Universidad de Concepción Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Departamento de Derecho Laboral Prof. !"#$%L! L!&!'! FU%&(!L$D!
DOCTRINA BÁSICA GENERAL TEMA 1: CONCEPTO Para lle)ar a definir lo *ue se ha entendido como derecho del traba+o es menester previamente reali,ar un an-lisis de los factores históricos *ue propiciaron su nacimiento . &o se discute *ue el derecho del traba+o es el resultado *ue en el si)lo /$/ produ+o entre los hombres la división del r0)imen individualista y liberal. %llo no implica desconocer la e1istencia en otras 0pocas 0pocas de un derech derecho o *ue podría podría denomi denominar narse se del traba+o2 traba+o2 pues es induda indudable ble *ue desde *ue desapa desaparec rece e la esclav esclavitu itud d se hi,o hi,o necesa necesaria ria una re)ulac re)ulación ión especi especial al de estas estas nuevas nuevas formas formas de prestación de servicios *ue sur)ía2 formas *ue sin embar)o2 eran distintas de las *ue e1isten en la actualidad. Como ya se se3aló2 se acostumbra a citar como causa de su aparición el establecimiento del r0)imen individualista y liberal *ue cambió la estructura de los pueblos. %l campesino obtuvo cierta liberación del poder de la noble,a2 creciendo paulatinamente el poder de la bur)uesía2 *uien fue dominando la industria local a cuyo servicio se encontraba la t0cnica2 lo *ue la llevó a desarrollarse y prosperar. Frente a este pro)reso se fue produciendo la división social entre capitalistas y proletarios2 con cuya aparición se dio nacimiento a una nueva etapa en la lucha social2 cuyo ob+eto era la apropiación *ue cada una de las clases intentaba intentaba de los elementos de producción. %l derecho del traba+o traba+o nace entonces2 entonces2 como la culminación culminación en la b4s*ueda del cese de esta lucha2 casi como una concesión de la bur)uesía para obtener la pa, social2 *ue se había visto ale+ada por los principios emanados del liberalismo y del individualismo. Dentro de la doctrina nacional52 se citan como los principales fundamentos *ue ori)inaron en derecho del traba+o los si)uientes6 a7 La revolución industrial industrial22 *ue trae como consecuencia consecuencia la incorporación incorporación de nuevas formas formas de vida2 ocasionando problemas distintos a los conocidos. b7 !plicación del derecho com4n a las relaciones laborales2 ocasionado por aplicación de los principios de libertad e i)ualdad llevados llevados al campo de las relaciones relaciones laborales2 laborales2 *ue implicó la ne)ociación ne)ociación de la partes situadas en un plano de i)ualdad2 *ue permitió de esta forma la consa)ración de )randes abusos del m-s fuerte 8*uien mandaba sobre los medios de producción7 sobre el m-s d0bil. c7 &acimiento del movimiento obrero2 representado por la unión del económicamente d0bil para hacer frente a los abusos del m-s fuerte2 or)ani,ación or)ani,ación *ue siendo considerada como un delito es sus inicios2 es reconocido finalmente dando lu)ar al n acimiento del sindicato como su+eto +urídico laboral. d7 #ol pasivo del %stado2 *ue al abstenerse de participar en la economía2 permitió *ue acaecieran abusos *ue llevan al nacimiento de las doctrinas doctrinas socialistas y a la irrupción del del %stado en -reas donde antes le estaba vedado intervenir. 9%s así como a fines del si)lo /$/ y comien,os del actual el derecho del traba+o emer)e con fuer,a de+ando atr-s el es*uema de libertad contractual del derecho civil2 consa)rando la intervención estatal en la relación laboral2 prote)iendo al traba+ador y le)itimando la acción colectiva de los mismos2 por medio de sus sindicatos. %l derecho laboral se consolida como un 9derecho del traba+o9 y2 a la ve,2 9del traba+ador92 por cuanto el traba+o como ob+eto de un contrato es inseparable del su+eto *ue lo produce9:
TEMA 2. TRABAJO Y DERECHO DEL TRABAJO. La e1traordinaria comple+idad de las relaciones humanas susceptibles de re)ulación por el derecho2 hace *ue 0ste para poder adaptarse a la cambiante realidad social2 se divida en disciplinas especiales. %n otras palabras2 frente a la ind ispensable satisfacción de las necesidades de los hombres2 el derecho debe preocuparse de disciplinar su lo)ro y cuando ello no se obtiene por los principios propios del derecho com4n han de sur)ir principios nuevos *ue posteriormente servir-n de base para la creación de disciplinas especiales. %l derecho del traba+o cumple con la función re)uladora de todo derecho2 respecto de una parcela de la realidad social6 socia l6 el traba+o prestado en ciertas condiciones. %n un momento determinado de la historia del hombre ha e1i)ido una consideración especial del ordenamiento +urídico2 a fin de implantar una verdadera +usticia en las relaciones *ue sur)en en esa realidad. 1
En esta parte se utilizará como fuente bibliográfica a De la cueva Mario, "Derecho Mexicano del Trabajo", Editorial orrua !#, M$xico, 1%&', Tomo Tomo ( ágs1) * sgts + amonal -ontreras, !ergio !ergio "(ntroducci.n al Derecho del Trabajo" Trabajo" Editorial /ur0dica -onosur tda 1%%2 ) amonal 3b -it pág 1+
+ &o es correcto pensar *ue el derecho del traba+o est- llamado a re)ular todas las relaciones laborales2 sino *ue su contenido est- confi)urado por las condiciones y or)ani,ación del traba+o dependiente y tiene por finalidad la tutela del traba+o por cuenta a+ena. %n otros t0rminos2 el ob+eto del derecho laboral es el traba+o humano2 reali,ado voluntariamente2 por cuenta a+ena2 y ba+o subordinación y dependencia. %s traba+o libre el esfuer,o *ue una persona reali,a e n forma voluntaria2 en tanto *ue es for,ado el *ue se e+ecuta por imposición de una voluntad a+ena2 como ha ocurrido en los re)ímenes de esclav esclavitu itud2 d2 de servid servidumb umbre re en la %dad %dad ;edia ;edia y como como ocurre ocurre actual actualmen mente te en al)uno al)unoss sistem sistemas as peni penite tenc ncia iari rios os.. &o obst obstan ante te22 lo ante anteri rior or no e1cl e1cluy uye e la e1is e1iste tenc ncia ia de fact factor ores es de comp compul ulsi sión ón22 principalmente económicos2 *ue obli)an a traba+ar a una persona determinada2 sino *ue se trata de libertad para ele)ir la clase de traba+o *ue se desea y la persona para *uien 0ste haya de d e prestarse. %l traba+o por cuenta a+ena supone la e1istencia de un vínculo entre la persona *ue traba+a y a*uella por cuenta de *uien se traba+a2 vínculo en virtud del cual el producto pasa a ser de propiedad de a*u0l2 sin necesidad de celebrar un acto +urídico posterior para transferir su dominio. Por lo anterior2 se ubica como consustancial al derecho laboral el principio de a+enidad del ries)o de la e1plotación2 es decir2 es de car)o de la empresa asumir tal circunstancia. 'raba+o subordinado o dependiente es a*uel *ue se reali,a ba+o la dirección y fiscali,ación de otra persona. %sta dependencia +er-r*uica se traduce en *ue el 9cómo92 el 9cu-ndo9 y el 9dónde9 debe e+ecutarse el traba+o son determinados por una voluntad distinta a la del traba+ador. %l traba+o subordinado cuando se reali,a en el sector p4blico2 es re)ulado por el derecho administrativo. %l traba+o re)ulado por el derecho derecho laboral debe ser adem-s2 productivo2 productivo2 es decir2 mediante mediante su e+ecución el hombre *ue labora busca y obtiene medios materiales o económicos *ue le permiten satisfacer sus necesidades. %n otras palabras2 el traba+o debe ser reali,ado con la intención de obtener una remuneración como contraprestación de su e+ecución. C<&CLUS$<&6 %l traba+o ob+eto de re)ulación por el derecho del traba+o es6 libre2 productivo2 reali,ado por cuenta a+ena2 en condiciones de subordinación respecto de otra persona2 manual o intelectual y reali,ado en el sector privado. Si no se dan estas características2 y siendo de relevancia +urídica2 un traba+o podr- ser re)ulado por el derecho civil2 comercial2 administrativo2 etc.2 pero no por el derecho laboral.
TEMA 3. DEFINICIÓN ;uchas son las definiciones *ue la doctrina ha dado del derecho del traba+o. !sí2 ;acchiavello se3ala *ue 9el derecho del traba+o tiene por ob+eto re)ular2 con principios propios2 las relaciones +urídicas individuales y colectivas *ue emanan y se )eneran por el desarrollo de actividades laborativas retribuidas2 subordinadas y privadas. =9 Luis Li,ama Portal Portal> indica *ue 9es la ordenación +urídica del traba+o prestado por cuenta a+ena en condiciones de dependencia o subordinación.9 Patricio &ovoa y ?illiam 'hayer se3alan *ue 9es l a rama del derecho *ue2 en forma principal2 se ocupa de re)ular tuitivamente la situación de las personas naturales *ue obli)an de modo total o parcial2 su capacidad de traba+o2 durante un período apreciable de tiempo2 a un empleo se3alado por otra persona2 natural o +urídica *ue remunera sus servicios @9
Macchiavello, uido, "Derecho del Trabajo", pág 45 izama portal, uis "Derecho del Trabajo" Trabajo" Editorial exis6exis, !antiago, !antiago, +77) & Tha*er, 8illiam 8illiam * 6ovoa, atricio "Manual de Derecho del trabajo" Editorial /ur0dica de -hile, - hile, T1, T1, pág, +5 ' Escr0bar Mandiola, 9$ctor, "Tratado de Derecho del Trabajo" Tomo (, pág 1' 2 8al:er 8al:er inares, ;rancisco "6ociones elementales de Derecho del Trabajo", Trabajo", pág 14 5
+ &o es correcto pensar *ue el derecho del traba+o est- llamado a re)ular todas las relaciones laborales2 sino *ue su contenido est- confi)urado por las condiciones y or)ani,ación del traba+o dependiente y tiene por finalidad la tutela del traba+o por cuenta a+ena. %n otros t0rminos2 el ob+eto del derecho laboral es el traba+o humano2 reali,ado voluntariamente2 por cuenta a+ena2 y ba+o subordinación y dependencia. %s traba+o libre el esfuer,o *ue una persona reali,a e n forma voluntaria2 en tanto *ue es for,ado el *ue se e+ecuta por imposición de una voluntad a+ena2 como ha ocurrido en los re)ímenes de esclav esclavitu itud2 d2 de servid servidumb umbre re en la %dad %dad ;edia ;edia y como como ocurre ocurre actual actualmen mente te en al)uno al)unoss sistem sistemas as peni penite tenc ncia iari rios os.. &o obst obstan ante te22 lo ante anteri rior or no e1cl e1cluy uye e la e1is e1iste tenc ncia ia de fact factor ores es de comp compul ulsi sión ón22 principalmente económicos2 *ue obli)an a traba+ar a una persona determinada2 sino *ue se trata de libertad para ele)ir la clase de traba+o *ue se desea y la persona para *uien 0ste haya de d e prestarse. %l traba+o por cuenta a+ena supone la e1istencia de un vínculo entre la persona *ue traba+a y a*uella por cuenta de *uien se traba+a2 vínculo en virtud del cual el producto pasa a ser de propiedad de a*u0l2 sin necesidad de celebrar un acto +urídico posterior para transferir su dominio. Por lo anterior2 se ubica como consustancial al derecho laboral el principio de a+enidad del ries)o de la e1plotación2 es decir2 es de car)o de la empresa asumir tal circunstancia. 'raba+o subordinado o dependiente es a*uel *ue se reali,a ba+o la dirección y fiscali,ación de otra persona. %sta dependencia +er-r*uica se traduce en *ue el 9cómo92 el 9cu-ndo9 y el 9dónde9 debe e+ecutarse el traba+o son determinados por una voluntad distinta a la del traba+ador. %l traba+o subordinado cuando se reali,a en el sector p4blico2 es re)ulado por el derecho administrativo. %l traba+o re)ulado por el derecho derecho laboral debe ser adem-s2 productivo2 productivo2 es decir2 mediante mediante su e+ecución el hombre *ue labora busca y obtiene medios materiales o económicos *ue le permiten satisfacer sus necesidades. %n otras palabras2 el traba+o debe ser reali,ado con la intención de obtener una remuneración como contraprestación de su e+ecución. C<&CLUS$<&6 %l traba+o ob+eto de re)ulación por el derecho del traba+o es6 libre2 productivo2 reali,ado por cuenta a+ena2 en condiciones de subordinación respecto de otra persona2 manual o intelectual y reali,ado en el sector privado. Si no se dan estas características2 y siendo de relevancia +urídica2 un traba+o podr- ser re)ulado por el derecho civil2 comercial2 administrativo2 etc.2 pero no por el derecho laboral.
TEMA 3. DEFINICIÓN ;uchas son las definiciones *ue la doctrina ha dado del derecho del traba+o. !sí2 ;acchiavello se3ala *ue 9el derecho del traba+o tiene por ob+eto re)ular2 con principios propios2 las relaciones +urídicas individuales y colectivas *ue emanan y se )eneran por el desarrollo de actividades laborativas retribuidas2 subordinadas y privadas. =9 Luis Li,ama Portal Portal> indica *ue 9es la ordenación +urídica del traba+o prestado por cuenta a+ena en condiciones de dependencia o subordinación.9 Patricio &ovoa y ?illiam 'hayer se3alan *ue 9es l a rama del derecho *ue2 en forma principal2 se ocupa de re)ular tuitivamente la situación de las personas naturales *ue obli)an de modo total o parcial2 su capacidad de traba+o2 durante un período apreciable de tiempo2 a un empleo se3alado por otra persona2 natural o +urídica *ue remunera sus servicios @9
Macchiavello, uido, "Derecho del Trabajo", pág 45 izama portal, uis "Derecho del Trabajo" Trabajo" Editorial exis6exis, !antiago, !antiago, +77) & Tha*er, 8illiam 8illiam * 6ovoa, atricio "Manual de Derecho del trabajo" Editorial /ur0dica de -hile, - hile, T1, T1, pág, +5 ' Escr0bar Mandiola, 9$ctor, "Tratado de Derecho del Trabajo" Tomo (, pág 1' 2 8al:er 8al:er inares, ;rancisco "6ociones elementales de Derecho del Trabajo", Trabajo", pág 14 5
) 'radicionalmente el tema se ha estudiado tratando de dilucidar sise est- frente a una disciplina *ue forma parte del derecho p4blico o2 p or el contrario del derecho privado. Suele afirmarse *ue esta división encuentra su ori)en en el +uriscosulto Ulpiano2 y su valor resulta resulta muy contradict contradictorio. orio. ;ientras ;ientras #adbruc #adbruch h sostiene sostiene *ue *ue son cate)o cate)orías rías o conceptos conceptos +urídicos +urídicos apriorísticos2 es decir2 *ue preceden ló)icamente a toda e1periencia +urídica2 otros como Posada afirman *ue debe prescindirse de ella2 pues no tiene valor al)uno2 ni teórico ni pr-ctico. &o es la idea lle)ar a determinar la valide, de esas corrientes2 sino reconocer *ue su e1istencia ha determinado en )ran medida el tratamiento +urídicolaboral del sector productivo en un momento dado2 ya *ue no obstante las críticas *ue se han formulado2 lo cierto es *ue esta clasificación se mantiene y es com4n *ue los +uristas hablen de derecho p4blico y de derecho privado como de valores entendidos2 reconociendo el indudable valor did-ctico *ue ella presenta. Para estos efectos efectos se entiende entiende como derecho derecho privado a a*u0l *ue ri)e las instituciones instituciones y relaciones en *ue intervienen los su+etos con car-cter de particulares y por Derecho P4blico a*u0l *ue re)lamenta la estructura y actividad del %stado y dem-s or)anismos dotados de poder p4blico y las relaciones en *ue participan con ese car-cter. a7 %l derecho del traba+o como parte del derecho p4blico %sta corriente reconoce *ue el derecho *ue re)ulaba las relaciones laborales individualistas eran de derecho privado2 pero en la actualidad y principalmente por el car-cter imperativo de las normas *ue lo conforman debe ser considerado como parte del Derecho P4blico. Contribuyen a ello las relaciones *ue presenta con el derecho Constitucional y el indudable inter0s social *ue e1iste en la re)ulación +usta y e*uitativa de las relaciones laborales. b7 %l Derecho del traba+o como parte del Derecho Privado Se reconoce *ue el derecho *ue re)ulaba las relaciones con anterioridad a la primera )uerra mundial era de derecho privado2 posición *ue no fue absolutamente superada en atención a la naturale,a de los su+etos *ue intervienen en la relación labora2 los *ue est-n constituidos por traba+ador y empleador2 es decir2 se trata de particulares. c7 %n el derecho del traba+o coe1isten instituciones de derecho p4blico con instituciones del derecho privado. %sta posición se levanta en contra de a*u0lla *ue sostenía *ue el derecho del traba+o es derecho privado2 pero no puede desconocerle ciertas instituciones propias de a*u0l2 *ue forman parte indiscutible de su esencia2 como lo es todo lo inherente al contrato de traba+o y la relación laboral entre particulares. Sin embar)o2 reconoce otras propias del derecho P4blico e i)ual de esenciales en su estructuración2 como lo es la e1istencia de contratos colectivos2 las normas de protección a la salud del traba+ador y ciertas instituciones del derecho sindical. d7 Derecho del traba+o como tertium genius o como un derecho social %sta teoría se3ala *ue el derecho del traba+o es un tertium )enus2 distinto del derecho p4blico y privado2 ya *ue se trata de un derecho social. %l liberalismo2 con su optimismo de *ue el libre +ue)o de las fuer,as naturales llevaría al m-s alto )rado de desarrollo la actividad económica de los hombres2 hi,o *ue el derecho privado sólo pudiera considerar los fenómenos de la producción y distribución como relaciones entre dos personas2 cuyos intereses habían de nivelar de acuerdo con los principios de la +usticia conmutativa2 es decir2 dar a cada uno lo suyoE por diversas ra,ones2 el %stado se vio for,ado a re)ular todos los aspectos de la vida económica2 dando ori)en a lo *ue se conoce como derecho económico2 entendido como el derecho *ue re)u re)ula la la econ econom omía ía or)a or)ani, ni,ad ada a y *ue *ue impli implicó có *ue *ue el %sta %stado do ya no de+a de+ara ra actu actuar ar a las las fuer fuer,a ,ass económ económica icass como como libre libre activi actividad dad privad privada2 a2 sino sino *ue interv intervini iniera era en el proces proceso o económ económico2 ico2 pero pero contemplado desde el punto de vista del empresario. Lo anterior llevó a *ue la economía invadiera tambi0n tambi0n la vida política2 política2 cre-ndose al lado del derecho económico económico un derecho derecho obrero2 *ue parte de la clase traba+adora traba+adora y se impone al %stado %stado como una medida de protección protección del d0bil frente frente al poderoso. poderoso. !mbos estatutos +urídicos se inspiran en propósitos diversos y *ue en ocasiones parecen parecen contradictorios y entran en lucha2 pero cada ve, m-s va penetrando el uno en el otro2 creando una nueva relación *ue no puede ser atribuida ni al derecho p4blico ni al derecho privado2 sino *ue representa un derecho nuevo2 de un tercer tipo2 un derecho social2 *ue nace de la fusión de los dos estatutos mencionados. G#!D"#UCA2 :H7 !dhiere a esta postura el profesor amonal2 H *uien sostiene sostiene *ue se est- frente frente a un derecho social con caracteres muy especiales2 donde coe1isten en sin)ular armonía la re)ulación heterónoma Gpreceptos constitucionales y le)ales7 y la re)ulación autónoma Gespecialmente la colectiva72 el -mbito individual Gcontrato de traba+o7 y el -mbito colectivo Gcontrato colectivo7. %llo implica la aplicación de ciertos ciertos princi principio pioss propios propios del derech derecho o del traba+ traba+o2 o2 entend entendido idoss como como a*uella a*uellass líneas líneas direct directric rices es o postulados *ue inspiran el sentido de las normas laborales laborales y confi)uran la re)ulación de las relaciones de traba+o con arre)lo a criterios distintos de los *ue pueden darse en otras ramas del derecho .
%
<#D=<>-9, >!T#?, (ntroducci.n a la -iencia del Derecho, (mprenta 9el$nica, Madrid, Espa@a,1%)7 3b -it pág +2 11 #36!3 #<-A#, M#6>E Derecho del trabajo, =arcelona, Espa@a1%&7 17
4 TEMA . ESTRUCTURA DEL DERECHO DEL TRABAJO 'radicionalmente esta disciplina +urídica se ha dividido en las si)uientes ramas !7 Derecho individual del traba+o %s a*uel *ue estudia la normativa re)uladora de las relaciones laborales individuales. "7 Derecho colectivo del traba+o %s a*uel *ue re)ula las relaciones colectivas. Se destaca lo relativo al derecho sindical y a la re)ulación del proceso de ne)ociación colectiva. C7 Derecho administrativo del traba+o %studia la normativa *ue re)ula la actividad fiscali,adora del cumplimiento de la le)islación laboral2 particularmente de la Dirección del 'raba+o. D7 Derecho de la se)uridad social Con+unto de principios y normas *ue re)ulan la administración y )estión del sistema de cobertura de los estados de necesidad2 la constitución y funcionamiento de estos sistemas y los medios de acción *ue le son propios.
TEMA !. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DEL TRABAJO. Se sinteti,ar-n las principales características *ue la doctrina ha atribuido al derecho del traba+o6
1." E# $% &'(')*+ %$',+. Lo es tanto del punto de vista cronoló)ico2 como con relación a la orientación *ue lo preside. La mayor parte de los autores coinciden en atribuirle esta característica a la disciplina2 la cual encuentra su fundamento en dos aspectos b-sicos6 desde un primer punto de vista se afirma *ue cronoló)icamente este derecho ha alcan,ado su plena autonomía a partir del s. y principalmente con la suscripción del 'ratado de Iersalles2 en virtud de del cual se creó la
3b -it pág )1 #ndr$
1)
5 c7 %1iste tambi0n una autonomía doctrinaria2 *ue se traduce en toda una producción literaria especiali,ada *ue es el resultado de la e1presión de los principios propios *ue inspiran a esta asi)natura. d7 'iene tambi0n autonomía acad0mica2 *ue se materiali,a en c-tedras separadas2 destinadas a la ense3an,a de esta disciplina en las universidades y en la e1istencia de departamentos especiales con el mismo ob+eto. e7 Sin embar)o2 lo *ue en mayor medida permite defender la sustantividad propia de l derecho laboral es *ue los principios *ue inspiran sus normas son diferentes a los principios del derecho com4n.
." E# %+(0-. &o e1i)e2 por re)la )eneral2 solemnidades ni re*uisitos esenciales para su aplicación. !." E# &' +(&'% 56-)+. Como en muchas otras cuestiones del derecho2 no hay acuerdo un-nime entre los autores en cuanto a la noción de orden p4blico. 'ampoco ha sido definido por al)4n te1to le)islativo2 aun cuando se encuentra presente en todos los ordenamientos positivos. Si)uiendo a armedia !ri)ón2= puede se3alarse *ue las teorías m-s si)nificativas *ue pretenden e1plicar esta noción pueden clasificarse en tres )randes )rupos6 a7
9 De esta forma entonces2 puede decirse *ue como consecuencia de esta trascendencia atribuida a los valores de *ue se trate y como una forma de hacerlo realidad2 las normas *ue en ellos inciden se encontrarían fuera de la autonomía de la voluntad de los particulares. El orden público y el derecho del trabajo
Como ya se anali,ara2 el derecho del traba+o se presenta como un derecho social2 tuitivo2 *ue busca e*uipara a las partes intervinientes en la relación laboral2 en una creciente b4s*ueda del lo)ro de la +usticia social2 lo *ue e1i)e obviamente un tambi0n creciente intervencionismo del %stado en la re)ulación de dichas relaciones2 intervención *ue supone de esta forma 9la introducción de desi)ualdades compensadoras de los dese*uilibrios *ue e1hibe la realidad@9 Con el nacimiento del derecho del traba+o2 la noción de orden p4blico de la 0poca2 atribuida hasta ese entonces por la reinante escuela liberal B es replanteada. La autonomía de la voluntad2 vi)ente como re)la de oro2 comien,a a ser cuestionada2 postul-ndose una nueva noción6 el orden p4blico social o laboral2 *ue invoca como uno de sus principios b-sicos precisamente el de la limitación de la autonomía de la libertad y el fortalecimiento de la imperatividad de las normas +urídicas. %n la actualidad puede estimarse *ue este concepto de orden p4blico es una característica esencial del Derecho del traba+o2 el *ue2 como ya se ha se3alado2 busca lo)rar un e*uilibrio entre las partes involucradas en la relación laboral2 evitando así los posibles abusos *ue se ori)inan en la disparidad de las mismas. 14
armendia #rg.n, Mario "3rden Cblico * Derecho del Trabajo" ;undaci.n de -ultura >niversitaria, >rugua*, +771 15 3b -it pág )) 1& dem, pág '+ 1' !e entend0a como supremac0a * amparo a ultranza de todas las expresiones jur0dicas derivadas del concepto de libertad
& %sta característica ha implicado la consa)ración de la irrenunciabilidad de los derechos *ue se establecen a favor del traba+ador2 irrenunciabilidad *ue sólo se da en relación con el traba+ador2 *ue es a *uien se busca prote)er2 pero no implica *ue los derechos contemplados en l a le)islación no puedan ser me+orados2 aun*ue nunca disminuidos. %sta 4ltima característica es la *ue al)unos autores denominan car-cter unilateral del orden p4blico laboralK 8 . Lo se3alado implica *ue no pueden renunciarse por anticipado los derechos *ue otor)a. %n materia de derecho com4n los derechos pueden2 por re)la )eneral2 renunciarse. G!rt. 5 del Códi)o Civil7. %n cambio2 en derecho del traba+o ri)e el principio e1actamente contrario2 característica2 *ue ha sido elevada al ran)o de principio del derecho del traba+o y *ue encuentra su e1presión le)islativa en el art. > del Códi)o del ramo2 *ue se anali,ar- en detalle o portunamente.
7." E# )-0##0. Principalmente persi)ue amparar al económicamente d0bil para colocarlo en un pie de relativa i)ualdad con el poderoso al contratar sus servicios. Pretende compensar con una superioridad +urídica2 la inferioridad económica. 8." E# $%,'(#0-. Los principios )enerales en *ue se inspira son los mismos )racias a la acción reali,ada por la <$'2 al punto de *ue hoy se habla de un Derecho $nternacional del 'raba+o. ?aler indica *ue se trata de un derecho de principios universales2 pero con modalidades propias en cada país. TEMA 7. SUJETOS DEL DERECHO DEL TRABAJO. Si bien el derecho del traba+o nace como una forma de protección a la parte d0bil de la relación laboral Gtraba+ador7 no es 0ste el 4nico su+eto de la disciplina. !sí entonces2 se incluir- en esta e1presión a todas las personas *ue participan en las relaciones de traba+o2 es decir a las personas naturales o +urídicas *ue en forma directa o indirecta intervienen en la elaboración2 prestación2 recepción y control de la normatividad laboral. Se distin)ue entre su+etos individuales y su+etos colectivos. Son su+etos individuales el empleador y el traba+ador2 *uienes2 adem-s son su+etos del contrato individual de traba+o. Son su+etos colectivos las or)ani,aciones sindicales2 la empresa y el %stado. &os referimos a las personas naturales o +urídicas *ue en forma directa o indirecta intervienen en la elaboración2 prestación2 recepción y control de la normatividad laboral. Se distin)ue entre su+etos individuales y su+etos colectivos. Son su+etos individuales el empleador y el traba+ador2 *uienes2 adem-s son su+etos del contrato individual de traba+o. Son su+etos colectivos las or)ani,aciones sindicales2 la empresa y el %stado.
7.1 S$9'+# %&,&$0-'#. B.. %mpleador. %st- definido en el art. : del Códi)o del 'raba+o como 9 la persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo9. &ormalmente el empleador reviste la forma +urídica de una empresa. $ncluso el concepto institucional de empresa lleva a afirmar *ue en la relación individual el traba+ador se relaciona con la empresa y no con el empleador. Como lo se3ala el propio art. : el empleador puede ser una persona natural o +urídica. Se sostiene *ue en el caso del empleador del traba+ador de casa particular no estaríamos frente a una empresa. %s difícil concebir otra situación en *ue el empleador no revista la calidad de empresa. B..5 'raba+ador. %st- definido en el art. : letra b2 *ue se3ala *ue lo es 9 toda persona natural que preste servicios personales, intelectuales, o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo9. •
Expresión "trabajador"
%n la actualidad esta parte de la relación laboral es llamada 9traba+ador9 por nuestra le)islación2 situación *ue históricamente no siempre fue así. %fectivamente2 el Códi)o del 'raba+o del a3o : diferenciaba entre 9empleado9 y 9obrero92 definiendo al primero de ellos como 9toda persona en cuyo traba+o predomine el esfuer,o intelectual sobre el físico92 y al se)undo como 9toda persona *ue2 sin estar comprendida en los n4meros anteriores Gdefinición de patrón o empleador y de empleado7 traba+e por cuenta a+ena en un oficio u obra de mano o preste un servicio material determinado9. G!rtículo : & 5 y :7. %l a3o B82 con la dictación del D.L. 5.5HH2 se eliminó toda diferenciación entre obrero y empleador y se comen,ó a utili,ar el t0rmino )en0rico traba+ador2 comprensivo de ambas2 y lo *ue es m-s importante2 uniformando asimismo la le)islación aplicable a las dos cate)orías. 12 1%
amonal, ob cit pág 111 3b cit pág +%
'
•
lcances de la de!inición legal de trabajador
Se)4n los t0rminos del artículo : letra b7 %l car-cter personal de los servicios ha sido reconocido por la +urisprudencia2 pudiendo ser materiales o intelectuales. a7 Persona natural. ! diferencia del empleador el traba+ador sólo puede ser una persona natural2 pues el derecho del traba+o prote)e al traba+ador como ser humano y especialmente por la ener)ía personal *ue aporta en el desarrollo de la relación laboral. b7 Servicios personales %l traba+o debe ser personal2 car-cter *ue es e1i)ido en forma e1presa por el artículo : y es corroborado por la disposición contenida en el artículo > & : cuando se3ala *ue el contrato de traba+o termina por la muerte del traba+ador. c7 Servicios intelectuales o materiales %n la actualidad y como ya se se3aló2 no tienen trascendencia la calidad de la prestación *ue realice la persona2 pudiendo ellos ser materiales o intelectuales.
7.2 S$9'+# )+-'),+#. B.5. %stado. La actividad del %stado como su+eto del derecho del traba+o se e1presa a trav0s de su tradicional triple acción6 le)islativa2 e+ecutiva y +udicial. %n virtud de su acción le)islativa dicta normas laboralesE en virtud de su acción administrativa2 controla y fiscali,a la aplicación de la le)islación laboral2 por medio de ór)anos *ue 0l mismo crea para esta finalidadE finalmente2 su acción +udicial se e1presa en la creación de tribunales especiales llamados a conocer e1clusivamente de contiendas laboralesE tambi0n se e1presa en los procedimientos laborales establecidos en el Códi)o para resolver los conflictos +urídicos de esta rama del derecho. B.5.5 %mpresa. •
#oncepto de empresa
%l concepto de empresa5H es un tema de mucho an-lisis y *ue a4n no se encuentra completamente superado. ;uchos son los aspectos ob+eto de estudios2 siendo el principal de ellos el *ue busca responde la interro)ante O $e qu% está hecha la empresa2 cuya respuesta oscila en los e1tremos de considerarla compuesta por cosas o constitutiva de una comunidad humanaK2 con todas las consecuencias *ue se si)uen a una u otra posición. !sí2 en el primer caso podr- ser susceptible de dominio2 idea *ue no es posible concebir en el se)undo2 en el cual sólo podr- ser ob+eto de una re)ulación de autoridad. %l debate se ha concretado en dos teorías principales6 la jurídico&institucional y la patrimonial '(. a7 Concepción +urídicoinstitucional De acuerdo a esta teoría2 la empresa tiene una realidad en sí2 con su propia or)anicidad2 *ue a4na los diversos elementos *ue intervienen en el proceso colectivo6 traba+o2 capital2 t0cnica2 etc.2 con vista a la )eneración de bienes y servicios. Pero la empresa como tal mantiene una identidad propia aun cuando cambien sus propietarios2 directores2 administradores y traba+adores. Del punto de vista sociolaboral2 en esta concepción el tradicional anta)onismo de las partes *ue intervienen en la relación laboral aparece atenuado. !sí concebida2 la empresa no se identifica con la persona o a)rupación de personas *ue son due3as del patrimonio2 sino *ue constituye una realidad propia. !dhirieron a esta posición muchos autores franceses2 entre ellos Paul Durand y !. #ouast y en hispano am0rica ;ario de la Cueva. +7
Este punto será tratado siguiendo las directrices del profesor 8illiam Tha*er #rteaga, contenidas en Manual de Derecho del trabajoF, ob cit págs 14' * siguientes as0 como en su obra denominada (ntroducci.n al Derecho del trabajoF, Editorial /ur0dica de -hile, segunda edici.n, 1%24, págs 1+1 * siguientes, * Gue fueran expuestas previamente en su estudio denominado Trabajo, Empresa *
2 b7 Concepción patrimonialista Los se)uidores de esta teoría reconocen a la empresa un evidente contenido institucional del punto de vista socioló)ico y económicoE es una realidad *ue nadie puede ne)ar ni discutir2 pero +urídicamente2 para los efectos *ue interesan al derecho del traba+o2 no es una persona +urídico laboral distinta del empresario. Para esta teoría la empresa es el simple centro donde se desarrollan m4ltiples relaciones +urídicas tanto laborales como económicas y comerciales. #econocen de esta forma *ue la empresa se muestra como un centro en donde se actuali,an las relaciones +urídicas laborales2 pero no e1istiría un concepto +urídico le)al de empresa2 sino de relaciones laborales dentro de la empresa 55. Cuando se re)ula la empresa no se hace de ella un su+eto de derecho2 sino *ue se la re)ula como un ob+eto de derecho2 mientras *ue las relaciones +urídicas se mantienen entre su+etos de derecho2 los cuales deben ser personas naturales o +urídicas5:. •
El concepto de empresa en el ordenamiento jurídico chileno
&o e1iste un criterio 4nico en torno al tema *ue permita concluir cu-l es la tendencia *ue nuestra le)islación si)ue en la materia6 !7 Concepto contenido en el !cta Constitucional & : GD.L >>52 de : de septiembre de B@7 *ue se3alaba6 )rt (* +os hombres nacen libres e iguales en dignidad Esta cta #onstitucional asegura a todas las personas* - '. +a libertad de trabajo y su protección/ /+a ley establecerá los mecanismos que contemplen !ormas de participación del trabajador en la comunidad humana de trabajo que constituye la empresaK
%sta definición no se mantuvo en el te1to de la Constitución de 8H. Durante el debate del !nteproyecto en el Conse+o de %stado2 se prefirió no incluir la citada definición2 por cuanto implicaba pronunciarse sobre una cuestión a4n no suficientemente decantada. La votación fue estrechísima2 decidiendo el voto del Presidente 5=. "7 %statuto Social de la %mpresa %l Decreto Ley HH@2 de mayo de B>2 sobre %statuto Social de la %mpresa2 fue promul)ado y publicado pero no alcan,ó a re)ir. Disponía6 "rt 0* #onstituye empresa, para los e!ectos de la presente ley, la entidad destinada a la producción, comercio y distribución de bienes, o a la prestación de servicios que, una dirección unitaria, persigue una !inalidad económica y social y se encuentra organizada con el concurso de trabajadores e inversionistas"
D7 Decreto Ley 5.5HH2 de B8 %n su artículo : inciso final dispuso6 1ara los e!ectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de !ines económicos, sociales, culturales o ben%!icos, dotado de una individualidad legal determinadaK.
Como conclusión se enunciar- una síntesis de los planteamientos *ue los profesores 'hayer y &ovoa presentan en su obra6 a7 La institucionalidad +urídica de la empresa no ha encontrado a4n su confi)uración definitiva y es posible observar enfo*ues distintos de las relaciones *ue se desenvuelven en su centro6 por un lado a la le)islación civil y comercial le interesar- m-s la cuantía de los bienes *ue se aportan2 )eneran o comprometen y las personas *ue responden por ellos Gdirectorios o administradores7 %n cambio2 la le)islación laboral y de se)uridad social tiende a definir y tratar la empresa como una or)ani,ación constituida por personas humanas *ue traba+an2 sufren2 chocan2 se entienden2 etc. b7 Por otra parte2 la empresa como ente no puede e1istir por sí sola2 es necesaria la e1istencia por lo menos de un ser humano *ue sea el *ue la emprende. Lo *ue no es posible2 es *ue las cosas se pon)an en marcha solas. c7 Los capitales son sin duda aportados por personas2 pero ellos no se desprenden de su dominio a favor de la empresa2 sino a favor de la or)ani,ación +urídica de *ue se trate. d7 Los traba+adores aportan su esfuer,o humano2 el cual no es posible de separar de *uien lo reali,a. Sólo se afecta al fin de la empresa. Para nosotros no cabe discutir *ue la empresa es una institución de hombres *ue contribuyen con bienes y esfuer,o humano a una tarea com4n. %l hecho de *ue para ciertos fines la represente el presidente del directorio2 o todo 0lE para otros2 el )erente )eneral2 o el )erente y al)4n directorE para ++
M #lonso arc0a -urso de derecho del trabajo, #riel, =arcelona +H ed Madrid, ?(( pág +& Irotoschin, Tratado de Derecho del trabajo, +H edici.n, =uenos #ires, 1%&5 t ( ág 15& * 15' +4 Tha*er * 6ovoa, ob -it pág 1'' +)
% otros el sindicato2 o el comit0 paritario de se)uridad industrial2 sólo confi)ura o especifica el car-cter comple+o de la institución2 pero no constituye una anomalía en el campo del derecho.K 5> •
+a de!inición de empresa en nuestra legislación vigente
%l Códi)o se3ala un concepto en el art. :2 de acuerdo al cual 9 para los e!ectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales o inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de !ines económicos, sociales, culturales o ben%!icos, dotada de una individualidad legal determinada9
De acuerdo a esta definición2 es posible sostener *ue el derecho laboral ha adoptado una concepción institucional de empresa2 concibi0ndola como una comunidad +urídica y considerando2 adem-s a los traba+adores como parte importante de ella. !nteriormente se tendía a identificar la empresa con el propietario de los medios de producción. %l art. : encuentra su complemento en el art. = *ue consa)ra el principio de la continuidad de la empresa al disponer en su inciso 5 *ue 9 las modi!icaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores9.
Si bien estas dos normas evidencian la adopción de un concepto institucional ello no es absoluto en nuestro ordenamiento +urídico2 pues no hay normas laborales *ue recono,can al traba+ador participación en la )estión de la empresa2 aun*ue sí pueden lle)ar a tenerla en sus utilidades2 a trav0s de una forma especial de remuneración2 cual es la )ratificación le)al. %l tema ser- tratado nuevamente al anali,ar los su+etos del contrato de traba+o. B.5.:
permanente, constituida con !ines de representación y de!ensa de los intereses de la pro!esión y especialmente para la regulación colectiva de las condiciones de trabajo.
%n nuestra le)islación no se considera la posibilidad de e1istencia de or)ani,aciones sindicales patronales2 sino solamente de traba+adores. La esencia de la actividad sindical est- constituida por la representación y le)islación defensora de los intereses comunes de los asociados y por la facultad de re)ular colectivamente las condiciones de traba+o. Para +ustificar la inclusión de los sindicatos como su+etos del derecho del traba+o es necesario anali,ar el art. 55H *ue se refiere a sus finalidades2 dentro de las cuales se se3ala la de representar a los traba+adores en el e+ercicio de los derechos emanados de los contratos individuales de traba+o2 cuando sean re*ueridos por los asociados. &o ser- necesario re*uerimiento de los afectados para *ue los representen en el e+ercicio de los derechos emanados de los instrumentos colectivos de traba+o y cuando se reclame de las infracciones le)ales o contractuales *ue afecten a la )eneralidad de sus socios.
TEMA 8: BREE ENUNCIADO DE LA EOLUCION LEGISLATIA LABORAL EN CHILE. Se acostumbra a distin)uir diferentes etapas6 P#$;%#! %'!P!6 %n un primer momento se aplicó al campo laboral los códi)os tradicionales2 con su punto de partida en 8>>2 fecha en *ue se dicta el Códi)o Civil2 el cual contenía normas laborales en su p-rrafo referente al arrendamiento de servicios2 contrato de confección de obra material2 etc. ;erece especial mención el Códi)o de Comercio2 promul)ado en 8@>2 *ue contuvo normas acerca de los dependientes del comercio. %l Códi)o de ;inería de 888 se refirió a contrato de operarios de minas. %s importante recalcar *ue todos estos códi)os estaban inspirados en el principio de la libertad contractual. %s destacable2 i)ualmente2 una norma del Códi)o de Procedimiento Civil2 *ue consa)ró la inembar)abilidad de las remuneraciones2 como )arantía o protección a las mismas. S%U&D! %'!P!6 Se la puede denominar como de las leyes laborales aisladas2 y abarca desde el a3o H@ al 5=. Se empie,a a advertir una preocupación de los )obiernos de la 0poca por la cuestión social. %+emplos de estas leyes son6 H@6 Ley sobre habitaciones de obrerosE HB2 primera ley sobre descanso dominicalE 82nueva ley sobre descanso dominicalE @2primera ley sobre accidentes del traba+o y primera ley sobre salas cunas. %sta etapa supone re)ulación sobre aspectos parciales del derecho laboral. '%#C%#! %'!P!6 Dictación de leyes laborales sistem-ticas. Se desarrolla entre 5= y :.
