EXCELENTÍSSIMO(A) SR.(A) DR.(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA 9 ª UNIDADE DO JUIZADO ESPECIAL DA COMARCA DE FORTALEZA – CEARÁ.
OSÓRIO
FORTALEZA DE
SOUZA., brasileiro,
solteir o,
residente e domiciliado comerciante, inscrito no Cpf sob o nº 425.687.493-34, residente sito a rua, Virgílio Paes, nº 2503, Cidade dos Funcionários Fortaleza/ CE, CE, Cep: 60.822.370, por
seus
procuradores
adiante
assinados,
qualificados na
Procuração ad juditia et extra anexa (doc. 01) 01), vêm à presença de Vossa Excelência, com fulcro nos Art. 5°, inciso X, da CF/ 88 88 , Art. 186, do Código Civil Pátrio propor a presente AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE
DÉBITO C/ C REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E TUTELA ANTECI PADA , em
face
de
COMPANHIA ENERGÉTICA
DO CEARÁ(COELCE)., pessoa
jurídica de direito privado, inscrita no C NPJ sob o nº 07 .047.251/ 0001 0001-70 , com endereço na na rua Padre Valdevino, nº 150, Bairro Centro, CEP: 60.135 CE, pelos fatos fato s e fundamentos que passa a ex por: 040, Fortaleza/ CE,
PRELIMINARMENTE:
Requer, nos termos do disposto nas Leis nº 1.060 / 50 50 e
9.099/ 95 95, os benefícios benef ícios da Justiça Justi ça Gratuita, Gratu ita, por ser pobre na forma da lei, conforme faz prova a declaração declara ção em anexo, ao tempo em que indica o
advogado signatário para patrocinar os seus interesses, o qual de logo decl ar a
aceitar o encargo. 1
DOS FATOS O requerente é comerciante sério, e está no mercado há
mais de 7(sete) anos, sempre honrando com os seus compromissos, não tendo nada durante esses mais de 7 (sete) anos de mercado, que desabone a sua conduta. Ocorre Excelência, que após tantos anos trabalhando de forma séria e honesta, sempre em dia com suas obrigações, o promovente teve
a desagradável surpresa no dia 20 de fevereiro de 2013, quando f oi juntamen junta mente te com sua namorada ao Shopping Iguatemi para f azer co m pras, mais precisamente na loja Roma Hype da qual já é cliente, quando a pós algum tempo escolhendo o que iria comprar, dirigiu-se ao caixa para r ea ealizar o pagamento de forma parcelada através de crediário, foi informado pela
funcionária da loja que não poderia comprar no crediário, pois seu nome estava negativado pela COMPANHIA ENERGÉTICA DO CEARÁ(COELCE) jun to
ao SERASA, por
conta de 02 (duas) negativações, nos valores de r $
1.139,41(hum mil cento e trinta e nove e quarenta e um centavos ) e r$ (Tr ezentos e oito reais e cinquenta e nove centavos) . 308 ,59 (Tr
Diante de tamanho constrangimento e abalado com a informação de que seu nome estava no cadastro de inadimplentes da SERASA, dirigiu-se a sede da COELCE a fim de saber sua real situação
perante pera nte a empresa, emp resa, quando quan do foi informado pela atendente da requerida que existiam débitos em seu nome r ef er entes a contas de energia vencidas de um imóvel situada à rua Torres Câmara, 438, Aldeota, Fort aleza/ CE.
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Pois bem, o autor de pronto reconheceu tais d éb itos vencidos e solicitou a 2ª via a funcionária da requerida a fim de realizar o
imediato pagamento e consequentemente a empresa solicitar a exclusão d o nome do autor junto ao SPC/ SERASA(Doc.02 ), pois o mesmo necessita que do
seu nome sem restrições para o bom andamento dos seus negócios. Por sua vez Exa., ao analisar tais débitos para realizar a
devida quitação, o autor se deparou com o valor de r$ 1.081 ,85(Hum mil e
oitenta e um reais e oitenta e cinco centavos) datado de 06/ 05/ 2009 que chamou sua atenção, pois tanto os meses anteriores como os posteriores essa data estavam com
uma média de
a
valores bem mais baixa, de
aproximadamente R$ 150,00(Cento e cinquenta reais) mês. Ao indagar a funcionária da empresa ré, por que aquele
mês o valor estava com uma diferença em relação aos outros meses em atraso bem mais elevado, a mesma informou que se tratava de uma multa p or
irregularidade devido a fraude no medidor da unidade consumidora do autor , mai s c o nheci do sma o
c o mo
ga to ” o u se j a , se g undo a me
“
a uto r teria furtado energia e que o valor para pagamento
estava em R$ 1.139,41 (Hum mil cento e
trinta
e nove reais e quarenta e centavos) devido ao
acréscimo de juros e multa. Indignado e se sentindo humilhado, o autor
solicitou a imediata exclusão da multa, para que pudesse realizar o pagamento dos outros débitos em atraso e consequentemente retirar seu nome da SPC/ SERASA, pois é uma pessoa séria e não teria motivos par a
praticar qualquer ato dessa natureza, imputado a sua pessoa de
maneir a
criminosa e sem prova a lguma.
