier plan de vida? Incluso los ultraliberales aceptan que el Estado puede limitar la libertad tomando en cuenta el principio ele daño: somos libres para llevar a cabo una conducta siempre que esa conducta no dañe a los demás; el principio de daño, sin embargo, está lejos de ser claro cuando se le quiere aplicar a un sinfín de conductas concretas, como lo demuestra la historia reciente. ¿Qué sucede cuando aplicamos el principio de daño al consurno de estupefacientes, a las relaciones sexuales o a las decisiones sobre la propia vestimenta? La historia nos ofrece ejemplos que cómo el principio de daño se ha aplicado de muy diferentes maneras (en muchos casos ele forma clararnente atentatoria de la .libertad, desde mi punto de vista) en países democráticos.


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Según algunos autores, la tarea del sistema constitucional de derechos fundamentales es, en términos generales, proteger la libertad siempre que esa libertad no cause daño a otros, lo cual no implica que el Estado no pueda regular ciertos ámbitos que se consideran más positivos que otros. Las decisiones al respecto no son fáciles en muchos casos. Ante los múltiples puntos de vista que pueden existir en una sociedad plural y ante la dificultad objetiva de llegar a consensos sobre el sentido del bien, quizá lo mejor sea empezar por prohibir o desincentivar aquello que podría parecer claramente como menos valioso. La historia de la humanidad ha sido una constante lucha por conquistar mayores espacios de libertad, es decir; por asegurar a las personas la posibilidad de actuar sin condicionantes de ningún tipo. No es verdad que en un idílico estado de naturaleza la libertad estuviera asegurada en los comienzos de la historia humana y que la aparición del Estado o del gobierno haya supuesto su negación más inmediata; la libertad se ha ido ganando a través de una serie de batallas en las que se han sacrificado generaciones enteras (y por las que se siguen sacrificando muchas personas en nuestros días). Como escribe Mauro Barberis, "Las sucesivas vicisitudes de la libertad natural nos advierten acerca de la oportunidad de desafiar imparcialmente cualquier rnito de origen, contra cualquier pretensión según la cual la historia de la libertad ya estaría escrita en los comienzos", Tradicionalmente, los condicionantes de la libertad han sido como lo explica Bobbio de tres tipos: un condicionante psicológico, que ha actuado sobre las ideas, los ideales y las concepciones del mundo; un condicionante generado por la posesión o no de la riqueza, es decir, la posibilidad de incidir sobre la conducta y sobre la voluntad de una persona en función de su riqueza o de su pobreza; y un condicionante generado por la coacción, es decir, la posibilidad de condicionar la conducta o la voluntad de una persona por medio del uso o de la amenaza de la fuerza.

CAPÍTULO

IV

SEGURIDAD JURÍDICA l. Introducción

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La seguridad jurídica es uno de los valores que se propone alcanzar cualquier ordenamiento jurídico. Aunque se trata d~ un concepto abstracto, en la práctica se suele plasmar en una sen~ de derechos específicos alrededor d~ los cuales ~e articulan las. rel~~Iones entre l~s individuos y las autondades, o bl~n entre, ~os individuos entre SI, dentro de una determinada comunidad política. La seguridad jurídica tiene una estrecha relación con el concepto del Estado de derecho en sentido formal. El Estado de derecho en sentido fonnal puede entenderse como el conjunto de "reglas del juego" -de carácter fundamentalmente procedimentalque los órganos públicos deben respetar en su organización y funcionamiento internos y en su relación con los individuos que forman parte de una determinada comunidad política. Se trata del concepto formal de Estado de derecho como Estado en el que las autoridades se encuentran sujetas a la ley (o, más en general, a las normas jurídicas). Una de las notas que más presente ha estado en la historia y en la teoría sobre la noción de "Estado de derecho" es la que tiene que ver con la sujeción de los poderes públicos al ordenamiento: los requisitos que deben ?bs~~ar las autorida~es para molestar a una persona, la. competencIa limitada y/o exclusiva de cada nivel de gobierno, la imposibilidad de aplicar hacia el pasado las nuevas leyes las regl~s de carácter procesal para privar a una persona de su libe:tad, y aSI por el estilo. Elías Díaz 10 ha escrito de forma contundente en un libro clásico sobre el te~a: "el Estado de Derecho es el Estado sometido al Derecho, es decir, e! Estado cuyo poder y actividad vienen regulados y controlados por la ley... Las ideas de control jurídico, de regulación desde el Derecho de la actIVIdad estatal, de limitación de! poder d 1 Estado por el sOmetimiento a la ley, aparecen, pues, como central:s 65

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en el concepto del Estado de Derecho en relación siempre con el respeto al hombre, a la persona humana y a sus derechos fundamentales". La sujeción de los órganos públicos a la ley se concreta en el principio de mera legalidad, el cual -como lo ha explicado Luigi Ferrajoli en varios de sus trabajos- es distinto al principio de estricta legalidad según el cual las autoridades no solamente deben de acatar las leyes cualesquiera que sean sus contenidos, sino que es preciso además que todos sus actos -incluyendo los propios actos legislativos- estén subordinados a los derechos fundamentales. La idea de seguridad jurídica tiene muchas vertientes y se concreta en una pluralidad de significados. En el primero que estamos analizando, referido a la sujeción de los poderes públicos al derecho, empata directamente con la misión central que tuvo el primer constitucionalismo, que entendía que todo el sistema constitucional se justificaba en la medida en que pudiera controlar al poder por medio del ordenamiento jurídico. La división de poderes y el respeto de los derechos fundamentales serían desde entonces, y lo siguen siendo en la actualidad, los dos elementos claves para alcanzar ese objetivo, como lo anticipó en su mamen to el conocido artículo 16 de la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. En esa misma lógica y dentro del mismo momento histórico se debe recordar también que el artículo 8 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793 establecía que "La seguridad consiste en la protección otorgada por la sociedad a cada uno de sus miembros para la conservación de su persona, de sus derechos y de sus propiedades". La seguridad jurídica, por tanto, se expresa en mandatos de carácter formal con respecto a la actuación del Estado y de sus órganos, preservando la idea de la división de poderes como sujeción funcional a una serie de "reglas de juego", con el objetivo de preservar la libertad de las personas que habitan en el propio Estado. 2. Dimensiones de la seguridad Jurídica

Si analizamos con algo más de detalle lo que se acaba de apuntar, veremos que son dos las dimensiones principales a través de las cuales se expresa el principio de seguridad jurídica: una que tiene que ver con la previsibilidad de nuestras acciones en cuanto a sus consecuencias jurídicas y otra está referida al funcionamiento de los poderes públicos. Antonio E. Pérez Luño ha llamado a lo primero "corrección estructural" y a lo segundo "corrección funcional".

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En efecto, la seguridad jurídica busca que la "estructura" del ordenamiento sea correcta (que sea justa, para decirlo en otras palabras) y que también lo sea su "funcionarniento". La corrección estructural se concreta en una serie de principios que están presentes en casi todos los ordenamientos jurídicos democráticos. Entre esos principios encontramos los siguientes: A) Lege promulgaia, según el cual para que una norma jurídica sea obligatoria tiene que haber sido adecuadamente promulgada; .es decir, tiene que haber sido dada a conocer a sus destinatarios mediante las formalidades que se establezcan en cada caso. La promulgación en lps Estados modernos presupone el carácter escrito del derecho, lo que permite la inclusión de las normas en publicaciones oficiales, así como su recopilación en códigos, leyes, tratados, reglamentos, etcétera. Sobra decir que un sistema de derecho escrito permite contar con mayores niveles de seguridad que un sistema de derecho consuetudinario, puesto que al estar fijadas en un texto las normas que rigen en una sociedad es más fácil que sean conocidas y aplicadas por sus destinatarios. B) Lege manifiesta, según el cual las leyes (las normas jurídicas en general) deben ser claras, comprensibles, alejadas de formulismos oscuros y complicados. Así por ejemplo, es contrario a la seguridad jurídica el establecer tipos penales abiertos o en blanco, que son aquellos en los que la acción que se quiere sancionar no está claramente definida en el texto, ni se establecen con precisión las consecuencias jurídicas por realizarla. C) Lege plena, según el cual las consecuencias jurídicas de alguna conducta deben estar tipificadas en un texto normativo; todos los actos o conductas que no estén jurídicamente previstos no pueden tener consecuencias jurídicas que nos afecten. Esto se logra mediante el establecimiento de un sistema de fuentes del derecho a través del cual se determina qué normas forman parte del ordenamiento jurídico y los pasos que son necesarios para modificar o derogar esas normas. Solamente con base en alguna de las normas pertenecientes al sistema jurídico un juez o una autoridad administrativa nos podrán imponer, llegado el caso, algún tipo de consecuencia jurídica por nuestra conducta. D) Lege stricta, según el cual algunas áreas de la conducta pueden ser reguladas solamente mediante cierto tipo de nor-

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mas. Así por ejernplo, en el caso de bienes jurídicos de gran importancia, el texto constitucional puede establecer que solamente sean afectados mediante una ley, excluyendo de esa manera la posibilidad de que tales bienes sean regulados por otras fuentes del derecho o por sujetos distintos al poder legislativo. Es lo que sucede en los países democráticos con la materia penal o con la materia tributaria, en las cuales las constituciones suelen establecer lo que se llama una "reserva de ley" conforme a la cual solamente el legislador puede establecer los tipos penales y sus consecuencias jurídicas o determinar los elementos esenciales de los tributos que debemos pagar para el sostenimiento del gasto público. E) Lege previa, según el cual las leyes solamente pueden regir hacia el futuro, haciendo con ello posible que las consecuencias jurídicas de nuestra conducta sean previsibles en la medida en que podamos saber que estarán regidas bajo las actuales reglas del juego y no bajo las reglas que en un rnomento posterior pudieran dictarse. Este principio se materializa en la prohibición de aplicar retroactivamente la ley, prev~sta en el artículo 14 párrafo primero de la Constitución mexicana. F) Lege perpetua, según el cual los ordenamientos jurídicos deben ser lo más estables que sea posible a fin de que las personas puedan conocerlos y ajustar su conducta a lo que establezcan. Si un ordenamiento es muy volátil lo más seguro es que cueste mucho alcanzar un conocimiento general de sus normas, de manera que la posibilidad de incumplirlo se incrementará sustancialmente. En México sabemos bien las consecuencias funestas de tener un ordenamiento que todo el tiempo está cambiando; eso sucede sobre todo en materia fiscal y en materia constitucional. Cuando todavía no terminamos de entender el sentido de una reforma constitucional ya están promulgando la siguiente. De la misma forma , la extrema volatilidad de las reglas fiscales hace que sea complicado que una persona pueda cumplir con sus obligaciones tributarias sin contar con la asesoría de expertos, con lo cual se genera una· evidente falta de seguridad jurídica y se alien ta la evasión fiscal. Como se puede apreciar, los principios que se acaban de enumerar no tienen sentido por sí solos; es decir, para que en verdad puedan estar al servicio de la seguridad jurídica es necesario que todos

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ellos, sin excepción, estén presentes en un ordenamiento jurídico determinado. No serviría de riada que las leyes no pudieran ser retroactivas si su contenido fuera tan oscuro que nadie las entendiera; tampoco tendría sentido disponer la necesidad de publicar las leyes si los jueces pudieran utilizar sus propias convicciones personales al momento de imponer una multa o fijar una pena privativa de la libertad. y así por el estilo. La seguridad jurídica exige la presencia de todos esos principios para volverse realidad (quizá también de algunos otros, ya quq los mencionados son la base mínima para que podamos considerar ¡que un ordenamiento jurídico protege la seguridad jurídica). . , Los principios mencionados corresponden, decíamos, a la dimensión de la corrección estructural. Por lo que hace a la corrección funcional, la seguridad jurídica exige que podamos garantizar el cumplimiento generalizado de las reglas establecidas por el ordenamiento jurídico por los particulares así como la regularidad de la actuación de las autoridades. . Esta segunda vertiente o dimensión de la seguridad jurídica se traduce: '

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A través de los dos sub-principios que se acaban de mencionar se busca evitar que las personas puedan evadir el cumplimiento del derecho aduciendo que no conocían las obligaciones que las normas les imponen, así como impedir la arbitrariedad de los poderes públicos al sujetarlos a una serie de reglas que se integran en un sistema de pesos y contrapesos tendiente a evitar cualquier transgresión por parte de las autoridades al ámbito de competencias que tienen jurídicamente establecido. 3. Riesgos actuales de la seguridad jurídica No es difícil advertir que son muchas las exigencias que despliega el principio de seguridad jurídica. Pero tampoco es complicado intuir que tales exigencias se realizan de manera muy precaria en la mayoría de países democráticos del Inundo (y no se realizan de forma alguna en los países no democráticos, C01110 es obvio).

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Pensemos, por poner un ejemplo, en el principio de lege manifiesta de acuerdo con el cual las normas jurídicas deben ser claras y comprensibles por sus destinatarios: éen verdad una persona sin formación técnico-jurídica sería capaz de entender una ley aduanera o un reglamento sobre impacto ambiental? Lo más probable es que para orientarse en esos textos deba recurrir a la asesoría de los profesionales. De hecho, ni siquiera la propia Constitución mexicana de 1917 utiliza el lenguaje adecuado y comprensible que sería deseable para una norma que se dirige a todas las personas que se encuentran en el territorio nacional. El lenguaje constitucional es rebuscado y la redacción de sus normas es oscura e intrincada. En ocasiones ni los especialistas teóricos ni los tribunales pueden orientarse con seguridad en el texto constitucional, como lo demuestra el hecho de que sobre un mismo precepto existan las más diversas y dispares interpretaciones. En general se puede decir que tenemos un ordenamiento jurídico opaco, en el que no abunda la claridad y sí más bien las zonas de penumbra o de franca oscuridad. Las dificultades para la seguridad no se detienen en la mala redacción de las normas jurídicas, sino que aumentan por efecto de la velocidad a la que cambia el ordenamiento jurídico y por el gran número de normas de todo tipo a las que se enfrentan cotidianamente las personas. En un país con una estructura federal como es el caso de México, una persona que quisiera estar al tanto del conjunto del ordenamiento jurídico no solamente tendría que leer todos los días el Diario Oficial de la Federación sino también las gacetas y periódicos oficiales de las 31 entidades federativas y del Distrito Federal. dCómo conocer los 33 códigos penales, los 33- códigos civiles y los 33 códigos de procedimientos civiles que están vigentes en el territorio nacional? ¿y cómo sumar a ese conocimiento las reglas en materia de comercio exterior, los bandos municipales, las circulares y reglamentos que cada semana expiden la Secretaría de Hacienda o el Banco de México? Es imposible. Como principio de seguridad jurídica es incontrovertible que debemos presumir que el derecho es conocido por todos por el mero . hecho de contar con una serie de formalidades para que una norma jurídica sea obligatoria (por ejemplo al exigir su publicación antes de que pueda entrar en vigor), pero es también incontrovertible que ese conocimiento no se realiza en los hechos y que cada día más se revela corno una cuestión meramente acadérnica. Por lo que hace a la corrección funcional aplicada a la observancia del principio de legalidad de los poderes públicos, cualquiera que



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se acerque a la realidad mexicana de nuestros días comprobará que no se observa cabalmente por parte de nuestras autoridades. Las autoridades administrativas se han significadohistóricamente por ignorar cualquier tipo de regulaciónjurídica en su funcionamiento. Lo mismo la policía que los inspectores de vía pública; en general, las autoridades se conducen al lnargen de la ley y están sujetos más bien a códigos corruptos en perjuicio del interés general. ~s aplicable a México la observación que hace Luigi Ferrajoli sobre Italia en el sentido de que junto a la configuración formal y pública del Estado se ha ido construyendo un Estado sumergido, "un doble Estado oculto y paralelo que contradecía todos los principios de la democracia política y del Estado de derecho, desde el principio de legalidad al de publicidad, visibilidad, controlabilidad y responsabilidad de los poderes públicos".

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CAPÍTULO V LOS DERECHOS HUMANOS EN MÉXICO DURANTE EL SIGLO XX l. El tránsito del siglo XIX al siglo XX

Parafraseando a Eric Hobsbawm, podríamos decir que el siglo XX mexicano fue un siglo" corto". Comenzó en realidad apenas en 1917, cuando da los primeros pasos un proceso de pacificación nacional, luego de la Revolución Mexicana que había segado miles de vidas desde 1910. Pero la Revolución y su producto más acabado y conocido (que es el texto constitucional promulgado en la Ciudad de Querétaro el 5 de febrero de 1917)83no pueden entenderse sin mirar hacía el siglo XIX mexicano, En buena medida, la Revolución Mexicana de 1910 se comienza a incubar durante el prolongado mandato presidencial de Porfirio Díaz, que si bien detonó el crecimiento económico y vino a poner fin a décadas de constantes revueltas y levanta:mientos, no supo encauzar al país hacia una senda de desarrollo democrático. Apenas unos meses antes de que estallara el conflicto revolucionario, Díaz afirmaba ante un periodista norteamericano que México no estaba preparado para la democracia. Poco tiempo después tuvo que partir hacia el exilio en Francia, donde muere el 2 de julio de 1915. El levantamiento armado de 1910 tiene un origen ciertamente complejo, pero entre sus motivaciones principales se encuentra la lucha contra la injusticia que sufrían millones de mexicanos, condenados sobre todo en el ámbito rural a pasar hambre y ver burlados día tras día sus derechos más elementales. El tema ,de la propiedad N3 Para un análisis bastante completo de la Constitución mexicana, de entre lo mucho que se ha escrito, recomiendo la obra de Jorge C.'\RPIZO, La Constitución mexicana de 1917, 16a edición, México, Porrúa, UNAM, 2013, así como la obra colectiva Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos comentada y concordada, 20a, ed. México, UNAM, Porrúa, 2009, 5 ts. Una visión esquemática del constitucionalismo mexicano puede verse en CARPIZO, Jorge y CARBOf',;~:LL, Miguel, Derecho constitucional, 7a, ed. México, UNAM, Porrúa, 2010,

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de la tierra y la lucha contra los latifundios tuvo un papel destacado para los diversos grupos sociales que se aglutinaron en torno al movimiento revolucionario. La Constitución que estaba en ese entonces vigente había sido expedida el5 de febrero de 1857. Su aplicación práctica, sin embargo, fue en todo momento muy limitada. La dictadura de Porfirio Díaz, quien fue extendiendo su gobierno durante mucho más tiempo que el permitido por la Carta Constitucional significó, en la práctica, su condena de muerte. Díaz es electo Presidente por vez primera en 1884 y, de hecho, gobierna hasta 1910 (aunque entre 1888 y 1892 puso a uno de sus hombres de mayor confianza en la Presidencia, para intentar guardar las formas respecto a lo que ordenaba la Constitución vigente). A inicios del siglo XX la realidad política y social de México caminaba bien lejos de los designios constitucionales. La dictadura no solamente había modificado por completo el funcionamiento de la división de poderes, sino que tampoco en materia de respeto a los derechos humanos había nada que celebrar. 114 Es en ese contexto en el que da inicio el movimiento revolucionario, que a la postre culminaría con la expedición de la nueva Carta Magna de 1917 Ycon el surgimiento de una regulación de los derechos fundamentales que alumbraría un nuevo paradigma, o al menos una nueva forma de concebirlos." Lo curioso es que, una vez que hubo que decidir sobre la nueva forma de organización institucional pilra el México posrevolucionario, se optó por darle la razón a los críticos de la Constitución de 1857, que avalaban de hecho la dictadura de Díaz, y se creó un poder IH Hay que apuntar, pese a todo, que hubo importantes teóricos que durante esos años justificaron la dictadura, diciendo que era la única solución posible frente a las muchas limitaciones que la Constitución de 1857 le ponía al Poder Ejecutivo. Es el caso de Emilio Rabasa, uno de los intelectuales de mayor peso en México a inicios del siglo XX, quien sostuvo desde 1912 que la dictadura de Díaz era la respuesta natural frente a la tendencia "agresiva e invasora" del poder legislativo, permitida por la Constitución de 1857. Para Rabasa, "[Ijas deficiencias de la Constitución (de 1857) colocan, pues, al país entre la dictadura presidencial y el despotismo anárquico del Congreso ... ''. Ver su libro La Constitución y la dictadura. La organización política de México, México, Porrúa, 1990 (reimpresión). Hay una edición española, sin fecha, pero cuyo prólogo (que estuvo a cargo de RodoJfo Reyes) tiene fecha de 1917. En sentido parecido al de R'\BASA, otro gran intelectual de esos tiempos, Andrés MOLlNA E:-.IRÍr,¿LJEZ, no solamente defendía la existencia de la dictadura, sino que decía que esa debía ser la forma de gobierno de México durante muchos años; vid. MOLlNA ENRÍ(.¿LJEZ, Andrés, Los grandes problemas nacionales (1909), México, Editorial Era, 1983. 85 Una visión general tanto del siglo XIX como del siglo XX mexicanos en matería de derechos fundamentales puede verse en FIX-Z:\MUIlIO, Héctor, "200 años de evolución constitucional de los derechos humanos en el derecho mexicano" en la obra colectiva 200 años de derechos humanos en México, México, CNDH, Archivo General de la Nación, 2010, pp. 11-35.

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ejecutivo muy fuerte, diseñado en sus componentes esenciales desde el nuevo texto constitucional de 1917. Más que un régimen presidencial, lo que se creó fue un régimen presidencialista con facultades impropias para el modelo del Estado constitucional (el. cual requiere y supone de un cierto equilibrio de poderes y sobre todo de la existencia de mecanismos de control y de contrapesos institucionales)." Algunos diputados que concurrieron al Congreso Constituyente de 1916-1917 se dieron cuenta del desbordado diseño que se estaba haciendo de las facultades del Poder Ejecutivo e intentaron protestar por semejante despropósito. Fue el caso del-.diputado Manjárrez, quien sostuvo lo. siguiente: "Estamos poniendo al Legislativo en condiciones de que no pueda ser ni con mucho un peligro; en cambio. el Ejecutivo tiene toda clase de facultades; tenemos esta Constitución llena de facultades para el Ejecutivo, y esto ¿qué quiere decir? Que vamos a hacer legalmente al Presidente de la República un dictador, y esto no debe ser".

Por su parte, el diputado constituyente Pastrana J aimes señalaba que" ... en España, señores, a pesar de que hay un Rey, yo creo sinceramente que aquel Rey había de querer ser Presidente de la República 'Mexicana, porque aquí tiene más poder el Presidente que un Rey, que un emperador". Aunque pudiera parecer que se trata de dos temas lejanos o incluso remotos, la manera en que quedó configurado el presidencialismo mexicano en la Constitución de 1917 tuvo una enorme repercusión en el tema de los derechos fundamentales. Más adelante abundaremos sobre este aspecto. De momento, conviene hacer un repaso (aunque sea sumario) de las novedades que en materia de derechos fundamentales trajo consigo la Constitución de Querétaro.

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2. La Constitución de 1917: continuidades, rupturas y novedades Fueron muchas las novedades que resultaron del Congreso Constituyente, reunido en la ciudad de Querétaro a partir del 1 de diciembre de 1916. Quizá sea oportuno citar al menos las tres siguien-

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80 El presidencialismo mexicano ha sido objeto de innumerables análisis académicos y periodísticos. El texto clásico sigue siendo el del destacado constitucionalista Jorge Ci\RI'IZO.El presidencialismo mexicano, publicado originalmente en 1978, con múltiples reediciones posteriores (aparece bajo el sello de la editorial Siglo XXI). Ver también el completo ensayo de OROZCO HENRÍ\.2L'EZ, José de Jesús, "El sistema presidencial en el Constituyente de Querétaro y su evolución posterior" en la obra colectiva, El sistema presidencial mexicano (Alg~nas 'reflexiones),México, UNAM, 1988,pp. 1-118.

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tes: a) la ampliación del catálogo de derechos fundamentales; b) la inclusión de los derechos de grupo o derechos de "clases sociales"; y c) el cambio de una visión iusnaturalista (originalmente recogida en la Constitución de 1857) por una más cercana al positivismo jurídico, entonces en boga. Veamos cada uno de estos aspectos. 2.1. Ampliacum del catálogo de derechos

En el Congreso Constituyente de 1916-1917 se enfrentaron dos distintas formas de concebir los derechos fundamentales y el papel del Estado en torno a los mismos." Por un lado estaban los llamados "carrancistas", aliados del jefe militar que encabezaba al grupo ganador de la Revolución, Venustiano Carranza. Su idea era defender un modelo de Constitución puramente liberal, tal como había sido concebido originalmente por el Congreso Constituyente de 1856-1857. Por eso es que el 10 de diciembre de 1916, en la sesión de apertura del Constituyente, Carranza presenta un proyecto de reforma a la Constitución de 1857, no un proyecto de nueva Constitución. Por otro lado, estaban los diputados que sentían que, en honor a los muchos muertos producidos por la Revolución, el cambio constitucional no podía ser simplemente cosmético, sino que tenía que abordar cuestiones de fondo. Para ellos, el propósito del Congreso Constituyente no era sólo de naturaleza jurídica. Se trataba de darle forma al nuevo régimen, que tendría como principal encargo hacer realidad los ideales de la Revolución. El texto constitucional debía hacerse cargo de las reivindicaciones de las clases sociales que durante el largo periodo porfirista sufrieron exclusiones y discriminaciones mayúsculas. Había que crear un renovado compromiso político a través de un documento jurídico. Nada más, pero nada menos. La Revolución había sido hecha por campesinos y obreros. Muchos pensaban entonces que sus reivindicaciones no podían quedarse fuera del texto constitucional. La declaración de derechos contenida en la Constitución de 1857 no era suficiente. El proyecto de Carranza, como quiera que sea, sí proponía algunos cambios respecto a lo que señalaba la Constitución de 1857. Incluso cambios en la terminología. Mientras que la Constitución de 1857 titulaba la sección dedicada a los derechos "De los derechos del 117 Cossío, José Ramón, Cambio social y cambiojuridico, México, M. A. Porrúa, ITAM, 2001, pp. 80 Y ss.

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hombre", el proyecto de Carranza -' finalmente aprobadoproponía llamarlos HDe las garantías individuales", iniciando de esa forma un largo periodo de confusión entre "derechos" y garantías" que perduró hasta el año 2011. HR El proyecto proponía eliminar del artículo 10 la idea de que los derechos "se reconocían" para que pasase a decir que se "otorgaban" . .Esta propuesta también fue aprobada, tal' como lo comentaremos más adelante. Carranza también propuso recoger en el texto constitucional la educación pública laica (artículo 3), la prohibición de secuestrar las imprentas en caso de delitos de prensa (artículo 7), el derecho al debido proceso legal y el principio de legalidad en materia penal (artículo 14), los derechos de las personas procesadas penalmente (artículo 20), las libertades de religión y culto (artículo 24), etcétera. La lnayor parte de las propuestas de Carranza fueron aprobadas literalmente, incluso sin mucha discusión. Sin embargo, los diputados constituyentes pensaron que el proyecto se había quedado corto al no incluir algunos temas que estaban muy presentes en el imaginario público mexicano luego de la gesta revolucionaria. Es a partir de ese descontento que se fragua la idea de incorporar derechos fundamentales no solamente vinculados con una óptica liberal clásica, sino que dieran paso al reconocimiento de las reivindicaciones de grupos o clases sociales. De hecho, esa sería la herencia más original y conocida del Congreso Constituyente de 1917, tal como se explica en el siguiente apartado. Con posterioridad a su expedición, la Carta de Querétaro ha sufrido muchas reformas, Varias de ellas se han referido, como no podía ser de otra forma, al tema de los derechos fundamentales. Aunque a lo largo del siglo XX hubo reformas constitucionales referidas a los derechos de todo tipo (unas del todo prescindibles, otras de carácter sustantivo), lo cierto es que siguieron con la tónica observada por el Constituyente: el catálogo de derechos fue creciendo y lo sigue haciendo incluso en la actualidad, durante los primeros años del siglo XXI. Mil La reforma del 10 de junio de 2011 cambia la denominación del Título Primero Capítulo Primero de la Constitución mexicana, que a partir de esa fecha pasa a denominarse "De los derechos humanos y sus garantías". Como puede verse, no es el cambio ideal, pero de alguna manera ya abona en la importante distinción entre derechos y garantías. Sobre tal distinción ha insistido, con muy buenos argumentos, Luigi Ferrajoli en muchos de sus trabajos. Por ejemplo en Democracia y garantismo, cit., páginas 60 y siguientes, así como en Principia Iuris. Teoría del derecho y de la democracia, cit., t. I. pp. 5:')6 y ss.

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2.2. Derechos de grupo o de clase social

La Revolución mexicana había estado animada y finalmente llevada a cabo por los grupos sociales más inconform-, con el desarrollo económico, social y político durante el régimen de Porfirio Díaz. Era obvio que dicha inconformidad tenía que estar reflejada y reconocida en el nuevo texto constitucional. Quizá Venustiano Carranza no supo calcularlo bien. Con independencia del contenido más o menos amplio del proyecto constitucional de Carranza, lo cierto es que los diputados constituyentes tenían claridad respecto a lo indispensable que resultaba plasmar normas dirigidas a regular la materia -laboral y respecto a la propiedad agraria. En materia laboral se introdujo un apartado constitucional nuevo titulado "Del trabajo y de la previsión social". No deja de resultar curíoso (pero también muy indicativo de las preocupaciones de los diputados constituyentes) que ese apartado, desde el texto original de 1917 y hasta el día de hoy, esté compuesto por un único artículo: el artículo 123 constitucional. En ese artículo se establecían cuestiones que, para su tiempo, fueron de avanzada, ciertamente progresistas. Por ejemplo, ya se hablaba de una jornada laboral máxima de ocho o siete horas (ya sea que se tratase de una jornada diurna o nocturna, respectivamente), la prohibición del trabajo infantil, la protección a las mttieres embarazadas, un día semanal de descanso, el salario mínimo que se debía pagar a los trabajadores, la participación de los propios trabajadores en las utilidades generadas por cualquier empresa agrícola, comercial, fabril o minera, etcétera. Pai'a poder tener una dimensión del grado de avance que suponen todas estas cuestiones debemos considerar 10 mucho que costó ganarlas en los Estados Unidos, en donde la Suprema Corte durante décadas fue declarando inconstitucionales leyes que intentaban proteger a los trabajadores (en concreto, sobre temas corno la jornada laboral máxima y los salarios mtnimos).» No fue sino hasta la confi'ontación del Presidente Franklin D. Roosevelt con la Corte y la H!l La intervención conservadora de la Suprema Corte de los Estados Unidos en temas de regulación económica y laboral tiene como caso paradigmático el de "Lochner versus Nueva York" resuelto en ] 905. Un completo sitio de información bibliográfica sobre Lochner y su trascendencia puede encontrarse en http://www.bu.edu/law/lochuellbibliogm.phy.html. Sobre el tema es también esencial el crítico y lúcido trabajo de CASSSUNSTEIN,"Lochner's legacy", Columbia Laui

Reviett', núm. 87, 19R7.


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amenaza de aumentar a 15 el número de sus integrantes/lo que los : jueces comenzaron a aceptar la legislación social que formaba parte estructural del llamado "New Deal" .91 •......••El otro gran tema del Congreso ConstitnYfnte de Querétaro fue ,.la cuestión agraria, sobre todo respecto de la lucha contra los latifundios que tanto proliferaron durante el gobierno de Porfirio Díaz. El ~ .:asunto fue plasmado en un prolijo artículo 27 constitucional, que esta' .lecía la prop iedad comunal de la tierra bajo una institución jurídica denom: nada "ejido". L2 propiedad privada, de acuerdo a lo que señaló ese mismo artículo 27, estaba limitada en función del interés público. Los latifundio.: debían ser fraccionados y entregados a los campesinos mediante 1 tri proceso de "dotación" que le correspondía llevar a cabo al Presidente de la República. Sobra decir los enormes réditos políticos que esa facultad le dio al Presidente y al partido en el gobierno durante décadas. Los extranjeros tienen prohibida, desde esa época, la adquisición de aguas y tierras en una franja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta kilómetros en los litorales. Suena absurda tal disposición y lo es. Lo peor es que sigue vigente en pleno siglo XXI, tal como fue redactada por el Congreso Constituyente de Querétaro. Se trata de' un factor que claramente inhibe la inversión extranjera que tanto necesita el país y que en la práctica da lugar a todo tipo de simulaciones y "fraudes de ley" por parte de los consorcios turísticos de otros países. Las asociaciones religiosas, los bancos y las empresas mercantiles tuvieron' en ese momento limitaciones muy claras a la propiedad de predios rústicos. En el caso de las Iglesias la prohibición fue más tajante, ya que se les impidió por mandato constitucional tener la propiedad ele cualquier tipo de bien inmueble. Los templos eran propiedad del gobierno federal. Esta situación no fue modificada sino hasta 1992, cuando mediante una reforma a la Constitución se reconoce la personalidad jurídica de las Iglesias." El cuadro general que queda, a la luz de las disposiciones que se han citado, es el de una honda preocupación por la lucha contra los factor-es reales de poder que habían sojuzgado a millones de mexica\10 Uno de los textos recomendables sobre esa etapa de la historia de la Suprema Corte es el de James Mi\c-GREGORBURNS,Packing the Couri, The Penguin Press, New York, 2009, 01 Sobre el tema, de entre la inmensa bibliografía existente, puede verse por ejemplo G, Edward WHITE, The constiiution and tne ne11'deal, Cambridge, Harvard University Press, 2001. 02 José Luis SOBERA.NES FERNÁNnEz, El derecho de libertad religiosa en México (un ensayo), México,

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nos desde finales del siglo XIX: los latifundistas, la Iglesia, los bancos y las empresas. Se reivindica, desde el texto constitucional, la ideol.y, gía de la Revolución y sus causas sociales más profundas. Varios diputados lo expresaron con claridad: la Constitución mexicana había sido concebida como una Constitución para obreros y campesinos. Es el caso, por ejemplo, del Diputado Cravioto, quien desde la tribuna del constituyente sostuvo: "así como en Francia, después de su revolución, ha tenido el alto honor de consagrar en la primera de sus cartas magnas los inmortales derechos del hombre, así la Revolución Mexicana tendrá el orgullo legítimo de mostrar al mundo que es la primera en consignar en una constitución los sagrados derechos de! los obreros". Es decir, se estaba pasando (con plena conciencia de la novedad que eso suponía) del constitucionalismo liberal cuyo sujeto de protección y tutela era el individuo, al constitucionalismo social. La primera Constitución con derechos para las "clases sociales" estaba naciendo. Una cosa distinta, que habrá que analizar por separado y en otro momento, es si las decisiones que finalmente se tomaron resultaron las mejores para esos millones de personas que vivían en la pobreza antes de la Revolución y que siguieron viviendo en ese mismo estado todavía por décadas. El milagro revolucionario mexicano no arranca sino hasta mediados del siglo XX, cuando dan inicio los 40 años del llamado "desarrollo estabilizador" en los que el país crece a un ritmo vertiginoso y grandes capas de la población (sobre todo en el ámbito urbano) alcanzan niveles de bienestar desconocidos hasta entonces. 2.3. Del iusnaturalismo al positivismo en materia de derechos El primer capítulo de la Constitución mexicana de 1857 llevaba por título "De los derechos del hombre". En su primer artículo, esa Constitución señalaba que "[eJl pueblo reconoce que los derechos del hombre son la base y el objeto de las instituciones sociales. En consecuencia, declara que todas las leyes y todas las autoridades del país, deben respetar y sostener las garantías que otorga la presente Constitución". En 1917 la denominación del capítulo inicial de la Constitución se modifica y queda como "De las garantías individuales". También cambia el contenido del artículo 1, que los constituyentes de Querétaro redactan de la siguiente manera: "En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece".

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Sobra decir que es muy probable que los constituyentes no tuvieran muy clara la diferencia entre "garantías" y "derechos", confusión que estuvo presente a lo largo del siglo XX entre buena parte de la doctrina constitucional mexicana y también en la jurisprudencia nacional. No hace falta abundar en tal diferencia, sobre la que ya se ha hecho alguna mención en las páginas precedentes. Lo que quizá pueda tener un mayor interés para este análisis de carácter histórico es el cambio operado respecto de la "fuente" de los derechos. Mientras que la Constitución de 1857 se refería al "reconocimiento" de los derechos, la de 1917 hablaba del "otorgamiento" de los mismos. Aunque seguramente no tuvo mayor relevancia práctica, durante décadas este cambio en la nomenclatura constitucional alrededor de los derechos generó profusos (y muchas veces confusos) debates entre los profesores de derecho constitucional. En el fondo, como es evidente, lo que subyace es la disputa entre iusnaturalismo e iuspositivismo, tan presente en la literatura jurídica del siglo XX. Los constituyentes de 1857 parecían adherirse a una visión más iusnaturalista, tomada seguramente del pensamiento ilustrado europeo del siglo XVIII,93 mientras que los que redactaron el texto de 1917 se afiliaron a una corriente más "estatalista", propia del iuspositivismo, En fin, C01110 ya se dijo, mediante una reforma publicada en el año 2011 la Constitución mexicana vuelve a las raíces de 1857, pues ahora el artículo lOse refiere nuevamente al "reconocimiento" de derechos y no al "otorgamiento"." Con el paso del tiempo, el talante liberal e iusnaturalista de los constituyentes del 57 se terminó imponiendo. 3. Los derechosen el régimen autoritario mexicano El siglo XX mexicano fue el siglo del Partido Revolucionario Institucional (PRI). A partir de su fundación en 1929, ocupó todo el espacio político y fue el gran aparato articulador de un régimen político que se extendió durante siete décadas. Nadie duda a estas alturas que se trató de un régimen autoritario, si bien es cierto que los gobernantes de tumo por lo general no co93 Gregorio PECF..5 BARBA, "Derecho, sociedad y cultura en el siglo XVIII" en Historia de los derechos fundamentales, t. II (Siglo XVIII), vol. 1, Madrid, Dykinson, Universidad Carlos III de Madrid, 2001, pp. 7 Yss, !H La reforma constitucional en materia de derechos humanos, publicada en el Diario oficial de la Federación el 10 de junio de 2011, contiene muy relevantes cambios, más allá de cuestiones semánticas. Para un análisis de su contenido puede verse, por ejemplo, en CARBONELL, Miguel y Fedro, S,'\LVAl{ (coord.), La reforma consliiucumai de J.eu:"hu:.humanu.>. ui~ nu':viJ pú¡u.dig¡¡¡u., Lit.