+5
(dem, pág 127
17 %sta etapa tiene como hito esencial la promul)ación el 8 de septiembre de 5=2 de B leyes laborales2 las cuales eran parte de un proyecto de códi)o *ue había enviado al Con)reso por el presidente !lessandri y versan sobre las si)uientes materias6 ley =H>:2 sobre contrato de traba+o de obrerosE ley =H>=2 sobre se)uro obli)atorio de enfermedad2 ve+e, e invalide,E ley =H>>2 sobre accidentes del traba+oE ley =H>@2 sobre tribunales de conciliación y arbitra+e2 re)ulando lo *ue se conoce hoy como ne)ociación colectivaE ley =H>B2 sobre or)ani,ación sindicalE ley =H>82 sobre sociedades cooperativasEy ley =H>2 sobre contrato de traba+o de empleados particulares. CU!#'! %'!P!6 Corresponde a la vi)encia del Códi)o de :2 *ue fue una recopilación de las leyes de 5= y de otras dictadas posteriormente. %l Códi)o fue promul)ado en forma inconstitucional2 en virtud del D.F.L. B82 haci0ndose uso de facultades e1traordinarias. %sta etapa se mantiene hasta B:. Como ras)o distintivo se aprecia *ue el Códi)o estaba presidido por una doble re)ulación del contrato de traba+o2 pues se distin)uía entre obrero y empleado particular. %ste te1to fue modificado por una profusa le)islación2 tanto complementaria2 como propiamente modificatoria. QU$&'! %'!P!6 Comprende desde el a3o B: hasta el B. Si)ue ri)iendo el Códi)o de :2 pero en virtud de una le)islación transitoria muchas de sus disposiciones *uedan suspendidas o sin efecto. Las limitaciones m-s importantes aparecen impuestas a las normas de Derecho Colectivo2 como por e+emplo la facultad de ne)ociar colectivamente. %n el mismo sentido el D.L. 82 impone importantes restricciones a la libertad sindical2 puesto *ue les est- prohibido a los sindicatos ele)ir sus directores2 aplic-ndose un sistema de directores desi)nados. S%/'! %'!P!6 Dictación e la le)islación laboral por vía de decretos leyes. !sí tenemos6 D.L. 5.5HH2 de B82 sobre contrato individual de traba+oE D.L. 5.B>@2 de B2 sobre or)ani,aciones sindicalesE D.L. 5.B>82 de B2 sobre ne)ociación colectivaE D.L. :.@=82 de 8H2 *ue suprimió la +udicatura del traba+o y estableció normas sobre procedimiento laboral. GLa ley 8.>H restableció los +u,)ados del traba+o2 pero no las cortes7. S%P'$;! %'!P!6 Comen,ó en 8B con la dictación del Códi)o del 'raba+o2 vi)ente hoy día2 pero con importantes modificaciones relativas a terminación del contrato de traba+o Gley .HH2 de 5 de noviembre de H7 y a or)ani,aciones sindicales y ne)ociación colectiva Gley .H@2 de :H de +ulio de 7. %l B de enero de = se fi+ó el te1to refundido2 coordinado y sistemati,ado del Códi)o del 'raba+o2 el *ue con al)unas modificaciones se encuentra actualmente vi)ente.
TEMA ;: FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO. Las fuentes del derecho del traba+o son las fuer,as sociales capaces de crearlo. Se distin)ue entre fuentes materiales y fuentes formales o instrumentales. . Fuentes materiales. Son los factores históricos culturales *ue impulsan su nacimiento o desarrollo. Son los fenómenos históricoculturales *ue han impuesto una cierta re)ulación de las relaciones de traba+o2 con independencia de la voluntad de los interesadosK 5@. &os referimos a la sociedad civil o el %stado2 las circunstancias políticas2 las creencias reli)iosas2 las concepciones filosóficas2 etc. %n materia de derecho del traba+o pertenecen a esta cate)oría la esclavitud2 el feudalismo2 el )remialismo2 la independencia de los %stados Unidos2 el desarrollo industrial2 el capitalismo moderno. 'ambi0n ciertas ideolo)ías históricas de fuerte contenido económico social2 como anar*uismo2 individualismo liberal2 socialismo2 humanismo cristiano y cooperativismo. 5. Fuentes formales o instrumentales. Son los medios de e1presión del derecho y se clasifican a su ve, en6 5.. Fuentes internas de ori)en estatal. 5... Le)islativas. 5.... Constitución. 5...5. Ley. 5..5. !ctos del Poder %+ecutivo. 5..5.. Decretos con fuer,a de ley. 5...5. Decretos supremos. 5..:.Jurisprudencia de los 'ribunales de Justicia. 5.5. Fuentes internas de ori)en privado. 5.5.. #e)lamento interno de la empresa. 5.5.5. Convenios colectivos del traba+o. +&
Tha*er * 6ovoa, ob -it pág 45
11 5.5.:. Fallos arbitrales. 5.5.=. Costumbre profesional. 5.5.> Doctrina 5.:. Fuentes internacionales. Por su especial importancia2 anali,aremos brevemente cada una de ellas.
FUENTES INTERNAS DE ORIGEN ESTATAL. 1. C+%#$)/% +-<)0. %n relación con la Constitución como fuente del de recho del traba+o en los estados modernos se observa una evolución en cuanto a consa)rar dentro de las cartas políticas2 los principios b-sicos del derecho laboral2 *ue asoma tímidamente en el si)lo pasado para abrirse cauce en el si)lo actual. %n efecto2 mientras las primeras constituciones sólo contienen principios *ue consa)ran la libertad de traba+o y el derecho a ele)ir cual*uier profesión2 traduciendo con ello la preocupación liberal en torno a los derechos y deberes del individuo2 las constituciones políticas actuales incorporan en sus te1tos los llamados derechos sociales2 cuya formulación m-s )eneral puede resumirse en el derecho y en el deber de traba+ar2 sin per+uicio *ue se precisen principios m-s concretos como el derecho a la formación profesional2 estabilidad en el empleo2 derecho de sindicación2 derecho a celebrar convenciones colectivas de traba+o y derecho a la se)uridad social. %n nuestra Constitución los derechos b-sicos se consa)ran en los arts. &R @ y &R . %ste fenómeno ha hecho a los autores hablar de la constitucionali,ación del derecho del 5B traba+o2 *ue si)nifica precisamente la incorporación de cl-usulas laborales a los te1tos constitucionales2 *ue si)nifica por un lado *ue el %stado plasma los principios esenciales del derecho laboral en la constitución y2 por el otro el derecho del traba+o alcan,a su consolidación definitiva al ad*uirir ran)o constitucional58. •
+a constitucionalización del derecho laboral en #hile. "reve rese3a. Ier cuadro.
•
El $erecho del trabajo en la #onstitución de (23. '2
Como ya se indicó2 diversos normas laborales han sido incorporadas a nuestra Constitución2 lo *ue implica *ue ellas son tuteladas por los mecanismos *ue a*u0lla contempla a fin de ase)urar dicha supremacía. %l profesor amonal los sinteti,a de la si)uiente forma6 a7 !plicación del principio de la vinculación directa2 es decir2 todas las normas constitucionales2 entre las cuales se incluyen las relativas a materias laborales2 tienen efecto inmediato y directo respecto de todos los ciudadanos y de los tres poderes del %stado. G!rts. @ y B7. b7 %s procedente respecto de las materias laborales estatuidas en la Constitución el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. !rt. 8H c7 Son aplicables respeto de esas materias los mecanismos de control pertinentes2 tales como los del 'ribunal Constitucional G!rts. 85 y 8:7 y los de la Contraloría eneral de la #ep4blica G!rt. 887. d7 'iene aplicación lo dispuesto en el artículo & 5@ de la Carta fundamental2 *ue dispone *ue +a #onstitución asegura a todas las personas - '4 +a seguridad de que todos los preceptos legales que por mandato de la #onstitución regulen o complementen las garantías que %sta establece o que la limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán a!ectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio K. %llo implica entonces2 *ue
las normas le)ales laborales no pueden afectar en su esencia a los derechos constitucionales laborales contemplados en diversos numerales del art. . e7 Procede el recurso de protección Gart. 5H7 respecto de las )arantías *ue la norma indica GG!rt. & @2 libertad de traba+o2 libre contratación2 libre elección y +usta retribuciónE y &2 derecho a sindicali,ación7. •
1rincipios laborales consagrados en la #onstitución
La Constitución contempla diversos preceptos constitutivos del orden p4blico laboral2 *ue se pueden sinteti,ar de la si)uiente forma6 a. %l principio de la libertad de traba+o. G!rt. & @7 Presenta diversos aspectos6 a. Libertad de traba+o propiamente tal a.5 Libertad de contratación a.: Libre elección del traba+o a.= Los traba+os prohibidos
+'
amonal, ob -it págs )+ * siguientes Monto*a Melgar, #lfredo Derecho del trabajo, p 2+ -itado por amonal, ob -it pág )) +% En esta parte se seguirán los planteamientos del profesor amonal 3b -it pág )% * siguientes +2
1+
a. La libertad de traba+o Se entiende como la posibilidad del traba+ador de autodeterminarse sin *ue su voluntad *uede su+eta a la del empleador. !*uí radica la causa misma del nacimiento del derecho del traba+o. %sta libertad debe entenderse en su aspecto ne)ativo2 como la posibilidad de obrar o no sin ser obli)ado a ello y sin *ue lo impidan otros su+etosE y tambi0n en su aspecto positivo2 es decir2 como la posibilidad de orientar su voluntad hacia un ob+etivo2 adoptando las decisiones sin verse sometido a la voluntad de otros. a.5 Libertad de contratación %sta norma a no puede ser entendida como una )arantía hacia el empleador en orden a determinar libremente las modalidades del contrato de traba+o2 sino *ue opera sólo sobre los mínimos establecidos en la ley para prote)er a la parte d0bil de la relación laboral. a.: Libre elección del traba+o 'anto el traba+ador dependiente como el independiente tienen derecho a la libre elección del traba+o *ue deseen desempe3ar. a.= 'raba+os prohibidos %sta posibilidad est- contemplada en la disposición constitucional. Si bien el principio es *ue nin)una clase de traba+o puede ser prohibido2 se contempla la e1cepción en a*uellos casos en *ue se opon)a a la moral2 a la se)uridad o a la salubridad p4blicas2 o *ue lo e1i+a el inter0s nacional y una ley lo declare así. b. %l principio de la +usta retribución G!rt. & @2 inciso 57 De acuerdo a lo se3alado en las !ctas de la Comisión de %studios el utili,arse la e1presión +usta retribuciónK obedece a la intención de establecer una terminolo)ía m-s amplia2 *uedando comprendido cual*uier traba+o *ue se pa)ue2 pudiendo ampliarse dicho vocablo a los denominados beneficios o con*uistas socialesK o formas m-s enri*uecedoras *ue el simple pa)o en dinero :H. c. Principio de la no discriminación G!rt. & @2 inciso :7 La disposición prohibe toda discriminación *ue no se base en la capacidad o idoneidad personal2 sin per+uicio de *ue la ley pueda e1i)ir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos. %ste principio fue incorporado por la ley .B>2 de 5HH al Códi)o del 'raba+o *ue sercomentado m-s adelante. Debe tenerse presente *ue la Constitución no enumeró un con+unto de criterios su+etos a sospecha de discriminación2 como podría ser el se1o2 la ra,a2 etc.2 sino *ue optó por el camino de lo *ue se ha denominado un modelo antidiscriminatorio de sospecha abiertaK :2 es decir2 cual*uier criterio de discriminación *ue no se base en la aptitud o idoneidad personal constituye en principio un factor sospechoso de discriminación en materia laboral. d. Principio relativo a la ne)ociación colectiva G!rt. & @ inciso >7 La norma constitucional dispone6 )+a negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar +a ley establecerá las modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una solución justa y pací!ica +a ley se5alará los casos en que la negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponderá a tribunales especiales de expertos cuya organización y atribuciones se establecerán en ella.K Si bien las modalidades de la
ne)ociación pueden ser determinadas en la ley2 ello tiene un car-cter restrin)ido y no podría implicar el desconocimiento del derecho a n e)ociar en los t0rminos se3alados en la Constitución. e. Principio de la libertad sindical. G!rt. & incisos y 57 La norma consa)ra el derecho desde dos puntos de vista6 en un aspecto positivo2 como derecho a sindicarse y en un sentido ne)ativo2 es decir2 como la imposibilidad de ser obli)ado a la sindicali,ación o2 lo *ue es lo mismo2 )aranti,a *ue la sindicali,ación ser- siempre voluntaria. La libertad sindical2 en su aspecto positivo comprende la libertad de los traba+adores para constituir un sindicato y la libertad para afiliarse a uno ya constituido Por su parte2 la libertad sindical en su aspecto ne)ativo comprende al derecho del traba+ador para desafiliarse o hacer abandono del sindicato y a la libertad para no afiliarse a nin)4n sindicato. :5. . f. %l principio de la autonomía colectiva o sindical. G!rt. & inciso :7 %ste principio implica el reconocimiento de la libertad de los sindicatos para dictar sus propios estatutos2 para ele)ir a sus representantes2 para or)ani,ar su traba+o interno2 para disponer su disolución así como para federarse o pasar a formar parte de otras entidades nacionales o internacionales. )7
=ulnes #ldunate, uz a libertad e Trabajo * su protecci.n en la -onstituci.n de 1%27, pág +17, citada por amonal ob -it pág 44 )1 izama 3b -it pág '7 )+ !ala * #lbiol Derecho !indical, ?alencia, Tirant o =lanch, p &+5, citado por amonal 3b -it pág 52
1) 2. L0 -'=. Lue)o de la Constitución Política debe reconocerse como fuente del derecho del traba+o de ori)en estatal2 las leyes *ue dicta el le)islador para desarrollar y completar los principios laborales contemplados en a*u0lla. %s tan abundante la actividad *ue en este sentido desarrolla el le)islador moderno2 *ue para presentarlas metódicamente y facilitar el conocimiento de sus normas ha sido necesario a)ruparlas en un Códi)o del 'raba+o. 3. D')('+# )+% $'(>0 &' -'=. %s una e1presión le)islativa del Poder %+ecutivo2 *ue supone *ue el Poder Le)islativo ha dele)ado tal función en el Presidente de la #ep4blica. Se)4n nuestra Constitución del a3o 8H2 el Con)reso &acional no puede dele)ar facultades en el Presidente de la #ep4blica para dictar decretos con fuer,a de ley2 entre otras2 sobre a*uellas materias *ue constituyan )arantías constitucionales. 4. D')('+# = ('?-0'%+#. Se trata de te1tos dictados en virtud de la potestad re)lamentaria del poder e+ecutivo. !mbos est-n subordinados a la ley y de una u otra manera2 a trav0s de ellos2 es decir2 por la vía administrativa2 se especifica2 detalla o aplica la ley. . J$(#($&'%)0. !l)unos autores nie)an el car-cter de fuente del derecho laboral a la +urisprudencia de los tribunales2 por estimar *ue ellos se limitan a aplicar la ley2 a interpretarla o a aplicar principios +urídicos2 pero no crean derecho. Sin embar)o2 puede decirse *ue en la medida *ue los tribunales de +usticia deban interpretar o aplicar el derecho e1istente2 efect4an una creación de derecho2 0sto2 sobretodo cuando resuelven casos no previstos por el le)islador o no susceptibles de ser resueltos mediante la simple aplicación del derecho e1istente2 ya *ue el propio le)islador ha impuesto al +ue, la obli)ación de fallar a pesar del silencio de la ley. Por otra parte no puede ne)arse *ue la interpretación de los tribunales de +usticia es tambi0n creadora y no sólo interpretativa y ello no por*ue impon)a una norma2 sino por*ue busca lo *ue es +usto y oportuno. %special importancia ad*uirir- esta fuente cuando nos encontramos ante una imperfección le)islativa2 la cual muchas veces caracteri,a a la le)islación laboral. %s muy importante en esta materia la +urisprudencia *ue emana de los or)anismos administrativos *ue tienen la facultad de interpretar la ley a trav0s de dict-menes. %lla puede emanar de la Dirección del 'raba+o2 de la Superintendencia de Se)uridad Social y de la Contraloría eneral de la #ep4blica Gesto 4ltimo2 en la medida *ue las normas laborales se apli*uen en el sector p4blico2 lo cual constituye una e1cepción7. FUENTES INTERNAS DE ORIGEN PRIADO %l ori)en de estas fuentes es pr-cticamente de este si)lo2 ya *ue en el anterior no se concebía la posibilidad *ue las re)las +urídicas fueran creadas por otra fuer,a social *ue no fuese el %stado. %n virtud del principio de la soberanía nacional2 nin)4n cuerpo u or)anismo podía interponerse entre la nación y sus representantes2 de modo *ue las personas individualmente consideradas no podían ser sino s4bditos directamente vinculados a la autoridad. 1. E- ('?-0'%+ %'(%+ &' -0 '('#0. %s una e1presión del poder de dirección del empleador. %n la le)islación comparada los traba+adores tienen intervención en la )estión de la empresa2 a trav0s de or)anismos de participación2 lo cual no ocurre en nuestro sistema. Sin embar)o2 y no obstante *ue el re)lamento interno emana del empleador2 los traba+adores pueden impu)narlo y adem-s est- su+eto a un control de le)alidad e+ercido por la Dirección del 'raba+o. &uestro Códi)o se refiere a esta institución entre los arts. >: y >B. De acuerdo al art. >:2 las empresas establecimientos2 faenas o unidades económicas *ue ocupen normalmente die, o m-s traba+adores permanentes2 contados todos los *ue presten servicios en las distintas f-bricas o secciones2 aun*ue est0n situadas en localidades diferentes2 estar-n obli)adas a confeccionar un re)lamento interno de orden2 hi)iene y se)uridad *ue conten)a las obli)aciones y prohibiciones a *ue deban su+etarse los traba+adores2 en relación con sus labores2 permanencia y vida en las dependencias de la respectiva empresa o establecimiento. Su car-cter de fuente del derecho ha sido reconocido por fallos de los tribunales2 los cuales incluso le han dado una característica *ue la ley no se3ala2 cual es2 la de pasar a ser parte inte)rante del contrato individual de traba+o.GLa Corte Suprema en un fallo de BB se3aló *ue 9los re)lamentos internos forman parte de los contratos individuales de traba+o y2 por lo mismo2 si en ellos se prohibe e1presamente determinadas ne)ociaciones relativas al )iro del ne)ocio2 *uien la trans)rede incurre en la causal del art. >@ &R5 del Códi)o del 'raba+o9 hoy2 del art.@H &R 5 7. 2. C+%,'%)+%'# )+-'),0#. Ta a fines del si)lo pasado se comen,ó a constatar *ue la acción de )rupos profesionales podría tener2 como una de las variadas formas de concreción2 la concertación con la parte patronal de las condiciones de traba+o *ue habían de re)ir en determinada faena o establecimiento. %n principio el %stado no vio con buenos o+os esta clase de pactos por entender2 de acuerdo con la ideolo)ía imperante2 *ue la dictación de normas de )eneral aplicación e ra una facultad privativa suya. %sta actitud
14 de resistencia inicial ha variado y hoy en día los pactos y convenios2 convenciones y contratos colectivos de traba+o constituyen una importante fuente propia del derecho laboral. Lo *ue caracteri,a a una determinada e1presión como una fuente del derecho es *ue personas e1tra3as a su creación puedan verse obli)adas por ellas. Por esta ra,ón es *ue el contrato individual de traba+o no se considera como tal2 pero sí lo s convenios colectivos2 ya *ue 0stos producen tal efecto. La doctrina en )eneral reconoce el car-cter de fuente del derecho del traba+o a las convenciones colectivas por dos ra,ones b-sicas6 . Son )eneradas por )rupos sociales a los cuales el le)islador ha reconocido aptitud +urídica para crear normas a trav0s de su suscripciónE y 5. %l fin principal de ellas es el de fi+ar condiciones )enerales de traba+o y remuneración para los pactos *ue se celebren durante su vi)encia. %ste es el efecto normativo de la convención colectiva.
3. F0--+# 0(6(0-'# %l fallo arbitral pone t0rmino a una ne)ociación colectiva y su contenido produce un efecto similar al de la convención colectiva. 4. C+#$6(' Como lo se3ala el Códi)o Civil2 la costumbre no constituye derecho2 sino en los casos en *ue la ley se remite a ella. La costumbre2 como fuente2 tuvo importancia en la etapa anterior al nacimiento del derecho del traba+o y tambi0n con+untamente con a*u0l2 pero ha ido perdiendo importancia por la evolución científica del derecho laboral. Sin embar)o2 encuentra aplicación en al)unas -reas2 como por e+emplo en la actividad pes*uera artesanal. La +urisprudencia administrativa e incluso +udicial2 ha hecho cierto reconocimiento al valor de la costumbre sobre la base del art. >@= del Códi)o Civil2 se)4n el cual las cl-usulas de un contrato tambi0n pueden interpretarse por la aplicación pr-ctica *ue hayan hecho de ellas ambas partes o una de ellas con la aprobación de la otra2 concluyendo *ue la forma especial como las partes han dado cumplimiento al contrato de traba+o2 se convierte en una cl-usula t-cita de 0ste2 *ue puede incluso modificar o complementar las estipulaciones del contrato *ue consten por escrito. Se ha resuelto2 por e+emplo2 *ue los anticipos de sueldo *ue una empresa acostumbra a conceder a sus traba+adores2 constituye una modalidad de pa)o de las remuneraciones incorporada al contrato. ! estas cl-usulas se les llama cláusulas tácitas incorporadas2 e implican el cumplimiento reiterado del contrato de una manera determinada y esta e s la ra,ón de *ue pase a ser una estipulación t-cita de dicho contrato. %s necesario un cumplimiento constante y reiterado por un lapso m-s o menos prolon)ado. FUENTES INTERNACIONALES %n el Derecho $nternacional2 el derecho del traba+o tiene fuentes propias distintas a las *ue inspiran a otras disciplinas +urídicas2 las *ue est-n constituidas por los tratados bilaterales y multilaterales *ue se celebran entre los distintos estados con relación a aspectos laborales2 fuente *ue en nuestro país no tiene una e1presión muy prolífera. %n otro orden2 constituyen una importante fuente las Convenciones y #ecomendaciones de la
T'0 1@: PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO Los principios del derecho del traba+o son propios y peculiares de esta disciplina y es lo *ue en definitiva le da su particular fisonomía confiri0ndole su car-cter de rama autónoma del derecho. !m0rico Pl- los define como Líneas directrices *ue informan al)unas normas e inspiran d irecta e indirectamente una serie de soluciones2 por lo *ue pueden servir para promover y encau,ar la aprobación de nuevas normas2 orientar la interpretación de las e1istentes y resolver los caos no previstos.::K Del punto de vista pr-ctico resulta importante resaltar *ue los principios del derecho del traba+o presentan especial trascendencia como soporte esencial cuando el +ue, debe fallar conforme a la e*uidad. %l artículo =>8 & @ del Códi)o del ramo dispone *ue la sentencia definitiva debe contener los preceptos le)ales o2 a falta de 0stos2 los principios de e*uidad en *ue el fallo se fundaK. !*uí entonces2 el +ue, ser- ilustrado por el contenido de estos principios propios. . Principio de la irrenunciabilidad de los derechos. 5. Principio protector. :. Principio de la continuidad. =. Principio de la primacía de la realidad. >. Principio de la buena fe. ))
lá #m$rico, os principios del derecho del trabajoF pág 14
15 1." P(%)+ &' -0 (('%$%)06-&0& &' -+# &'(')*+#. %n derecho privado la re)la )eneral es *ue los derechos sean renunciables2 ya *ue el art. 5 del Códi)o Civil dispone *ue podrán renunciarse los derechos que establecen las leyes, con tal que miren al inter%s individual del renunciante y que no est% prohibida su renuncia. %n materia laboral2 la situación es la inversa2 ya *ue el art. > del Códi)o del 'raba+o dispone *ue los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo.
La noción de irrenunciabilidad puede e1presarse en t0rminos )enerales como la imposibilidad +urídica de privarse voluntariamente de una o m-s venta+as concedidas por el derecho laboral en beneficio propio. %*uivale a un acto voluntario2 por el cual una persona se desprende y hace abandono de un derecho reconocido en su favor. La irrenunciabilidad tiene una doble fundamentación2 una de car-cter +urídico p4blica y otra de car-cter tutelar. a7 Fundamento +urídico p4blico6 la mayor parte de las leyes laborales tienden a otor)ar al traba+ador condiciones mínimas satisfactorias para prote)er su vida y salud2 así como la de sus familiares Gnormas sobre mínimos2 +ornada de traba+os2 descansos2 etc.7 Son disposiciones *ue no han sido establecidas sólo en su beneficio personal2 sino *ue tambi0n en el de su familia y de la sociedad toda. b7 Fundamento tutelar6 si se aceptara el principio contrario2 las partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad podrían destruir todo el derecho del traba+o. De acuerdo a esta norma2 una ve, terminado el vínculo contractual2 el e1traba+ador puede a su voluntad renunciar a cual*uier derecho *ue le afecte personalmente. Se ha estimado *ue no puede hacerlo respecto de derechos en *ue e1istan otros or)anismos o instituciones comprometidos2 como por e+emplo el Servicio de $mpuestos $nternos.
2." P(%)+ (+')+(. %ste principio se refiere al criterio fundamental *ue orienta a todo el derecho laboral. %n lu)ar de inspirarse en un propósito de i)ualdad2 responde al ob+etivo de establecer un estado preferente de una de las partes6 el traba+ador. ;ientras *ue en derecho com4n2 una preocupación constante es ase)urar la i)ualdad +urídica entre las partes2 en el derecho del traba+o la preocupación central parece ser la de prote)er a una de ellas para así lo)rar una i)ualdad sustantiva y real. %l fundamento de este principio est- li)ado con la propia ra,ón de ser de la rama *ue nos ocupa2 la cual históricamente nació como consecuencia del hecho *ue la libertad de contratación entre personas con desi)ualdad de poder económico conducía a abusos en reiteradas ocasiones. La uniformidad *ue e1iste en cuanto a la aceptación del principio no se produce en relación con sus formas de aplicación. La doctrina ha entendido *ue se e1presa en tres aspectos distintos6 a7 La re)la 9in dubio pro operario92 se)4n la cual el +ue, o el int0rprete debe ele)ir entre varios sentidos posibles2 a*uel *ue sea m-s favorable para el traba+ador. b7 La re)la de la norma m-s favorable2 se)4n la cual2 en el caso de e1istir m-s de una norma aplicable2 debe optarse por a*uella *ue sea m-s favorable2 aun*ue no sea la *ue hubiese correspondido de acuerdo a los criterios cl-sicos sobre +erar*uía de las normas. c7 La re)la de la condición m-s beneficiosa2 se)4n la cual la aplicación de una nueva norma laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones m-s favorables en *ue pudiere encontrarse un traba+ador. De esta e1posición se observa *ue son tres las re)las resultantes de un mismo principio )eneral2 sin *ue pueda considerarse una re)la subordinada a otra. 3." P(%)+ &' -0 )+%%$&0&. Para e1plicar este principio se debe partir de la base *ue el contrato de traba+o es de tracto sucesivo2 es decir2 la relación laboral no se a)ota con la reali,ación espont-nea de un solo acto2 sino *ue dura en el tiempo. Se trata de una relación prolon)ada. Se e1presa en la tendencia actual del derecho del traba+o de atribuirle la m-s lar)a duración a la relación laboral2 ello2 en beneficio del traba+ador. %n )eneral2 este principio presenta las si)uientes proyecciones6 a7 preferencia de los contratos de duración indefinida. b7 facilidades para mantener el contrato a pesar de los incumplimientos en *ue se haya incurrido. c7 interpretación de las interrupciones de los contratos como simples suspensiones. d7 prolon)ación del contrato en caso de sustitución del empleador. 4." P(%)+ &' -0 (0)<0 &' -0 ('0-&0&. %n caso de discordancia entre lo *ue ocurre en la pr-ctica y lo *ue se3alan los documentos o acuerdos2 debe darse preferencia a lo primero2 es decir2 a lo *ue sucede en el terreno de los hechos. ." P(%)+ &' -0 6$'%0 '.
1& %ste principio no es particular del derecho del traba+o2 pero ha sido elevado a ran)o propio2 por*ue tiene una connotación especial2 pues se reconoce *ue por el contrato se establece una comunidad y vivencia personal en virtud de la cual se e1i)e a las partes ciertas conductas o comportamientos2 las cuales vienen a constituir obli)aciones 0ticas *ue emanan del contrato y de cuya infracción se ori)inan determinadas consecuencias.
TEMA 11: PRINCIPALES TENDENCIAS CONTEMPORÁNEAS DEL DERECHO DEL TRABAJO 1. L0 -'6-&0& -06+(0-34 %ste proceso comen,ó a desarrollarse en los a3os 8H2 en %uropa y como respuesta a diversas crisis económicas de la 0poca2 institución *ue a)rupa a distintos fenómenos y *ue implica la posibilidad para el empleador de adaptar ciertos aspectos de la relación laboral a determinados factores vi)entes en un momento dado. Si)uiendo al profesor amonal :> se entender- la institución en dos sentidos6 •
•
Como 9la debilidad de las restricciones +urídicas *ue re)ulan el contrato laboral y2 en particular2 las decisiones de despido9 %sta definición apunta a los aspectos institucionales del derecho del traba+o y a las cl-usulas de los contratos colectivos. $mplica la posibilidad de *ue las condiciones del contrato sea revisables día a día. Como la 9sensibilidad de los salarios a la situación económica propia de cada empresa o )eneral2 en lo referente al mercado de traba+o. $mplica el reconocimiento de la dero)ación del salario mínimo y la vinculación de los salarios al rendimiento.
2. L+# &'(')*+# )$&0&0%+# &' (06090&+( '% '- )+%(0+ &' (0609+ %l contrato de traba+o como tal implica la e1istencia de derechos y obli)aciones para ambas partes. Dentro de ellos se encuentra el derecho *ue tiene el empleador a e1i)ir *ue el traba+ador preste sus servicios personales. Paralelamente a ello2 el empleador )o,a de otras facultades *ue en doctrina han sido denominadas potestades del empleador y *ue se traducen en las facultades de dirección2 variación y disciplina:@ :B. %stas potestades se encuentran su+etas a distintos límites2 entre los *ue fi)uran los derechos fundamentales de orden laboral de *ue )o,a el traba+ador. %stas facultades del empleador se concreti,an en cuanto a su e1tensión y confi)uración en el contrato de traba+o2 pero no pueden e+ercerse m-s all- de la relación laboral ni e1tenderse a la actividad e1tralaboral del traba+ador. !l)unos de estos derechos fundamentales se le reconocen al traba+ador por la Constitución Política2 sin referencia a una situación contractual específica2 Glibertad de traba+o2 de contratación2 etc.7 pero adem-s se le reconocen otros por el Códi)o del 'raba+o y *ue sur)en con el contrato de traba+o. Se citar-n tres de ellos por considerarse fundamentales6
0 D'(')*+ 0 -0 (+'))/% &' #$ ,&0 = #0-$& '% '- -$?0( &' (0609+ Se encuentra consa)rado en el artículo 8= y asume la forma de una obli)ación concreta para el empleador2 en el sentido de *ue 0ste est- obli)ado a tomar las medidas necesarias para prote)er efica,mente la vida y salud de los traba+adores2 manteniendo las condiciones de hi)iene y se)uridad en las faenas2 como tambi0n los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales. La materia se encuentra detallada en distintas normas +urídicas2 entre las cuales se destaca la Ley @.B==2 de @82 sobre !ccidentes del 'raba+o y %nfermedades Profesionales2 el Códi)o Sanitario y el re)lamento sobre condiciones sanitarias y ambientales b-sicas en los lu)ares de traba+o2 Decreto Supremo & >=2 dl ;inisterio de salud2 de 7. 6 D'(')*+ 0 -0 ,&0 (,0&0 %&0& = *+%(0 %l artículo > e1presamente reconoce *ue el e+ercicio de las facultades del empleador tiene como límite el respeto de las )arantías constitucionales de los traba+adores2 en especial cuando pudieran afectar la intimidad2 la vida privada o la honra de 0stos. La Dirección del 'raba+o ha dictaminado *ue en tal disposición se ha materiali,ado el reconocimiento de la plena vi)encia de los derechos fundamentales de los traba+adores en la empresa2 los *ue se conoce como 9ciudadanía en la empresa92 9reconocimiento *ue est- llamado a constituirse en la idea matri, *ue ha de conformar y determinar2 de forma ineludible2 la interpretación del con+unto de las normas *ue re)ulan las relaciones al interior de la empresa9:8. !clara el or)anismo contralor2 *ue los derechos fundamentales no son absolutos y reconocen como límites el e+ercicio de otros bienes o )arantías constitucionales2 la moral2 el orden p4blico y el bien com4n. &in)4n derecho fundamental puede ser interpretado en sí mismo sino *ue mediante una visión )4
El tema será tratado siguiendo los lineamientos del trabajo del profesor !ergio gamonal -ontreras "a flexibilidad laboral", en la revista "-uadernos /ur0dicos", 6H 5, /uiol 1%%& >niversidad #dolfo (bá@ez )5 -ita a =o*er,
1' sist0mica *ue tome en cuenta el si)nificado de cada una de las )arantías constitucionales como partes de un sistema unitario. Los poderes del empresario reconocen su fundamento 4ltimo en la libertad de empresa y en el derecho de propiedad2 )arantías constitucionales *ue apuntan a dotar al empresario2 por una parte2 del poder de iniciativa económica y2 por otra2 del e+ercicio mismo de la actividad empresarial. Sin embar)o2 este poder necesariamente ha de verse afectado en al)una medida en aras del respeto pleno de los derechos fundamentales del traba+ador. %sta ponderación necesariamente deber- efectuarse en relación con el concreto conflicto planteado2 ya *ue ser- en el an-lisis f-ctico y específico de cada caso en particular2 en donde se deber- determinar la virtualidad protectora del derecho fundamental y sus eventuales limitaciones en el -mbito laboral.: %ste posicionamiento de los derechos fundamentales como valores centrales del ordenamiento +urídicolaboral hunde sus raíces en el reconocimiento de la di)nidad *ue como persona posee todo traba+ador2 materiali,ado en el artículo de la Constitución Política. Un conflicto concreto *ue se ha planteado al respecto dice relación con los medios de control audiovisuales2 tema en el cual el Códi)o en su artículo >= ha hecho resaltar la prevalencia de la di)nidad del traba+ador por sobre a*u0llos. %l artículo >=2 entre las disposiciones mínimas *ue debe contener el re)lamento interno contempla en su n4mero > las obli)aciones y prohibiciones a *ue est0n su+etos los traba+adores. %l inciso se)undo de la misma disposición se encar)a de limitar tales obli)aciones y prohibiciones en lo *ue dice relación con las medidas de control a *ue pueden ser sometidos los traba+adores2 las cuales2 se3ala sólo podr-n efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturale,a de l a relación laboral y2 en todo caso2 su aplicación deber- ser )eneral2 )aranti,-ndose la impersonalidad de la medida para respetar la dignidad del trabajadorK !l respecto la Dirección del 'raba+o ha hecho una diferenciación de car-cter )eneral entre a*uellos casos en *ue los medios audiovisuales son utili,ados sólo para vi)ilar al traba+ador y a*uellos en *ue su utili,ación obedece a re*uerimientos o e1i)encias t0cnicas de los procesos productivos o por ra,ones de se)uridad2 permiti0ndolos sólo en esta 4ltima situación. %n este mismo sentido2 le)isla el artículo >= bis2 al ordenar al empleador mantener reserva de toda la información y datos privados del traba+ador a *ue ten)a acceso con ocasión de la relación laboral.
6 D'(')*+ 0 %+ #'( &#)(%0&+ La Constitución dispone en su artículo & @ inciso : *ue Se prohibe cual*uiera discriminación *ue no se base en la capacidad o idoneidad personal2 sin per+uicio de *ue la ley pueda e1i)ir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos.K Como ya se indicó2 esta norma establece un modelo antidiscriminatorio de sospecha abiertaK =H al no indicar los factores específicos de sospecha de discriminación. Por su parte2 el Códi)o del 'raba+o en su artículo 5 inciso 5 reitera *ue la ile)alidad de los actos discriminatorios y en su inciso : intenta definirlos indicando *ue +os actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o pre!erencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación 9. Como se
observa la ley recurrió al mecanismo de enumerar ciertos criterios sospechosos2 sin embar)o en la realidad tal enumeración no puede considerarse ta1ativa2 pues la Constitución no los limitó2 por lo tanto2 debe estarse a lo *ue ella se3ala. La discriminación laboral puede darse en distintas etapas del contrato de traba+o y a4n en una etapa precontractual. a7 Discriminación precontractual %l empleador )o,a en principio de plena libertad para efectuar un proceso de selección de sus traba+adores2 aun*ue debe respetar las normas de no discriminación contenidas en la Constitución2 no pudiendo discriminar sino por criterios de capacidad e idoneidad personal. !l respecto el Códi)o en el artículo 5 inciso: indica *ue no se consideran discriminación las distinciones2 e1clusiones o preferencias basadas en las calificaciones e1i)idas para un empleo determinado. Por el contrario se3ala *ue sí lo son las ofertas de traba+o efectuadas por un empleador2 directamente o a trav0s de terceros y por cual*uier medio2 *ue se3alen como un re*uisito para postular a ellas cual*uiera de las condiciones *ue ya se indicaron. 'ambi0n e1iste una aplicación de este principio en el artículo = inciso final *ue dispone *ue &in)4n empleador podr- condicionar la contratación de traba+adoras2 su permanencia o renovación de contrato2 o la promoción o movilidad en su empleo2 a la ausencia o e1istencia de embara,o2 ni e1i)ir para dichos fines certificados o e1amen al)uno para verificar si se encuentra o no en estado de )ravide,K %n i)ual sentido le)isla el artículo B de la ley .BB2 en relación a la detección del virus de inmunodeficiencia humana. b7 Discriminación durante la relación laboral. Como lo indica su desi)nación2 0stas se producen durante el desarrollo de la relación laboral y pueden revestir diferentes formas. Siempre *ue escapen a los factores rese3ados constituir-n una pr-ctica inconstitucional. )% 47
Dictamen +25&, )7 de agosto de +77+ En =olet0n 3ficial de la Direcci.n del Trabajo, #gosto de +77+ izama 3b cit pág '7
12
'%;! $$6 L! #%L!C$<& $&D$I$DU!L D% '#!"!J<
LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO EN CHILE Los inicios históricos de la le)islación laboral en nuestro país se caracteri,an por la dictación de leyes aisladas sobre materias específicas2 las *ue obedecían a la presión social *ue determinados sectores políticoeconómicos e+ercían en determinado momento. %s así como a
1% principios del si)lo pasado tuvieron lu)ar diversos conflictos *ue a)itaban el panorama laboral de la 0poca. %l e+emplo m-s claro lo constituyeron los conflictos de los obreros del salitre en 'arapac-2 *ue solicitaban medidas de se)uridad y pa)o de salarios en moneda estable de 8 peni*ues GHB7E los obreros de la Compa3ía del Ferrocarril a "olivia en !ntofa)asta2 *ue reclamaban una hora y media para almor,ar GH@7. Se producen importantes movimientos en valparaiso Gobreros marítimos7 en Coronel y Lota Gmineros del carbón7 y ;a)allanes Gbreros fri)orífico7 en *ue fallecen *uemados los diri)entes. %n lo político el tema fue dominado por !rturo !lessandri Palma2 *ue con su oratoria brillante )eneró un impresionante movimiento popular2 *ue lo llevó al poder en 5H y a su re)reso a trav0s de un )olpe militar en 5>. %n este convulsionado ambiente se dictaron las primeras leyes laborales chilenas2 entre las *ue se pueden citar la Ley & .:82 de Aabitaciones E Ley sobre $ndemni,aciones por !ccidentes del 'raba+o2 en @E Ley de Salas Cuna2 en BE Ley de la Ca+a de #etiro y Previsión Social de los Ferrocarriles del %stado2 en 8 Gestimada como la primera ley de previsión dictada en Chile2 si bien hay otras anteriores2 como la de Jubilación de %mpleados Civiles2 de 5H de a)osto de 8>B7 y la Ley de Ca+a de Cr0dito Popular2 en 5H. %l movimiento político encabe,ado por !lessandri hi,o suya la idea plasmada por la naciente
%l 8 de septiembre de 5= y ba+o la presión de un )olpe militar G9#uido de sables97 fueron r-pidamente despachadas como des)losadas del proyecto de Códi)o del 'raba+o las si)uientes leyes2 *ue constituyen la base de nuestra le)islación social y *ue posteriormente dieron lu)ar al Códi)o del 'raba+o de :. %stas leyes versaron sobre las si)uientes materias6 & =.H>:2 sobre Contrato de 'raba+oE Ley & =.H>=2 sobre Se)uro >2 sobre !ccidentes del 'raba+oE Ley & =.H>@2 sobre 'ribunales de Conciliación y !rbitra+eE Ley & =.H>B2 sobre 82 sobre Sociedades CooperativasE Ley & =.H>2 sobre Contrato de %mpleadores Particulares. %n :H2 el primer obierno del Presidente Carlos $b-3e, del Campo2 presentó al Con)reso un proyecto de Códi)o del 'raba+o *ue refundía en un solo te1to las leyes vi)entes2 haciendo diversas correcciones en ellas. Dicho proyecto no alcan,ó a tratarse por el Parlamento2 pues el obierno obtuvo facultades e1traordinarias y en virtud del D.F.L. & B82 de : de mayo de :2 el propio %+ecutivo promul)ó el primer Códi)o del 'raba+o de Chile2 ba+o el nombre de 'e1to de las Leyes del 'raba+o. %ste Códi)o2 mantuvo su vi)encia con numerosísimas modificaciones2 hasta la implementación del llamado Plan Laboral2 *ue se puede se3alar *ue comien,a con la dictación del D.L. 5.5HH2 publicado en el Diario oficial de > de +unio de B82 *ue fi+ó normas definitivas al contrato de traba+o y a la protección de los traba+adores2 y dero)ó toda norma contraria o incompatible con este decreto ley y en especial los Libros $ y $$ del Códi)o del 'raba+o2 *ue versaban sobre el contrato de traba+o y la protección a los obreros y empleados en el traba+o y otras disposiciones aisladas. %n consecuencia *uedaron vi)entes las disposiciones de los Libros $$$ y $I *ue se referían a las asociaciones sindicales y a los 'ribunales del 'raba+o. ! poco andar se dictó el decreto Ley & 5.B>@2 publicado en el Diario oficial del : de +ulio de B2 sobre or)ani,ación sindicalE lue)o2 el @ de +ulio del mismo a3o se publica el D.L. 5.B>82 *ue establece normas sobre ne)ociación colectiva y el H de mar,o de 8 el D.L. :.@=82 *ue con+untamente con la Ley & 8.>H G= de mayo de 8@72 modificada por la Ley & 8.>B G@ de noviembre de 8@72 reempla,an totalmente la +udicatura del traba+o y su procedimiento. 'oda esta le)islación fue ob+eto de m4ltiples modificaciones pudiendo citarse por e+emplo la Ley 8.H82 de = de a)osto de 8 *ue modificó fuertemente el D.L. 5.5HHE la Ley 8.H G de +ulio de 87 *ue re)uló el traba+o de los hombres de mar2 Ley 8.H:5 G5> septiembre de 872 sobre traba+adores portuarios. 'oda esta le)islación fue determinando un importantísimo proceso de transformación del Derecho del 'raba+o en Chile2 lo *ue hi,o pensar a estudiosos de la 0poca en *ue las variaciones e1perimentadas no sólo obedecían al natural car-cter mutante del mismo2 sino a la falta de an-lisis profundo de empresarios y traba+adores como asimismo de estudiosos del Derecho Laboral. Finalmente el @ de +ulio de 8B2 se publicó la Ley &8.@5H2 a trav0s de la cual se fi+ó el te1to definitivo del nuevo Códi)o del 'raba+o. Se dividió en cinco libros *ue incl uían =>= artículos y comen,ó a re)ir el @ de a)osto de 8B. Se conformaba de la si)uiente forma6 - Un 'ítulo Preliminar Gartículos a @7 - Libro $6 del Contrato $ndividual de 'raba+o y de la Capacitación Laboral 41
ensamiento de don /orge #lessandri alma En oblete Troncoso, "El Derecho del Trabajo * la !eguridad !ocial en -hile" ág +&
+7 Libro $$6 De la protección a los 'raba+adores Libro $$$6 De las @ y 5B>82 y ordenó *ue las disposiciones especiales o re)lamentos *ue hiciesen referencia a las normas *ue este te1to dero)aba2 se entenderían hechas a a*uellas pertinentes del Códi)o *ue por esta ley se aprobaba. %l camino no terminó a*uí. %l 5 de noviembre de H se publicó en el Diario oficial la ley & .HH2 *ue dero)ó el 'ítulo I del Libro $ del Códi)o de 8B Gsobre terminación de contrato de traba+o72 estableciendo nuevas normas sobre 7erminación de #ontrato de 7rabajo y Estabilidad en el Empleo . %ntre las principales modificaciones introducidas se pueden mencionar las si)uientes6 Suprimió la facultad del empleador de poner t0rmino al contrato sin e1presión de causa Gaun cuando la mantuvo para ciertos traba+adores7. Subió el tope de la indemni,ación por a3os de servicios de >H días a ::H. $ncorporó la causal de terminación de necesidades de la empresa. Concedió a los traba+adores de casa particular el derecho a indemni,ación por a3os de servicios. -
•
• • •
%l :H de +ulio de se publicó en el Diario H2 de :2 en su artículo 5 facultó al Presidente de la #ep4blica para reunir en un Códi)o las normas de las leyes &s. .HH2 .H= Gsobre centrales sindicales2 de 7 .H@2 artículos 25 y > de la misma ley .5>H y las de la ley 8.@5H2 *ue a esa fecha *uedaban vi)entes. %l 5= de enero de = el Decreto con Fuer,a de ley & 2 publicado en el Diario 2 publicada en el Diario de octubre de 5HH2 cuya vi)encia en lo principal entró a surtir efectos el de diciembre de 5HH. &uevamente2 la ley .B>2 en su artículo 8 transitorio facultó al Presidente de la #ep4blica para *ue2 dentro del pla,o de un a3o2 mediante un decreto con fuer,a de ley del ;inisterio del 'raba+o y Previsión Social2 dictara el te1to refundido2 coordinado y sistemati,ado del Códi)o del 'raba+o. %llo se hi,o mediante el D.F.L. & 2 de : de +ulio de 5HH52 publicado en el Diario
DERECHO DEL TRABAJO EN EL CÓDIGO DEL TRABAJO CHILENO La re)ulación de nuestro Derecho del 'raba+o obedece a la idea de la 9ordenación +urídica del traba+o prestado por cuenta a+ena en condiciones de dependencia o subordinación9 =5. Su ob+eto es la re)ulación de las relaciones +urídicas Gindividuales y colectivas7 *ue se establecen entre *uienes reali,an un traba+o personal2 voluntario2 retribuido y dependiente por cuenta a+ena para otra persona Gtraba+adores7 y *uienes los retribuyen y hacen suyos los resultados de la actividad laboral contratada Gempleadores7.
