2312 El Derecho de Antejuicio y El Delito Flagrante

UNIVERSIDAD PANAMERICANA Facultad de Ciencias Jurídicas, Sociales y de la Justicia Programa de Actualización y Cierre Académico

“ El Derecho de Antejuicio y el Delito Flagrante” (Tesis de Licenciatura)

Otto Herbarth Alpirez Pérez

Guatemala, mayo 2009

“ El Derecho de Antejuicio y el Delito Flagrante” (Tesis de Licenciatura)

Otto Herbarth Alpirez Pérez

Guatemala, mayo 2009

“ El Derecho de Antejuicio y el Delito Flagrante” (Tesis de Licenciatura)

Otto Herbarth Alpirez Pérez

Guatemala, mayo 2009

AUTORIDADES DE LA UNIVERSIDAD PANAMERICANA

Rector

Ing. Abel Antonio Girón Arévalo

Vice-Rectora Académica

Lcda. Alba de González

Vice-Rector Administrativo

Lic. Mynor Herrera

Secretario General

Lic. Alba de González

Directora de Registro y Control Académico

Arq. Vicky Sicajol

AUTORIDADES DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y DE LA JUSTICIA

Decano

Lic. Carlos Enrique Samayoa C.

Coordinador de Examen Tècnico Profesional

Lic. Otto Ronaldo González Peña

Coordinador de Cátedra

Lic. Joaquín Rodrigo Flores

Coordinador de Tesis

Lic. Erick Alfonso Álvarez

Asesor de Tesis

Lic. Arturo Recînos Sosa

Revisor Metodológico

Dr. Oscar Guillermo Peláez

TERNA EXAMINADORA

PRIMERA FASE:

Lic. Oscar Leonel Solís Corso Licda. María Eugenia Samayoa Lic. Arturo Recînos Sosa Lic. Ismael Gómez Cipriano

SEGUNDA FASE :

Lic. Bonifacio Salvador de León Lic. Javier Aníbal García Lic. Arturo Recînos Sosa Lic. Ángel Adilio Arriaga Licda. Helga Ruth Orellana

TERCERA FASE :

Lic. Walter Enrique Menzer Licda. María Cristina Cáceres Licda. María Eugenia Samayoa Licda. Brenda Lambour Figueroa

ACTO QUE DEDICO

A DIOS: A LA UNIVERSIDAD PANAMERICANA: A MIS PADRES, HERMANOS, SOBRINOS, Y ESPECIALMENTE A MI ESPOSA E HIJOS.

NOTA: únicamente el autor es responsable de las doctrinas sustentadas y del contenido del presente trabajo de tesis.

Contenido

Resumen

1

Introducción

3

Capítulo 1 1.

El Derecho de Antejuicio

5

1.1.

Conceptualización del Antejuicio

6

1.2.

Definición del Antejuicio

8

1.3.

Aspecto positivo del Antejuicio

9

1.4.

Origen del Antejuicio

10

1.5.

El caso Estados Unidos

12

1.6.

Inmunidad y Antejuicio en Guatemala Antecedentes Históricos

14

1.6.1. Época Colonial

14

1.6.2. Época de la Revolución Liberal

17

1.6.3. Época de la Revolución de Octubre

18

1.7.

Naturaleza Jurídica

22

1.8.

Características

22

1.9.

Finalidad

24

1.10. Conclusiones

24

Capítulo 2 2.

Delito Flagrante

25

2.1.

Conceptualización del delito flagrante

26

2.2.

Definiciones del delito flagrante

26

2.3.

Flagrancia y Cuasi-flagrancia

27

2.4.

Quienes pueden detener por delito flagrante

28

2.5.

Rol de la Prensa y los medios de comunicación

29

2.6.

Importancia de la definición del delito flagrante

30

2.7.

Características

31

2.8.

Conclusiones

32

Capítulo 3 3.

Antejuicio en el Delito Flagrante

33

3.1.

Formas de interpretar el delito flagrante

38

3.2.

Interpretación con base en la ley

39

3.3.

Marco Legal

42

3.4.

La prohibición de detención de los funcionarios que gozan del privilegio Constitucional, del antejuicio tiene una excepción ser sorprendidos en

3.5.

flagrante delito

44

Conclusiones

46

Capítulo 4 4.

Antejuicio en la comisión de Delito Flagrante, casos recurrentes

47

4.1.

Razones por las cuales el funcionario público no goza de Antejuicio

49

4.1.1. Mal desempeño de sus funciones

49

4.1.2. Delito en el ejercicio de sus funciones

49

4.1.3. Delitos considerados como crímenes comunes

49

4.2.

Delitos penales cometidos en contra de la administración pública

50

4.3.

Concepto penal de funcionario público

50

4.4.

Delitos penales cometidos por funcionarios públicos que gozan del derecho de antejuicio, el delito esta vinculado con el cargo desempeñado

50

4.4.1. Abuso de autoridad

50

4.4.2. Concepto de abuso de autoridad

51

4.4.3. Tipo penal subsidiario

51

4.4.4. Incumplimiento de deberes

52

4.4.5. Acción típica

52

4.4.6. Prevaricato

53

4.4.7. Bien jurídico protegido 4.5.

Algunos comportamientos que ilustran la actuación de funcionarios con derecho de antejuicio

4.6.

54

Análisis del derecho de antejuicio, implicaciones cuando se cometen delitos comunes en forma infraganti no relacionados con la función desempeñada

4.7.

53

55

Efectos del fallo al ser condenado el funcionario en la comisión de delito flagrante sin relación con las funciones del cargo

57

4.8.

Algunos casos recurrentes

57

4.9.

Casos recientes

60

4.10. Conclusiones

60

Conclusiones generales

62

Recomendaciones generales

65

Referencias bibliográficas

66

RESUMEN Es imperativo, conocer lo concerniente a la figura jurídica del antejuicio, profundizar en ella, razones sobran desde el momento en que ese instrumento se convierte en la protección, que permite facilitar el trabajo en general, su misión es garantizar, las responsabilidades laborales en los diferentes órganos de gobierno, llámese Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Esta figura, a falta de la interpretación correcta, su aplicación se ha considerado fuera de lugar, deficiente exégesis jurídica, la que en nada beneficia a la justicia, en cambio si constituye un obstáculo. Razones hay muchas para considerar que se debe modificar la ley vigente, principalmente en lo que se refiere a la aplicación, su concepción y definición, bastaría con agregarle que su aplicabilidad este enfocada a la condición de que el antejuicio es sin lugar a dudas, aquel delito cometido con vinculo estrecho a un acto de gobierno, separándolo de acciones criminales cometidas por los dignatarios y funcionarios que gozan de tan criticado beneficio. Este trabajo surge de un diagnostico realizado, en cuanto a los resultados obtenidos y, es que, cada vez surgen nuevas denuncias de la comisión de delitos comunes, que se les relaciona o busca quien, comete el ilícito, el amparo de la figura del antejuicio que en la comisión u omisión de las normas tanto prohibitivas como imperativas en su ejecución, constituye su esencia y, por lo tanto, producir resultados socialmente nocivos. Pero si su aplicación en idónea, evitaríamos la transgresión a las normas penales vigentes. Algunos tipos de delitos se citan como ejemplos claros, que nuestro normativo penal señala, los cuales si bien han llegado a conocer las autoridades competentes, no han sido interpretadas convenientemente y, por lo tanto se pierden alejándose del sentido que quiso el legislador darle. Como tampoco lo que en doctrina se pretende hacer comprender, pues por ello, es que en muchos casos son señalados negativamente, resultados que no son los que espera la población. En cuatro capítulos desarrollo esta propuesta, siendo el primero lo concerniente al antejuicio, el segundo al delito flagrante, el tercero antejuicio en el delito flagrante y el cuarto antejuicio en

la comisión de

delito flagrante, casos recurrentes. Sirva esta propuesta para ampliar el

conocimiento y por supuesto facilitar su interpretación.

Introducción En la actualidad he venido conociendo en los medios de prensa lo relativo a lo recurrente, que es, la comisión de delitos cometidos por funcionarios públicos, algunos relacionados con su función y otros que constituyen crímenes comunes. Es así que por los medios de comunicación constantemente se pregona que alcaldes, diputados, gobernadores, jueces, magistrados se les relaciona con uno u otro delito. En torno ha esas situaciones, el antejuicio, no deja de ser un problema jurídico político, que en realidad afecta al Estado de Guatemala y siendo que es atingente darle una solución es de mi interés como ciudadano hacer un estudio que coadyuve al mejoramiento del sistema jurídico, más aún, cuando se considera que es una institución, cuyos fines son la protección y el mejoramiento del desempeño del trabajo encomendado a funcionarios públicos. Es así, como el análisis del antejuicio, su por qué y para qué, relacionándolo con el delito infraganti, ya sea, delito cometido en el desarrollo de la función como aquel delito cometido fuera de ella, así mismo, vinculado a la función que desarrolla el funcionario, como sin relación o con el cargo desempeñado. Como es de conocimiento público este problema se presenta a diario en el entorno social guatemalteco, sobresaliendo el trato que se le brinda al funcionario indiciado y, es que, en muchos casos los delitos cometidos en forma flagrante gozan del antejuicio, cuando en la ley se les considera, como una excepción por lo que debe ser juzgado por tribunales ordinarios. El antejuicio es una institución por medio de la cual la ley establece que ningún dignatario y funcionario público puede ser sometido a juicio en los tribunales penales, sin que medie declaratoria de un órgano competente de los que la ley faculta y que deben conocer que ha dado lugar a formación de causa. Es una inmunidad de la cual gozan los dignatarios y funcionarios públicos para que no puedan ser encausados criminalmente con base a imputaciones falsas o venganzas políticas personales; En esa virtud el presente trabajo tiene como finalidad explicar la institución del antejuicio, derecho al mismo, los motivos que lo originan y su aplicación cuando se ha cometido delito infraganti y sus efectos tanto principales como accesorios.

Cuando existe la comisión de un delito común en forma flagrante sin ninguna vinculación con la función desempeñada, se está en presencia de un delito consumado, toda vez que se realiza frente a testigos, en el cual se reúnen los elementos del tipo penal, por lo que corresponde conocer al órgano jurisdiccional competente, como consecuencia no se debe aplicar el antejuicio. Siendo que el antejuicio, es un derecho inherente al cargo, no para el funcionario o dignatario, denunciado o querellado por la comisión de delito, se debe agotar este, para y por la cual puede ser objeto de una

indagación

preliminar administrativa, cuyo informe da origen a la

investigación, luego ser procesado por al órgano jurisdiccional competente si es que las averiguaciones, son concluyentes en cuanto a la existencia de un hecho constitutivo de delito, al que ha dado lugar a formación de causa para su posterior encausamiento. Sin embargo, al cometer delitos en el ejercicio de sus funciones y siendo estos no propios del cargo, queda atrás el juicio previo o antejuicio procede entonces la incriminación y deberá ser sometido a la consideración de juez ordinario competente. Al agotarse el proceso penal, si el funcionario resulta culpable, uno de los efectos inmediatos del fallo, es el cese en las funciones oficiales inherentes al cargo que ha venido desempeñando, pues durante todo el proceso hasta llegar a la sentencia el funcionario que ocupa el cargo únicamente esta suspendido del desempeño de las funciones. Consecuentemente el desaforo del funcionarios público o dignatario. El objetivo es hacer estudio sobre el derecho de antejuicio y el delito flagrante, anticipando con la siguiente hipótesis: No hay derecho al antejuicio cuando la conducta del funcionario o dignatario público se encuadra en la comisión de un delito establecido en nuestro ordenamiento  jurídico guatemalteco, el cual no tiene vinculación con las funciones que desarrolla. Para lograr nuestro propósito se utilizó el método inductivo-deductivo, apoyado en el científico.

Capitulo 1 1.