No entanto a funcionária informou que só poderia ser feito o pagamento integral dos valores, ou seja, teria o autor que pagar tal
multa por um ato que não cometeu e não tinha conhecimento se r ealmente 3
existe ou existiu, pois segundo a funcionária a suposta irregularidade ou se ja, o furto foi detectado por funcionários da empresa ré e a única maneira que o
autor teria para que a mesma retirasse seu nome do SPC/ SERASA er a realizando o pagamento integral de todos os valores incluindo tal mu lta
infundada, obrigando o autor a fazer um parcelamento junto a empresa r é, parcelamento este que o mesmo chegou a pagar 02 (duas) parcelas, mas p or motivos f inanceiros e por sentir-se enganado, não pôde dar p rosseguimento.
Ora Exa., como o autor vai pagar uma multa oriunda de
uma suposta fraude pela qual o autor tem consciência que não co meteu? Além de ser ilegal, arbitraria vergonhosa e sem validade alguma, pois como já dito, foi oriunda de um ato unilateral da empresa ré, sem direito a
acompanhamento do procedimento pelo autor, bem como contraditório,
a ampla defesa e
direito Constitucional do autor . Por sua vez Exa., o autor vem sofrendo com tal situação
vexatória pois a promovida está imputando ao mesmo um crime de furto pelo qual não cometeu e devido a inscrição indevida do
seu nome no
SPC/SERASA, trazendo diversos transtornos e humilhação nos negóc ios
devido ao seu nome está no SPC/ SERASA e até mesmo perante a seus familiares e amigos que sabem de tal calúnia, f azendo com que o autor passe
diariamente por tal constrangimento e abalo emocional. Vale salientar, que em nenhum momento o autor negou
a existência dos outros débitos vencidos, pelo contrário dirigiu-se a em pr esa ré no intuito de quitar os mesmos e consequentemente limpar seu nome o que foi prontamente negado pela funcionária da empresa ré, atrelando tais déb itos
vencidos ao pagamento da multa. Portanto, não pode e nem deve o autor pagar uma dívida que não existe, motivo pelo qual não fez o pagamento das
faturas vencidas.
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Entretanto, como já dito anteriormente o autor necessita
que seu nome não conste nos cadastros de inadimplentes, pois necessita de crédito para realizar suas operações comerciais, e prover o seu sustento e de sua família com dignidade como sempre f ez. Assim, nada mais justo Excelência que tal mu lta imposta pela empresa ré seja declarada inexistente, por não possui qual quer validade como será demonstrado a seguir. Acontece Exa., que num dado momento um fun cionário
da demandada comparece na unidade consumidora, constata
v irtual
irregularidade, estima unilateralmente o termo inicial da suposta fraude,
lançando-lhe um valor pecuniário não menos arbitrário e unilateral . Após tal estimativa t emp oral e quantitativa, a ré envia epístola informando ao consumidor o valor pecuniário resgatado
–
aquilo que
entende que fora furtado em razão da suposta irregularidade -
que julga
adequado, conclamando-o a saldar tal débito sob pena de
imediato
desabastecimento do servi ço
.
Bem entendido: a ré constata de modo unilateral um a
suposta
f ra ude no
medidor de energia elétrica, imputa a culpa ao consumidor ,
fazendo uma estimativa de
quanto
deixou de
lucrar com
a
virtual
irregularidade, valor esse que se não for pago pelo consumidor terá como
sanção
retaliadora
importando se
a
imediata
suspensão
do
f orneci mento,
pouco
o consumidor está adimplente com as faturas regulares e
atuais (!!!), se a irregularidade decorreu ou não de sua conduta
positiva
ou negati va.
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Constatada a hipotética irregularidade, a ré modifica o estado
f ático das coisas, retirando o medidor de energia, ligando e
religando fios e conectores, ajustando parafusos e outras de forma a destruir
paraf ernálias,
o corpo de impressões que poderiam ser periciados,
impedindo a defesa dos consumidores por intermédio de provas técnicas
.
Para a ré, Excelência, basta lançar suas impressões e
crenças nos Termos de Ocorrência de Irregularidade (TOI) para provas inequívocas concernente às irregularidades, mas
o consumidor
não possui a mínima condição té cnico- per icial de contestar
po rq ua nto a pró pria ré a l tero u o
afirmar ter
o alegado,
co rpo de de l i to”, os v e stí gi o
“
s da vi rtual
f raude
.
Como se não bastasse, a ré realiza as estimativas com base no valor das tarifas atuais, quando deveria, obviamente, recalcular e
resgatar os valores que entende cabíveis tendo como supedâneo as tarifas de consumo da época de cada irregularidade.
É dizer que a ré cobr a
serviço realizado no passado, com base nos valores atuai s. Eis todo o substrato fático da presente demanda. Ao
dir eito.
DO DIREITO DA RELAÇÃO DE CO NSUMO
A ré enquadra-se no conceito de f orn ecedora (art. 3º do
Código de Defesa do Consumid or ), visto que presta serviço de transmissão e distribuição de energia elétrica. Aqueles com quem ela contrata, por sua vez,
6
utilizam-se, mediante contraprestação pecuniária, dos serviços prestados pela ré como destinatário f inal, adequando-se no art. 2º do mesmo diploma legal. Isto é, são todos legalmente c o nsu mid ores .
Por conseqüência, aplicam-se a tais relações as normas de ordem pública e de interesse social previstas no Código de Defesa do
Consumidor (Lei nº 8.078 / 90), principalmente aquelas que reconhecem a
vulnerabilidade do consumidor
(art.