AMBITO DE APLICACIÓN DEL CODIGO DEL TRABAJO De acuerdo al artículo inciso del Códi)o2 9Las relaciones entre los empleadores y los traba+adores se re)ular-n por este Códi)o y por sus leyes complementarias9 Sin embar)o y no obstante la amplitud de la declaración indicada2 ella se encuentra limitada por una serie de aspectos6 a7 %l propio Códi)o se encar)a de definir *uienes son empleadores y *uienes son traba+adores2 lo *ue de por sí implica una limitación. G!rt. : 7. b7 %1cluye de su -mbito de aplicación a ciertos )rupos de traba+adores6 el inciso 5 del artículo la misma norma a)re)a *ue2 sin embar)o sus normas no se aplicar-n a los funcionarios de la !dministración del %stado centrali,ada y descentrali,ada2 del Con)reso &acional y del Poder Judicial2 ni a los traba+adores de las empresas o instituciones del %stado o de a*uellas en *ue 0ste ten)a aportes2 participación o representación2 siempre *ue dichos funcionarios o traba+adores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial. Dentro de las empresas del %stado *ue contin4an ri)i0ndose por al)4n estatuto especial puede se3alarse a F!;!% G6.L. :.@=:7. %n otros casos como Codelco GD.L. :>H72 %mporchi Gley & .>=57 o 'I& Gley & .:57 se les aplica el Códi)o del 'raba+o. 4+
izama ortal, uis "Derecho del Trabajo" Editorial jur0dica exisJ6exis, !antiago, +77, pág )
+1 c7 %1isten ciertos traba+adores *ue est-n e1presamente su+etos a estatutos especiales2 como ocurre con el %statuto de Salud2 GLey & .:B87 aplicable a los profesionales y traba+adores *ue se desempe3en en los establecimientos municipales de atención primaria de salud y el %statuto Docente GLey .HBH2 de cuyo te1to fue fi+ado por el D.F.L. & de @7. #especto de todos estos traba+adores se consa)ra la aplicación supletoria del Códi)o2 es decir2 se su+etan a las normas del Códi)o en los aspectos o materias no re)ulados en sus respectivos estatutos2 siempre *ue ellas no fueren contrarias a estos 4ltimos. d7 Situación del artículo 8 del Códi)o2 *ue *ue se refiere a ciertas relaciones +urídicas *ue no constituyen contrato de traba+o y2 por ende2 *uedan fuera de la re)ulación del Códi)o. Aacen e1cepción a las re)las anteriores las normas contenidas en el Libro $$ 9 $e la 1rotección a los 7rabajadores" 2 en su título $$ 9 $e la protección a la 9aternidad" 2 en *ue por e1preso mandato del artículo = inciso tercero 9 Estas disposiciones bene!iciarán a todas las trabajadoras que dependan de cualquier empleador, comprendidas aquellas que trabajan en su domicilio y, en general a todas las mujeres que est%n acogidas a algún sistema previsional9 d7 Situación de las notarías2 archiveros o conservadores. La Ley & .B> a)re)ó al artículo un inciso *ue e1presamente indica *ue 9 +os trabajadores que presten servicios en los o!icios de notarías, archiveros o conservadores se regirán por las normas de este #ódigo9 %l problema se ha suscitado con los naturales cambios en la persona del notario2 estableci0ndose por la +urisprudencia de la Corte Suprema2 antes de la incorporación de este inciso2 *ue las notarías no son empresas en el sentido *ue las ha definido el artículo : del Códi)o del 'raba+o. Se ha indicado *ue los &otarios son ;inistros de Fe P4blica2 cuyos nombramientos2 re*uisitos2 inhabilidades e incompatibilidades2 deberes y obli)aciones2 est-n re)ulados por ley2 como asimismo se encuentran sometidos a la supervi)ilancia de las Cortes de !pelaciones y Corte Suprema2 situación *ue no se condice con la de un empresario2 *uienes e+ercitan una actividad económica2 en la *ue prima fundamentalmente la independencia e iniciativa para la consecución del fin de producción o de servicios. !)re)a la misma sentencia2 *ue la función de notario2 conservador o archivero no puede tampoco asimilarse a una empresa2 de la manera *ue lo entiende el Códi)o del 'raba+o en su artículo :2 ya *ue sobre tales oficios los indicados au1iliares de la administración de +usticia no pueden celebrar actos y contratos2 ni tampoco son susceptibles de transmisión por causa de muerte. Como no pueden ser consideradas empresas 9tampoco procede a su respecto el principio de la continuidad de la empresa2 contemplado en el artículo = del Códi)o del 'raba+o9 =: Lo se3alado no implica sin embar)o entender *ue las normas del Códi)o no son aplicables a los traba+adores de las mencionadas instituciones2 sino *ue2 por el contrario2 y como e1presamente lo ha se3alado la Corte Suprema2 las normas contenidas al respecto en el Códi)o al artículo del Códi)o del 'raba+o==. e7 Situación de los estudiantes en pr-ctica. %l artículo 8 e1presamente ha se3alado *ue no dan ori)en al contrato de traba+o los servicios *ue preste un alumno o e)resado de una institución de educación superior o de la ense3an,a media t0cnicoprofesional2 durante un tiempo determinado2 a fin de dar cumplimiento al re*uisito de pr-ctica profesional. !l no dar lu)ar a un contrato de traba+o2 *ueda e1ceptuado de la aplicación del Códi)o. De no mediar esta norma2 las prestaciones de servicios efectuadas en el marco de una pr-ctica profesional podrían haberse encuadrado perfectamente en una relación laboral. %s así como se ha fallado *ue para estimar *ue una prestación de servicios efectuada para cumplir la e1i)encia de una pr-ctica profesional2 est- fuera del -mbito de la aplicación del Códi)o del 'raba+o la ley ha impuesto e1i)encias *ue no pueden omitirse. !sí2 es menester *ue los servicios sean prestados por un alumno o e)resado de una institución de educación superior2 y *ue estos servicios se presten por un tiempo determinadoK=>.
EL CONTRATO INDIIDUAL DE TRABAJO Y SUS CARACTERISTICAS %n la actualidad el derecho individual est- contenido b-sicamente en los Libros $ y $$ del Códi)o del 'raba+o2 DFL & publicado en el Diario
CONTRATO INDIIDUAL DE TRABAJO. L6(+ I <. I De acuerdo al art. @ el contrato de traba+o puede ser individual o colectivo. %s individual cuando se celebra entre un empleador y un traba+ador. 4)
-orte !uprema,
++ ! su ve, el art. B lo define como una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, %ste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aqu%l a pagar por estos servicios una remuneración determinada.
CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE TRABAJO. . "ilateral. Las partes contratantes se obli)an recíprocamente Gart. =: del Códi)o Civil7. Se )eneran obli)aciones para ambas partes2 tanto de car-cter patrimonial como personales. Si bien se acostumbra a citar como las obli)aciones b-sicas la de prestar servicios por parte del traba+ador y la de pa)ar la remuneración convenida para el empleador2 e1isten otras *ue tambi0n revisten importancia como es la obli)ación del traba+ador de acatar las disposiciones del re)lamento interno de orden2 hi)iene y se)uridad Garts. >: y si)uientes7 y la obli)ación del empleador de tomar todas las medidas necesarias para prote)er efica,mente la vida y salud de los traba+adores Gart. 8=7. 5. . &ominado. 'iene una individualidad acusada2 posee su propia denominación contrato de traba+o y tiene una re)ulación +urídica propia2 con sus elementos tipificantes2 *ue lo distin)uen de las restantes fi)uras +urídicas de prestación de servicios2 civiles o mercantiles. @. Diri)ido. Compete a la le)islación estatal re)ular los elementos b-sicos del contrato2 en detrimento de la autonomía de la voluntad. B. %s de tracto sucesivo. Se reali,an y se cumplen en el tiempo2 en forma continuada2 es decir2 las obli)aciones *ue nacen de 0l se van cumpliendo y renov-ndose constantemente. G&o confundir con los contratos de pla,o indefinido2 *ue dice relación con la terminación del mismo7 8. Consensual. Se perfecciona por el sólo consentimiento de las partes. Gart.7Para su perfeccionamiento basta el acuerdo de voluntades2 con prescindencia de otras e1i)encias formales o materiales. G!delantaremos *ue no obstante su car-cter consensual2 debe constar por escrito2 formalidad e1i)ida por vía de prueba7.
CLASIFICACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO 1rimera clasi!icación •
Se)4n las partes obli)adas6 contrato individual y contrato colectivo. %sta clasificación ha sido reco)ida en el Códi)o den el artículo @2 *ue define ambos tipos.
.Contrato individual 9%l contrato es individual cuando se celebra entre un empleador y un traba+ador9. Corresponde al definido en el artículo B. 5. Contrato colectivo 9%s colectivo el celebrado por uno o m-s empleadores con una o m-s or)ani,aciones sindicales o con traba+adores *ue se unan para ne)ociar colectivamente2 o con unos y otros2 con el ob+eto de establecer condiciones comunes de traba+o y de remuneraciones por un tiempo determinado.9 6egunda clasi!icación
Se)4n la duración del contrato
. Contrato indefinido
+) &ormalmente el contrato de traba+o ser- celebrado por toda la vida 4til del traba+ador2 lo *ue en nin)4n caso implica *ue pueda concluir antes2 ya sea por voluntad del propio traba+ador o por mediar al)una otra causa de terminación. 5. Contrato a pla,o fi+o %1cepcionalmente se permite por nuestra le)islación la celebración de contratos a pla,o fi+o2 esto es cuya duración en el tiempo se encuentra limitada a un periodo determinado. %llo implica *ue las partes se obli)an recíprocamente por un tiempo determinado2 e1istiendo una certe,a en cuanto a su vi)encia2 precis-ndose una fecha a partir de la cual cesan sus efectos +urídicos. =@ &uestro Códi)o se refiere al tema al tratar las cl-usulas del contrato Gartículo 7 y al tratar su terminación Gartículo > & =7. %sta tipo de contratación implica un verdadero pacto de disolución anticipada2 de com4n acuerdo y2 por lo tanto2 las partes est-n obli)adas a cumplirlo conforme a los principios )enerales del derecho y especialmente con a*u0l *ue indica *ue todo contrato le)almente celebrado es ley para los contratantes. &uestro Códi)o permite *ue el contrato se pacte hasta por un a3o y2 e1cepcionalmente2 trat-ndose de )erentes o personas *ue ten)an un título profesional o t0cnico otor)ado por una institución de educación superior del estado o reconocida por 0ste2 puede ser de hasta dos a3os. La ley permite i)ualmente *ue un contrato de traba+o a pla,o fi+o se transforme en uno de duración indefinida2 ello ocurre en dos situaciones6 a. por el sólo hecho de continuar el traba+ador prestando servicios con conocimiento del e mpleador b. como efecto de la se)unda renovación de un contrato a pla,o fi+o Por otra parte2 y como una forma de evitar abusos por parte del empleador2 se ha contemplado una norma *ue presume le)almente *ue el contrato es indefinido en a*uellos casos en *ue el traba+ador ha prestado servicios discontinuos en virtud de m-s de dos contratos a pla,o2 durante doce meses o m-s en un periodo de *uince meses2 contados desde la primera contratación. :. Contrato por obra o servicio este tipo de contrato2 llamado tambi0n 9por obra o faena9 no se encuentra e1presamente re)ulado en el Códi)o2 pero sí se remite a esta situación el artículo > & >2 al se3alar *ue el contrato de traba+o termina con la conclusión del traba+o o servicio *ue le dio ori)en.
ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO. De la definición del art. B sur)en los principales elementos del contrato individual de traba+o6 1rimer elemento
La intervención de determinados su+etos Gpartes del contrato7 Se encuentran definidos en el art. :6 a7 %mpleador6 la persona natural o +urídica *ue utili,a los servicios intelectuales o materiales de una o m-s personas en virtud de un contrato de traba+o. b7 'raba+ador6 toda persona natural *ue preste servicios personales intelectuales o materiales2 ba+o dependencia o subordinación2 y en virtud de un contrato de traba+o. •
!l)unos puntos inherentes a la intervención del empleador
. #epresentación del empleador. %l artículo = se3ala *ue 9 1ara los e!ectos previstos en este #ódigo se presume de derecho que representa al empleador y que en tal carácter obliga a %ste con los trabajadores, el gerente el administrador, el capitán de barco y, en general, la persona que ejerce habitualmente !unciones de dirección o administración por cuenta o representación de una persona natural o jurídica9. De esta forma
se ha consa)rado una institución de )ran utilidad para el traba+ador2 *ue le permite en la pr-ctica superar los posibles problemas *ue el conocimiento de la entidad del empleador pueda ocasionarle. %l establecimiento de esta norma introduce sin duda al)una2 modificaciones al r0)imen )eneral de representación vi)ente en nuestro sistema. La aludida norma es una manifestación m-s del car-cter protector del traba+ador *ue presenta el derecho laboral2 compensando de esta forma la desventa+a evidente *ue en la )eneralidad de los casos se presenta el traba+ador. !sí entonces2 se consa)ró la valide, y suficiencia de la representación aparente2 visible2 m-s cercana a la realidad del traba+ador2 sin e1i)irle a 0ste el e1amen rí)ido y t0cnico de la situación +urídica pertinente como ocurriría en los marcos del derecho com4n. La +urisprudencia ha reconocido *ue este principio ad*uiere relevancia al tiempo de suscribirse el contrato de traba+o2 durante el desarrollo de la relación laboral y2 especialmente al momento de su t0rmino. De esta forma tiene especial trascendencia en el -mbito +udicial2 permitiendo *ue las demandas puedan prosperar procesalmente2 como en el -mbito e1tra+udicial2 para *ue los dependientes est0n en condiciones de e+ercer v-lidamente los derechos *ue el ordenamiento les fran*uea2 cuando se trata de situaciones de hecho *ue constituyan la 4nica realidad *ue puedan conocer =B.
4&
Direcci.n del Trabajo, Dictamen 6H )2'21%', ++ de junio de 1%%5
+4 %n todo caso2 debe tenerse presente *ue debe acreditarse2 eso sí2 *ue la persona a *uien el traba+ador atribuye la calidad de representante cumple con las condiciones *ue la norma se3ala2 esto es6 a7 *ue se trate del )erente2 el a dministrador2 el capit-n de barco2 o b7 de la persona *ue e+erce habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o representación de una persona natural o +urídica. =8 5. Principio de la continuidad de la empresa. %l artículo = en su inciso 5 indica *ue 9 +as modi!icaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores9
%n este precepto se reco)e el principio de continuidad de la relación laboral2 en virtud del cual el Derecho Laboral aspira a *ue las relaciones +urídico laborales sean indefinidas2 estables y de lar)a duración y tutela su continuidad2 prote)i0ndola de rupturas e interrupciones. %ste principio es una manifestación de la diferenciación *ue el le)islador ha introducido entre los conceptos de empleador y de empresa. Se considera *ue el traba+ador de al)una manera forma parte o se encuentra li)ado a la organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de !ines económicos, sociales, culturales o ben%!icos, dotada de una individualidad legal determinada2 *ue el le)islador ha denominado empresa2
independientemente de *uien detente su titularidad y2 por ende2 la calidad de empleador. Debe recordarse *uela empresa es un entre abstracto2 constituido por la suma de diversos factores2 pero distinto de 0stos y2 consecuentemente2 independiente de los cambios *ue 0stos puedan e1perimentar =. Del punto de vista pr-ctico ello implica *ue cada ve, *ue estas modificaciones se produ,can no se alteran2 sin embar)o2 los derechos y obli)aciones emanados de los contratos individuales o colectivos vi)entes2 los *ue deben continuar desarroll-ndose en i)uales condiciones con el o los nuevos empleadores. La 4nica obli)ación adicional es la de actuali,ar los contratos indicando *uien es la nueva persona *ue e+erce la titularidad de la empresa. Debe tenerse presente *ue al consa)rar este principio la norma reconoce e1presamente la continuidad de los derechos de los traba+adores2 pero tambi0n de sus obli)aciones2 en atención a lo cual2 la Dirección del 'raba+o >H ha indicado *ue no se alteran las obli)aciones de los traba+adores consi)nadas en el re)lamento interno de la empresa2 cuyo ob+eto es re)ular el comportamiento laboral de los dependientes durante su permanencia en la empresa y de los derechos2 obli)aciones y prohibiciones del contrato de traba+o. La +urisprudencia +udicial se ha encar)ado tambi0n de fi+ar los alcances de esta norma se3alando *ue la sola circunstancia de *ue dos empresas ten)an un mismo representante no basta para dar por establecido *ue ambas confi)uren un solo todo2 re*uiri0ndose de otros antecedentes para establecer dicha identidad>. !hora bien2 las modificaciones a *ue la ley se refiere pueden tener su ori)en en diferentes fi)uras2 entre las cuales se ha distin)uido no sólo el traspaso directo del dominio de la empresa2 sino los cambios en la or)ani,ación misma de la sociedad *ue detenta su titularidad2 tales como la división2 fusión2 transformación o creación de sociedades filiales2 situaciones *ue tambi0n deben e1aminarse a la lu, del artículo = en estudio. 6egundo elemento
Prestaciones u obli)aciones de contenido patrimonial. Las principales o fundamentales son dos6 a7 Prestación del traba+ador6 prestar servicios personales ba+o subordinación o dependencia del empleador. b7 Prestación del empleador6 retribuir los servicios personales del traba+ador mediante una remuneración determinada. Por su especial importancia nos detendremos en el se)undo elemento y2 particularmente2 en la prestación de servicios personales del traba+ador. %s perfectamente posible *ue tal prestación la encontremos en otras fi)uras o contratos2 tales como el arrendamiento de servicios2 mandato2 y a4n en el contrato de sociedad2 en *ue es muy com4n encontrar el desarrollo de actividades de traba+o2 pero no con la connotación *ue tienen en el contrato *ue nos ocupa. De acuerdo a lo e1puesto2 para determinar si nos encontramos o no frente a una relación laboral no bastar- con e1aminar si e1iste o no prestación de servicios2 ya *ue ella no es e1clusiva del contrato de traba+o. 4'
-orte !uprema, ++7'2&N -orte de #pelaciones de
+5 %l art. B dispone *ue estos servicios deben ser prestados personalmente por el traba+ador2 lo cual es reiterado al definir lo *ue se entiende por traba+ador. Lo *ue se pretende es *ue los servicios sean desempe3ados precisamente por a*uella persona *ue en calidad de traba+ador ha celebrado el contrato de traba+o con el empleador2 ya *ue se celebra teniendo en consideración la persona del traba+ador2 por sus particulares características y aptitudes. Una manifestación de esta circunstancia la encontramos en el art. > & :2 *ue contempla como causal de terminación del contrato a la muerte del traba+ador. La muerte del empleador2 por el contrario2 no acarrea la terminación del contrato de traba+o2 por la norma de continuidad de la empresa contenida en el art. = inciso 5. La subordinación y dependencia en el contrato de traba+o 5 a7 La fu)a2 huida o emi)ración del Derecho del 'raba+o a trav0s de fi)uras como las si)uientes6 a. %l arrendamiento de servicios2 *ue en los 4ltimos a3os se ha visto reaparecer a4n trat-ndose de profesionales universitarios. a.5 La constitución de traba+adores como empresas unipersonales. %l desempe3o de labores a trav0s de esta especial forma de or)ani,ación no es en sí fraudulento2 pero sí lo es cuando lo *ue se busca es encubrir una relación laboral con el fin de disminuir los costos *ue implica el cumplimiento de la le)islación social. a.: La subcontratación2 *ue tambi0n hoy días se ha transformado en un mecanismo de tecerización2 y *ue se ha intentado remediar a trav0s de la introducción de responsabilidad subsidiaria o solidaria.
5+
Ermida >riarte, 3scar * 9ernández #lvarez, 3scar "-r0tica de la !ubordinaci.n" En revista aboral -hilena, 6H 4 * 5 de +77+
+& a.= La contratación a trav0s de empresas de traba+o temporal2 *ue implica una forma m-s moderna de intermediación o subcontratación de mano de obra. %n nuestra realidad normalmente implica el tratar de evadir responsabilidades laborales. b7 La educación en )eneral y la formación profesional en particular. ! mayor calificación mayores ser-n tambi0n las posibilidades de defensa y ne)ociación particular de *ue )oce e l traba+ador. c7 #educción de los tiempos de traba+o2 manifestada entre nosotros por e+emplo en el reconocimiento de las +ornadas parciales2 implica la liberación de tiempo y por tanto disminución cuantitativa de la subordinación. d7 &uevas formas de or)ani,ación del traba+o2 en ra,ón del desarrollo de la inform-tica y la tecnolo)ía2 *ue han permitido entre nosotros2 por e+emplo2 el reconocimiento del teletraba+o2 entendido como el traba+o predominantemente inform-tico reali,ado fuera del establecimiento de la empresa. %n este caso la subordinación puede aparecer fuertemente disminuida. La e1istencia de todas estas tendencias es lo *ue ha hecho buscar otros factores o criterios confi)uradores o determinantes de la aplicación del Derecho del 'raba+o6 a7 La a+enidad %s de la esencia del contrato de traba+o el *ue el producto del traba+o es desde antes de su nacimiento del empleador2 *uien adem-s asume los ries)os del mismo. !l)unos autores confieren tanto valor a este elemento *ue hacen derivar de 0l a la dependencia >: La concurrencia de estos elementos es lo *ue confi)ura la e1istencia de la llamada relación individual de traba+o2 la *ue se ha considerado como institución fundamental del Derecho $ndividual del 'raba+o2 siendo ella la *ue provoca y determina su aplicaciónE cuando e1ista2 deber- cumplirse el Derecho del 'raba+o y cuando falte2 la prestación de servicios *uedar- re)ida por el derecho civil. %ste elemento2 sin embar)o2 no puede ser considerado en forma aislada2 pues no permitiría dar una buena respuesta a a*uellos casos de empresas unipersonales2 en es la empresa la *ue asume el ries)o2 present-ndose como vendedora de un producto elaborado. b7 La inserción en la or)ani,ación empresaria %sta concepción se basa en una noción de empresa considerada como institución y en ella es la inserción n la or)ani,ación empresaria el hecho *ue otor)a al traba+ador2 no solo su condición de tal2 sino *ue le proporciona la titularidad de los deberes y derechos *ue le pueden corresponder dentro de la or)ani,ación. Sin embar)o2 tal inserción vendría en la pr-ctica a servir de fundamento a la subordinación *ue caracteri,a al traba+ador2 no pudiendo considerarse2 entre nosotros por lo menos2 como un criterio 4nico o determinante. c7 La subordinación económica Se plantea en oposición a la subordinación +urídica Gpotestad de mando del empleador7 y dice relación con la dependencia o posición económica *ue ocupa un su+eto Gtraba+ador7 frente a otro Gempleador7. %ste criterio tampoco ha sido capa, por sí solo de marcar la aplicación o delimitación del Derecho del 'raba+o2 siendo posible encontrar situaciones en *ue puede e1istir una fuerte dependencia económica entre actores y no por ello ori)inar un contrato de traba+o. Como se puede ver2 nin)4n criterio parece suficiente por sí solo para determinar los marcos de aplicación del Derecho del 'raba+o. 'odos2 cual m-s o cual menos2 de+an abierta las posibilidades de escape de ciertas relaciones a la esfera proteccionista del derecho laboral. Por ello2 tal ve, el camino sea dar nuevos alcances al concepto de subordinación2 no haci0ndolo recaer sólo en el cumplimiento de horarios o +ornadas delimitadas2 sino en el sometimiento personal del traba+ador a la potestad de dirección del empleador2 independientemente de las circunstancias formales *ue lo rodeen. >= 7ercer elemento
Continuidad o permanencia en la prestación de los servicios. Los servicios ocasionales2 espor-dicos no dan lu)ar a una relación laboral. C<&'#!'< D% '#!"!J< T #%L!C$& D% '#!"!J< Aistóricamente la relación de traba+o fue considerada como un contrato2 seme+ante a los restantes contrato del derecho civil. %sta idea encontraba fuerte apoyo en la teoría de las fuentes de las obli)aciones2 en *ue se es)rimía como 4nicas fuentes a la ley o a los contratos2 por lo tanto2 las obli)aciones entre traba+adores y empleadores sólo podían emanar de un contrato. Los esfuer,os de la doctrina se diri)ieron entonces a determinar frente a *u0 tipo de contrato se encontraban2 ello siempre dentro de una ló)ica civilística. 5)
En este sentido #lonso 3lea, Manuel, en "Trabajo libre * trabajo dependiente" En "Estudios sobre derecho individual de trabajo en homenaje al rof Mario Deveali", Editorial 9eliasta, =uenos #ires 1%'%, págs 15& * 15' -itado por Ermida * 9ernández 3b -it pág &4 54 Ermida * 9ernández 3b -it revista laboral -hilena, 6H 5 +77+, pág '7
+' %1plicaciones en torno a la naturale,a +urídica del contrato de traba+o a7 Contrato de arrendamiento Se consideró como una forma especial de arrendamiento6 el arrendamiento de servicios. %sta posición *ue fue fervientemente defendida por ;arcel Planiol >>. %l tratadista alem-n Philipp Lotmar criticó esta posición sosteniendo *ue la ener)ía de traba+o del obrero no formaba parte de su patrimonio y2 por lo tanto2 no podía ser ob+eto de un contrato. %s así como el traba+o permanece unido íntimamente a la persona *ue desempe3a el servicio. b7 Contrato de compraventa %l tratadista Francesco Carnelutti se esfor,ó en demostrar *ue el contrato de traba+o podía ser clasificado como un contrato de compraventa. %sta posición se levantaba en contra de a*uella *ue propu)naba *ue el contrato de traba+o era un arrendamiento2 pues lo *ue el traba+ador aportaba era en definitiva su ener)ía2 la *ue a diferencia de lo *ue ocurre con la cosa arrendada2 no podía ser devuelta a su due3o. %sta posición obedece a la consideración de la ener)ía humana como una cosa2 susceptible de ser vendida. c7 Contrato de sociedad %sta posición fue defendida por el tratadista Chatelain >@ *uien partiendo de la noción de empresa sostuvieron *ue en el contrato de traba+o se dan dos elementos 6 obra com4n de varias personas2 cada una de las cuales aporta al)o y división en com4n de al)una cosa2 elementos *ue podían ser identificados con el aporte de traba+o y derecho a retribución *ue se daban en el contrato de traba+o. d7 Contrato de mandato 'ambi0n se intentó e1plicar esta naciente fi)ura +urídica a trav0s de la e1istencia de una mandato2 en la cual el traba+ador actuaba como mandatario del empleador. &in)una de estas teorías fueron suficientes para e1plicar la naturale,a +urídica de esta nueva fi)ura2 toda ve, *ue el Derecho del 'raba+o difiere esencialmente del derecho civil2 por sus fundamentos y sus propósitos. %l Derecho del 'raba+o no es un derecho para re)ular la conducta de los hombres en relación con las cosas2 sino *ue es un derecho para el hombreE sus preceptos e instituciones tienen como finalidad inmediata2 no solamente prote)er la ener)ía humana de traba+o2 sino2 m-s bien2 ase)urar a cada hombre una posición social adecuada2 esto es2 el $erecho del 7rabajo constituye, no reglas para regular la compra&venta o el arrendamiento de la !uerza de trabajo, sino un estatuto personal que pro!esional de la educación procura elevar al hombre a una existencia digna. Por eso es *ue la
seme+an,a en las instituciones no puede resolver los problemas2 por*ue la esencia de las mismas instituciones es distinta.K>B
La constatación de esta realidad hi,o *ue se comen,ara a hablar de la diferenciación entre contrato de traba+o y relación de traba+o2 *ue presenta las si)uientes particularidades6 a7 Como primer punto debe de+arse en claro *ue la relación de traba+o como tal no es 4nica2 sino *ue su formación2 contenido y efectos est-n determinados por el tipo de actividad de *ue se trate. b7 La e1istencia de un contrato estar- determinada por el cumplimiento de las condiciones *ue la ley indica para su nacimiento2 en cambio2 trat-ndose de la relación laboral los efectos sólo principiar-n a producirse a partir del instante en *ue el traba+ador inicia la prestación del servicio2 de manera *ue los efectos +urídicos *ue derivan del Derecho del 'raba+o se producen2 no por el simple acuerdo de voluntades entre el traba+ador y empleador2 sino cuando a*u0l cumple2 efectivamente su obli)ación de prestar un servicio. %n otros t0rminos2 el Derecho del 'raba+o2 *ue es un derecho protector de la vida2 salud y condición económica del traba+ador2 parte el supuesto fundamental de la e1istencia de la prestación de servicio y es en ra,ón de ella *ue impone al traba+ador y empleador car)as y obli)aciones. c7 Por el sólo acuerdo de voluntades entre empleador y traba+ador sobre el servicio *ue debe restarse y la correspondiente remuneración2 no nacen ni el deber de obediencia ni las potestades de mando de uno y otro. %n otras palabras2 la prestación de servicios es la condición b-sica para la aplicación del Derecho del 'raba+o. d7 %stas posiciones no restan todo valor al acuerdo de voluntades previo entre traba+ador y empleadores2 sino *ue reconocen *ue ello ori)ina la obli)ación del traba+ador de ponerse a disposición del empleador para *ue 0ste a su ve, use la fuer,a de traba+o prometida y permita de esta forma al traba+ador *ue desempe3e el traba+o *ue se le haya ofrecido. !sí entonces2 la relación de traba+o es el con+unto de derechos y obli)aciones *ue derivan para traba+adores y empleadores2 del simple hecho de la prestación de servicios. <2 lo *ue es lo mismo2 el contrato de traba+o puede entenderse como el acuerdo de voluntades y la relación de traba+o como un con+unto de derechos y obli)aciones derivados de la prestación de los servicios. 55
Trait$ El$mentaire de Droit -ivil -itado por De la -ueva, Mario 3b -it pág 44' De la 6ature du -ontrat entre 3uvrier et Entrepreuner -itado por de la -ueva Adem pág 457 5' De la -ueva, Mario 3b cit pág 45) 5&
+2 Si)uiendo al profesor de la Cueva>8 se pueden sinteti,ar las si)uientes con clusiones6 a7 La e1istencia de un contrato de traba+o implica un acuerdo de voluntades destinado a crear una relación +urídica y sus consecuencias. b7 La relación individual de traba+o no tienen como ori)en necesariamente la concurrencia de voluntades de empleador y empleador. c7 %l contenido de la misma tampoco est- determinada necesariamente por el acuerdo de voluntades. d7 %l contenido de la relación de traba+o tiene car-cter imperativo y 2 por lo tanto2 debe cumplirse puntualmente. Las aseveraciones anteriores han hecho hablar a la doctrina del contrato de traba+o como un contratorealidad2 pues e1iste en las condiciones reales de prestación de los servicios2 independientemente de lo *ue se hubiere pactado entre traba+ador y empleador2 lo cual no puede eso sí implicar una disminución de los beneficios *ue la ley G o el contrato colectivo2 en su caso7 ha contemplado para los traba+adores Situación de nuestra actual le)islación Sin duda *ue en Chile se ha desarrollado la tendencia de privile)iar la relación de traba+o por sobre lo acordado por las partes. Clara manifestación de esta realidad es la norma contenida en el artículo 8 inciso 2 se)4n la cual 'oda prestación de servicios personales ba+o dependencia y subordinación hace presumir la e1istencia de un contrato de traba+o. Un rol importante ha +u)ado en esta materia la aplicación del principio de la primacía de la realidad2 *ue implica precisamente *ue en caso de desacuerdo entre lo *ue ocurre en la pr-ctica y lo *ue sur)e de documentos o acuerdos2 debe estarse preferentemente a lo primero2 es decir2 a lo *ue sucede en el terreno de los hechos. %llo ha llevado tambi0n al reconocimiento de la institución de las cl-usulas t-citas incorporadas2 *ue si bien descansan en la voluntad de las partes y en la consensualidad del contrato de traba+o encuentran su base en la teoría de la primacía de la realidad. %s la e+ecución de determinadas pr-cticas lo *ue define y delimita el contenido del contrato de traba+o.
S$0)+%'# $' %+ +(0% )+%(0+ &' (0609+ %l art. 8 se encar)a asimismo de se3alar al)unas situaciones *ue no importan contrato de traba+o6 a7 Servicios prestados por personas *ue reali,an oficios o e+ecutan traba+os directamente al p4blico2 Ginc.57 b7 !*uellos *ue se efect4an discontinua o espor-dicamente a domicilio Ginc.57 c7 Servicios *ue preste un alumno o e)resado de una institución de educación o de la ense3an,a media t0cnicoprofesional2 durante un tiempo determinado2 a fin de dar cumplimiento al re*uisito de pr-ctica profesional. %n esta especial situación2 la empresa en *ue realice dicha pr-ctica le debe proporcionar colación y movili,ación2 o una asi)nación compensatoria de dichos beneficios2 convenida anticipada y e1presamente2 lo *ue no constituye remuneración para efecto al)uno.
CELEBRACION DEL CONTRATO DE TRABAJO. De acuerdo al art. 2 no obstante *ue el contrato es consensual2 debe constar por escrito2 y firmarse por ambas partes en dos e+emplares2 *uedando uno en poder de cada contratante. La ley ha puesto de car)o del empleador la obli)ación de hacer constar por escrito el contrato2 obli)ación *ue deber- cumplir en el pla,o de > días de incorporado el traba+ador. Si no cumple dicha obli)ación ser- sancionado con una multa a beneficio fiscal de cinco unidades tributarias mensuales. Si fuese el traba+ador el *ue se ne)are a firmar el contrato el empleador debe enviarlo a la $nspección del 'raba+o respectiva para *ue 0sta re*uiera la firma. Si el traba+ador insistiere en su actitud ante dicha $nspección2 podr- ser despedido sin derecho a indemni,ación al)una2 a menos *ue pruebe haber sido contratado en condiciones distintas a las consi)nadas en el documento escrito. %l empleador debe remitir el contrato a la $nspección dentro del pla,o de > días se3alado y es importante *ue así lo ha)a2 pues de lo contrario2 adem-s de ser multado se)4n lo ya e1presado2 la falta de contrato escrito har- presumir le)almente *ue son estipulaciones del contrato las *ue se3ale el traba+ador. %n opinión de la +urisprudencia esta presunción debe entenderse dentro de la ló)ica del desempe3o del traba+o de *ue se trate y sus alcances se limitan a las estipulaciones del contrato2 pero no a su e1istencia.. %l empleador est- obli)ado a mantener en el lu)ar de traba+o un e+emplar del contrato y2 en su caso2 uno del fini*uito en *ue conste el t0rmino de la relación laboral2 firmado por las partes.
CAPACIDAD PARA CONTRATAR. %ste punto se encuentra re)ulado b-sicamente en el art. :2 cuyas normas las podemos sinteti,ar en las re)las si)uientes6 52
3bcit pág 4'2 * siguientes
+% . Se consideran mayores de edad y pueden contratar libremente la prestación de sus servicios los mayores de dieciocho a3os. 5. Los menores de 8 y mayores de @ pueden celebrar contrato de traba+o si cuentan con autori,ación e1presa del padre o madreE a falta de ellos2 del abuelo paterno o maternoE o a falta de 0stos2 de los )uardadores2 personas o instituciones *ue hayan tomado a su car)o al menor2 o a falta de todos los anteriores2 del inspector del traba+o respectivo. :. Los menores de @ a3os y mayores de > pueden contratar la prestación de sus servicios2 siempre *ue cumplan con las si)uientes condiciones6 cuenten con la autori,ación indicada en el n4mero anterior. hayan cumplido con la obli)ación escolarE sólo realicen traba+os li)eros *ue no per+udi*uen su salud y desarrolloE *ue el traba+o a reali,ar no impida su asistencia a la escuela y su participación en pro)ramas educativos o de formación. Si *uien hubiese autori,ado al menor en lo casos 5 y : fuere el inspector del traba+o2 deberponer los antecedentes en conocimiento del +ue, de menores *ue corresponda2 el *ue podr- de+ar sin efecto la autori,ación si la estimare inconveniente para el traba+ador. =. Las mu+eres casadas menores de 8 y mayores de > no deben obtener autori,ación al)una para contratar6 ni de las personas se3aladas anteriormente ni de su marido. Sin embar)o2 las menores de @ y mayores de > est-n afectas a las prohibiciones *ue establece el Códi)o.
R'?-0# '#')0-'# ('-0,0# 0- (0609+ &' '%+('#: . #especto de los casos 5 y :2 una ve, concedida la autori,ación2 se aplican al menor las re)las del art. 5=@ del Códi)o Civil2 de acuerdo al cual se mira como mayor de edad para la administración y )oce de su peculio profesional o industrial2 con las limitaciones de *ue no se podr-n ena+enar ni hipotecar en caso al)uno sus bienes raíces2 sin autori,ación del +ue,2 con conocimiento de causa. Del punto de vista laboral se considera plenamente capa, para e+ercer las acciones correspondientes. 5. %n nin)4n caso los menores de 8 a3os podr-n traba+ar m-s de 8 horas diarias :. Los menores de 8 a3os no pueden ser admitidos en faenas *ue re*uieran fuer,as e1cesivas2 ni en a*uellas *ue puedan resultar peli)rosas para su salud2 se)uridad o moralidad. !rt. =. =. Los menores de 5 a3os no podr-n ser contratados para traba+os mineros subterr-neos sin someterse previamente a un e1amen de aptitud. %l empleador *ue contratare a un menor de 5 a3os sin cumplir con esta e1i)encia2 incurriren una multa de : a 8 unidades tributarias mensuales2 la *ue se duplicar- en caso de reincidencia. !rt. =. >. Se prohibe el traba+o de menores de 8 a3os en cabarets y otros establecimientos an-lo)os *ue presenten espect-culos vivos2 como tambi0n en los *ue e1pendan bebidas alcohólicas *ue deban consumirse en el mismo establecimiento. Sin embar)o2 los menores pueden actuar en dichos espect-culos2 siempre *ue ten)an e1presa autori,ación de su representante le)al y del +ue, de menores. !rt. >. @. Sólo en casos debidamente calificados y con la autori,ación del representante le)al o del +ue, de menores2 podr- permitirse a los menores de > a3os *ue celebren contrato de traba+o con personas o entidades dedicadas al teatro2 radio2 cine2 televisión2 circo u otras actividades similares. !rt. @ B. Se prohibe a los menores de 8 a3os todo traba+o nocturno en establecimientos industriales2 *ue se e+ecuten entre las 55 y las B horas2 con e1cepción de a*uellos en *ue 4nicamente traba+en miembros de la familia2 ba+o la autoridad de uno de ellos. Se e1cept4an de esta prohibición a los varones mayores de @ a3os2 en las industrias y comercios *ue determine el re)lamento2 trat-ndose de traba+os *ue2 en ra,ón de su naturale,a deban necesariamente continuarse de día y de noche. !rt. 8 8. De acuerdo al art. B2 si se contratare a un menor sin su+eción a las normas se3aladas2 el empleador estar- su+eto a todas las obli)aciones inherentes al contrato mientras 0ste se apli*ueE pero el inspector del traba+o2 de oficio o a petición de parte2 deber- ordenar la cesación de la relación laboral y aplicar al empleador las sanciones *ue correspondan. ESTIPULACIONES UE DEBE TENER EL CONTRATO DE TRABAJO. %n el art. H se se3alan las estipulaciones b-sicas *ue debe contener el contrato al momento de su escrituración2 con el ob+eto de *ue *ueden establecidas las condiciones en *ue el contrato se va a cumplir. La enunciación del art. H no tiene el car-cter de ta1ativo2 lo cual aparece claramente de su mismo tenor G9%l contrato de traba+o debe contener2 a lo menos2 las si)uientes estipulaciones972 y tambi0n del n4mero B *ue se3ala como estipulaciones posibles los dem-s pactos *ue acordaren las partes. Por otro lado2 es perfectamente posible *ue ciertas estipulaciones sean omitidas y2 en ese caso2 entra a operar la re)ulación le)al referente al punto específico. De acuerdo a todo lo se3alado no podemos sostener *ue las estipulaciones del art. H sean 9esenciales92 por*ue ello si)nificaría *ue la mención de nin)una de ellas podría omitirse2 lo cual2 resulta perfectamente posible. Por otra parte2 si bien el artículo H utili,a la e1presión 9debe9 para referirse a estas cl-usulas2 ello no implica la e1istencia de una imperatividad sancionada con la nulidad2 sino *ue dicha omisión se casti)ar- con multa. %n todo caso el punto ser- cuestión de prueba.