El derecho de antejuicio

Introducción: Este espacio está relacionado con la conceptualización del derecho de antejuicio, como lo ven, ciertos autores, su definición en la ley, lo positivo que resulta ser, ya que constituye la protección necesaria, que debe el funcionario público tener para desarrollar en mejor forma su que hacer, evitando que las políticas públicas se vean limitadas por intereses políticos o desconocidos; se cumpla con los objetivos que el Estado pretende lograr, objetivo este, que será ni mas ni menos que dirigido a cumplir el bien común, que es lo que la sociedad guatemalteca esta esperando. Busca preservar la estabilidad del desempeño del cargo e impedir que el ejercicio de la función se vea menoscabado fundamentalmente por las vicisitudes políticas o intereses de particulares. Aquí se trata entre otras cosas, el origen del antejuicio, la evolución histórica, desde la Monarquía Española hasta nuestros días, así mismo, como, en otros países se han planteado; evocando su naturaleza jurídica, finalidad, características, entre ellas la de irrenunciabilidad, acto pre procesal, de ser un prejuzgamiento, y, un derecho del cual gozan los funcionarios públicos y dignatarios de no ser detenidos ni sometidos a procedimiento penal ante los órganos  jurisdiccionales, por razones inherentes al cargo que ocupan, sin antes investigarle de manera administrativa. Lo interpone cualquier persona, por denuncia o querella auxiliado por un profesional del derecho, quien considera que el funcionario o dignatario, a infringido una norma penal, o cometido un delito, tipificado en nuestro normativo

jurídico penal, pero previo a ser

investigado, por el Ministerio Público y por orden de juez competente, debe conocer una comisión o juez pesquisidor según la ley especifica, calificando, si ha o no lugar a formación de causa. Por lo anterior, arribo a la conclusión de que el antejuicio es un privilegio, derecho, prerrogativa, inmunidad, protección para no ser juzgado mientras dure en el cargo.

1.1.

Conceptualización

El antejuicio es un procedimiento administrativo que prejuzga, no tiene jurisdicción

ni

competencia por lo tanto no es un proceso de juzgamiento. Es más bien un mecanismo que se utiliza para conocer si la fidelidad del indiciado se ha puesto en duda, conducta que viene afectar las funciones que ha venido desempeñando. Es un derecho, protección, prerrogativa, inmunidad, privilegio que se le concede al funcionario publico, vía Constitución de la República o leyes especificas, que tiene como objeto proteger al funcionario o dignatario honesto únicamente por razón del cargo y no de su persona. Al Respecto, Mario Fuentes Destarac ha expresado lo siguiente:

“El derecho de

antejuicio es una excepción al principio de igualdad ante la ley procesal penal, toda vez que constituye una prerrogativa, un privilegio no reconocido a la generalidad de las personas, por virtud de la cual algunos servidores públicos no pueden ser juzgados penalmente ante los respectivos tribunales ordinarios o comunes sin que antes una autoridad, distinta del tribunal o juzgado competente para conocer de la respectiva imputación penal, declare que ha dado lugar a formación de causa criminal en contra del servidor”.1 Tomando en cuenta lo anterior se entiende, entonces, que la explicación aceptada sobre el antejuicio es una condición específica para todo aquel funcionario del Estado, quien por razón del cargo desempeñado, goza del derecho del mismo y debe ser protegidos por esa prerrogativa en contra de acciones que tienden a buscar o solventar situaciones personales o desconocidas con acusaciones ilegales. “La justificación más común del derecho de antejuicio es aquella que supone que es una inmunidad de la cual goza el servidor público para que no pueda ser encausado criminalmente con base en imputaciones falsas o venganzas políticas personales. Esta  justificación es la que ha dado lugar a que el derecho de antejuicio se considere como un resguardo o reserva de impunidad, por el cual se protege o encubre al servidor que ha 1

Mario Fuentes Destarac, El derecho de antejuicio. en Revista Facultad de Derecho, Universidad Marroquín, pág. 14.

delinquido, y que ha hecho que se desconfíe de la institución, al extremo que hay quienes propugnan por su supresión”.2 FRANCISCO FONSECA PENEDO expresa que: “No se trata de que el funcionario, por el solo hecho de serlo, deba ser juzgado, por lo menos inicialmente, por funcionarios de mayor categoría, y menos aún, que por esa razón goce de una inmunidad especial que le permita cometer impunemente ciertos delitos, pues esa discriminación sería inaceptable”.3 Continúa exponiendo FONSECA PENEDO: “El derecho de antejuicio no esta instituido como una protección en favor del funcionario, sino de las funciones que le han sido encomendadas. El fundamento lógico de la institución del antejuicio no es jurídico sino político. Las diligencias previas a la declaratoria de haber lugar o no a formación de causa no tienen por objeto saber si el funcionario cometió el delito, porque esa función estaría encomendada al juez ordinario y a través de los procedimientos ordinarios. Sabido que existió el hecho, que es constitutivo de delito y que es imputable al funcionario acusado, será preciso hacer una valoración comparativa entre la gravedad del delito por una parte y la gravedad que causaría al orden institucional apartándolo de su cargo para ser sometido a proceso criminal. Esta valoración no debe hacerse pensando en la persona individual del funcionario, sino en la importancia de las funciones que le han sido encomendadas”.4 Por su parte HUMBERTO QUIROGA LAVIÈ, citado por Mario Fuentes Destarac, expresa que el juicio político: “Es un antejuicio: porque si no se lleva a cabo, no será posible sustanciar el proceso penal que pudiera corresponder; esto no surge en forma expresa de la Constitución, pero ha sido la doctrina pacifica sobre el punto. Se justifica para evitar la frecuencia y finalidad de

2

Ibid Francisco Fonseca Penedo, El derecho de antejuicio , Pág. 44.(Guatemala, C.A. Tipografía Nacional 1979) 4 Ibid. 3

querellas criminales que podrían estar motivadas en razones políticas, con lo cual se vería afectada mas la función que el funcionario”.5

“Comparto el criterio de que la institución del antejuicio protege la función y no a la persona del funcionario o empleado público.

Busca preservar la estabilidad del

desempeño del cargo e impedir que el ejercicio de la función se vea menoscabado fundamentalmente por las vicisitudes políticas. De ahí que el antejuicio tenga más connotación política que jurídica”.6

1.2. Definición: Derecho de antejuicio: “es la garantía que la Constitución Política de la República o leyes especificas otorgan a los dignatarios y funcionarios Públicos de no ser detenidos ni sometidos a procedimiento penal ante los órganos jurisdiccionales correspondientes, sin que previamente exista declaratoria de autoridad competente que ha lugar a formación de causa, de conformidad con las disposiciones establecidas en la ley.

El derecho de antejuicio termina cuando el dignatario o funcionario público cesa en el ejercicio del cargo, y no podrá invocarlo en su favor aún cuando se promueva por acciones sucedidas durante el desempeño de sus funciones. El antejuicio es un derecho inherente al cargo, inalienable, imprescriptible e irrenunciable”.7 Lo anterior significa que el derecho de antejuicio esta creado como un procedimiento administrativo, por lo tanto, no tiene vínculo de carácter jurisdiccional si no más bien ser una declaración de haber o no haber lugar a formación de causa. Es un derecho al goce de ciertas ventajas inseparables a la función o cargo encomendado, con una base eminentemente constitucional como lo esta previsto en la Carta Magna vigente y leyes ordinarias, el derecho de antejuicio ha sido considerado a determinadas personas que están al servicio del Estado para 5

Mario Fuentes Destarac,Op.Cit; pag.15 Ibid. 7 Articulo 3. Ley en Materia de Antejuicio , decreto 85-2002. 6

salvaguardar la estabilidad del desempeño del cargo y garantizar el ejercicio de la función pública. También el antejuicio es visto como el mecanismo que se activa cuando en el desempeño al frente de su labor el funcionario es cuestionado de manera que el ejercicio de la función afectaría la labor delegada. Por ello, se dice que el antejuicio tiene un carácter político, en cuanto está relacionado con una función del Estado y es independiente del carácter personal del funcionario. “El antejuicio es un instrumento “habilitante” de un proceso penal. La presunción de fidelidad de los funcionarios públicos a la constitución no descarta la posibilidad de autenticidad de las acusaciones que contra ellos se realicen. Esto es conforme con el propósito del antejuicio, el cual es, según la sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia descorrer el velo o la coraza de protección de la cual se encuentra investido el funcionario, en virtud de esa presunción que inicialmente le fuera concedida en razón del cargo”.8

1.3. Aspecto positivo del antejuicio: Se garantiza con el privilegio del antejuicio, el desempeño de las funciones al frente del cargo que esta bajo su responsabilidad de manera que sus detractores no afecten el desarrollo de la función desempeñada, garantizando con ello lograr el fin último que en este caso sería el beneficio o bien común para la población gobernada; preserva el buen desempeño de las responsabilidades que se derivan de la labor en el cargo, de manera que facilite el trabajo a realizar. El derecho del antejuicio en algún momento se ha considerado un limite a la persecución penal, en virtud de que el funcionario público debe tener derecho a que previo de iniciarle juicio en los tribunales competentes, se cumpla con el procedimiento de prejuzgamiento, que si bien no tiene una fundamentación legal si tiene una fundamentación de naturaleza jurídica doctrinaria y política por ser un asunto administrativo por razón de las funciones que desempeña ya sea en el Ejecutivo, como en otro órgano del estado, llámese legislativo o judicial. Por ello se considera que el antejuicio es una excepción al principio de Igualdad enunciado por la Constitución de la República de Guatemala. 8

www.Fusades org. Fusades. Com sv. Julio /10/2008.

Pero Francisco Fonseca Penedo advierte: “Aunque parezca aventurado asentar una tesis semejante, es preciso llegar a la conclusión de que el tribunal de antejuicio deberá declarar sin lugar la solicitud, aunque haya plena comprobación de que el funcionario es culpable del delito si su procesamiento pudiera causar al Estado un daño mayor que ha causado al agraviado por el delito”.9

1.4. Origen La institución del antejuicio tiene sus antecedentes en la Carta Magna Inglesa del año 1,376 (Siglo XII), y, fue recogida por la mayoría de constituciones en el mundo, como una garantía a la función, mas que, una garantía a la persona que la desempeñaba. “El primer pueblo que creó este tipo de instituciones y la manera de llevarlas a la práctica, fue el inglés, que sin lugar a dudas, es el pueblo por excelencia en la creación de instituciones y conceptos constitucionales, y que llegan a nuestros días. En algo han contribuido los Estados Unidos y Francia, pero en rigor, todo o casi todo, por parte de Inglaterra. La labor de Alemania ha sido más bien modesta. Fue siempre un pueblo con gran nivel cultural, pero en lo político alimentó, desde siempre, una vocación autoritaria, que llega hasta nuestros días. O mejor dicho, casi hasta nuestros días, pues en 1945, con la derrota del nazismo, las cosas empezaron a cambiar lentamente. Por cierto, no puede dejar de anotarse, que la gran sistematización del Derecho Público, la hace la doctrina alemana de fines del siglo XIX y de principios del XX, y luego ha tenido importantes desarrollos de altísimo nivel. Esto en el ámbito de los sistemas romanistas, porque en el concierto de las naciones que se rigen por el common law, las cosas son distintas. Pero, en fin, lo que nos interesa es el punto de partida. Fue en 1376 que en Inglaterra bajo el reinado de Eduardo III, se estableció, por vez primera, lo que hasta ahora se conoce como impeachment , terminología vetusta, pero que todavía se emplea, y así la entienden todos. Según informa el famoso Diccionario jurídico Black, viene del inglés antiguo, que a su vez, tiene que ver con acusar o impedir algo a alguien. Por tanto, el se utilizó desde 9

Francisco Fonseca Penedo. Op.Cit. pag. 44

entonces como una acusación que se hacía a alguien, normalmente, un funcionario de alto nivel. Lo curioso es que la palabra está referida sólo a la etapa inicial, o sea, a la acusación, pero nada dice de lo que viene después, que es todo un procedimiento de tipo parlamentario, que se inicia en la Cámara de los Comunes y termina en la Cámara de los Lores. Como se sabe, la Cámara de los Lores, o mejor dicho, una sección de ella compuesta por los Lores  jueces, son la instancia última de la judicatura inglesa, y tiene, por tanto, poderes  jurisdiccionales. En consecuencia, si bien todos lo entendían así, la “acusación” no sólo era eso; sino también defensa, debate, deliberación y finalmente sanción. En un principio, la Cámara de los Lores podía aplicar incluso la pena de muerte, y sin necesidad de mayorías calificadas. Por tanto, el en el Reino Unido (ese es su nombre oficial) es un proceso de tipo penal, que acaba con sanciones, que pueden ser de todo tipo, principales y accesorias.El problema con el inglés es que no se usa desde 1805. Por eso los manuales ingleses de los últimos años (todos con el título genérico de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo), casi ni lo mencionan, pues si bien no está abolido, ha caído en total desuso. Esto es, la normativa existe sin cambio alguno, pero los usos, es decir, la constitución material, es otra: la norma no ha sido modificada ni alterada, pero la realidad no concuerda con ella. Esto es lo que se conoce como mutación constitucional, término que al parecer no han entendido muchos (el concepto fue fijado por vez primera por Jellinek en 1906, y en castellano cupo su difusión a García Pelayo, quien así lo hizo en la primera edición de su famoso manual publicado en 1950 y reiteradamente editado desde entonces). Ahora bien, ¿cuál es la explicación del no uso del desde 1805?. Lo que anotan los autores, es que a principios del siglo XIX, empezó a asentarse en definitiva el régimen parlamentario en Inglaterra (en especial, en 1832 con las reformas de ese año), quedando el Rey tan limitado y tan sujeto al control parlamentario, que encontraron otros medios más rápidos y más eficaces para hacer efectiva la responsabilidad política, sin perjuicio de

los delitos que pudieran cometerse en el cargo, que en este caso, lo llevarían los tribunales comunes.