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metieron tantas atrocidades como las que se pudieron observar en otros países de la región. Fue un régimen que prefirió "comprar" a los opositores, hasta el punto de financiar ilegalmente a distintas formaciones políticas para que hubiera la ilusión de un ejercicio democrático que se oponía al partido hegemónico. Sobre este punto volveremos más adelante. ' El prolongado dominio del PRI tuvo muchas consecuencias en materia de derechos fundamentales. No solamente las que podrían parecer más evidentes, como la clamorosa violación de los derechos de participación política, sino otras de muy distinto signo, que conllevaron diversas modificaciones constituc;ionales (la mayoría con propósitos puramente retóricos y de legitimación política, a medida en que el régimen se iba debilitando y surgía una incipiente pero cada vez más amplia oposición social a sus políticas) y una muy curiosa concepción de los derechos sociales. A algunas de estas cuestiones se dedican los apartados siguientes. 3. l. Derechos sociales y clientelismo político La Constitución mexicana, a lo largo del siglo XX, fue incorporando casi todos los derechos sociales conocidos por el constitucionalismo contemporáneo. Su texto original, como ya fue mencionado, contenía previsiones específicas (y novedosas, para su tiernpo) respecto a los derechos de los trabajadores, de los campesinos y en materia educativa. Con posterioridad se incorporaron el derecho a la vivienda, a la salud, al medio ambiente, los derechos de los consumidores y, más recientemente los derechos a la alimentación y al agua. Sin embargo, en muy buena medida, tales derechos estuvieron privados de cualquier significado normativo. Siempre fueron vistos como simples "normas programáticas", que indicaban un objetivo público que se debía perseguir, pero que no suministraban una posición jurídica concreta para ninguna persona. Esa explicación no la hacían solamente políticos, sino también académicos muy relevantes." Infortunadamente no se trata, en el O:; Pese a sus defectos, la doctrina nacional no parece ser un caso aislado, ya que, C01110 escriben ABRAMüVICI I y C
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caso de México, de una perspectiva adoptada hace cincuenta años y que ya ha sido superada, sino que estuvo en buena medida vigente en nuestros estudios constitucionales a lo largo de todo el siglo XX. José Ramón Cossío lo explica con las siguientes palabras.?" Los derechos sociales terminaron por ser considerados como normas programáticas, es decir, como simples directivas que realizar por los poderes públicos. Si se revisa la doctrina nacional, se encontrará que la misma postuló un concepto específico de Constitución, fundamentalmente ligado a la Revolución y a las conquistas de ésta; señaló las normas de contenido social como las manifestaciones más directas de tales supuestos sociales; posteriormenle, estableció que las normas sociales eran un mero programa que realiza)" por el Estado y, finalmente, que las normas no eran estrictamente jurídicas sino, y al igual que la Constitución, el fruto de la Revolución ... una vez trivializado el sentido de los derechos sociales, el régimen podía utilizarlos como una vía privilegiada para, por un lado, incorporar los programas de campaña de los distintos Presidentes de la República y, por el otro, seguir insistiendo en el carácter social del Estado mexicano. Para ponerlo en términos muy simples, puede decirse que hubo en México dos tipos de aproximaciones al tema de los derechos sociales, las cuales son las que se han impuesto en el pasado y que, como se acaba de decir, siguen teniendo cierta hegemonía (cada vez en menor grado, por fortuna) dentro de la teoría jurídica nacional. Para la primera de ellas. los derechos sociales tendrían por objeto regular las relaciones jurídicas entre dos clases sociales: una poderosa, que cuenta con la propiedad de los bienes de producción y que .tiene recursos económicos suficientes para poder ejercer plenamente los derechos fundamentales que la Constitución le reconoce, y otra caracterizada por tener escasas propiedades y medios económicos muy precarios. Uno de los autores más conocidos en la materia expone este punto de vista en los siguientes términos." De los antecedentes históricos que acabamos de narrar, se advierte que determinadas clases sociales, colocadas en una deplorable situación económica, exigieron del Estado la adopción de ciertas medidas

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formación. Esto ocurre incluso en la que parece ser la filosofía política dominante, que concibe estos derechos como expresión de principios de justicia secundarios, cuando no peligrosas confirrnaciones del criterio utilitarista que amenaza el disfrute de los derechos individuales", PRIETO, Luis, "Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial" en CARHO:-:ELI., Miguel, Juan Antonio, CRL'Z PARn:RO y Roclolfo, VAZ(.lL'EZ, (compiladores), Derechos sociales y derechos de las minorías, 3a. ed., México, IIJ-UNAM, Porrúa, 2004, p. 46. !ltl Cossío, Cambio social y cambio Jurídico, cit., p. 123. 07 BUR(~()A. Ignacio. lAS garantías individuales, 35a. ed., México, Porrúa, 2002, pp. 704 y 706.

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proteccionistas, de ciertos medios de tutela frente a la clase social poderosa. Por ende ... al establecerse las garantías sociales... se formó una relación de derecho entre los grupos sociales favorecidos o protegidos y aquellos frente a los que se implantó la t.utela. En vista de esta circunstancia, los sujetos del vínculo jurídico en que se traducen las garantías sociales, son,.por un lado, las clases sociales carentes del poder económico o de los medios de producción y en general los grupos colocados en situación precaria, y por otro, las castas poseedoras de la riqueza o situadas en bonacible posición económica... ante las garant.ías sociales y frente a los derechos y obligaciones que de ellas.se derivan, el Estado, por conducto de las autoridades que al efecto est.ablecela ley..., vela por el cumplimiento de todas las modalidades jurídicas y económicas de la relación de derecho en que se ostent.an las prerrogativas sociales. Una de las peores consecuencias de la forma de entender los derechos sociales que se acaba de mencionar es que sitúa a este tipo de derechos fuera del ámbito de obligaciones del Estado, ya que las relaciones jurídicas en materia de derechos sociales se establecerían solamente entre particulares. De esta manera, al Estado le correspondería un papel de vigilante o de árbitro, cuyo objetivo fundamental sería justamente el de supervisar que ninguna de las partes se excediera respecto de la otra, y que ambas cumplieran con lo dispuesto por la Constitución y las leyes. Para este punto de vista, el Estado estaría por encima de las clases sociales en disputa, pero no tendría directamente obligaciones que atender en materia de derechos sociales, más allá de su papel de vigilante. La segunda aproximación a la que se tiene que hacer referencia es la que entiende -como ya se apuntabaque los derechos sociales son mandatos de carácter programático que la Constitución dirige a las autoridades de carácter administrativo, las cuales irán cumpliendo con esos mandatos de acuerdo al monto de recursos económicos de que dispongan y conforme a su propia capacidad administrativa para desarrollar los servicios públicos a través de los cuales se satisfacen los derechos sociales. Es, decir, las normas constitucionales que contienen derechos sociales no son concebidas como verdaderos rnandatos, vinculantes para todas las autoridades, sino que se representan más bien como recomendaciones o programas que las autoridades deben de ir observando tal corno vayan pudiendo o que no deben violar de forma manifiesta y grosera. Inclusive, el contenido de los derechos sociales no vincula a todas las autoridades, sino nada más a las de carácter administrativo, pues


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ningún tipo de medida, ni tampoco los jueces, dentro de cuya esfera de competencias no se encuentra prácticamente ninguna atribución en materia de derecho a la vivienda, a la salud o a la educación. Un argumento que suelen esgrimir quien -s defienden este segundo punto de vista es que los derechos sociales no son vinculantes ,\ puesto que no pueden ser exigidos jurisdiccionalmente; se trata de la típica confusión entre los derechos y sus garantías, confusión que corno ya hemos dicho ha sido puesta de manifiesto y refutada con contundencia por Luigi Ferrajoli en varias de sus obras. E~~e punte de vista puede encontrarse, por ejemplo, en uno de los libros que se han publicado en los últimos años sobre el tema de "las garantí.:s individuales" en México, en el que se pueden leer afirmaciones como las siguientes -que corroboran lo que se acaba de decir-: "mientras las Garantías Individuales son exigibles por el gobernado en forma directa y ante su violación se tiene el medio procesal idóneo para reivindicarla, que es el juicio de amparo, las Garantías Sociales lo son de eficacia indirecta. En efecto, éste último tipo de preceptos constitucionales requieren de la expedición y puesta en vigor de leyes secundarias y, en específico, de instancias procesales donde plantear la violación a sus contenidos". DH A la luz de lo anterior, no es difícil suponer que los derechos sociales fueron en realidad vistos no como normas jurídicas, sino como prebendas que eran objeto de negociación política para ganar clientela por parte del partido en el gobierno. Los grupos sociales cercanos y afines al partido hegemónico recibían todo tipo de apoyos (vivienda, acceso a salud, becas, cuantiosos subsidios, etcétera), mientras que aquellos que no seguían la línea oficial eran aislados de cualquier beneficio. Al no ser vistos como verdaderos derechos, los derechos sociales quedaron librados a la lógica implacable del quehacer político y del clientelismo partidista, bajo cuyo imperio lo único que cuenta es conseguir los votos necesarios para permanecer en 'el poder el lnayor tiempo posible.

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siglo XX. En alguna medida lo fueron todos, si bien hubo casos muy clamorosos. Uno de esos casos fue el de los derechos de participación política. De hecho, se trata de un aspecto muy llamativo en la historia política de México y, naturalmente, también en la historia nacional de los derechos fuüdamentales. El régimen político mexicano, articulado alrededor de un partido hegemónico (el PRI), siempre fue rnuy cuidadoso a la hora de guardar las apariencias.?' nunca se dejaron de celebrar elecciones conforme al calendario establecido, nunca se dejaron de registrar candidatos, nunca faltaron partidos de oposición, casi nunca se impidió un cierto nivel de discurso crítico hacia el régimen, etcétera. Es decir, no se trató de una dictadura o de un régimen totalitario como el que padecieron muchos países de América Latina a lo largo del siglo XX. El dominio priista fue rnás sutil (por llamarlo de alguna manerar.w' Ahora bien, aunque las apariencias eran las propias de una democracia más o menos normal, lo cierto es que la realidad era una cosa muy distinta: el gran elector fue durante décadas el Presidente de la República, que en su carácter de líder máximo del PRI tenía la facultad (metaconstitucional, como con acierto la llamó Jorge Carpizo en una obra clásica) 101 de nombrar a su sucesor. Las prácticas de fraude electoral fueron abundantes y reiteradas. Los partidos de oposición fueron financiados desde el propio poder público para que hicieran su papel, en el entendido de que la competencia real por el poder se daba dentro del PRI. La excepción a esa oposici6n-clientelar fue durante mucho tiempo el Partido Acción Nacional (PAN), vinculado a ciertos grupos empresariales y cercano a la Iglesia Católica. Los medios de comunicación no eran en modo alguno imparciales. Las noticias que llegaban desde las oficinas gubernamentales se transmitían como verdades absolutas (sin cambiarles ni una coma a los boletines oficiales). La profesión periodística siempre estuvo muy cercana al poder político, salvo alguna excepción muy notable como lo fue el periódico Excélsior bajo la dirección del legendario periodista Julio Scherer Garda, desde finales de los años 60 y hasta 1975, cuando fue depuesto y expulsado del periódico por órdenes del Presidente , ,

O[) B¡':CERRA, Ricardo, SALAZ.\R, Pedro y WowFNBmc, José, La mecánica del cambio político en México. Elecciones,partidos y reformas, 3a. ed., México, Cal y Arena, 2005. 100 CARBO:--;ELL,José, El fin de las certezas autoritarias, México, IIJ-UNAM, 2001, quien describe con profundidad y rigor el dominio partidista ejercido por el PRI a lo largo de la mayor parte del siglo XX. 101 CARPlZO, El presidencialismo mexicano, cit.


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de la República. En esa época no fueron pocos los periodistas que recibían "complementos salariales" (sobornos, para decirlo sin eufemismos), de parte de funcionarios públicos que querían un trato favorable en los periódicos. Los medios electrónicos de comunicación (radio y TV) estaban controlados gracias al sistema de concesiones . que administraba el poder ejecutivo, a partir del cual se asignaban ,r,' las frecuencias y se renovaban las autorizaciones para poder seguir haciendo uso del espacio radio-eléctrico. Lo anterior es relevante no solamente para tener claridad sobre la franca violación de los derechos más esenciales de participación política (como el derecho de votar), sino además porque supone un entorno político poco favorable para el conjunto de los derechos fundamentales. A la luz de lo que se acaba de apuntar (y de muchas otras cosas que se podrían mencionar), es obvio que el ejercicio de las libertades de expresión y de prensa fue muy precario. Lo mismo que el derecho de los ciudadanos a estar informados (el otro lado de la moneda de la libertad de prensa), el derecho de asociación, el derecho a manifestarse libremente en las calles, el derecho de huelga, etcétera. El dominio sobre lo electoral fue la puerta de entrada para que a través del partido hegemónico se pudiera controlar al conjunto del Estado. Por eso es que puede decirse que durante muchas décadas la democracia mexicana fue de papel, lo cual tuvo un profundo impacto en el régimen constitucional de los derechos fundamentales y desde luego en su eficacia práctica.

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4. La garantía de los derechos

Durante buena parte del siglo XX, el único mecanismo de garantía de los derechos fundamentales en México fue el juicio de anlparo. Se trata de una acción de carácter extraordinario que tiene sus antecedentes en el siglo XIX y que fue diseñada pensando en un esquema de defensa de los derechos muy limitado.!" Hasta que fue publicada una importante reforma constitucional en el mes de junio de 2011, la legitimación activa para promover el 102 Una explicación del juicio de amparo mexicano puede verse en Héctor, FIX-ZAMUDlO, Ensayos sobre el derecho de amparo, 3a, ed. México, Porrúa, UNAM, 2003; Héctor, FIX-ZAMUDlO y Eduardo, FERRERMAcGREcoR, Der-echo de amparo, México, Porrúa, UNAM, 2011, Las reformas

necesarias al amparo mexicano han, sido sistematizadas y analizadas por Arturo, ZALDÍVAR, Hacia una nueva Ley de Amparo, México, UNAM, 2001. Un panorama muy completo del amparo tal como quedó a partir de la nueva Ley de Amparo publicada en el Diario Oficial de la Federación el 2 de abril de 2013 puede verse en FERRERMAC-GRr:COR, Eduardo y SANCIIEZ Gn., Rubén, El nuevo juicio de ampuro, México, Porrúa, IIJ-UNA~,1, ~013.

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'.aparición forzada, las ejecuciones extrajudiciales, el secuestro masivo de migrantes, las condiciones deplorables de las cárceles, etcétera. ;{c',Además,han contribuido a generar una cultura de los derechos humanos que era inexistente en México hasta hace muy poco tiempo. ,e,.", Una reforma constitucional de diciembre de 1994 introdujo en la Constitución mexicana las acciones de inconstitucionalidad.105 'Tales , .acciones son también un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales, ya que permiten que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ejerza un control abstracto sobre las leyes federales y locales, e incluso sobre los tratados internacionales. La legitimación activa para promover una acción de inconstitucionalidad recae en las minorías parlamentarias, las comisiones de derechos humanos (ombudsman), la Procuraduría General de la República y los partidos políticos (solamente en contra de leyes electorales, en este caso). Las sentencias emitidas en los procesos de acción de inconstitucionalidad pueden tener efectos generales siempre que voten por la incompatibilidad de la norma impugnada con una norma superior 8 de los 11 ministros que integran el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Se trata de una mayoría calificada un tanto injustificada, que ya ha dado algunos problemas serios en el curso de los años recientes. Lo cierto es que, pese a que el esquem
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amparo era muy estrecha: se requería acreditar por parte del promo~ vente la existencia de un interés jurídico supuestamente vulnerado por un acto de autoridad. El titular de dicho interés jurídico, ad-, más, debía resentir un agravio personal y directo para que su demanda, de amparo pudiera ser procesada. Por otro lado, el efecto de las sentencias de amparo en las que fueta declarada la inconstitucionalidad de una norma general abarcaba solamente a las partes en el juicio. Es decir, el efecto de la declaratoria de inconstitucionalidad consistía en "inaplicar" la norma contraria a la Constitución, pero sin expulsarla del ordenamiento jurídico con efectos generales hacia el futuro. Se trataba, en suma, de una muy mala copia del sistema de control constitucional de los Estados Unidos. En la práctica judicial el amparo servía para proteger algunos derechos, de forma limitada. La competencia para conocer de ese juicio correspondía exclusivamente al Poder Judicial de la Federación (esa fue una diferencia importante respecto al modelo de control constitucional estadounidense, que reconoce una competencia "difusa" para ejercer dicho control, de acuerdo con la cual lo puede ejercer cualquier juez). El amparo, en términos prácticos, era útil para proteger la libertad personal (ya que tenía entre sus funciones servir como una especie de recurso de habeas corpus) y como mecanismo de control de losjueces locales de las entidades federativas (a través de lo que se ha denominado como "amparo-casación"). Para enriquecer el esquema constitucional de garantía de los derechos fundamentales, en 1992 se incorpora la figura del ombudsman,103 muy conocida en el derecho comparado.!« Se ordena desde la Constitución la creación de una Comisión Nacional de los Derechos Humanos como órgano nacional y 32 comisiones locales en cada una de las entidades federativas que integran la República mexicana. Como es tradición tratándose de este tipo de órganos, las Comisiones tienen c01npetencia para conocer de quejas en contra de órganos de la administración pública y emiten recomendaciones que, C01no tales, no son vinculantes. En 1999 y en 2011 se reforma nuevamente el marco constitucional del ombudsman para fortalecer su autonomía y para darle mayor fuerza a las recomendaciones a través de un esquema de control parlamentario. En la práctica, las comisiones han hecho una tarea impresionante y muy positiva para denunciar hechos atroces como la tortura, la desIO:l Héctor FI.X-Z:\ML·[)IO, Estudio de la defensa de la Constitución en el ordenamiento mexicano, México. UNAM, Porrúa, 2005, pp. 325 Yss. I(H Héctor FIX-ZAi\fU[)](), Protecciónjurídica de los derechoshumanos. Estudios comparativos, 2a. ed., México, CNDH, 1999, pp. 347 Yss.

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citipariciónforzada, las ejecuciones extrajudiciales, el secuestro masivo ,pe migrantes, las condiciones deplorables de las cárceles, etcétera. i'~',:Además, han contribuido a generar una cultura de los derechos huma
Ramón Cossío, "Artículo 105" en

CARBONE!.L,

Miguel (coord.), Constitución Política

de los Estados Unidos Mexicanos comentada y concordada, cit., t. rv, pp. 180 Y ss; Joaquín MAZANO, La acción abstracta de inconstitucumaluiad, México, üNAiví, 2003.

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CAPÍTULO VI LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

l. Reglas y princiPios Las normas constitucionales que contienen derechos fundamentales están redactadas en forma de principios. Los principios suelen diferenciarse del modelo de normas jurídicas llamadas "reglas", en las cuales están perfectamente definidos tanto el supuesto de hecho como la consecuencia jurídica. En el caso de los principios tal determinación no existe, o al menos no con el grado de precisión y detalle que tienen las reglas. Los principios son normas en alguna medida abiertas, a partir de cuya lectura el intérprete no puede saber con total certeza el campo de aplicación de los mismos, ya sea porque no está definido el perímetro material que intentan regular tales principios, o bien, porque no está claro a qué casos sí y a qué casos no pueden ser aplicados. La presencia masiva de principios en las constituciones contemporáneas (sobre todo en las llamadas constituciones del neoconstitucionalismo) 106 exige nuevas pautas argumentativas, basadas ya no -o no sola, ni principalmente- en la subsunción, sino en la técnica de la ponderación y en el juicio de proporcionalidad. 107 Ioe Miguel CARBONELL. (editor), Neoconstitucionalismo(s), 4a. ed., Madrid, Trotta, 2009; Miguel CARllONELL(editor), Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Madrid, Trotta, 2007; Miguel CARBONELl.y Leonardo GARCÍA]ARAMILl.O(editores), El canon neoconstitucional, Madrid, Trotta, 2010; . Tecla MAzzARF_'>E (coord.), Neocostituxionalismo e tutela (soura) nazionale dei diruti fondarnentali, Turín Giappichelli, 2002; Sussana POZZOLO,Neoconstituzionalismo e positivismo giuridico, Turín Giappichelli, 2001; Eduardo RIBEIROMOREIRA,Neoconstitucionalisrno. A invasao da Consiiiucao, Sao Paulo, Editora Metodo, 2008; Max M()u.ER, Teoria Geral do neoconstitucionalismo, Porto Alegre LIVRARIADO AnvOGADO, 2011; Alfonso GARCÍAFIGUERO:\,Criaturas de la moralidad. Una aproximación neoconstitu.cionalista al derecho a través de los derechos, Madrid, Trotta, 2009; PRIETOSANClIÍSLuis, El constitucionalismo de los derechos, Madrid, Trotta, 2013. 107 Jaime CARDENAS,La argumentación corno derecho, México, I1J-UNAM, 2005, pp. 39 Y ss. Por su parte, Luis Prieto señala que "[e]lllamadojuicio de ponderación o proporcionalidad supone ClCilSO ("1hallazgo más celebrado de la interpretación constit.ucional y presenta interesantes

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Corno se sabe, los principios "están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas opuestos. En cambio, las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces debe hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones acerca de lo fáctica y jurídicamente posible" .IOR 2. La ausencia de interpretacum constitucional en México

No es momento de hacer ni siquiera un resumen del debate contemporáneo sobre reglas y principios, o sobre las implicaciones del juicio de proporcionalidad y de la ponderación. Lo importante, más bien, es señalar la relevancia que tiene para el constitucionalismo del siglo XXI la cuestión interpretativa. Eso es algo sobre lo que ya nadie duda: la interpretación constitucional ha estado y sigue estando en el centro de cualquier acercamiento al tema de los derechos fundamentales. Pues bien, lo anterior es relevante porque permite ilustrar una curiosa ausencia en la historia constitucional mexicana en materia de derechos fundamentales: durante décadas los jueces (y también, con mayor razón todavía, los demás órganos del Estado mexicano), no hicieron ningún tipo de interpretación constitucional en materia de derechos fundamentales. Era imposible, hasta hace muy poco tiempo, encontrar sentencias de los tribunales mexicanos en las que se hiciera una interpretación (buena o mala, como fuera) de la libertad de expresión, de la libertad de tránsito, del debido proceso legal, del principio de no discriminación, etcétera. Sobra decir que, al tenor de lo que ya fue expuesto en algún apartado anterior, tanlpoco hubo criterios judiciales en materia específica de derechos sociales; no existieron precedentes judiciales interesantes, a lo largo del siglo XX mexicano, en los que se defendiera el derecho a la educación, el derecho a la salud o el derecho a la vivienda. IO~J problemas teóricos e incluso consecuencias en el orden institucional", justicia constitucional y derechos fundamentales, Madrid, Trona, 2003, p. 18. IUH Robert Aizxv, Teoría de los derechosfundamentales, 2a. ed., traducción de Carlos Bernal Pulido, Madrid, CEPC, 2007, pp. 67 Y68. IU!) Hay que decir, sin embargo, que se comienza a apreciar un cambio de tendencia a partir de 1995, luego de una importante reforma judicial que -entre otras cuestiones- obliga a una renovación completa de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. A partir de entonces, aun-

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~, No cabe olvidar, desde luego, que en general en América Latina, ..hasta hace unos años los encargados de aplicar en la práctica el catálogo de derechos fundamentales se enfrentaban a la enorme dificul-tad de tener que convivir con los regímenes autoritarios y dictatoriales lque por décadas gobernaron distintos países de la región. Esa dificul'." -tad hoy en día ya no existe en términos generales -o al menos no con la fuerza que tuvo en el pasado+- . En la actualidad los problemas son otros. Algunos de esos problemas tienen que ver con la falta de destreza teórica al momento de aplicar las normas de derechos fundamentales. Esto es lo que ha producido en las décadas recientes, por ejemplo, sentencias de los más altos tribunales que contienen crasos errores de interpretación, o recomendaciones y observaciones de organismos públicos no jurisdiccionales encargados de proteger los derechos que adolecen de los pertinentes razonamientos jurídicos . En este contexto, creo que es importante recordar que, como consecuencia de la expedición y entrada en vigor de un modelo muy sustantivo de textos constitucionales, la práctica jurisprudencial de muchos tribunales y cortes constitucionales ha ido cambiando de forma relevante. En México, a partir de la última década del siglo XX, se han comenzando a pronunciar sentencias más atentas no solamente a las modernas técnicas de la interpretación constitucional, sino también más conscientes del papel que los jueces tienen como garantes últimos de los derechos fundamentales. Los jueces constitucionales y los demás operadores jurídicos han tenido que aprender a realizar su función bajo parámetros interpretativos nuevos, a partir de los cuales el razonamiento judicial se hace más complejo;'!" Entran enjuego, entonces, las técnicas interpretativas propias de los principios constitucionales, la ponderación, la proporcionalidad, la razonabilidad, la maximización de los efectos normativos de los derechos fundamentales, el efecto irradiación, la proyección horizontal de los derechos (a través de la drittwirkung), el principio pro personae, etcétera. que de forma muy tímida y lent.a, comienzan a surgir algunos criterios en materia de derechos fundamentales. Véase la obra Los derechos humanos en la actividad jurúdiccional de la Suprema Corte deJusticia de la Nación, México, SCJN, OACNUDH, 2010, 2 ts. 110 Un buen panorama de la tarea que actualmente debe desempeñar el juezse encuentra en AlI.\ROl\", Barak, Thejudge in a democracy, Princeton, Princeton University Press, 2006; también es interesante para el mismo propósito, aunque lo aborda con una perspectiva más amplia, Marian AIIL ..... IAO¡\Rl;IZ, La ju.Tisd·icción constitucional en Europa. Bases teóricas y políticas, Madrid, Civitas, 2005. Una visión desde el constitucionalisl1lo norteamericano está en Richard POSNE.R, Cómo deciden los jueces, Madrid, Marcial Pons, 2011.

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Adelnás, los operadores jurídicos se las tienen que ver con la dificultad de trabajar con "valores" 1 1 1 que están constitucionalizados y que requieren de una tarea hermenéutica que sea capaz de aplicar"' los a los casos concretos de forma justificada y razonable, dotándolos de esa manera de contenidos normativos concretos. 1I~ Y todo ello sin que, tomando como base' tales valores constitucionalizados, el aplicador constitucional pueda disfrazar como decisión del poder constituyente lo que en realidad es una decisión más o menos libre tomada por él mismo. A partir de tales necesidades se generan y recrean una serie de equilibrios nada fáciles de mantener. 1 13 3. El papel de la Corte Interarnericana de DerechosHumanos A finales del siglo XX, México reconoció la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Ese reconocimiento supuso, en la práctica, no solamente una herramienta complernentaria de defensa de los derechos fundamentales, sino también un poderoso incentivo para que los jueces mexicanos cambiaran (aunque fuera poco a poco) su forma de razonar, al emitir sentencias en materia precisamente de derechos. Durante los primeros años de dicho reconocimiento la Corte Interarnericana ha tenido oportunidad de dictar distintas sentencias condenatorias, en materias absolutamente centrales para la vida democrática de México.'!" La Corte, a través de sus sentencias, nos ha indicado cuestiones que deben ser subsanadas en materia del debido proceso legal, en materia de derechos de participación política, 1 15

111. Gregorio PECI-:S B.\RBA, Los valores superiores, Madrid. leCHOS, 1984. Aunque el texto se refiere a la Constitución española ele 1978, contiene valiosas indicaciones que pueden ser aplicadas a otros contextos. 112 Gustavo ZACREBEU;KY se ha encargo de ilustrar esta dificultad en El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, 9a. ed., Madrid, Trotta, 2009, pp. 93 Y ss. ,,~ Sobre la forma en que el juez alcanza en la actualidad una posición institucional constitucionalmente correcta pueden verse las reflexiones ele Perfect.o Andrés I1ÜÑEZ,"El juez" en DIEZ Prcxzo, Luis María (editor), El oficio dejurista, Madrid, Siglo XXI, 2006, pp. 149-169, Y especialmente pp. 152-155 en las que explica el modelo dejuez dentro de "la alternativa neoconstitucional". 11'1

Ver al respecto, la obra de Sergio

ante la C01'te Interamericano

UNAM,2011.

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de Derechos Humanos.

R'\:\líKEZ,y Mauricio Dl~LTOKo Ht.:ERT/\,México Decisiones y transformaciones, México, Porrúa,

11" Caso Castañeda Gutman 7IS. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia ele 6 ele agosto ele 2008. Serie C No. 184. Un análisis del caso puede verse en Eduardo FERRt:RMAc-GREcORy Fernando SILVAG.\RcíA,El caso Castañeda ante la Corte [nieramericann de Derechos Humanos, México, Porrúa, UNAM, 2009.

EL ABe DE LOS DERECHOS

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límites a la jurisdicción militar, 11f1 investigación de feminicidio, 117 obligación de ejercer un control difuso de convencionalidad.!" etcétera. La jurisprudencia interamericana ha refrescado el debate jurídico mexicano alrededor de los derechos y ha supuesto una importante afirmación del signo garantista que puede tener la globalización. Gracias a la intervención de la Corte' Interamericana de Derechos puede .vislumbrarse un futuro mejor para el respeto de la dignidad humana de todas las personas que viven en México. Hay elementos .que nos permiten señalar que estamos ante la posibilidad de que el siglo XXI sea mejor que el siglo XX en materia de derechos humanos. Más adelante nos vamos a referír al control de convencionalidad, que es una aportación de la Corte Interamericana que tiene un gran potencial para mejorar el debate jurídico de los países firmantes de la Convención Americana de Derechos Humanos (entre los que está México, desde luego) y que puede servir como una poderosa palanca de construcción de un verdadero ius commune en la región de las Américas. 4. Inierpretacum conforme y principio pro persona A partir de la importante reforma del 10 de junio de 2011 a la que ya hemos hecho diversas alusiones, en el artículo primero constitucional se recoge la figura de la "interpretación conforme", 11'1 al señalarse que todas las normas relativas a derechos humanos (del rango jerárquico que sea) se deberán interpretar a la luz de la propia 'Constitución y de los tratados internacionales en la materia. Esto implica la creación de una especie de bloque de constitucionalidad (integrado no solamente por la carta rnagna, sino también por los

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Ilti Caso Rodilla Pachecous. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia ele 23 ele Noviembre ele 2009. Serie C No. 209. Una explicación de la sentencia está en Eduardo FERRER-MACGREGUR y Fernando SILVAG.\RCÍ.\,JUTisdicción militar y de-rechoshumanos. El caso Radilla ante la Corte Interamericana de DerechosHumanos, México, UNAM, Porrúa, 2011. 117 Caso Gtmzález y otras ("Campo Algodonero") us. México. Excepcum Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre ele 2009. Serie C No. 205. El análisis respectivo en Eduardo FERRERMAC-GR1':COR y Fernando SILVA G.'\RCÍA,Losfeminicidios de Ciudad Juárez ante la C01"teInteramericano de DerechosHumanos. Ca.soCampo Algodonero, México, Porrúa, UNAM, 2011. 1111 Caso Cabrera Garcia y Montiel Floresvs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010 Serie C No. 220. Sobre los alcances de esta seniencia, uul. Eduardo F~~RRER MC-GREl:OR,"Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano" en CARBIJNE!.l., Miguel y Pedro S..\l.AZAR (coords), La reforma constitucional de derechoshumanos: un nu.evoparadigma, cit., pp. 339 Yss. 11!l En general sobre este tipo de interpretación, GAseL))';ABEl.I.AN,Marina, "Interpretación conforme (con la Constitución)" en W. AA., Diccionario de derechoconstitucional, 3a. ecl., México, Porrúa, UNAM, 2009, t. II, pp. 796-801.

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propios tratados internacionales), a la luz del cual se deberá interpretar el conjunto del ordenamiento jurídico mexicano.rv Un ejemplo parecido a la regulación que contiene nuestro texto constitucional se encuentra en el artículo 10.2 de la Constitución española, que establece 1'0 siguiente: "Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España" .l:ll Aunque la llamada "interpretación conforme" es algo que se desprende de la posición que guarda la Constitución dentro del ordenamiento y de su carácter normativo, no está de más hacerlo explícito, sobre todo teniendo en cuenta lo poco que han usado nuestros jueces esta técnica interpretativa.l~:l La idea de la "interpretación conforme" también se encuentra recogida en la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación, cuyos artículos 6 y 7 establecen lo siguiente: Artículo 6.- La interpretación del contenido de esta Ley, así como la actuación de las autoridades federales será congruente con los instrumentos internacionales aplicables en materia de discriminación de los que México sea parte, así como con las recomendaciones y resoluciones adoptadas por los organismos multilaterales y regionales y demás legislación aplicahle. Artículo 7.- Para los efect.os del artículo anterior, cuando se presenten diferentes interpretaciones, se deberá preferir aquella que proteja con mayor eficacia a las personas o a los grupos que sean afectados por conductas discriminatorias.

Además de la interpretación conforme, la reforma de junio de 2011 incorpora también en el párrafo segundo del artículo primero constitucional el principio de interpretación jrro personae, muy conocido en el derecho internacional de los derechos humanos y en la práctica de los tribunales internacionales encargados de la protección y tutela de los mismos derechos. I~()

C:\BALl.fRO C)t:¡¡o.'\, José Luis, "La cláusula de interpretación

conforme y el principio

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persona (artículo 1, segundo párrafo. de la Constit.ución" en CARBUi\ELL, Miguel y SAL\Z:\R, Pedro (coorrls), La reforma constitucional de derechos humanos: un nuevo pamdigma, cir., pp. 103 Yss. 121 Los alcances y la interpretación de ese precepto se analizan en SAÍZARr-.:AÍz, Alejandro, La apertura constitucional al derecho intemacionaly europeo de los derechos humanos. El artículo 10.2 de la Constitución espa'iiola, Madrid, CGPJ, 1999. Ver también el artículo 16.2 de la Constitución

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de 1976.

I~~ Ver al respecto el muy profundo texto de FERRER Mf\C-GREC;()R,Eduardo, ....Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para eljuez mexicano" eu CAR!\U:'\EI.L y S:\I.Aí'_\R (coords), La reforma constitucional de derechos humanos, cit., pp. 339 y ss.

, EL ABC DE LOS DERECHOSHUMANOSY DEL CONTROL DE...