4º, I, CDC), que facilitam a defesa d os
direitos do consumidor com a inversão do ônus da prova (art. 6º,
VIII,
CDC), que coíbem e tornam nulas de pleno direito as práticas e cláusu las
contratuais abusivas impostas pela ré
(ar t.
39 e incisos, e art. 51 e incisos,
todos do CDC), sem contar o reconhecimento da boa-fé objetiva, com todas
as suas conseqüências
jurídicas, como princípio e norma impositiva
presente em toda e qualquer relação de consumo
(art.
4º, III, e art. 51, IV,
todos do CDC). No caso em comento, evidente a desproporcionalidade e ilegalidade do modus operandi da ré, vulnerando o sistema nacional de def esa do consumidor e demais princípios norteadores do Estado Humanitário Constitucional de
Direito. Ve jamos.
DA IMPUTAÇÃO AOS CONSUMIDORES DE RESPONSABILIDADE
OBJETIVA
A ré, sem nenhuma prova concreta, unilateralmente,
imputa a responsabilidade das supostas irregularidades nos medidores de
energia elétrica aos consumidores, cobrando suposto consumo
estimado,
débito por
estabelecendo uma verdadeira modalidade de
responsabilidade objetiva, inexistente no ordenamento jurídico pátrio. 7
Essa imputação de
responsabilidade por
suposta
irregularidade nos medidores de energia elétrica ao consumidor é abusiva sob vários aspectos . efeito,
Com
não
se
pode
perder
de
vista
que
a
responsabilidade e a propriedade dos medidores de consumo de e ner gia,
como de todo o
sistema de transmissão de energia é exclusivamente
requerida, como consectário lógico e jurídico da atividade
da
empresarial
que desenvolve.
Assim, antes de ef etuar qualquer multa a r equerida deveria comprovar a culpa do consumidor na irregularidade e não
simplesmente presumir que este tenha cometido algum a.
Busca, em verdade, para os consumidores,
olvidando-se de conhecimento pro homine de que quanto
maior o lucro, maior o risco
Não
transferir seu risco e mp resarial “
”
raro, em
verdade costumeiro, a ré
imputa
aos
consumidores irregularidades no medidor de energia elétrica em período que ultrapassa
doze meses, o que comprova que a Concesssionária não te m
por hábito realizar inspeções de rotina nos seus equipamentos: re lógios, postes, fios etc.
Ora, se a ré faz medições de consumo de energia mensalmente, por meio de seus prepostos, como pode levar tanto temp o, para detectar suposta irregularidade no medidor de energia elétrica
do
contratante hipossuficie nt e?
8
E
não venha argumentar,
de
forma canhestra
e
incoerente, que os empregados que realizaram a leitura dos medidores não possuem conhecimento técnico para verificarem de plano as ir re gularidades , sendo
dever
presumido por
do consumidor
(hipossuficiente
técnico
a bsolutam ent e
Lei) perceber o erro (!!!)... Não pode a ré, pois, para compensar seu comportamento
moroso com
a manutenção de
seus equipamentos, imputar, pura e
simplesmente, de f orma unilateral, a irregularidade ao consumidor. Desse modo, em razão de seu dever de manutenção, como
ônus e risco da própria atividade empresarial que explora, a r es ponsabilidade por irregularidades nos equipamentos de prestação de serviço de energia elétrica é da própria ré, até prova em cont rário.
Em razão disso, é também vedado à ré, com base num
mero ato administrativo (uma resolução da ANEEL), e sob a ameaça d e interrupção no fornecimento de energia, de forma unilateral e abusiva (por meio do
mencionado TOI e carta de
aviso), atribuir
ao consum idor
irregularidade nos aparelhos medidores de energia elétrica.
Por seu turno, é procina ensinança que o ônus da prova é de quem alega. Ainda, com base na moderna doutrina processual, encampada pelo Código de Defesa do Consumidor, o onus probandi é daquele que p ossui
melhores condições – técnicas – de realizar a prova, consoante doutrina d a
dinamicidade das p rovas. Não basta a ré, unilateralmente, em documento ex pedido
pela
mesma,
imputar
a
responsabilidade pelas
irregularidades
aos
consumidores. A ré, antes de qualquer providência, deveria, caso a ca so,
9
comprovar a existência e a autoria das irregularidades, para, somente a p ós, fazer as exigências ca bíveis. Não é só! Os Tribunais de Justiça, máxime o do Estado de
São Paulo, vem firmando que a adulteração dos medidores caracteriza, in t hes i, figura delitôgena plasmada no art. 155, § 3º, do Código Penal. Deveras,
consolidaram os Tribunais
JS P , (T
apelação n º. 991064 -0 / 8 , acór d ão
registrado sob nº 01916710, d.j. 02 / 09 / 2008 ) que para que a a puração administrativa segurança,
encetada
legitimidade
administrativo
pela e
Concessionária, ora
credibilidade,
concessionários
ré,
necessário
diligencie no
rev ista -se
que
intento
de
o
de
agent e
permitir
persecutio criminis, comunicando o fato à autoridade policial,
a
vi sando
a produção de prova pericial necessária a demonstração do supo st o fato criminoso, SOB
CAÇÃ O. PENA DE P RE V ARI
Por óbvio não basta apenas a lavratura do TOI para legitimar a ação. Isso porque a Resolução nº preceptivo 72, II, ao formatar
456/ 2000,
em
seu
o procedimento de apuração em caso de
fraude ou adulteração, determinou a lavratura do TOI, NÃO
OBSTANTE a
realização de “ perícia técnica, a ser realizada por terceiro leg alment e ). habilitado, quando requerida pelo consumidor (inc. II
É certo, não se pode negar, que o artigo em testi lha determina a realização de perícia técnica condicionada a req ueriment o
do
consumidor.