1.5. El caso de los Estados Unidos Como se sabe, el derecho inglés pasó a las colonias, pero no pasó intacto. Algunas modificaciones se hicieron, y una de ellas lo fue en la institución del impeachment, que lo mantuvieron, pero al que quitaron contenido penal. Pasó a ser simplemente un proceso de carácter político que envolvía dos cosas: suspensión en el cargo e inhabilitación en la función pública. Esto último no lo vieron como una sanción penal, sino como una sanción política, pues entendían que aquél que había sido destituido del cargo por determinados delitos o conductas graves, no podía volver a postular a un cargo público, precisamente en defensa de los electores y de la ciudadanía en general. El proceso se hizo más complicado, por cierto, si bien se ha utilizado con más frecuencia - la última vez en el caso de Clinton aun cuando hay mayorías calificadas para tomar decisiones finales, lo que no sucede en Inglaterra (cuando estaba vigente). Esto es, era un proceso por determinados cargos, algo imprecisos por cierto, pero que apartaban a la persona del puesto y lo inhabilitaban para volver a él. Y esto con independencia a que todo lo actuado pasase al Poder Judicial, que iniciaba un proceso penal de consecuencias imprevisibles. Así quedó consignado en la Constitución de los Estados Unidos (artículo 1, sección 3, cláusulas 6 y 7). Y lo llamaron

impeachment 

,

aun sabiendo que el término no era

enteramente apropiado, pero así lo hicieron. El gran difusor del modelo norteamericano de gobierno fue, sin lugar a dudas Tocqueville, que así lo consignó en su clásica obra de 1835 sobre la democracia en América. Pero a nivel jurídico, fue mucho más importante la obra de Joseph

Story,

discípulo y luego

compañero del gran Marshall en la Corte Suprema, en donde permaneció más de 30 años (1811-1835). En ese largo período, se dedicó a acumular experiencia y lecturas, y editó unos comentarios a la Constitución de los

Estados Unidos en dos tomos, que circularon ampliamente. Tal fue su éxito, que él mismo hizo un manual de su obra, que fue prontamente traducida al francés. Fue lectura obligada de políticos y estadistas latinoamericanos del siglo XIX, en donde el modelo norteamericano tuvo mucho predicamento, como es sabido. Y la obra, considerada como un clásico, se sigue leyendo hasta ahora. Ahora bien, en esa obra, el célebre Story se refiere al como el proceso al que antes nos hemos referido, indicando que dicho es un proceso político, que sin embargo, podía acabar en el Poder Judicial. Y tiempo más tarde, la obra se traduce al castellano en forma casi simultánea: en Argentina en 1860 y en México en 1879, ambas traducciones con varias ediciones. Y en ambos casos, los dos traductores al ver la palabra impeachment, la traducen como “juicio político”, haciendo caso de la indicación de Story de que esa era la naturaleza del instituto. Un gran estadista brasileño, Ruy Barbosa, a poco de inaugurarse la República en 1891 (antes el Brasil fue Imperio como se sabe) introdujo el mismo vocabulario, conjuntamente con la literatura jurídica norteamericana (el libro de

Story

se tradujo al portugués en

1894). En el Uruguay, un eminente constitucionalista de fines del siglo XIX, Justino Jiménez de Aréchaga, en su célebre estudio sobre el Poder Legislativo, lo traduce de igual manera. Y en el Perú, lo hacen varios de esa época, como Luis Felipe Villarán. Sin embargo, tiempo después hubo algunos comentaristas que optaron por traducir por “acusación”, lo cual era una traducción casi literal. Y otros lo llamaron antejuicio, precisamente porque era la antesala de un proceso en forma. Esto es, una sola palabra dio lugar a tres traducciones distintas, que en el fondo significan lo mismo. La doctrina peruana la ha usado como equivalentes, pero con preferencia por el último, o sea, por juicio político, que es la traducción más englobante. Y que es de uso pacifico en la doctrina constitucional latinoamericana”10

10

www. Garcíabelaunde.com/  Antejuicio, Acusación Constitucional, Juicio Político, Lima, en "Revista Jurídica del Perú" . Año LIV N°55 marzo/abril 2004, Normas Legales. Pags.2 a 8.septiembre/15/2008.

1.5. Inmunidad y antejuicio en Guatemala, antecedentes históricos. En el derecho de antejuicio se han venido incorporando nuevos cargos de funcionarios de una forma ascendente pues en el principio solo unos pocos funcionarios gozaron del mismo, por el contrario en la actualidad hay un sin número de funcionarios que se les ha otorgado el tan discutido privilegio, prueba de ello es que la misma Corte de Constitucionalidad emitió resolución enmendando ese tan extendido privilegio. Con este antecedente quienes gozaron al principio de nuestra institucionalidad fueron diputados y otros altos funcionarios, Presidente y Vicepresidente, y hasta asesores.

1.5.1. Época Colonial La institución del antejuicio encuentra su asidero legal en las Constituciones de 19 de marzo de 1812, Constitución Política de la Monarquía Española (Constitución de Cádiz), promulgada en Cádiz el 19 de marzo de 1812. Estuvo vigente en el país aún antes de la institucionalidad independiente. Ya entonces se contemplo el concepto de inmunidad aun para asuntos de orden civil. Así es que en el “Articulo 128, expresa que los diputados serán inviolables por sus opiniones, y en ningún tiempo ni caso, ni por ninguna autoridad podrán ser reconvenidos por ellas. En las causas criminales que contra ellos se intentaren, no podrán ser juzgados sino por el Tribunal de Cortes en el modo y forma que se prescriba en el reglamento de gobierno anterior de las mismas. Durante las sesiones de las Cortes, y en un mes después, los diputados no podrían ser demandados civilmente ni ejecutados por deudas.” Y el Artículo 228. Nos refiere que para ser efectiva la responsabilidad de los Secretarios del despacho, decretarán ante todas las cosas las Cortes ha lugar a formación de causa; evidencian estos dos artículos que quienes gozaron del el privilegio del antejuicio son diputados y secretarios del despacho, por el tiempo que duren las sesiones de las cortes y un mes mas ni en lo civil y menos por deudas contraídas. Bases Constitucionales de 1823. En estas bases podemos apreciar que en el artículo 8 se establece con claridad que es la Constitución la que otorga derecho de antejuicio.

Artículo 8 Atribuciones del senado: Declarar cuando hay lugar a formación de causa, respecto a los embajadores y demás ministros; de los secretarios del despacho, y otros oficiales que señale la Constitución. El Artículo 18. Atribuciones de la Suprema Corte de Justicia. 2ª. Juzgara en las causas del Presidente, y Vice-Presidente, de los Senadores, de los Embajadores y demás ministros, de los secretarios del despacho y otros oficiales en que el senado declare haber lugar a formación de causa. Articulo 19. En las acusaciones contra el presidente y vice-presidente si ha hecho sus veces, declarará el Congreso cuando ha lugar a formación de causa juzgara la Suprema Corte y conocerá en apelación el tribunal que establece el art. 21. Articulo 20. En las acusaciones contra los senadores y vice-presidente, declarara el Congreso cuando ha lugar a la formación de causa y la Suprema Corte juzgara. Articulo 21. En las acusaciones contra individuos de la Suprema Corte, el congreso declarara cuando ha lugar a la formación de causa, y juzgara un tribunal nombrado con anterioridad por el senado, y compuesto de suplentes senadores o representantes, que no haya entrado al ejercicio de sus funciones. Articulo 22. En las acusaciones contra individuos del mismo Congreso, declarará éste cuándo ha lugar a formación de causa, la que será seguida y determinada por el mismo, según prescriba el reglamento. Con mucha claridad las Bases Constitucionales de 1823, señalan quienes gozaran del antejuicio entre ellos los Embajadores, secretarios del despacho, y otros oficiales, Presidente, y VicePresidente, Senadores, individuos de la Suprema Corte. Constitución de la República Federal de Centro América, dada por la Asamblea Nacional Constituyente en 22 de noviembre de 1824. Es aquí donde se reconoce la inmunidad parlamentaria protegiendo las expresiones en el ejercicio del cargo, por ejemplo: El Artículo 63. En ningún tiempo ni con motivo algunos los representantes pueden ser responsables por proposición, discurso o debate en el Congreso o fuera de el sobre asuntos relativos a su encargo. Y durante las sesiones y un mes después no podrán ser demandados civilmente, ni ejecutados por deudas;

Articulo 103. ( de las atribuciones del senado) Declarara cuando ha lugar a formación de causa contra los ministros diplomáticos y cónsules en todo género de delitos; y los secretarios del despacho – el comandante de armas de la Federación. Los comandantes de los puertos y fronteras – los ministros de la tesorería general – y los jefes de las rentas generales por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, quedando sujetos en todos los demás a los tribunales comunes. Articulo 125.

(El senado) En caso que los informes sean necesarios para exigir la

responsabilidad al Presidente, no podrán rehusarse por ningún motivo, ni reservarse los documentos después que se haya declarado haber lugar a la formación de causa; Articulo 143. Deberá declararse que ha lugar a formación de causa contra los representantes en el Congreso –traición - venalidad falta grave en el desempeño de sus funciones – y delitos comunes que merezcan penas más que correccional. Articulo 144. En todos estos casos y en los de infracción de la ley, y usurpación, habrá igualmente lugar a la formación de causa contra los individuos del senado, de la Corte Suprema de Justicia, contra el presidente y vicepresidente de la República y secretarios del despacho. Articulo 148. En las acusaciones contra individuos del Congreso, declara este cuando ha lugar a la formación de causa, la que será seguida y terminada según la ley de su régimen interior. Articulo 149. En las acusaciones contra el Presidente y Vicepresidente, si ha hecho sus veces, declarará el Congreso cuando ha lugar a formación de causa: juzgara la Suprema Corte (…) Articulo 150. En las acusaciones contra individuos de la Suprema Corte, el Congreso declarará cuando ha lugar a la formación de causa; y juzgará el tribunal que establece el articulo. 147. Articulo 151. En las acusaciones contra los senadores y vice – presidente, declarará el Congreso cuando ha lugar a la formación de causa; y juzgará la Suprema Corte. Como hemos visto aparte de que amplía a otros funcionarios este derecho de antejuicio, tal el caso a los ministros diplomáticos y cónsules, y dice que en toda clase de delitos; el comandante de armas de la Federación - Los comandantes de los puertos y fronteras – Los ministros de la

tesorería general – y, Los jefes de las rentas generales. El antejuicio incluye también otras acciones constitutivas de delito como por ejemplo la usurpación. Primera Constitución del Estado de Guatemala (del 11 de octubre de 1825). En esta primera constitución el “Articulo 83. Los representantes son inviolables por sus opiniones emitidas de palabra o por escrito en el ejercicio de su cargo; no podrá reconvenírsele por ellas en tiempo alguno, ni por ninguna autoridad, y durante las sesiones y un mes después, tampoco podrán ser demandados civilmente ni ejecutados por deudas.” Articulo 94. Corresponde a la Asamblea: 21. Declarar cuando ha lugar a formación de causa contra los diputados, individuos del Congreso, jefe y 2ª jefe del Estado, secretarios o secretarios del poder ejecutivo, e individuos de la Corte Superior de Justicia.” Articulo 128. ( el consejo representativo) Declarará cuando ha lugar a formación de causa, por delitos cometidos en el ejercicio de sus empleos, contra los mismos funcionarios y contra los magistrados y jueces inferiores a la Corte Superior de Justicia; a excepción de los jefes Militares de Coronel inclusive abajo. Articulo 210. ( la Corte Superior) 4. Juzgara en las acusaciones contra el primer jefe de Estado, secretario o secretarios del despacho, y contra el segundo jefe si hubiere ejercido las funciones del primero: en las del presidente e individuos del consejo representativo, y originariamente de las de todos los demás funcionarios contra quienes hubiere declarado el consejo haber lugar a formación de causa. Acta constitutiva de la República de Guatemala decretada por la asamblea Constituyente el 19 de octubre de 1851. “Articulo 11. ( de la Cámara de representantes). (…)En los casos de acusación contra los representantes, Presidentes de la República, Secretarios del despacho, Rejentes, Magistrados y Fiscales de la Corte de Justicia, Ministros diplomáticos y Consejeros de Estado, la Cámara declara si ha lugar a juicio y en su caso lo manda abrir en los términos que establezca una ley. (…)” (sic)