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';n El pr~cipio p't~opersonae supone que; ?Iando exis~ dis.t~ntas interpretaCiones posibles de una norma jurídica, se debe~-~el~g~ aquella que más proteja al titular de un derecho hum~o. y taInbI~n significa 9u:, Cuando en un caso concreto se puedan aplicar dos o mas normas Jundicas, el intérprete debe elegir aquella que (igualmente) proteja de , . mejor manera a los titulares de un derecho humano. . .'. ". Para decirlo en otras palabras, podemos afirmar que el prmcipio '. 'pro personae tiene dos variantes principales:' ' s-

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A) Preferencia interpretativa, según la cual el intérprete ha de preferir de entre todas las interpretaciones válidas que estén disponibles para resolver un caso concreto, la interpretación que más optimice un derecho fundamental (y que se plasma en los sub-principios de favor libertatis, de protección a las víctimas o favor debilis, de prohibición de aplicación por analogía de normas restrictivas de derechos, de in dubio pro operario, de in dubio pro reo, de in dubio PTO actione, etcétera). Se debe entender que una interpretación "optimiza" más un derecho fundamental cuando amplía el ámbito de los sujetos protegidos por el derecho o cuando amplía el perímetro material protegido por el derecho (el perímetro material equivale al ámbito de la realidad que el derecho regula). B) Preferencia de normas, de acuerdo con la cual el intérprete, si puede aplicar más de una norma al caso concreto, deberá preferir aquella que sea más favorable a la persona, con independencia del lugar que ocupe dentro de la jerarquía normativa. La preferencia de normas más favorables, ahora prevista por nuestro artículo 1 constitucional tiene uno de sus antecedentes en el artículo 55 de la Convención Americana de Derechos Humanos . Como puede verse, el principio de preferencia interpretativa nos suministra una guía para que el aplicador de una norma jurídica que tiene varios significados pueda elegir correctamente el significado que mejor proteja el derecho humano que dicha norma tutela. El intérprete, a la luz del principio pro persona, no es libre de elegir la interpretación que le parezca mejor, sino que tiene que optar necesaria y obligatoriamente por aquella interpretación que permita una protección más amplia del derecho humano. Lo mismo cabe decir del principio de preferencia de normas. En este caso el intérprete debe resolver un caso al que resultan aplicables dos o más normas jurídicas. Lo que nos indica el principio pro persona es que el intérprete no es libre de elegir la norma que prefiera,

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sino que debe optar necesaria y obligatoriamente por aquella que proteja mejor el derecho humano en cuestión. Esta obligación debe ser atendida con independencia del lugar que cada una de las normas aplicables tenga en el ordenamiento jurídico, de modo que el aplica dar debe buscar entre todo el material normativo aquella solución que optimice de 'mejor manera el derecho. Sobre el principio pro persona la Suprema Corte ha dictado una tesis interesante, que en buena medida refleja lo que se acaba de señalar. Es la siguiente: PRINCIPIO PRO PERSONA. CRITERIO DE SELECCIÓN DE LA NORMA DE DERECHO FUNDAMENTAL APLICABLE. De conformidad con el texto vigente del artículo 1°. constitucional, modificado por el decreto de reforma constitucional publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011, en materia de derechos fundamentales, el ordenamiento jurídico mexicano tiene dos fuentes primigenias: a) los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; y b) todos aquellos derechos humanos establecidos en tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte. Consecuentemente, las normas provenientes de ambas fuentes, son normas supremas del ordenamiento jurídico mexicano. Esto implica que los valores, principios y derechos que ellas materializan deben permear en todo el orden jurídico, obligando a todas las autoridades a su aplicación y, en aque- _ Ilos casos en que sea procedent.e, a su interpretación. Ahora bien, en el supuesto de que un mismo derecho fundamental esté reconocido en las' dos fuentes -suprernas del ordenamiento jurídico, a saber, la Constitución y los tratados internacionales, la elección de la norma que será aplicable -en materia de derechos humanos-, atenderá a criterios de favorabilidad del individuo o lo que se ha denominado principio pro persona, de conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 10. constitucional. Según dicho criterio interpretativo, en caso de que exista una diferencia entre el alcance o la protección reconocida en las normas de estas distintas fuentes, deberá prevalecer aquélla que represente una mayor protección para la persona o que implique una menor restricción. En esta lógica, el catálogo de derechos fundamentales no se encuentra limitado a lo prescrito en el texto constitucional, sino que también incluye a todos aquellos derechos que figuran en los tratados internacionales ratificados por el Estado mexicano.!" 12:1 Amparo directo 28/2010. **********. 23 de noviembre de 2011. Mayoría cuatro de votos. Disidente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Secretario: Javier Mijangos y González. Tesis aislada XIX/20 11, Décima Época.



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Sobre el mismo principio, también es importante considerar el siguiente criterio jurisprudencial.'>'

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PRINCIPIO PRO PERSONAE. EL CONTENIDO y ALCANCE DE LOS DERECHOS HUMANOS DEBEN ANALIZARSEA PARTIR DE AQUÉL. El segundo párrafo del artículo lo. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, exige que las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con la propia Constitución y con los tratados internacionales de los que México es parte, de forma que favorezca ampliamente a las personas, lo que se traduce en la obligación de analizar el contenido y alcance de tales derechos a partir del principio pro personae que es un criterio hermenéutico que informa todo el Derecho Internacional de los' Derechos Humanos, en virtud del cual debe acudirse a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o de su suspensión extraordinaria, es decir, dicho principio permite, por un lado, definir la plataforma de interpretación de los derechos humanos y, por otro, otorga un sentido protector a favor de la persona humana, pues ante la existencia de varias posibilidades de solución a un mismo problema, obliga a optar por la que protege en términos más amplios. Esto implica acudir a la norma jurídica que consagre el derecho más extenso y, por el contrario, al precepto legal más restrictivo si se trata de conocer las limitaciones legítimas que pueden establecerse a su ejercicio. Por tanto, la aplicación del principio pro personae en el análisis de los derechos humanos es un componente esencial que debe utilizarse imperiosamente en el establecimiento e interpretación de normas relacionadas con la protección de la persona, a efecto de lograr su adecuada protección y el desarrollo de la jurisprudencia emitida en la materia, de manera que represente el estándar mínimo a partir del cual deben entenderse las obligaciones estatales en este rubro.

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Es importante considerar que la jurisprudencia ha precisado que el principio pro persona no se puede esgrirriir como un argumento válido para inobservar formalidades establecidas por la ley para que se desarrollen procesos judiciales, incluyendo el juicio de amparo. La tesis en cuestión es la siguiente: PRINCIPIO PRO PERSONA. NO ES FUNDAMENTO PARA OMITIR EL ESTUDIO DE LOS ASPECTOS TÉCNICOS LEGALES EN EL JUICIO DE AMPARO. Si bien es cierto que el artículo lo., párra121 Décima Época, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro ra de 2012, T 1, p. 659, aislada, Constitucional. Núm. de tesis: la. XXVI/20l2 (lOa.).

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fa segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi~ .. canos exige que los derechos humanos se interpreten conforme '11a.., propia Constitución y a los tratados internacionales, de forma que se favorezca de la manera más amplia a las personas, también lo es que la aplicación de este principio no puede servir como fundamento para omitir el estudio de los aspectos técnicos legales que puedan actualizarse en el juicio de amparo. Lo anterior es así, toda vez que la interpretación pro persona se traduce en la obligación de analizar el contenido y alcance de los derechos humanos ante la existencia de dos normas que regulan o restringen el derecho de manera diversa, a efecto de elegir cuál será la aplicable al caso concreto, lo que, por un lado, permite definir la plataforma de interpretación de los dere, chos humanos y, por otro, otorga un sentido protector a favor de la persona humana, pues la existencia de varias posibles soluciones a un mismo problema, obliga a optar por aquella que protege en términos más amplios, lo que implica acudir a la norma jurídica que consagre el derecho de la manera más extensiva y, por el contrario, al precepto legal más restrictivo, si se trata de conocer las limitaciones legítimas que pueden establecerse a su ejercicio. En consecuencia, la utilización de este principio, en sí mismo, no puede ser invocado como fundamento para ignorar el cumplimiento de los requisitos de procedencia en el juicio de amparo.!"

125 SemanarioJudicial de la Federacióny su Gaceta, Libro XV; Diciembre de 2012, T.o 1, Tesis: la. CCLXXVI/2012 (lOa.), p. 530.

CAPÍTULO VII RECIENTES REFORMAS CONSTITUCIONALES MATERIA DE DERECHOS HUMANOS

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(1997-2012) l. Introduccum

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Como ya se dijo en el capítulo l, el terna de los derechos humanos es uno de los más importantes en la historia del constitucionalismo. De hecho, la regulación de los derechos es, junto al tema de la división de poderes, una de las.columnas vertebrales de cualquier texto constitucional como lo señalaba el famoso artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789 (conocida como la "Declaración francesa" de derechosj.w Debido a lo anterior, parece razonable suponer que los derechos humanos hayan sido ampliamente regulados en la Constitución mexicana de 1917 y hayan sido también objeto del mismo ritmo de cambio constitucional que ha afectado al conjunto de la Carta Magna. En el periodo de tiempo estudiado (1997-2012) hemos visto importantes y profundas reformas constitucionales relativas al tema de los derechos. Durante el periodo de gobierno del Presidente Ernesto Zedilla (1994-2000), de un total de 16 decretos de reforma constitucional que fueron expedidos, 6 se refirieron a los derechos humanos; durante el gobierno de Vicente Fax (2000-2006) fueron publicados 18 decretos de reforma constitucional y 4 fueron sobre derechos humanos; en el periodo de gobierno del Presidente Felipe Calderón (2006-2012) se publicaron 38 decretos de reforma constitucional, de los cuales 14 tienen relación con el mismo tema. Si se revisan las votaciones que se han producido en ambas Cámaras del Congreso de la Unión, se podrá llegar a la conclusión de que las reformas en materia de derechos humanos han generado grandes consensos políticos y han atravesado a todas las fuerzas políticas. De hecho, no puede decirse (a partir de la evidencia empírica 12h

CARBONELL,

Miguel, Una historia de los derechosfundamentales. cit.

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disponible) que algún partido haya monopolizado o domin~do el tema de los derechos humanos. Las iniciativas que han producido las reformas constitucionales en la materia han provenido de todas las fuerzas políticas y han sido votadas igualmente por todas ellas. En algunos casos se han producido votos en contra de asp~ctos puntuales de ciertas reformas, debido sobre todo a la complejIdad técnica que han conllevado algunas de ellas, lo que en p.art~ ,es resu~tado del absurdo nivel de detalle con que el que la Constitución mexi. cana regula aspectos de la vida pública del país (nivel de detalle que, con toda probalidad, no existe en ningún otro país del mundo). En las páginas que siguen haremos un recuento de los factores contextuales que explican en alguna medida el surgimiento y aprobación de las reformas citadas. Más adelante analizaremos el contenido de tres de las reformas que pueden calificarse como "estructuráles" debido a la importancia de los temas que abordan y al impacto global que tienen sobre la vida pública mexicana. 2. Las r-eformas en su contexto

Aunque hay muchas cuestiones que resultan llamativas respecto al contexto en el que han ido surgiendo las reformas constitucionales sobre los derechos humanos, vale la pena destacar sobre todo la influencia que ha tenido el entorno internacional. En particular, en las reformas constitucionales de derechos humanos realizadas a la Constitución mexicana, confluyen dos líneas distin tas (pero cercanas) de influencia vinculadas con el desarrollo de procesos de cambio jurídico, político y social que provienen de allende nuestras fronteras. Por un lado, debe destacarse la influencia de la apertura que a partir de los años 80 se produce en México en materia económica. El tránsito desde una economía cerrada cuyo horizonte era exclusivamente el mercado interno, hasta una economía abierta que depende en buena medida de las exportaciones y los bienes y servicios que provienen del exterior, ha tenido un impacto notable en nuestra forma de ver el tema de los derechos humanos. Hace unas décadas. nuestros referentes culturales, informativos e incluso políticos eran puramente internos; en ese entonces nadie hubiera soñado con tener información proveniente de canales como CNN o periódicos como El País. Hoy en día millones de mexicanos revisan las fuentes noticiosas internacionales con la rnisrna naturalidad con la que se visten con ropa fabricada en el extranjero o chatean con amigos que están en Corea del Sur o en Italia.


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La influencia de procesos de globalización de corte económico ha llevado al país a buscar una globalización también en muchos otros aspectos, incluyendo desde luego la materia de derechos humanos.!" Por otro lado, cabe destacar la irnportancia de que México haya suscrito un número considerable de tratados internacionales de derechos humanos así como el reconocimiento a partir del año 1998 de lajurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.!" Las sentencias de la Corte Interamericana (yalguna opinión consultivade la misma Corte) han generado un efecto renovador del discurso sobre los derechos y han impulsado algunos debates fundamentales que luego han dado lugar a varias reformas constitucionales. . En particular, la influencia del sistema interarnericano de derechos humanos le ha abierto los ojos a muchas personas acerca del parámetro de protección de derechos que resulta aceptable en el mundo globalizado del siglo XXI. A partir de lo que señalan los tratados y tribunales internacionales, los derechos han dejado de ser vistos como algo propio de cada país, para pasar a formar parte de una comunidad de discurso que rebasa las fronteras nacionales. Cada día se aceptan con mayor normalidad los litigios internacionales, los principios de interpretación desarrollados por tribunales supranacionales y las normas de los tratados como el parámetro adecuado para juzgar la validez de nuestro propio ordenamiento jurídico interno (lo que se llama en parte el "control de convencionalidad", al cual nos vamos a referir más adelante). Lo importante, creo, es que hemos ido avanzando hacia una nueva etapa de la inserción de México en el mundo. Una etapa que, a la dimensión económica y comercial que caracterizó las décadas de los 80 y 90, suma ahora el discurso de los derechos humanos. Eso es una buena noticia y también un excelente mecanismo para prevenir regresiones antidemocráticas en el futuro. Lo que indica el proceso que se acaba de describir de forma sumaria es que ya no hay marcha atrás en el espacio ganado a favor de los derechos y la democracia. 3. Las principales reformas del periodo 1997-2012 Cuando se analiza el conjunto de reformas constitucionales en materia de derechos humanos realizadas a lo largo del periodo 19972012, se pueden ubicar reformas de muy distinta dimensión. Hay 127 C.<\RBUNELL, Miguel y BRITO M ELGAREJ0, Rodrigo, "Globalización y derechos humanos", Revista de la Facu.ltadde Derechode México, núm. 256, México, julio-diciembre de 2011, pp. 11-30. 12M GARCÍ:\ RAMíREZ, Sergio y DEL TORO HUERTA, Mauricio, México ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Decisiones y transformaciones, México, Porrúa, 2012.

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varias ciertamente menores (un par incluso se refieren a la modificación de un artículo transitorio que figuraba en un decreto de reforma constitucional anterior);'>' mientras que otras afectan cuestiones estructurales del derecho mexicano en general y propician un avance democrático de considerable dimensión . . A estas reformas más integrales y sustantivas quisiera dedicarle las siguientes páginas, debido a que explican una serie de procesos globales de cambio institucional y jurídico, peor también debido a que ya perfilan el modelo de país que México ha elegido ser en el futuro (y que está pendiente de hacerse realidad, dado que una modificación constitucional no necesariamente supone un cambio en la realidad). Al analizar las reformas constitucionales aprobadas en el periodo bajo estudio, aparte de los elementos contextuales a los que ya se ha hecho referencia, hay otra cuestión destacada sobre la que vale la pena llamar la atención. Me refiero al hecho de que las reformas constitucionales aludidas se han referido no solamente a la parte sustantiva de los derechos (el reconocimiento de nuevos derechos o la an1pliación de los que ya estaban previstos), sino también a los mecanismos por medio de los cuales tales derechos se pueden hacer valer; respecto a esto último cabe destacar las importantes reformas de 1992 para crear la figura del ornbudsrnan (reforzadas en 1999 y 2011, para perfilar una mayor autonomía de este tipo de órganos), de 1994 para fortalecer a la Suprema Corte en su carácter de tribunal constitucional (ampliada en 2011 gracias a una reforma al régimen constitucional del amparo) y de 2008 para tener un sistema de justicia penal más comprometido con los derechos de los procesados y de las víctimas del delito. En otras palabras: junto a la preocupación por incorporar nuevos derechos y por mejorar el régimen constitucional de los mismos, ha habido también un trabajo para ir. afianzando los mecanismos de garantía que los protegen, bajo el entendido de que sirve de poco tener un derecho reconocido en el texto constitucional si sus titulares no cuentan con una vía idónea para hacerlo efectivo. Con base en eso es que podemos observar que a lo largo del periodo bajo estudio, se han combinado reformas que podríamos llamar sustantivas (refeI~CJ Ver el "Decreto por el que se declara reformado el artículo 3 transitorio del Decreto por el que se reformaron los artículos 30, 32)' 37 de la Constitución Política de los estados Unidos Mexicanos, publicado el 20 de marzo de 1997", publicado en el Diario Oficial de la Federación el 26 de febrero de 1999. Esta misma reforma de 1997 (referida a la adquisición de la doble nacionalidad por parte de mexicanos, cosa que estaba absurdamente prohibida hasta antes de ese año), fue nuevamente modificada en uno de sus artículos transitorios mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 22 elejulio ele 2007.


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ridas al contenido miSlTIOdel catálogo de derechos) y otras que ha-bria de denominar adjetivas o procedirnentales (por estar referidas a los procedimientos de protección de los derechos). Hay tres reformas que considero estratégicas y estructurales, de t.odas las que fueron publicadas entre 1997 y 2012:

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a) La reforma en materia de transparencia y acceso a la información pública gubernamental, que supuso un cambio de fondo en las relaciones entre ciudadanos y autoridades, a la par que llevó al país hacia una nueva dimensión en materia de rendición de cuentas (la reforma fue publicada en el Diario Oficial de la Federacum el 20 de julio de 2007). b) La reforma en materia de justicia penal para crear un procedimiento acusatorio y oral, a partir de la cual se transforma radicalmente la manera en que el Estado mexicano investiga, persigue y juzga las conductas consideradas por la ley como delitos (reforma publicada en el Diario Oficial de.la Federacum. el 18 de junio de 2008). . e) La reforma general en materia de derechos humanos.Ta más importante de las últimas décadas, que supone una modernización general del marco jurídico mexicano en la materia y que tendrá que ser desarrollada legislativa,jurisprudencial y doctrinalmente (reforma publicada en el Diario Ofir.ial de la Federación, ellO de junio de 2011). Vamos a analizar cada una de estas tres importantes los apartados sucesivos.

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4. Un contrato social por la transparencia y la rendición de cuentas

Durante décadas, la regla general para el ejercicio deLpoder público en México fue la más absoluta opacidad. El secreto estaba en la médula misma del poder y el control de la información era la norma de conducta de los gobernantes. Por fortuna, el tránsito democrático de México ha implicado también modificaciones en este aspecto, dada la estrecha relación que existe entre transparencia y rendición de cuentas."? Una de las exigencias más recurrentes que se ha hecho en los años recientes al gobierno federal, a los gobiernos locales, a los órganos autónomos y en general a todas las autoridades, ha sido precisamente que sean 1:10

Ver la obra colectiva La estructura de la rendición de cuentas en México, México, UNAM-

CIDE.2010.

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transparentes en su actuación. Lo que comenzó como u~ reclamo ciudadano para saber de qué manera se gasta el Estado el dinero que los ciudadanos le damos a través de nuestros impuestos, se fue extendiendo hasta abarcar el conjunto de los actos públicos. Con muchas dificultades (y con serios retrocesos), la transparen , cia gubernamental y el derecho de acceso a la información se fueron abriendo paso en el discurso público mexicano. Para poder asentarlo sobre una base jurídica que lo protegiera frente a vaivenes políticos y para precisar los principios para el ejercicio del derecho fundamen- . tal de acceso a la información, hacía falta una reforma a nuestra Carta Magna. Dicha reforma llegó en el año 2007. Me refiero al decreto de reforma constitucional por medio del que se adiciona un párrafo segundo al artículo 6 de nuestra Carta Magna, precisamente en materia del derecho fundamental de acceso a la información, el cual fue publicado el 20 de julio del año 2007 en el Diario Oficial de la Federación. Se trata de una verdadera reforma estructural, de enorme importancia, ya que sin exagerar puede decirse que vino a reescribir el contrato social entre autoridades y ciudadanos. Las fronteras sobre la forma en que los órganos públicos desarrollan sus actividades y lo que de ellas podemos saber los ciudadanos se reconfiguraron a partir de la publicación del decreto que acabamos de citar. Antes de hacer referencia al contenido del citado decreto, cabe recordar que fue en 1977, dentro de la llamada "reforma política" de ese año (la cual entrañó modificaciones a nuestra Constitución centradas sobre todo en cuestiones electorales) que se incorpora en el artículo 6 de la Carta Magna el derecho a la información; su contenido -en la parte que ahora nos resulta pertinenteseñalaba de forma breve y quizá hasta enigmática que: "El derecho a la información será garantizado por el Estado".!" Es importante mencionarlo, ya que se trata en rigor del primer antecedente histórico directo de lo que hoy en día se conoce como el derecho de acceso a la información pública. A partir de la reforma de 1977 al artículo 6 hubo durante años . un vivo debate sobre los alcances e implicaciones de la disposición que hemos transcrito. Incluso tuvo que intervenir (y no lo hizo de manera muy afortunada) la Suprema Corte. 1:11 L(WEZ AVLLóN,Sergio, "Artículo 6" en Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos comentada y concordada, 20a. ed., México, UNAM, Porrúa, 2009, t. 1; L()f'EZ AVLLl)N,Sergio, Democracia y accesoa la informacion, México, TEPJF, 2005.


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La mención del artículo 6 párrafo primero tal como quedó redac.tado en 1977 es interesante no solamente como ejercicio de remembranza histórica, sino también porque nos permite distinguir entre el derecho genérico a la información y una de sus modalidades, que es el derecho de acceso a la información pública gubernamental. El derecho a la información en sentido amplio puede referirse tanto a la que está en manos del Estado como la que tienen los particulares. Involucra cuestiones relacionadas con medios de comunicación, libertad de imprenta, pluralismo comunicativo, audiencias de medios, acceso a medios electrónicos, publicidad gubernamental, redes sociales, internet, etcétera. El derecho de acceso a la información pública gubernamental es más restringido, ya que abarca tanto el deber de la autoridad de hacer pública cierta información (aunque nadie la solicite) como el derecho de toda persona de dirigirse a cualquier autoridad y pedir todo tipo de documento público que esté en su poder, sin más límite que el respeto a la vida privada y la protección de los datos personales. El decreto de reforma constitucional publicado el 20 de julio de 2007 en el Diario Oficial de la Federación, agrega _. como ya se dijoun párrafo segundo al artículo 6, compuesto por siete fracciones. ¿A qué se refiere el nuevo contenido del artículo 6 constitucional P!" Aunque en este momento no es posible realizar un análisis completo sobre todas las cuestiones reguladas por dicho precepto, vale la pena anotar sus aspectos generales, que dan buena cuenta de su importancia y del impacto global que ha tenido en el tránsito democrático de México. El régimen constitucional de la transparencia y del acceso a la información se refiere a los siguientes temas: Todas las autoridades del Estado mexicano, sin excepción de ningún tipo, están obligadas a respetar y garantizar adecuadamente el derecho de acceso a la información pública. Principio de máxima publicidad y reserva temporal de la información por razones de interés público. Vida privada y protección de los datos personales, como límires al derecho de acceso a la información (el tema de los datos personales aparece de nuevo en el párrafo segundo del artículo 16 constitucional, ya considerándolo como un derecho fundamental autónomo). J:l2

Una explicación detallada de su contenido puede verse en

men constitucional de la transparencia, México, IIJ-UNAM, 200.8.

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Gratuidad en el acceso a información pública. No se debe acreditar ningún interés jurídico o de otro tipo para acceder a la información pública, ni justificar el uso que se le va a dar a la misma. Deben existir procedimientos expeditos y órganos garantes que tengan ciertas cualidades institucionales para elcorreen, desempeño de su función. Los órganos obligados deben mantener archivos públicos actualizados. a fin de 'propiciar un acceso a la información que no se tope con la supuesta "inexistencia" de los documentos. La información de particulares que hayan recibido recursos públicos (económicos O de otro tipo) también debe ser pública y, por tanto, accesible para cualquier interesado. Se deben crear indicadores de gestión, de modo que la información- pública sea también un instrumento para medir el trabajo de los entes obligados, así como para comprender mejor los avances y mejoras en su desempeño. Las leyes en la materia deben establecer sanciones. Al tratarse de un derecho fundamental. su violación debe acarrear consecuencias jurídicas de distinto tipo, las cuales deben estar previstas legalmente. a fin de cumplir con los requisitos del derecho administrativo sancionador. Según la visión más moderna que nos ofrece la teoría de los derechos fundamentales, hoy en día el derecho de acceso a la información pública puede verse como una parte de la libertad de expresión. En alguna medida, libertad de expresión y derecho de acceso a la información serían dos derechos complementarios, cuyo contenido podría empatar en distintos aspectos. De hecho. podemos decir que la libertad de expresión desde hace unos años ha ido ampliando su alcance hasta hacerse prácticamente equivalente al derecho a la información.!" Desde mediados del siglo XX, la libertad de expresión deja de ser entendida como la posibilidad de que un emisor envíe cualquier tipo de mensaje, para pasar a concebirse COlTIO un derecho de carácter más complejo que abarca la posibilidad de difundir, investigar y recabar información pública. Lo anterior permite comprender la libertad de expresión como un derecho a la información en sentido amplio. No solamente, corno se dijo, a poder transmitirla a través de la expresión propiamente di13:1 CARB< INEU .•

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cha, sino también la facultad de buscarla, analizarla, compartirla, etcétera. Así lo reflejan, además, distintos instrumentos internacionales de ,; derechos humanos firmados y ratificados por México, los cuales son deja mayor importancia si se quiere interpretar correctamente la norrriatividad que estamos. analizando. Vale la pena recordarlo, pues de ,;;~,., ..e..Mamanera se acredita la hipótesis que esbozamos desde el inicio del presente capítulo, en el sentido de que las reformas constitucionales en materia de derechos humanos realizadas a la Constitución mexicanfl deben ser entendidas como parte de un proceso de apertura a la globalización y como una forma de ir recibiendo en el ámbito doméstico los estándares internacionahnente reconocidos en la materia. Entre los instrumentos internacionales que pueden citarse como fuentes de inspiración o guía de la reforma mexicana de 2007 en materia de transparencia gubernamental y acceso a la información publica (y que además de -su fuente representan también el marco jurídico que debe ser observado al aplicar las normas de la Constitución mexicana), se pueden citar al menos el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU, el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José), el artículo 13 de la Convención de los Derechos del Niño, etcétera. Si revisamos el contenido de los artículos que se acaban de citar nos podremos dar cuenta de que ya incluyen una visión amplia de la libertad de expresión, muy parecida a lo que suele entenderse por derecho de acceso a la información. También sostienen lo anterior los pronunciamientos (completamente obligatorios para el Estado mexicano), de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre los que se pueden citar la Opinión Consultiva 5/85 sobre colegiación obligatoria de periodistas o las sentencias Olmedo Bustos y otros contra Chile (conocida como caso Ultima tentación de Cr-isto) y Claude Reyes y otros contra Chile. En la sentencia del caso Olmedo Bustos la Corte estima que la libertad de expresión "requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno" (párrafo 64). Profundizando en el sentido y alcances de la libertad de expresión en sus dos dimensiones, la Corte afirma que:

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65. Sobre la primera dimensión del derecho consagrado en el artículo mencionado, la individual, la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. En este sentido, la expresión y difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho a expresarse libremente. 66. Con respecto a la segunda dimensión del derecho consagrado en el artículo 13 de la Convención, la social, es menester señalar que la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas; comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica también el derecho de todas a conocer opiniones, relatos y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el. conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia. 67. La Corte considera que ambas dimensiones poseen igual importancia y deben ser garantizadas en forma simultánea para dar efectividad total al derecho a la libertad de pensamiento y de expresión en los términos previstos por el artículo 13 de la Convención.

Más adelante la Corte señala que "La libertad de expresión, como piedra angular de una sociedad democrática, es una condición esencial para que "éstaesté suficientemente informada" (párrafo 68). Antes de esa famosa sentencia sobre la película La Última Tentación de Cristo, en la que se condenó al Estado chileno, la propia Corte Interamericana había sostenido también otras observaciones interesantes sobre la libertad de expresión en la citada Opinión Consultiva 5/85 sobre colegiación obligatoria de los periodistas; así por ejemplo, la Corte entiende que: 33 .... No sería lícito invocar el derecho de la sociedad a estar informada verazmente para fundamentar un régimen de censura previa supuestamente destinado a eliminar las informaciones que serían falsas a criterio del censor. Como tampoco sería admisible que, sobre la base del derecho él difundir informaciones e ideas, se constituyeran monopolios públicos o privados sobre los medios de comunicación para intentar moldear la opinión pública según un solo punto de vista. 34. Así, si en principio la libertad de expresión requiere que los medios de comunicación social estén virtualmente abiertos a todos sin

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discriminación, o, más exactamente, que no haya individuos o grupos que, a priori, estén excluidos del acceso a tales medios, exige igualmente ciertas condiciones respecto de éstos, de manera que, en la práctica, sean verdaderos instrumentos de esa libertad y no vehículos para restringirla. Son los medios de comunicación social los que sirven para materializar el ejercicio de la liben .id de expresión, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad. Para ello es indispensable, inter alia, la pluralidad de medios, la prohibición de todo monopolio respecto de ellos, CU? lqu.era que sea la forma que pretenda adoptar, y la garantía de la protección a la libertad e independencia de los periodistas.

En el mismo ámbito del sistema interamericario de protección de los derechos humanos, debe hacerse referencia a la Declaracién de PTinC'Ípios sobi s Libertad de Expresum, adoptada por la Comisión Interarnericana de Derechos Humanos en su 108° periodo ordinario de sesiones en octubre del año 2000, con fundamento en el ya citado artículo 13 del Pacto de San José. La Declaración establece en parte el llamado "derecho a la autodeterminación informativa" y provee la base normativa para las acciones de habeas data, en los siguientes términos: "Toda persona tiene el derecho a acceder a la información sobre sí misma o sus bienes en forma expedita y no onerosa, ya esté contenida en bases de datos, registros públicos o privados y, en el caso de que fuere necesario, actualizarla, rectificarla y/o enmendarla". También se refiere la Declaración al derecho de acceso a la información pública, en su apartado 4: El acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos. Los Estados están obligados a garantizar el ejercicio de este derecho. Este principio sólo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas. De este precepto cabe destacar la adopción del concepto de "peligro real e inminente" (clear and pTesente danger) como límite al derecho de acceso a la información y/o a la libertad de expresión; se trata de un concepto creado y utilizado en muchas de sus resoluciones por la Corte Suprema de los Estados Unidos.':" En otros apartados, la Declaración se refiere a la prohibición de la censura previa y señala los limites a la persecución penal por abu134 Sobre el concepto de"peligro real e inminente" en la doctrina norteamericana, STRONC;, Frank R., "Fifty years of'clear and present danger': from Schenck to Brandenburg and beyond", Thp SU!J1PIIIP Cour! Rp7IiP7l' 1969. The Universitv ofChicago Press, Chicazo, 1969, pp. 41-80.

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sos de la libertad de expresión. En la parte que ahora interesa, su texto establece que:

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5. La censura previa, interferencia o presión directa o indirecta sobre cualquier expresión, opinión o información difundida a través de cualquier medio de comunicación oral, escrito, artístico, visual o electrónico, debe estar prohibida por la ley. Las' restricciones en la circulación libre. de ideas y opiniones, corno así también la imposición arbitraria de información y la creación de obstáculos al libre flujo informativo, violan el derecho a la libertad de expresión. 7. Condicionamientos previos, tales como veracidad, oportunidad o imparcialidad por parte de los Estados SO~1incompatibles con el derecho a la libertad de expresión reconocido en los instrumentos internacionales. 10. Las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigación y difusión de información de interés público. La protección a la reputación debe estar garantizada sólo a través de sanciones civiles, en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario público o persona pública o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público. Además, en estos casos, debe probarse que en la difusión de las noticias el comunicado tuvo intención de infligir daño o pleno conocimiento de que se estaban difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de las mismas.

11. Los funcionarios públicos están sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad. Las leyes que penalizan la expresión ofensiva dirigida a funcionarios públicos generalmente conocidas como "leyes de desacato" atentan contra la libertad de expresión y el derecho a la información.

Como puede ver el lector, se trata de temas y enfoques interpretativos que simplemente no se hubieran podido plantear hace unas décadas y que más bien reflejan lo que ya se ha apuntado a lo largo del presente texto: las reformas constitucionales en materia de derechos humanos son producto de la doble influencia de la transición democrática que ha vivido el país (por un lado) y de la influencia de corrientes teóricas y normativas de orden global (por otro). La reforma que acabamos de comentar brevemente lo acredita con suficiencia. 5. La búsqueda de Lajusticia y la seguridad para todos En los años recientes el reclarno más sentido y más extendido de la población mexicana hacia sus autoridades ha sido por el tema de la se-

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'guridad. A principios del siglo XXI no hay ningún otro tema que ocupe y que preocupe tanto a millones de personas como la forma de ':;,r~étccionar frente a un fenómeno de delincuencia que no solamente se OQ~e .....•. ,"'lii cobrado decenas de miles de vidas, sino que parece haber desbor:uaI:tiÓ~ ,.' i';':U;'?áªo cualquier imaginación cap sus actos de sadismo y crueldad. En :ü'i~~''''''''''~·.·.··~";í~$,'aéCadas que siguieron a .la Revolución Mexicana, nunca habíamos ción. "..:.\" •1 'hi2¡.:,\Jisto tantos muertos con saña descomunal, tantas mutilaciones, tantas lujo I a.gresiones. Algo se rompió a partir del año 2006 (cuando los índices de ho;r¡~0!t'Y,mi.cidio a nivel nacional comienzan a incrementarse hasta llegar en el ;",;'g,011 a un nivel que supone una regresión de dos décadas) y la pobla" ' ~ión no para de exigir que se arregle. Como un principio de respuesta, '.,e elpoder reformador de la Constitución introdujo lo que puede deno,. minarse una reforma integral al procedimiento penal mexicano. En efecto, a través de la reforma publicada el 18 de junio de 2008, se ofrece una perspectiva renovada de todas y cada una de las etapas de :00 lo que algunos han llamado el "drama penal mexicano". len',. La reforma toca aspectos vinculados con la policía, con el Minisirse terio Público, con la forma de realizar los juicios y con las cárceles. de Su puesta en marcha, que en los primeros años ha caminado con una rdo lamentable lentitud tanto a nivel federal como en un buen número eda de entidades federativas, representa el esfuerzo más integral y profundo de cambio institucional que se ha emprendido en materia pepor nal en toda la historia del país. Nunca ha habido un proyecto de uva reestructuación de todo el procedimiento penal tan profundo como eyes el que está diseñado en la reforma de junio de 2008. da La primera frase del artículo 20 introducida por dicha reforma es contundente: "El proceso penal será acusatorio y oral". Más claro ni el agua. Esta sencilla frase encierra una gran riqueza y supone la tamanifestación de todo un programa reformador de nuestra justicia jépenal. El intérprete constitucional, si quiere darle un contenido con::lel creto a dicho mandato, debería ser capaz de contestar al menos las lOS siguientes preguntas: ¿en qué consiste un sistema penal inquisitivo, 10por contraste con un sistema acusatorio? dcuáles son los elementos msustanciales de un sistema acusatorio? ¿cuáles son las diferencias funue damentales que nos permiten distinguir entre ambos sistemas y qué ventajas derivan de uno y otro? Vamos a intentar ofrecer un esbozo de respuesta a dichas cuestiones en las páginas siguientes. m la .e-

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Algunas de las ideas que conforman este apartado han sido analizadas con mayor deta-

lle en CARBUNELL,Miguel, Losjuicios orales en México, 6a. ed., México, Porrúa, UNAM, RENACE, 2014; ver también CA,RBONELL,Miguel y OCHO.". REZA, Enrique, ¿ Q]lé son y para qué sirven losjuicios oralesi , l Oa. ed., M¿xiLO, Por rúa, UNAM, 2013.

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a) Sistema Inquisitivo: concentración de funciones en una misma autoridad

El primer elemento característico de un sistema penal inquisitiv() es que las funciones de investigar, acusar y juzgar están concentradél~ en una misma autoridad. Esta concentración puede dar lugar a diver~ sos problemas para la administración de justicia. Dada la ausencia clt:: contrapesos, en los sistemas inquisitivos se reduce la posibilidad de que la autoridad, al desempeñar sus distintos roles, actúe de manera imparcial y objetiva.!" ¿Sería conceptualmente posible que la misma autoridad que investiga y concluye que cierta persona es responsable de cometer un delito, pueda determinar al día siguiente, al desempeñarse como juzgador, que las pruebas recabadas muestran que dicha persona es inocente? ¿Cuáles son las consecuencias del ejemplo opuesto? ¿Sería posible que la autoridad, al desempeñarse como investigador, no encuentre pruebas sólidas sobre la supuesta responsabilidad de un acusado y al día siguiente, en su calidad de juez, determine que el acusado es culpable? En ambos supuestos la respuesta es la misma. En un sistema inquisitivo, donde se concentran las funciones de investigar, acusar y juzgar, es altamente probable que las conclusiones a las que llegue la autoridad cuando realiza funciones de investigación, se ratifiquen cuando dicha autoridad haga las funciones de juzgador. Así, en la gran mayoría de los casos, el acusado será culpable o inocente a partir de la investigación y no como consecuencia de enfrentar un juicio imparcial y objetivo. El principio de contradicción, esencial dentro de todo proceso moderno, no existe en el sistema inquisitivo. J:I7 Duce y Pérez Perdomo apuntan que en el sistema inquisitivo "más que un sujeto con derechos, el acusado es visto como un objeto del proceso. Así, la investigación (el sumario o los procedimientos anteriores al juicio) es secreta, aun para el acusado. El sospechoso puede I:lli DUCE Y PÉREZ PER[)OMO apuntan que "Tradicionalmente, el proceso penal de Latinoamérica se ha definido como un proceso 'inquisitivo' en el cual el juez y el fiscal son una misma persona. El término se refiere al diseño general del sistema y en panicular al papel del juez, que no sólo se encarga de juzgar el caso sino también de dirigir la investigación que busca descubrir la verdad con relación a los actos lesivos", Duce, Mauricio y Pf:REZ PERDOMO, Rogelio, "La seguridad ciudadana y la reforma del sistema de justicia penal en América Latina" en FRCUI\'G, Hugo, TULCI!IN,Joseph y GOLllINC"Heather (editores), Crimen y violencia en América Latina, Bogotá, FCE, 2005, p. 93. l:l7 El principio de contradicción ha sido expresamente recogido entre los principios del proceso penal señalados en el encabezado del artículo 20 de la Constitución.