Disso tir a-se
conseqüência
demo nst ra-se, de modo irreprochável,
“a
de
assaz
relevância :
uni lateralidade e arbítrio da
, apelação n º. 991064 parte hi per -suf iciente na relação de consumo ( T JSP
0 / 8 , acórdão registrado sob nº 01916710, d.j. 02 / 09 / 2008 ).
10
É inconcebível imaginar que o consumidor conheça o teor
da Resolução 456 ANEEL para exigir a realização de perícia, caso queria, exercendo seus direitos constitucionais e legais, discutir a atuação do té cnico ligado à r é. Não se esta aqui, diga-se, exigindo a realização imediata
da perícia, fato que se releva impossível dentro do cotidiano fiscalizatório. Por
isso, há dispositivo na Resolução de regência, art. 72, § 4º 1, determinando o acondicionamento
“
do medidor e/ou demais equipamentos de medição em
invólucro específico, a ser lacrado no ato da r etirada. O f ato, Excelência, é que a Concessionária deve pautar
seus atos
práticos por delegação estatal
–
pela óptica do contraditório e
–
plenitude de defesa, a fim de inspirar seriedade e cautela de sua parte, de
forma que deve permitir e criar condições para que o consumidor tenha
acesso a perícia posterior em
seu medidor de energia, seja no
âmbito
administrativo, seja no jud ici al. Em assim não procedendo, terá que arcar com as conseqüências jurídicas, como a insubsistência de suas alegações e a to s.
Além disso, presume-se a boa-fé nas relações d e consumo, ou seja, os consumidores estão de boa-fé até que a ré comp rove a autoria e a existência de irregularidade no medidor de energia e létr ica.
1
“ No ca so referido do inciso II, quando não for possível a verificação no local da unidade consumidora, a concessionária deverá acondicionar o medidor e/ou demais equipamentos de medição em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, e encaminhar ao órgão responsável pela perícia .”
2
Art. 72. Constatada a ocorrência de qualquer procedimento irregular cuja responsabilidade não lhe seja
11
comportamento
O
desconsidera tal princípio, atribuindo
abusivo
da
ré
ao consumidor
simplesmente
as
suposta s
irregularidades no me didor .
Tal proceder, com base em presunção veiculada por
Resolução da ANEEL, ou seja, por ato administrativo, contraria diretamente o Código de Def esa do Consumidor, principalmente nos seus artigos 51, IV
(são nulas de pleno direito as obrigações iníquas, abusivas, que coloq uem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a
boa-fé e a eqüidad e),
51, VI (são nulas de pleno direito as cláusulas
que
estabeleçam a inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor), e
42 (ao
colocar o
consumidor sob ameaça de corte de energia, em razão
presunção de má-fé por parte
da
dele).
Nesse sentido, a jur is prudência: Ônus – Honorários de perito nomeado Prestação de serviços – Energia elétrica – Usuário que repele a fraude no medidor de energia elétrica não se d á demonstrar fato negativo – Não importa a condi ção PROVA
–
na demanda, o ônus da respectiva prova toca a quem a afirmou e com base nela elaborou cálcul o de débito, a concessionária – Aplicabilidade do ar t igo 333, II, do Código de Processo Civil – Recurso im pr ovid o. SP, Agravo de Instrumento n. 1.029.994-0/ 6 – São (TJ/
Paulo – 28ª Câmara Direito Privado - Relator: Celso Pimentel – 14.03.06 - V.U. - Voto n. 12.153). Grifos não originais.
PROVA - Ação declaratória de inexistência de débito - Fornecimento de energia elétrica - Dí vida apontada pela concessionária ré com f undament o em suposta fraude do relógio medidor de consu mo instalado no imóvel do autor - P erícia - Inversão do ônus da prova que constitui regra de julgamento Aplicação do art. 6º, VIII, do CDC - I m possibilid ad e
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de produção da perícia em razão da substituição pel a própria Companhia de Força e Luz, do a par el ho supostamente adulterado - Ré que deve arcar com a s conseqüências processuais decorrentes da não realização das provas tidas como necessárias p ara o julgamento da questão controvertida nos autos Fraude não comprovada principais Inexigibilidade do débito apontado pela ré com fundamento em exame realizado de maneira unilateral, sem o crivo do contraditório - Ação julgada parcialmente procedente em 1ª I n st ância Recurso provido, para decretar a integral procedência d a ação, cond enand o- se a ré no pagamento das d es pes a s processuais e honorários ad vocat í cios SP, Apelação com Revisão n. 915.171 -0/ 4 - Birigui (TJ/ - 32ª Câmara de Direito Privado - Relator: Ruy Cop pola - 19.01.06 - V.U. - Voto n. 10.770). Grifos não originais.
Desse modo, pelos motivos acima expostos, abusivo o
comportamento da empresa-ré de imputar, unilateralmente e de plano, for a do devido processo legal e ofendendo o princípio da boa-f é o b jetiva,
irregularidade no medidor de energia elétrica aos consumidores, devendo tal comportamento ser coibido pelo Poder Judiciário. DA ARBITRARIEDADE DA ESTIMATIVA DE CONSUMO
Destaca-se que o vezes desconhece qual foi o
consumidor na maior ocorrência
critério técnico dispensado pela ré
apurar o suposto montante de kWh
resgatado,
de
para
porquanto há a penas
menção legislativa e técnica na comunicação enviada ao c onsu mid or ,
olvidando-se que o
consumidor, em regra, desconhece elementos técnico -
jurídicos.