1.6.2. Época de la Revolución Liberal Ley Constitutiva de la República de Guatemala decretada por la Asamblea Nacional Constituyente el 11 de diciembre de 1879.

Articulo 44. Los diputados desde el día de su elección gozaran de las siguientes prerrogativas: 1º. Inmunidad personal para no ser acusados ni juzgados si la Asamblea no autoriza previamente el enjuiciamiento, declarando haber lugar a formación de causa, pero en el caso de delito “infraganti” podrán ser arrestados. 2º. Irresponsabilidad por todas sus opiniones su iniciativa parlamentaria y por la manera de tratar los negocios en el desempeño de su cargo. Es aquí donde se considera ya el delito cometido en flagrancia o infraganti, señalando que pueden ser arrestados, pero como lo señala el Artículo 46. Si la Asamblea no estuviere reunida, la Comisión permanente declarará si ha o no lugar a formación de causa contra el diputado. Artículo 47. Si algún diputado fuere aprehendido en delito flagrante, será puesto inmediatamente a disposición de la Asamblea; y en su receso, de la Comisión permanente. Articulo 53. También es atribución de la Asamblea Declarar si ha lugar a formación de causa contra el Presidente de la República, Ministros del Despacho, Consejeros de Estado, Magistrados, Fiscales de los Tribunales Superiores y Fiscales de Gobierno. Articulo 69. Habrá tres designados electos por la Asamblea Legislativa para que, por su orden, y en los casos que la constitución lo exprese, sustituyan al Presidente de la República. Gozaran de las prerrogativas e inmunidades de los diputados. Articulo 89. Se nombraran cinco Consejeros suplentes: tres por la Asamblea y dos por el Ejecutivo, para llenar las vacantes que ocurran por muerte, ausencia o impedimento de los propietarios. Los consejeros en funciones, devengaran el sueldo que se les asigne; y no podrán ejercer ningún otro empleo público remunerado, a excepción de los de la instrucción; pero el cargo de consejero, nombrado por la Asamblea, no es incompatible con el de Diputado. Los miembros del Consejo de Estado gozarán de las mismas inmunidades que los Magistrados.

1.6.3. Época de la Revolución de Octubre Constitución de la República de Guatemala decretada por la Asamblea Constituyente el 11 de marzo de 1945.

Articulo 107. Los diputados, desde el día de su elección gozarán de las siguientes prerrogativas. 1º. Inmunidad personal para no ser acusados ni juzgados si el Congreso no autoriza previamente el enjuiciamiento, declarando haber lugar a formación de causa, pero en el caso de delito “infraganti” podrán ser aprehendidos. Articulo 109. Si el Congreso no estuviere reunido, la Comisión Permanente declarará si ha o no lugar a formación de causa contra los diputados. Articulo 110. Si algún diputado fuere aprehendido infraganti, será puesto sin demora a disposición del Congreso y no estando este reunido, de la Comisión Permanente. Articulo 116. También es atribución del Congreso declarar si ha o no lugar a formación de causa contra el Presidente de la República, Presidentes de los organismos Legislativo y Judicial, Ministros de Estado, Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal de Cuentas, Procurador General de la Nación, Jefe de las Fuerzas armadas y Diputados. (…)

Constitución de la República de Guatemala decretada por la Asamblea Nacional Constituyente el 2 de febrero de 1956. Articulo 25. Solo los Partidos Políticos, legalmente organizados e inscritos podrán postular candidatos para los cargos de Presidente de la República y Diputados. Desde el momento de ser proclamado, el candidato goza de inmunidad personal y solo podrá ser detenido y enjuiciado si, en virtud de acusación formal, la Corte Suprema de Justicia declarara que ha lugar a formación de causa en su contra. Se exceptúa el caso de delito infraganti. Articulo 37. Los Magistrados del Tribunal Electoral deberán ser mayores de cuarenta años de edad y hallarse en el pleno goce de sus derechos ciudadanos. Tendrán las mismas preeminencias e inmunidades que los diputados. Articulo 137. Los diputados son dignatarios de la nación y gozarán, desde el día que se les declare electos de las siguientes prerrogativas: 1º. Inmunidad personal para no ser acusados ni  juzgados si el Congreso no autoriza previamente el enjuiciamiento, declarando haber lugar a formación de causa. Cuando se les sorprenda en delito infraganti, podrán ser aprehendidos pero deberán ser puestos inmediatamente a disposición del Congreso para los efectos del antejuicio.

Articulo 144. Corresponde al Congreso: 12. Si ha lugar a formación de causa contra el Presidente de la República , Presidente de la Corte Suprema de Justicia, Magistrados, Ministros de Estado, Procurador General de la Nación y Diputados al Congreso. (…) Articulo 211. (…)Los Jueces del Tribunal (de Cuentas) y el Jefe de la Contraloría de Cuentas, gozaran de las mismas inmunidades que los Magistrados de las Salas de Apelaciones. Articulo 237. Los alcaldes no podrán ser enjuiciados ni detenidos, sin que preceda declaración de autoridad judicial competente, de que ha lugar a formación de causa, salvo el caso de delito infraganti. Hasta aquí es donde se consideran a los alcaldes para que gocen del derecho del antejuicio. Articulo 243. La Asamblea Constituyente y el Congreso de la República, podrán funcionar simultáneamente. Las calidades requeridas para ser diputado a la Asamblea Constituyente son las mismas que se exigen para ser Diputado al Congreso, y los Diputados Constituyentes gozarán de las mismas inmunidades y privilegios. Constitución de la República de Guatemala decretada por la Asamblea Constituyente el 15 de septiembre de 1965. Articulo 23. Todo candidato desde el momento de ser proclamado, goza de inmunidad personal y sólo podrá ser detenido o enjuiciado si se declara que ha lugar a formación de causa en su contra. Se exceptúa el caso de delito infraganti. La ley Electoral determinará a quien compete hacer esta declaración, según los casos. Articulo 39. El director del Registro y los miembros en funciones del Consejo Electoral, deberán tener las mismas calidades

y gozarán de las inmunidades Y preeminencias

correspondientes a los diputados al Congreso de la República. Articulo 160. Los Diputados son representantes de la Nación, y como garantía para el ejercicio de su función

parlamentaria, gozarán desde el día

que se les declare electos, de las siguientes

prerrogativas: 1o. Inmunidad personal para no ser acusados ni juzgados si el Congreso no declara previamente que ha lugar a formación de causa. Cuando se le sorprenda en delito infraganti, podrán ser aprehendidos, pero deberán ser puestos inmediatamente a disposición de Congreso para efectos del antejuicio.

2o. Irresponsabilidad por sus opiniones, por su iniciativa y por la manera de tratar los negocios en el desempeño de su cargo. Articulo 161. Cuando el Congreso no este reunido, corresponde a la comisión permanente la declaratoria de haber o no lugar a formación de causa contra los diputados. Articulo 191. (…) El Vicepresidente deberá reunir las mismas calidades que el Presidente de la República, gozara de iguales inmunidades y tiene en el orden jerárquico del Estado el grado inmediato inferior al de dicho funcionario. Articulo 296. (…) El secretario general de la Presidencia de la República y el Privado, deberán reunir las mismas calidades que se exigen a los ministros y gozarán de iguales prerrogativas e inmunidades. Articulo 211. (…) Los Consejeros de Estado tendrán las mismas prerrogativas e inmunidades que corresponden a los diputados al Congreso de la República. En caso de antejuicio conocerá la Corte Suprema de Justicia. En la ley reguladora de la materia de nuestros días ya no considera a los consejeros con la prerrogativa del antejuicio. Articulo 221. (…) El Procurador General será nombrado por el Presidente de la República escogiéndolo de terna que le proponga el Consejo de Estado. Deberá ser abogado colegiado, con no menos de diez años de ejercicio profesional o de servicios en el Organismo Judicial y tendrá las mismas preeminencias e inmunidades que los ministros de Estado. Articulo 227. ( el jefe de la Contraloría de Cuentas ) gozará de iguales inmunidades que los magistrados de la Corte de Apelaciones. Articulo 269. ( otorga inmunidad a los miembros de la Asamblea Nacional Constituyente). En síntesis el derecho al antejuicio es, y ha sido un trámite previo, que tiene como propósito el proteger al funcionario público por razón del cargo que ocupa, garantizando el desempeño de sus labores al frente de las atribuciones encomendadas. En nuestro medio este, ha sido extendido a otros funcionarios al extremo de hacerse necesaria una opinión consultiva a la Corte de Constitucionalidad, para constatar si en realidad estos funcionarios gozan de privilegio o el derecho de antejuicio, en concordancia con la Constitución de la República

vigente;

acertadamente esta Corte de Constitucionalidad a declarado y rechazado que estos funcionarios no les corresponde gozar de tal privilegio.

1.7. Naturaleza jurídica Derecho público: es el conjunto de normas que regulan la conducta de las personas en una sociedad. En este conjunto de normas se incorporan especialmente el derecho penal, el derecho constitucional y el derecho administrativo. Esas normas rigen las relaciones entre los particulares y el Estado. Citamos como ejemplo, aquella persona que se cree comete delito, irrumpe con su accionar contra una disposición penal que origina perjuicio a la sociedad, entonces al Estado le corresponde a través del Ministerio público perseguir al infractor. Como lo expresa la ley en materia de antejuicio, sobre la naturaleza de la ley. La presente ley es de orden público. Por ello se dice que según su naturaleza, la ley de antejuicio es de orden oficial, o eminentemente administrativa, y, es que, es el Estado a quien le atañe, la responsabilidad de su implementación y aplicación, a través de los órganos correspondientes.

1.8.

Características:

1.8.1. El antejuicio es un derecho inherente al cargo, porque no se puede apartar de la función que desempeña, habilitando al funcionario en el goce del privilegio del antejuicio. Quiere decir que se otorga para lograr un mejor desempeño de la labor, en la administración pública. Ejemplo si un funcionario deja de prestar sus servicios al Estado, el ya no goza de la inmunidad, pero el que lo sustituye en el puesto gozará del mismo.

1.8.2. Inalienable, no se puede transferir a otro, es decir que la función pública no se puede trasladar a otro funcionario por ser indelegable. La Constitución Política de la República de Guatemala, norma esta condición:

“Artículo 154. Tercer párrafo, La función pública no es

delegable, excepto en los casos señalados por la ley y, no podrá ejercerse sin prestar previamente juramento de fidelidad a la Constitución”. Quiere decir que hay una cantidad de funcionarios que la ley señala que quienes se les otorga dicho beneficio y si la ley no lo manda no se le puede delegar a otro funcionario.