)7 !rt. H &R . "+ugar y !echa del contrato"
La estipulación del lu)ar tiene importancia2 por*ue normalmente coincide con el lu)ar donde han de prestarse los servicios2 lo cual puede ser un factor determinante de la competencia relativa en una causa del traba+o2 ya *ue de acuerdo al art. =55 es +ue, competente en materias laborales el +ue, del domicilio del demandado o el del lu)ar en *ue se presten los servicios. Sin embar)o2 es perfectamente posible *ue ambos lu)ares no sean coincidentes. La fecha de celebración del contrato no necesariamente ha de coincidir con la fecha de in)reso efectivo del traba+ador a prestar los servicios. La comparación de ambas fechas permitirdeterminar si el empleador ha cumplido con su obli)ación de escriturar el contrato dentro del pla,o le)al correspondiente. !rt.H &R 5 ":ndividualización de las partes con indicación de la nacionalidad y !echas de nacimiento e ingreso del trabajador"
La individuali,ación es de ambas partes y adem-s debe mencionarse la nacionalidad y fechas de nacimiento e in)reso del traba+ador. La e1i)encia de la nacionalidad tiene importancia por*ue el Códi)o en los arts. y 5H contiene al)unas normas relativas a este punto. %l art. e1i)e *ue el 8>V 2 a lo menos2 de los traba+adores *ue sirvan a un mismo empleador sea de nacionalidad chilena. Se e1cept4a de esta disposición el empleador *ue no ocupa m-s de 5> traba+adores. %l art. 5 indica pautas para computar esta proporción. La fecha de nacimiento del traba+ador ser- 4til para fiscali,ar el cumplimiento de las normas referentes al contrato de menores. %n cuanto a la fecha de in)reso del traba+ador2 tiene especial importancia para los efectos de computar la anti)Wedad del traba+ador al servicio del empleador2 lo cual a su ve, es trascendental en diversas materias2 tales como la indemni,ación por terminación de contrato2 feriado pro)resivo2 )ratificación le)al2 e2 incluso2 complementando la e1i)encia del &R 2 para determinar el cumplimiento de la obli)ación del empleador de escriturar el contrato en el pla,o *ue e1i)e la ley. !rt. H &R: "$eterminación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse;El contrato podrá se5alar dos o más !unciones especí!icas, sean %stas alternativas o complementarias"
%stamos frente a una de las estipulaciones m-s importantes del contrato de traba+o2 pues dice relación con la obli)ación principal del traba+ador2 cual es2 la de prestar servicios en favor del empleador. La Dirección el 'raba+o ha e1i)ido *ue esta enunciación sea precisa y clara2 ya *ue el traba+ador puede le)ítimamente ne)arse a e+ercitar otras labores2 diferentes a las se3aladas en el contrato. La determinación de los servicios debe ser entendida en orden a establecer o consi)nar en forma clara y precisa el traba+o específico para el cual ha sido contratado el dependiente2 de manera *ue cono,ca con certe,a la labor *ue desarrollar- y no *uede su+eto en este aspecto al arbitrio del empleador. !delantando ideas2 se3alaremos *ue esta enunciación tiene relación directa con la causal de t0rmino de contrato contemplada en el art. @H &R = letra b72 *ue se refiere al abandono del traba+o *ue efect4e el traba+ador2 entendi0ndose por tal6 b7 La ne)ativa a traba+ar sin causa +ustificada en las faenas convenidas en el contrato. De acuerdo a lo anterior2 si se trata de una labor distinta de las convenidas en el contrato2 el traba+ador puede2 en principio2 ne)arse a desempe3arla. Decimos *ue ello no es absoluto2 pues el art. 52 consa)ra el llamado ius variandi2 se)4n el cual el empleador podr- alterar la naturale,a de los servicios o el sitio o recinto en *ue ellos deban prestarse2 cumpliendo al)unas condiciones *ue anali,aremos oportunamente. %l art. H &R : e1i)e adem-s *ue se determine el lu)ar o ciudad en *ue hayan de prestarse los servicios. %sta mención e1i)e individuali,ar el establecimiento o faena en *ue el traba+ador deba desempe3arse. %n este punto debe tenerse presente el inciso final del art. H2 *ue se3ala *ue 9si por la naturale,a de los servicios se precisare el despla,amiento del traba+ador2 se entender- por lu)ar de traba+o toda la ,ona )eo)r-fica *ue comprende la actividad de la empresa. %sta norma se aplicarespecialmente a los via+antes y a los traba+adores de empresas de transportes.9 Sin embar)o2 la Dirección del traba+o ha dictaminado *ue el empleador no est- facultado para obli)ar al traba+ador a desempe3arse en cual*uier sucursal de la empresa. &uestros 'ribunales han se3alado *ue la desi)nación del lu)ar no puede *uedar entre)ada al arbitrio del empleador2 sino *ue deben indicarse en forma e1presa en el contrato.> !rt. H &R = "9onto, !orma y período de pago de la remuneración acordada;"
G%l tema relativo a las remuneraciones ser- tratado posteriormente7 5%
-orte de #pelaciones de ?aldivia & oct +771 =olet0n 3ficial de la Direcci.n del Trabajo Ma*o +77+, p )%
)1 %n la mayoría de los casos la remuneración corresponde a una suma de dinero *ue se pa)a periódicamente. !rt. H &R > "$uración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento interno
G%ste tema ser- tratado posteriormente7
!rt. H &R @ "1lazo del contrato;"
%sta es una cl-usula *ue perfectamente puede no darse en un contrato específico y2 en ese caso2 entenderemos *ue se trata de un contrato de duración indefinida. %stas situaciones tienen importancia frente a la terminación del contrato. !rt. H &R B "$emás pactos que acordaren las partes"
!*uí hay un reconocimiento al principio de la autonomía de la voluntad2 en cuya virtud el contrato de traba+o puede contener cual*uier pacto *ue sea lícito2 en forma de cl-usulas especiales. Si se estableciere un pacto contrario a la ley acarrearía la nulidad de la estipulación2 pasando 0sta a ser reempla,ada por la ley. &ormalmente estas cl-usulas tienden a atacar derechos irrenunciables para los traba+adores2 las cuales constituyen cl-usulas prohibidas.
C-$#$-0# )0# La +urisprudencia tanto +udicial como administrativa ha fallado *ue la repetición de ciertas pr-cticas concedidas a favor del traba+ador2 aun cuando obede,can a un acuerdo escrito o e1preso2 constituye una cl-usula t-cita del contrato de traba+o. Lo anterior encuentra los si)uientes fundamentos6 a7 !rtículo.>@= del Códi)o Civil2 conforme al cual las cl-usulas de un contrato se interpretar-n por la aplicación pr-ctica *ue de ellas hayan hecho las partes. b7 %n ra,ón del principio de la primacía de la realidad2 conforme al cual frente a la discordancia entre lo pactado y la realidad de los hechos2 debe darse preferencia a estos 4ltimos. c7 Car-cter consensual del contrato de traba+o2 como tambi0n de sus modificaciones. De acuerdo al artículo el contrato de traba+o es consensual y su escrituración ha sido e1i)ida como re*uisito de prueba y no de e1istencia o valide,. Como consecuencia de ello deben entenderse incorporadas a 0l no sólo las estipulaciones *ue se hayan consi)nado por escrito2 sino *ue adem-s a*uellas no escritas en el documento respectivo2 pero *ue emanan del acuerdo de voluntades de las partes contratantes2 manifestado en forma libre y espont-nea. %n este punto debe tenerse presente *ue en ocasiones e1istir-n acuerdos verbales o de palabra entre traba+ador y empleador2 lo cual no implica entonces *ue se est0 frente a una cl-usula t-cita2 sino *ue ha e1istido voluntad e1presa. Sin embar)o2 en uno y otro caso la voluntad e1presada ya sea en forma verbal o t-cita solo se har- tan)ible mediante la repetición de hechos2 por lo *ue la mayoría de las veces ser- difícil distin)uir con e1actitud su ori)en. Por esta ra,ón se ha dado preeminencia a la realidad de los hechos por sobre lo acordado de palabra.
MODIFICACIONES AL CONTRATO DE TRABAJO. Puede darse por cuatro vías diferentes6 . Por acuerdo de las partes. 5. %n virtud de instrumentos de derecho colectivo del traba+o. :. %n virtud de una ley. =. Por el e+ercicio por parte del empleador del ius variandi.
1." P+( 0)$'(&+ &' -0# 0('#. %llo no importa sino la aplicación de los principios del derecho com4n e1presados en el art. .>=> del Códi)o Civil *ue dispone *ue 9'odo contrato le)almente celebrado es una ley para los contratantes2 y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas le)ales9 . %l art. > del Códi)o del 'raba+o en su inciso : dispone *ue 9Los contratos individuales y colectivos de traba+o podr-n ser modificados2 por mutuo consentimiento en a*uellas materias en *ue las partes hayan podido convenir libremente9. Lo anterior supone *ue el empleador no puede modificar unilateralmente el contrato. Formalmente la modificación debe efectuarse de acuerdo a las re)las se3aladas por el art. 2 *ue dispone *ue deben consi)narse por escrito y firmarse por las partes al dorso de los e+emplares del contrato o en documento ane1o.
)+ 2." P+( %#($'%+# &' &'(')*+ )+-'),+. Las estipulaciones de los instrumentos de derecho colectivo reempla,an a las de los contratos individuales.G!rt. :=87 3." E% ,($& &' &#+#)/% -'?0-. %l e+emplo cl-sico en este punto es *ue por ley se conceden rea+ustes a las remuneraciones2 sin embar)o lo anterior ha de+ado de tener importancia2 ya *ue desde +unio de 8= a*u0llos no se han concedido a los traba+adores del sector privado. ! pesar de lo se3alado2 es perfectamente posible *ue dicha situación pueda volver a producirse ya sea en materia de remuneraciones o en otros puntos como por e+emplo con relación a +ornadas de traba+o. G%n efecto2 la ley 8.H82 eliminó al)unas +ornadas especiales de traba+o2 operando respecto de ellas la modificación le)al del contrato7.Lo *ue sí contin4a produci0ndose son modificaciones en cuanto al monto del $n)reso ;ínimo ;ensual. 'oda modificación en virtud de una ley puede crear problemas con relación a los derechos ad*uiridos2 de manera *ue la ley *ue modifi*ue una relación laboral2 deber- contener en sus disposiciones transitorias normas tendientes al res)uardo de los traba+adores. %l inciso 5 del art. se3ala *ue no ser- necesario modificar los contratos para consi)nar por escrito en ellos los aumentos derivados de rea+ustes le)ales de remuneraciones. Sin embar)o2 aun en este caso2 la remuneración del traba+ador deber- aparecer actuali,ada en los contratos por lo menos una ve, al a3o2 incluyendo los referidos rea+ustes. 4." P+( '9'())+ &'- $# ,0(0%&. La relación entre traba+ador y empleador ha sido estructurada ba+o la forma de un contrato2 lo cual implicaría *ue las obli)aciones *ue emer)en de 0l son de cumplimiento obli)atorio para los contratantes2 principio emanado del artículo >=> del Códi)o Civil2 en virtud del cual todo contrato le)almente celebrado es una ley para los contratantes. Dada la naturale,a de las obli)aciones laborales este principio no es rí)ido y su aplicación permite cierto mar)en de elasticidad. %llo es lo *ue se conoce como ius variandi. Francisco de Ferrari lo define como la 9facultad de modificar las condiciones de traba+o por parte del empleador2 en cuanto no cause al traba+ador un da3o d e importancia2 ni importe una alteración radical del r0)imen convenido.9 @H Juan D. Po,,o lo entiende como la 9facultad del empresario para modificar por su sola voluntad ciertas condiciones del contrato laboral9 @. %sta posibilidad de modificación supone un *uiebre del principio de *ue los contratos no pueden ser modificados sino por mutuo consentimiento2 puesto *ue se faculta2 re)ladamente2 al empleador para modificar en forma unilateral determinados aspectos del contrato. 'iene por finalidad fle1ibili,ar la aplicación pr-ctica del contrato y dar mayor movilidad a la mano de obra por parte del empleador. %s una e1presión del poder de mando o dirección *ue 0ste e+erce dentro de la empresa2 *ue est- contemplada en todas las le)islaciones modernas. %sta facultad debe ser usada por el empleador2 respondiendo al principio de la buena fe en cuya virtud debe buscarse el +usto e*uilibrio entre el prevalecimiento de las relaciones laborales y el res)uardo de las necesidades t0cnicas y administrativas de la empresa. %n nuestro Códi)o se contempla en el art.52 de acuerdo al cual los puntos en *ue pueden incidir las modificaciones son los si)uientes6 a. naturale,a de los servicios. b. Sitio o recinto en *ue hayan de prestarse las labores. c. Distribución de la +ornada de traba+o. a. &aturale,a de los servicios. Para *ue ello sea procedente es necesario *ue se cumplan dos re*uisitos6 *ue se trate de labores similares2 y *ue no se produ,ca menoscabo o detrimento al traba+ador. La ley no ha definido lo *ue debe entenderse por menoscabo2 pero la Dirección del 'raba+o GD. 55:2 5H +unio 8=2 ' y #. '.$2 p.5@72 ha se3alado *ue debe entenderse por menoscabo la circunstancia *ue determine una disminución del nivel socioeconómico del traba+ador en la empresa2 tales como mayores )astos2 una mayor relación de subordinación o dependencia2 condiciones ambientales adversas2 disminución del in)reso2 imposibilidad de traba+ar horas e1traordinarias2 distinta frecuencia en los turnos2 etc. Se puede concluir2 entonces2 *ue el menoscabo no solamente es patrimonial2 sino *ue es a nivel socioeconómico )eneral e incluso de índole moral. b. Sitio o recinto en *ue los servicios deben prestarse. &uevamente es necesario *ue se cumplan dos re*uisitos6 *ue el sitio o recinto *uede dentro del mismo lu)ar o ciudadE y *ue no se produ,ca menoscabo al traba+ador. c. Distribución de la +ornada. %n este caso los re*uisitos a cumplir son6 *ue se trate de circunstancias *ue afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento o a al)una de sus unidades o con+untos operativos. %s necesario precisar *ue en esta situación2 a diferencia de las anteriores2 la modificación es colectiva. &o se podría e+ercer individualmente esta facultad. &7 &1
De ;errari ;rancisco, Derecho del Trabajo, vol (( p )1& ozzo, /uan D "Manual te.rico práctico de Derecho del Trabajo", t(, p +74
)) *ue lo *ue se altere sea sólo la distribución de la +ornada y no su duración2 sea anticipando o poster)ando la hora de in)reso al traba+o2 hasta en @H minutos. *ue se d0 aviso a los traba+adores con :H días de anticipación a lo menos. Pareciera *ue la norma supone una alteración sólo transitoria y no definitiva. %l inciso : del art. 5 reconoce al traba+ador el derecho a reclamar de la modificación ante el inspector del traba+o respectivo2 y se otor)a para ello el pla,o de :H días h-biles a contar de la ocurrencia del hecho en las dos primeras posibilidades2 o de la notificación el aviso en la tercera. %n definitiva2 ante el reclamo del traba+ador es el inspector del traba+o el *ue resolver- si se dan o no los supuestos e1i)idos por la ley. De la resolución del inspector puede recurrirse ante el +ue, competente dentro de *uinto día de notificada2 *uien resolver- en 4nica instancia2 sin forma de +uicio2 oyendo a las partes. Debe entenderse *ue este derecho no sólo compete al traba+ador2 sino *ue tambi0n al empleador. Cuando el inspector resuelve si concurren o no las condiciones *ue la ley e1i)e2 este+erciendo funciones +urisdiccionales y por ello dicta una resolución2 *ue es una especie de sentencia. %stas 9instancias9 determinan *ue la facultad de modificar el contrato por parte del empleador sea una facultad re)lada2 *ue no puede e+ercerse arbitrariamente2 puesto *ue se ha facultado a un funcionario p4blico para su control. !delantando ideas2 se3alaremos *ue esta norma del art. 5 no se encuentra suficientemente armoni,ada con las normas de terminación de contrato de traba+o2 particularmente con la contenida en el art. @H &R = letra b72 *ue se3ala como circunstancia de abandono del traba+o por parte del traba+ador la ne)ativa a traba+ar sin causa +ustificada en las faenas convenidas en el contrato. %sta causal no contempla la posibilidad de *ue el empleador e+erciera el ius variandi. %l camino a se)uir por un traba+ador al *ue se le *uiere imponer otro traba+o en virtud de este derecho2 sería reclamar de inmediato2 en la forma *ue se3alamos2 pero mientras se resuelve este reclamo2 no podría ne)arse a e+ecutar las nuevas labores2 lo *ue encierra una situación in+usta ya *ue en realidad podría e1istir menoscabo para el traba+ador. Por otra parte2 el traba+ador *ue reclama pone en peli)ro su estabilidad2 ya *ue no est- amparado por fuero.
LA JORNADA DE TRABAJO
Se)4n ya se3al-ramos2 el contrato de traba+o es un contrato de tracto sucesivo2 es decir2 los derechos y obli)aciones *ue de 0l emanan se producen con el transcurso del tiempo. La e+ecución del contrato impone obli)aciones de contenido patrimonial para ambas partesE la principal de ellas trat-ndose del traba+ador es la de prestar servicios en forma personal2 para lo cual la ley ha establecido la re)ulación de la +ornada de traba+o2 *ue es precisamente el medio a trav0s del cual el traba+ador reali,a la prestación de sus serviciosE es una forma de constatar dicha prestación por parte del traba+ador2 ya *ue2 por e+emplo2 el cumplimiento de un horario es un elemento ob+etivo *ue permite visuali,ar la concurrencia de subordinación y dependencia. %l Códi)o re)lamenta la +ornada de traba+o en el capítulo $I del Libro $2 arts. 5 y s)tes. Comien,a defini0ndola como el tiempo durante el cual el traba+ador debe prestar efectivamente sus
)4 servicios en conformidad al contratoK. %sta es la llamada +ornada activaK en contraposición a la +ornada pasivaK *ue es la definida en el inciso 5 del art. 52 al disponer *ue se considerar- tambi0n +ornada de traba+o el tiempo en *ue el traba+ador se encuentra a disposición del empleador sin reali,ar labor2 por causas *ue no le sean imputablesK. Desde anti)uo e1iste la preocupación de limitar la +ornada de traba+o2 encontrando normas al efecto en las Leyes de $ndia2 en *ue se disponía *ue los obreros tendrían una +ornada de 8 horas2 = por la ma3ana y = por la tarde2 repartidas en los tiempos m-s convenientes para librarse del ri)or del sol. Sin embar)o2 durante el si)lo /$/2 con la #evolución $ndustrial2 la realidad fue otra2 con +ornadas de traba+o realmente e1cesivas2 incluso en Francia con lo s decretos de la Convención de 8=82 se limitan a y 5 horas dentro y fuera de París respectivamente2 lo cual fue considerado como un )ran avance por los traba+adores franceses. %n US!2 el resultado del movimiento sindical culmina con los san)rientos hechos de Chica)o2 *ue en 88@ determinaron la instauración del día del traba+o. %stos movimientos fueron el punto de partida para la dictación de le)islaciones en otros países2 como tambi0n para la celebración de convenios internacionales tendientes a limitar la duración de la +ornada de traba+o. La doctrina ha se3alado *ue tal limitación tiene los si)uientes fundamentos6 a7 de orden económico2 *ue se centran sobre todo en la estimación de *ue una +ornada mayor no corresponde a un m-s elevado rendimiento2 sino *ue2 por el contrario2 0ste alcan,a un nivel óptimo y comien,a a descender a partir de un determinado momento2 ya *ue la fati)a crea en la relación +ornadarendimiento2 una correspondencia inversamente proporcional. b7 de car-cter social y humano2 *ue aconse+a la necesaria limitación de la +ornada2 tanto para evitar las consecuencias ne)ativas de un e1ceso de dedicación2 como para favorecer las de tipo positivo *ue se ordenan en la conveniente y obli)ada disposición del traba+o preciso para el cumplimiento de deberes familiares y sociales. c7 de orden espiritual2 *ue atiende a la necesidad efectiva de un descanso ra,onable2 como tambi0n a la utili,ación de un tiempo fuera de las horas laborales2 para el adecuado desarrollo de los valores morales2 culturales y reli)iosos del traba+ador. d7 de orden fisioló)icos2 *ue miran a los efectos del e1ceso de traba+o sobre el cuerpo humano2 ocasionando la fati)a de 0ste y alteraciones en su or)anismo. e7 de orden político y +urídico. %n al)unas ocasiones pueden introducirse limitaciones a la +ornada de traba+o para dar cumplimiento a aspiraciones u ofrecimientos de tipo político. Sin embar)o2 cual*uier finalidad duradera en este sentido debe necesariamente ser consecuencia de ob+etivos )enerales respaldados por el derecho.
CLASIFICACION DE LA JORNADA DE TRABAJO P('(0 )-0#)0)/%. S'?5% -0 +(0 &' )$-(-0 . Jornada activa 5. Jornada pasiva. 1. J+(%0&0 0),0. Corresponde a la definición contenida en el art. 52.*ue dispone *ue +ornada de traba+o es el tiempo durante el cual el traba+ador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato. %stamos frente al cumplimiento de la principal de las obli)aciones *ue acarrea el contrato de traba+o para el traba+ador. 2. J+(%0&0 0#,0. %n este caso nos referimos al concepto enunciado en el inciso 5 del art. 52 *ue dispone *ue se considera tambi0n +ornada de traba+o el tiempo en *ue el traba+ador se encuentra a disposición del empleador sin reali,ar labor2 por causas *ue no le sea imputables. %n relación a este tipo de +ornada debemos aclarar *ue la norma no busca e1onerar al empleador de su obli)ación de procurar al dependiente el traba+o efectivo y adecuado *ue el contrato le impone2 sino *ue m-s bien dice relación con circunstancias e1traordinarias en el desarrollo de la labor. S'?$%&0 )-0#)0)/%. S'?5% #$ $'%' . Jornada de traba+o le)al. 5. Jornada de traba+o convencional. :. Jornada de traba+o e1traordinaria. . Jornada de traba+o le)al. Se distin)ue6 . Jornada ordinaria propiamente tal. .5 Jornada mayor. .: Jornada especial.
1. J+(%0&0 -'?0-.
)5 %s a*uella precisada2 definida y re)ulada en la ley2 *ue ha se3alado tanto normas relativas a su e1tensión2 como a los traba+adores afectos a ella. &os encontramos frente a un derecho irrenunciable del traba+ador2 no pudiendo las partes convenir condiciones m-s )ravosas. . Jornada ordinaria propiamente tal. !rt. 55. Desde 5= se introdu+o en Chile una +ornada ordinaria de =8 horas semanales2 la *ue ri)e en la actualidad. Sin embar)o2 la ley .B>2 modificó la disposición contenida en el art. 5: disponiendo *ue la duración de la +ornada ordinaria de traba+o no e1ceder- de => horas semanalesK2 disposición *ue entrar- en vi)encia a contar del de enero del a3o 5HH>. .5 Jornada mayor. !rt. 5B Desde muy anti)uo en nuestra le)islación han e1istido disposiciones *ue determinan una mayor duración de +ornada respecto de determinadas cate)orías de traba+adores2 en ra,ón de la discontinuidad de sus labores. Debemos aclarar *ue para ellos2 0sta constituye su particular +ornada ordinaria. !ctualmente se encuentran re)uladas en el art. 5B de acuerdo al cual la +ornada debe distribuirse hasta por un m-1imo de cinco días a la semana2 no pudiendo permanecer m-s de doce horas diarias en el lu)ar de traba+o2 )o,ando de un descanso2 dentro de esta +ornada2 no inferior a una hora2 imputable a la +ornada. #e*uisitos para *ue opere a. Que se trate de personal *ue traba+e en hoteles2 restaurantes o clubes a.5 Que no se trate del personal administrativo2 de lavandería2 lencería o cocina2 los cuales2 se)4n lo ha se3alado la Dirección del 'raba+o@5 tienen la +ornada ordinaria de =8 horas semanales a.: Cuando el movimiento diario sea notoriamente escaso2 y a.= Que los traba+adores deban mantenerse constantemente a disposición del p4blico .: +ornada especial. 'ambi0n nos referimos a un tipo de +ornada ordinaria2 pero *ue reviste ciertas características *ue la hacen especial. Las encontramos re)uladas en las si)uientes disposiciones6 !. !rt. :2 de acuerdo al cual2 en los casos en *ue la prestación de servicios deba efectuarse en lu)ares apartados de centros urbanos2 las partes podr-n pactar +ornadas ordinarias de traba+o de hasta dos semanas ininterrumpidas2 al t0rmino de las cuales deber-n otor)arse los días de descanso compensatorios de los días domin)o y festivos *ue hayan tenido lu)ar en dicho período bisemanal2 aumentados en uno. %n este caso no se trata de una +ornada especial con relación a su duración2 sino a la forma en *ue se otor)an los descansos de esos traba+adores. ". !rt. 882 referente a traba+adores a)rícolas. %sta norma tiende a darle mayor fle1ibilidad a la distribución de +ornada2 tomando en cuenta *ue en verano la actividad aumenta. Se de+a entre)ada al re)lamento GD.S. =>2 de 8@2 *ue no es muy e1plícito en este punto7 una +ornada cuyo promedio anual no e1ceda de 8 horas diarias2 se)4n se ha)a necesario por las características de la ,ona o re)ión2 condiciones clim-ticas y dem-s circunstancias propias de la a)ricultura. C. !rt. 5>2 con relación a los si)uientes traba+adores6 c.i c.ii c.iii c.iv
choferes y au1iliares de la locomoción colectiva interurbana2 choferes y au1iliares de servicios interurbanos de transporte de pasa+eros choferes de vehículos e car)a terrestre interurbana personal *ue se desempe3a a bordo de ferrocarriles
Se contempla una +ornada de 5 horas mensuales @:2 debiendo )o,ar de un descanso mínimo ininterrumpido de 8 horas dentro de cada 5= horas. Se dispone i)ualmente *ue al arribar a un terminal2 despu0s de cumplir en la ruta o en la vía una +ornada de 8 o m-s horas2 deber-n tener un descanso mínimo en tierra de 8 horas. %n nin)4n caso2 el chofer de la locomoción colectiva interurbana o el de vehículos de car)a terrestre interurbana podr- mane+ar m-s de cinco horas continuas2 despu0s de las cuales deber- tener un descanso cuya duración mínima ser- de dos horas. Situación descansos a bordo o en tierra y tiempos de espera. i.
Choferes y au1iliares de la locomoción colectiva interurbana y de los servicios interurbano de pasa+eros6 %l tiempo empleado en los fines se3alados no es imputable a la +ornada y su retribución o compensación se a+ustar- al acuerdo de l as partes.
ii.
Choferes de vehículos de car)a terrestre interurbana6 el tiempo de descanso a bordo o en tierra no es imputable a la +ornada y su retribución o compensación se a+ustar- al acuerdo de las partes. %n cambio2 los tiempos de espera se imputan a la +ornada.
&+ &)
Dictamen 6H )11&, de +7 de junio de 1%24 # contar del 1 de enero del a@o +775, se reduce a 127 horas mensuales
)& D. !rt. =2 *ue se refiere a los traba+adores de casa particular Para determinar su +ornada hay *ue distin)uir6 a7 'raba+adores *ue no vivan en la casa del empleador. %n este caso la +ornada no puede e1ceder de 5 horas diarias2 disponiendo2 dentro de esta +ornada2 de un descanso no inferior a una hora2 imputable a la +ornada. b7 'raba+adores *ue vivan en la casa del empleador. &o est-n su+etos a horario2 sino *ue 0ste serdeterminado por la naturale,a de su labor2 debiendo tener normalmente un descanso absoluto mínimo de 5 horas diarias. %ntre el t0rmino de 3a +ornada diaria y el inicio de la si)uiente2 el descanso debe ser ininterrumpido y2 normalmente2 de horas. %l e1ceso puede fraccionarse durante la +ornada2 incluy0ndose en 0l el lapso destinado a las comidas del traba+ador. 2. J+(%0&0 &' (0609+ )+%,'%)+%0-. %s posible deducir de varias disposiciones *ue las partes pueden convenir una +ornada diferente a la le)al2 limitada en su duración a la +ornada ordinaria. !sí2 por e+emplo2 el art. :H se3ala en su inciso *ue Se entiende por +ornada e1traordinaria la *ue e1cede del m-1imo le)al o de la pactada contractualmente2 si fuese menorK.
3. J+(%0&0 &' (0609+ '(0+(&%0(0. Corresponde a la definida en el art. :H como a*uella *ue e1cede del m-1imo le)al o de la pactada contractualmente2 si fuese menorK.%ste traba+o e1traordinario )enera una forma especial de remuneración2 cual es el sobresueldo o sobretiempo. %l criterio de nuestra le)islación es *ue las horas o +ornada e1traordinaria ten)an un car-cter e1cepcional2 de tal forma *ue el empleador no puede imponerlas unilateralmente. #e)lamentación +urídica de las horas e1traordinarias. . Las horas e1traordinarias sólo pueden pactarse para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa. 5. Debe pactarse por escrito y tener una vi)encia transitoria no superior a : meses2 pudiendo renovarse pos acuerdo de las partes. &o obstante la falta de pacto escrito2 se considerar-n e1traordinarias las *ue se traba+en en e1ceso de la +ornada pactada con conocimiento del empleador. !rt. :5 inc. y 5. :. Sólo pueden pactarse horas e1traordinarias en las faenas *ue2 por su naturale,a2 no per+udi*uen la salud del traba+ador. !l respecto2 se posibilita *ue la $nspección del 'raba+o interven)a en este punto prohibiendo el traba+o en horas e1traordinarias en virtud de la f alta de cumplimiento de estas e1i)encias. De la resolución de la $nspección puede reclamarse al Ju,)ado de Letras del 'raba+o *ue corresponda2 dentro de los :H días si)uientes a la notificación. !rt. :. =. Pueden pactarse hasta un m-1imo de dos por día. !rt. : inc. . >. Se pa)an con un recar)o del >HV sobre el sueldo convenido para la +ornada ordinaria2 debiendo li*uidarse y pa)arse con+untamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo período. @. &o ser-n horas e1traordinarias las traba+adas en compensación de un permiso2 siempre *ue dicha compensación haya sido solicitada por escrito por el traba+ador y autori,ada por el empleador. !rt. :5 inc. final. B. %n cuanto a su control2 se debe estar a lo dispuesto por el art. ::2 de acuerdo al cual el empleador debe llevar un libro de asistencia del personal o un relo+ control con tar+etas de re)istro.
T'()'(0 )-0#)0)/%: #'?5% #$ &$(0)/% . Jornada completa 5. Jornada parcial 1. J+(%0&0 )+-'0 Para estos efectos2 la +ornada completa es superior a las dos terceras partes de la +ornada contemplada en el art. 552 es decir2 *ue e1cede las :5 horas semanales. 2 de => horas semanales.
2. J+(%0&0 0()0Si bien siempre fue factible pactar +ornadas parciales2 fue la Ley .B>2 *ue entró en vi)encia el de diciembre de 5HH2 la *ue re)lamentó la denominada +ornada parcialK2 *ue conceptuó como la +ornada de traba+o no superior a dos tercios de la +ornada ordinaria2 de =8 horas semanales @=.K %n estos t0rminos2 la +ornada parcial no puede e1ceder de :5 horas semanales. Las características del traba+o en +ornada parcial ser-n anali,adas m-s adelante.
&4
De 45 horas semanales a partir del 1 de enero de 1775
)' PERSONAS ECLUIDAS DE LA LIMITACION DE JORNADA %1isten diversos )rupos de personas2 respecto de los cuales el le)islador ha dispuesto *ue no se les apli*ue la limitación de +ornada. %stas situaciones est-n previstas en los incisos 5 y : del art. 55. Personas a *uienes se aplica6 a7 'raba+adores *ue presten servicios a distintos empleadores. b7 'raba+adores de ran)o superior6 )erente2 administrador2 apoderados con facultades de administración y todos a*uellos *ue traba+en sin fiscali,ación superior inmediata. c7 Los contratados de acuerdo a las normas del Códi)o para prestar servicios en su propio ho)ar o en un lu)ar libremente ele)ido por ellos d7 !)entes comisionistas y de se)uros2 vendedores via+antes2 cobradores y dem-s similares *ue no e+er,an sus funciones en el local de establecimiento. e7 'raba+adores *ue se desempe3en a bordo de naves pes*ueras. f7 'raba+adores contratados para *ue presten sus servicios preferentemente fuera del lu)ar o sitio de funcionamiento de la empresa2 mediante la utili,ación de medios inform-ticos o de telecomunicaciones. Consecuencias de esta e1clusión. a7 %stos traba+adores no tiene derecho al sobresueldo. La Dirección del 'raba+o ha dictaminado *ue en el respectivo contrato de traba+o debe de+arse constancia *ue el traba+ador se encuentra en al)una situación del art. 55 y ello2 por*ue no obstante estar e1cluidos de la limitación de +ornada2 podría asi)n-rseles al)una y2 en ese caso2 lo *ue e1ceda de ella constituiría +ornada e1traordinaria. b7 #especto de ellos no ri)e el control de asistencia a *ue se refiere el art. ::2 *ue da dos posibilidades6 contar con un libro de asistencia o con un relo+ control con tar+etas de re)istro.
JORNADA ECEDIDA POR CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES. &os referimos a la +ornada ordinaria de traba+o *ue2 en forma transitoria y por ra,ones calificadas debe ampliarse con vistas a preservar la empresa. a7 De acuerdo al art. 5 puede ampliarse la +ornada en la medida *ue sea indispensable para evitar per+uicios en la marcha normal del establecimiento o faena2 cuando6 J sobreven)an fuer,a mayor o caso fortuito2 o J cuando deban efectuarse arre)los o reparaciones imposter)ables en las ma*uinarias o instalaciones. b7 'ambi0n debe mencionarse dentro de las +ornadas e1cedidas la situación *ue contempla el art. 5= de acuerdo al cual el empleador podr- e1tender la +ornada ordinaria de los dependientes del comercio hasta en dos horas diarias en los períodos inmediatamente anteriores a &avidad2 Fiestas Patrias u otras festividades. %n este caso las horas *ue e1cedan el m-1imo de =8 horas semanales o la +ornada convenida2 si fuere menor2 se pa)ar-n como e1traordinarias. La disposición a)re)a *ue en este caso no procede pactarse horas e1traordinarias.
DISTRIBUCION DE LA JORNADA DE TRABAJO
%l art. H en su n4mero > dispone *ue una estipulación del contrato es a*uella *ue determina la duración y distribución de la +ornada de traba+o2 salvo *ue en la empresa e1istiere el sistema de traba+o por turno2 caso en el cual se debe estar a lo se3alado en el re)lamento interno. Por su parte2 el art. >= & indica *ue6 %l re)lamento interno deber- contener2 a lo menos2 las si)uientes disposiciones6 . Las horas en *ue e mpie,a y termina el traba+o y las de cada turno2 si a*u0l se efect4a por e*uiposEK Debemos se3alar2 sin embar)o2 *ue la ley ha establecido limitaciones en cuanto a la forma de distribuir la +ornada ya *ue2 de acuerdo al art. 58 inciso 2 el m-1imo semanal de =8 horas no podrdistribuirse en m-s de seis ni en menos de cinco días. !dem-s2 en nin)4n caso la +ornada ordinaria podr- e1ceder de H horas por día. ! su ve,2 el art. :B dispone *ue las empresas o faenas no e1ceptuadas del descanso dominical no pueden distribuir la +ornada de traba+o de manera *ue incluya el día domin)o o festivo2 salvo en caso de fuer,a mayor. Del art. 58 se puede lle)ar a las si)uientes formas de distribución6 . Jornada de lunes a viernes2 nos da una +ornada diaria de horas y :@ minutos. 5. Jornada de lunes a s-bado2 podría si)nificar una +ornada de 8 horas diarias. :. Jornada de lunes a s-bado con medio día s-bado de descanso2 pero en este caso las horas *ue no se traba+en ese día deben distribuirse en l os restantes días de la semana. =. %1iste tambi0n el caso e1cepcional de empresas e1ceptuadas del descanso dominical2 en *ue la +ornada puede distribuirse de lunes a domin)o. >. Las partes pueden convenir una +ornada diferente2 pero dentro de las condiciones vistas.
)2 LOS DESCANSOS '0cnicamente nos referiremos a interrupciones del contrato de traba+o con vistas a prote)er la salud del traba+ador y proporcionarle tiempo de recreo. Dentro de las interrupciones de la + ornada de traba+o encontramos6 . $nterrupción diaria o descanso dentro de la +ornada. 5. $nterrupción semanal o descanso dominical y de días festivos. :. $nterrupción anual o de vacaciones pa)adas. 1. I%'(($)/% &0(0 + &'#)0%#+ &'%(+ &' -0 9+(%0&0. A(. 34. ;ateria *ue siempre ha preocupado al le)islador ha sido esta interrupción2 ya *ue por ra,ones principalmente de salud del traba+ador no se puede permitir *ue la +ornada sea continua2 salvo situaciones especiales de traba+os su+etos a turnos. Por ello2 la +ornada se divide en dos partes2 incluso en el sistema de +ornada 4nica. !l respecto el art. := dispone *ue la +ornada de traba+o se dividir- en dos partes2 de+-ndose entre ellas2 a lo menos2 el tiempo de media hora para colación. %ste período intermedio no se considerar- traba+ado para computar la duración de la +ornada diaria. De acuerdo al inciso 52 hacen e1cepción a esta re)la los traba+os de proceso continuo. %n caso de duda de si una determinada labor est- o no su+eta a esta e1cepción2 decidir- la Dirección del 'raba+o mediante resolución de la cual podrreclamarse ante el Ju,)ado del 'raba+o2 dentro de los :H días si)uientes a la respectiva notificación. La ley no ha se3alado *u0 se entiende por traba+os de proceso continuoK2 pero se ha entendido *ue se refiere a a*uellas empresas en *ue2 por la naturale,a de sus procesos2 no pueda parali,ar las funciones y traba+e2 por re)la )eneral2 las 5= horas sin interrupción. %n estos casos se traba+a po r turnos. %l sistema establecido en art. := inciso 2 impera en la administración p4blica y en )ran parte del sector privado2 ya *ue implica acortar el tiempo en *ue el traba+ador permanece li)ado al traba+o2 evitando mayores )astos de movili,ación. Principalmente estos factores fueron los *ue llevaron al le)islador a considerar la +ornada 4nica2 proceso *ue comien,a a imperar en 0pocas de la Se)unda uerra ;undial2 debido a las restricciones para el uso de combustible. %sta llamada +ornada 4nica implicaba el descanso de media hora vi)ente hoy. Debemos aclarar *ue es perfectamente posible pactar un descanso superior2 sin embar)o2 se)4n lo ha dictaminado la Dirección del 'raba+o @>debe considerarse al respecto *ue si bien es cierto la ley fi+ó e1presamente sólo la duración mínima de descanso dentro de la +ornada no lo es menos *ue tambi0n fi+ó implícitamente un criterio para determinar los límites de su e1tensión2 *ue se encuentra en la finalidad y naturale,a de este descanso2 la cual2 se)4n la definición del Diccionario de la #eal !cademia %spa3ola si)nifica alimento moderado *ue se toma para reparar fuer,asK. %n esta forma2 la Dirección concluye *ue tambi0n e1iste un límite m-1imo2 determinado por la finalidad prevista por el le)islador2 de forma tal *ue no puede e1tenderse m-s all- del tiempo necesario para in)erir la alimentación2 el *ue puede ser superior a la media hora mínima *ue se3ala la ley2 se)4n lo ameriten las circunstancias de hecho *ue concurran en cada caso particular2 las *ue en caso de duda2 deber-n ser calificadas por e l respectivo $nspector del 'raba+o $)ualmente2 se ha establecido *ue es aceptable pactar otros períodos de descanso con otros fines *ue no sean de colación2 se)4n lo ha reconocido en forma condicionada la Dirección del 'raba+o. GDictamen B@>2 8>6 #esulta +urídicamente procedente fraccionar la +ornada diaria de traba+o2 por ra,ones diversas de la colación2 cuando se acuerde *ue tales interrupciones ser-n de car)o del empleador2 y siempre *ue con ello no se e1ceda la +ornada diaria y semanal de traba+o7 !l)unas situaciones de descansos especiales. a7 'raba+os a *ue se refiere el art. 5B en *ue los traba+adores allí mencionados2 tienen derecho a un descanso dentro de la +ornada2 no inferior a una hora. GPersonal de hoteles2 restaurantes o clubes2 e1ceptuado el personal administrativo2 el de lavandería2 lencería y cocina7 b7 'raba+os previstos en el art. 5@. Servicio de transporte urbano colectivo de pasa+eros2 en *ue las partes pueden acordar traba+ar por turnos2 los cuales no pueden e1ceder de 8 horas de traba+o2 con un descanso mínimo de H horas entre turno y turno. %n todo caso los choferes no pueden mane+ar m-s de = horas continuas7 c7 'raba+adores de casa particular. G!rt. =7 d7 $nciso final del art. :8 *ue se refiere al establecimiento de sistemas especiales de descansos2 autori,ados por la dirección del 'raba+o 2. D'#)0%#+ #'0%0- A(. 3 %). 1 Se encuentra consa)rado en el art. :> inciso 2 de acuerdo al cual los días domin)o y a*uellos *ue la ley declare festivos ser-n de descanso2 salvo respecto de las actividades autori,adas por la ley para traba+ar esos días. %l descanso comien,a a m-s tardar a las 5 horas del día anterior al domin)o o festivo y termina a las @ horas del día si)uiente de 0stos2 salvo las alteraciones horarias *ue se produ,can con motivo de la rotación en los turnos de traba+o. 5. %mpresas e1ceptuadas del descanso dominical ! su ve, el art. :B se refiere a a*uellas empresas e1ceptuadas del descanso semanal o dominical2 las cuales se encuentran establecidas en el art. :8 y entre las cuales podemos distin)uir dos tipos de situaciones2 unas transitorias y otras permanentes. !. Situaciones transitorias. : y = &5
Dictamen +%4'111, de 15 de ma*o de 1%%&
)% a7 &4mero 6 Faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuer,a mayor o caso fortuito2 siempre *ue la reparación sea imposter)able. b7 &4mero :6 6 ! bordo de naves. c7 &4mero @6 %n faenas portuarias. d7 &4mero B6 %n los establecimientos de comercio y de servicios *ue atiendan directamente al p4blico2 respecto de los traba+adores *ue realicen dicha a tención. La calificación de si una empresa o establecimiento se encuentra en al)una de estas situaciones la hace el propio empleador2 lo cual ha sido criticado2 pues tampoco se ha establecido un mecanismo de reclamo para el evento en *ue se vulnere la norma. Sin embar)o2 la Dirección del 'raba+o en virtud de sus facultades )enerales de fiscali,ación podría intervenir. %n estas situaciones las horas traba+adas en domin)o o festivos se consideran como ordinarias para los efectos de su pa)o2 pero si con ellas se e1cede la +ornada ordinaria semanal2 se pa)an como e1traordinarias. De todas formas2 debe otor)arse un día de descanso por cada domin)o traba+ado y otro por cada festivo y se)4n la Dirección del 'raba+o ello ocurrir- en la semana si)uiente al día domin)o o festivo traba+ado. %l descanso semanal se presenta como un derecho irrenunciable2 sin embar)o2 el inciso = del art. :8 prev0 la situación de *ue el traba+ador pueda acumular m-s de un día de descanso a la semana2 estableciendo *ue en tal caso2 las partes pueden acordar una especial forma de distribución o de remuneración de los días de descanso *ue e1cedan de uno. %n caso de acordar *ue ser-n pa)ados2 deben serlo con el mismo recar)o de las horas e1traordinarias. 'rat-ndose de los casos a *ue se refieren los n4meros 5 G%1plotaciones2 labores o servicios *ue e1i+an continuidad por la naturale,a de sus procesosM7 y n4mero B Gestablecimientos de comercioM7 al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deber-n necesariamente otor)arse en día domin)o. %sta norma especial no ri)e trat-ndose de traba+adores *ue se contraten por un pla,o de :H días o menos2 y de a*uellos cuya +ornada ordinaria no sea superior a 5H horas semanales o se contraten e1clusivamente para traba+ar los días s-bado2 domin)o o festivos7. !l)unas situaciones de descansos especiales. a7 Situación del art. :. Se refiere a a*uellos casos en *ue la prestación de servicios deba efectuarse en lu)ares apartados de centros urbanos2 en cuyo caso las partes pueden pactar +ornadas ordinarias de traba+o de hasta dos semanas ininterrumpidas2 al t0rmino de las cuales debe otor)arse los días compensatorios de los días domin)o o festivos *ue hayan tenido lu)ar en dicho período bisemanal2 aumentados en uno. b7 Situación del art. :8 inciso final. Se establece la posibilidad de *ue el Director del 'raba+o2 previo acuerdo de los traba+adores involucrados2 si los hubiere2 pueda autori,ar en casos calificados y mediante resolución fundada2 el establecimiento de sistemas e1cepcionales de distribución de +ornada de traba+o y descansos cuando no se puedan aplicar las normas del art. :8 en atención a las especiales características de la prestación de servicios. %n este caso debe haberse constatado mediante fiscali,ación2 *ue las condiciones de hi)iene y se)uridad son compatibles con el referido sistema.