13
Relembre-se contidos na Resolução 456 da
que
há
vários
critérios
norma ti vos,
ANEEL2, para se levantar quantidade de
kWh consumido irr egularmente. Nesse contexto, conquanto a ré sempre se furte ao cumprimento dos deveres anexos da boa-fé objetiva – informação, clareza e
transparência -, não indicando qual foi o critério manejado, DE MANEIRA CLARA, para a apuração, sabe-se que o único critério utilizado, se não e m to da s ma s na mai o ri a dos ca so s, pe l a ré é o c o nsta nte da a l í ne a “b ” do inciso
IV do artigo 72 da Resolução 456 de 29/ 11/ 00 expedida p ela
Agência Nacional de Energia Elétrica
–
ANEEL, que estabelece o maior “
2
Art. 72. Constatada a ocorrência de qualquer procedimento irregular cuja responsabilidade não lhe seja atribuível e que tenha provocado faturamento inferior ao correto, ou no caso de não ter havido qualquer faturamento, a concessionária adotará as seguintes providências: I - emitir o “Termo de Ocorrência de Irregularidade ”, em formulário próprio, contemplando as informações necessárias ao registro da irregularidade, tais como: a) identificação completa do consumidor; b) endereço da unidade consumidora; c) código de identificação da unidade consumidora; d) atividade desenvolvida; e) tipo e tensão de fornecimento; f) tipo de medição; g) identificação e leitura(s) do(s) medidor(es) e demais equipamentos auxiliares de medição; h) selos e/ou lacres encontrados e deixados; i) descrição detalhada do tipo de irregularidade; j) relação da carga instalada; l) identificação e assinatura do inspetor da concessionária; e m) outras informações julgadas necessárias; II - solicitar os serviços de perícia técnica do órgão competente vinculado à segurança pública e/ou do órgão metrológico oficial, este quando se fizer necessária a verificação do medidor e/ou demais equipamentos de medição; III - implementar outros procedimentos necessários à fiel caracterização da irregularidade; IV - proceder a revisão do faturamento com base nas diferenças entre os valores efetivamente faturados e os apurados por meio de um dos critérios descritos nas alíneas abaixo, sem prejuízo do disposto nos arts. 73, 74 e 90: a) aplicação do fator de correção determinado a partir da avaliação técnica do erro de medição causado pelo emprego dos procedimentos irregulares apurados; b) na impossibilidade do emprego do critério anterior, identificação do maior valor de consumo de energia elétrica e/ou demanda de potência ativas e reativas excedentes, ocorridos em até 12 (doze) ciclos completos de medição normal imediatamente anteriores ao início da i rregularidade; e c) no caso de inviabilidade de utilização de ambos os critérios, determinação dos consumos de energia elétrica e/ou das demandas de potência ativas e reativas excedentes por meio de estimativa, com base na carga instalada no momento da constatação da irregularidade, aplicando fatores de carga e de demanda obtidos a partir de outras unidades consumidoras com atividades similares.
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valor de consumo de energia elétrica (... ) ocorrido em até doze ciclos completos de medição normal imediatamente anteriores ao início da irr egularid ade . ”
Com o devido respeito, tal procedimento não obedece às
prescrições da mencionada Resolução, que estabelece na alínea a do mesmo “
”
inciso IV do artigo 72, que para se chegar aos valores, a ré deveria proceder à aplicação do fator de correção determinado a partir da avaliação
técnica do erro de medição causado pelo emprego dos procediment os irregulares a purados.
Somente critério, a ré
na
impossibilidade
do
emprego
d este
pode se valer do disposto na alínea “ b” do inciso IV do
mencionado artigo. No entanto, a ré não fundamenta sua opção por esta forma de cálculo.
Não se olvide que a concessionária, ora ré, pratica atos no exercício de função pública, de forma que seus atos são regidos princípios de
pelos
Dir eito Admi nistrativo.
Dessa forma, a apuração do débito constitui-se a to
administrativo vinculado, não podendo a ré eleger ao seu talante,
aind a
mais sem fundamentá-lo, o critério apurador. A espécie normativa resolução 456 da ANEEL – indica quais são os
-
métodos a p ur ador es,
escalonando-os de forma preferencial obrigatório, não podendo a ré atuar discricionariamente
onde a lei não deixa espaço para a conveniência e
oport unidade.
15
Em
verdade, a ré deveria, caso constatado
um a
irregularidade, valer-se de critério que aferisse de forma idônea e com o máximo de precisão a quantidade de energia elétrica
consumida
no
período apontado como de incidência da infração. É isto que determina
a
resolução e os princípios básicos galvanizados no Código de Def esa do
Consumidor.
O consumidor tem a obrigação de pagar pelos ser viços prestado, mas tão-só na exata e per f eita
medida da prestação do
não podendo ser compelido ao pagamento do serviço que,
ser viço,
ef etivament e,
não consu miu!
Obviamente, não cabe co consumidor provar
aquilo
que consumiu, até porque não teria a menor condição técnica de f azê -lo.
Caso contrário, haverá enriquecimento sem causa do fornecedor e desvantagem mais exagerada ao consumidor, o que contraria as
normas insertas no Código de Def esa do Consumidor, visto que o usuário, repise-se, somente pode ser cobrado pela energia que, de f ato, consu miu.