1.8.3. Imprescriptible que no se extinguen por el transcurso del tiempo, pues se debe relacionar con el cargo y no con el funcionario, que pasarán los funcionarios que sean y gozarán del antejuicio.

1.8.4. Irrenunciable de los cuales no se puede renunciar, pues no es asunto ligado a la persona si no es por el cargo que ostenta. La protección a la persona es derivada de la protección a la función.

1.8.5. Juicio previo cuyo objeto es verificar si la conducta del dignatario y funcionario Público es constitutivo de delito, mediante un procedimiento administrativo y no jurisdiccional.

1.8.6. Es un derecho del cual gozan los funcionarios públicos y dignatarios de no ser detenidos ni sometidos a procedimiento penal ante los órganos jurisdiccionales por razones inherentes al cargo que ocupan, sin antes investigarle de manera administrativa.

1.8.7. Es un acto pre-procesal por ser un acto administrativo, se da antes de que el órgano ordinario judicial conozca, el cual habilita para su posterior conocimiento del órgano  jurisdiccional y competente.

1.8.8. Lo interpone cualquier persona, que considera que el funcionario o dignatario, comete una acción, tipificada en nuestro ordenamiento jurídico penal, mediante acusación o querella, la cual debe ser investigada por orden de juez competente después de la fase administrativa.

1.8.9. El antejuicio no es un proceso judicial sino prejudicial, por lo cual éste debe concluir con una declaración de haber o no haber lugar a formación de causa, porque antes de que conozca  juez competente debe agotarse la vía administrativa.

1.8.10. El derecho de antejuicio reconoce al delito infraganti como un agravante y la ley establece que su aprehensión debe ejecutarse, considerada esta una excepción a la norma.

1.9. Finalidad: El antejuicio tiene el propósito de proteger a los funcionarios, al Estado y a los administrados, no puede ser una ardid legal para garantizar la impunidad: a funcionarios porque es a ellos a quienes se les concede ese privilegio con el objetivo de que puedan desarrollar sus funciones sin que nadie les limite el trabajo ya sea por intereses políticos, o desconocidos. Que la inmunidad protege a la función publica primeramente, el resguardo a la persona se debe a que el funcionario o dignatario es justamente el que ejerce la función administrativa. Proteger a la persona sería lo contrario al espíritu que persigue el antejuicio, su objetivo en todo caso seria a la función. El resguardo a la persona, es el resultado de la protección a la función pública, que es aquella, que en su ejercicio podrá causar daños, sean estos de orden político, económicos, al Estado o particulares quienes en busca de defender esos intereses podrían plantear denuncias o querellas que, si no son sometidas al tamiz del antejuicio, harían vulnerable la función pública, al poner en situación de fragilidad al funcionario que la ejercita recapitulando: tiene un origen anglosajón, surge en Inglaterra, Estados Unidos y en Guatemala se incorpora en todas las constituciones que ha tenido la República desde cuando dependíamos directamente de la Monarquía Española (1812).

1.10. Conclusiones: El antejuicio es un procedimiento administrativo que prejuzga, no tiene jurisdicción competencia por lo tanto no es un

ni

proceso de juzgamiento, por parte de los tribunales de

Justicia. Considerada como un derecho, prerrogativa, inmunidad, privilegio, garantía que la Constitución Política de la República y leyes específicas conceden a los funcionarios públicos que por mandato de ley de se les puede detener ni menos iniciar procedimiento penal ante los órganos  jurisdiccionales, sin que en forma anticipadamente exista declaratoria de autoridad competente que ha lugar a formación de causa, de conformidad con las disposiciones establecidas en la ley. Es de orden público, con la finalidad es proteger a los funcionarios, al Estado y a los administrados, con el objetivo de que puedan desarrollar sus funciones sin que nadie se las pueda limitar durante dure en el cargo.

Capitulo 2 2. Introducción:

El delito flagrante.

Es aquella conducta, acción u omisión que transgrede el orden jurídico penal, en la cual una persona particular o funcionario público, comete delito, frente a testigos, como es el caso que atañe en este trabajo. El delito que se está ejecutando, es visto en ese preciso momento de cometerlo, es lo que se denomina delito infraganti y es un punto importante del cual trato de abordar, así mismo, lo relativo ha flagrancia, cuasi flagrancia, quienes pueden detener cuando se comete este delito, importancia de la definición, el papel que la prensa desempeña en su que hacer cotidiano, como también sus características.

La flagrancia y cuasi flagrancia se explicará de manera que pueda clarificarse el o los conceptos, lograr su diferencia, que estriba en la cuestión del tiempo en la comisión del delito, por ejemplo, cuando alguien se le sorprende en el momento mismo y cuando al autor se le sea aprehendido inmediatamente después, de haberse descubierto el delito, con las cosas o instrumentos pertenecientes o relacionados con la infracción recién cometida.

También resulta necesario hacer notar, que, como el Código Procesal Penal lo señala, quienes pueden detener en estos casos, la Policía Nacional Civil, así también, cualquier persona está autorizada a practicar la aprehensión y a impedir que el sujeto juntamente con las evidencias recogidas continúe, con la perpetración del acto, presentándolo inmediatamente al, Ministerio Público, Policía Nacional Civil, o a la autoridad más próxima. Es importante resaltar que el arresto ciudadano esta autorizado por la misma ley, encontrándose reglado en el artículo 257 del Código Procesal Penal vigente. En el caso de los Funcionarios Públicos y Dignatarios, es diferente pues la ley específica, faculta ponerlo a disposición del Congreso, Comisión Permanente si es que este esta en receso, para el caso de los diputados, los alcaldes y otros como lo manda la Ley en Materia de Antejuicio, para poder hacer un investigación de tipo administrativo llamase prejuzgamiento, declarando si ha o no lugar a formación de causa. Concluyendo que es necesario interpretar correctamente la norma cuando

se trate de delitos cometidos fuera de su relación de trabajo, y, en forma flagrante, pues hasta el momento se hace una aplicación al contenido de la ley citada anteriormente sin hacer la diferencia, y, es que en la actualidad, insisto que se violenta la norma con delitos sin relación con el cargo, entonces no hay derecho a la inmunidad, pero en nuestro medio se ha generalizado, cuando a mi criterio debería de procesarse al funcionario público de manera normal que a cualquier ciudadano.

2.1. Conceptualización del delito flagrante: Es aquella transgresión al orden normativo jurídico penal, frente a testigos y en

este caso

específico, aquel delito cometido por funcionario o dignatario público el cual tiene o no relación con las funciones que desempeña.

Un delito flagrante es, aquel delito que se está ejecutando y visto en ese preciso momento de cometerlo. La distinción es por tanto una cuestión de oportunidad y tiempo, dado que se refiere al momento en el cual el delito se está cometiendo.

2.2. Definiciones de delito flagrante: “Aquel en que el delincuente es sorprendido mientras lo esta cometiendo; cuando es perseguido y detenido sin solución de continuidad con respecto a la ejecución, tentativa o frustración; y cuando es aprehendido en circunstancias tales, o con objetos, que constituyen indicios vehemente de la comisión del delito y de la participación del sospechoso por ejemplo, quien posee los efectos robados y no da descargos de su posesión o quien aparece con lesiones o manchas de sangre junto a alguien matado o se sabe estuvo en contacto con él hasta la última hora de la víctima. La evidencia de las pruebas se traduce a veces en simplificaciones procesales, que abrevian el fallo”.11

11

Guillermo Cabanellas. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, (Buenos Aires: Editorial Eliasta, Pag.67).

“El descubierto en el momento mismo de su realización.

Escriche lo ha descrito como

el que se ha consumado públicamente y cuyo perpetrador ha sido visto por muchos testigos al tiempo que lo cometía”.12

“Es el que se comete en presencia de una o más personas quienes se convierten en testigos o cuando se le descubre seguidamente después de su comisión, si el hechor

es

aprehendido con armas, instrumentos, huellas o documentos relativos al delito recién cometido. (...) El concepto de delito flagrante presenta importancia en relación al Derecho Político, ya que constitucionalmente los diputados y senadores únicamente pueden ser detenidos cuando son sorprendidos in fraganti”.13

2.3. Flagrancia y cuasi-flagrancia Estos dos conceptos tienen una relación estrecha en cuanto uno se da en el momento de la comisión del hecho y, el otro minutos después, entonces en forma legal, insinúo que teóricamente son equiparadas como flagrancia y cuasi-flagrancia. La flagrancia existe cuando se descubre al autor en el instante mismo de la comisión del delito, invariablemente lo que exige la ley es que el delito se cometa delante de una o más personas, aunque el autor no haya sido aprehendido en ese rato. En la cuasi-flagrancia, se requiere que el autor sea aprehendido seguidamente después de haberse descubierto en la perpetración del delito y con las objetos o herramientas pertenecientes o relacionados con la infracción recién cometida, o como lo clama nuestro grupo social con las manos en la masa. El término instantes después de cometido el delito merece un análisis: será un asunto de tiempo, deberá referirse a segundos, minutos concretos, exactos, tiene un sentido condicional, cubre un tiempo muy pequeño comprendido entre la ejecución del delito y unos instantes posteriores, que no puede ser otro que aquel en que se persigue al autor, luego de la comisión del delito hasta que cesa la persecución física, o es aprehendido. Pero, si al detenido no se lo encuentra, con huellas, instrumentos o efectos de delito que hagan pensar fundadamente que acaba de participar en la comisión del mismo, entonces no se perfecciona la cuasi-flagrancia.

12 13

Manuel Ossorio, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. ( Buenos Aires: Editorial Eliasta, 1981). Ibid., pag. 215.

2.4. Quienes pueden detener por delito flagrante: Q

Los agentes de la Policía Nacional Civil pueden aprehender a una persona sorprendida en delito flagrante o inmediatamente después de su comisión y la pondrán a órdenes del juez competente dentro de las seis horas posteriores, establece la Constitución Política de la República y la norma procesal penal. Pero también debemos señalar, que cualquier persona está autorizada a practicar la aprehensión, pero debe entregar inmediatamente al aprehendido a la policía y ésta, a su vez, presentarlo al juez competente. Esta obligación se encuentra prevista en el Código Procesal Penal, guatemalteco, cuando se refiere a los deberes y atribuciones de la Policía Nacional Civil, pues en la norma preceptúa: Que es atribución del policía Nacional Civil proceder a la aprehensión de las personas sorprendidas en delito flagrante, y su deber es ponerlas dentro de las seis horas siguientes a las órdenes del juez competente, junto con el parte informativo para que el juez confirme o revoque la detención de lo cual informará en forma simultánea al Fiscal. Entramos en un momento fundamental en materia de garantías, y es que la calificación de la flagrancia o de la cuasiflagrancia, le corresponde al Juez, tanto en el supuesto de la aprehensión por parte del agente de policía cuanto por cualquier persona que lo realice. Articulo 257 Código Procesal Penal guatemalteco. La policía deberá aprehender a quien sorprenda en delito flagrante. Se entiende que hay flagrancia cuando la persona es sorprendida en el momento mismo de cometer el delito. Procederá igualmente a la aprehensión cuando la persona es descubierta instantes después de ejecutado el delitos con huellas, instrumentos o efectos del delito que hagan pensar fundamente que acaba de participar en la comisión del mismo. La policía iniciará la persecución inmediata del delincuente que haya sido sorprendido en flagrancia cuando no haya sido posible su aprehensión en el mismo lugar del hecho. Para que proceda la aprehensión en este caso, es necesario que exista continuidad entre la comisión del hecho y la persecución.

En el mismo caso, cualquier persona está autorizada a practicar la aprehensión y a impedir que el aprehendido, juntamente con las evidencias recogidas, deberán ser presentadas al Ministerio Público, a la Policía o a la autoridad más próxima. El Ministerio Público podrá solicitar la aprehensión del sindicado al juez o tribunal cuando estime que concurren los requisitos de ley y que resulta necesario su encarcelamiento, en cuyo caso lo pondrá a disposición del Juez que controla la investigación. El Juez podrá ordenar cualquier medida sustitutiva de la privación de libertad, o prescindir de ella, caso en el cual liberará al sindicado.