3. I%'(($)/% 0%$0- + &'#)0%#+ &' ,0)0)+%'# 0?0&0#. &os encontramos frente a un derecho *ue en la actualidad nadie discute2 sin embar)o2 históricamente presentó una lenta evolución y sólo con posterioridad a la Primera uerra ;undial aparecieron los primeros te1tos le)islativos *ue reconocieron a los traba+adores en )eneral el derecho a vacaciones. %n la actualidad se encuentra contemplado en los arts. @@ y si)uientes del Códi)o. De acuerdo al art. @B los traba+adores con m-s de un a3o de servicio tendr-n derecho a un feriado anual de > días h-biles2 con remuneración ínte)ra. %ste feriado se debe conceder de preferencia en primavera o verano2 consider-ndose las necesidades del servicio. De la disposición transcrita podemos desprender = elementos b-sicos de este derecho6 . Período de calificación6 un a3o de servicios. 5. Duración b-sica6 > días h-biles2 consider-ndose para estos efectos el día s-bado como inh-bil G!rt. @7 :. Contenido económico6 remuneración ínte)ra. =.
47 C+%%$&0& &'- '(0&+. %l art. BH se3ala *ue el feriado debe ser continuo2 pero el e1ceso sobre H días h-biles podrfraccionarse de com4n acuerdo. P('#0)+%'# +( '- '(0&+. De acuerdo al art. @B el traba+ador tiene derecho a su remuneración ínte)ra2 definida en el art. B2 para cuyos efectos hay *ue distin)uir6 a7 'raba+adores con sistema de remuneración fi+a %n este caso la remuneración ínte)ra est- constituida por el sueldo. b7 'raba+adores con remuneraciones variables %n este caso la remuneración ínte)ra ser- el promedio de lo )anado en los 4ltimos : meses traba+ados. Se entiende por remuneraciones variables los tratos2 comisiones2 primas y otras *ue con arre)lo al contrato de traba+o impli*uen la posibilidad de *ue el resultado mensual total no sea constante entre uno y otro mes. c7 'raba+adores remunerados con sueldo y estipendios variables La remuneración ínte)ra se constituye por la suma del sueldo y el promedio de las restantes. Sin per+uicio de las normas se3aladas2 durante el feriado debe pa)arse toda otra remuneración o beneficio cuya cancelación corresponda efectuar durante el mismo y *ue no haya sido considerado para el c-lculo de la remuneración ínte)ra2 como por e+emplo2 al)4n a)uinaldo.
I%)+'%#06-&0& &'- '(0&+. &o puede compensarse en dinero2 salvo si el traba+ador de+a de pertenecer a la empresa2 teniendo los re*uisitos para hacer uso de este derecho2 caso en el cual debe pa)arse el tiempo *ue le corresponda de vacaciones. Lo mismo ocurre en el caso de terminar su contrato antes de cumplir la respectiva anualidad2 caso en el cual el pa)o ser- proporcional.G!rt. B:7 F'(0&+ )+-'),+ %l empleador puede determinar *ue en sus empresas o establecimientos o en parte de ellos2 se proceda anualmente a su cierre por un mínimo de > días h-biles para *ue el personal ha)a uso de su feriado. %n este caso debe concederse el feriado a todos los traba+adores2 aun cuando individualmente no cumplan con los re*uisitos para tener derecho a 0l2 entendi0ndose *ue a 0stos se les anticipa. G!rt. B@7 E)')/% 0- &'(')*+ 0 '(0&+ %l art. B= dispone *ue no tienen derecho a feriado los traba+adores de las empresas o establecimientos *ue2 por la naturale,a de las actividades *ue desarrollan2 de+en de funcionar durante ciertos periodos dl a3o2 siempre *ue se cumplan los si)uientes re*uisitos6 a7 Que el tiempo de la interrupción no sea inferior al feriado *ue les corresponda2 y b7 Que durante dicho periodo hayan disfrutado normalmente de la remuneración establecida en el contrato
JORNADA DE TRABAJO PARCIAL Como ya se se3aló se consideran contratos de traba+o con +ornada parcial2 a*u0llos en *ue se ha convenido una +ornada de traba+o no superior a dos tercios de la +ornada ordinaria de =8 horas semanales. Los traba+adores a tiempo parcial )o,an de todos los dem-s derechos *ue el Códi)o contempla para los traba+adores de tiempo completo. G!rt. =H bis !7. !l respecto la Dirección del 'raba+o@@ ha aclarado *ue si bien )o,an de los referidos derechos2 ello es con la e1cepción de a*uellos *ue se re)lamentan en los arts. =H bis a =H bis D GP-rrafo >7 Situaciones especiales. . Distribución de la +ornada %l art. =H bis C2 dispone *ue las partes pueden pactar alternativas de distribución de +ornada. %n este caso2 el empleador puede2 con una anticipación mínima de una semana2 determinar entre una de las alternativas pactadas2 la *ue re)ir- en la semana o periodo superior si)uiente. Debe tenerse presente *ue la facultad dice relación con la distribución de la +ornada y no con su e1tensión. Por otra parte2 y si bien el le)islador no ha limitado el n4mero de alternativas a pactar2 0ste *ueda limitado por la obli)ación del empleador de dar certe,a en cuanto a cu-les son las condiciones del contrato.
&&
Dictamen 6H ))%+', de )7 de enero de +77+
41 Con relación a este mismo punto2 la ley ha dispuesto *ue la +ornada debe ser continua y no puede e1ceder de H horas diarias. Por continua se ha entendido *ue la +ornada diaria debe e1tenderse sin interrupción2 sin per+uicio de la interrupción para colación. 5. Colación. La ley e1presamente dispone *ue puede interrumpirse la +ornada diaria para colación2 por un lapso no inferior a media hora ni superior a una hora. Debe tenerse presente2 sin embar)o2 *ue no procede interrumpir para colación a*uellas +ornadas parciales *ue por su duración no se +ustifi*ue tal interrupción. GPor e+emplo2 +ornadas diarias de tres horas7. :. Aoras e1traordinarias. %1presamente se permite el pacto en el art. =H "is ! inciso 2 es decir2 se hacen aplicables las normas contenidas en los arts. :H y si)uientes2 lo *ue implica en la pr-ctica2 *ue pueda pactarse sobretiempo para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa2 debiendo dicho pacto constar por escrito2 con una vi)encia no superior a tres meses2 renovable por acuerdo de las partes. !simismo2 sólo podr-n pactarse hasta un m-1imo de dos por día. =. Feriado anual. &o se contienen re)las especiales2 por lo tanto2 les son aplicables las re)las )enerales contempladas en los arts. @@ y si)uientes. La Dirección del 'raba+o ha se3alado *ue estos traba+adores2 al i)ual *ue los dependientes con +ornada completa2 tienen derecho a > días h-biles de feriado anual con remuneración ínte)ra2 contabili,-ndose tales días de la misma forma *ue a*u0llos2 esto es2 de lunes a viernes2 a)re)ando los días s-bado2 domin)o y festivos *ue incidan en el periodo de descanso2 careciendo de relevancia para los efectos del cómputo del beneficio la circunstancia de *ue puedan encontrarse su+etos a una +ornada distribuida en menos de > días a la semana. #especto de estos traba+adores2 la remuneración ínte)ra a *ue tienen derecho a percibir durante el feriado es la *ue perciben habitualmente. >. Semana corrida. %ste punto tampoco fue re)lamentado en forma especial. Sin embar)o2 y si)uiendo la interpretación de la Dirección del 'raba+o2 trat-ndose de traba+adores remunerados e1clusivamente por día2 contratados en una +ornada ordinaria de traba+o distribuida en menos de cinco días a la semana2 no tienen derecho a percibir remuneración por los días domin)os uy festivos2 por lo tanto2 trat-ndose de traba+adores cuya +ornada parcial se encuentre distribuida en > días a la semana tendr-n derecho a semana corrida2 pero no así cuando ten)an su +ornada distribuida en menos de > días. @. ratificaciones. Si bien tienen derecho a recibir este tipo de remuneración2 el inciso 5 del art. =H bis " contempla una norma especial respecto de su pa)o2 se)4n la cual el límite m-1imo de )ratificación le)al previsto en el art. >H G=2B> $;;7 puede reducirse proporcionalmente conforme a la relación *ue e1ista entre el n4mero de horas convenidas en el contrato a tiempo parcial y el de la +ornada ordinaria de traba+o. Sin embar)o2 y de acuerdo a lo se3alado por la Dirección del 'raba+o @B2 los contratos de traba+o con +ornada parcial celebrados con anterioridad al de diciembre de 5HH2 *ue ten)an pactado como tope el límite m-1imo de )ratificación le)al2 deben ser cumplidos en tales t0rminos2 no pudiendo el empleador en forma unilateral2 reducirlo en virtud de estas normas especiales. B. $ndemni,ación por a3os de servicio. %l art. =H bis D7 contempla normas especiales para el c-lculo del beneficio2 se3alando un concepto especial de lo *ue debe entenderse por 4ltima remuneración2 entendi0ndose por tal el promedio d elas remuneraciones percibidas por el traba+ador durante la vi)encias de su contrato o de los 4tlimosm a3os del mismo. Con este ob+eto2 debe rea+ustarse cada una de las remuneraciones comprendidas en el periodo a considerar. Una ve, calculado el monto2 debe compararse con el *ue resulte de aplicar las normas del art. @:2 pa)-ndose la *ue resulte mayor. =.5@5X5H
"ol.%ne 5HH: p.:
Las horas e1traordinarias laboradas por traba+adores con +ornada parcial2 cuyo sistema remuneracional estcompuesto por un sueldo base diario y por comisiones2 deben calcularse solamente en relación al monto correspondiente al sueldo2 e1cluy0ndose2 por ende2 las sumas *ue correspondan a comisiones2 no siendo +urídicamente procedente considerar2 para estos efectos2 un sueldo base de monto inferior al in)reso mínimo mensual2 calculado proporcionalmente de acuerdo a la +ornada parcial pactada...
REMUNERACIONES Constituye el m-s importante deber del empleador frente al traba+ador. Su causa +urídica es precisamente la prestación de servicios por parte de 0ste2 noción *ue ya el art. B mencionaba al definir el contrato individual de traba+o. %n definitiva2 el empleador retribuye con dinero el esfuer,o personal del traba+ador2 con lo cual 0ste satisface sus necesidades de subsistencia. %l Códi)o las re)lamenta en los arts. = y s)tes. GCap.I6 De las remuneracionesKE Cap.I$6 De la protección a las remuneracionesK7 &'
Dictamen))%1+, de )7 de enero de +77+
4+ D%F$&$C$<& L%!L De acuerdo al art. =2 se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero *ue debe percibir el traba+ador del empleador por causa del contrato de traba+o. De la definición enunciada se pueden desprender las si)uientes características6 . %s una contraprestación contractual2 en cuanto constituye el contenido material de una obli)ación +urídica emanada de un contrato. 5. 'iene una naturale,a onerosa2 vale decir2 retributiva2 pues representa la e*uivalencia social2 económica y +urídica de la prestación de servicios. :. #eviste una forma pecuniaria2 pues debe estar representada por dinero2 sin per+uicio de *ue adicionalmente pueda ser incrementada por prestaciones en especie2 las *ue acorde con el precepto le)al deben avaluarse en dinero. =. Cual*uier suma o prestación *ue otor)ue el empleador al traba+ador debe entenderse *ue2 en principio2 tiene por ob+eto retribuir los servicios2 ya *ue las prestaciones *ue no constituyen remuneración son asi)naciones especiales de contenido indemni,atorio o compensatorio o2 en al)unos casos2 prestaciones de se)uridad social *ue el empleador entre)a por cuenta del instituto previsional respectivo. CL!S$F$C!C$<& D% L!S #%;U&%#!C$<&%S. !nali,aremos tres clasificaciones6 . %n dinero y en especie. 5. Por unidad de tiempo y por unidad de obra. :. Fi+a2 variable y proporcional. . #emuneraciones en dinero y en especie. Ta hemos dicho *ue las remuneraciones son las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero2 por lo *ue podemos concluir *ue normalmente serpa)ada en dinero2 lo *ue se enfati,a en el art. >= *ue indica *ue las remuneraciones se estipular-n y pa)ar-n en moneda de curso le)al2 sin per+uicio de lo *ue estipula el art. H inciso 52 cuando se refiere a los beneficios adicionales *ue puede suministrar el empleador. !tendido el contenido de estas disposiciones2 las remuneraciones en especie sólo pueden tener un car-cter adicional o complementario de las remuneraciones en dinero. Pa)ar en especie o servicios fue al)o normal en la historia2 especialmente en las ,onas rurales. Fue lo usual en %uropa hasta el t0rmino de la %dad ;edia. 'al forma de pa)o era la resultante de las condiciones de la 0poca y se efectuaba por medio de retribuciones en especies y servicios destinados a atender las necesidades personales2 familiares e2 incluso2 profesionales del traba+ador2 cuestión *ue ha perdurado en ,onas rurales de los países en desarrollo hasta 0pocas recientes. ! partir del si)lo /I el sistema fue desviado en su finalidad2 especialmente en $n)laterra2 hacía el pa)o mediante vales *ue servían a los traba+adores para ad*uirir alimentación2 vestuario y otros en centros comerciales de propiedad del mismo empleador2 es decir2 un verdadero sistema de true*ue2 el cual se prestó para innumerables abusos y fue imitado por otros países y tambi0n se utili,ó en Chile especialmente en las ,onas mineras del &orte. %l t0rmino de este sistema fue el petitorio fundamental de los traba+adores en el puerto de $*ui*ue y en las Salitreras del &orte en 8H2 tras lo cual se lle)ó a la primera huel)a importante en nuestro país. La Ley =.H>:2 sobre contrato de traba+o de obreros2 contenía numerosas normas sobre la obli)ación de estipular y pa)ar el salario en moneda de curso le)al. Con id0ntico propósito la Conferencia $nternacional del 'raba+o aprobó en = el Convenio & > *ue establece *ue los salarios *ue deban pa)arse en efectivo deber-n serlo sólo en moneda de curso le)al y deber- prohibirse el pa)o en pa)ar0s2 vales2 cupones o en cual*uier otra forma *ue se considera representativa de moneda de curso le)al. 5. #emuneraciones por unidad de tiempo y por unidad de obra. a7 Por unidad de tiempo. Se)4n el art. == la remuneración puede fi+arse por día2 semana2 *uincena o mes2 pero en nin)4n caso la unidad de tiempo puede e1ceder al mes. %sta forma de determinación dice relación sólo con el tiempo de traba+o2 con prescindencia de la productividad efectiva del traba+ador en la unidad de tiempo respectiva. b7 Por unidad de obra. Se conoce com4nmente con el nombre de tratoK. Consiste en *ue su monto se re)ula de acuerdo al n4mero de unidades2 pie,as2 medidas u obras producidas por el traba+ador. %sta forma de remuneración sólo es admisible en al)unas actividades y en relación con al)unas tareas específicas G!rt. ==7 %s perfectamente posible establecer un sistema de remuneración *ue impli*ue una combinación de ambas formas2 es decir2 un mínimo ase)urado por unidad de tiempo y valores adicionales en ra,ón de la productividad del traba+ador en esa unidad de tiempo. 'ambi0n puede pactarse *ue un mismo traba+ador en determinados períodos sea remunerado por unidad de tiempo y en otros por obra2 como ocurre en el a)ro o en la construcción. :. #emuneración fi+a2 variable y espor-dica.
4) a7 #emuneración fi+a. %s a*uella *ue en forma periódica Gsemanal2 *uincenal o mensual7 percibe el traba+ador. Se caracteri,a por*ue su monto se encuentra preestablecido en el contrato de traba+o o2 en todo caso2 en 0l se consi)nan las bases num0ricas *ue permitan su determinación. b7 #emuneración variable. %s a*uella cuyo pa)o *ueda subordinado al acaecimiento de determinados supuestos2 es decir2 a condiciones *ue pueden o no ocurrir y cuya ma)nitud es imprevisible. !sí2 por e+emplo2 el sobresueldo supone *ue se hayan laborado horas e1traordinarias o la participación y )ratificación2 la e1istencia de utilidades. c7 #emuneración espor-dica. %s a*uel estipendio *ue se otor)a especialmente con motivos de la celebración de ciertos acontecimientos2 como por e+emplo los a)uinaldos. '$P
44 J J
De las utilidades de una empresa De las utilidades de una o m-s secciones o sucursales de una empresa.
>. ratificaciones. !rt. =5 letra e7 Corresponde a la parte de las utilidades con *ue el empleador beneficia el sueldo del traba+ador. Constituye una forma peculiar de participación en las utilidades totales de la empresa con un mínimo )aranti,ado por la ley. Se ha criticado la utili,ación del vocablo )ratificaciónK2 pues )ramaticalmente indicaría *ue se trata de una prestación )raciosa o )ratuita en circunstancias *ue es una verdadera contraprestación en dinero por el traba+o reali,ado2 cuyo c-lculo se determina en función de las utilidades lí*uidas de la entidad empleadora. 'ipos de )ratificación. a7 Le)al6 %s la parte de las utilidades con *ue el empleador beneficia el sueldo del traba+ador y cuyo c-lculo se efect4a de acuerdo a las normas de los artículos =B y si)uientes. b7 Convencional6 %s a*uella estipulada en los contratos individuales o en los instrumentos colectivos de traba+o. G!rt. =@7. Puede ser de dos tipos6 J aranti,ada6 %s a*uella *ue debe otor)arse a todo evento2 no importando la eventualidad *ue la empresa obten)a utilidades lí*uidas en el respectivo e+ercicio financiero. J &o )aranti,ada6 %s a*uella *ue est- su+eta a la eventualidad *ue la empresa obten)a utilidades lí*uidas en el respectivo e+ercicio financiero. c7 $nte)ra o completa6 %s la *ue corresponde al traba+ador *ue al cierre del e+ercicio financiero respectivo ha completado un a3o de servicios en la empresa. d7 Proporcional6 %s la *ue corresponde a los traba+adores *ue no alcan,an a completar un a3o de traba+o y *ue se pa)a en proporción al tiempo traba+ado G!rt. >57 ratificación convencional. %l art. =@ dispone *ue si las partes convinieren un sistema de )ratificaciones2 0stas no podr-n ser inferiores a las *ue resulten de la aplicación de las normas contenidas en los arts. =B y si)uientes. La norma se refiere a a*uellas situaciones en *ue sea la libertad contractual2 e1presada en instrumentos colectivos o individuales la *ue determine el r0)imen de )ratificaciones2 el cual no podrser inferior al límite establecido en la ley. %ntre estas )ratificaciones pactadas y la participación no e1iste una diferencia sustancial2 por lo *ue habr- *ue concluir *ue se trata de una o de otra se)4n el estatuto formal con *ue se ha pactado. !sí2 se aseme+ar- m-s a una )ratificación si se ha establecido en beneficio de todo el personal y si para su c-lculo se est- a la utilidad lí*uida *ue determina el S.$.$. ratificación le)al. %s el mínimo de participación en las utilidades *ue la ley ase)ura a cada traba+ador. Se re)ula en los arts. =B y si)uientes2 normas de las cuales podemos deducir al)unos elementos6 . %ntidades obli)adas a )ratificar. De acuerdo al art. =B est-n obli)ados a )ratificar los establecimientos mineros2 industriales2 comerciales o a)rícolas2 empresas y cuales*uiera otros *ue persi)an fines de lucro. #e*uisitos6 a7 Que persi)an fines de lucro. a7 %st0n obli)adas a llevar libros de contabilidad. b7 Aayan tenido utilidades o e1cedentes en el respectivo e+ercicio. 5. ;onto a pa)ar por concepto de )ratificaciones. De acuerdo al art. =B las empresas o entidades *ue cumplan los re*uisitos ya se3alados est-n obli)adas a )ratificar anualmente a sus traba+adores en proporción no inferior al :HV de las utilidades o e1cedentes obtenidos. !)re)a la misma disposición *ue el monto *ue corresponde a cada traba+ador se determinaren forma proporcional a lo *ue el mismo haya deven)ado en el respectivo período anual2 incluidos los *ue no ten)an derecho. La norma anterior implica *ue en el estudio operacional debe incluirse a a*uellos *ue no est-n afectos al sistema de )ratificación le)al2 es decir a a*uellos *ue han convenido su )ratificación con el empleador. De las )ratificaciones a pa)ar deben deducirse cuales*uiera otras remuneraciones *ue se conven)an con imputación e1presa a las utilidades de la empresa. Los traba+adores *ue no alcan,aren a completar un a3o de servicios tendr-n derecho a la )ratificación en proporción a los meses traba+ados Gart. >57 :. Concepto de utilidad. De acuerdo al art. =8 se entiende por tal la *ue resulte de la li*uidación *ue practi*ue el S.$.$. para la determinación del impuesto a la renta2 sin deducir las p0rdidas de e+ercicios anteriores. ! su ve,2 se entiende por utilidad li*uida la anterior menos el HV por inter0s del capital propio del empleador.
45 Si el empleador estuviere e1ceptuado del impuesto a la renta2 el S.$.$. practicar- tambi0n esta li*uidación para el efecto del otor)amiento de )ratificaciones. Los empleadores est-n obli)ados a pa)ar las )ratificaciones al personal con el car-cter de anticipo sobre la base del balance o li*uidación presentada al S.$.$.2 en tanto se practica la li*uidación definitiva. %l art. = dispone *ue el S.$.$. tiene adem-s las si)uientes obli)aciones6 a7 Determinar2 en la li*uidación2 el capital propio del empleador invertido en la empresa. b7 Calcular el monto de la utilidad lí*uida *ue servir- de base para el pa)o de las )ratificaciones. c7 Comunicar el antecedente anterior al Ju,)ado de Letras del 'raba+o2 Dirección del 'raba+o2 empleador o sindicatos2 cuando lo re*uieran. Situación especial del art. >H. %sta norma establece una se)unda forma de determinar el monto de las )ratificaciones al se3alar *ue se e1cept4a de la obli)ación de )ratificar con car)o al :HV de las utilidades el empleador *ue abone o pa)ue a sus traba+adores el 5>V de lo deven)ado en el respectivo e+ercicio comercial por concepto de remuneraciones mensuales. Lo anterior2 cual*uiera *ue hubiese sido la utilidad lí*uida *ue el empleador obtuviere en su balance comercial. La )ratificación *ue se pa)ue de esta forma tiene como tope la suma e*uivalente a =2B> $;;. La Dirección del 'raba+o ha se3alado *ue para determinar el monto a pa)ar en este caso2 deben tomarse en cuenta todas las contraprestaciones en dinero y adicionales en especie avaluables en dinero percibidas por el traba+ador como retribución de los servicios prestados al empleador2 como por e+emplo2 sueldo2 sobresueldo2 comisión2 participación2 bonos o incentivos *ue se pa)uen por períodos i)uales determinados en el contrato y *ue recono,can como causa inmediata al contrato de traba+o. Para determinar este 5>V deben a+ustarse las remuneraciones percibidas durante el e+ercicio comercial conforme a los porcenta+es de variación *ue hayan e1perimentado tales remuneraciones dentro del mismo. Lo anterior si)nifica *ue debe e1aminarse cu-nto )anaba el traba+ador al principio del a3o y cu-nto al final2 determin-ndose el porcenta+e de variación2 el cual debe aplicarse entonces a las remuneraciones percibidas por el traba+ador dentro del mismo e+ercicio comercial a fin de determinar el 5>V *ue corresponde.
SUMAS UE NO CONSTITUYEN REMUNERACIÓN. %n el art. = inciso 5 se se3alan al)unas sumas *ue no constituyen remuneración6 a7 !si)nación de locomoción. %sta asi)nación tuvo su ori)en en los DL & B y :HH2 de B: y B=2 respectivamente2 y consistía en el establecimiento de una asi)nación de movili,ación a favor de a*uellos traba+adores *ue para desempe3ar sus funciones debían trasladarse al lu)ar de las faenas2 utili,ando al)4n medio de transporte p4blico. La ley 8.BB2 de 882 dero)ó estas disposiciones2 estableciendo *ue respecto de a*uellos traba+adores *ue a la fecha de la ley hubieren estado percibiendo esta asi)nación2 debía incorporarse a sus respectivos contratos de traba+o2 pero como asi)nación no imponible. Sin embar)o2 debe tenerse presente *ue la Dirección del 'raba+o @8 ha se3alado *ue sólo es posible concluir *ue2 teniendo presente el car-cter compensatorio de esta asi)nación2 sólo es posible concluir *ue no es imponible cuando su monto sea ra,onable en relación a la finalidad para la *ue han sido establecidos2 esto es2 cuando se entre)a al dependiente una suma e*uivalente al costo real del )asto *ue para 0l impli*ue trasladarse a su lu)ar de traba+o. b7 !si)nación de p0rdida de ca+a. Consiste en una cantidad de dinero *ue la empresa pa)a a *uienes se desempe3en como ca+eros y2 en )eneral2 a a*uellos traba+adores *ue ten)an responsabilidad en el mane+o de fondos para cubrir eventuales p0rdidas de dinero yXo mercaderías. Su ori)en es convencional. c7 !si)nación de des)aste de herramientas. 'iene ori)en convencional y su ob+eto es resarcir al traba+ador del deterioro *ue causen sus propias herramientas2 puestas a disposición del empleador para la reali,ación de la obra *ue 0ste le encomienda. d7 !si)nación de colación. 'ambi0n es convencional y consiste en la prestación en dinero o en especies *ue el empleador otor)a al traba+ador2 a ob+eto *ue pueda compensar el mayor )asto *ue le implica alimentarse en el transcurso de su +ornada laboral o2 simplemente2 para *ue se alimente. Se reproducen los alcances dados por la Dirección del 'raba+o respecto del bono de locomoción e7 Ii-tico. %s la provisión en especie o en dinero de lo necesario para el sustento del traba+ador *ue hace un via+e2 encomendado por el empleador. Para *ue no sea considerado remuneración debe ser ra,onable y estar- su+eto a revisión por el or)anismo previsional correspondiente. &2
or ejemplo en Dictamen 6H +&42+7) de +% de junio de +777
4& f7
!si)nación familiar. La *ue no constituye remuneración es solamente a*uella establecida por la ley. GDFL >H2 857. )7 $ndemni,ación por a3o de servicio. Se anali,ar- oportunamente. "%&%F$C$< D% S%;!&! C<##$D!. !rt. =>. . Concepto Se trata del derecho al pa)o de los días de descanso de *ue )o,an los traba+adores cuyo sistema remuneracional les impide deven)ar remuneración por tales días. Se encuentra re)ulado en el art. =>2 de acuerdo al cual el traba+ador remunerado e1clusivamente por día tienen derecho a la remuneración en dinero por los días domin)os y festivos y los compensatorios de ellos2 a *ue se refiere el artículo :>. De esta forma2 el beneficio de semana corrida consiste en el derecho al pa)o de una remuneración especial *ue el le)islador impone a las partes *ue han convenido un sistema de remuneración por día2 ba+o el cual los días de descanso2 como serían los domin)os y festivos y los compensatorios de 0stos2 no darían derecho a remuneración. Por esta ra,ón2 la ley dispone sean pa)ados. %n otras palabras2 el le)islador beneficia los días de descanso2 Gdomin)o2 festivos y compensatorios7 a favor de los traba+adores *ue por su sistema de remuneración por día traba+ado no tendrían derecho a remuneración @. 5. ;onto %l beneficio e*uivale al promedio de lo deven)ado en el respectivo periodo de pa)o y se determina de la si)uiente forma6 a7 Se suma el total de las remuneraciones diarias deven)adas. &o se consideran las remuneraciones accesorias o e1traordinarias2 tales como )ratificaciones2 a)uinaldos2 bonificaciones u otras. b7 Se divide ese total por el n4mero de días en *ue le)almente debió laborar el traba+ador esa semana. P!< D% !S': y tiene su ori)en en las leyes indianas *ue prohibían el traslado de indios de tierras frías a calientes o viceversa2 ante el peli)ro *ue ello podía si)nificar para los naturales. Pero2 dado *ue en muchas ocasiones el lu)ar donde debía reali,ar sus funciones estaba distante del pueblo o reducto2 se estableció *ue debía pa)-rsele el +ornal de los días de via+e tanto de ida como de vuelta. !ctualmente el art. >: dispone *ue esta prestación se su+eta a las si)uientes re)las6 a7 %s obli)ación del empleador pa)ar al traba+ador los )astos ra,onables de ida y vuelta2 si para prestar los servicios lo hi,o cambiar de residencia. b7 Dicho pa)o no constituye remuneración. c7 Se comprenden los )astos del traba+ador2 como tambi0n de su familia *ue via+a con 0l. d7 &o e1iste tal obli)ación cuando la terminación del contrato se produ,ca por culpa o por la sola voluntad del traba+ador. !#!&'$!S ! L!S #%;U&%#!C$<&%S. Por tales se entiende lo *ue el Códi)o denomina &ormas de protección a las remuneracionesK GCap. I$. !rts. >= al @>7. Se traducen en un con+unto de normas *ue tienden a amparar la efectividad de su pa)o. !dmiten m4ltiples clasificaciones2 pero pueden reducirse a las si)uientes6 . arantías relativas al pa)o. 5. arantías frente al empresario. :. arantías frente a los acreedores del traba+ador. =. arantías para la familia del traba+ador. >. arantías frente a los acreedores del traba+ador. . arantías relativas al pa)o. Se refieren a la forma2 tiempo y lu)ar de pa)o. a7 Forma de pa)o. !rt. >=. Las remuneraciones deben pa)arse en moneda de curso le)al2 no obstante2 a solicitud del traba+ador pueden ser pa)adas por medio de che*ue o vale vista bancario a su nombre. Junto con el pa)o2 el empleador deber- entre)ar al traba+ador un comprobante con indicación del monto pa)ado2 de la forma como se determinó y de las deducciones efectuadas. b7 'iempo de pa)o. !rt. >>. &os referimos a la periodicidad del pa)o de las remuneraciones. La disposición se3ala *ue debe estarse a lo estipulado en el contrato2 pero los períodos *ue se conven)an no pueden e1ceder de un mes. Lo anterior deben entenderse referido a las remuneraciones *ue tienen un car-cter estable2 ordinario y normal2 como el sueldo y las comisiones2 pero no es aplicable a otras formas de remuneraciones *ue por mandato le)islativo no tienen tal característica2 como por e+emplo la )ratificación le)al u otras prestaciones espor-dicas. &%
Dictamen Direcci.n del Trabajo 6H )1'74, +7 de enero de +77)
4' Si se hubiere pactado una remuneración por pie,a2 obra o medida y nada se se3alara en el contrato2 deber-n darse anticipos *uincenales. Lo mismo ocurre en los contratos de temporada. c7 Lu)ar y oportunidad de pa)o. !rt. >@. Las remuneraciones deber-n pa)arse en día de traba+o2 entre lunes y viernes2 en el lu)ar en *ue el traba+ador preste sus servicios y dentro de la hora si)uiente a la terminación de la +ornada. %sta norma no es perentoria2 ya *ue las partes pueden acordar otros días u horas de pa)o. 5. arantías frente al empresario. %sta protección dice relación con los si)uientes aspectos6 a7 $rretenibilidad b7 #ea+ustabilidad c7 Publicidad del pa)o. a7 $rretenibilidad. %l empleador debe pa)ar la totalidad de las remuneraciones y le est- prohibido efectuar otros descuentos *ue los le)almente autori,ados o deducir2 retener o compensar con el sueldo los posibles cr0ditos *ue ten)a contra el traba+ador. a. Descuentos ordenados por la ley. !rt. >8 inc. . &os referimos a los descuentos *ue en forma obli)atoria debe efectuar el empleador2 actuando para tal efecto como un verdadero comisionado de la entidad beneficiada con los descuentos. Son los si)uientes6 J Los impuestos *ue )raven las remuneraciones. %n este caso el empleador es un simple recaudador del S.$.$. Los tributos calculados sobre las remuneraciones son retenibles y el empleador es responsable de su pa)o ante el S.$.$. J Las coti,aciones de se)uridad social. %l empleador act4a como un simple administrador dele)ado de la entidad previsional2 para los efectos de descontar las coti,aciones de las remuneraciones y para su posterior pa)o en el ente )estor previsional. J Las cuotas sindicales2 en conformidad a la le)islación respectiva. Se encuentra re)lamentado en el art. > de la ley .H@2 de acuerdo al cual la cuota sindical ordinaria se determina en los estatutos de la entidad y para *ue el empleador proceda a su descuento es necesario *ue medie re*uerimiento del presidente o tesorero del sindicato2 o *ue el traba+ador lo autorice por escrito. J Ciertas obli)aciones con entidades p4blicas. %l empleador debe deducir las cuotas correspondientes a dividendos hipotecarios por ad*uisición de viviendas y las obli)aciones con ca+as de previsión o con or)anismos p4blicos. b. Descuentos permitidos por la ley. %1cepcionalmente el empleador deber- efectuar otros descuentos destinados a efectuar pa)os de cual*uier naturale,a. Para ello es necesario *ue medie acuerdo escrito entre empleador y traba+ador. !rt. >8 inc. 5. c. &aturale,a de los descuentos y tope m-1imo. %l le)islador consultó dos importantes instituciones con vista a *ue la remuneración no ten)a mermas e1a)eradas y permitir al mismo tiempo el mayor remanente lí*uido para el uso personal y responsable de los haberes del traba+ador. J Los descuentos autori,ados y permitidos tienen el car-cter de orden p4blico y son de derecho estricto2 por lo tanto2 no podrían inventarse nuevas formas en virtud de la autonomía de la voluntad. J %l total de las deducciones permitidas es del >V de las remuneraciones totales del traba+ador. &o se comprenden en este tope las deducciones ordenadas por la ley. %s decir2 una ve, satisfechos los descuentos obli)ados2 sobre el remanente sólo podr- descontarse hasta un >V. d. Prohibición de descontar ciertas sumas. !rt. >8 inc. :. %l empleador no podr- deducir2 retener o compensar suma al)una *ue reba+e el monto de las remuneraciones por arriendo de habitación2 lu,2 entre)a de a)ua2 uso de herramientas2 entre)a de medicinas2 atención m0dica u otras prestaciones en especie2 o por concepto de multas *ue no est0n autori,adas en el re)lamento interno de la empresa. %l sentido de esta norma es *ue si el empleador al mar)en de las estipulaciones del contrato concede al)una prestación para atender ciertas necesidades2 ella pasa a ser una obli)ación civil del traba+ador2 el cual deber- restituir en conformidad a las normas del derecho com4n. "7 #ea+ustabilidad. La norma se encuentra contenida en el art. @:2 de acuerdo al cual2 frente al atraso en el pa)o de las prestaciones 0stas deben rea+ustarse se)4n la variación del $PC2 entre el mes anterior a a*uel en *ue debieron pa)arse y el precedente a a*uel en *ue se pa)aron. !dem-s2 deven)an el m-1imo de inter0s permitido para operaciones rea+ustables. C7 Publicidad. De acuerdo al art. @52 todo empleador con cinco o m-s traba+adores deber- llevar un libro au1iliar de remuneraciones2 el *ue deber- ser timbrado por el S.$.$. Las remuneraciones *ue fi)uren en
42 este libro son las 4nicas *ue pueden considerarse como )astos por concepto de remuneraciones en la contabilidad de la empresa. :. arantías frente a los acreedores del traba+ador G$nembar)abilidad7. %l embar)o se ha definido como la afectación de un bien del deudor al pa)o del cr0dito en e+ecución. %l le)islador laboral2 frente al inter0s le)ítimo de los acreedores del traba+ador y el inter0s tambi0n le)ítimo de 0ste y su familia de poder disfrutar de la remuneración para poder vivir2 consultó un res)uardo especial y parcial a favor del traba+ador. De acuerdo al art. >B las remuneraciones no pueden embar)arse salvo en los casos si)uientes6 a7 %n la parte *ue e1ceda a las >@ UF b7 Aasta el >HV en las si)uientes situaciones6 J pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas +udicialmente. J Defraudación2 hurto o robo cometido por el traba+ador en contra del empleador en el e+ercicio de su car)o. J #emuneraciones adeudadas por el traba+ador a las personas *ue hayan estado a su servicio en calidad de traba+ador. =. arantías para la familia del traba+ador. a7 La primera )arantía es la ya se3alada en el sentido *ue las no ri)e el principio de la inembar)abilidad en su totalidad2 sino solamente hasta un >HV2 respecto de las personas *ue2 de acuerdo al art. := del Códi)o Civil tienen derecho a solicitar alimentos al traba+ador. b7 !rt. > inc. . %n el contrato puede establecerse la cantidad *ue el traba+ador asi)ne para la mantención de su familia. La norma constituye una e1cepción a la irretenibilidad y se funda en la posibilidad *ue el traba+ador se ausente de su lu)ar habitual para prestar servicios en otros sitios por períodos m-s o menos prolon)ados. c7 !rt. > inciso 5. La mu+er casada puede percibir hasta el cincuenta por ciento de la remuneración de su marido2 declarado vicioso por el respectivo + ue, de Letras del 'raba+o. d7 !rt. @H. %sta disposición re)lamenta la situación de fallecimiento del traba+ador2 caso en el cual las remuneraciones adeudadas deben pa)arse a la persona *ue se hi,o car)o de sus funerales2 hasta concurrencia del costo de los mismos. %l saldo debe entre)arse a los familiares *ue se3ala el inciso 52 salvo *ue se trate de sumas superiores a > U'; anuales2 caso en el *ue e1i)ir- posesión efectiva. >. arantías frente al acreedor del empleador. Se refiere a los privile)ios y preferencias *ue se contemplan en los arts. @ y 5=B5 del Códi)o Civil. Se trata de la e1istencia de dos o m-s acreedores en co ntra del empleador2 uno de los cuales es el propio traba+ador. %l art. 5=B= se refiere a a*uellos cr0ditos privile)iados de primera clase2 es decir2 *ue prefieran a otros frente al cobro de las deudas del acreedor. La situación se encuentra re)lamentada en el art. @.
LA SUSPENSIÓN E INTERRUPCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO %l contrato de traba+o es un contrato de tracto sucesivo2 o sea la relación laboral no se a)ota mediante la reali,ación instant-nea de cierto acto2 sino *ue dura en el tiempo. %sta situación implica el inter0s social en la mayor duración posible de la relación laboral2 situación *ue hoy es vista como una manifestación m-s de la protección *ue se busca otor)ar al traba+ador a trav0s del derecho del 'raba+o. %l contrato de traba+o es2 por así decirlo2 un ne)ocio +urídico de una e1tremada vitalidad2 de una )ran dure,a y resistencia en su duraciónK BH %n la actualidad la e1istencia de la institución en an-li sis es una clara manifestación del principio de la continuidad de la empresa. %s así como ya se indicó *ue la le)islación laboral muestra2 como manifestación del mencionado principio2 una clara preferencia por los contratos de duración indefinida '7
Derecho del TrabajoF 3lea, Manuel #lonso Madrid, 1%'4, pág 112
4% frente a los de pla,o fi+oE a la admisión de las transformaciones del contratoE a la resistencia a admitir la rescisión unilateral del contrato por parte del empleadorE y tambi0n2 al reconocimiento de la e1istencia de suspensiones e interrupciones de los efectos del contrato2 *ue no ponen en peli)ro su subsistencia. %sta institución supone la subsistencia del contrato de traba+o2 pero la interrupción de al)unos de sus efectos +urídicos2 lo cual depender- de la causa de la suspensión. &ormalmente las obli)aciones *ue se suspenden ser-n la de prestar servicios y la de remunerar.
C0$#0-'# &' #$#'%#/%71 Las causales pueden ser diversas e2 incluso2 ilimitadas. %s así como al)unos autores como I-s*ue, IialardB5 e1i)en para estar frente a esta institución *ue concurran dos supuestos6 el primero2 *ue la causa *ue la ori)ina +ustifi*ue la imposibilidad de dar cumplimiento con las obli)aciones contractuales2 enmarcada en los principios de colaboración2 solidaridad y buena fe *ue enmarcan o deben enmarcar la relación laboral. %l se)undo2 *ue la causa sea de car-cter moment-neo2 o por lo menos *ue así se considere en su momento2 es decir2 *ue no sea definitiva2 pues en este caso no se +ustificaría la suspensión.