Assim, deve a ré informar claramente qual o critér io
normativo que está se valendo para recalcular os débitos do consum idor ,
partindo-se os critérios normativos escalonados, que privilegia a
af er ição
mais próxima da realidade de consu mo . NTE RST Í CI O DA ABUSIVIDADE DO PERÍODO COBRADO – DO I
16
Questiona-se,
ainda,
qual
critério é
utilizado par a
estabelecer o prazo cobrado. Na verdade essa estimativa de tempo é f eita de form a totalmente aleatória, sem
qualquer
transparência
ou
informação
ao
consumidor, contrariando o art. 6º, III, a Lei 8.078 / 90, o que acaba p or impor indiretamente ao fornecedor a unilateralmente o preço
do
possibilidade
de
esta b elecer
serv iço .
Aliás, o artigo 75 da Resolução 456 estabelece a forma de apuração do praz o: Art. 75. Para f in s de revisão do faturamento nos ca so s de deficiência em medidor, decorrente de aumento d e carga à revelia e/ou procedimentos irregulares de que tratam o § 3.º do artigo 71, e art. 72, o período de duração da irregularidade deverá ser d eter mina d o tecnicamente ou pela análise do histórico dos con su mos
de energia elétrica e / ou demandas de potência.
E prossegue no § 2.º: caso de procedimentos irregulares, não se nd o possível à concessionária a identificação do período d e duração e, conseqüentemente, a apuração d a s diferenças não f at ur ad a s, caberá a mesma solicitar à No
autoridade competente a determinação da materialidade e da autoria da irregularidade, no s termos da legislação aplicável .
Assim, fica demonstrado que o critério que se
presume utilizado pela requerida, sem qualquer possibilidade de contestação ou informação, é totalmente ilegal e arbitrário, tisnando toda a cobrança
ef etuada.
17
Em última ratio, o que se busca é garantir o monopólio do
Judiciário no manejo da jurisdição, robustecendo o Estado Democrático d e
Direito, em que aqueles que
f azem as leis
não as julgam ou executam, os que
julgam as leis não as executam nem as fazem e aqueles, por final, que
as
executam não as julgam nem as f azem... DO DANO MOR AL Pois bem, como já relatado a requerida cometeu um ato
ilegal, f erindo frontalmente o nosso Ordenamento Jurídico, indo de encont ro ao Código Civil
Pátrio, à Constituição Federal, e
aos ent endimentos
jurisprudenciais. Logo sendo a requerida bastante respeitada e com bastante tempo e credibilidade no mercado, não poderia cometer tamanha afronta à Lei.
O que ocorreu com o autor é caso de indenização por
danos morais, e sem a necessidade da prova objetiva do abalo da honra d o promovente. Senão vejamos a decisão do Superior Tribunal de Justiça, que segue a baixo. CIVIL E PR OC ESSU AL CIVIL. AGRAVO. DANO MORAL. INSCRIÇÃO INDEVI DA EM CADAST RO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. PROVA DO DANO. DES NECESSIDADE. V ALOR FIXADO COM BASE NA TR ADIÇÃO JU R ISPR UDE N CI AL DO STJ. D ESPR OVI ME NTO. I. A indevida inscrição em cadastro de inadimplentes gera dir eito à indenização por dano moral, inde pendentemente da prova ob jetiva do abalo à honra e à reputaç ão sofrida pelo autor, que se permite, na hipótes e, presumir . II. Pondera da s as pec uliarida des do caso, bem como analisad o s os va lores corr o bora d os por esta Corte em c as os semelh antes, não se vislumbra ausê nc ia de razo a bilida de na fixa ç ão do montante inden izatório pelas instâncias o rdinárias para repa ração de danos morais por inscrição in devida em cad astr os de proteção ao crédito. III. Precedentes (REsp nº 687035 / RS , Rel. M in. Fern ando Go nç alves , DJ 16.05.2005 p. 364; R Es p nº 595170/ SC, Rel. M in. Aldir Pas sarinh o
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Junior , DJ 14.03.2005 p. 352; REsp 295130/ SP, Rel. M in. Humb ert o Gomes de Barr o s, DJ 04.04.2005 p. 298; Ag R g no Ag 562568/ RS, i eiro, DJ 07.06.2004 p. 224). Rel. M in. Ant ônio de Pádua R b IV. Agravo de sprovid o. (Ag R g no Ag 724944 / RS ; AGRAVO R EGIME NTAL NO AGRAVO DE INSTRU ME NTO; (2005 / 0198357-3) Fo nt e DJ; DAT A: 20.03.2006; PG: 298; R elat or (a) Ministro ALDIR P ASS AR INHO JUN IOR (1110); Da ta da Dec isão 14/ 02/ 2006 ; Órgão Julga dor T4 - QU AR T A TUR MA).