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ser detenido e interrogado, incluso sin ser notificado del crimen por el cual se le investiga". I:~I! Si bien los sistemas inquisitivos en América Latina son ahora la excepción, hace dos décadas eran la regla.':" La presencia de los sistemas inquisitivos tenía dos manifestaciones. Por ejemplo, en Chile y en Colombia -.-.antes de sus propias reformas penales- el juez concentraba la realización de tres funciones del proceso penal. De hecho, en distintos momentos del proceso, el juez 'era la autoridad responsable de investigar un supuesto acto delictivo, de acusar a un individuo como presunto responsable, y de juzgar la culpabilidad o inocencia del acusado. Así, en los sistemas inquisitivos de Chile y Colombia el juez era de manera .secuencial policía, fiscal y juez. Otro ejemplo de los sistemas inquisitivos en Latinoamérica ha sido el sistema inquisitivo-mixto de México. En el sistema inquisitivomixto de México, si bien hubo una aparente separación de funciones entre el Ministerio Público (quien hace funciones de investigar y acusar) y el juez (quien determina la culpabilidad o inocencia de un individuo) se produjo una desorbitada participación del Ministerio Público en funciones que deben ser materia exclusiva del juez. Una muestra de ello es el valor probatorio de las diligencias que realiza el Ministerio Público, en un fenómeno que se identifica en la literatura penal como "la prueba tasada". El legislador determinó en el pasado que las pruebas presentadas por el Ministerio Público en el expediente, siempre que se ajusten a los parámetros que establece la ley, tendrán valor probatorio pleno. Es decir, valían más que una prueba en contrario presentada por el acusado. Ante la presencia de ambas pruebas, el juez tenía que valorarlas de manera distinta, con lo cual el Ministerio Público -de hecho- estaba determinando la inocencia o culpabilidad del acusado, con base en la fuerza legal preestablecida de su prueba y no en los meritas de la misma. Así, el Ministerio Público desempeñaba dos funciones procesales distintas, una como investigador y otra, indirectamente, como juez. El desigual valor probatorio de lo que ofrecen las partes ante el juez rompía el principio de igualdad procesal y suponía, de hecho, un grave riesgo para la presunción de inocencia.

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J:lB DUCE,Mauricio y PÉREZPERDUi'I!O, Rogelio, "La seguridad ciudadana y la reforma del sistema de justicia penal en América Latina", cit., p. 93. 13!l Julio B. J. MAIER,Kai AMBOS y Jan WOISCHNIK, Las Reformas ProcesalesPenales en América Latina, Buenos Aires, AD HOC, 2000; Luis PASARA (compilador), En Busca de unaJuslicia Distinta: Experiencias de Reforma en América Latina, México, Instituto de Investigacionesjurídicas-UNAM, 2004.

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Otra 'manifestación de esta extensión de funciones se manifiesta a través del llamado principio de inmediatez, avalado por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN). Dicho principio consiste en que las pruebas recabadas por el Ministerio Público con mayor proximidad temporal a los hechos delictivos, tendrán mayor valor probatorio que las pruebas recabadas con posterioridad, aun cuando estas resulten en un sentido contrario a las primeras. Con este fundamento el Ministerio Público había adquirido una función adicional e indirecta como juzgador, pues la declaración de un testigo o del acusado ante el Ministerio Público, al principio de la investigación, podía determinar en gran medida el sentido de la sentencia del Juez, aun cuando el proceso arroje más adelante elementos probatorios adicionales y contrarios. . La combinación de la "prueba tasada" y el pl'inciPio de inmediatez puede ser una explicación poderosa de porqué el Ministerio Público en México tendía a no presentar mayores pruebas después de la parte inicial del proceso. El Ministerio Público sabía que era muy posible que sus pruebas presentadas por escrito durante la averiguación previa constituyan en sí un elemento valorativo para el Juez que sería difícilmente superado por la defensa que oponga el acusado. Así, el acusado en el sistema inquisitivo mixto (escrito) mexicano tampoco enfrentaba, necesariamente, un juicio imparcial y objetiVO.l·1U

En suma, la concentración de las funciones de investigar, acusar y juzgar en una misma autoridad, sea esta el Juez (como en el caso de Chile y Colombia antes de su reforma) o el Ministerio Público (COlUO fue el caso de México) son una característica de los sistemas inquisitivos que han mostrado en la práctica diversas deficiencias. ¿Cuál es la alternativa? b) El sistema penal acusatorio: separación de funciones

La principal característica de' un sistema acusatorio es que las funciones de acusar y juzgar quedan claramente separadas entre sí y son cada una responsabilidad de instituciones distintas. 111 Ferrajoli apunta al respecto que "La separación de juez y acusación es el más 1·10 En palabras de Miguel Sarre: "cuando menos garantías tiene el acusado, mayor es el valor de las pruebas, mientras que en la medida en que cuenta con mayores garantías, se reduce el valor de las pruebas. Dicho de otra forma, cuando el acusado cuenta con todas las garantías, estas prácticamente ya no le sirven"; "Control del Ministerio Público", Los Controles Constitucionales. Anuario de DerechoPúblico, México, McGraw Hill Serie Jurídica / ITAM, 1999, pp. 131-149, cita en la p. 140. 1-11 Esta idea fue recogida con claridad en la sentencia de la Suprema Corte de los Estados r_TIÚc!OS en ..... ! r
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importante voto particular de J ohn Paul Stevens que también se refiere al punto de la separación orgánica como caracterización de los modelos de proceso penal. 112 FERR.'\IOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, l Oa. ed., Madrid, Trotta, 2009, p. 567. H~ En algunos sistemas acusatorios el Ministerio Público no tiene el monopolio de la acción penal. En Chile, a partir de su reforma de justicia penal acusatoria y oral, la Constitución también otorga la facultad de ejercer la acción penal a la víctima de la conducta delictiva. Ver al respecto el artículo 21 de la Constitución mexicana. 1'11 Ver lo que al respecto señala el artículo 16 de la Constitución mexicana, así como lo que se indica en CARBON1':I.l., Miguel, Losjuicios orales en México, cit., pp. 79 y ss. w, Guillermo Z~:I'F.[)A LECUONAha escrito uno de los libros más completos sobre el funcionamiento y la problemática del sistema ele justicia penal en México; ver, Crimen sin castigo:

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En Chile, para evolucionar del sistema inquisitivo y escrito, que estuvo vigente desde tiempos de la colonia española. y estab!e~er ~n cambio un sistema acusatorio y oral fue necesano crear el Ministerio Público. Dicha institución fue indispensable para sustituir al Juez en las funciones de investigación y acusación que realizaba bajo el sistema inquisitivo.':" En: Colombia, fue creada con ese mismo fin la Fiscalía General de la N ación. , Si bien es cierto que al separar las funciones de investigar, acusar y juzgar se cumple una condición necesaria para dejar atrás un sistema inquisitivo y escrito, esto por sí solo no es una condición suficiente para establecer un sistema penal acusatorio y oral. Los principios jurídicos bajo los cuajes se organizan cada uno de los dos sistemas penales, así como los mecanismos que los hacen funcionar en la práctica, son distintos en ambos modelos. ¿Cuáles son los elementos adicionales que nos permiten distinguir entre un sistema inquisitivo y un sistema acusatorio? e) DiferY!ncias adicionales entre los sistemas inquisitivos y los

sistemas acusatorios Las diferencias adicionales entre los sistemas acusatorio e inquisitivo se pueden señalar a partir de una descripción básica de su funcionamiento. En términos generales, los sistemas acusatorios son orales, públicos y con elevados niveles de transparencia. En cambio, los sistemas inquisitivos son escritos, cerrados y con elevados niveles de herrnetismo.!" En los sistemas inquisitivos se dedica un enorme esfuerzo institucional para integrar un expediente para cada caso particular. Corno el Juez dictaminará la inocencia o culpabilidad del acusado a partir de la lectura y estudio del expediente, todo aquello que no forma parte de aquel, simplemente no existe para el caso. Por otro lado, las pruebas que integran el expediente no tienen que presentarse, necesariamente, en audiencia pública, ni el Juez tiene que estar presente procuracion de justicia penal y ministerio público en Mé:xico, México, Fondo de Cultura Económica / CIDAC, 2004, cita en la p. 93. lit; Un análisis detallado de la reforma procesal penal en Chile, que en buena medida ha servido como modelo para México, puede verse en CARBONELL, Miguel y OCIIOA R¡':ZA,Enrique, ¿Qué son y para qué sirven losjuicios orales?, cir., pp. 47 Y ss, 117 Para una distinción de las características de los sistemas inquisitivo y acusatorio ver el texto de Ana Montes Calderón, "Elementos de comparación entre el Sistema Inquisitivo y el Sistema Acusatorio" en Técnicas del Ju.icio Oral en el Sistema Penal Colombiano: Lecturas Complementarias. Bogotá, Comisión Interinstitucional para el Impulso de la Oralidad en el Proceso Penal, USAID, 2003. pp. 17-'25. ver hltjJ:I/71'71'1t'-t~!.:vaj.comkher:chi/hiblioler:a/index.htTlll ji

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en todo momento cuando se celebren dichas audiencias. De hecho, el juez puede delegar esta función a personal del juzgado, por lo cual es posible que en el extremo, un juez dicte una sentencia sin haber presenciado el desahogo de pruebas o haber escuchado directamente a las víctimas o a los acusados. Esto ha sucedido con frecuencia en México durante décadas. Más aun, el amplio número de expedientes que debe resolver un juez cada mes, así como la extensión de los mismos (que puede superar las quinientas páginas en promedio) hacen común que un funcionario del juzgado lea el expediente (o no) y le presente un proyecto de sentencia al juez para su resolución final. El criterio del juez estará formado a partir de lo que sus asistentes le presenten en forma de proyecto. Los sistemas acusatorios y orales funcionan de manera totalmente diferente. Para empezar, en el sistema oral no hay expediente, pues la acumulación de pruebas escritas en un registro no tiene valor para iniciar el caso o para determinar la culpabilidad o inocencia del acusado. Para que las pruebas sean válidas y suficientes para dar inicio al procedimiento penal, el Ministerio Público debe presentarlas de manera oral ante el juez de Garantías, quien de considerarlo conveniente dará inicio al proceso y dictará las medidas cautelares necesarias para proteger los derechos de víctimas y acusados. Concluida la investigación, se presentará la totalidad de las pruebas del caso en audiencia pública, ante el juez (o jueces) de juicio Oral, quien será una persona distinta al juez de Garantías. El Juez no puede delegar la celebración de la audiencia a un funcionario del juzgado. Su presencia es obligatoria. Más aun, durante la audiencia pública tanto la víctima como el acusado tienen el derecho de escuchar el caso, confrontar las pruebas y presentar sus propios argumentos de manera directa frente al juez. La prueba que no se desahogue en la audiencia pública y oral simplemente no tiene valor para el caso (salvo mínimas excepciones). A partir de las pruebas presentadas, el juez determina la culpabilidad o inocencia del acusado y establece la penalidad correspondiente. En consecuencia con lo que llevamos apuntado, los niveles de acceso a la información y de transparencia de los sistemas inquisitivo y acusatorio también son distintos entre sí. La publicidad en el sistema inquisitivo depende en gran medida del acceso que tengan las partes, o cualquier interesado, al contenido del expediente. En la práctica, hay gran variedad en los distintos sistemas inquisitivos sobre este tema. Es común que las investigaciones del juez o del Ministerio Público que forman part~ del expediente no sean fá-

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cilmente accesibles para e! acusado (o su abogado), lo cual amplía la desventaja con la ~ual establece s~ ~efensa. También ~uced~ q.ue el acceso a los expedientes para el público en general esta prohIbIdo, o que sea limitado durante diversas etapas del proceso, .0 simplemennse permita su revisión hasta que el caso haya concluido con la sentencia del Juez. . Por otro lado, la baja transparencia del sistema es también poco favorable para la víctima, quien regularmente no forma parte esencialdel proceso de investigación, ni de la etapa jurisdiccional, por lo cual es común que desconozca la evolución de su caso. Los sistemas acusatorios son considerablemente más abiertos y transparentes. Ante la ausencia de expedientes, la apertura del sistema depende de la publicidad de las audiencias. Esto establece un amplio nivel de transparencia prácticamente por diseño. Dado que e! sistema acusatorio tiene como una de sus características fundamentales la celebración de audiencias públicas y orales -con la presencia ininterrumpida del Juez, la víctima, el. acusado y sus abogados-. el sistema ofrece múltiples mecanismos para la rendición de cuentas. De hecho, salvo contadas excepciones, todas las audiencias están abiertas a la presencia del público en general. Asimismo, desde las primeras etapas del proceso el acusado ejerce su derecho de conocer +-direcramente o a través de su abogado- las pruebas que hay en su contra, tanto para aportar pruebas en contrario, como para poner en duda la credibilidad de las pruebas que lo incriminan. Por último, a diferencia del sistema inquisitivo, la víctima forma parte esencial durante la investigación y puede ejercer el derecho de ofrecer su testimonio en audiencia pública frente al Juez. Todo lo anterior pone de manifiesto que el sistema acusatorio tiene elementos que lo hacen más efectivo para la salvaguarda de los derechos fundaluentales de victimas y acusados, que están ausentes en el sistema penal inquisitivo. Además, los sistemas acusatorios tienen comúnmente un par de elementos procesales que suelen no aparecer en los sistemas inquisitivos. Nos referimos a la posibilidad de establecer medidas alternativas de solución de controversias y a la de permitir que e! Estado resuelva un caso a través de procedimientos abreviados o simplificados, tal como lo señala e! artículo 17 de nuestra Carta Magna. Esto tiene manifestaciones prácticas importantes, sobre todo en sistemas penales que -como sucede con el caso mexicano- deben hacerse cargo de la resolución de cantidades apabullantes de casos. Los sistemas inquisitivos tienen como objeto el de establecer un castigo para quien haya cometido un delito. Por ello, el Estado le da

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seguimiento a toda conducta delictiva que sea de su conocimiento, agotando todas las etapas procesales sin tomar en cuenta el nivel de gravedad del ilícito cometido; Así, recibirá el mismo trato procesal la conducta delictiva que produj o una lesión menor, que las acciones resultantes en un homicidio calificado. Los sistemas acusatorios parten de un principio diferente. El objetivo es resolver conflictos que surjan entre las partes con el énfasis puesto en el resarcimiento del daño que ha sufrido la víctima. La diferencia no es menor. Bajo un sistema acusatorio, es común que un problema penal se resuelva sin agotar todas las instancias procesales. De hecho, a través de mecanismos alternos de solución de controversias, la gran mayoría de los casos se resuelven antes de llegar a la celebración de la audiencia pública y oral. Esto descongestiona el sistema penal para concentrar los recursos institucionales, humanos y financieros, en la resolución de los delitos que así lo ameriten. Las medidas de solución alternas se desarrollan en un marco institucional que promueve el respeto a los derechos de victimas y acusados. En una reunión ante un mediador profesional, con la presencia de las partes y sus abogados, se busca establecer acuerdos reparatorios que restituyan el daño que ha sufrido la víctima. De llegar a un acuerdo, las partes lo presentan ante un Juez de Garantías, quien velará para que su contenido sea proporcional, voluntario y respetuoso de los derechos de la víctima y el acusado. De proceder, se dará por concluido el proceso penal. La efectividad de un sistema acusatorio-oral se fortalece con la presencia conjunta de los mecanismos alternos de solución de controversias y de la audiencia oral. Ambos procesos son complementarios entre sí. Por un lado, las mediaciones son más efectivas dado que las partes saben que al final del proceso hay una audiencia pública, oral y transparente. Es común que las partes prefieran un acuerdo antes de ventilar su problema jurídico en público. En ausencia de la audiencia pública oral, la tentación para una de las partes de evitar la mediación y buscar una salida del proceso penal inquisitivo-escrito a través de los canales de la corrupción es mayor. De ahí que las medidas de solución alterna de controversias puedan ser menos efectivas al incorporarse en un sistema inquisitivo escrito que en un sistema acusatorio-oral. Asimismo, gracias a las medidas alternas de solución de controversias, menos casos llegan a las audiencias públicas, por lo que se pueden destinar mayores recursos institucionales para atender casos de gran complejidad. En la misma vertiente, el Estado tiene la capacidad de resolver conflictos jurídicos a través de mecanismos procesales abreviados o

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simplificados, o de interrumpir una investigación ante la falta de evidencia sólida para perseguir un caso. Esta última decisión no es una práctica irregular o discrecional de la autoridad de investigación, como es el caso en "los sistemas inquisitivos, pues su ejecución tiene que ser aprobada, en los sistemas acusatorios, por un Juez de Garantías. En atención a todo lo anterior, las diferencias entre los sistemas acusatorio e inquisitivo no sólo se pueden identificar en el funcionamiento práctico de cada sistema, sino que también son observables al identificar los principios jurídicos a los cuales responden. Por lo que llevamos expuesto el lector podría estar convencido de la superioridad del modelo acusatorio sobre el .inquisitivo. Conviene señalar sin embargo que algunos autores han discutido tal superioridad, ofreciendo algunos argumentos que consideramos que deberían ser tomados en cuenta, no tanto para volver al pasado que al menos para México se encuentra en el sistema inquisitivo-mixto, sino para perfeccionar algunos aspectos del modelo acusatorio que estamos construyendo. 118 Como quiera que sea, lo cierto es que la reforma constitucional de 2008 nos suministra una plataforma fabulosa para repensar el procedimiento penal mexicano en su conjunto. La transformación de ese procedimiento es un requisito indispensable para tener un sistema de seguridad pública con justicia, que sea a la vez eficazy respetuoso del debido proceso legal. Estamos ante una de las transformaciones más importantes de las últimas décadas en materia constitucional-penal. 6. Un nuevo pa-radigma en materia de de-rechoshumanos

Las reformas de julio de 2007 en materia de transparencia y de junio de 2008 en materia del nuevo proceso penal acusatorio y oral fueron pasos muy importante en la dirección correcta (si bien es cierto que la reforma del proceso penal incluyó puntos polémicos, como la constitucionalización del arraigo y un régimen de garantías atenuadas para las personas que fueran acusadas de delitos considerados por la ley como de delincuencia organizada);'!" pero no eran todavía suficientes: había que dar un paso más firme para poner de manifiesto el lugar central que los derechos humanos tenían en el presente y el futuro del país. Por eso es que se emprende una reforma de corte general, la cual es publicada (luego de un tortuoso tráHlI Para una perspectiva crítica del modelo acusatorio ver SKL:\NSKY, David Ajan, "Antiinquisitorialism", Haroard Lau: Reoieu-, vol. 122, núm. 6, abril de 2009, pp. 1634 Yss. 119 Cuestiones que han sido certeramente criticadas por G.\RCÍA R'\MÍREZ, Sergio, La reforma ppnal constitucional (2007-20081. México, Pornía. 2008.


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rnite parlamentario, en el que hubo varios reenvíos entre la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión y el Senado de la República) el 10 de junio de 2011 en el Diario Oficial de la Federación. Son muchos los cambios que trae consigo la reforma de junio de 2011. No será posible, en el breve espacio de este capítulo comentar cada uno de ellos, por lo que nos·centraremos en los más llamativos y concretamente en lo que contiene el artículo 10. constitucional a partir de la reforma (algunos de los aspectos generales de la reforma fueron ya analizados en el capítulo 1 de este libro). Antes de la reforma constitucional de junio de 2011, el artículo lo. constitucional señalaba que era la Constitución la que "otorgaba" los derechos (llamados "garantías" por el texto .de la Carta Magna). La reforma de 2011 establece ahora que lo que la Constitución hace es simplemente "reconocer". En distintos documentos que fueron redactados por las Cámaras del Congreso de la Unión como parte del procedimiento de reforma constitucional se hace referencia precisamente a este terna. Por ejemplo, en el Dictamen de la Cámara de Senadores del mes de abril de 2010 se menciona que con la modificación que estamos analizando "... se reconocerán explícitamente los derechos humanos como derechos inherentes al ser humano, diferenciados y anteriores al Estado ... ", con lo cual se pretende romper" ... con la antigua filosofía positivista en boga en el siglo XIX ... B~o esta concepción, sólo el Estado podía otorgar las garantías en una especie de concesión graciosa, y también podía, por esa misma concesión, revocar o limitar las garantías ... el cambio que estamos planteando es de filosofía constitucional" . Lo cierto es que, más allá del debate entre iuspositivismo y iusnaturalismo (tema en el que ahora no es posible detenernos), a partir de laSegunda Posguerra Mundial se afirma una corriente de pensamiento que sitúa a la dignidad humana en el centro del discurso jurídico, pero concibiéndola rnás allá de las normas.':" Se parte de la idea de que la dignidad humana es previa y superior al ordenamiento jurídico, de modo que ninguna disposición del mismo puede desaparecerla. En buena medida se trata de decir "nunca más" a la barbarie del nazismo y del fascismo en Alemania y en Italia.':"

Un amplio repaso a lo que significa la dignidad humana puede verse en GARZÓN VAL"cCuál es la relevancia moral del concepto de dignidad humana?", en el libro del mismo autor Propuestas, Madrid, Trotta, 2011, pp. 35 Yss. 151 CARBC,NELL, Miguel, La libertad. Dilemas, retos y tensiones, México, UNAM, CNDH, 2008, pp. 220 Yss. 1,,0

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En el ámbito internacional talnbién la Convención Americana de Derechos Humanos se refiere a los "derechos inherentes al ser humano", los cuales pueden no estar enunciados en un texto jurídico (artículo 29 de la Convención). Se trata, en buena medida, de lo que se conoce como los "derechos implícitos". En el derecho comparado también encontramos distintas referencias a la dignidad humana como límite a la capacidad de dispos\~i
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son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razones étnicas o de nacionalidad, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social que atente contra la dignidad humana y que, junto' con los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos suscritos por México, reconocen el valor superior de la dignidad humana, es decir, que en el ser humano hay una dignidad que debe ser respetada en todo caso, constituyéndose como un derecho absolutamente fundamental, base y condición de todos los demás, el derecho a ser reconocido y a vivir en y con la dignidad de la persona humana, y del cual se desprenden todos los demás derechos, en cuanto son necesarios para que los individuos desarrollen integralmente su personalidad, dentro de los que se encuentran, entre otros, el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, al honor, a la privacidad, al nombre, a la propia imagen, al libre desarrollo de la personalidad, al estado civil y el propio derecho a la dignidad personal. Además, aun cuando estos derechos personalísimos no se enuncian expresamente en la Constitución General de la República, están implícit.os en los tratados internacionales suscritos por México y, en todo caso, deben entenderse . como derechos derivados del reconocimiento al derecho a la dignidad humana, pues sólo a través de su pleno respeto podrá hablarse de un ser humano en toda su dignidad.!" DIGNIDAD HUMANA. SU NATURALEZA Y CONCEPTO. La dignidad humana es un valor supremo establecido en el artículo lo. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en virtud del cual se reconoce una calidad única y excepcional a todo ser humano por el simple hecho de serlo, cuya plena eficacia debe ser respetada y protegida integralmente sin excepción alguna.':"

Quizá lo interesante de la modificación al artículo 1 que estamos comentando consista en proporcionarnos una llamada de atención sobre los límites que deben observar los poderes públicos, incluyendo al poder encargado de reformar la Constitución. Lo que nos afirma. la Constitución es que. ningún ordenamiento jurídico puede jugar con la dignidad humana, concepto absolutamente no negociable en el desarrollo de los pueblos y naciones. Se puede o no estar de acuerdo con el enfoque iusnaturalista adoptado por la Constitución mexicana, pero lo cierto es que la evidencia histórica nos demuestra que nunca sobra estar advertidos de 15~ Novena Época, Pleno, Semanario Judicial de la Federacióny su Gaceta, Tomo XXX, Diciembre de 2009,'p' 8, aislada, Constitucional. P. LXV/2009. 1:,1 Décima Epoca, Tribunales Colegiados de Circuito, SemanarioJudicial de la Federacióny su Gaceta, Libro 1, Octubre de 2011, Tomo 3, P: 1529,jurisprudencia, Civil. I.50,C, J/31 (9a.).

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los peligros que se corren cuando los poderes públicos (a veces incluso con la activa participación de los ciudadanos) pasan por alto la dignidad humana y cometen indecibles atropellos. Antes de la reforma constitucional de junio de 2011 la Constitución señalaba que el sujeto titular de los derechos (o garantías, según la anticuada fórmula anterior a la misma reforma) era el "individuo". Ahora elartículo 1 se refiere a la "persona". Con independencia de si ello abre la puerta para la consideración o no de grupos como sujetos de derechos humanos o si se están reconociendo derechos de carácter colectivo.!" lo cierto es que la consecuencia más inmedia ta tiene que ver con el hecho de que ahora podemos afirmar con fundamento que la titularidad de los derechos humanos corresponde también a las personas jurídicas (mal llamadas "morales"). Se trata de un tema que ha sido escasamente desarrollado por la doctrina constitucional mexicana, pero que a partir de la ref?rma parece inexcusable comprender y profundizar en sus implicaClones. Más allá de las cuestiones un tanto semánticas sobre el "reconocimiento" o el "otorgamiento" de los derechos por parte de la Constitución, lo cierto es que el artículo primero pone al mismo nivel a los derechos que aparecen en la Constitución y los que están previstos en los tratados internacionales. De esa manera, podemos afirmar sin género alguno de duda que el derecho constitucional mexicano, por lo que respecta a todo lo relativo a los derechos cuando menos, se abre de forma clara y contundente al derecho internacional de los derechos humanos, demostrando de esa manera una vocación cosmopolita muy apreciable. Lo que hace el artículo primero es poner de manifiesto que son tan importantes los derechos hUlTIanOSque tienen reconocimiento constitucional como aquellos que figuran en los tratados internacionales. Aunque ese criterio ya hubiera podido deducirse sin necesidad de que lo dijera la Constitución, estimo que es alentador el mensaje que el poder reformador de la Carta Magna nos está enviando. . .

15!, Sobre los derechos colectivos, TURBISCO, Neus, "El debate sobre los derechos colectivos de las minorías culturales. Una reflexión sobre la adecuación de las premisas teóricas" en G<\RH(lI'ELL, Miguel. CRUZ PARCt-:RU, Juan Antonio y V:\z\.¿L'EZ, Rodolfo (compiladores), Derechos sociales y derechos de las minorias, cit., pp. 383 Yss; CRI..!Z P,\RCERO, Juan Antonio, "Derechos colectivos" en VV AA., Diccionario de derecho constitucional, 3a. ed., México, Porrúa, UNAM, 2009, t. J, pp. 450 Y ss: CRL'Z Pi\RCERO, Juan Antonio, "Sobre el concepto de derechos colectivos", Revista Internacional de Filosofía Política, núm. 12, Madrid, 1998; una posición relativamente escéptica sobre los derechos colectivos puede verse en UWr:Z CALERA, Nicolás, ¿¡{ay derechos colectivos? Individualidad y socialidarl en la teoria de los derechos, Barcelona, Ariel, 2000,


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La consecuencia práctica de lo anterior es que los abogados litigantes, jueces, organizaciones de derechos humanos y ciudadanos tendremos a nuestro alcance un verdadero arsenal normativo para proteger justamente nuestros derechos, derivado de l~s muchos tratados internacionales que ha firmado el Estado mexicano y que a partir de la reforma de junio de 2011 adquieren rango constitucional de forma plena. El reconocimiento de rango constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos es una tendencia bastante consolidada en el constitucionalismo de América Latina. Qué bueno que México finalmente supo decidirse a favor de esa tendencia. A partir de la reforma se hace necesaria para todos los operadores jurídicos una actualización profunda y permanente sobre el contenido de los tratados internacionales y también, como es obvio, del derecho que deriva de ellos. Para el caso mexicano es muy importante repetir una y otra vez la necesidad de que los juristas nacionales conozcan y en su caso apliquen la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que resulta obligatoria y del todo vinculante para todos los órganos del Estado mexicano sin excepción. Hay quien piensa que la globalización en la que vivimos tiene manifestaciones exclusivamente en el ámbito de la economía y el comercio. Nada más lejos de la verdad. La globalización de nuestro mundo no puede ser de signo exclusivamente mercantil, sino que debe ser sobre todo un proceso de progresiva universalización de los derechos humanos. A partir de la reforma constitucional del 10 de junio de 2011 se señala, en el párrafo tercero del artículo primero constitucional, la obligación del Estado mexicano (en todos sus niveles de gobierno, sin excepción) de promover, respetar, proteger y gar~ntizar los derechos humanos. De esta forma queda claro que todo derecho humano "reconocido" por la Constitución y los tratados internacionales genera obligaciones para las autoridades mexicanas, con independencia del nivel de gobierno que ocupen o de la modalidad administrativa bajo la que estén organizadas.':" El citado párrafo tercero señala: Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promovel~ respetar, proteger y garanLizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el EsI';(i CARBUNl':U" MigueL "Las obligaciones del Estado en el artículo lo. de la Constitución mexicana" en CARBU,,"l·:U. y S¡\LAZAR (coords.), La reforma constitucional de derechos humanos, cit., pp. 63 Y ss. Ver también lo señalado en el capít.ulo 1 de este libro, supra.

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tado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.

Aunque son muchas las novedades que aporta el párrafo que acabamos de transcribir, quisiera ahora ceñirme a poner de manifiesto lo que implica el deber del Estado mexicano en .su conjunto de reparar las violaciones de derechos humanos. Se trata de un tema que para México es novedoso, pero que ha tenido un amplio desarrollo en el sistema interamericano de derechos humanos tal como ya se ha explicado. La reparación de las violaciones de derechos humanos es la consecuencia de que se haya verificado un hecho ilícito. Dada una violación, los responsables directos e indirectos deben proceder a repararla. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que "[IJa reparación es el término genérico que comprende las distintas formas cómo un Estado puede hacer frente a la responsabilidad internacional en que ha incurrido". 157 , El Pacto de San J osé se refiere a las reparaciones en su artículo 63.1, el cual señala lo siguiente:' "Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá, asimismo, si ello fuera procedente, _ que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada". En la parte final del párrafo tercero del artículo 1 constitucional se señala que tanto la prevención como la investigación, sanción y reparación de las violaciones a los derechos humanos deben hacerse "en los términos que establezca la ley". La correcta interpretación de esa parte del artículo 1 constitucional debe ser en el sentido de que el legislador tiene el deber de emitir las disposiciones suficientes y necesarias para hacer aplicable lo que dispone la Carta Magna. Pero ello no debe ser un obstáculo para que, en su caso, las reparaciones puedan ser determinadas conforme a los parámetros internacionales, dando eficacia plena al principio de la interpretación más favorable al titular de los derechos humanos que hayan sido violados. Tampoco es obstáculo para que, en sede internacional, se determinen las reparaciones que correspondan, lo cual puede perfectamente realizar tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como la Corte Interamericana, aplicando los estándares que para tal m Caso Garrido y Baigorria uersus Argentina (sentencia del 27 de agosto de 1998, párrafo 41).


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efecto existen en el ámbito internacional, con independencia de lo que señale la ley mexicana.!" Como hemos podido comprobar a través de las razones, argumentos y evidencias normativas expuestas en las páginas y capítulos anteriores, el artículo 1 constitucional ofrece una gran riqueza. N o por el considerable número de temas que trata, sino también y sobre todo por lo mucho que pone de relevancia en relación al resto del ordenamiento jurídico. Quizá no sea una exageración señalar que en el artículo 1 está contenida una mini -teoría de los derechos fundamentales, que abarca principios relativos a su titularidad, a la forma en que deben ser interpretados, a las obligaciones que generan para las autoridades del Estado mexicano, a los principios que los rigen y que a su vez permiten distinguirlos de otros derechos, a la no discriminación, etcétera. La reforma de junio de 2011 debe suponer un poderoso incentivo para que los derechos fundamentales desplieguen todo su potencial, pues permite proyectar tales derechos hacia el quehacer legislativo, administrativo y judicial. El gran reto que ahora se presenta es aplicativo: los abogados mexicanos deben capacitarse a fin de conocer debidamente el contenido del artículo 1 (y de los demás preceptos que contienen derechos humanos, como es obvio). A partir de dicho conocimiento debemos esperar que se enriquezcan los argumentos que formulan los abogados en sus demandas, los jueces en sus sentencias, las comisiones de derechos humanos en sus recomendaciones e incluso los académicos en sus libros y artículos. Ojalá que así sea y podamos entre todos aprovechar al máximo el contenido del artículo que encabeza nuestra Carta Magna. 7. Conclusión Como en otros temas, el gobierno dividido que se ha presentado en México a partir de 1997 no supuso una parálisis legislativa en materia de derechos humanos. Los cambios a la carta magna fueron considerables, tanto desde una perspectiva cuantitativa, corno desde un punto de vista cualitativo. Hubieron muchas reformas y varias fueron de fondo, de esas que 15M Ver, en el mismo sentido, las consideraciones de CARCÍA R\MíREZ, Sergio, "Reparaciones de fuente internacional por violaciones de derechos humanos" en CARBONELL y SALA7..AR(coords.), La reforma constitucional en materia de derechoshumanos, cit., pp. 172 Yss.

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alcanzan a transformar la forma de comprender, interpretar y aplicar el derecho. En términos generales las reformas en materia de derechos humanos suscitaron grandes consensos entre los partidos políticos. Gran parte de las reformas constitucionales del periodo analizado (nos referimos en particular a las que tienen que ver con derechos humanos) fueron aprobadas por unanimidad o, según el caso, por grandes coaliciones parlamentarias, las cuales atravesaron todo el arco ideológico representado en el congreso mexicano (y lo mismo puede decirse respecto a los congresos locales). Ahora bien, que las reformas se hayan dado y que nuestro marco constitucional haya sufrido un proceso de modernización considerable no significa que la realidad haya caminado en la misma dirección. De hecho, cabe señalar que han sido varias las reformas constitucionales que parecen haber quedado en una situación de abandono al poco tiempo de haber sido expedidas. No se les ha dado continuidad .por falta de legislación secundaria que las detalle y permita su aplicación efectiva (es el caso de la reforma sobre el procedimiento penal del 18 de junio de 2008 y de la reforma general sobre derechos humanos del 10 de junio de 2011, a las que ya nos hemos referido con cierto detalle), o por ausencia del presupuesto necesario (es el caso de la reforma a los artículos 3 y 31 por medio de la que se hace obligatoria la educación preescolar; es probable que se produzca algo semejante con la reforma a los mismos artículos que hace obligatoria la educación media superior), o bien por falta de políticas públicas sustantivas que permitan su aplicación (es el caso de la reforma al artículo 18 constitucional en materia de justicia penal para adolescentes, cuya aplicación a nivel federal lleva varios años de retraso; también es el caso de la reforma en materia de pueblos y comunidades indígenas del 14 de agosto de 2001, que parece estar completamente sepultada en el olvido). Lo anterior es importante para tener una perspectiva realista del impacto de las reformas constitucionales durante el periodo analizado, pero sobre todo es relevante para darnos cuenta de que no basta con reformar la Constitución. Hay que dar pasos ulteriores, si en verdad queremos que lo que cambie sea la realidad. La Constitución es un fabuloso instrumento de autogobierno, por medio del cual una comunidad política toma sus decisiones más relevantes. Pero la Constitución por sí misma no puede cambiar el acontecer cotidiano de esa comunidad. Son las mujeres y los hombres que la integran los que, tomando como base lo que indica la Consti-

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tución, deben hacer lo necesario para recrear la realidad y hacerla mejor para todos. La buena noticia es que, al menos en materia de derechos humanos, hoy en día tenemos un marco constitucional muy mejorado, si lo comparamos con lo que había antes de 1997. La noticia menos buena es que ese marco constitucional no nos resuelve la mayor parte de nuestros problemas, ya que no es un punto de llegada sino apenas un aviso de salida, a partir del cual tenemos enormes tareas por realizar. No nos demoremos mucho en llevarlas a cabo..Si lo logramos, estaremos construyendo sin duda alguna un país mucho mejor para las generaciones venideras. .

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CAPÍTULO VIII ACCESO A LA INFORMACIÓN Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN EL ÁMBITO DE LA JUSTICIA l. Introducción Uno de los reclamos más sentidos de la ciudadanía en México tiene que ver con la justicia. En los años recientes las tareas de procuración y administración de justicia han ido tomando cada vez mayor visibilidad; los titulares de los principales medios de comunicación se han llenado de cuestiones judiciales (entendidas en un sentido amplio) y hemos asistido a un intenso debate alrededor de casos concretos que estaban siendo objeto de investigaciones ministeriales o de juicios ante nuestros tribunales. Por otro lado, el amplio proceso de reformas importantes en la materia también nos ha obligado a pensar en el alcance de algunos principios tradicionales a partir de los cuales se estructura el sistema judicial, que han sido puestos a prueba por los desarrollos tecnológicos de los últimos años.!" A raíz tanto de esa mayor visibilidad de los temas de la justicia, como de las reformas recientes, existen una serie de desafíos poco estudiados y todavía irresueltos sobre el acceso a la información y la protección de los datos personales en éste ámbito. Es probable, en este contexto, que estemos apenas iniciando una época en la que tendremos que replantear distintas cuestiones relacionadas con la forma en la que se procura e imparte justicia en México. Parte de ese debate tendrá que ver con la eficacia de las tareas a cargo del Estado mexicano y con el logro de los objetivos que se deben alcanzar: no hay duda de que necesitamos un aparato de 150 Sobre las reformas recientes en materia penal, CARBONELL, Miguel, Los Juicios orales en México, cit.; CARBONELL,Miguel, La r-eformapenal que México necesita, Monterrey, RENACE, 2012. Sobre la muy relevante reforma constitucional en materia de derechos humanos a la que ya nos hemos referido en los capítulos precedentes, CARBONELL, Miguel y SALAZAR, Pedro (coords.), La reforma constitucional en materia de derechoshumanos: un nuevo paradigma, cit..