2.5. El rol de la prensa y los medios de comunicación social Hacer un análisis con respecto a las denuncias que la prensa en general lleva a cabo con el afán de informar a la población, ya que, los temas que conocen las personas particulares no pueden dar a conocer ni mucho menos denunciar por sentirse amenazados, es allí en donde acuden, al periodista por lo que, se le involucra constantemente, y se visibilizan en los actos cometidos frente a testigos, la flagrancia o cuasi flagrancia delictual. El delito en cualquiera de sus expresiones causa miedo en la población. El periodista formando parte del colectivo o masa social, como un ciudadano común y corriente ha experimentado habitualmente estar cerca de los acontecimientos, en nuestro medio, tiene una gran responsabilidad que debe ser asumida obviamente con un sustento ético, de lo que se deduce que existe un compromiso con la verdad. El periodista es un individuo, que ve y describe a partir de su experiencia periodística cotidiana, por lo tanto carece y no podemos requerirle objetividad, pero eso no quiere decir que carezca de veracidad es decir la información, la veracidad es lealtad a los hechos, como el periodista los descubre, o como los ve, como deduce de lo que investiga y, no sólo sobre los grandes temas, sino también sobre los hechos cotidianos que hacen la noticia de cada día y que debe registrar con claridad, exactitud y sin tergiversaciones. En esa noticia que surge cotidianamente día a día, el periodista se encuentran frente a lo que llamamos el delito flagrante o infraganti, y que es donde surge la noticia. Es aquí en donde estructura su reportaje.

En esos hechos son seres humanos con derechos, tanto aquellos que alteran el orden cuanto las víctimas, a quienes la Constitución les otorga garantías mínimas. Por eso más allá de la veracidad, está en juego los derechos humanos que deben ser observados. Como sería el derecho a la privacidad, a la presunción de inocencia, a la imagen, a la honra etc. Por mandato Constitucional todos somos sujetos a la ley y no superiores a ella, por lo tanto la observancia es general a todos los ciudadanos. Hago mención al quehacer especifico de la Policía Nacional Civil, en torno al parte policial, que no siempre expresa la verdad, el delito flagrante es susceptible de interpretación y calificación, de forma individual, se precisa entonces que el hecho sea calificado por el Juez, y a lo mejor podamos de ahí partir en la información, obviamente sin descuidar la protección que se debe dar a los derechos de las personas. También la utilización de cámaras en las tiendas de conveniencia y otras como los colocados en las rutas donde circulan vehículos, han constituido medios para perseguir a los delincuentes, por supuesto que sí ha dado buenos resultados, al extremo que la Policía Municipal de Tránsito constituye un ejemplo muy claro, al colocarse a la vanguardia en la persecución de infractores de tránsito que en alguno de los casos son infractores penales gravísimos, como es el caso de asaltos, robos y secuestros.

2.6. Importancia de la definición del delito flagrante o infraganti. El concepto de flagrancia tiene que ver con la inmediatez del delito. El hecho que un delito sea o no flagrante tiene importancia en dos ámbitos del derecho: Por un lado, cuando se captura a un delincuente en flagrante delito o infraganti, la autoridad ha podido comprobar en la persona detenida cómo el delito se estaba cometiendo, por lo que es mucho más fácil probar en un procedimiento penal la culpabilidad del acusado. En la Constitución de la República, esta normado lo relativo a la excepción para aquellos casos en los que alguien se encuentra en flagrante delito. Si bien en ocasiones es necesario llevar a cabo una serie de procedimientos procesales a la hora de efectuar ciertas acciones policiales, en casos de delito flagrante dichos procedimientos pueden exceptuarse, con la finalidad de evitar que el delito se consume; es por ello que en el caso de Funcionarios Públicos es la única excepción a la regla, consecuentemente y por sentido común se deberá presentársele al juez competente normal.

Excepciones: La autorización judicial para entrar en una casa ajena, para proteger el derecho a la intimidad. Esta autorización muchas veces tiene la excepción de que existan sospechas fundadas de que en ese momento se esté cometiendo un delito grave. En el caso de los funcionarios con cargos públicos que gozan del antejuicio, personas aforadas, que requieren de requisitos previos para poder ser detenidos; es el caso típico del diputado que golpea a un trabajador del Congreso, causándole lesiones, cuando el trabajador cumple con su labor, se tendría como la ley lo dicta hacer una solicitud rogatoria al Congreso?, por intermedio de la junta directiva, no. Naturalmente se ha cometido delito de lesiones aquí existe la excepción de que se produjo un delito flagrante, en cuyo caso el sujeto inmune puede ser detenido directamente. Es aquí donde en la vida real es la prensa, televisiva quien difunde este atropello, por lo que constituye flagrancia delictual.

2.7. Características: 2.7.1. El delito infraganti es visto, como, una afrenta a la ley, y, esta establece que la aprehensión del sujeto activo debe ejecutarse.

2.7.2. Es la captura del delincuente, por la Policía Nacional Civil o por personas que han podido comprobar físicamente, como se estaba cometiendo dicho ilícito.

2.7.3. Es que la captura se da, en el mismo momento de estarse realizando la comisión del hecho delictuoso. Sorprender en el mismo hecho, en el punto ó instante de la ejecución del delito.

2.7.4. Todo delincuente puede ser arrestado en flagrante delito, y todos pueden arrestarle y conducirle á la presencia del juez.

2.7.5. El delito que se ha cometido públicamente y cuyo perpetrador ha sido visto por muchos testigos al tiempo mismo en que lo consumaba.

2.7.6. Se reputará delincuente infraganti aquel que fue sorprendido en el acto de cometer el delito, detenido ó perseguido inmediatamente después de cometerlo, entendiéndose esto por todo el tiempo que durare ó no se suspendiere la persecución, mientras que el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguieren.

2.8 Conclusiones: El Delito flagrante es aquel delito que se está ejecutando y visto en ese preciso momento de cometerlo, en presencia de una o más personas quienes se convierten en testigos o cuando se le descubre seguidamente después de su comisión, si el hechor es aprehendido con armas, instrumentos, huellas o documentos relativos al delito recién cometido; en el que se descubre al autor en el momento mismo de la comisión del delito, consecuentemente lo que exige la ley, es que el delito se cometa delante de una o más personas, aunque el autor no haya sido aprehendido en ese rato. La cuasi-flagrancia, se requiere que el autor sea aprehendido inmediatamente después de haberse descubierto el delito y con las cosas o instrumentos pertenecientes o relacionados con la infracción recién cometida; el delito en flagrancia es aquel que por sus características, es prueba concluyente, pues es aquella que de forma irrebatible, demuestra la verdad o falsedad con que se argumenta y convence plenamente al Juez, constituyendo plena prueba, la que por si sola basta para que se tenga por demostrado un hecho.

Capítulo 3 3.

El antejuicio en el delito flagrante

Introducción: Cabe señalar la importancia que tiene, en el antejuicio la comisión de un delito en flagrancia; pero para abordar el tema se hace necesario advertir que existen límites, los cuales el funcionario público debe obligadamente que conocer, este capítulo tiene como objeto hacer notar esas circunstancias que constituyen hechos que al no ser reconocidos, el sujeto activo de la inmunidad puede causar agravios al estado, y a los gobernados, por motivo de su desempeño. Estos límites giran alrededor de que los delitos

vinculados al cargo, si estos no son

consecuencias del acto de gobierno, deja de ser fundamento para ser objeto del privilegio del antejuicio. El delito en flagrancia es un hecho consumado el cual constituye plena prueba, aunque es necesario que el juez que lleva el caso así lo ratifique mediante la apreciación en juicio, valoración por la libre convicción, prueba legal y la sana critica. Hay que diferenciar en que tanto el delito flagrante dentro de los limites del antejuicio, en donde si le compete al ente administrativo conocer y determinar si ha lugar o no a formación de causa, como el que no tiene relación con el cargo que por lo mismo no necesita un prejuzgamiento, mas bien faculta al juez que por razones de competencia deberá conocer e instruir y resolver. Este espacio esta considerado para ejemplificar, explicar la diferencia entre la inmunidad y el delito cometido en flagrancia, así mismo, formas de interpretación, como lo que la ley del organismo judicial determina, también lo que nuestro marco legal tipifica. Haciendo énfasis en la prohibición de detención de los funcionarios que gozan del privilegio constitucional del antejuicio la cual tiene una excepción: ser sorprendidos en flagrante delito.

A partir de tener el conocimiento de lo que es en realidad el derecho de antejuicio y el delito flagrante, estamos prestos a considerar que ambos tienen una relación estrecha, en virtud de que los Funcionarios Públicos y Dignatarios por ser primero personas y personas públicas están expuestos a infringir el sistema legal, por supuesto sujetos al control social. Entonces, hablar del antejuicio, por ser inmunidad y protección a la vez, el sujeto que por el desempeño del cargo ya goza del derecho que la Constitución le confiere, sí podrá ser procesado por delito cometido en razón de las funciones. En el procedimiento de antejuicio el delito flagrante es una excepción, por lo tanto, si procede la aprehensión del funcionario, como lo establece el Código Procesal Penal Guatemalteco y la misma Constitución de la República. La institución del antejuicio fue creada para proteger al funcionario público y dignatarios por actos realizados en virtud de sus actividades en el desempeño de la función y no de la persona; Pero en el caso de que no tenga relación con el cargo, ¿Qué sucede?, Se debe aprehender y ponerlo a disposición del ente encargado, tal como lo determina la ley especifica. Ante esto podemos inferir que por falta de una interpretación correcta, su efecto se ha visto con malicia y a perdido credibilidad. Para explicarlo mejor, hacer la diferencia entre actos cometidos por razón del cargo, y, delitos criminales, en este caso cuando se tiene el conocimiento cierto, de que el sujeto, si cometió delito común sin relación con su trabajo, en forma infraganti, procederá la aprehensión inmediata, posterior su encausamiento al tribunal con competencia. Eso sería lo lógico, un ejemplo: el alcalde municipal aduce que el goza de antejuicio, pues la Policía Nacional Civil y por denuncia telefónica de un vecino, indica que en las calles aledañas unos hombres incluyendo al alcalde municipal, del municipio, disparan armas de fuego, en estado de ebriedad, estamos presenciando el delito de disparo de armas de fuego; Cuando la Policía Nacional Civil, indaga sobre el particular, en ese momento, tanto el funcionario público y los acompañantes guardaespaldas salen huyendo y se parapetan en las oficinas municipales de la localidad y el funcionario público grita que el goza de antejuicio. ¿Debería procesarse el alcalde? Sí, por juez ordinario competente, al igual que los guardaespaldas, pues ellos no gozan de licencia para portar armas de fuego ofensivas, se puede inferir que el delito es flagrante y no tiene relación con las funciones específicas de un alcalde.

El antejuicio es un procedimiento administrativo que prejuzga, no tiene jurisdicción ni competencia por lo tanto, no es un proceso de juzgamiento. Es más bien un mecanismo que se utiliza para conocer de la fidelidad del indiciado cuya conducta ha sido puesto en duda; y, obviamente si se afectan las funciones que ha venido desempeñando. Ya sea, en el Congreso de la República, al frente de una Magistratura, Judicatura, Alcaldía, u otra instancia virtud a la ley. La prerrogativa de no investigación es transitoria y está limitada a eximir al funcionario de toda responsabilidad por sus expresiones en el ejercicio del cargo, lo que se considera como: Irresponsabilidad Parlamentaria, explicando que: “Están liberados en cualquier tiempo, de las acciones penales y civiles que pudieran ser interpuestas en su contra, por el contenido de sus opiniones emitidas tanto en el plenario, como en las comisiones legislativas, (permanentes o especiales), votos, discursos, informes y dictámenes”. 14 Esto es el caso especifico de los diputados, pero que sucederá cuando un diputado que golpea a su esposa dentro de su casa, la deja sangrando de la cara con golpes en la cabeza, en otras palabras hay lesiones, se observará que el hecho nada tiene que ver con la relación a la inviolabilidad parlamentaria por sus expresiones, por el contrario hay lo que en nuestra ley señala violencia intrafamiliar, evidentemente no hay relación de la violencia con las funciones que desempeña, con el agravante de que al ser oída la esposa y los gritos de los niños la vecina que ya sabe que hay antecedentes de maltrato infantil y conyugal se interna en la casa para salvar del atropello a la esposa del diputado, que es ya señalado en la comisión de delito infraganti; (delito común y no político), por lo que al hechor se le pone a disposición de la Policía, para que sea puesto a la disposición de juez letrado, con ello obviar diligencias de antejuicio al citado parlamentario, infraganti como se le aprehendió deberá ser juzgado por juez ordinario. Es necesario enfrentar el problema que se evita muchas veces y es que el antejuicio, como lo indica la ley; es antes del juicio, es decir, como una medida dilatoria de la aplicación de la justicia, cuando hay testimonios de la comisión flagrante. Mas parece, que en realidad favorece la evasión de la ley y la impunidad de los funcionarios culpables, de lo que tenemos indicios importantes son los casos más recientes.