C0$#0-'# '% %$'#(0 -'?#-0)/% %l contrato puede suspenderse6 7 57 :7 =7
Por acuerdo de las partes Por circunstancias inherentes al traba+ador Por circunstancias inherentes al empleador %n el marco de un procedimiento ne)ociación colectiva
7 Por acuerdo de las partes H del Códi)o2 *ue permiten la celebración de pactos en relación con los permisos sindicales. 57 Suspensión por circunstancias inherentes al traba+ador Se enumerar-n las causales reconocidas por nuestra le)islación2 es decir2 *ue tienen fuente le)al2 por lo cual no pueden ser desconocidas por el empleador. a7 $ncapacidad laboral temporal Se refiere a a*uellos traba+adores *ue se encuentran afectados por al)una enfermedad ya sea de ori)en com4n GLey 8.=@7 o profesional GLey @.B==72 certificada por la respectiva licencia m0dica re)ulada por el D.S & :2 de8= y en lo relativo a la obtención del subsidio *ue pueda corresponder2 por las normas del D.F.L. == de B8. $mplica la suspensión de la obli)ación de traba+ar por parte del traba+ador y de pa)ar las remuneraciones por parte del empleador. Lo anterior no si)nifica2 sin embar)o el t0rmino de la relación laboral. b7 Descanso de maternidad Se refiere a los descansos re)ulados por los artículos > y si)uientes del Códi)o del 'raba+o. GPre y post natal2 descansos suplementarios y por enfermedad del hi+o menor de un a3o7. Se confiere a la beneficiaria o beneficiario en su caso2 una licencia m0dica. c7 Servicio militar obli)atorio Situación re)ulada en el artículo >8 del Códi)o del 'raba+o2 en virtud del cual el traba+ador conserva la propiedad de su empleo mientras hace el servicio militar o forma parte de las reservas nacionales movili,adas o llamadas a instrucción. %l servicio no interrumpe la anti)Wedad del traba+ador para todos los efectos le)ales. Si el personal de reserva es llamado a servicios por periodos inferiores a treinta días el empleador debe se)uir pa)-ndole sus remuneraciones2 salvo *ue por decreto supremo se dispon)a *ue son de car)o fiscal. d7 Separación provisional de un traba+ador aforado
'1
Derecho del TrabajoF izama ortal, uis Editorial exis6exis, !antiago, +77) págs 21 * siguientes -itado por lá
57 De acuerdo a lo dispuesto por el art. B=2 el +ue, como medida pre+udicial y en cual*uier estado del +uicio2 podr- decretar2 en forma e1cepcional y fundadamente2 la separación provisional del traba+ador aforado2 con o sin derecho a remuneración. :. Suspensión por circunstancias inherentes al empleador a7 Clausura de la empresa Se trata de la clausura del establecimiento o faena por al)una autoridad administrativa2 Servicio de $mpuestos $nternos2 Servicio de Salud o Dirección del 'raba+o2 *ue dentro de sus facultades aplican la medida a título de sanción. %n este caso el traba+ador est- impedido de prestar servicios2 pero el tiempo *ue dure la clausura se considera para efectos de la anti)Wedad del traba+ador y el empleador contin4a obli)ado a pa)ar las remuneraciones. =. Suspensión en el marco de un proceso de ne)ociación colectiva a7 Auel)a $mplica la parali,ación de las faenas dentro de un proceso de ne)ociación colectiva. De acuerdo al artículo :BB se entiende suspendido el contrato de traba+oK de los traba+adores y del empleador *ue se encuentren involucrados o a *uienes afecte2 en su caso. %n consecuencia2 los traba+adores no estar-n obli)ados a prestar sus servicios ni el empleador al pa)o de sus remuneraciones2 beneficios y re)alías derivadas de dicho contrato. Los traba+adores pueden voluntariamente efectuar sus coti,aciones previsionales o de se)uridad social. b7 Locout Los efectos son similares a los de la huel)a2 pero emana de decisión del empleador. %n este caso 0ste se encuentra obli)ado a pa)ar las coti,aciones de los traba+adores afectados por el locout2 es decir a a*uellos *ue no se encontraban en huel)a. Diferencia entre suspensión e interrupción del contrato de traba+o. &o hay uniformidad en la doctrina en cuanto a las diferencias entre una y otra institución. !sí2 por e+emplo2 el autor uru)uayo Falchetti B= utili,a la e1presión suspensiónK para referirse a a*uellas situaciones en *ue la parali,ación se deba a iniciativa del empleador reservando la e1presión interrupciónK para a*uellas situaciones de parali,ación *ue se ori)inen en la esfera del traba+ador. %n Chile2 habitualmente se acostumbra a hablar de interrupción para referirse a a*uellas situaciones en *ue cesa la obli)ación del traba+ador de prestar servicios2 pero no la del empleador de pa)ar las remuneraciones. ! diferencia de lo *ue se indicó respecto de l suspensión2 no se trata de situaciones eventuales o moment-neas2 sino previamente conocidas por las partes2 como ocurre en la situación del feriado anual o de los descansos dominicales o en días festivos.
LA SUBCONTRATACIÓN LABORAL %l Códi)o del 'raba+o se refiere a esta fi)ura en el artículo @=2 del cual se permite concluir *ue la subcontratación es la fi)ura *ue consiste en la contratación por una empresa2 Gdue3a de una obra o faena72 a otra empresa2 Gcontratista72 mediante un contrato civil o comercial2 para *ue e+ecute a su cuenta y ries)o2 con sus propios traba+adores2 un determinado traba+o o servicio2 pudiendo esta 4ltima2 a su ve,2 contratar a otra empresa Gdenominada subcontratista7 para *ue lleve a cabo el traba+o o servicio re*uerido. La ley en los artículos @= y @= bis re)ula ciertos efectos *ue emanan de la fi)ura *ue se ha intentado definir2 d-ndole de esta forma le)itimidad a la misma. !l respecto debe tenerse en consideración la norma contenida en el artículo =B8 del Códi)o del 'raba+o2 *ue casti)a con una multa a beneficio fiscal de > a HH U'; al empleador *ue simule la contratación de traba+adores a trav0s de terceros. %sta norma se encuentra en concordancia con los '4
;alchetti
51 artículos B y 8 del Códi)o2 *ue determina la e1istencia de un contrato de traba+o cuando concurren los elementos *ue lo confi)uran2 independientemente de la denominación *ue le hayan dado las partes. %sta norma ha venido a re)ular la simulación laboral2 sancionado las si)uientes situaciones6 .Simulación de contratación de traba+adores2 *ue sanciona de la si)uiente forma6 a7 Con una multa a beneficio fiscal *ue ser- aplicada al empleador de > a HH U';. b7 %l empleador y los terceros involucrados deben responder solidariamente por los derechos laborales y previsionales *ue correspondan al traba+ador. La multa puede ser reclamada de acuerdo a lo dispuesto en el artículo =B=. 5. Utili,ación de cual*uier subterfu)io2 ocultando2 disfra,ando o alterando la individuali,ación o patrimonio y *ue ten)a como resultado eludir el cumplimiento de las obli)aciones laborales y previsionales *ue establece la ley o la convención. Se comprende dentro del concepto de subterfu)io2 cual*uier alteración reali,ada a trav0s del establecimiento de ra,ones sociales distintas2 la creación de identidades le)ales2 la división de la empresa2 u otras *ue si)nifi*uen para los traba+adores disminución p0rdida de derechos laborales individuales Gespecialmente )ratificaciones o indemni,aciones por a3os de servicios7 o colectivos especialmente el derecho a sindicali,ación o a ne)ociar colectivamente7. %sta situación se sanciona de la si)uiente forma6 a7 Con una multa a beneficio fiscal de H a >H U';2 aument-ndose en media U'; por cada traba+ador afectado por la infracción. b7 %l empleador *ueda obli)ado al pa)o de todas las prestaciones laborales *ue correspondan a los traba+adores involucrados. La infracción es de conocimiento delos Ju,)ados de Letras del 'raba+o2 con su+eción al procedimiento ordinario laboral2 en el cual se podr- perse)uir el pa)o de las prestaciones adeudadas a los traba+adores. Las acciones y derechos emanados del artículo =B8 prescriben en el pla,o de cinco a3os contados desde *ue las prestaciones se hicieron e1i)ibles. Se)4n lo anali,ado2 nuestro Códi)o busca evitar *ue por la vía de aparentar situaciones *ue no responden a una realidad se vulneren los derechos de los traba+adores. !l respecto pueden diferenciarse a*uellos casos en *ue2 debido a la comple+idad de la actividad económica moderna2 una empresa recurra a los servicios especiali,ados de otra para reali,ar determinada faena o actividad de tipo complementaria. %sta fi)ura2 completamente lícita2 responde a necesidades económicas tales como la b4s*ueda de disminución de costos2 mayor desarrollo tecnoló)ico2 u otros de este tipo. Sin embar)o2 tambi0n es posible encontrar situaciones en las *ue simplemente el empleador busca eludir o ali)erar sus responsabilidades laborales o de previsión social2 promoviendo artificialmente la ficción de una empresa *ue fi)ura a nombre de un tercero *ue aparece contratando a otros traba+adores2 pero *ue en realidad act4a como un simple intermediario de la empresa principal2 *ue en la realidad de los hechos es la verdadera empleadora. %l autor uru)uayo !m0rico Pl-B> se3ala *ue un criterio fundamental para distin)uir la subcontratación es el de la ra,onabilidad. !sí2 si del punto de vista racional se +ustifica por la índole de la actividad encomendada contratar por separado2 se estar- frente a un verdadero contrato de traba+o autónomo. Si2 por el contrario2 no se +ustifica tal delimitación de tareas2 ello constituye un factor m-s para considerar *ue estamos frente a una ficción. %s así entonces2 *ue para entender *ue en nuestro derecho estamos dentro del marco de la fi)ura re)ulada en sus efectos por el artículo @= es necesario *ue concurran los si)uientes re*uisitos6 a7 $ntervención de determinados su+etos6 %l due3o de la obra2 empresa o faena %l contratista o subcontratista Los traba+adores dependientes del contratista o subcontratista. • • •
b7 Que entre el due3o de la obra2 empresa o faena y el contratista e1ista un contrato de índole civil o comercial2 por el cual el primero encar)a al se)undo la e+ecución de determinada obra. %ste contrato podría e1istir tambi0n entre contratista y subcontratista2 en su caso. c7 Que el empresario principal no ten)a nin)una in+erencia en la contratación de los traba+adores por parte de la contratista o subcontratista2 así como tampoco en cuanto al control de los mismos. Por el contrario2 sólo se limita a controlar el resultado del traba+o encomendado al contratista. d7 Que la empresa contratista o subcontratista en su caso cumpla la s si)uientes condiciones6 Que sea una or)ani,ación autónoma e independiente del due3o de la obra2 empresa o faena. Que est0 dotada de medios suficientes tanto materiales como personales para desarrollar la actividad de *ue se trate. Que desarrolle una actividad propia y específica2 esto es2 se encar)ue de la e+ecución de obras o servicios. •
•
•
'5
os rincipios del Derecho del TrabajoF Editorial Depalma, =uenos #ires, 1%%2, +da Edici.n, pág)'2
5+ •
•
Que asuma asuma las respon responsab sabilid ilidade adess y ries)o ries)oss propios propios del desarr desarroll ollo o de la )estió )estión n empresarial2 vale decir2 *ue act4e por su cuenta y ries)o. Que or)ani or)anice2 ce2 diri+a diri+a y contro controle le efecti efectivam vament ente e el desarr desarrollo ollo de su propia propia activi actividad dad B@ e+erciendo las funciones inherentes a su condición de empleador.
E')+# &' -0 #$6)+%(00)/% )+%'%&+# '% -+# 0(<)$-+# !4 = !4 6# %l artículo @= ha contemplado la responsabilidad subsidiaria6 a7 del due3o de la obra2 empresa o faena respecto de todas las obli)aciones laborales y previsionales *ue afecten a los contratistas a favor de los traba+adores de 0stos. b7 del contratista respecto de i)uales obli)aciones *ue afecten a sus subcontratista a favor de los traba+adores de 0stos. c7 del due3o de la obra2 empresa o faena respecto de las obli)aciones indicadas *ue afecten a los subcontratistas cuando no se pudiere hacer efectiva la responsabilidad del contratista2 se3alada en la letra b7 anterior. %1cepcionalmente2 el Códi)o e1cluye de esta responsabilidad al due3o de la obra *ue sea persona natural2 cuando se encar)ue la construcción de edificios por un precio 4nico prefi+ado. Alcances de la responsabilidad responsabilidad subsidiaria enunciada enunciada
%l tema ha sido delimitado por la +urisprudencia +udicial y administrativa. La Dirección del 'raba+oBB ha hecho las si)uientes precisiones6 a7 Para Para estos estos efecto efectoss se entien entiende de por obli)a obli)acion ciones es labora laborales les las *ue emanan emanan de los contr contrato atoss individuales individuales y colectivos colectivos del traba+o2 traba+o2 del Códi)o del 'raba+o 'raba+o y sus leyes complement complementarias arias22 de los traba+adores del contratista o subcontratista2 se)4n el caso2 ocupados en la e+ecución de la obra2 empresa o faena. b7 Son obli)aciones previsionales todas las relacionadas con el ínte)ro o declaración de las coti,aciones de se)uridad social2 y con la prevención de accidentes del traba+o y enfermedades profesionales2 respecto de los traba+adores indicados2 empleados en la obra2 empresa o faena. c7 %sta responsabilidad debe entenderse limitada al tiempo durante el cual los traba+adores prestaron efectivos servicios para *uienes se e+ecuta la obra y en el *ue se ori)inan las obli)aciones laborales y previsionales cuyo principal obli)ado es el contratista. d7 La indicada responsabilidad subsiste con posterioridad al t0rmino de la relación laboral2 y mientras no se e1tin)a por el correspondiente fini*uito debidamente cumplido2 o por la ale)ación de la prescripción. e7 Las remuneraciones2 vacaciones proporcionales2 )ratificación2 horas e1traordinarias2 indemni,ación por a3os de servicio y sustitutiva del aviso previo2 constituyen obli)aciones laborales *ue se encuentran comprendidas en la responsabilidad subsidiaria del due3o de la obra2 empresa o faena2 o del contratista se)4n el caso2 por los traba+adores ocupados en las mismas y por el periodo *ue traba+en en ella La +urisprudenci +urisprudencia a de la Corte Suprema Suprema no ha sido uniforme uniforme en orden a la inclusión o no de las indemni,aci indemni,aciones ones por a3os de servicios servicios y sustituti sustitutiva va del aviso previo dentro de la responsabilidad responsabilidad subsidiaria del due3o de la obra2 empresa o faena. La ra,ón para su e1clusión radica principalmente en un ar)umento ar)umento de te1to6 te1to6 la ubicación ubicación de la norma norma dentro del Capítulo I$2 relativo relativo a la Protección Protección de las #emuneraciones. %s así como en un fallo de :de a)osto de 5HH se3aló *ue la responsabilidad en an-l an-lisi isiss ri)e ri)e sólo sólo durant durante e la vi)e vi)enc ncia ia de la relac relació ión n labo labora ral2l2 si *ue *ue pued pueda a e1te e1tend nder erse se a las las indemni,aciones por a3os de servicios y por falta de aviso previo2 por*ue 0stas no son obli)aciones laborales ni previsionales derivadas del contrato de traba+o mientras se lleva a cabo la obra o faena. Diferente Diferente ha sido la tesis sostenida sostenida en la causa #ol .>>H:2 .>>H:2 de 5 de mayo de 5HH:2 en *ue indicó *ue la responsabilidad subsidiaria posee límites. 'ales límites est-n dados desde un doble punto de vista2 tanto +urídico como f-ctico. Jurídicamente2 uno de los límites est- establecido en el propio artículo @= inciso final en cuanto a *ue no se e1tiende al caso de construcción de edificios por un precio 4nico prefi+ado encar)ado por una persona natural. Desde un punto de vista pr-ctico2 por otra parte2 debe estimarse e1tendida sólo a a*uellos casos en *ue el due3o de la empresa ha podido fiscali,ar el cumplimiento por parte del contratista o subcontratista de las obli)aciones de las *ue se pretende hacerlo responsable. Si escapa de la esfera del responsable subsidiario2 0ste no puede ser condenado en tal calidad2. '&
izama ortal, uis Derecho del Trabajo Editorial exis6exis, !antiago, +77) Dictamen 5)%)+)& de + de octubre de 1%%&, +++71+' +++71+' de 11 de julio de +77+, +77+, +7%457, de +2 de ma*o de +77) * 544)+, de + de febrero febrero de +774 ''
5)
•
•
! ser informado2 por los contratistas cuando así lo solicite2 sobre el monto y estado de cumplimiento de las obli)aciones laborales y previsionales *ue a 0stos correspondan respecto de sus sus trab traba+ a+ad ador ores es22 como como asim asimis ismo mo de i)ua i)uall tipo tipo de obli obli)a )aci cion ones es *ue *ue ten) ten)an an los los subcontratistas con sus traba+adores. %l mismo derecho tienen los contratistas respecto de sus subcontratistas. Derecho de retención de las obli)aciones *ue ten)a a favor de contratistas y subcontratistas el monto de *ue es responsable subsidiariamente. %ste derecho le asiste cuando el contratista no acredite oportunamente el cumplimiento de las obli)aciones laborales y previsionales en la forma se3alada anteriormente2 o cuando fuere demandado subsidiariamente en virtud de lo dispuesto en el artículo @=. Derecho a pa)ar por subro)ación al traba+ador o institución previsional acreedora. La Dirección del 'raba+o ha se3alado *ue sise pone t0rmino a los contratos de traba+o y se adeudan las coti,aciones previsionales la responsabilidad subsidiaria y el consecuente derecho de pa)o por subro)ación subsisten mientras no se pa)ue tales obli)aciones y se convalide los despidos.8H
La misma disposición en an-lisis impone una obli)ación a la Dirección del 'raba+o en el sentido de poner en conocimiento del due3o de la obra empresa o faena2 las infracciones a la le)islación laboral o prev previs isio iona nall *ue *ue se cons consta tate ten n en las fisc fiscali ali,a ,aci cion ones es *ue *ue se prac practiti*u *uen en a sus sus cont contra ratitist stas as o subcontratistas. $)ual obli)ación tendr- para con los contratistas2 respecto de sus subcontratistas.
TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO. &os encontramos frente al fenómeno +urídico por el cual se e1tin)ue el contrato de traba+o y *ueda por tanto disuelta la relación laboral2 de+ando de e1istir entre las partes las obli)aciones +urídicas2 0tico+urídicas2 patrimoniales y personales *ue las vinculan. La materia se encuentra re)ulada b-sicamente en el Libro $2 'ítulo I2 artículos > y si)uientes. : #<6+E6
Las causales se contienen en los arts.> y si)uientes ya se3alados y para efectos did-cticos2 se dividir-n en = )rupos. . ;utuo acuerdo de las partes. 5. Causales ob+etivas de terminación. '2
Este mismo fallo contiene un voto disidente Gue considera Gue no es posible extender la responsabilidad subsidiaria al pago de las indemnizaciones por a@os servidos, aviso previo ni por feriado, sino Gue se limitan a las remuneraciones, en cualGuiera de sus tipos, * a las cotizaciones previsionales Esta posici.n se ver0a confirmada por la posibilidad posibilidad de informaci.n informaci.n * derecho de retenci.n retenci.n consagrado consagrado en el art0culo &4 bis '% 27
-orte !uprema rol 1)J+777, 2 de noviembre de +777 Dictamen )4571'7, de 1+ de diciembre de +771
54 &os referimos a hechos *ue provocan la disolución del vínculo por sí mismo y *ue debido a su car-cter afectan a condiciones ob+etivas de la relación laboral2 no siendo atribuibles a la persona o conducta de al)una de las partes. Se encuentran en este )rupo6 a7 Iencimiento del pla,o convenido.G!rt.> &R=7 b7 Conclusión del traba+o o servicio *ue dio ori)en al contrato. G!rt.> &R>7. c7 Caso fortuito o fuer,a mayor. G!rt. > &R@7. :. Causales sub+etivas de terminación. Son hechos o acontecimientos atribuibles a la persona o conducta de al)una de las partes y pueden clasificarse en6 a7 $nvoluntarias2 $nvoluntarias2 *ue2 como su nombre lo indica2 indica2 acaecen sin *ue interven)a interven)a la voluntad voluntad de al)una al)una de las partes en orden a poner t0rmino al contrato2 como ocurre con la muerte del traba+ador. b7 Ioluntarias2 *ue son las llamadas causales de caducidad del contrato de traba+o2 pues se trata de hechos o faltas atribuibles a la persona o conducta de una de las partes. Se encuentran re)uladas en el art. @H y dan ori)en al despido +ustificado +ustificado en el *ue si bien media un acto unilateral unilateral de al)una de las partes2 el despido encuentra su fundamento o causa en la falta o hecho de la otra2 lo cual hace procedente *ue a*uella pon)a t0rmino al contrato. Se)4n lo se3alado2 pueden definirse estas causales como a*uellos hechos o faltas atribuibles a la persona de uno de los contratantes2 *ue si)nifica una violación de las obli)aciones patrimoniales o personales a *ue deban dar cumplimiento y *ue2 por tal motivo2 autori,an a la otra parte para poner t0rmino al contrato observando procedimientos formales *ue la ley precept4a. =. Despido causado. !rt.@ >. Desahucio @. #enuncia
ANALISIS DE LAS CAUSALES 1." MUTUO ACUERDO DE LAS PARTES. Se encuentra contemplado en el art. > &R y se trata de la resciliación del contrato. %n derecho com4n2 el art. >=> del Códi)o Civil dispone *ue todo contrato le)almente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas le)ales. %n concordancia con la norma transcrita2 la ley laboral ha establecido *ue las partes tienen la libertad y autonomía para decidir la disolución del contrato con la consi)uiente e1tinción de los efectos +urídicos *ue las li)aban. %stamos frente a un acuerdo escrito celebrado entre ambas partes2 en el momento en *ue se d0 por terminada la relación laboral. Se ha puesto especial cuidado en evitar *ue la terminación del contrato oculte la infracción a al)4n d erecho irrenunciable2 por ello2 el art. BB establece *ue este mutuo acuerdo debe constar por escrito y firmarse ante el presidente del sindicato o dele)ado del personal o sindical respectivo o ser ratificado ante el inspector del traba+o u otros ministros de fe *ue la disposición se3ala. De lo contrario no puede ser invocado por el empleador. Los alcances de esta norma ser-n anali,ados m-s adelante. %1cepcionalmente2 no se re*uiere de estas formalidades Gfirma o ratificación7 en el caso de contratos de duración no superior a :H días salvo *ue se prorro)aren por un pla,o superior o *ue2 vencido el mismo2 el traba+ador contin4e prestando servicios con conocimiento del empleador. 2." CAUSALES OBJETIAS DE TERMINACION A." '%)'%+ '%)'%+ &'- -0>+ )+%,'%&+ '% '- )+%(0+. Lo usual es *ue los contratos de traba+o se pacten por t0rmino indefinido2 puesto *ue ello se compadece con su naturale,a y con los principios del Derecho del 'raba+o. ! +uicio de al)unos autores son dos las ra,ones ra,ones por las cuales debe contemplarse esta especie de terminación. Por la posibilidad de reali,ación de traba+os de temporada2 de periodos breves2 o de traba+os estacionales *ue deban reali,ar las empresas en al)unos periodos de tiempo2 como por e+emplo2 la contratación adicional de mano de obra para &avidad en el comercio. 'ambi0n 'ambi0n resulta 4til cuando se ha contratado para la reali,ación de un determinado traba+o o servicio2 lo cual presenta la venta+a de poder cuantificar previamente la probable duración del contrato. •
•
%n nuestro derecho no se contemplan normas sobre el contrato de traba+o a prueba2 por lo cual se suple esta omisión con esta forma de terminación.
De acuerdo a lo sostenido por la Dirección del 'raba+o 8 el establecimiento de un pla,o en el contrato implica *ue las partes se obli)an recíprocamente por un tiempo determinado y *ue2 por ende2 e1iste para ellas certe,a en cuanto a su periodo de vi)encia2 toda ve, *ue en este tipo de contratos2 denominados de pla,o fi+o2 se precisa una fecha a partir de la cual cesan sus efectos +urídicos. #e)ulación +urídica de la causal. 21
Dictamen 6H )2'+1%', de 1%%5
55 a. Duración del contrato6 a3o para la )eneralidad de los traba+adores y 5 a3os para los )erentes y personas con título profesional o t0cnico otor)ado por una institución superior del %stado o reconocida por 0ste. b. De continuar el traba+ador prestando servicios con conocimiento del empleador2 despu0s de e1pirado el pla,o2 el contrato a pla,o fi+o se transforma en indefinido. c. 'ambi0n 'ambi0n se transforma en indefinido el contrato cuando se renueva por se)unda ve,. d. Quien hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de m-s de 5 contratos a pla,o durante 5 meses o m-s en un periodo de > meses desde la primera contratación2 se presumir- le)almente *ue ha sido contratado por una duración indefinida.
B." C+%)-$#/% &'- (0609+ + #'(,)+ $' &+ +(?'% 0- )+%(0+. A(. 1; N . Para *ue pueda hacerse valer esta causal es indispensable *ue en el contrato *ue se pacte se determine de manera precisa el traba+o2 obra o servicio. Se trata de un verdadero contrato especial de traba+o por obra2 tarea o servicio determinado2 incluyendo la reali,ación de labores específicas de temp tempor orad ada a o esta estaci cion onale ales. s. La natu natura rale, le,a a mism misma a de la caus causal al impl implica ica *ue *ue se trat trate e de labor labores es absolu absolutam tament ente e defini definidas das en cuanto cuanto a su duraci duración. ón. %n otras otras palabr palabras2 as2 no se trata trata de cual*u cual*uier ier terminación de los servicios2 sino a*uellos *ue dieron ori)en al contrato. Para *ue opere debe haberse a+ustado la duración del contrato a la de la obra o faena2 o al tiempo *ue dure la reali,ación de la misma. Los re*uerimientos e1i)idos por la +urisprudencia para la confi)uración de esta causal se pueden +ustificar en los si)uientes6 a7 Que se trate de una obra específica2 determinada en el contrato. b7 La prestación de servicios no debe ser indefinida c7 Los contratantes deben convenir e1presamente cuando debe entenderse concluido el traba+o o servicio *ue dio ori)en al contrato
C." C0#+ +($+ + $'(>0 0=+(. A(. A(. 1; N !. %l art. => del Códi)o Civil define el caso fortuito fortuito o fuer,a fuer,a mayor como el imprevist imprevisto o a *ue no es posible resistir2 como un naufra)io2 un terremoto2 el apresamiento de enemi)os2 los actos de autoridad e+ercidos por un funcionario p4blico2 etc. %n esta materia2 la doctrina suele distin)uir entre los hechos obra del hombre Gcaso fortuito7 y los de la naturale,a GFuer,a mayor7. La ley laboral no distin)ue y2 por lo tanto2 pueden confi)urar la causal siempre *ue sean enteramente independiente de la voluntad del empleador y2 en todo caso imprevisible o previsible pero inevitable. 3." CAUSALES SUBJETIAS DE TERMINACION. Pueden ser voluntarias o involuntarias.
A." C0$#0-'# %,+-$%0(0#. %st- constituida b-sicamente por -0 $'(' &'- (06090&+( A(.1; N 3. !l fallecer el traba+ador se termina autom-ticamente la relación laboral2 en ra,ón de *ue uno de los elementos del contrato es la prestación de servicios personales. %s una consecuencia del car-cter intuito personae del contrato de traba+o. La le)islación comparada y muchos contratos y convenios colectivos contemplan una indemni,ación para la viuda y los descendientes en el caso de fallecimiento del traba+ador.
B." C0$#0-'# +-$%0(0#. &os referimos a*uí al despido ori)inado por causales de caducidad2 vale decir2 al t0rmino del contrato debido a una actuación del traba+ador *ue permite al empleador poner t0rmino al contrato de traba+o en forma unilateral2 sin derecho a indemni,ación por parte de a*u0l. %n la actualidad se encuentran contempladas en el art. @H. (= !l)una de las conductas indebidas de car-cter )rave2 debidamente comprobadas2 *ue a continuación se se3alan* >rt (4. ? (=
a7 @alta de probidad probidad del trabajador en el desempe5o de sus sus !unciones La probidad dice relación con la inte)ridad y honrade, en el obrar y dada su )ravedad y por tratarse de un hecho irreversible debe estar e1plícitamente probado. %stas conductas indebidas deben )uardar estricta relación con las funciones laborales del traba+ador. b7 Aías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador que se desempe5e en la misma empresa
Las vías de hecho consisten en ri3as o peleas. Se trata del e+ercicio de la violencia física. Debe entenderse confi)urada sólo en la medida *ue la a)resión se produ,ca respecto de las personas se3aladas y en la empresa. Se trata de una consecuencia de la necesaria disciplina *ue debe e1istir en los ambientes de traba+o.
5&
c7 :njurias pro!eridas por el trabajador al empleador Se trata de toda e1presión proferida o acción e+ecutada en deshonra2 descr0dito o menosprecio de otra persona. Para su confi)uración la +urisprudencia ha e1i)ido la e1istencia del -nimo o intención de in+uriar. Con ello se descarta la simple crítica del actuar. d7 #onducta inmoral del trabajador que a!ecte a la empresa donde se desempe5a La conducta inmoral consiste en )eneral en la reali,ación de conductas opuestas a los c-nones considerados como normales por la sociedad. %s importante destacar *ue esta causal opera trat-ndose de una conducta laboral y no de una conducta privada. La vida privada del traba+ador debe ser respetada. '= &e)ociaciones *ue e+ecute el traba+ador dentro del )iro del ne)ocio y *ue hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador. >rt(4. ? '=
La ra,ón de ser de esta causal es *ue el traba+ador no puede per+udicar a la empresa donde traba+a efectuando labores para la competencia2 siempre *ue ello haya sido estipulado e1presamente2 y aun*ue sea fuera de las horas de traba+o. Se trata de una manifestación de la obli)ación de lealtad y de prohibición de competencia desleal *ue emana del llamado contenido 0tico+urídico del contrato de traba+o. Para *ue se confi)ure esta causal es menester la concurrencia de tres re*uisitos copulativos6 a7 Que las ne)ociaciones hayan sido e+ecutadas por el traba+ador en beneficio personal o de un tercero a+eno al empleador b7 Que las ne)ociaciones hayan sido e+ecutadas por el traba+ador dentro del )iro del ne)ocio2 es decir2 deben ser de a*uellas a *ue se dedica la empresa donde presta sus servicios. c7 Que la prohibición de reali,ar ne)ociación se encuentre e1presamente estipulada en el propio contrato de traba+o. GPuede ser tambi0n el #e)lamento $nterno2 en la medida *ue 0ste se considere parte inte)rante del contrato7. :7 o concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justi!icada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual período de tiempo; asimismo, la !alta injusti!icada, o sin aviso previo, de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, !aena o máquina cuyo abandono o paralización signi!ique una perturbación grave en la marcha de la obra .
G!rt.> &R:7.
%sta causal est- li)ada al concepto de disciplina del traba+o. La ausencia del traba+ador si)nifica2 como es ló)ico2 el no cumplir con la obli)ación principal del traba+ador2 cual es precisamente la de 9traba+ar9. Por otro lado2 si tiene a su car)o una determinada tarea2 obra o servicio2 no debe abandonarla. Si se enferma debe +ustificar su ausencia por medio de la correspondiente licencia m0dica. B=
bandono del trabajo por parte del trabajador, entendi%ndose por tal* a= +a salida intempestiva e injusti!icada del trabajador del sitio de la !aena y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente, y b= La ne)ativa a traba+ar sin causa +ustificada en las faenas convenidas en el contrato. >rt (4. ? B=
&uevamente se ve envuelta la noción de disciplina en el traba+o y de la obli)ación del dependiente de traba+ar. La ausencia debe ser2 en todo caso2 intempestiva2 es decir2 sin previo aviso o repentina2 e in+ustificada. >7 ctos, omisiones o imprudencias temerarias que a!ecten a la seguridad o al !uncionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de %stos G!rt. @H & >7 %sta causal est- li)ada a la se)uridad de la empresa2 relacion-ndose2 por una parte2 con las normas de hi)iene y se)uridad en el traba+o y2 por la otra2 con la disciplina laboral. Para *ue opere se e1i)en dos re*uisitos copulativos6 a7 Que e1istan actos2 omisiones o imprudencias temerarias2 lo *ue si)nifica *ue puede tratarse de acciones positivas o ne)ativas. b7 Que se afecte la se)uridad o el funcionamiento del establecimiento2 es decir2 el lu)ar de traba+o donde se desempe3a el traba+ador o la se)uridad2 actividad o salud de los traba+adores. %n todo caso2 debe tratarse de una conducta particularmente )rave y debidamente comprobada.
5' @7 El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías G!rt. @H &R@7. #e*uisitos para *ue se confi)ure6 a7 Per+uicio material2 vale decir2 físico2 tan)ible y probado. b7 Que sea causado intencionalmente2 o sea2 no basta la mera ne)li)enciaE se re*uiere el propósito de causar el per+uicio. c7 Debe efectuarse en ma*uinarias2 herramientas2 4tiles de traba+o2 productos o mercaderías. Como la ley no distin)ue2 el per+uicio no se circunscribe sólo a fines de la empresa misma2 sino *ue podría tratarse de bienes *ue perteneciendo a terceros2 el traba+ador los ten)a a su car)o por ra,ones de traba+o. 0= $ncumplimiento )rave de las obli)aciones *ue impone el contrato. >rt(4. ?0 7.
Se debe tratar efectivamente del incumplimiento de una obli)ación )rave2 es decir2 consustancial2 pudiendo referirse a obli)aciones precisas del traba+ador2 teniendo en cuenta la labor específica pactada o tambi0n2 ser de índole m-s )eneral2 como sería la situación de los atrasos reiterados.
4." DESPIDO CAUSADO. %special mención merece la causal contemplada en el art.@2 *ue dispone en su inciso *ue el empleador podrá poner t%rmino al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la racionalización o modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores
%sta causal vino a reempla,ar el desahucio dado por el empleador2 el cual había sido restablecido en B8 GD.L. 5.5HH7 y *ue no e1i)ía e1presión de causa por parte del empleador2 siempre *ue se pa)ase determinada indemni,ación. %l desahucio dado por el empleador sin e1presión de causa fue criticado por diversas ra,ones. Se se3alaba2 en )eneral2 *ue esta norma no respetaba la necesidad *ue tiene el traba+ador de conocer el motivo por el cual se le despedía. La ley .HH2 reintrodu+o la obli)ación del empleador de fundar el despido2 pero si se invoca esta causal da lu)ar a *ue inmediatamente se cancele una indemni,ación2 lo *ue marca una importante diferencia con la le)islación anterior. De acuerdo al mensa+e de la ley y a la respectiva discusión2 lo *ue se ha *uerido es centrar la ra,ón del despido en necesidades de car-cter económico o tecnoló)icas. Se trata *ue el empleador despida cuando por motivos de car-cter ob+etivo2 no pueda retener al traba+ador. %n otras palabras2 los hechos *ue constituyen esta causal son a+enos a la voluntad de las partes. D esta forma la causal apunta a *ue el traba+ador sea despedido por al)una causal ob+etiva2 am0n de su derecho a indemni,ación. Si en definitiva se acredita *ue el despido no tienen fundamento al)uno2 se ocasionarun mayor costo al empleador2 pues la indemni,ación ser- recar)ada de la forma *ue se anali,ar-.
. DESAHUCIO %l inciso 5 de este art. @ contempla la posibilidad de desahuciar al traba+ador2 &'#&%&+-+ #% '('#/% &' )0$#0 en las si)uientes situaciones6 .& 7rabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, est%n dotados, a lo menos, de !acultades generales de administración
Se ha entendido *ue el traba+ador debe estar dotado de un poder de car-cter )eneral y no de un simple mandato para ciertos actos específicos o poderes especiales. %s un poder *ue debe identificarse con *uienes administran la empresa2 encontr-ndose2 normalmente2 pocas personas en esta situación. 5. 7rabajadores de casa particular Pueden ser desahuciados2 pero ese d espido va acompa3ado de una novedosa forma de indemni,ación *ue se anali,ar- m-s adelante. :. #argos o empleos de la exclusiva con!ianza del empleador, cuyo carácter de tales emane de la naturaleza de los mismos
Sin duda *ue el elemento 9confian,a9 de una u otra forma estar- siempre presente en el contrato de traba+o. Sin embar)o2 admite diferentes )raduaciones. !sí2 ella ser- m-s tenue mientras menor sea la responsabilidad de la labor desarrollada por el dependiente y m-s acentuada en la situación inversa2 lle)ando a su e1tremo en a*uellos casos en *ue la responsabilidad del traba+ador sea de tal ma)nitud *ue lle)ue a comprometer los intereses del empleador. La disposición debe entenderse referida a los traba+adores *ue no obstante desempe3ar car)os de )ran responsabilidad2 no )ocen de facultades de representación.
52 Lle)ar a determinar si se dan o no las condiciones se3aladas implicar- en definitiva anali,ar no solo el contrato respectivo2 sino el traba+o *ue efectivamente ha reali,ado el dependiente2 *ue ser- lo *ue en verdad le atribuir- el car-cter de empleo de e1clusiva confian,a. #e*uisitos o formalidades del desahucio. . Debe ser dado por escrito. 5. Debe darse con :H días de anticipación2 a lo menos. Sin embar)o2 no se re*uerir- esta anticipación cuando el empleador pa)are al traba+ador2 al momento de la terminación2 una indemni,ación en dinero efectivo e*uivalente a la 4ltima remuneración mensual deven)ada. :. %l respectivo aviso debe efectuarse con copia a la $nspección del 'raba+o. La Ley no ha se3alado *uN sanción se si)ue frente al incumplimiento de las formalidades referidas2 sin embar)o2 y de acuerdo a la +urisprudencia2 se puede sostener *ue si se omitieren los avisos respectivos2 el despido se tendr- como in+ustificado y dar- lu)ar a lo preceptuado en el art. @5 de la ley2 *ue anali,aremos oportunamente. De )ran trascendencia pr-ctica resulta la disposición del inciso final del art. @ en comento2 de acuerdo al cual las causales de desahucio y necesidades de la empresa2 establecimiento o servicio no podr-n ser invocadas con respecto a traba+adores *ue )ocen de licencia por enfermedad com4n2 accidente del traba+o o enfermedad profesional2 otor)ada en conformidad a las normas le)ales vi)entes *ue re)ulan la materia. Si en un caso concreto el traba+ador hubiese sido desahuciado y durante el periodo de :H días mencionado le sobreviene una enfermedad *ue da lu)ar a la licencia se3alada2 el periodo de preaviso debe suspenderse por todo el tiempo *ue dure la licencia. !sí ha sido establecido por la Dirección del 'raba+o2 ya con anterioridad a la presente ley. GD.>B@:2 8@. %n aceta Jurídica &RB>2 p.7 !hora bien2 si durante la vi)encia de la licencia el traba+ador fuese desahuciado o despedido por la causal de necesidades de la empresa2 establecimiento o servicio2 tal acto ser- nulo.
!. RENUNCIA DEL TRABAJADOR De acuerdo al art. > &R 5 el contrato de traba+o puede terminar por la renuncia del traba+ador2 de lo cual debe dar aviso a su empleador con :H días de anticipación2 a lo menos. La renuncia obedece a la sola voluntad del traba+ador2 pudiendo definirla como el acto unilateral a trav0s del cual el traba+ador pone t0rmino al contrato de traba+o sin e1presión de causa. ! diferencia de la situación del desahucio *ue puede dar el traba+ador2 la renuncia opera en cual*uier situación.