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justicia que sea más efectivo en el combate a la delincuencia y que actúe con plena sujeción al marco jurídico vigente; pero otra parte deberá discurrir sobre las cuestiones estrictamente relacionadas con la protección de los derechos de las víctimas y de los procesados: no queremos justicia a toda costa; por encima de nuestros derechos, sino una justicia que sea respetuosa de los mismos y responsable 'en su actuación. En particular en el caso del Distrito Federal (y también en otras entidades federativas e incluso a nivel federal), se ha comenzado a dar un debate de gran fecundidad e interés, por la confluencia de los dos factores. que acabamos de señalar: la intensa atención que los medios de comunicación dedican a los temas judiciales y el proceso de reforma judicial en materia de proceso penal acusatorio y oral, en el que se ponen en cuestión distintos principios básicos de nuestro sistema jurídico. Por lo pronto, ya contamos con muy importantes documentos oficiales de algunas autoridades (como la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal o la Procuraduría General de Justicia) que suministran un espléndido punto de partida para sentar las bases de lo que deberá ser la discusión de los años venideros. De momento tales instituciones parecen defender posturas encontradas o divergentes sobre el grado de publicidad que se debe dar a las detenciones o sobre la forma de entender la protección que debemos procurar a los datos personales de las personas detenidas; dichas divergencias son normales en un tiempo en el que apenas se están afirmando los cimientos de lo que en el futuro será nuestro nuevo sistema penal y por eso no nos deben parecer extrañas o heterodoxas. En el fondo se trata de puntos de vista que, en realidad, nos permiten asomarnos a temas más profundos relativos al funcionamiento de nuestros aparatos de justicia. Cabe señalar, preliminarmente y a reserva de explicarlo con detalle en las páginas que siguen, que en este terreno confluyen distintos derechos humanos, lo cual viene a incidir en la forma de argumentar sobre los temas tratados. Por un lado tenemos derechos como la presunción de inocencia, el derecho al debido proceso legal o el derecho a ser juzgado solamente por un juez (y no en instancias extrajudiciales), pero por otra parte están el derecho a la información en sentido amplio, la libertad de prensa, el derecho de la sociedad a estar protegida frente a las conductas delictuosas, etcétera. Muchas personas se hacen las siguientes preguntas: ¿Cómo hacer compatibles dichos derechos? éhasta dónde debe llegar la publicidad

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respecto del trabajo de la Procuraduría y cómo debe ser entendida dicha publicidad una vez que da inicio el juicio? ¿cómo proteger los datos personales de quienes no han sido formalmente acusados de un delito pero que ya fueron presentados ante los medios de comunicación? ¿es posible que un acusado enfrente un juicio imparcial cuando ya los medios y los periodistas lo han condenado, -incluso antes de que inicie formalmente el proceso?-. En este tipo de casos, éhay respeto al debido proceso legal o a la presunción de inocencia cuando se filtran datos de las investigaciones a los medios de comunicación? Sea cual sea el tipo de respuestas que podemos aportar a estos importantes dilemas, lo cierto es que hay considerar una premisa metodológica que a estas alturas estimo que está más que probada en la experiencia de derecho comparado: en estos temas no hay respuestas únicas o fáciles, sino que se trata de dilemas que todavía no están del todo resueltos ni siquiera en los países que han reformado sus sistemas de justicia desde hace ya varios años. Ahora bien, lo cierto es que aunque no sea posible ofrecer respuestas completas o definitivas a los muchos debates que tenemos abiertos sobre el acceso a la información y la protección de datos personales en el terreno de la justicia, es menester que en México intentemos al menos sentar las premisas básicas para que la discusión en curso pueda articularse de la mejor manera posible. Las circunstancias que se han apuntado en los párrafos precedentes lo permiten y el desarrollo de las tareas del Estado en materia de justicia lo exige. 2.

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En el debate público mexicano alrededor de la justicia se suelen observar confusiones notables, derivadas en ocasiones de la falta de comprensión de las distintas etapas a través de las cuales se articulan los procedimientos respectivos y por no comprender correctamente qué autoridades intervienen en cada una de ellas. Es indispensable, para entender el tema de la protección de datos personales y el acceso a la información en materia de justicia, que podamos diferenciar con claridad tres distintas etapas de lo que se podría denominar el "procedimiento penal" entendido en el sentido más amplio posible. Dichas etapas son las siguientes: 2.1. Prevención de los delitos

Una tarea indispensable del Estado es la de prevenir la comisión de delitos. Se trata de hacer todo aquello que esté al alcance de las

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autoridades para evitar que un hecho ilícito suceda. Esta etapa requiere que se tomen medidas legislativas y de política pública que se traduzcan en la tipificación de conductas punibles, pero sobre todo en la presencia de policías en nuestras calles, junto con las tácticas de inteligencia policiaca que permitan identificar lugares y factores de riesgo, a fin de que sean debidamente atendidos y la incidencia delictiva se mantenga baja (o, al menos, se mantenga dentro de ciertos márgenes de razonabilidad). La principal responsabilidad en esta etapa (aunque no la única, desde luego) corresponde a los cuerpos policiacos, los cuales dependen de los poderes ejecutivos tanto a nivel federal como estatal, municipal y en el Distrito Federal. En la etapa "preventiva" se presentan diversos 'dilemas en materia de acceso a la información y protección de datos personales, a los que aludiremos enseguida. Lo importante en este momento es tener claro que hay una responsabilidad muy importante del Estado mexicano en su conjunto para desarrollar políticas públicas y acciones legislativas tendientes a prevenir la comisión de delitos, de forma que se preserve el derecho de todas las personas a la seguridad pública y él su integridad física, familiar y patrimonial. . La prevención de los delitos se puede dar en varios ámbitos y niveles. Desde luego, es indispensable que se difundan y conozcan ampliamente las obligaciones de los particulares y las formas en que dichas obligaciones pueden ser infringidas, de manera que tanto autoridades como particulares conozcan lo que señalan las leyes correspondientes. El conocimiento y difusión de los derechos y deberes de las personas es una valiosa herramienta para prevenir su posible violación, además de que forma parte del derecho a la información en sentido amplio, el cual encuentra su fundamento en la parte final del párrafo primero del artículo 60 de la Constitución mexicana (aunque también se puede fundamentar en el párrafo segulldo del mismo artículo, si tornamos en cuenta su vertiente de "derecho de acceso a la información pública"). Por otra parte, también resulta esencial capacitar a los agentes de la autoridad de forma que puedan llevar a cabo las tareas que les encomienda la ley de forma efectiva. Muchos delitos se cometen por la falta de preparación de los funcionarios encargados de aplicar la ley, precisamente en aspectos relacionados con la prevención. En la medida en que dichos funcionarios no estén preparados, la tarea preventiva va a ofrecer resultados mediocres o incluso nulos. Invertir en capacitación también es una forma de dar cumplimiento al deber de prevenir la comisión de los delitos.


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Una tercera forma de prevención reside en la creación o (en su caso) l11ejoranliento de los mecanismos internos de supervisión y seguimiento en los propios órganos públicos. Cuando un funcionario sabe que está siendo vigilado de cerca y que todos sus actos deben pasar por un escrutinio y supervisión, es probable que realice mejor su trabajo. En este sentido, tarnbién tienen un carácter preventivo las distintas regulaciones sobre el derecho de acceso a la información pública gubernalnental y sobre la política pública de transparencia que deben llevar a cabo todas las autoridades del Estado mexicano por man dato del artículo 60. párrafo segundo de nuestra Constitución. El acceso a la infonnación permite que los particulares detecten áreas de riesgo en materia de seguridad pública, que den a conocer informes oficiales sobre los procedimientos de responsabilidad de particulares y autoridades, que se conozcan documentos públicos de interés general, etcétera. Todo ello puede contribuir también a la prevención que deben llevar a cabo las autoridades y, desde luego, guarda estrecha relación con el tema abordado en el presente capítulo. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que "[e]l deber de prevención abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales viulaLiuiit:s a los mismos sean efectiv;::¡mt"nte consideradas y tratadas C01110un hecho ilícito que, C01110tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, así corno la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias peljudiciales ... Es claro, a su vez, que la obligación de prevenir es de medio o cOlnportanlÍento y no se den1uestra su incumplimiento por el mero hecho de que un derecho haya sido violado" (Caso VelázqllPz. Rodríguez, sentencia de fecha 29 de julio de 1988, párrafo 175). 2.2. Investigación

de los delitos

Una vez que un delito se ha cometido. el deber de la autoridad es investigar. La investigación de los delitos corre a cargo, de acuerdo a lo que sefiala el artículo 21 ele la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, del Ministerio Público y de las policías, las cuales siempre actuarán bajo el mando del primero. Ya en las páginas precedentes de este mismo libro nos hemos referido al alcance del deber de investigar del Estado mexicano, ante situaciones que pudieran resultar lesivas de los derechos de las personas. Nos remitimos a esa parte del texto para abundar en la perspectiva general que se le (lphp rlar a la "investig-ación" de conductas ilícitas.

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Para el tema que se aborda en el presente capítulo, conviene destacar el hecho de que la etapa de investigación de los delitos comporta un deber reforzado de sigilo y discreción por parte de las autoridades. Este deber existe para que sea posible lograr los fines de la propia investigación (lo cual se proyecta fundamentalmente hacia la persona o personas que están siendo investigadas, a fin de que no puedan darse a la fuga, destruir pruebas, amenazar a los testigos o a las víctimas del delito, etcétera) y también para proteger los derechos fundamentales de las personas que están siendo investigadas, las cuales en esta etapa todavía no enh:entan una acusación formal. En esa virtud, durante esta etapa se presenta una eventual tensión entre el derecho de acceso a la inforrr:"aciónpública y la presunción de inocencia; hay que recordar que en ausencia de una acusación formal, el derecho a la presunción de inocencia se mantiene en su nivel más alto. Una vez que se acusa a una persona ante una autoridad judicial y da inicio un proceso penal, la presunción de inocencia sigue prevaleciendo, pero en ese momento entran en juego otros principios que operan a favor de la publicidad procesal, tal como lo veremos más adelante. Conviene en este momento detenernos en la descripción del derecho a ser presumidos inocentes, para efecto de comprender adecuadamente los temas que siguen y en particular el asunto de la pre~cllLaciónde detenidos ante los medios de comunicación. 2.2.1. Sobre la presunción de inocencia

El derecho a ser presumido inocente consiste fundamentalmente en dos cosas: a) En una regla de trato hacia el individuo, de forma que se le causen las menores molestias posibles mientras se le está investigando. Esto supone que no se le prive de su libertad sin causa justificada, que no se afecte su patrimonio y que no sea exhibido como responsable de haber cometido una conducta respecto de la cual todavía no hay una acusación formal; y b) En la carga de la prueba par(l las autoridades, que deben dejar plenamente acreditado (más allá de toda duda razonable) que una persona efectivamente cometió un hecho calificado por la ley como delito; la persona acusada no está obligada a defenderse, ya que la defensa es su derecho y no una obligación. El silencio del acusado, en consecuencia, no pue-

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ele servir de base para una sentencia condenatoria ni d~ por probado nada. La autoridad ~iene q~e renlo.ntar con evidencias y argumentos la presunción de inocencra, de for~a que es a ella a la que le corresponde presentar ante el Juez o tribunal todos los elementos probatorios que puedan servir para generar la convicción judicial ele que una persona es culpable. La fracción 1 del apartado B del artículo 20 constitucional, en consonancia con lo que establecen diversos tratados internacionales de derechos humanos firmados y ratificados por México, señala que toda persona imputada tiene derecho "a que se presulna su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa". En la primera de las dos vertientes a las que hemos hecho referencia, la presunción de inocencia se había entendido tradicionalmente como algo correspondiente de forma exclusiva hacia el interior del Estado; es decir, se entendía que el trato al que era acreedor un particular por parte de las autoridades en los términos que acabamos de describir agotaba las posibilidades del derecho a ser presumido inocente. De manera reciente, sin embargo, se ha ido ampliando el alcance de la presunción de inocencia (l 1111 de darle una dimensión "extraprocesal", lo cual ha tenido como consecuencia el proyectarla hacia la consideración "social" que debe guardarse a un individuo que todavía no ha sido declarado cul pable de haber cometido un delito por Inedia de una sentencia que así lo declare. Se trataría, ¡por tanto, de preservar la presunción de inocencia no solamente frente a la actuación de las autoridades, sino también respecto de la imagen y consideración que de una persona tenga la sociedad en general. Para decirlo ele Iorrna más concreta: una persona debe ser considerada "procesalmente" inocente, pero también "socialmente" inocente. de manera que no se afecte sin causa legítima la reputación; la honra o el buen nombre de dicha persona en el entorno en el que se desenvuelve. Para toda persona es indispensable tener una correcta consideración ~n el. árnbi to ~allliliaI~ educativo, profesional y social en sentido amplio: dicha considerución también forma parte de esta visión más moderna de la presunción de inocencia .. Lo a,nterior se. proy~cta ,hacia un problema práctico muy concreto, que deriva de la indebida forma de actuación de ciertas autoridades

encargadas de la seguridad pública y de la procuración

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Me refiero al hecho de exhibir ante los medios de comunicación a personas que acaban de ser detenidas. Se trata de un tema delicado, al que volveremos ~ás adel.ante.. .. .. " . Sobre la presunción de inocencia LUIgl Ferrajoli apunta que [S]1 la jurisdicción es la actividad necesaria para obtener la prueba de que un sujeto ha cometido un delito, hasta que esa prueba no se produzca mediante un juicio regular, ningún delito puede considerarse cometido y ningún sujeto puede ser considerado culpable ni ser sometido a pena". 160 El mismo autor agrega que "-si es verdad que los derechos de los ciudadanos están amenazados no sólo por los delitos sino también por las penas arbitrariasla 'presunción de inocencia no sólo es una garantía de libertad y de verdad, sino también una garantía de seguridad o si se quiere de defensa social: de esa 'seguridad' específica ofrecida por el estado de derecho y que se expresa en la confianza de los ciudadanos en la justicia; y de esa específica 'defensa' que se ofrece a éstos frente al arbitrio punitivo" .161 Como ya se apuntaba al citar el contenido del artículo 20 constitucional, la presunción de inocencia está también reconocida por los tratados internacionales en materia de derechos humanos. El artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 dispone en su párrafo primero que "[tJoda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa'). En el mismo sentido, el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que "[tjoda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley". La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que "el derecho a la presunción de inocencia es un elemento esencial ,para la realización efectiva del derecho a la defensa y acompaña al acusado durante todo el proceso hasta que una sentencia condenatoria' que determine su culpabilidad quede firme, de modo que este ~erecho i:o.:plica que el ac~sado no debe demostrar ql.le no ha cometido .el dehto ,~ue se le .atnbuye, ya que el onus probandi corresponde a quien acusa (Caso RIcardo Canese vs. Paraguay, párrafo 154; Caso Cabrer~ y Montiel vs. México, párrafos 182 y 183) . . E~ ~mportante señalar que la presunción de inocencia, como pnnCIpIO estructurador tanto de la manera de juzgar como del traI~O Ibl

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tamiento que se le debe dar al procesado, debe oponerse incluso frente al criterio mayoritario que pueda expresarse dentro del tejido sQcial respecto de un proceso en lo particular. Es muy conocida la incidencia que tienen los medios de comunicación respecto a la percepción social de los procesados y de la actuación de las partes involucradas en un juicio. Por eso es que debe tenerse siempre presente, sobre todo por parte de los jueces, la presunción de inocencia entendida como derecho fundamental, de lo que deriva su carácter contramayoritario. Para decirlo de nuevo con las palabras de Ferrajoli: "ninguna mayoría, por más aplastante que sea, puede hacer legítima la condena de un inocente o subsanar un error cometido en perjuicio de un solo ciudadano" .162

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3. El juicio penal Una vez que se termina una investigación y de que -en su casase logran acreditar los elementos que requiere el artículo 19 de la Constitución para acusar penalmente a una persona, el Ministerio Público o bien un particular ejercen la acción penal respectiva ante .un juez. 163 En este momento puede dar inicio la etapa propiamente procesal, si es que un juez o tribunal estiman que hay elementos para que una persona enfrente un juicio. 1:a en esta etapa la publicidad de todo proceso cambia las reglas que sobre protección de datos personales, presunción de inocencia y acceso a la información regían durante la etapa de la investigación. Para comprender el alcance de lb que se acaba de señalar, es necesario ir por partes y abordar algunos aspectos previos que resultan indispensables para advertir la forma de organización de la justicia penal en la actualidad. Cabe recordar que la reforma constitucional de 2008 en materia de juicios orales crea dos figuras judiciales nuevas: el juez de controlo juez de garantías y el juez de ejecución de penas o juez de vigilancia penitenciaria. De momento nos interesa la primera de estas figuras, ya que tendrá un papel destacado en el nuevo sistema de juicios orales (además de que también nos interesa debido a que las actuaciones del juez de garantías pueden tener una cierta reserva en virtud de las competencias que ejerce). Veamos cuáles son sus competencias. ,. CIt., p. 544. - Derecho y razon, 1(i:1 La e~iste?-cia de la .acción penal privada es una de las novedades más llamativas de la reforIT_laconstitucional publicada en el Diario Oficial de la Federacum el 18 ele junio de 2008 en ~n?~ena de proce~o. pen.al acusatorio y oral. Sobre el tema puede verse CARBONELL, Miguel, Los JlllCZOS orales en México, cit., pp. 151 Y ss. 15')

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Es el párrafo décimo cuarto del artículo 116 constitucional, a partir de la reforma del 18 de junio de 2008, se prevé la figura de los "jueces de control" y señala su ámbito esencial de corr:pete?-cia: la resolución de las solicitudes de medidas cautelares, providencias precautorias y técnicas de investigación de la autoridad, cuando requieran control judicial; en el ejercicio de dichas facultades, deberán velar por la garantía de los derechos de los indiciados y los de las víctimas u ofendidos. Las solicitudes de medidas cautelares serán atendidas por los jueces de control" de inmediato" y resueltas "por cualquier medio". Para evitar una completa "desformalización" en el ejercicio de tales atribuciones, el nuevo texto constitucional ordena que exista un registro "fehaciente" de todas las comunicaciones entre los jueces de control, el Ministerio Público y las demás autoridades competentes. Quizá se trate de una de las medidas más importantes y acertadas de toda la reforma que estamos analizando. tti4 A través de los jueces de control se logran varios objetivos que apuntan en la dirección correcta: por un lado se contribuye a la ''judicialización''de las investigaciones;por otra parte se ordena una completa jurisdiccionalidad en la garantía de los derechos tanto del indiciado como de los ofendidos, dentro de las etapas iniciales del procedimiento penal; además, se prevé constitucionalmente la celeridad de las solicitudes de medidas cautelares. lo Que puede redundar en una imposición más efectiva de las mismas y ~de esa manera contribuir a evitar los episodios de todos conocidos en los que algún juez se ha tardado casi una semana en librar una orden de cateo, mientras las fuerzas de policía tenían rodeado un domicilio en el que estaban encerrados presuntos delincuentes, incluso con víctimas de secuestro dentro del mismo domicilio. En el desempeño de algunas de las competencias de los jueces de control también deberán observarse los principios de sigilo y discreción, pues resultan indispensables para que puedan cumplir efectivamente con su objetivo (por ejemplo al dictar una orden de presentación o de aprehensión). Sin embargo, el deber de sigilo cede a favor de la publicidad cuando inicia formalmente el proceso. De acuerdo con el principio de publicidad procesal enunciado de forma expresa por el artículo 20 de nuestra Carta Magna (el cual lo considera como un principio estructurador del nuevo modelo de jusIfi'l Incluso algunos de los críticos más informados de la reforma reconocen que se trata de una medida "plausible"; ver GARGÍA Rr\MÍREZ, La reformapenal constitucional (2007-2008), cit.,

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ticia penal), todos los actos dentro del juicio son públicos. Esto implica, como principio general, que cualquier persona interesada puede asistir a la sala del juzgado o tribunal de que se trate y ver el desarrollo de las actuaciones procesales, La publicidad actúa en beneficio de la rect 1 impartición de justicia, inhibe la corrupción, mantiene a las partes en un estado de mayor igualdad y convoca a una mejor rendición de cuentas. De hecho, tal publicidad hace posible la materialización de una parte indispensable de '.jercicio del c.erecho de acceso a la información pública previsto en el artículo 6 constitucional. El.principio de publicidad procesal es aceptado en muchos países y s'lpone un elemento central de lucha contra .la corrupción y la ineficacia que crecen en escenarios opacos y alejados de la mirada pública. j1.demás, la publicidad es un elemento definidor del sistema acusatorio, pues como lo indica Ferrajoli, "asegura el control, tanto externo como interno, de la actividad judicial. Conforme a ella, los procedimientos de formulación de hipótesis y de determinación de la responsabilidad penal tienen que producirse a la luz del sol, bajo el control de la opinión pública y, sobre todo, del imputado y su defensor. Se trata seguramente del requisito más elemental y llamativo del proceso acusatorio" .I(}!"i La publicidad de los juicios era una idea que ya estaba presente en el pensamiento de la Ilustración. Jeremy Bentham escribió que "Cuanto más secretos han sido los tribunales, más odiosos han resultado". Por su parte Beccaria afirmaba que "el escudo más seguro de la tiranía es el secreto". Más recientemente ha sido Elías Canetti quien ha ilustrado llluy bien la relación que existe entre el secreto y la dictadura. Dice Canetti, en su obra Masa y poder que: "El secreto ocupa la misma médula del poder ... El detentador del pOd,er, qu.e de él se. vale, lo conoce bien y sabe apreciarlo muy bien segun su importancia en cada caso, Sabe qué acechar, cuándo quiere alcanzar ~lgo, y sabe a cuál de sus ayudantes debe emplear para el acech? TIene m.uchos secretos, ya que es mucho lo que desea, y los combu:a en un SIstema en el que se preservan recíprocamente. A uno le co.nHa.~aI cosa, a otro tal otra y se encarga de que nunca haya comurucacron en.tre ambos ... '_:fodoaquel que sabe algo es vigilado por otro, el,cu.al: sm embargo, Jamás se entera de qué es en realidad lo ql~e esta vIgIlandc_> ,en el otro .... Así, el soberano siempre está al corriente de la fiabilidad de los recipientes en que ha depositad secretos, de su seguridad, y está en condiciones de apreciar cu~l s:;: .

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Héctor Fix Zamudio indica que por publicidad procesal podemos entender "aquella fase del procedimiento en la que están presentes y participan activamente, tanto el juez o tribunal como las partes y las personas interesadas, pero además, cuando los actos del procedimiento pueden ser observados directa y públicamente por el público en general, así como, con algunas limitaciones, por los medios de comunicación" .1G7 Sergio García Ramírez apunta que la publicidad "permite y alienta la presencia de terceros en los actos procesales, a título de observadores del proceso y, en esteesentido, de controladores de la subordinación de participantes y diligencias ~)a ley que gobierna el enjuiciamiento" .168 Perfecto Andrés Ibáñez nos recuerda que la publicidad, cuando se refiere a la jurisdicción, ti¿ne un primer y nuclear sentido de garantía a favor del imputado; de esta manera, la publicidad se opone al secreto de las actuaciones judiciales y busca darles un grado tal de transparencia que haga posible el control de las mismas por quienes son parte o están directamente interesados en la causa (lo que se llama publicidad interna), o bien por simples ciudadanos quienes tienen un interés genérico en la impartición de justicia y en que la aplicación del derecho penal no sea arbitraria ni discurra fuera de los cauces legales establecidos. I(i~J La publicidad de las actuaciones judiciales da confianza a los usuarios del sistema penal y en general a toda la sociedad, pues de esa manera los ciudadanos pueden "ver" cómo se está administrando la justicia. La publicidad, además, sirve también para evitar presiones sobre los propios jueces, quienes resultan beneficiados en su independencia por realizar sus actuaciones en público. Elías, Masa y poder, Muchnik Editores, Barcelona, 2000, pp. 304, 306 Y307. ':Aproximación.al est_ud~ode l~ oralidad procesal, en especial en Estudios juridicos en homenaie a Cipriano Gémez Lara México , Porrúa ,_, 9007 "J'

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EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS y DEL CONTROL

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pública pueda desarrollar un escrutinio permanente sobre las tareas judiciales, desplegando en la práctica lo que algunos autores han llamado la "responsabilidad social" de los jueces, es decir, la que deriva de las críticas de la opinión pública. Como lo señala Luigi Ferrajoli, "La crítica pública de las actividadesjudiciales -no la genérica de los males de la justicia, sino la argumentada y documentada dirigida a losjueces en particular y a sus concretas resoluciones- expresa, en efecto, el punto de vista de los ciudadanos, externo al orden judicial y legitimado por el hecho de que su fuerza J?ose basa en el poder sino únicamente en la razón... Es por esta vía, mucho mejor que a través de las sancionesjurídicas o políticas, como se ejerce el control popular sobre la justicia, se rompe la separación de la función judicial, se emancipan losjueces de los vínculos políticos, burocráticos y corporativos, se deslegitiman los malos magistrados y la mala jurisprudencia y se elabora y se da continuamente nuevo fundamento a la deontología judicial" .170 .

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La participación de la ciudadanía en la impartición de justicia, derivada de la mayor visibilidad de los procesos y de la posibilidad misma de asistir a ellos, puede contribuir a generar una mayor cultura constitucional alrededor de la jurisdicción. 111 Esto ya está comenzando a pasar en materia de procesos constitucionales, gracias a las nuevas modalidades de transparencia judicial que ha ido adoptando la Suprema Corte de Justicia de la Nación en los años recientes, a partir de las cuales se puede dar seguimiento a las discusiones del Pleno, ya sea a través del Canal Judicial, de las versiones estenográficas que se suben a la página de internet de la Corte, o bien a través de la solicitud, con fundamento en la Ley Federal de Transparencia y Accesoa la Información Pública (y sus respectivos reglamentos) de las sentencias y demás actuaciones que sean del interés del solicitante.172 Aunado a lo anterior, hay que valorar la enorme importancia que la publicidad procesal puede tener en el ámbito de la enseñanza del derecho. Los estudiantes, mientras cursan la carrera, pueden asistir a las audiencias públicas e irse formando criterios que les serán de 170

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S?bre e~ desarrollo de la transparencia judicial en México (y sobre sus tropiezos), CARMiguel, ,Elleruro ausente? Escritos sobre el poder judicial, México, Porrüa, UNAM, IMDPC, 2008, pp. 47 y ss. . 172

146

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gran utilidad para el mejor aprovechamiento de sus estudios y para su posterior ejercicio profesional. Los profesores pueden aprovechar esa oportunidad para enfocar la clase hacia casos concretos, reales, que los estudiantes pueden seguir a través de las audiencias públicas. Los exámenes o pruebas durante el curso pueden estructurarse a. partir del seguimiento de un caso concreto. Se les pueden pedir a los estudiantes reportes de las audiencias a las que asistieron, se pueden organizar grupos de debate en la clase, etcétera. Las audiencias públicas características de los procesos penales de corte acusatorio-oral son una magnífica oportunidad para mejorar nuestros niveles de enseñanza del derecho y. un magnífico laboratorio para que los alumnos se asomen a la práctica jurisdiccional. Ahora bien, la publicidad de los procedimientos judiciales, sobre todo en materia penal, no solamente aporta beneficios, sino que también puede incidir negativamente ya sea en ciertos derechos fundamentales (como la presunción de inocencia o el derecho aljuez imparcial), o en la forma en que sejuzga sobre un determinado caso, es decir; sobre la marcha de la justicia penal en general. La experiencia de otros países demuestra que los medios de comunicación tienen una incidencia importante respecto a la percepción ciudadana sobre la justicia penal. Pero los medios muchas veces no se limitan (en esta materia C01110 en las demás) a ser fieles transmisores de noticias, sino que con frecuencia dejan ver sus propios puntos de vista. Los medios también tienen su agenda. para decirlo de otra manera. En México hemos visto, por desgracia, que algunos medios han tergiversado hechos relacionados con procesos penales y han orquestado "montajes mediáticos" tendientes a influir en la opinión pública nacional a fin de que la ciudadanía tenga un juicio negativo sobre alguna persona a la que la autoridad ha detenido. Sería interesante quizá que las autoridades encargadas de los ámbitos de justicia y de protección de datos pudieran trabajar más de cerca con los medios de ~omunicación para capacitar a los informadores, a fin de que estuvieran al tanto cuando menos de los términos jurídicos básicos; eso redundaría en un mejor trabajo por parte de los propios medios y en una garantía más robusta de los derechos de todas las personas frente al ejercicio de la libertad de prensa. ~~icionaln1ente, cabe considerar, en el análisis del principio de publicidad, que la mera difusión de procesos abiertos contra ciertas personas p~lede llegar a ser más gravosa incluso que la sentencia condenatOrIa, sobre todo porque contra la información que transmi-


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los medios no cabe ningún recurso de apelación ni de amparo. que es transmitido ya queda fijo en el imaginario de la audiencia.!" De particular interés debe resultar la regulación de la presencia de cámaras de televisión en las salas de juicio oral. La deseada y deseable publicidad no nos debe llevar a que, sin distingos de ningu,c,''''''C';crI-_' especie, las salas de juicio se conviertan en estudios de televisión, partes en actores y el juicio en un reality ShOW.174 Si eso aconteciera no se estaría sirviendo a los mejores intereses de la justicia, sino probablemente todo lo contrario. La presunción de inocencia-a la que ya hicimos referencia en el apartado anteriorpuede periclitar por una mala comprensión del principio de publicidad. Sobre todo si los medios de comunicación no asumen responsablemente su tarea de informar sobre procesos judiciales en curso y se abandonan en sus afanes por constituirse en jueces mediáticos de las personas acusadas (o incluso simplemente detenidas). Al respecto es de nuevo Fix-Zamudio quien nos llama la atención sobre algunos problemas que tendremos que ir resolviendo al poner en marcha el nuevo sistema penal mexicano. Este autor sostiene que "[ljas consecuencias de esta publicidad ilimitada, se advierten en el desarrollo de programas en los cuales algunos periodistas, con independencia de la investigación oficial, realizan pesquisas e interrogan a testigos y sospechosos, sin la preparación técnica que tiene la policía, el ministerio público y los jueces de instrucción, con lo cual se propicia un proceso penal paralelo, con el riesgo de que los inculpados se lleguen a juzgar por millones de telespectadores con los procesos escenificados durante su tramitación así difundida ... esta conducta de los comunicadores implica más que la voluntad democrática de que no se oculten ciertos asuntos, un sorprendente retorno al sistema de acusación privada, inclusive de linchamiento colectivo que no favorece ni la búsqueda de la verdad ni tampoco el retorno de la paz debido al riesgo de reacciones sociales en cadena" .17:; Además de estar .n::encionada entre los principios generales del proceso penal, la publicidad vuelve a aparecer en la fracción V del apartado B del art~culo 20 constitucional; el apartado B se refiere a los derechos que tiene toda persona imputada. La fracción V señala que

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el imputado será juzgado en audiencia pública; ahora bien, la propia fracción señala algunos límites a la publicidad, los cuales podrán ser establecidos por una ley (creando de esa manera una "reserva de ley" respecto de tales límites, excluyendo por tanto que los mismos puedan estar contemplados por una norma distinta a la ley). Las razones para limitar la publicidad de las audiencias, según lo señala la fracción V, son las de seguridad nacional, seguridad pública, protección de las víctimas, testigos y menores, cuando se ponga en riesgo la revelación de datos legalmente protegidos, o cuando el tribunal estime que existen razones fundadas para justificarlo. Ahora bien, la misma fracción _·-en su parte final- abre la posibilidad de que sea el juez quien determine que hay razones fundadas para limitar la publicidad. Es decir, la fracción en comento remite en primer término a la ley para señalar los casos en que podrá limitarse la publicidad de la audiencia, pero además faculta al juez para determinar otros supuestos en que se puede ordenar tal limitación (o verificar que, en un caso concreto, concurran los que previamente ha . señalado el legislador). Los límites al principio de publicidad (como lo son los que se acaban de señalar), no son extraños en la experiencia comparada del proceso penal. En el derecho comparado, tanto nacional de otros países como por lo que respecta a tribunales internacionales, hay casos en que se reserva el nombre de las partes. Por ejemplo, en ocasiones los expedientes se identifican como "X, Y Y Z contra Bélgica", para proteger la identidad de menores o de personas que han sido víctimas de delitos que generan una especial sensibilidad social (como los de naturaleza sexual). En este sentido puede mencionarse que en el caso Newspaper Ca. vs. Superior Court, la Suprema Corte estadounidense sostuvo la pertinencia de restringir el acceso a la información judicial en materia penal cuando, por ejemplo, una víctima menor de edad en delitos de carácter sexual esté prestando testimonio, 176 lo cual es muy entendible pues tiende a proteger el interés superior del niño expresamente tutelado por la Convención de los Derechos del Niño de la ONU (de 1989).177 En el caso Neuispaper Co. us. Superior Court, 457 U.S. 596. De hecho, los procedimientos que rigen la justicia para adolescentes (derivados del mandat.o del artículo 18 constitucional), pueden ser un parámetro atendible (en sentido positivo o negativo) para establecer las reglas de la publicidad y sus límites en el derecho penal de adultos. Sobre el tema puede verse VA.SCUNCELOS MÉNm:z,Rubén, La justicia para adolescentes en México México, UNICEF, UNAM, 2009. ' 17ti

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4. Sobre la presentación de detenidos ante los medios de comunicación

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En cualquier caso la publicidad debe ser una nota omnipresente 1,;, en los procesos judiciales, pero no en la eventual etapa previa de j:,; detención ni en la de investigación. En México es frecuente que los ! A_."", 'medios de comunicación den a conocer los 1101ubres y las fotografías o imágenes de personas que acaban de ser detenidas. No hay contra l.\~~;-~-> ellos ningún elemento que los haga culpables de haber cometido un delito y sin ernbargo son exhibidos públicamente como "presuntos" violadores, asesinos o ladrones. O Los medios de comunicación, con el apoyo y la connivencia de las autoridades policiales o ministeriales, vulneran de esa forma la presunció'} de inocencia (entendida no solamente corno un derecho intraprocesal, sino como una protección del individuo también frente a su desdoro público, a la vejación de que puede ser objeto por sus conocidos, por sus vecinos, por la comunidad en que se desenvuelvei.!" La "presentación" de individuos recién detenidos debería respetar su intimidad, tal y como lo permiten los modernos sistemas electrónicos (por ejemplo mediante la distorsión de su rostro o de su voz). No estamos a favor de detenciones secretas, sino de preservar el debido equilibrio entre los intereses que el principio de publicidad pone en juego y, en ciertos supuestos, en tensión."? Perfecto Andrés ha señalado al respecto lo siguiente: "[c]reo que en materia de proceso penal, el pesado gravamen que su sola instauración representa para el afectado no debería verse incrementado por la pena sobreañadida de la difusión de los datos que inducen una anticipación del juicio y muy perturbadores efectos dentro del mismo. Siquiera hasta la existencia de una hipótesis acusatoria suficientemente contrastada y madura, apta para determinar la apertura de aquél't.!" Como puede verse, el principio de publicidad juega un papel de la mayor importancia en cualquier sistema procesal que busque respetar el debido proceso. Pero también puede poner en jaque diversos ,

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B..\RENDT, Eric, Freedom ofspeech, 2a. ed., Nueva York, Oxford University Press, 2007, p. 315. La propia reforma de 2008 es muy clara al señalar que deberá existir un registro de ~etenclO~es en el artículo 16 párrafo cuarto. Como lo veremos más adelante, habrá que discutir SIese registro puede ser consultado por cualquier persona o si se mantendrá cierta reserva; en el. sup~esto de que se limite el acceso a la información que obra en el registro, se tendrá que discutir sobre la extel~sión tempora.l d~ la reserva. En todo caso, la interpretación que se haga ~e ese párrafo del ~rtICulo 16 constltuc,lOnal por parte tanto del legislador como de los órganos aplicadores, de.~era p.onerse en armonia o cuando menos ponderarse con el artículo 60 párrafo segu,l:do. ~ra~clOn pnmera. que se refiere al principio general de publicidad de toda la inforl11,aCl.onpU,bltca, aSI.como al supuesto general de excepción, cuando existan razones de interés publ~co .ast determinadas por la ley. Sobre el tema en general, CARBONELL, Miguel, El régimen constitucional de la transparencia, México, UNAM. 2008. IHO i' ... ",,' •. T"',',,.·, o..wf",·t~ "preceso pen:L:l' cqHt: c_~"p 1 I 1")11 hl"1 r,p lrlf ar J y pllra nué?", cit.. D. 71. . 178