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www.asamblea.go.cr/Biblio/cedil. mayo/10/2008.

Resulta paradójico que el antejuicio sea un procedimiento que protege al funcionario, honrado y de buena fe, pero para el funcionario deshonesto será un evasiva para no ser procesado y condenado por el sistema de justicia. El periodo entre la interposición del requerimiento fiscal y la resolución legislativa que habilita la prosecución, permite al funcionario culpable ocultar sus bienes, destruir pruebas, huir del país, en suma evadir la justicia. Eso es lo que acontece en la actualidad, con evitarse mejoraría la imagen de impunidad que a diario se comenta. Por lo que traigo a cuenta lo que ciertas organizaciones dedicadas al estudio del antejuicio señalan diciendo que: “el antejuicio tiene la finalidad de proteger a los funcionarios honrados, al estado y a los administrados, no puede ser una artimaña legal para garantizar la impunidad”. 15

De la interpretación del antejuicio afín con el delito flagrante: podemos señalar que estas normas están íntimamente ligadas ya que la ley en materia de antejuicio así lo ha establecido, y nos dicta que la autoridad competente para conocer el delito flagrante, es el órgano  jurisdiccional de la Corte Suprema de Justicia, y, no comisión pesquisidora por lo que ya en este estado no existe derecho al antejuicio; aunque la misma ley lo remite a determinar si ha o no lugar a formación de causa. Por lo contrario si el órgano judicial ordinario conociera sus efectos; como lo es el principal, desaforo del funcionario o dignatario público y los efectos accesorios la inhabilitación a ocupar algún puesto en la administración pública, porque se pone en duda la fidelidad, honorabilidad y honradez, y, todas aquellas que sobre vengan penalmente por su comportamiento en su cargo, como consecuencia de no enmarcarse dentro de las atribuciones que se le hayan asignado. Del estudio realizado tanto en la doctrina como de la misma ley, la que señala que la inmunidad termina cuando los actos realizados sobrepasan los límites que el derecho de antejuicio nos plantea, en cambio no ha lugar, cuando los actos resultantes son producto del desempeño del cargo, si se ajustan a lo que se le ha delegado. Esta prerrogativa persigue ser habilitada, para facilitarle al funcionario el desempeño de su actividad, por lo que ese funcionario si goza de este

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www.fusades. org. Fusades. Com sv. Julio /10/2008.

derecho, como lo he señalado antes; Pero si el delito que acontece fuera de los límites de las funciones, se sujetaran a lo que la normativa dicte en el ordenamiento jurídico vigente, no tiene cabida ni es objeto de protección, más aun cuando se trata de un delito relacionado con la persona que con el cargo desempeñado; Tampoco lo puede ser aquel delito con las características anteriores cometido en flagrancia, es decir frente a testigos; delito con todos los agravantes típicos señalados por el preceptivo penal ordinario, que no tiene vinculo con su trabajo. Que objeto tendría poner a un funcionario a disposición de juez pesquisidor o comisión pesquisidora, que es en realidad autoridad sin competencia, según, la ley especifica del antejuicio, llámese Sala de Apelaciones, si fuere un Alcalde Municipal o de la Corte Suprema de Justicia, si es un diputado en funciones, sabiendo que es un delito infraganti fuera de sus funciones como dignatario o funcionario, que se ve envuelto en un crimen común, con tal impunidad, agregado a ello si esta instancia carece de jurisdicción y de competencia tanto para dictar un auto de prisión provisional, por supuesto dejar en libertad al sujeto, como lo tendría que hacer una instancia pre  juzgadora, no se puede, de lo contrario estaríamos interfiriendo en el trabajo del órgano judicial. Es decir, que cuando se comete delito, por tal o cual funcionario que goza de las prerrogativas del antejuicio, y siendo que el delito no se relaciona en nada con el cargo, añadido que en el Código Penal vigente si existen consecuencias por la transgresión, que razón existe otorgarle el lapso que la ley especifica indica, sesenta días para dictar informe a donde corresponde para darle vía libre a los tribunales ordinarios, de seguro al segundo día de haber cometido la infracción penal desaparecerá. En Guatemala el derecho de antejuicio ha sido utilizado como un medio de eludir la persecución penal, veamos los casos en que el ex funcionario ahora convertido en prófugo de la justicia, se le persigue y seis, siete, ocho meses después es aprehendido, aunque este sujeto vocifere y objete la aprehensión, es un hecho que evadió la justicia, y obligo al Estado a gastos innecesarios, caso contrario hubiese sucedido al aplicar la teoría del delito flagrante.

Los delitos comunes, como delitos ligados a la función, están a la vista, día a día podemos mencionar el abuso de autoridad, irresponsabilidad administrativa al no presentar el finiquito, en el caso de los funcionarios por elección popular; es que así lo establece el artículo 30 de la Ley de Probidad y Responsabilidad de Funcionarios Públicos, la cual señala en el párrafo segundo.

(…) Para que una persona pueda optar a un nuevo cargo público sin que haya transcurrido el plazo de la prescripción, bastará con que presente constancia extendida por la Contraloría General de Cuentas de que no tiene reclamación o juicio pendiente como consecuencia del cargo o cargos desempeñados anteriormente. Recibida la solicitud de finiquito, se extenderá dentro de los quince días siguientes, sin costo alguno. Este articulado ha sido obviado y en la actualidad son los alcaldes municipales electos los que más incurren en esa irresponsabilidad, por lo que como consecuencia de ello, no se le permitiría la toma de posesión; otro ejemplo el nepotismo considerado como aquella preferencia de gobernantes o funcionarios públicos para dar empleo público a sus familiares. Delitos estos ligados a la función del cargo, estos que si gozan de tal privilegio, no a si los fuera de la función, en la actualidad se cometen toda clase de delitos comunes que ya no tienen ligamento alguno por razón del cargo, aquí al aplicar el antejuicio no tendrá por que ser, no es correcta porque la acción esta fuera de los elementos considerados para su aplicabilidad; hay transgresión al derecho de goce de prerrogativas inherentes a la función o el cargo.

3.1. Forma de interpretar el delito flagrante Según nuestra ley, a quien se le sorprenda en la comisión de delito flagrante, se le pondrá a disposición de autoridad competente, según la ley en materia de antejuicio. Es pues ponerlo a disposición si fuere el caso de un alcalde, a la Sala de la Corte de Apelaciones, pues es a ella a quien le corresponde conocer la situación del mismo y su trámite, para saber si ha lugar o no a formación de causa contra ese funcionario. En nuestra realidad es discutido este pasaje de la ley del antejuicio, cuando se a cometido en forma flagrante; y, es que en el caso del homicidio cometido frente a testigos, se hace incomprensible que se les de sesenta días para conocer si se le puede encausar, ya no hay duda, del ilícito. Entonces, se duda de la comisión en flagrante delito, por lo tanto, ya no se le procesará como un juicio rápido, pero si es facilitarle la huida burlando la norma vulnerada. Y, es que es recurrente en los últimos tiempos, que utilicen esta prerrogativa cuando se inicia el proceso de elecciones, se conoce que quienes han buscado ser protegidos por ese derecho, han cometido

delitos posteriormente, utilizada la inmunidad muchas veces para delinquir y ganar tiempo para la escapada; con ello una vez mas la burla a nuestro ordenamiento jurídico. Si la finalidad del antejuicio, es la de resguardar el normal funcionamiento de los poderes del estado, a través de la protección de sus miembros ante situaciones constitutivas de delitos, vinculados al cargo, por lo cual es necesario, que los funcionarios conozcan la diferencia entre delitos cometidos en función del cargo y comunes, de manera que las personas al servicio del Estado puedan preservar la estabilidad verdaderamente en el desempeño de sus funciones y garantizar el ejercicio de la función pública, como lo manda nuestra ley.

3.2. Interpretación con base en la ley.

La explicación de porque es ineficaz el orden jurídico del antejuicio, radica en que desde su origen ha sido entendido como protección en general encubriendo los delitos comunes que no son objeto de la inmunidad, no se hace la diferencia entre delito común y delitos oficiales o cometidos en razón del cargo, ejemplo el incumplimiento de funciones, el prevaricato, homicidio, lesiones, hurto etc. No basta con solo juramentar a los funcionarios cuando se les nombra, ya no es suficiente y es que hay precedentes, es el caso, en que ya no duran en el puesto lo suficiente, mas bien son objeto de cambio en poco tiempo, la presión que llevan a cabo los grupos sociales es un ejemplo, el procedimiento de depuración en el Congreso de la República, que es de conocimiento popular entre la población al extremo que, se ha pedido que en el congreso no debe haber una cantidad mayor de ochenta legisladores. Precisamente por el abuso de muchos funcionarios públicos, que han interpretado a su antojo de manera personal el privilegio del antejuicio. La interpretación públicamente señalada en la Ley del Organismo Judicial, Artículo 10. “Las normas se interpretarán conforme a su texto según el sentido propio de sus palabras; a su contexto y de acuerdo a las disposiciones Constitucionales. Cuando una ley es clara, no se desatenderá su tenor literal con el pretexto de consultar su espíritu” y el artículo 13.

“Primacía

de las disposiciones especiales. Las disposiciones especiales de las leyes

prevalecen sobre las disposiciones generales de la misma o de otras leyes”. 16 Entonces, atendiendo a la teoría del derecho, que es la rama jurídica que trata el tema del conflicto normativo, nos informa del Principio de la ley especial y reitera que cuando hay un conflicto entre dos normas, prevale la específica sobre la que tiene el ámbito normativo general. Entonces en el delito flagrante y el antejuicio, sucede que mientras el primero es la comisión de delito frente a testigos o en presencia de personas que dan fe del acto, el segundo, como privilegio del no proceso por el órgano jurisdiccional competente, mientras no se declare que ha lugar a formación de causa, si fuere presidente o vicepresidente, diputado, magistrado, lo pondrá a disposición del Congreso de la República. La interrogante sería; ¿para que? si ya fue descubierto en el momento o instantes después de ejecutado el hecho delictual con huellas, instrumentos o efectos del delito que hagan pensar justificadamente que acaba de participar en la comisión del mismo. Privilegiar el principio de igualdad de la ley, en cuanto a justicia se refiere sería lo que en derecho corresponde, constituyendo un mensaje claro a la población y, así, rescatar lo que a diario se pregona en los medios de comunicación radial y escritos con respecto a la impunidad existente. La aplicación de la norma del delito flagrante como excepción, a dejado mucho que desear dando prioridad al privilegio constitucional del antejuicio como lo señala, el articulo seis de la ley en esa materia Si un dignatario o funcionario público que goza del derecho de antejuicio fuere detenido en delito flagrante, la autoridad que hubiere efectuado la detención lo pondrá inmediatamente a disposición de la autoridad competente, establecido en esta ley. Si hacemos un análisis: primero ¿Quien es la autoridad competente?, de seguro será el Organismo Judicial a través de su órgano ordinario, si la competencia es vista como la: “atribución legítima de un Juez u otra autoridad para el conocimiento o resolución de un asunto. Couture la define como medida de jurisdicción asignada a un órgano del Poder 16

Decreto numero 2-86. Ley del Organismo Judicial, Guatemala 2005.