II FORMALIDADES DEL TERMINO DEL CONTRATO DE TRABAJO 1. R'$#+ ?'%'(0- 0(0 $' '- &'#&+ (+&$>)0 '- '')+ &' +%'( (%+ 0- )+%(0+. !. #e*uisitos a7 %l empleador le debe informar por escrito al traba+ador el estado de pa)o de las coti,aciones previsionales deven)adas hasta el 4ltimo día del mes anterior al del despido. b7 Deben ad+untarse los comprobantes *ue así lo +ustifi*uen. De acuerdo a lo dispuesto por la Dirección del 'raba+o en la Circular @@ 85 de 5B de septiembre de 2 modificada por la Circular 82 de 5> de enero de 5HHH 8: los documentos probatorios de pa)o previsional 2 son las planillas de declaración y pa)o simult-neo2 certificado *ue los or)anismos previsionales puedan entre)ar tanto al traba+ador como al empleador y la cartola cuatrimestral de las !FP *ue envían al traba+ador. %llo2 sin per+uicio de *ue las Superintendencias respectivas ordenen a futuro2 a los or)anismos de previsión *ue supervisan2 un certificado especial a entre)ar al empleador. La institución contralora ha se3alado *ue el empleador no puede acreditar el pa)o de coti,aciones previsionales al momento del despido con un certificado del contador )eneral de la propia empresa. 8= %l de enero de 5HH: se publicó en el Diario
=olet0n 3ficial de la Direcci.n del Trabajo de Diciembre de 1%%%,p 1+) (dem Marzo de +777, p 15+ 24 Dictamen )&5+2, de +5 d enero de +777, en bolet0n 3ficial de marzo de +777 p 1)% 2)
5% los certificados no consideran el mes inmediatamente anterior al del despido2 estas coti,aciones pueden acreditarse por las planillas. ". Causales respecto a las cuales se e1i)en los re*uisitos %stos re*uisitos operan trat-ndose de las de las causales contenidas en los artículos > n4meros =2 > y @ y todas las de los artículos @H y @ del Códi)o del 'raba+o. Se e1cept4an entonces las de los n4meros 2 5 y : del art. > y la del artículo >5Gtraba+adores de casa particular7. C. Coti,aciones a considerar • • • • • • •
Se considerar todas a*uellas *ue se han debido enterar en6 Las !FP $&P $sapres CC!F ;utualidades de empleadores %special para traba+os pesados del art. B bis del D.L. :.>HH Para efectos del Se)uro de Cesantía o Desempleo
Por otra parte2 las coti,aciones *ue el empleador est- obli)ado a informar para dar por terminado el contrato de traba+o2 son solamente a*uellas *ue a 0l le corresponde inte)rar2 las mismas *ue debió haber enterado efectivamente en forma previa para *ue el despido produ,ca el efecto de e1tin)uir la relación laboral. &o procede e1i)irse lo anterior respecto de las coti,aciones *ue deban retener e inte)rar terceros2 como ocurre durante los periodos en *ue el traba+ador se encuentra aco)ido a subsidio por incapacidad laboral. D. %fectos *ue se si)uen de la infracción a las normas a7 Si el empleador no hubiere efectuado el inte)ro de las coti,aciones al momento del despido2 0ste no producir- el efecto de poner t0rmino al contrato. &o afecta la valide, del despido el no ad+untar a la comunicación de t0rmino del contrato los comprobantes *ue acrediten el pa)o de las coti,aciones previsionales deven)adas hasta el 4ltimo día del mes anterior al despido si2 efectivamente2 las mismas se encontraban ínte)ramente pa)adas ya *ue si el empleador en la comunicación del t0rmino del contrato no ad+unta los comprobantes *ue acrediten el pa)o incurre en una omisión2 pero +urídicamente no se vincula con la obli)ación misma de pa)o de las coti,aciones2 sino *ue 4nica y e1clusivamente2 con la forma de acreditación del mismo2 de suerte tal *ue no puede verse así2 afectada la valide, del despido. Corrobora a4n m-s esta conclusión2 el mecanismo previsto por el propio le)islador para la convalidación del despido2 cual es2 precisamente2 el pa)o de coti,aciones morosas2 circunstancia *ue no se da en a*uellas situaciones en *ue el empleador sólo ha incurrido en una omisión respecto de la forma de acreditar el pa)o de las coti,aciones2 pero no respecto del pa)o mismo. De estimarse *ue las omisiones *ue di)an relación con los comprobantes de pa)o afectan la valide, del despido importaría *ue el empleador +urídicamente est- imposibilitado de convalidar el despido mismo dado *ue no e1isten coti,aciones morosas. T a)re)a *ue en todo caso implica una omisión susceptible de ser sancionada de conformidad al art. =BB2 es decir2 con multa a beneficio fiscal.. 8> Si el t0rmino del contrato de traba+o se produce estando pendiente el pla,o previsto por el Decreto Ley & :.>HH para los efectos del pa)o de las coti,aciones previsionales2 el empleador se encuentra obli)ado a pa)arlas en la fecha precisa en *ue invoca las causales2 puesto *ue de lo contrario el despido no produciría el efecto de poner t0rmino al contrato de traba+o 8@ b7 %n todo caso2 el empleador puede convalidar el despido mediante el pa)o de las imposiciones morosas del traba+ador lo *ue comunicar- a 0ste mediante carta certificada acompa3ada de la documentación emitida por las instituciones previsionales correspondientes2 en *ue conste la recepción de dicho pa)o. Sin per+uicio de ello2 el empleador deber- pa)ar al traba+ador las remuneraciones y dem-s prestaciones consi)nadas en el contrato de traba+o durante el periodo comprendido entre la fecha del despido y la fecha del envío o entre)a de la referida comunicación. La Dirección del 'raba+o 8B fi+ó el alcance de esta disposición se3alando *ue las normas le)ales deben interpretarse en forma armónica tomando en consideración los distintos preceptos *ue confi)uran el te1to le)al en *ue se encuentran incluidas2 de manera *ue haya entre ell os la debida correspondencia y armonía. De acuerdo a esta norma de interpretación sostiene *ue el precepto en comento debe anali,arse con+untamente con el actual inciso tercero del artículo =8H2 *ue establece *ue la acción para declarar la nulidad del despido por incumplimiento de la obli)ación de pa)o de las coti,aciones prescribe en el pla,o de seis meses contado desde la suspensión de los servicios. Lo anterior hace pensar a +uicio del or)anismo contralor *ue se entiende suspendida la obli)ación del traba+ador de efectuar dicha prestación desde el momento *ue se aplicó una o m-s causales de terminación2 sin su+eción a la obli)ación del pa)o *ue prev0 el inciso del artículo @5. De esta forma2 se entiende suspendida la obli)ación del traba+ador de 25
Dictamen 1&'% de 1+7177 =olet0n oficial ;ebrero de +777 pág 1&2 Dictamen 4+1% +7&, diciembre de +77+ =olet0n 3ficial de enero de +77) p 174 2' Dictamen 5)+')14, de +5 de octubre de 1%%% =olet0n 3ficial de diciembre de 1%%%, p 1) 2&
&7 prestar los servicios2 pero no así la del empleador de remunerar2 por disponerlo e1presamente el nuevo inciso B del art. @52 de acuerdo al cual el traba+ador durante el periodo aludido debe continuar percibiendo las mismas remuneraciones y dem-s prestaciones a *ue habría tenido derecho de no haberse suspendido la relación laboral2 debiendo2 por tanto2 enterar las coti,aciones previsionales *ue procedan. %n el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema ha calificando la suspensión como 9relativa9.
2." S$0)/% &' -0# )0$#0-'# &' )0&$)&0& Gtodas las contenidas en el art. @H7 = -0# &'- N = ! &'0(. 1; GConclusión del traba+o o servicio *ue dio ori)en al contrato y caso fortuito o fuer,a mayor7. %n estos casos se re*uiere6 a7 Comunicación escrita al traba+ador2 personalmente o por carta certificada2 enviada al domicilio *ue el traba+ador ten)a se3alado en el contrato. b7 %sa comunicación se entre)ar- o deber- enviarse dentro de los : días h-biles si)uientes al de la separación del traba+ador o de @ días h-biles2 si se trata de la causal del &R @ del art. 2 es decir2 caso fortuito o fuer,a mayor. c7 La comunicación deber- e1presar la causal o causales invocadas2 los hechos en *ue se funda y el estado de pa)o de las coti,aciones previsionales. d7 Deben ad+untarse los comprobantes *ue +ustifi*uen el pa)o de las coti,aciones. e7 Copia del aviso debe enviarse a la $nspección del 'raba+o2 dentro del pla,o se3alado. Para este efecto las $nspecciones del 'raba+o2 tendr-n un re)istro de las comunicaciones de terminación de contrato *ue se les envíen2 el *ue se mantendr- actuali,ado con los avisos recibidos en los 4ltimos :H días h-biles. 3." S$0)/% &' -0 )0$#0- &'- 0(.1!1 %). 1 &os referimos a a*uellos casos en *ue el empleador pon)a t0rmino al contrato de traba+o invocando como causal las necesidades de la empresa2 establecimiento o servicio. %n esta situación el empleador debe dar el aviso al traba+ador con :H días de anticipación2 con copia a la inspección del traba+o. Sin embar)o2 este pla,o no es necesario si se pa)a en dinero efectivo una indemni,ación sustitutiva del aviso e*uivalente a la 4ltima remuneración mensual deven)ada. La comunicación dada al traba+ador deber- indicar precisamente2 el monto total a pa)ar por concepto de indemni,ación por a3os de servicios. De acuerdo al inciso final del art. @5 los errores u omisiones en *ue se incurra con ocasión de estas comunicaciones *ue no di)an relación con la obli)ación de pa)o ínte)ro de las imposiciones previsionales2 no invalidar-n la terminación del contrato2 sin per+uicio de incurrir en responsabilidad administrativa.
4." D'#0*$)+. A(. 1!1 %). 2 Forma de poner t0rmino al contrato de traba+o2 sin e1presión de causa2 mediante aviso escrito dado por el empleador al traba+ador. %l Códi)o sólo la permite e1cepcionalmente trat-ndose de los si)uientes traba+adores6 a7 'raba+adores *ue ten)an poder para representar al empleador2 dotados2 a lo menos de facultades de administración b7 'raba+adores de casa particular c7 Car)os de la e1clusiva confian,a del empleador2 cuyo car-cter de tales emane de la naturale,a de los mismos Formalidades a7 Debe darse por escrito b7 Debe darse con treinta días de anticipación a lo menos. Sin embar)o2 no se re*uerir- esta anticipación cuando el empleador pa)are al traba+ador2 al momento de la terminación2 una indemni,ación en dinero efectivo e*uivalente a la 4ltima remuneración mensual deven)ada. c7 Debe darse con copia a la $nspección del 'raba+o respectiva. !l i)ual *ue la causal de necesidades de la empresa no puede ser invocada con respecto a traba+adores *ue )ocen de licencia por enfermedad com4n2 accidente del traba+o o enfermedad profesional.
." S$0)/% &' -0 ('%$%)0 &'- (06090&+( &' -+# %$+# = &'- $$+ 0)$'(&+. De acuerdo al art. > &R 5 el contrato de traba+o puede terminar por la renuncia del traba+ador2 de lo cual debe dar aviso a su empleador con :H días de anticipación2 a lo menos. Por fini*uito se entiende la convención celebrada por escrito y firmada por dos partes Gen este caso traba+ador y empleador72 por medio de la cual el traba+ador se da por pa)ado de todo lo *ue por diversos conceptos pudiere adeud-rsele y renuncia2 por tanto2 a toda acción +udicial o e1tra+udicial a su respectoE y el empleador a su ve,2 reconoce *ue no tiene car)o al)uno en contra del traba+ador. %n estos casos renuncia2 mutuo acuerdo y fini*uito Gart.BB7 se e1i)e *ue el respectivo instrumento sea firmado por el interesado y por el presidente del sindicato o el dele)ado del personal o sindical respectivo2 o *ue sea ratificado por el traba+ador ante el inspector del traba+o. Pueden actuar tambi0n como ministros de f02 un notario p4blico de la localidad2 el oficial del re)istro civil de la
&1 respectiva comuna o sección de comuna o el secretario municipal correspondiente. Si se trata de un despido fundado en las causales del artículo > & =2 > o @2 @H y @2 el ministro de fe2 previo a la ratificación del fini*uito2 deben re*uerir al empleador *ue les acredite2 mediante certificados de los or)anismos competentes o con las copias de las respectivas planillas de pa)o2 *ue se ha dado cumplimiento ínte)ro al pa)o de todas las coti,aciones para fondos de pensiones2 de salud y de se)uro de desempleo2 si corresponde2 hasta el 4ltimo días anterior al del despido. Para estos efectos los or)anismos previsionales deber-n emitir un documento denominado 9 Certificado de Coti,aciones Previsionales Pa)adas92 a fin de determinar el e1acto cumplimiento de las obli)aciones del empleador. Si no se cumplen las formalidades anteriores el respectivo instrumento no puede ser invocado por el empleador. 'rat-ndose de los fini*uitos2 cuando han cumplido con las formalidades indicadas2 )o,an de m0rito e+ecutivo2 al i)ual *ue sus copia autori,adas2 respecto de las obli)aciones pendientes *ue se hubieren consi)nado en 0l.
III INDEMNIZACION POR AKOS DE SERICIO %l art. @: establece el derecho del traba+ador *ue es despedido a ser indemni,ado2 siempre *ue6 a7 Su contrato hubiere estado vi)ente un a3o o m-s2 y b7 Que el empleador le pon)a t0rmino invocando el art. @.
1. M+%+ &' -0 %&'%>0)/%. %1isten dos posibilidades6 a7 Que las partes hayan convenido en un contrato individual o colectivo2 la indemni,ación a pa)ar2 la *ue en nin)4n caso puede ser inferior a la *ue determina la ley. b7 Que se apli*ue la indemni,ación determinada por la ley2 lo *ue ocurrir- cuando no se haya celebrado pacto al)uno o cuando se ha pactado una indemni,ación inferior a la le)al.
1.1 I%&'%>0)/% -'?0-. G!rt. @:2 inc.57 %l empleador debe pa)ar al traba+ador una indemni,ación e*uivalente a :H días de la 4ltima remuneración mensual deven)ada por cada a3o de servicio y fracción superior a seis meses2 prestados continuamente a dicho empleador. %sta indemni,ación tiene un tope m-1imo de ::H días de remuneración2 tope *ue no ri)e trat-ndose de traba+adores contratados con anterioridad al = de a)osto de 8. La indemni,ación en an-lisis es compatible con la sustitutiva del aviso previo *ue corresponde al traba+ador en los casos en *ue procede el desahucio y en el caso de invocarse la causal de necesidades de la empresa. %l art. B@ establece *ue es incompatible con toda otra indemni,ación *ue2 por concepto de t0rmino del contrato o de los a3os de servicio pudiere corresponder al traba+ador2 cual*uiera sea su ori)en2 y a cuyo pa)o concurra el empleador total o parcialmente en la parte *ue es de car)o de este 4ltimo. %n esta situación el traba+ador tiene de recho a optar por la *ue estime m-s conveniente.
1.2 I%&'%>0)/% #$#$,0. %n el art. @= se contempla un novedoso mecanismo de indemni,ación de car-cter eminentemente previsional2 muy li)ado al sistema de capitali,ación individual del r0)imen de pensiones creado por el D.L. :.>HH2 de 8H. .5. Características de esta indemni,ación. . Se trata de una sustitución eminentemente voluntaria2 producto de un pacto2 ya sea de car-cter individual o colectivo2 entre traba+ador y empresario. 5. %s una indemni,ación a todo evento2 cuales*uiera *ue sea la causa *ue ori)ine la terminación del contrato de traba+o. :. Se refiere sólo al lapso posterior a los seis a3os de servicio2 es decir2 la coti,ación respectiva se comien,a a pa)ar desde el s0ptimo a3o de servicio del traba+ador y hasta el t0rmino del und0cimo a3o de relación laboral2 en el caso de los traba+adores contratados despu0s del = de a)osto de 8. Si ha sido contratado con anterioridad no ri)e esa li mitación. =. %l pacto de indemni,ación sustitutiva debe constar por escrito. >. %n los casos en *ue pacte esta indemni,ación sustitutiva el empleador debe depositar mensualmente en la !FP a *ue se encuentre afiliado el traba+ador2 el porcenta+e de las remuneraciones mensuales de naturale,a imponible de 0ste *ue se hubiere fi+ado en el pacto correspondiente2 el *ue ser- de car)o del empleador Gart. @> inc.7. De acuerdo a lo dispuesto por el art. @= inc. 5 este aporte no puede ser inferior al =2V de las remuneraciones mensuales imponibles *ue deven)ue el traba+ador a partir de la fecha del acuerdo2 el cual se aplica hasta una remuneración m-1ima de H UF. G%ste porcenta+e si)nifica apro1imadamente una indemni,ación de > días de remuneración por a3o de servicio2 sin per+uicio de los aumentos *ue pueda e1perimentar producto de la inversión de los fondos7. @. %l aporte indicado se deposita en una cuenta de ahorro especial *ue abrir- la !FP a cada traba+ador2 lo *ue se ri)e por las normas establecidas por el D.L. :.>HH2 relativas a la cuenta de ahorro voluntario2 con al)unas particularidades emanadas de la n aturale,a misma de esta cuenta especial6
&+ a7 Como se trata de una indemni,ación por t0rmino de la relación laboral los fondos sólo podr-n ser )irados cuando el traba+ador de+e de prestar servicios a la empresa respectiva Gempleador7 cuales*uiera *ue sea la causa de la terminación. b7 %stos fondos son embar)ables en los casos previstos en el inc. 5 del art. >@ del Códi)o del 'raba+o6 - pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas +udicialmente. - Defraudación2 hurto o robo cometido por el traba+ador en contra del empleador en el e+ercicio de su car)o. - #emuneraciones adeudadas por el traba+ador a las personas *ue hayan estado a su servicio en calidad de traba+adores. %l embar)o en todos estos casos sólo puede operar cuando se haya hecho efectiva la indemni,ación2 es decir2 una ve, terminado el contrato de traba+o. c7 %n caso de muerte del traba+ador2 los fondos se pa)an en conformidad a lo dispuesto en el art. @H del Códi)o2 inc. 5 y :2 es decir2 se pa)an al cónyu)e2 a los hi+os le)ítimos o naturales o a los padres le)ítimos o naturales del fallecido2 uno a falta de los otros2 en el orden indicado2 bastando acreditar el estado civil respectivo. %sto opera sólo trat-ndose de sumas no superiores a > U.'.!. %l saldo2 si lo hubiere incrementar- la masa de bienes de la herencia. d7 Los aportes efectuados por el empleador2 para los efectos de su cobro tienen el car-cter de coti,aciones previsionales2 aplic-ndose al respecto el art. de l D.L. :.>HH. e7 Los referidos aportes2 se)4n ya di+imos2 no pueden ser inferiores a un =2V2 pudi0ndose pactar uno superior2 sin límite. Sin embar)o2 sólo los *ue no e1cedan de un 82::V y su respectiva rentabilidad no constituir-n renta para nin)4n efecto tributario. %l retiro de estos aportes no estafecto a impuestos. f7 %n caso de incapacidad temporal del traba+ador2 el empleador deber- efectuar los aportes sobre el monto de los subsidios *ue a*u0l perciba. )7 Las !FP pueden cobrar una comisión porcentual de car-cter uniforme2 sobre los depósitos *ue se enteran en sus cuentas. %sto si)nifica *ue las !FP tienen derecho a fi+ar un porcenta+e de la remuneración del traba+ador i)ual para todos los afil iados2 como comisión. h7 Si el traba+ador no se encuentra incorporado al sistema de pensiones establecido por el D.L. :.>HH2 deben afiliarse a una !FP para el solo efecto del cobro y administración del aporte anali,ado Gart. 87 i7 Si se hubiere estipulado esta indemni,ación sustitutiva las indemni,aciones previstas en los arts. H2 2 5 y : se limitar-n a a*uella parte correspondiente al período *ue no haya sido ob+eto de estipulación Gart. B7. .5.5 Pacto sustitutivo para periodos anteriores a la fecha en *ue se suscribe %l art. @B establece la posibilidad de incluir tambi0n en la indemni,ación sustitutiva períodos anteriores a la fecha del pacto respectivo2 su+eto a la condición de no afectar la indemni,ación le)al *ue corresponde por los primeros @ a3os de servicios. Características de este pacto. . %l aporte respectivo debe depositarse en la misma cuenta especial ya indicada. 5. %l aporte no puede ser inferior al =2V de la 4ltima remuneración mensual imponible por cada mes de servicios *ue se haya considerado en el pacto. :. %ste aporte se calcula por una remuneración m-1ima de H U.F. =. %ste aporte debe efectuarse de una sola ve,2 con+untamente con las coti,aciones correspondientes a las remuneraciones deven)adas en el primer mes de vi)encia del pacto. >. Pueden suscribirse uno o m-s pactos para este efecto2 hasta cubrir la totalidad de los períodos *ue e1ceda de los primeros @ a3os de servicios.
2. C+%)'+ &' ('$%'(0)/% 0(0 -+# '')+# &' -0 %&'%>0)/% %l art. B5 establece un concepto para estos efectos2 diferente al establecido en el art. = del Códi)o y *ue resulta m-s restrin)ido. Lo anterior se aplica respecto de la indemni,ación a pa)ar en las situaciones contempladas en los arts. @82 @2 BH y B2 de la ley. Para los efectos anteriores la 4ltima remuneración mensual comprende toda cantidad *ue estuviere percibiendo el traba+ador por la prestación de los servicios al momento de terminar el contrato. . Se incluye6 a7 %l sueldo. b7 Las re)alías o especies avaluadas en dinero. c7 Las imposiciones y coti,aciones de previsión o se)uridad social de car)o del traba+ador. d7 'rat-ndose de remuneraciones variables la indemni,ación se calcula sobre la base del promedio percibido por el traba+ador en los 4ltimos tres meses calendarios. 5. Se e1cluye6 a7 La asi)nación familiar le)al. b7 Pa)os por sobretiempo. c7 "eneficios o asi)naciones *ue se otor)uen en forma espor-dica o por una sola ve, al a3o2 tales como )ratificaciones y a)uinaldos de navidad.
&) :. 'ope de la remuneración para efectos indemni,atorios. De acuerdo al inciso final del art. B5 para los efectos de las indemni,aciones no se consideraruna remuneración mensual superior a H U.F. del 4ltimo día del mes anterior al pa)o2 limit-ndose a dicho monto la base de c-lculo. =. #ea+ustabilidad de la indemni,ación. De acuerdo al art. B: las respectivas indemni,aciones deben rea+ustarse se)4n la variación del $PC entre el mes anterior a a*uel en *ue se puso t0rmino al contrato y el *ue antecede a a*uel en *ue se efect4e el pa)o. Desde el t0rmino del contrato la indemni,ación a sí rea+ustada deven)ar- tambi0n el m-1imo de inter0s permitido para operaciones rea+ustables.
3. S$0)/% '#')0- &' -+# (06090&+('# &' )0#0 0()$-0(. %l !#'. =@ del Códi)o del 'raba+o define a los traba+adores de casa particular como ... las personas naturales *ue se dedi*uen en forma continua2 a +ornada completa o parcial2 al servicio de una o m-s personas naturales o de una familia2 en traba+os de aseo y asistencia propios o inherentes al ho)arK. Aistóricamente en nuestro país2 los traba+adores de casa particular siempre se encontraron mar)inados de la indemni,ación por a3os de servicios. La ley .HH2 reco)iendo una idea de diversos senadores y *ue hi,o suya ;inistro del 'raba+o de la 0poca introdu+o una indemni,ación para estos traba+adores2 la cual se encuentra re)ulada actualmente en el art. @: incisos = y si)uientes y posee las si)uientes características6 a7 Se trata de una indemni,ación absolutamente a todo evento2 *ue incluso se pa)a en el caso *ue el traba+ador fuere despedido operando al)una causal de caducidad imputable a 0l. b7 'iene2 en cierto modo2 un car-cter previsional al i)ual *ue la indemni,ación sustitutiva *ue se crea en el art. @=2 por cuanto se financia con un aporte mensual del empleador2 e*uivalente a un =2V2 *ue se deposita en una !FP. c7 %l monto de esta indemni,ación *ueda determinado por los aportes del periodo respectivo y la rentabilidad *ue se haya obtenido de ellos. Por consi)uiente2 est- muy li)ado al sistema previsional de capacitación individual. d7 %l aporte tiene una duración m-1ima de a3os en relación con cada traba+ador y se debe comen,ar a efectuar desde el inicio de la relación laboral2 o a contar del de enero de trat-ndose de traba+adores contratados con anterioridad a esa fecha. I RECURSO JUDICIAL DEL TRABAJADOR DESPEDIDO. A(. 1!8. De acuerdo al art. @8 el traba+ador a cuyo contrato se le ha puesto t0rmino por aplicación de una o m-s de las causales establecidas en los artículos >2 @H y @2 y *ue considere *ue dicha aplicación es %9$#)0&0 %&'6&0 + (+)'&'%' o cuando no se ha invocado nin)una causal le)al puede reclamar +udicialmente2 a fin de *ue así lo declare. Debe recurrirse al +ue, competente2 consider-ndose como tal el del domicilio del empleador o del lu)ar donde se preste o se hayan prestado los servicios2 a elección del traba+ador. G!rt. =55 del Códi)o del 'raba+o7. %l pla,o para reclamar es de @H días h-biles contados desde la separación del traba+ador. Si el +ue, aco)e el reclamo del traba+ador2 debe ordenar el pa)o de la indemni,ación sustitutiva del aviso previo2 si procediere2 y la indemni,ación por a3os de servicio2 aumentada esta 4ltima de acuerdo a las si)uientes re)las6 a7 %n un :HV2 si se hubiere dado t0rmino por aplicación (+)'&'%' del artículo @2 es decir trat-ndose de las casuales de necesidades de funcionamiento de la empresa y desahucio. b7 %n un >HV2 si se hubiere dado t0rmino por aplicación %9$#)0&0 de las causales del art. > o no se hubiere invocado nin)una causa le)al para dicho t0rmino. c7 %n un 8HV2 si se hubiere dado t0rmino por aplicación %&'6&0 de las causales del art. @H d7 Si el empleador hubiese invocado las causales de los n4meros 2 > ó @ del art. @H2 vale decir6 6 falta de probidad... 56 actos2 omisiones o imprudencias temerarias ... @6 per+uicio material causado intencionalmente... y el despido fuere declarado )0('%' &' +,+ -0$#6-' por el tribunal competente2 se cancelar- la indemni,ación correspondiente aumentada en un HHV. %sta disposición tiene por ob+eto desmotivar al empleador *ue despida por estascausales consideradas muy serias para la persona del traba+ador2 salvo *ue ten)a la m-s absoluta certe,a de su veracidad.
1.S$0)/% '#')0- &'- &'#&+ +( -0 )0$#0- &' %')'#&0&'# &' -0 '('#0 '#06-')'%+ + #'(,)+. A(. 1!; %l Códi)o ha se3alado al)unas normas especiales contenidas en el artículo @2 *ue pueden resumirse en las si)uientes6
&4 !7 La comunicación *ue debe diri)ir el empleador al traba+ador notific-ndole causal2 constituir- una oferta irrevocable de pa)o de las indemni,aciones *ue correspondan vale decir2 la por a3os de servicios y la sustitutiva del aviso previo2 si 0ste no se ha dado. "7 Forma de pa)o6 a7 #e)la )eneral6 %l Códi)o contempla la obli)ación del empleador de pa)ar en un solo acto las indemni,aciones correspondientes al momento de e1tenderse el fini*uito. b7 Pa)o fraccionado6 se permite *ue las partes acuerden el fraccionamiento del pa)o de las indemni,acionesE en este caso2 las cuotas deben consi)nar los intereses y rea+ustes del periodo. %ste pacto debe ser ratificado ante la $nspección del 'raba+o. %l simple incumplimiento del mismo hace inmediatamente e1i)ible el total de la deuda2 siendo sancionado adem-s2 con multa administrativa. c7 Si las indemni,aciones no se pa)aren2 el traba+ador puede recurrir al +u,)ado competente dentro del pla,o de @H días h-biles2 para *ue se ordenen y cumpla dicho pa)o2 pudiendo el +ue, en este caso incrementarlas hasta en un >HV d7 Si el traba+ador estima *ue la aplicación de esta causal es improcedente2 y no ha hecho aceptación de ella2 puede recurrir al tribunal de la forma ya se3alada. Si el 'ribunal recha,are la reclamación2 el traba+ador sólo tendr- derecho a las indemni,aciones sustitutivas del aviso previo y por a3os de servicio2 se)4n corresponda2 con rea+uste2 pero sin intereses.
2. S$0)/% '#')0- &'- &'#0*$)+. A(. 17@ &os referimos a a*uellos traba+adores *ue e1cepcionalmente pueden ser desahuciados sin e1presión de causa y *ue ten)an derecho a indemni,ación por a3os de servicios. G)erentes2 sub)erentes2 a)entes y apoderados dotados2 a lo menos2 de facultades )enerales de administración y a*uellos *ue ten)an car)os o empleos de la e1clusiva confian,a del empleador7. %stos pueden reclamar el pa)o de la indemni,ación *ue les haya cancelado dentro del pla,o @H días2 contados desde la fecha de la separación.
DESPIDO INDIRECTO. A(. 171.
%n este caso es el traba+ador el *ue pone fin al contrato invocando un incumplimiento o conducta incorrecta por parte del empleador2 en los casos de los n4meros 2 >2 @ y B del art. @H. Se su+eta a las normas si)uientes6 . Si se acredita efectivamente una de estas causales2 el traba+ador tendr- derecho a las respectivas indemni,aciones2 aumentadas de la si)uiente forma6 a7 %n un >HV en el caso de la causal del n4mero B >:ncumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato7 b7 'rat-ndose de las causales de los n4meros G#onductas indebidas de carácter grave/7 y > G ctos, omisiones o imprudencias temerarias/7 la indemni,ación podr- ser aumentada en un 8HV. 5. Por el contrario2 si se recha,a este reclamo se entiende *ue el contrato de traba+o ha terminado por renuncia voluntaria del traba+ador. %n el aspecto formal2 el traba+ador debe dar los avisos en la forma y oportunidades ya indicadas para el empleador. %l despido indirecto tiene su ori)en en el car-cter bilateral del contrato individual de traba+o y en el incumplimiento2 por parte del empleador2 de sus obli)aciones propias. La indemni,ación correspondiente sur)e2 entonces2 como una sanción a dicho incumplimiento.
I FUERO O INAMOILIDAD LABORAL %s el derecho de *ue )o,an ciertos traba+adores en virtud del cual no pueden ser despedidos sin autori,ación +udicial. De acuerdo al art. B= del Códi)o del 'raba+o2 en el caso de traba+adores su+etos a fuero laboral2 el empleador no podr- poner t0rmino al contrato sino con autori,ación previa del +ue, competente2 *uien podr- concederla en los casos de las si)uientes causales6 a7 !rt. > & =6 Iencimiento del pla,o convenido en el contrato. b7 !rt. > & >6 Conclusión del traba+o o servicio *ue dio ori)en al contrato. c7 !rt. @H6 Causales de caducidad. . Características )enerales del derecho a fuero
&5 a7 Las causales de fuero son de derecho estricto2 vale decir2 se encuentran re)uladas en la le)islación2 no siendo posible *ue las partes creen otras diferentes. b7 Son esencialmente transitorias. Se e1tienden sólo por los lapsos *ue se3ala la ley. c7 %l Códi)o del 'raba+o en el art. B= trata sólo las normas procesales relativas al fuero. Los re*uisitos sustantivos se encuentran re)ulados especialmente para cada caso. 5. Procedimiento. %l empleador no puede poner t0rmino al contrato de traba+o sino con autori,ación previa del +ue, competente. Lo anterior implica un procedimiento *ue se traduce en el llamado +uicio de desafuero2 al cual deber- recurrir obli)atoriamente el empleador2 sin importar la mayor o menor )ravedad de la causal de terminación en *ue ha incurrido el traba+ador. Sin embar)o2 y como anali,aremos m-s adelante2 en al)unas situaciones el le)islador ha permitido proceder a despedir sin solicitar el desafuero. !hora bien2 la ley e1i)e autori,ación previa al despido2 por lo tanto2 no se ha aceptado la posibilidad de recurrir por vía reconvencional. %s m-s2 mientras no e1ista una sentencia firme *ue autorice el despido2 el contrato de traba+o continua plenamente vi)ente. De infrin)irse esta norma nos encontraríamos ante un acto nulo. Debe tenerse presente *ue es facultativo para el +ue, conceder o no el desafuero. :. Separación provisional %s perfectamente posible *ue el +ue,2 como medida pre+udicial y en cual*uier estado del +uicio2 decrete2 en forma e1cepcional y fundadamente2 la separación provisional del traba+ador de sus labores2 con o sin derecho a remuneración. Se ha aceptado *ue tal medida se apli*ue a solicitud del propio traba+ador aforado. %n esta situación2 si el tribunal no diere autori,ación para poner t0rmino al contrato de traba+o2 debe ordenar la inmediata reincorporación del traba+ador aforado2 disponiendo el pa)o ínte)ro de sus remuneraciones y beneficios debidamente rea+ustados y con el m-1imo de inter0s permitido para operaciones rea+ustables2 correspondientes al período de separación2 si es *ue 0sta se hubiere decretado sin derecho a remuneración. %l período de separación se entender- efectivamente traba+ado para todos los efectos le)ales y contractuales. =. Casos de fuero. =. Fuero sindical. =.. Fuero de los candidatos a directores sindicales. De acuerdo al art. 5:82 los traba+adores *ue sean candidatos al directorio y *ue re4nan los re*uisitos para ser ele)idos directores sindicales )o,an de fuero laboral desde *ue se comuni*ue por escrito al empleador o empleadores la fecha en *ue deba reali,arse la elección y hasta esta 4ltima. Si l a elección se poster)are2 el )oce del f uero cesar- el día primitivamente fi+ado para la elección. La comunicación debe darse al empleador o empleadores con una anticipación no superior a > días contados hacia atr-s2 desde la fecha de la elección2 y de ella deber- remitirse copia2 por carta certificada a la $nspección del 'raba+o. %s importante destacar *ue el fuero no opera si no se efect4a esta comunicación. %ste fuero tiene lu)ar tambi0n2 en los casos de renovación parcial del directorio. %n una misma empresa2 los traba+adores pueden )o,ar de este fuero sólo dos veces en cada a3o calendario. Quienes son candidatos De acuerdo al art. 5:B para determinar *uienes son candidatos hay *ue distin)uir6 a7 Para la primera elección de directorio lo son todos los traba+adores *ue concurran a la asamblea constitutiva y *ue re4nan los re*uisitos para ser director sindical. b7 %n las si)uientes elecciones2 deben presentarse candidaturas en la forma2 oportunidad y con la publicidad *ue se3alen los estatutos. =..5 Fuero de los directores. !rt. 5=: o,an de fuero desde la fecha de su elección y hasta seis meses despu0s de haber cesado en el car)o. Situaciones en *ue el fuero no se e1tiende por el período de seis meses. Cuando la cesación en el car)o se hubiere producido por6 censura de la asamblea sindicalE sanción aplicada por el tribunal competente en cuya virtud deba hacer abandono del mismoE o por t0rmino de la empresa. 'rat-ndose de directores de sindicatos de traba+adores eventuales o transitorios cuyos contratos sean de pla,o fi+o o por obra o servicio determinado2 el fuero los amparar- sólo durante la vi)encia del respectivo contrato2 sin *ue se re*uiera solicitar su desafuero al t0rmino de cada uno de ellos. =..: Fuero del dele)ado sindical.
&& De acuerdo al art. 552 los traba+adores de una empresa *ue est0n afiliados a un sindicato interempresa o de traba+adores eventuales o transitorios2 pueden desi)nar de entre ellos uno o m-s dele)ados sindicales2 de acuerdo al n4mero de traba+adores *ue los conformen y siempre *ue no se hubieren ele)ido como directores del sindicato respectivo. %stos dele)ados sindicales )o,an del mismo fuero *ue los directores sindicales. =.5 Fuero del dele)ado del personal. !rt. :5H Se trata de un traba+ador cuya función es servir de ne1o de comunicación entre el )rupo de traba+adores *ue lo haya ele)ido y el empleador2 como asimismo2 con las personas *ue se desempe3en en los diversos niveles +er-r*uicos de la empresa o establecimiento. Puede tambi0n2 representar a esos traba+adores ante las autoridades del traba+o. Para *ue un )rupo pueda desi)nar un dele)ado de personal es necesario *ue no obstante no haber constituido sindicato2 cumplan con las condiciones de n4mero y representatividad para constituirlo. %ste dele)ado )o,a i)ualmente2 del fuero de los directores sindicales G!rt. :H57 =.: Fuero de los traba+adores involucrados en u n proceso de ne)ociación colectiva.G!rt. :H y :H7 %stos traba+adores )o,an de fuero desde los die, días anteriores a la presentación del proyecto de contrato colectivo hasta :H días despu0s de la suscripción de este 4ltimo2 o hasta la fecha de notificación a las partes del fallo arbitral *ue se dicte. &o se re*uiere2 sin embar)o2 solicitar el desafuero respecto de estos traba+adores cuando est0n contratados a pla,o fi+o. =.= Fuero de un miembro del Comit0 Paritario de Ai)iene y Se)uridad. !rt. 5=: inc. = o,a de fuero uno sólo de los miembros del Comit02 hasta *ue termine su mandato. %l aforado es desi)nado por los propios representantes de los traba+adores y si hubiere m-s de un Comit0 )o,ar- de fuero un representante titular del Comit0 Paritario Permanente2 si estuviese constituidoE y2 en caso contrario2 un representante titular del primer Comit0 *ue se hubiere constituido. Si este traba+ador aforado estuviese contratado a pla,o fi+o o por obra o servicio determinado2 el fuero lo amparar- sólo durante la vi)encia del respectivo contrato sin *ue se re*uiera solicitar su desafuero al t0rmino de cada uno de ellos G!rt. 5=:7. =.> 'raba+adores en cumplimiento de labores militares. %l Códi)o en el art. >8 dispone *ue el traba+ador conservar- la propiedad de su empleo2 sin derecho a remuneración2 mientras hiciere su servicio militar o formare parte de las reservas nacionales movili,adas o llamadas a instrucción. %n estas situaciones2 el empleador puede cumplir su obli)ación d-ndole otro car)o de i)uales )rado y remuneración al *ue anteriormente desempe3aba2 siempre *ue el traba+ador est0 capacitado para ello. %sta obli)ación se e1tin)ue un mes despu0s de la fecha del respectivo certificado de licenciamiento y2 en caso de enfermedad2 comprobada por certificado m0dico2 se e1tender- hasta un m-1imo de cuatro meses. =.@ Fuero maternal. De acuerdo al art. 5H la traba+adora )o,a de fuero durante todo el período de embara,o y hasta un a3o despu0s de e1pirado el descanso de maternidad. Se)4n la Dirección del 'raba+o88 el fuero maternal tiene por ob+eto mantener el empleo de la mu+er para *ue 0sta ten)a ase)urado el ori)en de sus in)resos y pueda alimentar y criar a su hi+o durante el lapso de un a3o. Si por i)norancia del estado de embara,o se hubiere dispuesto el t0rmino del contrato en contravención al art. B=2 la medida *uedar- sin efecto2 y la traba+adora volver- a su traba+o2 para lo cual bastar- la sola presentación del correspondiente certificado m0dico o de matrona2 sin per+uicio del derecho a remuneración por el tiempo en *ue hubiere permanecido indebidamente fuera del traba+o2 si durante ese tiempo no tuviere derecho a subsidio. La afectada debe hacer uso de este derecho dentro del pla,o de @H días h-biles contados desde el despido. Si el desafuero se produ+ere mientras la mu+er estuviese )o,ando de descanso maternal continuar- percibiendo el subsidio hasta la conclusión del período de descanso. %l fuero no se aplica cuando se pierde el embara,o. =.B Situación de traba+adores en )oce de licencia m0dica. %l art. @ del Códi)o dispone *ue las causales contempladas en ese artículo G&ecesidad de la empresa2 establecimiento o servicioM y desahucio7 no pueden ser invocadas con respecto a traba+adores *ue )ocen de licencia por enfermedad com4n2 accidente del traba+o o enfermedad profesional. %l tema ha sido motivo de )ran discusión2 en orden a la vi)encia del fuero *ue se contempló en la Ley @.B82 de ;edicina Curativa2 cuyo art. B dispuso *ue los beneficiarios de subsidios no podr-n ser despedidos durante el período en *ue lo perciban. 22
Dictamen 6H )14), de +' de ma*o de 1%25
&'
LA PRESCRIPCIÓN LABORAL Si bien los derechos laborales son irrenunciables2 la ley se ha preocupado de establecer ciertas formas de prescripción e1tintiva como una manera de lo)rar la se)uridad en las situaciones +urídicas. La materia se encuentra re)ulada b-sicamente en el artículo =8H del Códi)o del 'raba+o2 cuyas normas pueden sinteti,arse en lo si)uiente6 . #e)la )eneral Se refiere a la re)la *ue ri)e la mayor parte de las situaciones re)uladas por el Códi)o2 en cuanto no e1ista una re)la especial sobre la materia. Se distin)uen dos tipos de situaciones6 a7 Prescripción de los derechos re)idos por el Códi)o. G!rt. =8H inciso 7 Los derechos re)idos por el Códi)o del 'raba+o prescriben en el pla,o de dos a3os contados desde *ue se hicieron e1i)ibles. b7 Prescripción de las acciones provenientes de los actos y contratos G!rt. =8H inciso 57 Las acciones provenientes de los actos y contratos re)idos por el Códi)o del 'raba+o prescriben en seis meses contados desde la terminación de lo s servicios. Lo anterior si)nifica *ue una ve, terminado el contrato de traba+o2 el traba+ador tendr- seis meses para accionar persi)uiendo el pa)o efectivo de sus derechos laborales adeudados por un lapso de hasta dos a3os contados desde *ue fueren e1i)ibles. Debe tenerse presente la tendencia de la +urisprudencia +udicial a diferenciar entre derechos *ue tienen su ori)en en la ley y a*uellos *ue emanan del contrato2 haciendo aplicable en el primer caso el inciso del artículo =8H Gprescripción de dos a3os7 y el inciso 5 en el se)undo caso Gprescripción de @ meses7. 5. #e)las especiales Se han establecido pla,os especiales con relación a ciertas prestaciones adeudadas6 a7 Aoras e1traordinarias G!rt. =8H inciso =7 Prescriben en seis meses contados desde la fecha en *ue debieron ser pa)adas. b7 !cción para reclamar de la nulidad del despido. G!rt. =8H inciso :7 %sta acción prescribe en el pla,o de seis meses contados desde la suspensión de los servicios. c7 !cciones y derechos emanados de la situación del artículo =B8. %sta disposición re)ula la simulación de la contratación de traba+adores a trav0s de terceros y la utili,ación de subterfu)ios destinados a ocultar2 disfra,ar o alterar su individualidad o patrimonio y *ue ten)a como resultado eludir el cumplimiento de las obli)aciones laborales o previsionales. %l pla,o de prescripción *ue e1tin)ue las acciones y derechos *ue emana de esta situación prescriben en el pla,o de cinco a3os contados desde *ue las obli)aciones se hicieron e1i)ibles. &ormas *ue re)ulan la prescripción a7 %n nuestro sistema el pla,o de prescripción de los derechos laborales no se comien,a a contar desde *ue cesan los servicios2 sino desde *ue los derechos se hicieron e1i)ibles2 lo cual tiene importancia pues obli)a al traba+ador a demandar durante la vi)encia de la relación laboral2 punto *ue no siempre resulta factible2 pues pone en serio ries)o la continuidad de la relación laboral2 optando normalmente el traba+ador por ver e1tin)uir sus derechos no pa)ados para no poner en peli)ro la mantención de su fuente laboral. b7 La prescripción debe ser ale)ada2 estando vedado al +ue, declararla de oficio2 haciendo aplicación de lo dispuesto en el artículo 5=: del Códi)o Civil. c7 !4n de haberse declarado la prescripción2 las obli)aciones subsisten como naturales2 de acuerdo a lo dispuesto en el art. =BH & 5 del Códi)o Civil. d7 Los pla,os de prescripción no se suspenden y se interrumpen en conformidad a las normas de los artículos 5>5: y 5>5=. G!rt. =8H inc. >7. 6uspensión
&o obstante lo indicado2 la misma disposición en su inciso final establece una norma *ue se ha entendido como una forma de suspensión del pla,o2 por la interposición de un reclamo administrativo. Para *ue se d0 esta forma de suspensión es necesario *ue se re4nan la s si)uientes condiciones6 7 $nterposición de un reclamo administrativo ante la $nspección d el 'raba+o
&2 57 Que ese reclamo sea debidamente notificado :7 Que el reclamo se interpon)a dentro de los respectivos pla,os de prescripción indicados en el art. =8H. G$ncisos primero2 se)undo2 tercero y cuarto7 =7 La pretensión manifestada en el reclamo debe ser i)ual a la *ue se dedu,ca en la acción +udicial correspondiente2 debe emanar de los mismos hechos y referirse a las mismas personas. Concurriendo los re*uisitos anteriores2 el pla,o de prescripción de *ue se trate se suspende y si)ue corriendo concluido *ue sea el tr-mite ante dicha $nspección y en nin)4n caso puede e1ceder de un a3o contado desde el t0rmino de los servicios. Interrupción
La interrupción se produce de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 5>5: y 5>5= del Códi)o Civil2 *ue contemplan dos casos de interrupción para las prescripciones de corto tiempo6 7 desde *ue intervienen pa)ar0 u ob li)ación escrita2 o concesión de pla,o p or el acreedor2 y 57 desde *ue intervienen re*uerimiento %l re*uerimiento e*uivale a una demanda ante los tribunales competentes y no a un simple reclamo ante la Dirección del 'raba+o. Un punto discutido es si es necesario notificar la demanda para *ue tal interrupción se produ,ca. %s posible encontrar +urisprudencia en ambos sentidos2 no obstante la 4ltima tendencia es a e1i)ir *ue se notifi*ue la demanda para *ue se interrumpa la prescripción22 en atención a lo dispuesto por el artículo 5>8 inciso : del Códi)o Civil C!DUC$D!D $mplica la e1tinción de un derecho por el hecho ob+etivo de su falta de e+ercicio dentro de un pla,o perentorio %n nuestro Códi)o encontramos dos situaciones de caducidad6 a7 Despido con infracción a lo dispuesto en el art. 5H De acuerdo al art. 5H2 la mu+er embara,ada )o,a de fuero durante el periodo de embara,o y hasta e1pirado el descanso de maternidad. %l inciso = de esta disposición se3ala *ue si por i)norancia del estado *ue ori)ina el derecho a fuero el empleador pone t0rmino al contrato de traba+o en contravención con el art. B=2 la medida *uedar- sin efecto2 y la traba+adora volver- a su traba+o. %n este caso el empleador debe pa)arle todas las remuneraciones correspondientes al tiempo en *ue estuvo separa de sus funciones. La afectada debe hacer efectivo este derecho dentro del pla,o de sesenta días. b7 !rtículo @8 Pla,o *ue tiene el traba+ador para recurrir ante el +u,)ado competente a fin de *ue se declare in+ustificado su despido. %ste pla,o i)ualmente se suspende por la interposición de un reclamo administrativo2 en los t0rminos *ue indica la misma disposición en su inciso final2 y el pla,o si)ue corriendo una ve, concluido el tr-mite ante la $nspección. Sin embar)o2 la misma disposición a)re)a *ue en nin)4n caso puede recurrirse al tribunal transcurridos H días h-biles desde la separación del traba+ador. ! diferencia de lo *ue ocurre con la prescripción2 en este caso basta la sola interposición de la respectiva demanda dentro de pla,o para evitar *ue cadu*ue el derecho de *ue se trata. $)ualmente2 la caducidad2 a diferencia de la prescripción2 puede y debe ser declarada de oficio por los tribunales llamados a conocer del asunto . EL SEGURO DE DESE!LEO ESTABLECIDO EN LA LE" #$%&'(
De acuerdo a lo se3alado en le mensa+e del Presidente de la #ep4blica2 con el *ue se inició el proyecto de ley2 los criterios orientadores del mismo son b-sicamente dos6 . ;ayor protección social Se pretende lo)ran un mayor pro)reso social en el marco de un desarrollo económico estable y sostenido. Con ello se busca obtener resultados de +usticia y e*uidad a todos los *ue contribuyan a lo)rarlo. %n este sentido2 el se)uro respondería a la idea de prote)er al traba+ador cuando enfrenta la cesantía y de apoyarlo en la b4s*ueda de un nuevo empleo. 5. ;antención de niveles de in)resos durante el periodo de cesantía %l se)uro busca atender el ries)o social de cesantía y la inestabilidad en el empleo2 por la trascendencia *ue estas contin)encias tienen para el traba+ador2 para su familia y para la sociedad entera. La realidad económica y laboral indica *ue cada a3o hay una )ran cantidad de empleos *ue nacen y desaparecen de la economía. De allí *ue se hacía necesario2 a +uicio del obierno2 buscar un sistema *ue permitiese *ue cuando un traba+ador pierda su empleo2 encuentre un mecanismo efectivo *ue le permita tener un in)reso mientras busca uno nuevo2 meta *ue debe alcan,arse sin desincentivar dicha b4s*ueda.