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bienes y derechos de rango constitucional. Por eso es que estimamos prudente y oportuno que la. fracció~ V del ap.artado B. de.l artículo 20 constitucional haya reflejado la importancia del pnnCIpIo pero también haya reparado en la complejidad del t~m~, al grado c:Ie incluir sus posibles limitaciones desde el texto constitucional, reenviando para su detalle a la tarea legislativa y al criterio judicial para su aplicación concreta. La publicidad o el derecho a un juicio público aparecen en distintos ordenamientos del derecho internacional de los derechos humanos. Es el caso de la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU (1948), en cuyo artículo 11 se señala el derecho de toda persona acusada de haber cometido un delito "a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley en juicio público ... ". ' Una vez que hemos expuesto en el apartado anterior algunos aspectos generales en torno al terna, vale la pena ver con cierto detalle la postura de dos de los principales órganos de tutela y garantía de los derechos que existen en el Distrito Federal y que se han pronunciado sobre el mismo; me refiero a la Comisión de Derechos Humanos y a la Procuraduría General de Justicia, en ambos casos del Distrito Federal. VealTIOS. 4.1. La postura de la Comisión de Derechos Hurnanos del Distrito Federal El 26 de marzo de 2012, la Comisión de Derechos Humanos del DF (CDHDF en lo que sigue) emitió una recomendación (la número 3/2012) referida concretamente al terna de la presentación de personas detenidas ante los medios de comunicación. La recomendación señala corno autoridad responsable a la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal (PGJDF, en lo sucesivo), aunque hay ocasiones en que también la Secretaría de Seguridad Pública incurre en la misma práctica. La recomendación es interesante no solamente porque trata de u~ ~ema que, como ~emos y~ apuntado, es polémico y se presta a distintos puntos de vista en VIrtud de la confluencia de varios derechos, sino también porque la CDHDF agrupa en su documento una s~ri~ de ~asos divers~s que nos sirven para percibir con nitidez las distintas facetas que tiene el problema. De hecho, la recomendación r~úne 29 expedientes que implican a un total de 50 personas agraviadas, de las cuales 21 fueron puestas en libertad en distintos momentos del procedimiento penal y 11 se encuentran sujetas a proceso penal. 8 de esas personas en realidad eran víctimas del delito o fa-


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miliares de las víctimas directas y no sus perpetradores, pero fueron igualmente exhibidos ante los medios de comunicación como presuntos responsables de haber cometido un delito. , Entre los casos que cita la recomendación que estamos comentando está el de Aldo C. Granada González, quien había sido detenido de forma arbitraria' porque tenía un nombre parecido al de una persona que era buscada por homicidio. Pese a que la PGJDF sabía que no se trataba de la persona buscada y ya se había decretado su libertad, en varios periódicos apareció su fotografía como responsable de los hechos delictuosos; en la páginaweb de la PGJDF se difundió su nombre y su foto, considerándolo como persona capturada por su relación con un delito de homicidio. El juzgado 56 de lo penal en el DF dictó un auto de libertad por falta de elementos para procesarlo a favor de esta persona, pero el daño a su honra y a su reputación ya estaba hecho. Otros casos se refieren a personas que fueron exhibidas por ser presuntamente responsables del delito de homicidio en grado de tentativa, las cuales a fin de cuentas solo pudieron ser acusadas de "encubrimiento por favorecimiento". A una mujer que fue citada para el efecto de que identificara el cadáver de su hija y de su nieta la exhibieron corno responsable de homicidio sin haberle avisado en rnodo alguno, de forma que en pocos minutos cambió radicalmente su suerte (y hasta su vida): pasó de denunciante a persona exhibida y por ello mismo condenada de antemano por el tribunal de la opinión pública. Además de resultar en extremo ilustrativa por los casos narrados, la recomendación de la CDHDF es también interesante por los argumentos jurídicos que contiene, los cuales desde luego pueden resultar aplicables para resoluciones futuras que sobre el tema se dicten en el ámbito del poder judicial o, en algunos aspectos, en el ejercicio de competencia de órganos garantes como lo pueden ser los órganos encargados de la tutela de los datos personales, La Comisión entiende que al exhibir a personas detenidas respecto de las cuales todavía no existe una acusación formal ni se ha abierto en su contra ningún proceso penal, se viola el derecho al debido proceso legal y a las debidas garantías judiciales, a la presunción de inocencia, el derecho a la defensa adecuada, el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable, el derecho a la integridad personal (trato digno y humano), los derechos de las personas ofendidas y víctimas del delito, el derecho a ser investigado y juzgado por una autoridad y tribunal competente, independiente e imparcial establecido por la ley, el derecho a la igualdad de trato por

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los tribunales, el derecho a la intimidad o vida privada, así como -finalmente- el derecho a la honra y reputación. Con apoyo en la Observación General número 32 de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU (relativa al derecho a un juicio imparcial y a la igualdad ante los tribunales y ias cortes de justicia) la CDHDF señala que ".;. todas las autoridades públicas, especialmente las encargadas de la seguridad pública y procuración de justicia, no deben hacer declaraciones sobre la culpabilidad o inocencia de una o un acusado antes de que concluya en definitiva el juicio. Por ende, dichas autoridades tienen el deberde prevenir que los medios de comunicación u otros sectores de la sociedad 'expresen opiniones perjudiciales para la presunción de inocencia" .. La Comisión del DF recuerda que en la sentencia del caso Cantoral Benauides vs. Perú la Corte Interamericana de Derechos Humanos estimó que se había violado el artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos (dicho artículo contiene las garantías judiciales en general; su apartado 2 se refiere en concreto a la presunción de inocencia) porque la víctima fue presentada ante los medios de comunicación cuando aún no había sido legalmente procesada ni condenada (párrafo 119 de la sentencia señalada). Además del caso que recuerda la Comisión en su Recomendación, en la jurisprudencia de la Corte Interamericana hay otros pronunciamientos que resultan relevantes para entender la forma en que se proyecta el derecho a la presunción de inocencia sobre el deber de las autoridades de abstenerse de exhibir a las personas detenidas y, de esa forma, debilitar ante la opinión pública la posición de tales personas. Cabe citar, sobre todo, el caso Lori Berenson vs. Perú, en el que el alto tribunal interamericano señaló" el derecho a la presunción de inocencia ... exige que el Estado no condene infonnalmente a una persona o emita (un) juicio ante la sociedad que contribuya así a for-. mar una opinión pública, mientras no se acredite conforme a la ley la responsabilidad penal de aquella" (párrafo 160).181 Respecto del derecho a la defensa adecuada, la CDHDF señala en su recomendación que las personas exhibidas no tuvieron la oportunidad de manifestar su propia versión sobre lo acontecido, no pudieron ofrecer pruebas, ni siquiera pudieron contar con un defensor particular ni hubo tiempo para que les fuera asignado uno de oficio. Consideraciones de un tenor parecido pueden verse en las sentencias Loayza Tamayo 123; Cantoral Benavicles us . Perú, párrafos 63.85 Y 106; Ydel mismo caso Lori Berenson ver también, además del que ya fue citado, los párrafos 159 y 161. IMI

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La Comisión recuerda que en el Informe sobre su visita a México, el subcomité para la prevención de la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de las Naciones Unidas había recomendado a nuestro país desde el 31 de mayo de 2010 que revisara y eliminara "la práctica generalizada de exhibir públicamente en medios de comu- . nicación colectiva a personas privadas de libertad que todavía no han sido condenadas ni prevenidas de sus derechos y defensa legal, ya que este tipo de exposición no sólo favorece su incriminación, sino que (también supone) un trato cruel, inhumano y degradante" (párrafo 114 del documento de la ONU). La Comisión resalta el hecho de que, con independencia de que a muchos de los 50 agraviados en sus derechos cuyos casos son analizados por la Recomendación 3/2012, la justicia terminó de una u otra manera absolviéndolos, "al realizar una búsqueda de sus nombres o apellidos en la red, actualmente siguen apareciendo su imagen y datos personales en notas y publicaciones creadas a partir de la exhibición. Es decir, ante la sociedad y la opinión pública siguen siendo responsables". Este daño que se extiende en el tiempo, debido sobre todo a las nuevas tecnologías de la información, no toma en cuenta la situación jurídica de las personas. Es precisamente debido a ese fenómeno cada día más relevante dada la enorme penetración que tienen internet en general y las redes sociales en particular, que ya se comienza a hablar de un "derecho al olvido digital", tema sobre el que volveremos en un apartado posterior. La Comisión niega que mediante la exhibición de las personas detenidas se esté atendiendo al derecho a la información en su vertiente colectiva o social. Por el contrario, señala en su Recomendación, unacto de exhibición de detenidos es "un acto ilegal y arbitrario, (que) atenta contra el derecho de la sociedad a estar informada y tener acceso a información real y verídica en materia de seguridad ciudadana, pues corno ha quedado probado, se hace pública información parcial y subjetiva que sólo contribuye a la creación de juicios paralelos y de nota roja que incrementa la sensación de impunidad e inseguridad en la población, favoreciendo rnodelos represivos que solamente favorecen la intolerancia y la estigmatización" (cursivas en el original). . 4.2. La postura de la Procuraduría General de justicia del Distrito Federal

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Como respuesta a la recomendación 3/2012 de la CDHDF, la Procuraduría local emitió el Acuerdo N003/2012, referido al proto-

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colo de presentación ante los medios de comunicación de personas puestas a disposición del Ministerio Público. Se trata de un documento muy interesante, tanto por las consideraciones jurídicas que contiene, como por las conclusiones a las que llega. Además, su contenido nos permite advertir la diferente forma de observar el problema, entre la CDHDF y la PGJDF. En la parte de "considerandos" con la que se abre el Acuerdo emitido por el Procurador, se incluyen dos referencias al derecho a la información y una al derecho de protección de datos personales. Esto demuestra que la Procuraduría estuvo atenta a los dilemas jurídicos que debe enfrentar respecto de la presentación de detenidos ante los medios de comunicación. En el párrafo segundo de sus considerandos la Procuraduría afirma que "tratándose de delitos graves y de aquellos que son considerados de alto impacto social, se hace necesario que las víctimas del . delito se encuentren enteradas de la captura de las personas relacionadas con la probable comisión de un delito, a efecto de que comparezcan ante la autoridad ministerial y declaren lo que a su derecho convenga y con ello evitar la impunidad". Esta consideración es interesante por dos motivos al menos: por un lado parece que ya acota el tipo de delitos respecto de los cuales se pueden presentar ante los medios de comunicación a personas detenidas (solamente cuando se trate de la comisión de delitos graves y de alto impacto social, excluyendo en consecuencia todos los demás delitos); por otro lado, la consideración de la PGJDF nos ilustra sobre el propósito que se busca con las presentaciones: que las personas relacionadas con la probable comisión de un delito en calidad de víctimas estén informadas de la detención y puedan ir a declarar, a fin de luchar contra la impunidad. En el siguiente considerando la Procuraduría señala que es su obligación "mantener a la población informada respecto a las acciones que se llevan a cabo durante la investigación de los delitos y la persecución de los imputados". Se trataría, en la lógica de la PGJDF, de satisfacer el derecho a la información de la ciudadanía en general (lo que se ha llamado la "vertiente social" o "colectiva" del derecho a la información). El Acuerdo emitido por el Procurador recuerda que no se requiere consentimiento de los titulares, cuando la autoridad recaba datos personales con fines policiales, puesto que así lo ordena la legislación local en la materia (párrafo sexto de los considerandos del Acuerdo ).18~ IH~ Ver LUNA Pr,x, Issa, "Artículo 12" en W. M., Ley de Protección de Datos Personalespara el Distrito Federal comentada, México, INFO-DF, 2010, pp. 90 Yss.

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En el séptimo párrafo de sus considerandos la Procuraduría se refiere a la "ponderación" de derechos que debe hacerse en el caso que nos ocupa.!" Señala una serie de criterios, pero nunca realiza el ejercicio interpretativo y/o argumentativo en desarrollo de la propia "ponderación". Para la Procuraduría lo que hay que tomar en cuenta para llegar a una solución correcta es lo siguiente: -

Inforrrtar a la ciudadanía del actuar de sus autoridades; Las acciones que se realizan para la protección de los bienes jurídicos tutelados; El cumplimiento y la efectividad en la función de seguridad pública que proporcionan, respecto de las víctimas u ofendidos del delito; . Permitir e incentivar que denuncien hechos que les agravian a fin de disminuir la impunidad; Que las víctimas cuenten con todas las facilidades para identificar a las personas imputadas; Permitir que se asegure su derecho a la reparación del daño; En su caso, solicitar oportunamente las medidas de protección para víctimas, ofendidos, denunciantes y testigos; y Preservar el principio de inocencia con sus derechos inherentes como son la dignidad humana, la lihertad, la honra y el buen nombre.

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Se trata de elementos importantes para poder llevar a cabo una "ponderación", tal como lo señala la Procuraduría. Es una lástima que en el documento haya evitado realizarla, puesto que así nos priva de la línea argumentativa que seguramente se siguió para la emisión del Acuerdo .. Ahora bien, lo más interesante es lo que dice el cuerpo principal del Acuerdo, el cual en algunos aspectos parece ir más allá de lo señalado en las consideraciones jurídicas a las que se acaba de hacer alusión. La determinación principal se encuentra en el punto segundo del Acuerdo, según el que se podrá presentar a personas que hayan sido detenidas en flagrancia o en caso urgente (cabe destacar que se desecha la posibilidad de que se presente a personas detenidas fuera de estas dos hipótesis, por ejemplo cuando la detención sea el resultado 1M:} Sobre el tema, UNAM,2013.

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Miguel (coord.), Argumentación jurídica, 3a. ed., Porrúa,

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de la ejecución de una orden de aprehensión emitida por una autoridad judicial), en los siguientes supuestos: Cuando se trate de personas detenidas por la comisión de delitos considerados por la ley como graves, siempre que se presuma que dichas personas pudieran estar involucradas en otras conductas delictivas en razón del modus operandi, la estadística criminal de la coordinación tenitorial bajo cuya competencia fueron detenidas, y siempre que su presentación pudiera derivar en la identificación que pudieran hacer otras víctimas del delito; y Cuando se trate de delitos de alto impacto social, considerando para tal efecto su naturaleza, riesgo social, circunstancias personales de las víctimasy probables responsables, bien jurídico tutelado, monto cuando se trate de delitos patrimoniales y todos aquellos casos en los que sea trascendente informar a la ciudadanía de la detención del presunto responsable. En ambos supuestos, la autorización para que un detenido sea presentado ante los medios de comunicación debe provenir de un subprocurador. En el sexto punto del Acuerdo se indica que la Dirección General de Comunicación Social de la PGJDF deberá coordinar la presentación, solicitando a los medios de comunicación que acudan al evento que se conduzcan con absoluto respeto a la dignidad de las personas presentadas, evitando manifestaciones,comentarios o cuestionamientos degradantes. Los periodistas no podrán interactuar con los detenidos, sino que se deberán limitar a la toma de imágenes y audio. En el punto séptimo del Acuerdo se establece que, cuando estén frente a los medios de comunicación, se evitará que las personas detenidas porten, sostengan o simulen la utilización de objetos relacionados con el delito que se investiga, adopten poses, realicen interpretaciones o gesticulaciones para los medios de comunicación, no se les podrá pedir que se quiten la ropa o que porten ningún distintivo, a menos que sea necesario por motivos de seguridad. Finalmente, es interesante también el punto noveno del Acuerdo, según el cual con motivo de una presentación se deberá elaborar un boletín de prensa o comunicado, el cual será publicado en el sitio web de la PGJDF,en el que podrá permanecer por un tiempo máximo de 30 días o hasta que el Ministerio Público haya determinado su indagatoria. Asimismo,no se podrá, en ninguna circunstancia, hacer una presentación de menores de edad (punto décimo del Acuerdo).

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Una vez que se ha ofrecido un panorama de lo señalan los documentos de la CDHDF y de la PGJDF, vale la pena intentar alguna conclusión provisional, con el ánimo de orientar al lector a fin de que pueda sacar sus propias conclusiones. 4.3. Información social sobre la delincuencia y presunción de inocencia: en busca del equilibrio

Hay que destacar que el Acuerdo examinado en el apartado anterior, emitido por el titular de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, supone un avance respecto de lo existía antes de su creación. El Acuerdo ya limita los casos en Jos que puede hacerse una presentación: solamente en delitos considerados como graves o en aquellos que tengan un alto impacto social. También toma en cuenta la forma en que los medios de comunicación pueden relacionarse con las personas detenidas, en el momento de la presentación. Igualmente, pone un límite al tiempo en el que puede permanecer un comunicado de prensa relativo a una presentación de detenidos en la página web de la institución. N ada de eso se había hecho antes de la emisión del Acuerdo, el cual cuando menos nos ofrece esas certidumbres, a las que hay que añadir la prohibición tajante de que se exhiba a menores de edad. Pese a esos innegables avances, estimo que no son suficientes para poder superar un test de proporcionalidad. En .efecto, cuando una norma o política pública incide en la esfera de los derechos fundamentales, es necesario aplicar ese test para saber si es o no compatible con tales derechos. Recordemos sumariamente que el principio de proporcionalidad en general nos indica que cualquier determinación de una autoridad que restrinja los derechos fundamentales es aceptable en caso de que no vulnere el contenido esencial del derecho de que se trate y siempre que sea proporcional. El principio de proporcionalidad se divide en tres subprincipios."?

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adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo (la finalidad debe tener anclaje constitucional); . b) subprincipio de necesidad.l'" según el cual toda medida de intervención sobre un derecho fundamental debe ser la más benigna de entre todas aquellas que revistan por lo menos la misma idoneidad para alcanzar el objetivo previsto; c) subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto,"? según el cual la importancia de la intervención sobre un derecho fundamental se justifica solamente en virtud de la importancia del fin que persigue la medida (las ventajas de la medida deben ser suficientes como para compensar el sacrificio del derecho, que nunca podrá llegar hasta la afectación de su contenido esencial). ¿CónlO queda la práctica de exhibir a las personas detenidas, a la luz del test de proporcionalidad? ¿hay argumentos que la justifiquen? Vamos a ver. La exhibición de detenidos, épuede servir a un fin constitucionalmente legítimo? étiene anclaje constitucional? La PGJDF señala que mediante esa práctica se da cumplimiento al derecho a la información y además se protegen los derechos de las víctimas. Lo cierto es que uno de los lími tes del derecho de acceso a la información es precisamente la protección del honor, la reputación, el buen nombre de las personas y por supuesto los datos personales (lo señala expresamente, por lo que se refiere a los datos personales y a la vida privada, el artículo 60., párrafo segundo fracción II de la Constitución federal); de modo que el argumento de la Procuraduría no parece tener mucho asidero constitucional. Respecto a los derechos de las víctimas, no está claro que la exhibición de detenidos los asegure. Si revisamos el listado de derechos que nos ofrece el artículo 20 de la Constitución, no se percibe con nitidez la relación estricta que puede haber entre ellos y la exhibición de detenidos. Al no. tener una finalidad constitucionalmente legítima y afectar el núcleo esencial de varios derechos fundamentales, bastaría con lo dicho para poder afirmar que la exhibición de detenidos viola derechos humanos y se ubica, por esa razón, fuera elel parámetro permitido constitucionalmente: pero vale la pena hacer el ejercicio de reviEl principio de proporcionalidad y los de-rechosfundamentales, El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional, cit., pp. 101 Y ss. BERNAL PULIDO, Carlos, op. cü., p. 757; CLÉRICO, op. cit., pp. 163 Y ss.

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EL ABC DE LOS DERECHOS HU~NOS

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sar los otros dos pasos del test de proporcionalidad, para comprender bien en qué medida la exhibición es incapaz de superarlos. La segunda pregunta que hay que hacernos es si la medida de exhibir a detenidos ante los medios de comunicación es la menos lesiva o la más leve en cuanto a la afectación de los derechos humanos que puedan resultar afectados, de entre todas las medidas que sean idóneas para lograr el objetivo que se propone. En este punto cabe señalar que, si el objetivo es el de incentivar la denuncia por parte de las personas que han sido víctimas del delito al permitir que estén informadas de la detención de algún presunto delincuente, eso se puede lograr simplemenra haciendo una política de comunicación social diferente, a través de boletines que señalen el modus operandi de los detenidos y ofrezcan detalles de la zona en la que se cometían los hechos ilícitos, la hora aproximada y el tipo de víctimas a las que elegían. Si esa información aparece en los, medios de comunicación, las posibles víctimas podrán estar al tanto de la detención y contar con elementos que les ayuden a tomar la decisión de ir a presentar una denuncia. De esa forma se respetaría la presunción de inocencia, el debido proceso legal y el derecho al honor, vida privada y reputación de los detenidos, respecto de los cuales todavía no existe una acusación formal ante una autoridad judicial ni se les ha dado el derecho completo a ejercer una defensa asistidos de abogado. Por último: dson mayores las ventajas de la exhibición de personas, que el daño que se pueda causar al afectado? Lo cierto es que parece que no. La tasa de no denuncia en México es abrumadora y todo indica que se tienen que hacer cosas diferentes a la exhibición de detenidos para incentivarla. Las personas no denuncian, según la infornlación disponible, precisamente porque piensan que es una pérdida de tiempo o porque no le tienen confianza a las autoridades ministeriales. Eso es lo que hay que combatir: la sensación de desamparo de la víctima, que siente -muchas veces con razón- que la autoridad no la asiste debidamente, que no le da importancia a los casos, que no es eficaz en la tarea de investigación. Ahora bien, lo cierto es que al exhibir a una persona se le causa un daño importante, tanto de forma directa a su persona y a la representació:;::¡que tienen de ella en la sociedad, corno a sus familiares. Por ejemplo, en la recomendación 3/2012 de la CDHDF se refieren varios efectos negativos sobre las familias (en particular, sobre los hijos menores de edad, que llegan a sufrir hostigamiento escolar debido a que se identifica incorrectamente a' sus padres como delincuentes) de las personas exhibidas.

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Lo anterior significa que la exhibición tampoco puede superar el tercer paso del test de proporcionalidad: no produce más beneficios que perjuicios. Los daños que genera son mayores y más duraderos, mientras que los beneficios son inciertos y parciales. En virtud de lo anterior, lo que parece más adecuado es que cesen las exhibiciones de personas detenidas ante los medios de cornunicación, por resultar desproporcionados y afectar de forma grave diversos derechos humanos. A la vez, habría que desarrollar una política de comunicación social capaz de mantener informada a la sociedad, sin que hubiera necesidad de someter a escarnio público a una persona que todavía no es acusada de nada. De todas formas, cabe señalar que una vez que inicie el proceso, la identidad del acusado puede perfectamente conocerse dado el carácter público de las audiencias judiciales, de modo que si alguna víctima lo identifica en esa etapa puede perfectamente ir a denunciar y que se abra una nueva investigación en su contra, la cual eventualmente será objeto de un nuevo proceso. Respecto a algunos de los derechos fundamentales que están involucrados en la exhibición de personas detenidas a través de los medios de comunicación, quizá valga la pena considerar el siguiente criterio jurisprudencial: DERECHOS A LA INTIMIDAD, PROPIA IMAGEN, IDENTIDAD PERSONAL YSEXUAL. CONSTITUYEN DERECHOS DE DEFENSA y GARANTÍA ESENCIAL PARA LA CONDICIÓN HUMANA. Dentro de los derechos personalísimos se encuentran necesariamente comprendidos el derecho a la intimidad y a la propia imagen, así como a la identidad personal y sexual; entendiéndose por el primero, el derecho del individuo a no ser conocido por otros en ciertos aspectos de su vida y, por ende, el poder ele decisión sobre la publicidad o información de datos relativos a su persona, familia, pensamientos o sentimientos; a la propia imagen, como aquel derecho de decidir, en forma libre, sobre la manera en que elige mostrarse frente a los demás; a la identidad personal, entendida como el derecho de todo individuo a ser uno mismo, en la propia conciencia y en la opinión de los demás, es decir, es la forma en que se ve a sí mismo y se proyecta en la sociedad, de acuerdo con sus caracteres físicos e internos y sus acciones, que lo individualizan ante la sociedad y permiten identificarlo; y que implica, por tanto, la identidad sexual, al ser la manera en que cada individuo se proyecta frente a sí y ante la sociedad desde su perspectiva sexual, no sólo en cuanto a sus preferencias sexuales sino, primordialmente, en cuanto a cómo se percibe él, con base en sus sentimientos y convicciones más profundos de pertenencia o no al sexo que legalmente le fue asignado al nacer y que, de

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acuerdo a ese ajuste personalísimo en el desarrollo de cada individuo, proyectará su vida en todos los ámbitos, privado y público, por lo que al ser la sexualidad un elemento esencial de la persona y de su psique, la autodeterminación sexual forma parte de ese ámbito propio y reservado de lo íntimo, la parte de la vida que se desea mantener fuera del alcance de terceros o del conocimiento público. Por consiguiente, al constituir derechos inherentes a la persona, fuera de la injerencia de los demás, se configuran como derechos de defensa y garantía esencial para la condición humana, ya que pueden reclamarse tanto en defensa de la intimidad violada o amenazada, como exigir del Estado que prevenga la existencia de eventuales intromisiones que lo.s lesio.4en por lo.. que, si bien n.o son absolutos, sólo por ley podrá justificarse ~u intromisión, siempre que medie un interés superior.l'"

5. La postura de la SlLfrre-ma C01te La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

tuvo la oportunidad de aportar su propio criterio al tema que nos ocupa y lo hizo en un caso de gran repercusión mediática, dado que involucraba a la ciudadana francesa Florence Cassez, quien había sido acusada y sentenciada por delitos de secuestro. En el amparo directo en revisión 517/2011 la Sala fijó una serie de criterios que quizá valga la pena considerar, pues nos orientan respecto a la forma en que debemos resolver el dilema que para la debida protección de los derechos humanos deriva de la práctica de exhibir a personas detenidas ante los medios de comunicación. Recordemos que el caso de Florence Cassez estuvo marcado de forma muy evidente por dicha práctica, al grado de que las autoridades se prestaron para "fabricar" una supuesta detención que en realidad no se había producido en los términos que fueron trasmitidos a la opinión pública nacional por medio de la televisión. En ese caso la exhibición se produjo desde el momento mismo de la supuesta "detención" y a lo largo de las varias horas que duró el supuesto "operativo", del cual los involucrados (tanto los detenidos, como los reporteros y hasta la propia autoridad) reconocieronposteriormente que se había tratado de un "montaje" y que, en consecuencia,Olascosas no habían sucedido tal como se habían transmitido por televisión. En su sentencia, la Primera Sala afirma que dicho montaje produjo un "efecto corruptor" a partir del cual se impidió que el proceso 1811 Novena Época, Pleno, Semanario Ju.dicial de la Federación y su. Gaceta, Tomo XXX, Diciembre de 2009, p. 7, aislada, Civil, Constitucional. P. LXVII/2009.

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penal respectivo alcanzara sus fines y se puso en tela de juicio los elementos de prueba que pudiera llegar a permitir a los jueces y. tribunales que conocieron del caso llegar a una sentencia respetuosa del debido proceso legal. Al respecto es interesante considerar la siguiente tesis jurisprudencial, que sin duda puede ser aplicada a una variedad de casos que se lleguen a presentar más adelante: EFECTO CORRUPTOR DEL PROCESO PENAL. CONDICIONES .PARA SU ACTUALIZACIÓN Y ALCANCES. Ajuicio de esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la vulneración de los derechos fundam~.ntales del acusado en el proceso penal puede provocar, en determi ados supuestos, la invalidez de todo el proceso, así como de sus result dos, lo cual imposibilitará al juez para pronunciarse sobre la responsabilidad penal de una persona. Esta Primera Sala considera que el efecto corruptor del proceso penal se actualiza cuando, en un caso concreto, concurran las siguientes circunstancias: a) que la autoridad policial o ministerial realice alguna conducta fuera de todo cauce constitucional y legal; b) que la conducta de la autoridad haya provocado condiciones sugestivas en la evidencia incriminatoria que conlleven la falta de fiabilidad de todo el material probatorio; y e) que la conducta de la autoridad impacte en los derechos del acusado, de tal forma que se afecte de forma total el derecho de defensa y lo deje en estado de indefensión. Así las cosas, cuando el juez advierta la actualización de estos supuestos, deberá decretar la invalidez del proceso y, al no haber otras pruebas que resulten incriminatorias, decretará la libertad del acusado. ISO

La Suprema Corte se refiere también, a propósito del mismo caso, a la consideración del principio de presunción de inocencia en su vertiente extraprocesal, asunto al que ya nos hemos referido en apartados anteriores dentro de este mismo capítulo. El criterio de la Corte se contiene en las siguientes dos tesis, que vienen a complementar lo que ya se ha apuntado sobre el tema que estamos abordando: PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO REGLA DE TRATO EN SU VERTIENTE EXTRAPROCESAL. INFLUENCIA DE SU VIOLACIÓN EN EL PROCESO PENAL. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha reconocido que como regla de trato, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que cualquier persona imputada por la comisión de una conducta tipificada como delito, sea tratada como inocente durante el trámite del procedimiento e, incluso, desde antes de que se inicie, pues puede ser el caso de que ciertas actuaciones de los órganos del Estado -sin IR!)

lOa. Época; la. Sala; SJ.F. y su Gaceta; Libro XX, Mayo de 2013, Tomo 1; Pág. 537.


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limitarlos a quienes intervienen en la función jurisdiccional propiamente dicha- incidan negativamente en dicho tratamiento. En este sentido, la violación a esta faceta de la presunción de inocencia puede afectar de una forma grave los derechos relativos a la defensa del acusado, ya que puede alterar la evolución del proceso al introducir elementos de hecho que no se correspondan con la realidad y que, en el ánimo del tribunal, y sobre todo de las víctimas y de los posibles testigos, actúen después como pruebas de cargo en contra de los más elementales derechos de la defensa. Así, la presunción de inocencia como regla de trato, en sus vertientes procesal y extraprocesal, incide tanto en el proceder de las autoridades en su consideración a la condición de inocente de la persona, como con la respuesta que pueda provenir de las demás partes involucradas en el juicio. Particularmente, la violación a la regla de trato de la presunción de inocencia puede influir en un proceso judicial cuando la actuación indebida de la policía que pretenda manipular la realidad, tienda a referirse a: (i) la conducta, credibilidad, reputación o antecedentes penales de alguna de las partes, testigos o posibles testigos; (ii) la posibilidad de que se produjere una confesión, admisión de hechos, declaración previa del imputado o la negativa a declarar; (iii) el resultado de exámenes o análisis a los que hubiese sido sometido alguien involucrado en el proceso; (iv) cualquier opinión sobre la culpabilidad del detenido; y, (v) el hecho de que alguien hubiera identificado al detenido, entre muchas otras.l'?

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PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO REGLA DE TRATO EN SU VERTIENTE EXTRAPROCESAL. SU CONTENIDO y CARACTERÍSTICAS. Ajuicio de esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el derecho fundamental a la presunción de inocencia como regla de trato, en su vertiente extraprocesal, debe ser entendido como el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos de carácter delictivo o análogos a éstos y determina, por ende, el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos anudados a hechos de tal naturaleza. Asimismo, es necesario señalar que la violación a esta vertiente de la presunción de inocencia puede emanar de cualquier agente del Estado, especialmente de las autoridades policiales. Dada la trascendencia de una acusación en materia penal, la Constitución otorga al imputado una serie de derechos fundamentales a fin de garantizar que se efectúe un juicio justo en su contra, sin embargo, de nada sirven estos derechos cuando las autoridades encargadas de investigar el delito realizan diversas acciones que tienen como finalidad exponer públicamente a alguien como responsable del hecho delictivo. Frente a estas acciones se corre el enorme riesgo de condenar al

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denunciado antes de tiempo, ya que el centro de gravedad que corresponde al proceso como tal, se puede desplazar a la imputación pública realizada por la policía. 101

6. Registro de detenidos: ¿público o privado? Una de las cuestiones novedosas que aparecen en la reforma constitucional de 2008 en materia penal tiene que ver con la obligación de crear un registro "inmediato" de detenciones, que figura desde entonces en la última frase del párrafo quinto del artículo 16. Respecto de ese registro Carda Ramírez opina, acertadamente.. que debería aplicarse a cualquier modalidad bajo la que se practique una detención, sin que se limite a los casos de flagrancia previstos por el párrafo quinto. De esa manera habría una constancia registral "inmediata" (hay que tener siempre presente el calificativo que usa la Constitución), de toda detención, arresto, prisión preventiva, reclusión penitenciaria, internamiento de inimputables, etcétera.'?" ¿Qué autoridad tiene la obligación de configurar el registro? Consideramos que tiene que ser la primera autoridad que lo practique, con independencia de que la autoridad "de custodia" a la que se entregue el detenido (por ejemplo el ministerio público o el juez de paz) tenga a su cargo otro registro. Carda Ramírcz nos alerta sobre la necesidad de que el registro de detenciones no se limite a consignar el nombre del detenido, sino que ofrezca datos que pudieran ser relevantes en el curso de los actos procedimentales que deben darse a continuación (por ejemplo, para la calificación de las condiciones de la detención que, eventualmente, tendría que hacer el juez de controlo juez de garantías): "[e]l registro, verdaderamente indispensable como medio de control que evite abusos de la autoridad, no sirve solamente a la identificación del sujeto, sino trasciende a las diversas consecuencias que pueden provenir de una privación de libertad" .H):! Habría, en consecuencia, que precisar las circunstancias que rodearon a la detención: hecho, momento, agente que la llevó a cabo, etcétera. Uno de los dilemas que tendrá que. enfrentar el legislador al desarrollar las reglas concretas aplicables al registro de detención al que se refiere el artículo 16 constitucional será el relativo a su publicidad. Es decir, el legislador tendrá que contestar a las siguientes preguntas: ¿el registro de detenciones es público o reservado? En caso de que I!JI

lOa. Época; la. Sala; SJ.F.ym Gacela; Libro XX, Mayo de 2013, Tomo 1; Pág. 564. La reformapenal constitucional, cit., p. 71.

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sea público, do podrá consultar cualquier persona? En caso de que sea reservado, do será indefinidamente o solamente por un plazo? Desde luego, hay que tomar en cuenta el derecho de acceso a la información pública establecido en el artículo 60 párrafo segundo constitucional; pero también es preciso asegurar el derecho a la intimidad, el derecho al honor y la presunción de inocencia. Es importante considerar" como ya fue anotado en las páginas precedentes, que la presunción de inocencia opera no solamente frente a las autoridades sino también respecto a la sociedad en su conjunto: el individuo debe ser presumido inocente también frente a las personas que lo conocen y a todas aquellas que pueden percibir algo distinto a esa presunción si alguna inforrriación es transmit da en los medios masivos de comunicación, por ejemplo una foto del momento de la detención. La solución del problema no es fácil. Hay argumentos atendibles y razonables en ambas direcciones: en favor de la reserva de los registros de detención y en favor de la máxima publicidad. Como no se trata de una cuestión que quepa dejar sin resolverse, creo que es necesario manifestar (incluso cuando uno pudiera tener muchas dudas), un criterio orientador. En ese sentido, nos manifestamos por la apertura y por la transparencia de los registros. Entendemos que los datos que obren en ese registro pueden ser objeto de un tratamiento desproporcionado e incluso amarillista por parte de los medios de comunicación, pero también es cierto que el mantener en secreto una detención no beneficia más que a ciertas autoridades que con frecuencia actúan con absoluta arbitrariedad. La publicidad puede además ser un antídoto contra la demora en la presentación de los detenidos; demora que no es infrecuente en la realidad policiaca mexicana y que puede dar lugar a todo tipo de abusos. Además, la publicidad del registro no conlleva que se difundan las imágenes . de los detenidos ni que se disponga de un espacio en una dependencia oficial para darlo a conocer, a diferencia de lo que sucede en las presentaciones de detenidos. Al respecto, la experiencia de derecho comparado es ambivalente. En Estados Unidos las detenciones se hacen públicas; en Europa se suele guardar una mayor reserva, 'sobre todo cuando se trata de simples particulares (el ámbito de protección de la intimidad es menor cuando se trata de personajes famosos y todavía más reducida si el detenido es un funcionario público). México debe buscar, obviamente, sus propias respuestas, pero creemos que -en principio- debe apostarse por la máxima transparencia. Transparencia que podrá ser limitada cuando la persona detenida sea menor de edad, desde luego.