Imagine Excelência, a situação pela qual passou
o
promovente, estando completamente em dia com todas as suas obrigações, ao se dirigir à uma loja ou comercio para realizar suas transações comerciais, e
ao tentar concretizar a negociação se deparar com a desagradável notícia que o seu nome encontra-se inscrito nos cadastros de inadimplentes, pelo que seu
crédito foi negado, e por conta de uma dívida que não existe . Foi uma situação bastante constrangedora para o autor,
ter seu crédito negado por conta da atitude absurda da requerida de incluir o nome do requerente nos cadastros de inadimplentes, sem que existisse dé bito algum originado pelo autor, bem como Exa., imputar ao mesmo um crime que
não cometeu, humilhando e desabonando sua conduta perante seus familiares e sociedade em ger al. O
dano
moral
é
tão
devastador
que
par a
compreendermos a dimensão de seu mal, recorremos à clássica parábola d o homem que do alto da montanha solta ao vento uma quantidade enorme de
penas que se alastram por todo o vale lá embaixo, se este homem dedicasse toda a sua
vida para recolher as penas que espalhou, não conseguiria fazê -lo
até o final dos seus dias. Assim acontece com algumas atitudes p r aticadas contra a honra de uma pessoa, elas jamais poderão ser recolhidas, causando um mal insuportável e incorr igível.
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No tocante ao dano moral e à sua reparação, dispomos de f arta dout rina:
A esse respeit o, é prec ioso esclarecer que o direito não repara a dor, a mágoa, o so fri me nt o ou a angú stia, mas a pen as aqueles da nos que re sultarem da priva ç ão de um bem sobre o qual o lesado pode pleitear uma indenização pecuni ária em razão de dano moral, sem pedi r um preço para sua do r , mas um lenitivo que atenue, em parte, as conseqüências do prejuízo sof rido , melhorando seu futu r o, superando o défi cit acarretado pelo da no .(M aria Helen a D iniz). “
”
Também outro não é o posicionamento jurisp rudencial,
senão vejamos a seguinte decisão do Superior Tribunal de Justi ça: CIVIL E PR OC ESSU AL CIVIL. R ESPO NSABILIDADE CIVIL. DAN O MORAL. INSCRIÇÃO IR RE GUL AR . SPC E SERASA. QU ANTUM INDE NIZATÓR IO. CO NTR OL E PELO SUPER IOR TR IBU NA L DE JUSTI ÇA. V ALOR CO NCR ETO. HON OR ÁR I OS ADV OC ATÍCIOS. R AZOÁVEL. CASO E N U N CI ADO N. 7 DA SÚMUL A/ STJ. PR ECEDE N TES. RECURSO DES ACO LHIDO. I - O valor da indenização por dano moral su j eita-se ao controle do Superior Tribunal de Justiça, sendo certo que a indenização a esse título deve ser f ixada em termos razoáveis, não se justificando que a repa ração venha a constituir -se em enriquecimento indevido, com man if estos abusos e exag eros, moder ação, arbitr amento operar com devendo o proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico da s partes, orientando-se o j uiz pelos critérios sugeridos pela dou tr ina e pela j urispr udência, com razoabilid ade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso. Ademais, deve procurar desestimular o ofensor a rep etir o ato. II - No caso, diante de su as c ircunstânc ias, não se vislumbra exagero na c o nden aç ão . III - A questão rel ac io nada com o quantum dos ho norá rio s advocat íc io s está n o rma lment e en vo lta com os fat o s da c au sa , pelo que seria ina prec iável no âmb ito do rec urs o especial, sal v o i u la ç ã o quando se tratar de questões de direito ou quando a est p feita nas instân cias ordinárias desborda d os critérios est p i ulado s em lei, o que ino corr eu na espécie. (RESP 245727/SE; RECURSO ESPECI AL; (2000/0005360-0) Fo nt e DJ; DAT A: 0 5/06 / 2000 ; PG:00174 ; R elat o r (a) Min. S ÁLVIO DE FIGU EIR EDO TEIXEIR A (1088); Data da Decisão 28 / 03 / 2000; Orgão Julga dor T4 - QU AR T A TUR MA). (GR IFO NOSS O)
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A indenização pelos danos causados à moral do autor deve ser estipulada de tal f orma que possa atenuar, ao menos em parte, a
exposição indevida sofrida pelo
mesmo em
conseqüência da
situação
constrangedora pela qual passou. Deve ainda r ef erida indenização servir par a
que a requerida não venha mais a praticar a conduta que originou o dano, qual seja, a inscrição indevida do nome do autor nos cadastros d e
inadim plentes. Com a sua atitude, a promovida incidiu da dicção d o
Art. 186 do Código Civil Pátrio, e redundou em um grande prejuízo à moral do promovente, que ficou em situação bastante constrangedor a. Código
Civil
Art. 186. Aquele que, por ação ou omiss ão volunt ária, negl igên cia ou imp rud ência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusiva mente moral, comete ato ilícito.
Logo, de acordo com a nossa Carta Magna, deve a promovida indenizar o promovente pelos danos morais que este sofreu, por
conta da indevida inscrição do seu nome nos cadastros de inadimplentes. Constituição Federal
Art. 5º (...)
X – são inviolávei s a int imida de, a vida priva d a, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. (grifo n o ss o )
Portanto Excelência, conforme determina a Const ituição Federal, deve a requerida indenizar o requerente pelo dano moral que este sofreu, em decorrência da inscrição indevida na lista dos maus p agador es,
sem que o autor estivesse em débito para com a ré juntamente com a
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imputação caluniosa de crime de furto de energia que o mesmo vem sofr endo
diariamente. O que se deseja aqui Excelência, não é o enr ique cimento
sem causa, mas que se f aça justiça, punindo a promovida através de um a indenização pelo dano moral sofrido pelo promovente, que fora causado pelo
ato ilícito da requerida. Somente desta forma o autor se verá, pelo menos em parte, confortado, e a promovida terá como lição, para que jamais venha a
causar danos a qualquer cidadão que seja . DA TUTELA ANTECIPADA
Está
evidente
Excelência,
a
necessidade
de
ser
concedida a Tutela Antecipada, a fim de que seja ordenada à promovida que
efetue a imediata retirada do nome do promovente dos cadastros de inadimplentes (SPC
/
SERASA), uma vez que conforme Vossa Excelência pode
constatar na consulta em anexo, o nome do autor se encontra inserido
no
SPC e no SERASA devido ao ato arbitrariedade da promovida em atrelar o
pagamento das f atur as vencidas a um débito inexistente, qual seja, à mu lta por suposta fraude no medidor de energi a.