&%
1. PERSONAS PROTEGIDAS 1.1 REGLA GENERAL %star-n prote)idos por este se)uro los traba+adores dependientes2 re)idos por el Códi)o del 'raba+o *ue inicien o reinicien actividades laborales al 5 de octubre del a3o 5HH5 Gfecha de entrada en vi)encia de la Ley7. Si bien uno de los principios de la se)uridad social orientadores del proyecto era el de la universalidad2 *uedaron fuera de su aplicación todos los traba+adores del sector p4blico los *ue2 por lo tanto2 conservan su r0)imen vi)ente a la fecha.
1.2 ECLUSIONES a7 'raba+adores del sector p4blico. %l tema suscitó dudas2 particularmente con la e1clusión de los funcionarios a contrata. La e1plicación del Poder %+ecutivo al respecto dice relación con *ue 9M si bien no e1iste inamovilidad en los funcionarios del Sector P4blico a contrata2 en la pr-ctica la rotación era muy reducida. %n opinión del %+ecutivo2 no corresponde me,clar beneficios por t0rmino de la relación laboral de re)ímenes laborales distintos como el %statuto !dministrativo y el Códi)o del 'raba+o. !l respecto2 la Dirección de Presupuestos2 se encuentra en conversaciones con la !&%F para dise3ar un 9nuevo trato9 con los funcionarios p4blicos *ue contemple protección similar a la del se)uro de cesantía2 pero en condiciones de fle1ibilidad de los car)os p4blicos distintas a las e1istentes actualmente9 8 %n definitiva fueron e1cluidos2 punto *ue no se conlleva con la supuesta aplicación del principio de la universalidad de *ue daba cuenta el mensa+e del Presidente de la rep4blica2 con *ue se dio inicio al proyecto. %n conclusión2 los traba+adores del sector p4blico contin4an afectos a la considerada insuficiente protección2 conferida por el D.F.L. & >H2 de 8. b7 'raba+adores de casa particular2 *ue conservan su sistema de indemni,ación por a3os de servicios a todo evento2 financiada por el aporte del =2V mensual *ue efect4a el empleador. c7 'raba+adores su+etos a contrato de aprendi,a+e. d7 'raba+adores menores de 8 a3os de edad2 hasta *ue los cumplan. e7 Los pensionados *ue contin4an traba+ando2 e1cepto los *ue lo sean por invalide, parcial2 en cuyo caso tambi0n estar-n amparados por el se)uro. La ley no distin)ue en cuanto al ori)en de la pensión de invalide,2 por lo *ue debe entenderse *ue comprende a a*uellos pensionados por invalide, parcial en una !FP y tambi0n por la Ley@.B==.
1.3 SITUACIONES ESPECIALES .:.
'raba+adores contratados a pla,o o para una obra2 traba+o o servicio determinado. G!rts. : y 5 y si)uientes7. a. %st-n su+etos a un r0)imen especial de coti,ación de un :V de la remuneración imponible de car)o del empleador. %s decir2 se e1ime de coti,ación a los traba+adores temporeros2 por lo *ue los recursos acumulados en su Cuenta $ndividual de Cesantía corresponder- sólo a las coti,aciones de car)o del empleador. &o e1iste en este caso coti,ación al fondo solidario. b. La coti,ación especial es abonada ínte)ramente a su Cuenta $ndividual de Cesantía c. !l producirse el t0rmino del contrato el traba+ador tienen derecho a retirar2 en un solo )iro2 el total acumulado en la Cuenta $ndividual de Cesantía2 siempre *ue se cumplan los si)uientes re*uisitos6 • •
!creditar el t0rmino del contrato Contar con un mínimo de seis coti,aciones continuas o discontinuas2 desde su afiliación al se)uro o desde *ue se deven)ó el 4ltimo )iro a *ue hubiere tenido derecho si ya hubiese hecho uso de este sistema
d. Si el contrato se transforma en contrato de duración indefinida2 *ueda afecto al r0)imen )eneral de se)uro de desempleo2 a contar de la fecha en *ue se hubiere producido tal transformación2 o a contar del día si)uiente al vencimiento del pla,o de > meses a *ue se refiere el art. > &R =2 se)4n sea el caso. 2%
Diario de !esiones del !enado K#nexo de documentosL !esi.n 5H, pág 4)%
'7
.:.5
'raba+adores con contrato vi)ente a la fecha de entrada en vi)encia de la ley. %stos traba+adores tienen un derecho a optar por in)resar al sistema del Se)uro2 )ener-ndose en dicho caso la obli)ación de coti,ación tanto para el traba+ador como para el empleador
2. AFILIACIÓN AL SEGURO Pueden distin)uirse dos tipos de afiliaci ón6 autom-tica y opcional. 5. !filiación autom-tica Si)uiendo la actual tendencia en materia de se)uridad social2 la afiliación se produce en forma autom-tica2 por el hecho de iniciarse la relación laboral2 hecho *ue ori)ina2 adem-s2 la obli)ación de coti,ar. %sto implica *ue trat-ndose de un traba+ador *ue comien,a a traba+ar por primera ve, posterioridad a la vi)encia de la ley .B582 esto es a contar del 5 de octubre del a3o 5HH5 H2 o *ue es recontratado a contar de esa fecha2 autom-ticamente y en forma independiente a su voluntad se incorpora a este verdadero se)uro social2 naciendo los derechos y obli)aciones *ue le son inherentes2 particularmente el derecho a las prestaciones respectivas y la o bli)ación de coti,ar. Las coti,aciones destinadas al financiamiento del se)uro se deven)ar-n a contar de la fecha en *ue inicien o reinicien la relación laboral2 correspondiendo efectuar el primer pa)o de coti,aciones el mes si)uiente de producida la afiliación autom-tica2 por a*uellas remuneraciones deven)adas el mismo mes de la afiliación. Se establece la obli)ación del empleador de comunicar a la entidad administradora del Se)uro la iniciación o cesación de los servicios de sus traba+adores2 dentro del pla,o de *uince días contado desde *ue ocurra la una o la otra. La infracción a esta obli)ación se sancionar- con una multa a beneficio fiscal e*uivalente a H2> unidades de fomento2 cuya aplicación se efectuar- de conformidad a las normas del inciso @ del artículo del D.L. :.>HH2 es decir2 por intermedio de los inspectores del traba+o2 siendo reclamables en conformidad a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley & =.B5. %n nin)4n caso esta falta de comunicación puede si)nificar la no afiliación del traba+ador al sistema. Del punto de vista pr-ctico2 este aviso se formula en el mismo formulario de pa)o o de reconocimiento de deuda previsional. &o obstante *ue la afiliación es autom-tica2 se debe suscribir por el traba+ador un formulario denominado 6olicitud de !iliación al 6eguro de #esantía 2 con el cual se formali,a su incorporación al se)uro y se informan los datos necesarios2 *ue pasar-n a inte)ran la llamada Case de $atos de !iliados *ue debe llevar la !dministradora. La no suscripción de tal solicitud no implica falta de afiliación2 y deber- efectuarse al momento en *ue el afiliado solicite la prestación de un beneficio. 5.5
3. FINANCIAMIENTO DEL SEGURO %7
Ello, de acuerdo a lo dispuesto en el art &7, en relaci.n con el art + a resoluci.n Gue autoriz. el funcionamiento de la !ociedad #dministradora de ;ondos de -esant0a se public. en el Diario 3ficial de ;echa +) de septiembre de +77+ %1 -ircular 6H 1 , !#;, 5 de julio de +77+ %+ -ircular 6H 1 de 5 de julio de +77+
'1 Se ha optado un sistema de financiamiento tripartito2 estableci0ndose coti,aciones de car)o del propio traba+ador2 del empleador y tambi0n un aporte estatal.
3.1 COTIZACIONES :..
Coti,aciones de car)o del traba+ador %l traba+ador deber- coti,ar una suma e*uivalente al H2@V de su remuneración imponible :2 la cual ser- depositada en una cuenta personal *ue se crear- al efecto2 denominada Cuenta $ndividual por CesantíaK
:..5
Coti,aciones de car)o del empleador %l empleador deber- coti,ar2 a su car)o2 una coti,ación e*uivalente a un 52=HV de la remuneración imponible del traba+ador. %l 2@V ser- depositado en la Cuenta $ndividual por CesantíaK del afiliado2 y el H28 V restante ser- in)resado al Fondo de Cesantía SolidarioK
:..:
Situación de incapacidad laboral temporal. a. La coti,ación de car)o del traba+ador2 debe ser retenida y enterada en la Sociedad !dministradora por la entidad pa)adora del subsidio. b. La coti,ación de car)o del empleador debe continuar siendo declarada y pa)ada por 0ste. c. Las coti,aciones anteriores deben efectuarse sobre la base de la 4ltima remuneración imponible efectuada para el Se)uro2 correspondiente al mes anterior a a*u0l en *ue se haya iniciado la licencia m0dica o2 en su defecto2 la estipulada en el respectivo contrato de traba+o.
:..=
Situación de un traba+ador con dos o m-s empleadores %n este caso2 se deber-n efectuar coti,aciones por cada una de las remuneraciones y2 en cada una2 hasta el tope de H unidades de fomento. %n otras palabras2 para determinar el tope2 no se suman las distintas remuneraciones. Para estos efectos2 la Sociedad !dministradora deberllevar saldos y re)istros separados en la Cuenta $ndividual por Cesantía2 con relación a cada empleador. G!rt. B7.
:..> &ormas a *ue se su+eta el pa)o de las coti,aciones a. !mbas son calificadas de coti,aciones previsionales para todos los e!ectos al)unos de los cuales la propia Ley se encar)a de detallar.
legales 2
b. Se determinan considerando como base la remuneración imponible del traba+ador2 *ue serla se3alada en el artículo = del Códi)o del 'raba+o2 con un tope m-1imo e*uivalente a H unidades de fomento2 consideradas al 4ltimo día del mes anterior al pa)o. c. !mbas coti,aciones deben enterarse durante un período m-1imo de once a3os en cada relación laboral. d. Deben ser pa)adas en la Sociedad !dministradora2 por el empleador o por la entidad pa)adora de subsidio2 dentro de los primeros die, días del mes si)uiente a a*u0l en *ue se deven)aron las remuneraciones2 o al día si)uiente h-bil si el pla,o e1pirase en día s-bado2 domin)o o festivo. e. %l empleador o la entidad pa)adora del subsidio2 debe deducir las coti,aciones de car)o del traba+ador de las remuneraciones o subsidio *ue corresponde pa)ar a 0ste. %)
ara los efectos de la le* 1%'+2, se estará al concepto de remuneraciones Gue se@ala el art0culo 41 del -.digo del Trabajo
'+
f.
Se otor)a la posibilidad de efectuar una declaración de la deuda previsional en a*uellos casos en *ue no se pa)uen oportunamente las coti,aciones2 siempre y cuando se ha)a dentro del mismo pla,o en *ue debieron ser pa)adas.
:..@ %fectos y sanciones frente al incumplimiento de l as normas anteriores. a. Frente a la no declaración o declaración incompleta o errónea2 el empleador sersancionado con multa a beneficio fiscal de una unidad de fomento por cada traba+ador o subsidiado cuyas coti,aciones no se declararon o cuyas declaraciones sean incompletas o erróneas. %st- e1ento de la multa el empleador o entidad pa)adora de subsidios *ue pa)ue las coti,aciones dentro del mes calendario si)uiente a a*u0l en *ue se deven)aron las respectivas remuneraciones o subsidios2 en a*uellos casos en *ue siendo la declaración incompleta o errónea2 no e1istiesen antecedentes *ue ha)an presumir *ue e s maliciosa. b. Las coti,aciones *ue no se pa)uen oportunamente ser-n rea+ustadas se)4n la variación del $PC del periodo comprendido entre el mes *ue antecede a a*u0l en *ue debió efectuarse el pa)o y el mes *ue antecede al mes anterior a a*u0l en *ue se realice. c. Por cada día de atraso la deuda deven)ar- un inter0s penal e*uivalente a la tasa de inter0s corriente para operaciones rea+ustables2 aumentado en un 5HV. d. ! contar de los noventa días de atraso2 la tasa de inter0s corriente se aumentar- en un >HV. e. Si en un mes determinado2 el rea+uste e inter0s penal aumentado en la forma se3alada2 resulta de un monto inferior al inter0s para operaciones no rea+ustables2 o a la rentabilidad nominal promedio de los 4ltimos doce meses del Fondo de Cesantía =2 inte)rado por las cuentas individuales2 rea+ustado en un 5HV o e n un >HV si han transcurrido noventa días de atraso2 se aplicar- la mayor de estas dos tasas2 pero no se aplicar- el rea+uste. f.
%l inter0s ser- capitali,ado mensualmente
). La titularidad de la acción de cobro recae en la Sociedad !dministradora2 la *ue estobli)ada a interponer dichas acciones2 siendo de su beneficio las costas de tal cobran,a2 la cual se su+eta a las normas de la Ley B.:55 h. Se hacen aplicables las sanciones de la Ley .:@. !l respecto debe hacerse presente *ue esa Ley nada tiene *ue ver con la materia ni establece sanción al)una2 por lo *ue presumiblemente se cometió un error al se3alar ese n4mero. 'al ve, se *uiso hacer referencia a las modificaciones introducidas por la Ley .@: al artículo @5 del Códi)o del 'raba+o en el sentido de disponer *ue si el empleador no hubiere efectuado el inte)ro de las coti,aciones previsionales al momento del despido2 0ste no produce el efecto de poner t0rmino al contrato de traba+o. %l punto merecer- una aclaración. i.
La Sociedad !dministradora est- obli)ada a despachar la nómina de empleadores morosos a la Dirección del 'raba+o y a los re)istros de antecedentes comerciales y financieros *ue ten)an por ob+eto proporcionar antecedentes p4blicos2 haci0ndose aplicables las normas de la Ley .@582 sobre protección de la vida privada.
+.
Se establece adem-s2 una sanción especial para los empleadores *ue no pa)aren las coti,aciones del Se)uro de Cesantía2 impidi0ndoles la percepción de recursos provenientes de instituciones p4blicas o privadas2 financiados con car)o a recursos fiscales de fomento productivo2 ni tampoco podr-n acceder a los pro)ramas financiados con car)o al Fondo &acional de Capacitación y %mpleo2 administrado por el Sence2 sin *ue previamente acrediten ante las instituciones *ue administren los pro)ramas e instrumentos referidos2 estar al día en el pa)o de las coti,aciones
. Se hacen aplicables las normas del art. @= bis del Códi)o del 'raba+o2 relativas a las obli)aciones de los contratistas y subcontratistas. %4
!e entiende por rentabilidad nominal de los Cltimos 1+ meses del ;ondo de -esant0a integrado por las cuentas individuales, al porcentaje de variaci.n del valor promedio en la cuota de un mes de tal ;ondo, respecto al valor promedio mensual de $sta en el mismo mes del a@o anterior
')
l.
%l no pa)o de las coti,aciones por parte del empleador2 confiere el derecho irrenunciable para el traba+ador de e1i)ir al empleador el pa)o de todas las prestaciones *ue tal incumplimiento le impidió percibir. %n este caso2 el empleador ser- obli)ado adem-s2 al pa)o de las coti,aciones *ue se adeuden2 con los rea+ustes e intereses *ue corresponda. G!rt. B7
:..B Fiscali,ación La fiscali,ación del cumplimiento por los empleadores de las obli)aciones relativas al pa)o de las coti,aciones2 corresponde a la Dirección del 'raba+o. &ada se indica sobre la fiscali,ación del cumplimiento por parte de las entidades pa)adoras de subsidio2 por lo cual debe entenderse *ue *uedar-n su+etas al control de sus respectivas entidades fiscali,adoras. :..8 Prescripción Las acciones para el cobro de las coti,aciones2 rea+ustes e intereses prescribe en el pla,o de cinco a3os2 contado desde la terminación de los servicios.
3.2 APORTE ESTATAL
%l %stado efectuar- un aporte anual e*uivalente a un total de 55>.B5 unidades tributarias mensuales2 las *ue se enterar-n en 5 cuotas mensuales de 8.8@ unidades tributarias mensuales>. %ste aporte fiscal se entera ínte)ramente a un fondo denominado Fondo de Cesantía Solidario2 *ue debe mantener la Sociedad !dministradora2 y cuya finalidad es res)uardar *ue traba+adores de escasos in)resos ten)an un r0)imen de p restaciones b-sicas si su cuenta individual por cesantía no se los permite.
Coti,ación 'raba+ador
H2@ V
Cuenta $ndividual por Cesantía
2@ V
Cuenta $ndividual por Cesantía
H28 V
Fondo Solidario
Ley presupuesto
Fondo Solidario
Coti,ación %mpleado r
!porte %statal
%5
El art0culo ) transitorio de la e*, dispone Gue el aporte del Estado durante el primer a@o de operaci.n del !eguro ascenderá a )++5& unidades tributarias mensuales Esta cifra se ajustará anualmente en funci.n de la cobertura de los cotizantes al !eguro, Gue se registren en el a@o anterior
'4
4. ADMINISTRACION DEL SISTEMA DE SEGURO DE DESEMPLEO Despu0s de una lata discusión en el Con)reso se estableció la administración en manos de un solo operador2 tema *ue suscitó serias dudas en relación con los costos *ue ello podría implicar. %n definitiva2 se optó por una administración 4nica2 con el fin *ue la competencia se produ,ca antes de la entrada en vi)encia del sistema2 es decir2 al participar los interesados en un proceso de licitación2 al *ue nos referiremos m-s adelante. %n efecto2 Mla administración del se)uro de cesantía ser- ad+udicada a *uien ofre,ca el menor costo para los afiliadosK;! Se discutió la posibilidad de entre)ar la administración a la s !dministradoras de Fondos de Pensiones2 a las cuales el costo mar)inal por asumir la administración de una nueva cuenta sería ínfimo2 como ha ocurrido con las cuentas de indemni,ación de los traba+adores de casa particular. Se advirtió i)ualmente2 *ue la creación de un operador 4nico pudiese implicar el establecimiento de un sistema monopólico %n definitiva se aprobó la administración a trav0s de un operador 4nico2 recha,ando la intervención de las !FP a fin de no repetir la e1periencia de la lucha por la captación de afiliados. Se estimó *ue el proceso de licitación ser- )arantía suficiente de *ue *uien se ad+udi*ue la administración ser- la entidad m-s idónea para ello. %n definitiva entonces2 la administración del #0)imen de Cesantía estar- a car)o de la Sociedad !dministradora de Fondos de Cesantía2.
4.1 CARACTERÍSTICAS GENERALES a7 Debe tratarse de una sociedad anónima
6 D'6' #'( &' %0)+%0-&0& )*-'%0 + 0?'%)0 &' $%0 #+)'&0& '(0%9'(0 )+%#$&0 '% C*-'. c7 Debe tener )iro 4nico6 su ob+eto e1clusivo es el de administrar dos fondos6 el Fondo de Cesantía y el Fondo de Cesantía Solidario. d7 %star- fiscali,ada por la Superintendencia de !dministradoras de Fondos de Pensiones e7 Ser- de duración indefinida2 pero subsistir- solo hasta el pla,o de vi)encia del contrato de administración2 a cuyo cumplimiento se proceder- a su li*uidación2 por la Superintendencia de !dministradoras de Fondos de Pensiones. %n todo caso2 la duración del contrato serestablecida en la "ases de Licitación2 sin *ue en nin)4n caso pueda ser superior a die, a3os B. G!rt. :B7
4.2 FUNCIONES a7
4.3 RETRIBUCIÓN La Sociedad !dministradora tendr- derecho a una retribución establecida sobre la base de comisiones2 de car)o de los aportantes2 la *ue ser- deducida de los aportes o de los Fondos de Cesantía. %l valor base de las comisiones se determinar- en el contrato de prestación del servicio de administración2 con las si)uientes limitaciones6 a7 Las comisiones sólo pueden corresponder a u n porcenta+e calculado sobre base anual aplicado a los saldos *ue re)istren las cuentas individuales por cesantía y la cuenta Fondo de cesantía Solidario. La actual !dministradora estableció una comisión de un H2@V anual. b7 Sólo podr-n estar su+etos al cobro de comisiones los traba+adores coti,antes. %s decir2 la comisión porcentual se entiende deven)ada cuando la C$C ha mantenido saldo en un mes determinado y se hubiere acreditado en ella coti,aciones previsionales durante ese mes. Gfactor de permanencia7.
%&
Exposici.n Ministro del Trabajo,
'5 c7 %l valor base determinado en el contrato sólo podr- aumentarse en el evento en *ue se haya obtenido una rentabilidad nominal promedio ponderado de los Fondos de Cesantía y de Cesantía Solidario de los 4ltimos treinta y seis meses2 superior a la rentabilidad nominal promedio simple de los tres Fondos % administrados por las !FP2 de mayor rentabilidad2 en el mismo periodo2 caso en el cual la comisión a cobrara ser- la comisión base incrementada en un HV. %n todo caso2 el incremento de la comisión no podr- ser superior al >HV de la diferencia de rentabilidad. d7 Por el contrario2 la comisión base se reducir- en un HV en cada mes en *ue la rentabilidad nominal promedio a *ue nos referimos en la letra b7 anterior2 sea inferior a la rentabilidad de los Fondos %2 a *ue tambi0n hicimos referencia en la letra anterior. %n este caso2 la disminución no puede ser superior al >HV de la diferencia de rentabilidad.
4.4 DEL PROCESO DE ADJUDICACIÓN =.=.
&ormas )enerales La ad+udicación se efectuar- mediante licitación p4blica2 *ue se re)ir- por las normas de la ley en estudio y por las *ue se determinen en las "ases de Licitación2 *ue ser-n aprobadas por los ;inisterios del 'raba+o y Previsión Social y de Aacienda2 mediante Decreto Supremo2 las cuales se entender-n incorporadas al respectivo contrato 8.
=.=.5
Quienes pueden participar. a7 b7 c7 d7
Las Ca+as de Compensación de !si)nación Familiar Las !dministradoras de Fondos de Pensiones Las !dministradoras de Fondos fiscali,ados por la Superintendencia de Ialores y Se)uros Las entidades bancarias fiscali,adas por la Superintendencia de "ancos e $nstituciones Financieras e7 Las Compa3ías de Se)uros f7 Las !dministradoras de Fondos de Pensiones )7 %n )eneral2 todas las personas +urídicas2 nacionales y e1tran+eras2 *ue cumplan con lo establecido en las "ases de Licitación =.=.:
Del proceso de licitación La licitación se ad+udicar- evaluando las ofertas t0cnicamente aceptables atendiendo2 a lo menos2 a los si)uientes factores6 a7 %structura de comisiones b7 Forma de rea+uste de las comisiones c7 Calificación t0cnica para la prestación del servicio La ad+udicación del servicio se efectuar- mediante decreto supremo con+unto de los ;inisterios del 'raba+o y Previsión Social y de A acienda.
=.=.=
Constitución de la Sociedad !dministradora Una ve, ad+udicada la licitación el ad+udicatario *uedar- obli)ado a constituir una sociedad anónima2 de nacionalidad chilena o a)encia de una e1tran+era constituida en Chile2 *ue ser- la *ue administrar- el Se)uro. Para ello deber-n cumplirse con todos los re*uisitos *ue se estable,can en las bases de licitación. La Sociedad debe constituirse en el pla,o de sesenta días contado desde la publicación en el Diario
%2
as =ases de icitaci.n fueron aprobadas por el Decreto !upremo 6H +14, de fecha + de noviembre de +771l a adjudicaci.n fue efectuada mediante Decreto !upremo 6H )%, del Ministerio del trabajo * revisi.n !ocial de +77+ l 177 El contrato por la administraci.n de los fondos de cesant0a, fue otorgado por escritura pCblica de fecha +5 de abril de +77+, ante la 6otario Cblico de !antiago, do@a atricia aram !arras, suplente de la titular, do@a 6anc* de la ;uente 9ernández, * aprobado por Decreto !upremo 6H 157, de +77+, del Ministerio del Trabajo * revisi.n !ocial * de 9acienda %%
'& publicada en el Diario oficial de fecha 5: de septiembre de 5HH5. La ad+udicación se efectuó por el pla,o m-1imo permitido por la ley2 es decir2 por H a3os2 al cabo de los cuales deberprocederse a una nueva licitación.
. REGIMEN DE PRESTACIONES Como ya se ha mencionado2 en el es*uema del r0)imen de se)uro de desempleo2 se ha establecido la e1istencia de dos Fondos denominados Fondo de Cesantía y Fondo Solidario2 ambos administrados por la Sociedad !dministradora. %l Fondo de Cesantía est- compuesto por las Cuentas $ndividuales por Cesantía. Cada uno de estos Fondos cumple un rol específico en la materia.
.1 PRESTACIONES FINANCIADAS CON CARGO A LA CUENTA INDIIDUAL POR CESANTÍA >..
#e*uisitos
Para acceder a los fondos de esta cuenta deben cumplirse los si)uientes re*uisitos6 G!rt. 57 a7 Que el contrato de traba+o haya terminado por al)unas de las si)uientes causales !rt. > & 6 ;utuo acuerdo de las partes !rt. > & 56 #enuncia del traba+ador !rt. > & :6 ;uerte del traba+ador !rt. > & @6 Caso fortuito o fuer,a mayor Cual*uiera de las se3aladas en el artículo @H Por las causales contenidas en el artículo @ Por aplicación del art. B inciso Gdespido indirecto7 • • • • • • •
&o se incluyen las causales contenidas en el artículo > & = y >2 por*ue en ese caso se retiran los fondos de una sola ve,2 se)4n ya se anali,ó H. G!rt. 557. b7 Que re)istre en la Cuenta $ndividual por Cesantía un mínimo de 5 coti,aciones mensuales continuas o discontinuas2 desde su afiliación al Se)uro o desde la fecha en *ue se deven)ó el 4ltimo )iro2 si es *ue ya se ha hecho uso del Sistema. >..5
;ecanismo de pa)o G!rts. > y si)uientes7
a. %l traba+ador desempleado tendr- derecho al retiro de los fondos acumulados en la Cuenta $ndividual por Cesantía2 mediante )iros *ue podr- efectuar a partir del 4ltimo día del mes si)uiente al del t0rmino de su contrato de traba+o. b. 'iene derecho a efectuar un )iro por cada a3o de coti,aciones y fracción superior a seis meses2 con tope de > )iros. b. Si tiene derecho a un solo )iro6 retira el total acumulado en la Cuenta b.5 Si tiene derecho a m-s de un )iro6 •
•
•
el monto del primer )iro se determinar- dividiendo el saldo acumulado en la Cuenta2 por el factor correspondiente2 *ue se indica en la se)unda columna de la si)uiente tabla6 Derecho a & de )iros
Factor
5 : = >
2 52B :2= =2H
el monto del se)undo2 tercero y cuarto )iro2 corresponder- al HV2 8HV y BHV2 respectivamente2 del monto del primer )iro. %l monto del *uinto )iro corresponder- al saldo pendiente de la Cuenta $ndividual por Cesantía
b.: Si tiene derecho a menos de cinco )iros2 el 4ltimo )iro al cual ten)a derecho corresponder- al saldo pendiente de la Cuenta $ndividual por Cesantía.
171
Ello, no obstante el error en Gue se incurre en el art 14 de la e*
'' %l )oce del beneficio se interrumpe cada ve, *ue se pierda la calidad de cesante antes de a)otarse la totalidad de los )iros a *ue se ten)a derecho2 caso en el cual el beneficiario tiene la si)uiente opción6 a7 #etirar el monto correspondiente a la prestación a *ue hubiese tenido derecho en el mes si)uiente2 en el caso de haber permanecido cesante2 o b7 ;antener dicho saldo en la cuenta. %n ambos casos2 el traba+ador mantiene para un pró1imo periodo de cesantía el n4mero de )iros no utili,ados2 siempre con el límite m-1imo de cinco )iros. %l saldo mantenido en la cuenta2 se incrementar- con las nuevas coti,aciones *ue se efect4en y se considerar- como base para el c-lculo de la nueva prestación. G!rt. @7 >..:
Situaciones especiales
a7 'raba+adores *ue habiendo terminado una relación laboral inicien otra antes de haber deven)ado el primer )iro %n este caso2 )o,an de la opción se3alada anteriormente. b7 'raba+adores con dos o m-s empleadores Como ya se3alamos2 los saldos se mane+an en forma independiente2 por lo tanto2 en principio debería tener derecho a obtener las cantidades *ue corresponda2 se)4n las re)las se3aladas. Sin embar)o2 el artículo @ inciso final hace aplicable la opción ya e1plicada a esta situación2 es decir2 el traba+ador desocupado en uno de los dos empleos podría optar por mantener el saldo en la cuenta o por retirar el monto correspondiente a la prestación de un mes. %l punto no est- claro2 pero parece ser procedente obtener el beneficio en forma completa2 con el n4mero de )iros *ue efectivamente corresponda2 pues no se advierte entonces la ra,ón para haber dispuesto tratamiento separados de los respectivos saldos. %l proyecto ori)inal nada establecía al respecto2 y la disposición fue introducida despu0s de una indicación del Poder %+ecutivo2 e1plic-ndose *ue 9;ediante estas modificaciones se establece con claridad el acceso a los beneficios de la cuenta individual de a*uellos traba+adores *ue mantienen dos empleos. %n efecto2 se establece *ue ellos pueden acceder al retiro de los Fondos acumulados en el saldo correspondiente al empleador con el cual se ha dado t0rmino a la relación laboral9H52 lo cual parece corroborar nuestra interpretación. Debe entenderse2 adem-s2 *ue no podracceder al Fondo Solidario2 por continuar efectuando actividades remuneradas. c7 Fallecimiento del traba+ador Los fondos de la Cuenta $ndividual por Cesantía2 se pa)ar-n a la persona o personas *ue el traba+ador haya desi)nado ante la Sociedad !dministradora. Si nada ha dicho2 se pa)ar-n al cónyu)e2 hi+os o padres2 en el orden indicado. G!rt. 87 d7 'raba+ador *ue se aco)e a pensión. Si un traba+ador se pensionare2 por cual*uier causa2 podr- disponer en un solo )iro de los fondos acumulados en su Cuenta $ndividual por Cesantía. G!rt. 7 Debe recordarse *ue los pensionados e1cepto por invalide, parcial *ue contin4an traba+ando no est-n afectos al se)uro2 por lo tanto2 resulta ló)ico *ue efect4en el retiro de sus fondos de una sola ve,. !dem-s2 ellos est-n amparados por su respectiva pensión.
.2 PRESTACIONES CON CARGO AL FONDO DE CESANTÍA SOLIDARIO %s en el tratamiento a este Fondo en *ue se advierte con absoluta claridad la aplicación del principio de la solidaridad2 el cual cobre marcada importancia tanto en cuanto a los recursos *ue lo inte)ran como en las condiciones para acceder a 0l. >.5.
#e*uisitos
a7
#e)istrar 5 coti,aciones mensuales continuas en el Fondo de Cesantía Solidario2 en el periodo inmediatamente anterior al despidoE
b7
Aaber sido despedido por al)una de las causales previstas en el & @ del artículo > Gcaso fortuito o fuer,a mayor7 o en el artículo @ Gnecesidades de la empresa o desahucio72 del Códi)o del 'raba+o
c7
%ncontrarse cesante al momento de la solicitud
17+
Diario de !esiones del !enado, !esi.n +', pág ))1&
'2 d7
Que los recursos de la Cuenta $ndividual por Cesantía sean insuficientes para obtener una prestación por cesantía por los periodos2 porcenta+es y montos *ue se se3alan en la tabla si)uiente6
•
•
M'#'#
P+()'%09' (+'&+ R'$%'(0)/% 5-+# 12 '#'#
0-+( S$'(+(
0-+( I%'(+(
Primero Se)undo 'ercero Cuarto Quinto
>HV =>V =HV :>V :HV
Y 5>.HHH Y 5.>HH Y HH.HHH Y 8B.HHH Y B>.HHH
Y @>.HHH Y >=.HHH Y [email protected] Y :8.>HH Y :H.HHH
Los valores inferiores y superiores se rea+ustan el de febrero de cada a3o2 en el HHV de la variación *ue haya e1perimentado el $PC en el a3o calendario anterior. %n el caso de traba+adores *ue2 durante los 4ltimos 5 meses2 hubieren percibido una o m-s remuneraciones correspondientes a +ornadas parciales2 deben a+ustarse los valores superiores e inferiores en forma proporcional a la +ornada p romedio mensual de los 4ltimos doce meses. G!rt. 5>7
%l artículo > advierte la situación de un traba+ador *ue cumpla los re*uisitos para acceder a las prestaciones de ambos Fondos2 confiri0ndole en este caso la posibilidad de optar por recibir los beneficios con car)o al Fondo de Cesantía Solidario2 situación *ue podría presentarse frente a una terminación del contrato de traba+o por las causales de los artículos > & @ GCaso fortuito o fuer,a mayor y por las del art. @ Gnecesidades de la empresa o desahucio7. De todas formas2 para acceder a los recursos del Fondo Solidario deben haberse a)otado previamente los recursos de la Cuenta $ndividual por Cesantía. >.5.5
Características )enerales de la prestación pa)ada con car)o al Fondo de Cesantía Solidario.
a7 %l valor total de los beneficios a pa)ar con car)o a este Fondo en un mes determinado2 no pueden e1ceder el 5H V del valor acumulado en el Fondo el 4ltimo día del mes anterior. Si e1cediere este porcenta+e2 el beneficio a pa)ar a cada afiliado se disminuir- proporcionalmente conforme al valor total de beneficios *ue pueda financiar el Fondo2 de acuerdo a esta re)la. G!rt. 5@7 b7 Se establece la sanción de reclusión menor en sus )rados mínimo a medio a las personas obtuvieren mediante simulación o en)a3o los beneficios del Fondo sin tener derecho a ello o teniendo derecho a un beneficio menor. $)ual pensa ser- aplacada a *uienes faciliten los medios para la comisión de tales delitos. 'odo lo anterior es sin per+uicio de la obli)ación de restituir lo indebidamente percibido. G!rt. 5B7 c7 Para acceder a la prestación el cesante no puede recha,ar sin causa +ustificada2 la ocupación *ue le ofre,ca la respectiva HV de la 4ltima deven)ada en el empleo anterior. $)ual efecto produce el recha,o por parte del cesante a una beca de capacitación ofrecida y financiada por el S%&C%. G!rt. 587 d7 La prestación se deven)ar- y pa)ar- por mensualidades vencidas y no est- afecta a coti,aciones ni impuestos. G !rt. 57 e7
La prestación es incompatible con toda actividad remunerada. G!rt. 57 %l derecho a percibir la prestación cesa por el solo ministerio de la ley2 una ve, obtenido un nuevo empleo por el beneficiario. G!rt. 5=7
f7
Un traba+ador no puede recibir prestaciones2 con car)o a este Fondo2 m-s de dos veces en un periodo de > a3os. G!rt. 5=7
.3 BENEFICIOS ADICIONALES a7 Las personas *ue se encuentren percibiendo prestaciones por cesantía2 conservan la calidad de afiliados al r0)imen de la Ley & 8.=@ durante el periodo en *ue se deven)uen las mensualidades respectivas2 sin per+uicio de las normas vi)entes de desafiliación al sistema de $sapre2 en periodos de cesantía. G!rt. 5H7
'% b7 %l traba+ador *ue ten)a derecho a )o,ar de las prestaciones con car)o al Fondo de Cesantía Solidario2 *ue al momento de *uedar cesante percibían asi)naciones familiares en calidad de beneficiarios2 tendr-n derecho a continuar percibi0ndola.
.4 CARACTERÍSTICAS GENERALES COMUNES DE LAS PRESTACIONES CONTEMPLADAS EN LA LEY a7 Las prestaciones del Se)uro se pa)ar-n al traba+ador contra la presentación del fini*uito2 la comunicación del despido o la certificación del inspector del traba+o respectivo *ue verifi*ue el t0rmino del contrato. G!rt.>7 b7 !*uellas prestaciones *ue son de car)o del empleador a favor de los traba+adores afiliados al Se)uro2 tienen la calidad +urídica de indemni,aciones por a3os de servicio2 para todos los efectos le)ales2 y )o,an del privile)io establecido en el & 8 del artículo 5.=B5 del Códi)o Civil. G!rt. >=7 c7 La prestación *ue se obten)a con car)o al Fondo Solidario no est- afecta a coti,ación previsional al)una2 ni a impuestos.2 lo cual si)nifica *ue 9estar-n afectas a nin)4n impuesto de la Ley de la renta9.H: G!rt. 57 d7 Los fondos de la Cuenta $ndividual por Cesantía sólo son embar)ables una ve, terminado el respectivo contrato de traba+o2 en los casos y porcenta+es previstos en el inciso 5 del artículo >B del Códi)o del 'raba+o. Los referidos fondos y los )iros *ue se efect4en con car)o a ellos2 no constituyen renta para los efectos tributarios. e7 Se establece e1presamente la incompatibilidad entre el sistema de Se)uro de Cesantía y el Subsidio de Cesantía contemplado en el D.F.L. & >H2 de 8.
!. LAS INDEMNIZACIONES POR AKOS DE SERICIO Y EL SEGURO !.1 NORMAS GENERALES La norma b-sica al respecto est- contemplada en el artículo =2 de acuerdo al cual los derechos *ue se establecen en la Ley .B58 son independientes y compatibles con los establecidos para los traba+adores en el 'ítulo I del Libro $ del Códi)o del 7rabajo >$e la terminación del contrato de trabajo y estabilidad en el empleo7. %sta idea ya se había establecido en el mensa+e del Presidente de la #ep4blica2 con el *ue se inició el proyecto2 se3al-ndose *ue se mantienen subsistente la responsabilidad directa del empleador2 en caso de despido por necesidades de la empresaMo por desahucio del empleadorKH= Se han establecido normas tendientes a consa)rar en forma pr-ctica la referida independencia2 es así como se indica *ue la incorporación de un traba+ador al Se)uro no autori,a al empleador a pactar2 ya sea por la vía individual o colectiva2 una reducción del monto de la indemni,ación por a3os de servicios contemplada en el artículo @: del Códi)o del 'raba+o. G!rt. 57. Sin embar)o2 no se trata de dos re)ímenes completamente aislados uno del otro2 toda ve, *ue en a*uellos casos en *ue el contrato de traba+o termine por las causales del art. @2 ya mencionadas2 el traba+ador afiliado al Se)uro conserva su derecho a la indemni,ación por a3os de servicios prevista en el inciso 5 del art. @:2 calculada sobre la 4ltima remuneración mensual definida en el art. B5 del Códi)o2 con un límite m-1imo de ::H días de remuneración mensual2 a menos *ue se haya pactado2 individual o colectivamente 2 una superior2 caso en el cual debe pa)arse esta 4ltima. ! la indemni,ación anterior debe imputarse la parte del saldo de la Cuenta $ndividual por Cesantía constituida por las coti,aciones efectuadas por el empleador m-s su rentabilidad2 deducidos los costos de administración *ue correspondan.
!.2 ACCIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO La ley ha re)ulado este aspecto en el sentido de disponer *ue el traba+ador *ue acciona ya sea por despido in+ustificado2 indebido o improcedente en conformidad al art. @82 o por despido indirecto2 conforme al art. B2 tienen derecho a disponer del saldo de su Cuenta $ndividual por Cesantía2 a partir del mes si)uiente al de la terminación de los servicios. Si el 'ribunal aco)e la pretensión del traba+ador2 debe ordenar *ue el empleador pa)ue lo *ue corresponda a título de indemni,ación por a3os de servicios2 se)4n las normas anali,adas. Para estos efectos2 a petición del 'ribunal2 la Sociedad !dministradora deber- informar2 dentro del pla,o 17)
-ircular 6H 5%, 747%+771, !(( Mensaje de !E , el residente de la