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Vale la pena aclarar que nos referimos a la transparencia de los registros de detención, no a la presentación pública, ante los medios de comunicación, de los detenidos, cuestión que sin duda afecta la presunción de inocencia y que ya fue objeto de análisis en los apartados precedentes. . Lo que llevamos dicho hasta ahora nos permite asomarnos al último tema que se va a tratar en este breve ensayo y respecto del cual estamos en una etapa incipiente de desarrollo, por lo que tampoco será posible ofrecer conclusiones definitivas y acabadas, sino simplemente reflexiones provisionales que estarán sujetas en todo caso a comprobación según se vayan afinando los criterios legislativos y jurisprudenciales alrededor del tema. Nos referimos al llamado "derecho al olvido digital" .. 7. La justicia y el derechoal olvido digital Antes de que internet llegara a nuestras vidas, el simple paso del tiempo hacía que fuera relativamente normal que una noticia cayera en el olvido. Un día leíamos en el periódico o veíamos en la TV que fulano o mengano habían sido detenidos por la presunta comisión de un delito, o habían sido condenados por fraude, o habían sido multados por violar el reglamento de tránsito y la notoriedad de esa noticia duraba solamente hasta que llegaba la siguiente. Hoy en día la enorme capacidad de almacenamiento de datos que permite internet ha hecho que la memoria de nuestra especie se . almacene por completo en infinitos archivos digitales. Tales archivos no solamente contienen la información (como lo hacían en el pasado y lo siguen haciendo en la actualidad las hemerotecas), sino que tienen la particularidad de que permiten buscarla con métodos más o menos sencillos. Los motores de búsqueda en internet se han convertido en una herramienta que utilizan cientos de rnillones de personas todos los días. Empresas como Google o Yahoo han obtenido beneficios económicos enormes mediante el tratamiento de la información, facilitando al usuario su búsqueda y su uso. A esa enorme capacidad de almacenamiento de datos y de búsqueda a través de sofisticadosprogramas de software,hay que añadir que los medios de comunicación han exacerbado de forma increíble su permanente intrusión en la vida privada de las personas. No pasa ni un solo día sin que aparezca una publicación, una entrada en un blog, una nota en Facebook o en Twitter en los que se invada la intimidad de personas conocidas o desconocidas. Nadie está a salvo de ser fotografiado en cualquier sitio (público o privado), o de ser objeto

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de cualquier cQmentario en las redes sociales. La intimidad, como dijo hace ya algunos años Mark Zuckerberg, parece estar a punto de desaparecer. Los nuevos dispositivos móviles conectados a internet (teléfonos celulares, tabletas, etcétera) permiten no solamente captar la intimidad de los demás, sino además compartirla casi en vivo, a través de ' las redes sociales y otros mecanismos de publicidad que hoy están al alcance de cualquiera. , La combinación de los dos factores apuntados puede suponer el surgimiento de una sociedad "vigilante" que nunca imaginaron ni George Orwell ni Jorge Luis Borges: una sociedad en la que podemos enterarnos de todo y en la que todos los datos quedan almacenados para siempre, conformando una especie de biblioteca de Babel eterna e infinitiva. Estamos ante una improbable pero ya presente mixtura del "Gran Hermano" orweliano, con la memoria de Funes, ese trágico personaje inventado por Borges para poner en evidencia la tragedia de no poder olvidar: ahora esa tragedia se ha hecho planetaria y permanente. Muchas personas, millones de ellas, escriben y publican cosas en internet pensando que se trata de una especie de acto de ciencia ficción, que en ningún caso puede tener efectos en el mundo real. Abundan los adolescentes que, sin mayor reflexión, suben a las redes sociales comentarios subidos de tono, fotos de sus fiestas (muchas veces en estado francamente inconveniente) o informaciones relativas a su más estricta intimidad. y lo mismo puede decirse de muchos adultos, a los que el simple paso del tiempo no les ha generado ningún tipo de madurez emocional o sentido de la vergüenza. Tal parece que hay personas que usan las redes sociales como una especie de consulta psiquiátrica, en la que se pueden depositar ansiedades, frustraciones y deseos sin que haya ningún tipo de consecuencia . Lo cierto es que cada vez resulta más evidente que el mundo digital y el mundo real no pueden separarse. Lo que hagamos en nuestros perfiles de redes sociales va a terminar repercutiendo (para bien o para mal) en el mundo real. No hay separación posible entre esos dos ámbitos de la vida. Desde las páginas del New York Tintes el prestigioso profesor de derecho constitucional J effrey Rosen advertía ya desde el 2010 de las funestas consecuencias que pueden tener algunos comentarios subidos a Facebook.'?' IDI RüS~:N, jeffrey, "The web means the end of forgetting", consultable en: http://U'ww,nytimes.com/2010/07/25/¡¡¡c:¡g,;¡;:,in;:/25tti-:,'C!.cy-t2.hlml

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Una chica estadounidense de 16 años posteó en Facebook que estaba "totalmente aburrida" en su trabajo y la empresa simplemente la despidió; resulta que, de una u otra manera, el comentario llegó hasta el conocimiento de su jefe, quien juzgó que era una pésima publicidad para su empresa y que no podían permitirse ese tipo de "desahogos" por parte de los empleados. ' , Una profesora de preparatoria, Stacy Snider, subió a My Space una foto suya disfrazada de pirata y sosteniendo en una mano una taza de plástico, mientras esbozaba una sonrisa equívoca. Tituló a su foto aSÍ: "Drunken pirate" (Pirata borracho). Esa foto fue el motivo por el que no le permitieron seguir dando clase ~n la Conestoga Válley High School, tal como lo reportaba The Washington Post el 3 de diciembre de 2008: Snider recurrió ante los tribunales, los que le negaron la razón con el argumento de que esa foto no estaba amparada por la libertad de expresión que protege la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos. ' Si quieres darle clase a muchachos de preparatoria (venían a decir los jueces) debes transmitir una conducta ejemplar; si te tomas fotos en las que parece que estás borracho y lo divulgas en las redes sociales, la escuela que te contrata tiene derecho a despedirte. Tan duro, pero tan claro. Lo peor de todo es que de la foto no se infiere con claridad si Snider en efecto estaba borracha, o se trataba simplemente de una broma realizada en el marco de una convivencia con sus amigos. La "descontextualización" informativa es otro efecto perverso de lo que puede suceder con todo aquello que subimos a las redes sociales. El efecto dañino de la información digital se extiende incluso a las páginas web que ofrecen "motores de búsqueda". La más conocida es, obviamente, Coogle. Los tribunales franceses sancionaron en el año 2009 a Coogle porque su función de "autocompletar" asociaba permanentemente la palabra "estafa" con la empresa Direct Energie. Algo parecido sucedía con la esposa de un alto cargo del Estado alemán, quien había sido incorrectamente identificada como una exprostituta; una publicación la había señalado, ofreciendo supuestos detalles de su etapa como trab~adora sexual (se publicó el alías con el que trabajaba, el nombre y la dirección del prostíbulo, e incluso las tarifas que cobraba por sus servicios profesionales). La propia interesada había desmentido la información, que al parecer no tenía ningún tipo de sustento, sino que se había originado en rumores dirigidos a influir en la carrera política de su esposo. El problema principal es que al poner en Coogle el nombre de la señora en cuestión el servicio de "autocompletar búsqueda" ofrece como

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opción la de "prostituta", "escort", "red district" o "call gi.rl",ca"?sando de esa forma un grave daño a su honra, derecho a la vida pnvada y derecho a la buena reputación. La afectada demandó a Coogle para que eliminara esas referencias; en un primer posicionamiento la empresa dijo que el resultado de su servicio de "autocompletar búsquedas" se basaba en un algoritmo cibernético que funcionaba de forma automática, asociando palabras que habían sido previamente puestas por personas usuarias del buscador. El caso ya está ante los tribunales alemanes, los cuales tendrán que ver a quién le asiste la razón.'!" Desde el punto de vista jurídico, se está comenzando a plantear si frente al enorme poder de internet para recordar todo, debería existir una suerte de "derecho al olvido digital". Este derecho tiene mucho que ver con los temas que se han estudiado en los apartados anteriores, pues se proyecta de forma directa sobre la manera en que se ejercen las funciones públicas de procuración y administración de justicia. Supongamos que una persona es sentenciada por la comisión de un delito que resulta especialmente mal visto para su reputación, Pensemos en un profesor de primaria que fue condenado por abuso sexual a un menor de edad o pensemos en un agente de bolsa que fue sentenciado por fraude o por abuso de confianza. ¿DeberíalTIos tener derecho a conocer esa información y seguir recordándola muchos años después? écómo hacemos para permitir que la sociedad esté informada y pueda tomar las mejores decisiones, sin que por ello castiguemos de por vida a una persona y la obliguemos a seguir delinquiendo ante la imposibilidad de encontrar un trabajo? ¿un error de cálculo -que a lo mejor fue cometido a muy corta edad-- debe suponer una carga permanente en la reputación de una persona? ¿cómo debe operar el derecho a la vida privada en la época de internet? ¿qué espacio de intimidad se debe preservar para que las personas se sientan libres para realizar sus propios planes de vida, sin tener que estar sujetos a la permanente mirada de los demás? y todavía más: équé tipo de responsabilidad se deriva para quienes invaden la vida privada de los demás o afectan su intimidad a través de publicaciones digitales, realizadas en tiempo real a través de las redes sociales? ¿puede sancionarse a usuarios que muchas ve195 Más detalles del caso en: http://wwUl.dailymail.co.uk/news/article-2200840/Wije-Germanpresident-takes-Google-escoTt-gid-claims.html y en http://U!ww.dw.de/foTmer-german-pesidents-u·ife-sues'_ google/a-16230823-1

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ces tienen perfiles inventados o "anónimos"? ¿puede exigirse esa responsabilidad a los portales que alojan a esos perfiles? ¿puede pedirse a las empresas que manejan los motores de búsque~a que ?ajen cierta información, cuando los jueces la han declarado violatona del derecho a la vida privada? . , En México la situación empeora debido a que con frecuencia las autoridades"exhiben" ante los medios de comunicación a ciudadanos que acaban de ser detenidos; contra los cuales no existe una averiguación previa, ni una acusación formal ante un juez, ni se les ha permitido ofrecer pruebas, ni han recibido una sentencia, ni han tenido la oportunidad de apelar o promover un amparo, pero que son inmediatamente condenados por el tribunal de la opinión pública. Los periodistas se convierten en magistrados y los estudios de radio o televisión hacen las veces de salas de audiencia, en las que se masacra la reputación o el buen nombre de las personas. 196 El afectado tiene la posibilidad de ejercer su derecho de réplica, el cual probablemente sea respetado por el medio de comunicación respectivo. Pero no sabemos si la réplica obtendrá en Google un buen "posicionamiento", respecto a la noticia original de la detención y de la "presunta" responsabilidad de una persona. En el mundo erninentemen te digital del siglo XXI, ¿de qué sirve que el ejercicio del derecho de réplica aparezca como la referencia número 800 o 1,200 cuando pones en·Google tu nombre, frente a 14 noticia de que fuiste detenido por ser un "presunto" sicario, la cual aparece en primer lugar en la selección de búsquedas realizada por .ese u otro servicio de indexación de contenidos informáticos? Lo cierto es que estamos solamente asomándonos al problema. La primera generación que ha ido compartiendo con intensidad su vida en las redes sociales apenas está alcanzando la mayoría de edad. No sabemos con certeza de que manera les va a afectar en el futuro a esosjóvenes toda la información de ellos y de sus amigos que compartieron en las redes sociales. Por lo pronto, lo más aconsejable es pensar dos veces si nos conviene subir ciertas informaciones al mundo digital. Porque una de las características de internet es que su memoria es infinita: Google nos va a seguir recordando lo que hicimos aunque ya hayan pasado décadas. Hay que cuidar de nuestro futuro, poniendo atención a lo que en el presente compartimos con los demás en internet.

l!lfi Me he referido a este tema, con mayor extensión, en C/\RBONELL, Miguel, "Hay que dejar de exhibir a personas detenidas", Etcétera, núm. 139, México,junio de 2012, pp. 28 v 29.


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Además, hay que ir trabajando en lo que ya se comienza a llamar por parte de académicos y jueces el "derecho al olvido digital", para que cuando estemos frente a un verdadero atropello a nuestra vida privada existan vías jurídicas para defendernos.':" El espacio de nuestra vida privada a lo mejor se ha ido achicando, pero eso no significa y no puede significar que ya no tengamos ninguna herramienta jurídica para defendernos. Los tribunales de varios países ya están comenzando a perfilar el alcance de ese derecho. En América Latina es probable que lleguemos tarde a ese debate (como lo hemos hecho en rnuchos de los debates de mayor actualidad, a los que solemos sumarnos con años o incluso décadas de retraso), pero sin duda que hay que empezar' a plantearlo. Está en juego la libertad y la dignidad de las personas, que son las bases sobre las que se construye todo sistema democrático. La información debe servir, siempre y en todo caso, para mejorar nuestras vidas y ayudarnos a tomar las mejores decisiones posibles, no para hacer de nuestra existencia un infierno. El derecho al olvido digital en el ámbito de la justicia puede irse plasmando en los años por venir a través de una serie de disposiciones que permitan asegurar la utilidad de la información que se hace pública, a la vez que se protegen los derechos a la intimidad, a la honra, al buen nombre y a la readaptación social de las personas que han sido sentenciadas por haber cometido un delito. Por ejemplo a través de procedimientos técnicos de tratamiento de la información, conocidos como "desindexación" o "disociación". Recordemos que la Ley de Protección de Datos Personales para el Distrito Federal nos indica en su artículo 2 que el procedimiento de "disociación" consiste en un "tratamiento de datos personales de modo que la información que se obtenga no pueda asociarse a una persona física identificada o identificable". Ese puede ser un primer paso en la dirección correcta. Con los avances sobre tratamiento y procesamiento de grandes cúmulos de datos (los llamados "big data") es posible que tengamos que dar pasos adicionales, ya que virtualmente toda nuestra vida va a estar sujeta a escrutinio digital. )

8. Conclusiones y perspectivas En las páginas de este capítulo se han formulado una serie de consideraciones que tienen un doble propósito: por un lado destacar el impacto que las tareas de procuración e impartición de justicia tie107 SIMÓ:-< CASH:J_L\NO,

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nen en el ámbito de la protección de los datos personales; por otra parte, se intentaron poner en evidencia algunas posibles reformas para que dicha protección sea más eficaz y para que, en su caso, se prevengan violaciones a los datos personales por parte de agentes del Estado mexicano encargados de ejercer tareas de justicia. Lo cierto es que, como habrá podido ver el lector, se trata de un terreno todavía en construcción, respecto del cual la bibliografía es incipiente y la práctica institucional suele ser equívoca (como lo demuestran las posturas encontradas que sostienen importantes instituciones del Distrito Federal, encargadas tanto de la procuración de justicia como de la protección de derechos humanos). No es posible, al atender a cualquier temática relacionada con la justicia mexicana, obviar el contexto de profunda crisis por la que está pasando el país. Hay millones de mexicanos que han sufrido daños personales, patrimoniales o familiares por el embate de la inseguridad y reclaman con toda razón que el estado sea más eficaz persiguiendo a los delincuentes. Eso genera una gran presión para los funcionarios encargados de aplicar la ley, los cuales con frecuencia quieren "demostrar" públicamente que están cumpliendo con su deber. Lo peligroso es que dichas demostraciones supongan una "revictimización" de las personas o que generen en sí mismas nuevas violaciones de derechos. De ahí la importancia de analizar con detalle los ternas que se propusieron en los apartados precedentes. Como no puede ser de otra manera, quedan bastantes temas y cuestiones abiertos, los cuales tendrán que ser objeto de futuras investigaciones. Muchos de los temas pendientes en el fondo tienen que ver con la forma en que entendernos el "debido proceso legal", que no es otra cosa más que la manera en que aplicarnos la ley. Una premisa debe quedar clara: no es posible aplicar cabalmente la ley si al hacerlo violamos nuevamente derechos humanos. No es ese el papel que tiene la aplicación de la ley en un Estado democrático. Por otro lado debe advertirse también que el potencial de afectación de los sistemas tecnológicos sobre la vida privada de los individuos con toda probabilidad se incremente en el futuro inmediato, de forma que también por esa razón se tendrá que seguir analizando el mejor modelo de protección de datos en el ámbito de la justicia. La capacidad de intrusión en la vida de las personas, derivada de los avances tecnológicos, no va a disminuir sino todo lo contrario. La protección de los datos personales se hará más necesaria que nunca. Es indispensable que autoridades y particulares estén advertidos de los riesgos que eso supone y tomen las medidas que estén a su alcance para prevenirlos o evitarlos. Cuanto antes lo hagan será mucho mejor.

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CAPÍTULO IX

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CONTROL DE CONVENCIONALIDAD l. Introducción

La reforma constitucional en materia de derechos humanos de 2011 tiene como uno de sus ejes vertebradores la apertura del sistema jurídico mexicano al ordenamiento internacional, con todo lo que ello supone: recepción de los tratados e incorporación de los mismos al derecho interno con rango constitucional, pero también reconocimiento del derecho derivado de los propios tratados y de la jurisprudencia de las jurisdicciones internacionales que han sido reconocidas por el Estado mexicano, entre otras muchas cuestiones. Es en el contexto de esa apertura en el que adquiere significado e irrrportaricia la cuestión del control de convencionalidad, que vamos a estudiar en las siguientes páginas. , De hecho, el control de convencionalidad es uno de los puntos culminantes del conjunto de cambios que trajo consigo la reforma de 2011; Se trata, a reserva de precisarlo con detalle más adelante, de una manifestación que anuncia un profundo cambio de época para los juristas mexicanos. Las reglas del juego cambiaron: los estándares de nuestros razonamientos serán distintos en el futuro, los actores responsables de garantizar los derechos humanos se ampliaron de forma importante, las técnicas de interpretación de los derechos variaron, etcétera. Empecemos por una obviedad: los tratados se firman para ser cumplidos. Esta afirmación puede parecer muy obvia, pero no es seguro que sus consecuencias lo sean tanto, a la luz de la experiencia mexicana cuando menos. Lo que se acostumbra a hacer en México demuestra que el compromiso de las autoridades respecto al cumplimiento de los tratados es bastante limitado. El Estado mexicano es entusiasta al momento de firmar tratados internacionales (los ha firmado por docenas, si bien es cierto que en algunos casos ha introducido ciertas reservas o cláusulas interpretativas), pero no demuestra 1;:1 misma energía al momento de darle se173

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guimiento a esa firma, implementando aplicar a nivel interno los compromisos En efecto, la firma de un tratado . asume una serie de obligaciones, como

las medidas necesarias para internacionales. significa que el Estado parte por ejemplo las siguientes.:«

1. Incorporación

de normas en el ordenamiento jurídico interno que penni tan aplicar el tratado internacional; I!)!) 9 Derogación de normas que se opongan a lo que dispone el tratado (en esto consiste, en parte, la llamada "armonización" del sistema jurídico interno respecto al internacional); 3. Realización de un diagnóstico respecto de los derechos regulados por los tratados internacionales, a fin de determinar con la mayor precisión posible en qué punto se encuentra el país al momento de firmar el tratado (este diagnóstico será el que suministre una herramienta de medición para saber si en el futuro el Estado avanza en la tutela efectiva de los derechos, si se mantiene igualo si retrocede); 4. Reorganización de las competencias de las autoridades para que en todos los niveles de gobierno existan medidas de prevención de las violaciones de derechos, así como capacidad de investigación, sanción y reparación de tales violacione-s ruando

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se havan producido

(ver lo que al respecto

dispone el párrafo tercero del artículo 1 constitucional).

1\l8 Remitimos al lector al Capítulo 1de este libro para abundar en los tipos de obligaciones que generan los tratados para los Estados que los firman. 1(1(1 Sobre este pumo el criterio de la Corte l Dl I quedó recogido e n la sentencia del caso "La Cantuta us . Perú", dictada el 29 de noviembre de 2006. En ella se señala lo siguiente: 171, En la Convención, este principio es recogido en su artículo 2, que establece la obligación general de cada Estado Parte de adecuar su derecho uuerno a las disposiciones de la misma, para garalllizar los derechos en ella consagrados, la cual implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio de effet utile}. 17'2. Ciertamente el artículo 2 de la Convención no define cuáles son las medidas pertinentes para la adecuación e1el derecho interno a la misma, obviamente por depender ello del carácter de la norma que la requiera y las circunstancias de la situación concreta, Por ello, la Corre ha interpretado que tal adecuación implica la adopción de medidas en dos vertientes, a saber: i) la supresión de las normas y prácticas ele cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención o que desconozcan los «lerechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y ii) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducen les a la efectiva observancia de dichas garantías, El Tribunal ha entendido que la obligación de la primera vertiente se incumple mientras la norma o práctica violatoria de la Convención se mantenga en el ordenamiento jurídico y. por ende, se satisface con la modificación, la derogación, o de algún modo anulación, o la reforma de las normas o prácticas que tengan esos alcances, según corresponda,

EL ABe DE LOS DERECHOS HUMANOS y DEL CONTROL

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El control de convencionalidad es consecuencia directa del deber de los Estados de tomar todas las medidas que sean necesarias para que los tratados internacionales que han firmado se apliquen cabalmente . Recordemos que el artículo 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos señala que los Estados parte se cornprometen a respetar los derechos que ella establece, pero tarnbién a "garantizar" su pleno y libre ejercicio; esto significa que el Estado mexicano tiene la obligación de respetar, pero también la de garantizar (mandato que se contiene igualmente en nuestro artículo 1 párrafo tercero constitucional) los derechos previstos en los ordenamientos internacionales. El deber de garantía es el que da fundamento al punto 4 que se acaba de enunciar, según el cual toda la organización del Estado debe estar al servicio de los derechos humanos, en la medida en que éstos derechos suponen la base de la legitimidad del quehacer estatal. Por otro lado, el artículo 2 de la Convención Americana establece el deber (ya también señalado) de adoptar disposiciones de carácter interno a efecto de dotar de plena efectividad a sus normas. El texto del artículo 2 se refiere a "medidas legislativas o de otro carácter"; en este último supuesto ("lnedidas ... de otro carácter") se en ClJI'" n rra la actuación de los jueces, los cuales desde luego juegan un papel fundamental en el cumplimiento de los mandatos de la Convención. También encontramos una precisión parecida en el artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 2.1 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; ambos mandatos han sido analizados y desarrollados en la OG número 3 del Comité de Derechos Humanos de la ONU y la OG número 3 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la misma Organización de las Naciones Unidas, a las que ya hemos aludido en el capítulo 1 de este libro. Lo que hemos dicho tiene como propósito recordar algo que es evidente: los Estados nacionales, cuando firman un tratado internacional, deben hacer todo aquello que esté a su alcance para cumplirlo, lo que incluye adaptaciones normativas, puesta en marcha de diagnósticos, implementación ele políticas públicas y reorganización (desde un punto de vista procesal, pero también sustantivo) de la forma de resolver de los jueces. Los tratados obligan a todas las autoridades, ele toelos los niveles ele gobierno (en el caso de que se trate, corno sucede en México, de un Estado compuesto, por estar organizado a partir de los principios o

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del federalismo), ~oo sin que sea posible oponer ninguna norma o interpretación de derecho interno para deja~ de ?bservarlos. En este contexto, el control de convencionalidad debe entenderse como una herramienta que permite a los jueces contrastar las normas generales internas frente a las normas del sistema convencional internacional (tratados internacionales, pero también derecho derivado de los mismosj.?" Esto significa que losjueces nacionales deberán desarrollar -de oficio- una serie de razonamientos que permitan la aplicación más, amplia posible y el mayor respeto a las obligaciones establecidas por los tratados internacionales. Lo anterior puede conducir, en un caso extremo, a que un juez inaplique una norma interna cuando esté en contradicción con una norma internacional. Veamos ahora el origen y los alcances que la CorteIDH le ha dado al control de convencionalidad. 2. Origen y características del control de convencionalidad

El control de convencionalidad tiene su origen en el voto concurrente emitido por el destacado jurista mexicano Sergio Carda Ramírez en el caso "Myrna Mack Chang vs. Guatemala". En el párrafo 27 de su voto, Carda Ramírez apunta que: No es posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar ante la Corte sólo a uno o algunos de sus órganos, entregar a éstos la representación del Estado en el juicio -sin que esa representación repercuta sobre el Estado en su conjunto- y sustraer a otros de este régimen convencional de responsabilidad, dejando sus actuaciones fuera del "control de convencionalidad" que trae consigo la jurisdicción de la Corte internacional.

El mismo Sergio Carda Ramírez vuelve sobre el tema en su voto concurrente razonado, emitido con ocasión de la sentencia del caso "Tibi 200 Al respecto el artículo 28 de la Convención Americana ele Derechos Humanos dispone, en la parte que nos interesa, lo siguiente: l. Cuando se trate de un Estado Parte constituido conio Estado Federal, el gobierno nacional de dicho Estado Parte cumplirá todas las disposiciones de la presente Convención relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial. 2. Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la jurisdicción de las entidades componentes de la Federación, el gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convención. 201 Sobre el alcance del derecho derivado de los tratados internacionales, remitimos al lector a lo que fue señalado en el capítulo T di" I:'~tf' libro



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vs. Ecuador" (7 de septiembre de 2004, párrafo 3). En ese voto .Carcía Ramírez sostiene que la tarea de la Corte Interamericana " .. .se asemeja a la que realizan los tribunales constitucionales. Estos examinan los actos impugnados -disposiciones de alcance generala la luz de las normas, los principios y los valores de la., leyes fundamentales. La Corte Interamericana, por su parte, analiza los actos que llegan a su conocimiento en relación con normas, principios y valores de los tratados en los que funda su competencia contenciosa. Dicho de otra mar.era, si los tribunales constitucionales controlan la "constitucionalidad", el tribmal internacional de derechos humanos resuelve acerca de la 'convencionalidad" de esos actos. A través del control de constitucionalidad, los órganos internos procuran conformar la actividad del poder público -y, eventualmente, de otros agentes sociales- al orden que entraña el Estado de derecho en una sociedad democrática. El- tribunal interamericano, por su parte, pretende conformar esa actividad al orden iriternacional acogido en la convención fundadora de la jurisdicción interamericana y aceptado por los Estados i partes en ejercicio de su soberanía". El punto de vista de Sergio Garda Ramírez es acogido por la Corte Interamericana en la sentencia Almonacul Arellano contra Chile, emitida el 26 de septiembre de 2006. En el párrafo 124 de dicho fallo la Corte afirma lo siguiente: La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esa tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete último de la Convención Americana. La Corte Interamericana sigue desarrollando el concepto y los alcances del control de convencionalidad en su sentencia "Trabajadores cesados del Congreso" (Aguado Alfara y otros contra PeTÚ), del 24 de noviembre de 2006. En el párrafo 128 de su pronunciamiento la Corte señala lo siguiente:

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Cuando un Estado ha ratificado un t.ratado int.ernacional como la Convención Americana, sus jueces están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad ex olJicio, entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales pertinentes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de ·10saccionan tes en cada caso concreto, aunque tampoco implica qué ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros supuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones. Este pronunciamiento es muy interesante, ya que señala el carácter oficioso con el que los jueces deben llevar a cabo el control de convencionalidad. N o importa que se trate de un litigio de derecho público o de derecho privado: la eficacia de los tratados internacionales y el pleno cumplimiento de las obligaciones que en ellos se consignan justifican que los jueces tengan siempre presentes las disposiciones convencionales al resolver los litigios objeto de su conocimiento. :!():! Así lo ha entendido también, como lo veremos más adelante, la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Sobre el aspecto que acabarnos de comentar, Eduardo Ferrer señala que" ... los jueces (de los Estados partes de la Convención Americana) no son simples aplicadores de la ley nacional, sino que tienen además una obligación de realizar una 'interpretación convencional', verificando si dichas leyes que aplicarán a un caso particular, resultan 'compatibles' con la CADH; de lo contrario, su proceder sería contrario al artículo 1.1. de dicho tratado, produciendo una violación internacional, ya que la aplicación de una ley inconvencional produce por sí misma una responsabilidad internacional del Estado". 203 Otro paso interesante en la jurisprudencia de la CorteIDH sobre el control de convencionalidad se encuentra en la sentencia H eliodoro Portugal contra Panamá, emitida el 12 de agosto de 2008, en la cual se precisa lo siguiente: ... es importante destacar que la defensa u observancia de los derechos humanos a la luz de los compromisos internacionales en cuanto 202 FERRER, Eduardo, "Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano" en CARBONELL, Miguel y SAL.'\ZAR, Pedro (coord.), La reforma constitucional en materia de derechoshumanos: un nuevo paradigma, cit., pp. 390 Y 391. 20:! Ibídem, cit., pp. 371 Y 372.



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a la labor de los operadores dejusticia, debe realizarse a través de lo que se denomina "control de conve.ncionali?ad",según e~cual ca.da juzgador debe velar por el efecto útil de los instrumentos lllte:'na~l/onales, de manera que no quede mermado o anulado por la aplicación de normas o prácticas internas contrarias al objeto y fin del instrumento internacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos (párrafo 180). Luego de tales antecedentes, la doctrina del control de convencionalidad fue reiterada en muchos casos resueltos por la Corte IDH, entre ellos varios contra México. Así sucedió en el caso Rosendo Radilla Pacheco conira México (2009;párrafo 339 de la sentencia),Ferncndez Ortega y otroscontra México (2010; párrafo 234 de la sentencia), Rosendo Cantú y otra contra México (2010; párrafo 219 de la sentencia) y Cabrera Carda y Montiel Flores contra México (2010, párrafo 225 de la sentencia). A lo largo de su desarrollo jurisprudencial, la Corte IDH ha ido precisando el contenido y alcances del control de convencionalidad, y ha ido variando de forma progresiva los términos utilizados. Así ha sucedido respecto de los sujetos que deben llevar a cabo el control de convencionalidad; en el desarrollo jurisprudencial de dicho control la CorteIDH ha ido ampliando el espacio de los sujetos obligados a examinar la convencionalidad de actos y normas. Las líneas jurisprudenciales respectivas han atravesado al menos cuatro etapas, llluy bien sintetizadas por Víctor Bazán.>" En la primera etapa la Corte refiere que el sujeto que debe llevar a cabo el control de convencionalidad es el "Poder Judicial"·(Caso Almonacid Arellano); en un segundo momento la Corte señala a "Órganos del Poder Judicial" (caso Trabajadores Cesados del Congreso); en un tercer desarrollo ya se habla de "Jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles" (Caso Cabrera Carda y Montiel Flores); y finalmente se establece que el control de convencionalidad . recae en "Cualquier autoridad pública y no solamente en el Poder Judicial" (Caso Gelmancontra Uruguayj.>" Lo que podemos observar a través de estos cambios es una actitud progresista y garantista de la CorteIDH, al ir ampliando el número de sujetos que deben llevar a cabo el control de convencionalidad, lo que en el fondo supone nada más que aplicar de forma 2(H BAZAN, Víctor, "Estimulando sinergias: de diálogos jurisdiccionales y control de convencionalidad" en FERRERM.\C-Glü:COR(coord.), Elcontrol difuso de convencionalidad. Diálogo entre la Corte Interamericana de DerechosHumanos y losjueces nacionales, Querétaro, Fundap, 2012, p. 18. ~05 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, "Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad", cit., p. 376.

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congruente y cabal el principio pro persona al que ya nos hemos referido en un capítulo precedente de este libro, además de que se reitera el deber de los Estados de cumplir con lo que establecen los tratados internacionales, sin que para ellq sea obstáculo lo señalado en el derecho interno. ' 3. La post'ura de la Suprema Corte de justicia de la Nación La Suprema Corte de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de fijar su postura sobre el control de convencionalidad en la resolución del expediente Varios 912/2010 y en algunos casos posteriores resueltos igualmente por el Pleno de la Corte (fundamentalmente en las contradicciones de tesis 293/2011 Y 21/2011). Dicho expediente Varios 912/2010 deriva de la consulta que el Presidente de la Corte somete a consideración de los integrantes del Tribunal Pleno de la propia Corte, para efecto de la ejecución (en lo que corresponde al Poder Judicial de la Federación) de la sentencia de la Corte Interamericana dictada en el caso de Rosendo Radilla Pacheco contra México, a la que ya hicimos referencia en el apartado anterior. La resolución de la, Corte contiene un sinnúmero de cuestiones interesantes, unas de orden procesal y otras respecto al fondo del asunto que fue planteado por la sentencia Radilla Pacheco de la jurisdicción interamericana (por ejemplo respecto a las tareas de investigación del Estado mexicano en materia de desaparición forzada o sobre el alcance del fuero castrense). Vamos en este apartado a centrarnos en las partes de la resolución 912/2010 que guardan relación con el control de convencionalidad, dejando para otra ocasión el análisis de temas propiamente de fondo vinculados con dicha resolución. Hay cinco pronunciamientos que ahora interesan, realizados por la Suprema Corte y contenidos cada uno de ellos en distintas tesis jurisprudenciales que a continuación referiremos. 1) La SCJN reconoce que las sentencias de la Corte Interameri'cana de Derechos Humanos, derivadas de casos en los que México haya sido parte, son obligatorias "en sus términos". La precisión de que la obligatoriedad se da "en sus términos" significa que las sentencias de la CorteIDH se deben ejecutar sin cuestionar ninguna de sus partes, sin añadir o quitar ningún elemento y sin regatear todos los actos que se deben realizar para que la sentencia se dé por cumplida. Los órganos internos no pueden cuestio-


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nar, de acuerdo con este criterio, ni la competencia de la CorteIDH ni el alcance con el que se ejerce. La sentencia contiene una "cosa juzgada" que debe ser simplemente aplicada. La tesis correspondiente es la 65/2011 del Tribunal Pleno, cuyo texto es el siguiente.t'" SENTENCIAS EMITIDAS POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. SON VINCULANTES EN SUS TÉRMINOS CUANDO EL ESTADO MEXICANO FUE PARTE EN EL LITIGIO. El Estado Mexicano ha aceptado la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por ello, cuando ha sido parte en una controversia o litigio ante esa jurisdicción, la sentencia que se dicta en esa,sede, junto con todas sus consideraciones, constituye cosa juzgada, correspondiéndole exclusivamente a ese órgnno internacional evaluar todas y cada una de las excepciones formuladas por el Estado Mexicano, tanto si están relacionadas con la extensión de la competencia de la misma Corte o con las reservas y salvedades formuladas por aquél. Por ello, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, aun como tribunal constitucional, no es competente para analizar, revisar, calificar o decidir si una sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos es correcta o incorrecta, o si excede en relación con las normas que rigen su materia y proceso. Por tanto, la Suprema Corte no puede hacer ningún pronunciamiento que cuestione la validez de lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya que para el Estado Mexicano dichas sentencias constituyen cosa juzgada. Lo único procedente es acatar y reconocer la totalidad de la sentencia en sus términos. Así, las resoluciones pronunciadas por aquella instancia internacional son obligatorias para todos los órganos del Estado Mexicano, al haber figurado como parte en un lit.igio concreto, siendo vinculantes para el Poder Judicial no sólo los puntos de resolución concretos de la sentencia, sino la totalidad de los criterios contenidos en ella. Varios 912/2010. 14 de julio de 2011. Unanimidad de once votos en relación con la obligatoriedad de las sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos; votaron con salvedades: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Margarita Beatriz Luna Ramos, José Fernando Franco González Salas y Luis María Aguilar Morales. Mayoría de ocho votos en cuanto a la posibilidad de revisar si se configura alguna de las excepciones del Estado Mexicano al reconocimiento de la jurisdicción cont.enciosa de aquélla, o alguna de las reservas o declaraciones interpretativas formuladas por el Estado Mexicano; votaron en contra: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Margarita Beatriz Luna Ramos y Luis María Aguilar Morales. Ponente: Margarita Beatriz zue SemanarioJudicial de la Federacióny su Gaceta, Libro IIJ, Diciembre de 2011, Tomo 1, tesis

P LXV/2011 (9:1.), página 5511

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Luna Ramos. Encargado del engrose: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Raúl Manuel Mejía Garza y Laura Patricia Rojas Zamudio. El Tribunal Pleno, el veintiocho de noviembre en curso, aprobó, con el número LXV/20 11 (9a.), la tesis aislada que antecede. México, Distrito Federal, a veintiocho de noviembre de dos mil once.

2) Respecto de los criterios de la CorteIDH que hayan derivado de asuntos en los que México no sea parte, la Suprema Corte señala que tienen un carácter "orientador". La tesiscorrespondiente (la 66/2011 .del Pleno) tiene el siguiente texto:"'" CRITERIOS EMITIDOS POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS CUANPO EL ESTADO MEXICANO . NO FUE PARTE. SON ORIENTADOR~S PARA LOS JUECES MEXICANOS SI~MPRE QUE SEAN !\'fAS FAVORABLES A LA PERSONA EN TERMINOS DEL ARTICULO 10. DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Los criterios de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos que derivan de sentencias en donde el Estado Mexicano no intervino como parte en el litigio son orientadores para todas las decisiones de los jueces mexicanos, siempre que sean más favorables a la persona, de conformidad C011 el artículo lo. constitucional. De este modo, los jueces nacionales deben observar los derechos humanos establecidos en la Constitución Mexicana y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como los criterios emitidos por el Poder Jllelícial ele la Federación al interpretarlos y acudir a los criterios interpretativos de la Corte Interamericana para evaluar si existe alguno que resulte más favorable y procure una protección más amplia del derecho que se pretende proteger. Esto no prejuzga la posibilidad de que sean los criterios internos los que se cumplan de mejor manera con lo establecido por la Constitución en términos de su artículo lo., lo cual tendrá que valorarse caso por caso a fin de garantizar siempre la mayor protección de los derechos humanos. Varios 912/2010. 14 de de julio de 2011. Mayoría de seis votos; votaron en contra: José Ramón Cossío Díaz, Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Sergio A. VallsHernández, OIga Sánchez Cordero de García Villegas y Juan N. Silva Meza. Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Encargado del engrose: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Raúl Manuel Mejía Garza y Laura Patricia Rojas Zamudio. El Tribunal Pleno, el veintiocho de noviembre en curso, aprobó, con el número LXVI/2011 (9a.), la tesis aislada que antecede. México, Distrito Federal, a veintiocho de noviembre de dos mil once.

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Este criterio de nuestra Suprema Corte genera alguna perplejidad y puede suscitar en el futuro algunos problemas de los que cabe

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I ~(), SemanarioJudicial de la Federacuni y su Gaceta, Tomo: Libro 111,Diciembre de 2011, Tomo 1, tesis p. LXVI!20 11 (9a.), página 550.