Fumus boni juri s No que concerne ao fumus boni juris, o pree nchimento
deste requisito f az-se conf irmar ao longo de toda a presente peça, já que , incontestavelmente, o nome do autor encontra-se inscrito nos cadastros d e inadimplentes, sofrendo restrição ao crédito por
conta de tal inscrição
indevida, deixando assim de realizar suas transações comerciais. P erícul um in mo ra
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Quanto ao perículum in mora, não resta dúvida a
existência deste requisito, tendo em vista que o promovente necessita do seu nome limpo, ou seja, fora da lista de inadimplentes, pois necessita r ealizar
operações comerciais, as quais não podem ser f eitas se o nome encontra -se
nos cadastros de inadimplentes (SPC e SERASA). Logo, não pode o autor aguardar todo o trâmite d a
presente lide para que tenha o seu nome retirado dos referidos cad astros, principalmente pelo
fato de
que o promovente encontra-se
com
suas
operações comerciais paralisadas o que lhes acarretará prejuízo de difícil e incerta reparação, chegando a sofrer lesão moral e material, e o que é mais
absurdo, por conta de atos ilegais da empresa r é. Portanto Meritíssimo, o autor vem
requerer que seja
concedida a Tutela Antecipada, com esteio no Art. 273, caput , inciso I, e
parágrafo 7°, do CPC, e que seja concedida inaud it a altera pars , conforme o “
”
Art. 804, do CPC, para que seja ordenada a imediata retirada do nome d o autor dos cadastros de inadimplentes. Código de Processo Civil i ar, tot al Art. 273 – O juiz poderá, a requerimento da parte, ant ec p ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedi do inic ial, desde que, existindo prova ineq uívo c a, se convença da verossimilhança da aleg aç ão e: I
–
haja fundado receio de dano irrepará vel
ou de
di fícil
rep ara ç ão; (...) § 7º - Se o
or,
título de
o
de tutela, req uerer pro vidên c ia de natureza c aut el ar, poderá o juiz, q uando presentes os respectivos pressupostos, d eferir a med ida c autelar em caráter incide ntal do processo a juizado . aut
a
ant ec p i aç ã
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Código de Process o Civil
Art. 804 – É lícito ao juiz c on cede r liminarment e ou a pós justific aç ão prévia a med ida c aut elar, sem ouvir o réu, quando verific ar que este, sendo cit ado, poderá torná- la inefic az, c aso em que poderá det erminar que o requerente preste caução real ou fidej ussória de ressar cir os da nos que o requerido possa vir a sofrer .
DO PEDI DO EX POSITIS, vem o promovente requerer que Vossa Excelência se digne a determinar as seguintes p r ovidências:
1. Sejam concedidos os efeitos da TUTELA ANTECIPADA, p ar a determinar, inaudita altera pars, que a promovida efetue a imediata r etirad a do nome do promovente dos cadastros de inadimplentes (SPC e SERASA),
devendo ainda ser expedido Ofícios aos citados órgãos para que tomem as
medidas necessárias, bem como, se abstenha de inserir posteriormente em tal cadastro qualquer valor relacionado a lide em tela, sob pena de multa d iária no valor de R$ 1.000,00 (Um mil r eais);
2. Seja declarada a inexistência do suposto débito do
autor
perante a empresa ré no valor de r$ 1.139,41(Hum mil cento e trinta e nove
reais e quarenta e um centavos). 3. A
citação da promovida, no endereço constante no pórtico
da inicial, para, querendo, responder a presente ação, sob pena de revelia em não o fazendo;
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sem contestação, a condenação da requerida
4. Com ou pagamento do
ao
Quantum Indenizatório, no valor de R$ 25.980,59 (Vint e e
cinco mil novecentos e oitenta reais e cinquenta e nove ce nt avos), a f im
de que a atitude da promovida não mais se repita e de que o promovente se
veja, ao menos em parte, pois na medida do possível, ressarcido pelo enorme prejuízo moral que sofreu, devidamente atualizados;
5. Requer a Vossa Excelência lhe seja def erido os benefícios da
gratuidade da Justiça, em conf ormidade com o disposto nas Leis n° 1.060/50 e 7.510 / 86 , conforme documentação anexa.
Protesta que a prova do alegado se dê por todos os meios em direito admitidos, juntada
posterior de
novos documentos,
oitiva de
testemunhas, e tudo mais que se fizer necessário ao bom andamento do processo. Dá-se à presente causa o valor de R$ 27.120,00 (Vint e
e sete
mil e cento e vinte r eais).
Nestes Term os, Pede e aguarda Def er imento.
Fortaleza, 21 de Março de 2013. Diego Albuquerque Lo pes OAB/CE nº 26 .053 João Paulo Bezerra Albuquer que
OAB/CE nº 22 .528
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