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dar cuenta. En primer término, parece que la Corte mexicana no tuvo en cuenta una distinción elemental entre lo que se conoce como puntos" considerativos" y puntos "resolutivos". Evidentemente, los puntos resolutivos de las sentencias de la CorteIDH son obligatorios solamente para las parte-s que participaron en el juicio, como sucede en todo juicio. Esto significa que lo que la CorteIDH ordena en sus sentencias que se haga (una indemnización, garantías de no repetición, seguimiento de investigaciones, imparticiór. de curso), construcción de un monumento en memoria de las víctimas, etcétera), corresponde acatarlo de forma exclusiva al Estado parte que concurrió en el juicio. Es igualmente obvio, en consecuencia, qve si México no formó parte de un juicio, no tiene ningún deber e e acatamiento de los puntos resolutivos. Ahora bien, épodemos decir lo mismo de las consideraciones jurídicas que, en la parte argumentativa de sus pronunciamientos, hace la CorteIDH? ¿qué tipo de obligación genera esa interpretación para los Estados parte de la Convención Americana de Derechos Humanos? El problema que genera la tesis de la SCJN que ya fue transcrita es que al reconocerle un criterio "orientador" a los criterios de la CorteIDH permite que, al resolver un caso concreto, cualquier autoridad judicial mexicana se "oriente" en un sentido distinto al que sostiene la jurisprudencia interamericana. Cuando eso suceda, ¿qué va a pasar si ese criterio de unjuez mexicano es finalmente revisado por la CorteIDH? Es Inuy probable que la CorteIDH ratifique su criterio yen consecuencia termine descalificando la interpretación que difiera del mismo, con lo cual una mala interpretación de la autoridad jurisdiccional mexicana podría dar como resultado que se condene al Estado mexicano por violar la Convención Americana. Además, no se estaría acatando la obligación de cumplir con lo dispuesto en la Convención, la cual adquiere sentido y significado en virtud de la interpretación privilegiada (y terminal, en la medida en que no puede ser revisada) que haga la CorteIDH. Dicha interpretación, desde mi punto de vista, debe ser considerada COlUOintegralmente obligatoria, tomando en cuenta las tareas que deben cumplir todos los Estados parte de la Convención Americana. y dicha obligatoriedad se proyecta no solamente al quehacer de los jueces, sino al conjunto de autoridades del Estado mexicano, que están igualmente vinculadas (obligadas, para decirlo en rigor) por los pronunciamientos de la CorteIDH. Así COlno existe la denominada "cosa juzgada" (que cobra exis..~.~ ~:~ _. .c._",.__ ~ ~~.~_ .. _ ..~ ~ __ LLIILla.

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entender también que hay una "cosa interpretada" (contenida en las consideraciones jurídicas de las sentencias), la cual -en el caso de la CorteIDH- sí resulta obligatoria para todos los Estados parte de la Convención Americana, con independencia de si han sido o no parte en un juicio concreto. Por eso es que el artículo 69 de la Convención Americana de Derechos Humanos ordena notificar las sentencias no solamente al Estado que fue parte en el litigio, sino a todos los firmantes del propio Pacto, a fin de que conozcan los elementos que figuran en los razonamientos de los jueces interamericanos. ~O!l En suma, me parece que no es del todo correcto el criterio de la SCJN según el cual los criterios interpretativos de la CorteIDH tienen carácter orientador. Lo correcto es considerar que los criterios interpretativos de la jurisdicción interamericana son del todo obligatorios y, en consecuencia, deben ser observados y aplicados en los que casos en que corresponda. En ese sentido se pronuncia el juez interamericano Eduardo Ferrer Mac-Cregor, quien en su voto razonado de la sentencia Cabrera Carda y Montiel Flores contra México señala que" ... la jurisprudencia de la Corte IDH adquiere 'eficacia directa' en todos los Estados nacionales que han reconocido expresamente su jurisdicción, con independencia de que derive de un asunto donde no han participado formalmente corno 'parte material'. Lo anterior; debido a los efectos de la norma convencional interpretada, que produce 'efectos expansivos' de la jurisprudencia convencional y no sólo eficacia subjetiva para la tutela del derecho y libertad en un caso particular sometido a su competencia" (párrafo 79). El mismo Ferrer Mac-Cregor apunta que "pretender reducir la obligatoriedad de la jurisprudencia convencional sólo a los casos donde el Estado haya sido 'parte material' ... equivaldría a anular la esencia misma de la propia CADH, cuyos compromisos asumieron los Estados nacionales al haberla suscrito y ratificado o haberse adherido a ella, y cuyo incumplimiento produce responsabilidad internacional, .. La interpretación emprendida por el tribunal interamericano a las disposiciones convencionales adquiere la misma eficacia que

poseen éstas". ~O~)

En el mismo sentido se expresa el exmagistrado y expresidente de la CorteIDH, Sergio Carda Ramírez, quien señala que "no es :!OH Ver en el mismo sentido el razonamiento de NO(;LiEIRAALCAL\, Humberto, "Los desafíos del control de convencionalidad del C01PUS iuris interamericano para los tribunales nacionales, en especial, para los tribunales constitucionales" en FERRERMAc-GR[(;OR, Eduardo (coord.), El contra] dijúso de convencionalidad, cit., p. 351. 20!) Ferrer Mac-Gregor, "Interpretación conforme y control difuso ele convencionalidad", cit., p. 394.

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posible sostener que las interpretaciones establecidas por la CorteIDH constituyan un punto de vista atendible o desatendible, y no un acto de necesaria observancia ... implican, como prefiero decir, una interpretación vinculante de textos normativos asimismo vinculantes para los Estados, que deben ser atendidos y aplicados interiormente en los términos de la interpretación formal y final dispuesta por la Convención y ejercida por la Corte". 210 Yahemos mencionado que la CorteIDH ha establecido el control de convencionalidad obligatorio y de oficio en varias sentencias contra el Estado mexicano. Conviene en este momento retomar una de ellas, ya que nos puede ofrecer una respuesta clara para entender mejor el punto que estamos abordando. En concreto, hay que recordar que en el párrafo 225 de la sentencia Cabrera y Montiel contra México la CorteIDH apuntó lo siguiente: 225. Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente que las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluídos sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto v fin. Los jueces)' órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un 'control de convencionalidad' entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos judiciales vinculados con la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.

Una discusión complementaria, que la SCJN no abordó en el expediente varios 912/20 l O pero que vale la pena anotar, tiene que ver con la obligatoriedad de criterios interpretativos contenidos no solamente en las sentencias de la CorteIDH, sino también en los pronunciamientos de la propia Corte contenidos en sus opiniones consultivas o bien en el dictado de medidas provisionales. ' La mayor parte de los autores que analizan este aspecto señalan que tales pronunciamientos son igualmente obligatorios, criterio con :!IO GARCÍ.'" R1\l\1íR~~Z, La COTte Interamericana de Derechos Humanos, cit., p. 658. En el mismo sentido, NUCUElRA ALC.'\I.Á, Humberto, ..Los desafíos del control de convencionalidad del corpus iuris interamericano para los tribunales nacionales, en especial, para los tribunales constitucionales" en FERR~:R M..\C-GRF.(;()R, Eduardo (coord.), El control difuso de convencionalidad, cit., p. 351.

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La tesis correspondiente que refleja el criterio que estamos comentando se va a transcribir en el siguiente apartado. 4) La formación del nuevo modelo de control de regularidad, que deriva de lo que llevamos dicho y en particular de la obligación difusa de ejercer control de convencionalidad, genera una cierta complejidad que ha precisado el Tribunal Pleno de la SCJN. La tesis correspondiente (que me permito transcribir en este momento, para pasar a comentarla enseguida y que resulta aplicable a lo señalado en el apartado inmediato anterior) es la siguiente.?" SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL EN EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO. Actualmente existen dos grandes vertientes dentro del modelo de control de constitucionalidad en el orden jurídico mexicano, que son acordes con el modelo de control de convencionalidad ex ojjicin en materia de derechos humanos a cargo del Poder Judicial. En primer término, el control concentrado en los órganos del Poder Judicial de la Federación con vías directas de control: acciones de inconstitucionalidad, controversias constitucionales y amparo directo e indirecto; en segundo término, el control por parte del resto de los jueces del país en forma incidental durante los procesos ordinarios en los que son competentes, esto es, sin necesidad de abrir un expediente por cuerda separada. Ambas vertientes ele control Se ejercen de manera independiente y la existencia de este modelo general de control no requiere que todos los casos sean revisables e impugnables en ambas. Es un sistema concentrado en una parte y difuso en otra, lo que permite que sean los criterios e interpretaciones constitucionales, ya sea por declaración de inconstitucionalidad o por inaplicación, ele los que conozca la Suprema Corte para que determine cuál es la interpretación constitucional que finalmente debe prevalecer en el orden jurídico nacional. Finalmente, debe señalarse que todas las demás autoridades del país en el ámbito de sus competencias tienen la obligación de aplicar las normas correspondientes haciendo la interpretación más favorable a la persona conformes con la Constitución o con los tratados internacionales en materia ele derechos humanos, por lo que se concluye que el órgano jurisdiccional mencionado está obligado a efectuar el control difuso de constitucionalidad y ele convencionalidad. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL TRIGÉSIMO CIRCUITO. Amparo directo 158/2012. Juana Quiroz Hernández. 15 de marzo de 2012. Unanimidad de votos. Ponente: Miguel Ángel Alvarado Servín. Secretarios: Jorge Luis Ramos Delgado y Dulce María Cuadalupe Hurtado Figueroa. Semanario judicial de la Federacumy su Careta, Agosto de 2012, Torno 2, Tesis: XXX. 10.1 A (1Oa.), pág. 2016. :!II Senumario judicial de la Federaciány su Caceta, tomo: Libro IU, Diciembre de 2011, Tomo 1, tesis P LXX/20 11 (Da.), página 5:"}7.Ver el análisis de esta tesis y sus consecuencias que hace Cossío, José Ramón, "Primeras implicaciones ele! Caso Radilla", Cuestiones Constitucionales, número 26, México,junio-cliciembre ele 2012, pp. 32 Ysiguientes. Del mismo autor, El caso Rodilla, México. Pomí a , 2013.


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para lograr su protección más amplia, sin tener la posibilidad de inaplicar o declarar su incompatibilidad. Varios 912/2010. 14 dejulio de 2011. Mayoría de siete votos; votaron en contra: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Jorge Mario Pardo Rebolledo con salvedades y Luis María Aguilar Morales con salvedades. Ausente: y Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Encargado del el :grose: J osé Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Raúl Manuel Mejía Garza y Laura Patricia Rojas Zamudio. El Tribunal Pleno, el veintiocho de noviembre en curso aprobó, con el número LXX/20 11(9a.), la tesis aislada que antecede. Mtxico, Distrito Federal, a veintiocho de noviembre de dos mil once.

Goma puede verse, la Corte hace una diferencia importante respecto al alcance de la facultad de los jueces locales y de los jueces federal es, en relación al control de convencionalidad. Mejor dicho, la diferencia radica específicamente en las vías procesales a través de las cuales se ejerce el control y en los efectos que tendrán los pronunciamientos respectivos, según que sean emitidos por los órganos jurisdiccionales locales o federales. Lo que la Corte señala es que los jueces federales pueden (de conformidad con las reglas procesales existentes en materia de amparo, de controversias constitucionales o de acciones de inconstitucionalidad) llegar a realizar una declaración que tenga por efecto la invalidación de una norma general. Esto implica que los jueces federales pueden terminar "expulsando" a la norma del sistema jurídico, de forma que (como regla general y salvo contadas excepciones) no pueda volver a aplicarse en ningún caso. Ahora bien, la facultad de los jueces locales abarca solamente (aunque no es poco, desde luego) la posibilidad de decretar la inaplicación de las normas generales, lo que tendría como efecto que tales normas no se apliquen a un caso concreto bajo conocimiento de las autoridades judiciales locales, sin que ello afecte a su vigencia ni limite la posibilidad del resto de autoridades para seguirlas aplicando a casos que se presenten más adelante."? 215 Como complemento de lo que se acaba de citar, vale la pena tomar en cuenta también la siguiente tesis jurisprudencial emitida por la Primera Sala de la SC]N (se cita la parte conducente solamente): CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD y DE CONVENCIONALIDAD (REFORl'vIA CONSTITUCIONAL DE 10 DE]UNIO DE 2(11) .... en el sistema jurídico mexicano actual, los jueces nacionales tanto federales C0l110 del orden común, están facultados para emitir pronunciamiento en respeto y garantía de los derechos humanos reconocidos por la Constitución Federal y por los tratados internacionales, con la Iimitante de que los jueces nacionales, en los casos que se sometan a su consideración distintos de las vías directas de control previstas en la Norma Fundamental, no podrán hacer declaratoria de inconstitucionalidad de normas generales, pues

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De acuerdo con lo anterior, los jueces federales pueden llegar a afectar la "vigencia" de una norma general; los jueces locales solamente se refieren a la "aplicabilidad" de las normas, El alcance en el primer caso es mayor, pero la facultad de las autoridades locales no es poca cosa. La tesis transcrita plantea una siguiente cuestión, vinculada con las _obligaciones de las autoridades no judiciales. A ella nos referiremos en la siguiente sección. Antes de pasar al siguiente tema, quizá también sea relevante citar el siguiente criterio jurisprudencial, en el que se distingue entre control de constitucionalidad y control de convencionalidad.'?" CONTROL CONSTITUCIONAL y CONTROL DE CONVENCIONALIDAD DIFUSO. SUS CARACTERÍSTICAS Y DIFERENCIAS A PARTIR DE LA REFORMA AL ARTÍCULO lo. DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDEMCIÓN EL 10 DE JUNIO DE 2011. La defensa de los derechos previstos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a partir de la reforma a su artículo lo., publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011, Y aquellos descritos en los convenios internacionales, se concreta mediante los instrumentos legales al tenor de los cuales se limite el poder de las autoridades; así, el control constitucional hace específica la necesidad de privilegiar y hacer eficaz el respeto a las prerrogativas señaladas por el Constituyente, y los medios para lograr su prevalencia en el Estado Mexicano son el juicio de amparo, la controversia constitucional, la acción de inconstitucionalidad, el juicio de revisión constitucional electoral y el juicio para la protección de los derechos político electorales, pues a través de éstos se estudia y determina si la normativa en conflicto se contrapone o no con un precepto constitucional, de lo cual deriva la conclusión de resolver sobre su constitucionalidad; por su parte, el control de convencionalidad, en su modalidad de difuso, si bien es cierto que se ejerce por todas las autoridades públicas, tratándose de violación a los derechos humanos consagrados en la Constitución Federal y en los convenios internacionales suscritos por el Estado Mexicano, también lo es que se circunscribe al deber de analizar la compatibilidad entre las disposiciones y actos internos únicamente los órganos integrantes del Poder Judicial de la Federación, actuando C01110 jueces constitucionales, podrán declarar la inconstitucionalidad de una norma por no ser conforme con la Constitución o los tratados internacionales, mientras que las demás autoridades jurisdiccionales del Estado mexicano sólo podrán inaplicar la norma si consideran que no es conforme a la Constitución Federal o a los tratados internacionales en materia de derechos humanos. lOa. Época; 1a. Sala; S]F y su Gaceta; Libro Diciembre de 2012, Tomo 1; Pág. 420. ~I{j Décima Epoca, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federa.ción y su Gaceta, Libro IV, Enero ele 2012, Tomo 5, p. 4319.

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que deben aplicarse a un caso concreto y los derechos humanos que establece la Carta Magna y los tratados internacionales, así como orientados por la jurisprudencia que sobre el tema sustente la Corte Interamericana de Derechos Humanos, debido a la fuerza vinculatoria de la normativa convencional, lo cual genera la consecuencia de permitir o no la aplicabilidad de alguna disposición a un caso en concret.o. Por tanto, en el primer supuesto se determina sobre la constitucionalidad de la norma reclamada, mientras que en el segundo, sólo se atiende a su aplicación.

5) La tesis LXIX/20 11, derivada del mismo expediente varios 912/2010 que estamos comentando, establece los pasos que deben seguirse por parte de los jueces a fin de llevar a cabo el control de constitucionalidad y de legalidad. Se trata de lo que algunos autores han llamado los "grados de intensidad" en el ejercicio del control."? Los pasos que señala la tesis de la SCJN son los siguientes: a) Interpretación conforme en sentido amplio, lo que significa que los jueces del país -al igual que todas las autoridades del Estado mexicano-, deben interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los cuales el Estado mexicano sea parte. En este caso se deberá observar el principio pro persona para dar la interpretación que mejor proteja el derecho humano en cuestión. b) Interpretación conforme en sentido estricto, lo que significa que cuando hay varias interpretaciones jurídicamente válidas, los jueces deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad de las leyes, preferir aquélla que hace a la ley acorde a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales firmados y ratificados por México. e) Inaplicación de la ley cuando las alternativas anteriores no son posibles. La tesis correspondiente es la siguiente: PASOS A SEGUIR EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. La posibilidad de inaplicación de leyes por los jueces del país, en ningún momento supone la eliminación o ~17 FERRI':R IvIAc-GREGOR,

cionalidad",

cü., p. 386.

Eduardo, "Interpretación

conforme y control difuso de conven-

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el desconocimiento de la presunción de constitucionalidad de ellas, ~ sino que, precisamente, parte de esta presunción al permitir hacer el contraste previo' a su aplicación. En ese orden de ideas, el Poder Judicial al ejercer un control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos, deberá realizar los siguientes pasos: a) Interpretación conforme en sentido amplio, lo que significa que los jueces del país -al igual que todas las demás autoridades del Estado Mexicano-, deben interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos reconocidos en la Constitución { en los tratados internacionales en los cuales el Estado Mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas con la protección más amplia; b) Interpretación conforme en sentido estricto, lo que significa que cuando hay varias interpretaciones jurídicamente válidas, los jueces deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad de las leyes, preferir aquella que hace a la ley acorde a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar el contenido esencial de estos derechos; y, e) Inaplicación de la ley cuando las alternat.ivas anteriores no son posibles. Lo anterior no afecta o rompe con la lógica de los principios de división de poderes y de federalismo, sino que fortalece el papel de los jueces al ser el último recurso para asegurar la primacía y aplicación efectiva de los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano es parte. PLEN O. Varios 912/2010. 14 de julio de 2011. Mayoría de siete votos; votaron en contra: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Jorge Mario Pardo Rebolledo con salvedades y Luis María Aguilar Morales con salvedades. Ausente y Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Encargado del engrose: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Raúl Manuel Mejía Garza y Laura Patricia Rojas Zamudio. El Tribunal Pleno, el veintiocho de noviembre en curso, aprobó, con el número LXIX/20 11(9a.), la tesis aislada que antecede. México, Distrito Federal, a veintiocho de noviembre de dos mil once.

Si recurrimos

a la idea de los grados de intensidad del control, a la que ha aludido el juez Ferrer Mac-Cregor, podemos diseñar un esquelna también de tres niveles pero parcialmente distintos al que perfila la SCJN en su tesis jurisprudencial. En efecto, podernos hablar de los siguientes tres tipos de intensidad en el control de convencionalidad: Grado bajo: en este caso el aplicador de una norma nacional hace una in terpretación de la misma que sea "conforme" con las normas internacionales;



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Grado medio: si el intérprete considera que no hay forma de encontrar una interpretación que haga compatible la norma internacional con la norma interna, puede dejar de aplicar la norma nacional. Como ya vimos, la Suprema Corte estima que esto puede ser llevado a cabo por cualquier juez, cuando esté conociendo' de cualquier tipo de proceso judicial. Grado alto: cuando el intérprete tiene la facultad de expulsar con efectos generales (erga omnes) a la norma interna que estime inconvencional. Esto, según nuestra SCJN, está reser.vado a los jueces federales cuando conozcan -de acuerdo a su competencia- de juicios de amparo, controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad.

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El parámetro a partir del cual deben realizarse las operaciones interpretativas que se acaban de señalar ha sido precisado por la SCJN en la siguiente tesis:"!" PARÁMETRO PARA EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. El mecanismo para el control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos a cargo del Poder Judicial debe ser acorde con el modelo general de control establecido constitucionalmente. El parámetro de análisis de est.e tipo de control que deberán ejercer todos los jueces del país, se integra de la manera siguiente: a) todos los derechos humanos contenidos en la Constitución Federal (con fundamento en los artículos lo. y 133), así como la jurisprudencia emitida por el Poder Judicial de la Federación; b) todos los derechos humanos contenidos en trat.ados int.ernacionales en los que el Estado Mexicano sea parte; c) los criterios vinculantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos derivados de las sentencias en las que el Estado Mexicano haya sido parte, y d) los criterios orientadores de la jurisprudencia y precedentes de la citada Corte, cuando el Estado Mexicano no haya sido parte.

Respecto a algunos de los asuntos que se acaban de apuntar, vale la pena tomar en consideración las siguientes tesis jurisprudenciales: CONTROL DIFUSO. RASGOS DISTINTIVOS DE SU EJERCICIO. El "sistema difuso", es aquel en el cual el examen de compatibilidad de los actos frent.e a la Constitución, corresponde a todos los órganos judiciales y lo ejercitan, incidentalmente, en ocasión ele la ~IX Décima Época, Pleno, Semanario Judicial de la. Federación y su Gaceta, Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1, p. 551, aislada, Constitucional. Número de tesis: P LXVIIl/2011 (9a.).

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decisión de las causas de su competencia. La lógica de dicho sistema reside en que, a cada caso, debe recae~ una resolución, con~cida como "norma individualizada", la cual se infiere o deduce a partu- de la norma general, empero, adecuándola o r.elacionándola cor: l.~shechos o circunstancias del caso concreto, siendo que la decisión se compone de un silogismo judicial que se integra por una premisa fáctica determinada por hechos o circunstancias, conforme las cuales deberá construirse una premisa normativa que otorgue la mejor solución al conflicto; esto es! cuando se ejerce el control difuso se actúa en el problema contingente y propio que impone una comprobación constitucional en el caso debatido y, de ahí, el efecto de la cosa juzgada -inter partes-; de manera que en este sistema, el juzgador tiene el deber de realizar una interpretación para llegar a un juicio respecto a la constitucionalidad de la decisión que pronuncia en casos concretos. Por tanto, en el supuesto de estimar que la aplicación de cierta disposición, bajo determinadas circunstancias, resulta \inconstitucional, sólo puede en casos extremos desaplicar tal disposición en el evento concreto, resolviendo como si ésta no existiera; así, la duda sobre su constitucionalidad siempre debe plantearse en razón de su aplicación en circunstancias particulares, aspecto que marca la diferencia respecto al control concentrado, puesto que, en éste último, se cuestiona la inconstitucionalidad de una ley en abstracto; esto es, la norma general de que se viene hablando, pero sin contemplar los hechos concretos del caso ni la regla que rige a casos específicos, sino la ley per se, con generalidad en el pronunciamiento. Finalmente, cabe considerar que el control difuso, entendido como uno de los medios para consolidar la supremacía constitucional, tiende a buscar y conciliar el sentido o interpretación de la o las normas que conforman la premisa normativa, a fin de conseguir la: a) interpretación conforme en sentido amplio, de acuerdo al bloque de constitucionalidad; b) interpretación conforme en sentido estricto, si hay varios sentidos, eligiendo el más acorde al bloque de constitucionalidad, esto es, el previsto o pretendido por la Constitución, y sólo cuando esto resulte imposible se deberá; c) inaplicar, en el caso concret.o, la disposición que oriente el sent.ido de la premisa normativa, cuando sea indefectible un determinado sentido, en oposición al pretendido constitucionalmente, siempre en el contexto de los efectos in ter partes que apareja este sistema. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Revisión Fiscal 623/2012.- Administrador Local Jurídico del Norte del Distrito Federal.- 27 febrero de 2013.- Unanimidad de votos.- Ponente: Jean Claude Tron Petit.- Secretaria: Mayra Susana Martínez López. CONTROL D~ECONVENCIONALIDAD. CÓMO DEBEN EJERCERLO LOS ORGANOS JURISDICCIONALES NACIONALES. El artículo lo. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-



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canos, a partir de su reforma publicada en el Diario Of!cia.l ~e la. Federacuni ellO de junio de 2011, tuvo importantes modificaciones que impact.an directamente en la administración de justicia, porque evidencian el reconocimiento de la progresividad de los derechos humanos, mediante la expresión clara del principio pro persona como rector de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, privilegiando aquellas que brinden mayor protección a las personas. De esta manera, todos los órganos jurisdiccionales nacionales deberán, en principio, ejercer el control de convencionalidad de las normas, atendiendo no sólo a los derechos humanos que consagra nuestra Carta Magna, sino también a los contenidos en los tratados internacionales que la Nación tenga suscritos en materia de derechos humanos. Así, actualmente existen dos vertientes dentro del modelo de control de constitucionalidad en el orden jurídico mexicano que son acordes con un modelo de control de convencionalidad en los términos apuntados: Primero, el control concentrado en los órganos del Poder Judicial de la Federación mediante las acciones de inconstitucionalidad, las controversias constitucionales y el amparo directo e indirecto y, segundo, el control por parte del resto de los Jueces del país en forma incidental durante los procesos ordinarios en los que son competentes, esto es, sin necesidad de abrir un expedient.e por cuerda separada. En est.ascondiciones, el parámetro de análisis de ~ste tipo de control que deberán ejercer todos los Jueces del país, se integra de la manera siguiente: 1) Iodos los derechos humanos que contemple la Constitución Federal (con fundamento en sus artículos lo. y 133), así como la jurisprudencia emitida por el Poder Judicial de la Federación; 2) Todos los derechos humanos que dispongan los tratados internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte; 3) Criterios vinculantes de la Corte Interarnericana de Derechos Humanos sustentados en las sentencias en las que el Estado Mexicano sea parte, y criterios orientadores de la jurisprudencia y precedentes de la citada Corte, cuando el Estado Mexicano no sea parte. De este modo, este tipo de interpretación por parte de los Jueces presupone realizar tres pasos: a) Interpretación conforme en sentido amplio. Significa que los Jueces del país, al igual que todas las demás autoridades del Estado Mexicano, deben interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los cuales el Estado Mexicano sea parte, favoreciendo en todo' tiempo a las personas la protección más amplia; b) Interpretación conforme en sentido estricto. Se traduce en que cuando hay varias interpretaciones jurídicamente válidas, los Jueces deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad de las leyes, preferir aquella que hace a la ley acorde a los derechos humanos establecidos en la Ley Suprema y en los tratados internacionales en los que México sea parte, para evitar incidir o vulnerar

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el contenido esencialde estosderechos;y, e) Inaplicaciónde la norma que menos b~neficiecuando las alt7r~lativasal~ter.io~es no ~~D:,posibles. Lo antenor no rompe con la lógica del pnnCIpIOde división de poderes y del federalismo,sino que fortaleceel papel de losJueces al ser el último recurso para asegurar la primacía y aplicación efectiva de los derechos humanos establecidosen la Constitucióny en los tratados internacionalesde los cuales el Estado Mexicano es parte. Décima Época, Tribunales Colegiadosde Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro I\~ Enero de 2012, Tomo 5, p. 4320. 4. El reto de la cultura juridica y el 'Usodel derecho comparado. Como puede ver el lector, el control de convencionalidad nos ofrece un desafío de grandes dimensiones. Si somos capaces de enfrentar con entereza y sapiencia dicho reto, México estará dando un paso enorme en la dirección correcta, pues tendrá un Estado constitucional de derecho más robusto y unos aplicadores de normas dotados de una capacidad ampliada para proteger cabalmente los derechos humanos. El control de convencionalidad nos convoca a traer a México lo que en otras latitudes se han llamado "diálogos jurisprudenciales", en los que los jueces van dando pasos desde sus distintas jurisdicciones para lograr avances en la protección de derechos. Finalmente, no olvidemos que el derecho constitucional de nuestros días plantea problemas muy semejantes a todas las jurisdicciones, de modo yue siempre existen buenas oportunidades de aprendizaje cuando se comienza a dialogar con experiencias foráneas. Se habla ya incluso de amplios procesos de "migración jurisprudencial", en referencia a la circulación de las ideas sobre la protección de los derechos fundamentales y la defensa de la Constitución. Se trata de un fenómeno más o menos reciente, potenciado en los últimos años por el acceso masivo a internet y por el desarrollo de poderosos bancos de datos que perrni ten tener acceso completo a las sentencias de los tribunales constitucionales de muchos países. !!19 Los problemas de fondo a los que se enfrentan las distintas jurisdicciones nacionales son, como ya se apuntaba, en alguna medida parecidos: libertad de expresión, derecho de asociación, cuestiones electorales, derecho a la posesión de armas, interrupción voluntaria del embarazo, etcétera. Los criterios jurisprudenciales sobre estos temas se encuentran en muchos países y también de manera destacada en la jurisprudencia internacional. En ocasiones las soluciones son :210 Sobre la relación entre el internet y el mundo jurídico, C\RBUNELl., Miguel y Aline, Iruernet para abogados y estudiantes de derecho, 4a. ed., México, Porrúa, 2009.

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parecidas, pese a que los jueces no conocían la jurisprudencia de sus colegas extranjeros. En otros casos los criterios judiciales se apartan de lo que podría considerarse como una línea jurisprudencial más o menos consolidada y terminan por dictar sentencias incomprensibles po_r su falta de fundamento y por su precariedad argumentativa. Lo cierto es que hay una "circulación mundial" de problemas constitucionales y una circulación igualmente planetaria de las correspondientes soluciones. Por eso es que se habla de una "propensión ultra-nacional, sino universal, de las funciones nacionales de la justicia constitucional" .220 Dicha propensión estaría anudada a la existencia de una comunidad de jueces constitucionales que con frecuencia celebran reuniones, seminarios y congresos en los que dialogan e intercambian experiencias, creando así una suerte de "sociedad abierta de la justicia constitucional", la cual puede ampliarse para hablar incluso de una sociedad abierta de la justicia convencional. Es en este marco en el que algunos autores se preguntan si las cortes constitucionales pueden y/o deben citar los criterios de otras jurisdicciones nacionales. La Constitución de Sudáfrica de 1996 -una de las más progresistas del mundo, tanto en su texto como en la aplicación del mismo- lo acepta expresamente en su artículo 39, que permite a los tribunales "tomar en consideración el derecho extranjero". Se trata de una idea inspirada en una especie de cosmopolitismo jurídico de gran alcance."! esta orientación encuentra un cierto eco en el voto disidente del justice de la Corte Suprema de los Estados Unidos Stephen Breyer en la sentencia Knight versus Florida de 1999, en el que se hace referencia a distintos precedentes extranjeros e incluso se cita, con aprobación, un criterio de la Corte Suprema de Zimbadwe. No es de sorprender la inmediata reacción en contrario de los integrantes de la "falange conservadora" de la propia Corte (según la acertada calificación de Ronald Dworkinj.?" Clarence Thomas y Antonin Scalia, quienes censuraron de inmediato la cita realizada por su colega, afirmando que la falta de fundamento del criterio de Breyer se encontraba reflejada en la cita de un derecho inaplicable por las cortes norteamericanas. 220 ZAGRt:BI':LSKY, Gustavo,

del neoconstitucionalismo.

"Jueces constitucionales"

en

CARFlONELL,

Miguel (editor), Teoría

Ensayos escogidos, Madrid, Trotta, 2007, p. 92.

~~I Sobre el tema pueden verse las importantes aportaciones de FERRI\IOU, Luigi en varios ele sus trabajos; por ejemplos en algunos de los ensayos contenidos en Democracia y garantismo, edición ele Miguel CARBONELL, 2a. ed., Madrid, Trotta, 2010, pp. 303 Y ss. 2~2 DWORK1N, Ronald, The Supreme Court phalan:x:, The New York Review Books, Nueva York, 2008.

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actitud humilde, receptiva y atenta a los caminos, buenos o malos, que se han abierto en otras latitudes. Zagrebelsky sigue afirmando que: "Es como recurrir, para resolver un problema difícil, a 'un amigo con gran experiencia', que nos hace pensar mejor, desvela energías potenciales latentes, extiende la perspectiva y enriquece las argumentaciones, poniendo bajo la luz puntos de vista quizá de otro modo ignorados". ~:11 No faltará quien piense que al tOTIlaren cuenta las experiencias de otros países se pone en riesgo la identidad propia del ordenamiento constitucional mexicano (o de cualquier otro país). Ha- sido una actitud que han defendido con vehemencia y durante décadas muy connotados juristas, que le temían a la "contaminación" jurídica que pudiera llegar a nuestro derecho proveniente de otros países. Dejando por ahora a un lado la gran ignorancia que tal actitud encerraba, lo cierto es que nada de eso puede suceder ni ha sucedido nunca, ni en México ni en el extranjero. Es cierto que se han copiado instituciones tomadas del derecho comparado, pero su recepción se ha acomodado a las necesidades nacionales y varias de ellas se encuentran entre los más grandes aciertos de nuestro sistema jurídico. ¿Acaso no importamos en su momento el esquema del federalismo? ¿acaso podemos considerarnos los inventores de principios tan básicos como la división de poderes? ¿quién pensaría que figuras como las comisiones de derechos humanos o los consejos la judicatura son negativos porque no fueron inventados por nuestros próceres jurídicos? Esos ejemplos, y muchos otros que se podrían citar, avalan la oportunidad, la pertinencia y el efecto benéfico que arroja el conocimiento y la utilización del derecho comparado. En el caso concreto de la revisión de jurisprudencia comparada .no hay nada que temer y sí, por el contrario, mucho que ganar, toda vez que "La circulación de las jurisprudencias no compromete por tan to la identidad de la propia. La comunicación de experiencias está siempre filtrada porque presupone starulars mínimos de homogeneidad o juicios de congruencia sobre los textos y los contextos jurisprudenciales. Estos juicios son de las cortes nacionales. No determinan ninguna disrninución de su función soberana". ~:I~ Lo que resulta perjudicial y es indefendible tanto desde Un punto de vista teórico corno desde el mirador de la práctica es el intentar permanecer encerrados en las propias "tradiciones", cualquiera que estas sean. Perdernos todos (jueces, litigantes, académicos, ciudada')~ _. I ~'I>!

Z,\l;RElll,LSKY, Idem.

"Jueces constituciona " 1'" es .cu.,

p. 95 .

EL ABC DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL C9NTROL DE...

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nos) cuando tenemos tribunales constitucionales incapaces de mantener un diálogo con la jurisprudencia de otras latitudes: "La incomunicabilidad equivale a la rotura del círculo ideal de intérpretes constitucionales Las cortes de justicia tienen, por así decirlo, raíces que se asientan en condiciones político-constitucionales nacionales, pero tienen la cabeza dirigida a principios de alcance universal. Cerrarse a sí mismas significa solamente una cosa: predisponerse a políticas constitucionales y de los derechos humanos funcionales solamente a los exclusivos intereses nacionales".233 . Lo anterior viene al caso porque la tarea más importante que debemos realizar en México en materia de control de convencionalidad se refiere a cambiar la mentalidad de nuestros operadores jurídicos, de modo que estén "mentalmente" abiertos a lo que va señalando la jurisprudencia de la CorteIDH. Por eso es importante que las futuras generaciones de abogados se manejen con soltura en el derecho comparado y lo vean como un insumo relevante para complementar su formación. Las fronteras entre derecho nacional y derecho internacional son hoy más borrosas que nunca y por eso es que los abogados deben estar listos para utilizar en sus razonamientos tantos normas internas como normas internacionales. No hay duda, a la luz de lo que ya llevamos expuesto, que el control de convencionalidad es obligatorio y que por tanto los operadores jurídicos deben conocer a fondo y con detalle la jurisprudencia de la CorteIDH, pero dicha obligatoriedad no se verá reflejada en la práctica si no conseguimos desarrollar una mentalidad más afín a los pronunciamientos de la jurisdicción interamericana. Ese es el reto mayor, COIllO ya se apuntaba. y en este punto tendrán un papel fundamental por desarrollar las escuelas y facultades de derecho, pues será en ellas en donde se formen las nuevas generaciones de abogados, para las cuales temas como el del control de convencionalidad serán vistos como algo normal y cotidiano, al revés de lo que sucede en la actualidad con algunos jueces y abogados.

¡ Lecturas sugeridas para ampliar (selección bibliográficau/'"

los temas generales

tratados

en este texto

ABRAMOVICII, Víctor y COURTIS,Christian, Los derechos sociales como dere.has exigibles, 2a. ed., Madrid, Trotta, 2004. AHUMADA RUIz, Marian, La jurisdicción constitucional en Europa. Bases teóricas y políticas, Madrid, Civitas, 2005. ALEXY, Robert, Derechos sociales y ponderación, Madrid, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2007. ------, La construcción de los derechosfundamentales, Buenos Aires, AdHoc, 2010. ------, TeoTÍa de los derechos fundamentales, 2a. ed., Madrid, CEPC, 2007. A.NDRI~S IBÁÑEz, Perfecto, Proceso penal: ¿qué clase de publicidad y para quét , Jueces para la democracia, núm. 51, Madrid, noviembre de 2004. ARACÓNREYES, Manuel, Estudios de derecho constitucional, 2a. ed., Madrid, CEPC, 2009. ARTO LA,Miguel, Constitucionalismo en la historia, Barcelona, Crítica, 2005. BAILYN,Bernard, Los orígenes ideológicos de la Revolución norteamericana, Madrid, Tecnos, 2012. BARAK,Abaron, The judge in a dernocracy, Princeton, Princeton University Press, 2006. BARBERIS,Mauro, Libertad, Buenos Aires, Ediciones Nueva Visión, 2002. BARRY,Brian, Teorías de la fusticia, Barcelona, Gedisa, 2001. BECERRA,Ricardo, SIU,AZAR, Pedro y WOLDENBI·:RC José, La mecánica del cambio político en México. Elecciones, partidos y reformas, 3a. ed., México, Cal y Arena, 2005.

2:H Para abundar en la bibliografía sobre los temas tratados en este texto, remito a las referencias que figuran al final de CARBoNa.L,Miguel, Los derechosfundameruales en México, 5a. ed., México, Porrúa, UNAM, CNDH, 2012. Otras obras sobre el tema pueden verse en el apéndice bibliográfico que figura en FERIU:R MAc-GREGOR y CARBONH,L,Miguel, Compendio de derechos humanos, 3a. ed., Porrúa, UNAM, 2012.

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BIBLIOGRAFÍA

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ABC de Los Derechos Humanos - Carbonell

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