Judicial, a efectos de la determinación genérica de los asuntos en que es llamado a conocer por razón de la materia, de la cantidad y del lugar”.17 Vemos que la única excepción al antejuicio es el delito infraganti pero esta misma ley del antejuicio, al indicar que el inculpado se pondrá inmediatamente a disposición de órgano competente; y, es que, el ente encargado según la materia es el órgano administrativo, que prejuzga, no es lo mismo que uno que tiene competencia para conocer en materia de justicia. El dilema de la normativa citada consiste en determinar qué significa: “poner a disposición de, toda vez que hay opiniones diversas de que la persona detenida en delito flagrante debe ser llevado a un separo policial o centro de detención preventiva y dar aviso inmediato a la autoridad competente para que gire instrucciones de que hacer con esa persona”. 18

Si nos atenemos a lo que expresa la misma teoría sobre el antejuicio y que hace referencia, a los limites en que debe desenvolverse esta institución, que tiene su fundamentación en el cargo y no del funcionario de manera personal, se tendría que revisar en forma objetiva. Veamos que: “El delito en el ejercicio de sus funciones, figura típica en tal sentido es el delito público de incumplimiento de los deberes de funcionario público y todos aquellos delitos cometidos con motivo de la realización de las funciones; el cumplimiento de estas se convertiría en delito por un exceso o deformación de dicha actividad ( no es ese el caso cuando el delito se comete en oportunidad de tal ejercicio pero sin vinculación con la función misma),crímenes comunes son los delitos que, cometidos por el funcionario público, no tienen vinculación con el ejercicio de sus funciones”.19

Justificar el antejuicio sería considerarlo tomando en cuenta lo siguiente: El delito cometido por el funcionario público, tiene que ser consecuencia de la realización de un acto de gobierno, por lo contrario los delitos comunes no encajan dentro de la prerrogativa. 17

Manuel Ossorio, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales .(Buenos Aires: Editorial Eliasta 1981). Víctor Manuel Valverth, Morales. Antejuicios. Guía para operadores parlamentarios. (Guatemala, Editorial Legis, año 2008 Pag.71). 19 Mario Fuentes Destarac, El derecho de antejuicio Op.Cit; pags 13 y 14 . 18

3.3. Marco legal: El artículo 3. Ley en Materia de Antejuicio Decreto número 85-2002 Definición: Derecho de antejuicio es la garantía que la Constitución de la República o leyes especificas otorgan a los dignatarios y funcionarios públicos de no ser detenidos ni sometidos a procedimiento penal ante los órganos jurisdiccionales correspondientes, sin que previamente exista declaratoria de autoridad competente que ha lugar a formación de causa, de conformidad con las disposiciones establecidas en la presente ley. El antejuicio es un derecho inherente al cargo, inalienable, imprescriptible e irrenunciable. El artículo 5. Delito flagrante. Si un dignatario o funcionario público, que goza del derecho de antejuicio fuere detenido en delito flagrante, la autoridad que hubiere efectuado la detención lo pondrá inmediatamente a disposición de la autoridad competente, según lo establecido en la presente ley. Véase que en la flagrancia del delito la ley señala a donde debe ponerse a disposición el sindicado, existe una clara contradicción en virtud de que indica que a disposición de autoridad competente, a mi juicio será al juez ordinario y más adelante lo remite a la presente ley; es allí en donde existe la negación, por lo tanto conflicto que afecta e incide en su interpretación. Continua señalando en el artículo 5, En caso de falta, que no justifique la detención, se resolverá de inmediato conforme lo establece el artículo 11 de la Constitución Política de la República. La Constitución Política de la República de Guatemala: en su artículo 161. Prerrogativas constitucionales. Los Diputados son representantes del pueblo y dignatarios de la nación; como garantía para el ejercicio de sus funciones gozaran, desde el día que se les declare electos, de las siguientes prerrogativas: a) Inmunidad personal para no ser detenidos ni juzgados, si la Corte Suprema de Justicia no declara previamente que ha lugar a formación de causa, después de conocer el informe del juez pesquisidor que deberá nombrar para el efecto. Se exceptúa el caso de flagrante delito en que el diputado sindicado, deberá ser puesto inmediatamente a disposición de la junta directiva o comisión permanente del congreso para los efectos del antejuicio correspondiente.

b) Irresponsabilidad por sus opiniones, por su iniciativa y por la manera de tratar los negocios públicos, en el desempeño de su cargo. Todas las dependencias del Estado tienen la obligación de guardar a los diputados las consideraciones derivadas de su alta investidura. Estas prerrogativas no autorizan arbitrariedad exceso de iniciativa personal o cualquier orden de maniobra tendientes a vulnerar el principio de no reelección para el ejercicio de la Presidencia de la República. Solo el congreso será competente para juzgar y calificar si ha habido arbitrariedad o exceso y para imponer las sanciones disciplinarias pertinentes. Hecha la declaratoria a que se refiere el inciso a) de este artículo, los acusados quedan sujetos a la jurisdicción de juez competente. Si se les decretare prisión provisional quedan suspensos en sus funciones en tanto no se revoque el auto de prisión. En caso de sentencia condenatoria firme el cargo quedará vacante. Articulo 206 Derecho de Antejuicio para Magistrados y Jueces. Los magistrados y jueces gozarán del derecho de antejuicio en la forma que lo determine la ley. El congreso de la República tiene competencia para declarar si ha lugar o no a formación de causa contra el Presidente del Organismo Judicial y los magistrados de la Corte Suprema de Justicia. Articulo 4. Procedencia del antejuicio: El antejuicio se origina por denuncia ante Juez de Paz o querella presentada ante Juez de Primera Instancia Penal. La denuncia o querella podrá ser presentada por cualquier persona a la que le conste la comisión de un acto o hecho constitutivo de delito por parte de un dignatario o funcionario Público, y no simplemente por razones espurias, políticas o ilegitima. Articulo 258. Derecho de antejuicio a los alcaldes. Los alcaldes no podrán ser detenidos ni enjuiciados, sin que preceda declaración de autoridad judicial competente de que ha lugar a formación de causa, salvo en caso de flagrante delito. Que de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República y otras leyes, el derecho de antejuicio ha sido considerado a determinadas personas que están al servicio del Estado para preservar la estabilidad del desempeño del cargo y garantizar el ejercicio de la función pública.

El antejuicio es el mecanismo que se activa cuando la fidelidad de un funcionario es puesta en duda, pudiendo afectar la continuidad del ejercicio de la función. Por ello, el antejuicio tiene un carácter político, en cuanto está relacionado con una función del estado y es independiente del carácter personal del funcionario.

3.4. La prohibición de detención de los funcionarios que gozan del privilegio Constitucional, del antejuicio tiene una excepción: ser sorprendidos en flagrante delito. Los delitos comunes, son aquellos cometidos por cualquier persona cuya infracción esta penada en las leyes vigentes de las cuales debe seguirse el debido proceso, en los tribunales de  justicia; la flagrancia del delito, que como ya fue desarrollado anteriormente, son aquellos, actos violatorios de la ley cometidos frente a testigos. Estos conceptos nos orientan a que en el caso, de funcionarios públicos con derecho al antejuicio, cuando se ven involucrados en la comisión de delito cometido en flagrancia ya no necesita como lo señala la ley ponerlos a disposición de autoridad competente, Congreso de la República, o juez pesquisidor, Por que ? Porque en él se reúnen los elementos característicos de una acción delictuosa, típica, antijurídica y responsable, con el agravante de haber sido aprehendidos y vistos. En

todo caso el fiscal evaluará si es constitutivo de delito para su persecución penal,

ateniéndose al tiempo que la ley señala para poder ponerlo a disposición de juez competente, o tribunal ordinario. Un caso típico aquel juez que bajo efectos de alcohol da muerte a sus acompañantes en el vehículo que tripula, según nuestra ley penal, que señala lo siguiente: comete homicidio quien diere muerte a alguna persona. Homicidio culposo. Cuando el hecho causaré, además, lesiones a otras personas o resultare la muerte de varios.

Si el delito fuere cometido al manejar un

vehículo bajo influencia bebidas alcohólicas, porque razón se le debe poner a disposición de la Sala de la Corte de Apelaciones, si estamos seguros que se cometió homicidio culposo, y, que solo faltaría que juez ordinario resolviera tal posición. Aquí por sentido común el funcionario protegido automáticamente ha perdido la inmunidad del antejuicio. Pero en la actualidad por

puro formalismo legal se le da seguimiento en base a la ley, pero como se explico antes, existe contradicción en la misma. Es claro que la ley señala lo concerniente al delito flagrante, esencialmente en la comisión de un acto reñido con el normativo legal y agravado frente a testigos, la norma es bien clara, pues hace la diferencia que el antejuicio gira alrededor del ejercicio del cargo y no del funcionario per se, concluyendo que se exceptúa el caso de flagrante delito; no sería para menos si sabemos que la flagrancia constituye plena prueba. El antejuicio resulta entonces, a mi juicio no valido, puesto que ya no es eficaz, pues la importancia de la eficacia radica en que el orden jurídico que no se aplica deja de serlo. Cabe señalar que atendiendo al principio de libertad e igualdad, y, siendo que en el delito infraganti concurren los presupuestos legales de haber violentado el normativo legal, es imperativo que sea entonces un órgano jurisdiccional ordinario y competente quien juzgue y no prejuzgue con el antejuicio porque ha sido superada dicha garantía del antejuicio. Los beneficios a obtener serán que la población en forma inmediata valore las acciones del sistema de justicia. Cuando se comete delito por parte de un funcionario público que goza de antejuicio, delito que no tiene relación con la función que ocupa, el órgano jurisdiccional es habilitado Y, activado para ejercer persecución penal, atendiendo a la excepción de ser sorprendido en la comisión de delito flagrante, por lo tanto el derecho de antejuicio como inmunidad es superado y, en vía de proteger al gobernado de las injusticias cometidas, que son aprovechadas en su favor por el servidor público, por lo tanto se descubre la ineficiencia de los órganos de justicia. Esa práctica que en la actualidad es muy común, ejemplo típico será el caso aquel, en el cual un alcalde da muerte a un miembro del concejo municipal, siendo que el delito se cometió en flagrancia, dicho funcionario fue aprehendido instantes después de haberse cometido el hecho. Es aquí, en donde el órgano judicial ordinario competente esta habilitado para intervenir en aras de la libertad y la justicia; Contrario seria, el caso recién del Presidente del Congreso de la República, en donde se jineteo dinero del mismo, llámese delitos oficiales, al caso del: Incumplimiento de deberes, cometido por el dignatario señalado, (Presidente Legislativo), en el ejercicio de sus atribuciones administrativas, aquí si procede valorar el privilegio y ventilar el

caso en un procedimiento especial denominado antejuicio. Para ser eficiente y, lograr la eficacia del orden jurídico es necesario que se diferencie entre delitos oficiales, los que tienen relación con cargo y delitos comunes que no tienen vínculo con las funciones que desarrolla el funcionario. En cuanto al orden jurídico que en realidad no responde, ha sido superado por las prácticas antisociales y la inserción de funciones venales en el servicio público, lo ideal será hacer un planteamiento de modificación de la ley con cambios que se adecuen a nuestro tiempo, tocando el lapso de tiempo que la ley asigna para considerar si ha lugar o no a formación de causa contra el funcionario, al igual lo tocante al delito flagrante.

Conclusiones: A mi criterio cuando se dan las características, de aprehensión por la comisión de delito infraganti, de un funcionario, quien goza del derecho de antejuicio y el delito por el cual es aprehendido no tiene vinculo alguno con las funciones que viene desempeñando, no procede el antejuicio. Si bien es cierto que la ley señala que debe ponerse a disposición inmediata del ente al que corresponde, también se hace necesario privilegiar que si ha sido delito común debe ser el Juez competente quien debe conocer y resolver. El Ministerio Público como responsable de la persecución penal, deberá hacer las investigaciones inmediatas y urgentes, de modo que se acredite que si en realidad se ha cometido delito infraganti, por Funcionario Público, quien goza de antejuicio, valorará si es delito común o delito oficial. El funcionario que ha sido aprehendido, puesto a disposición de autoridad, por que cometió delito en flagrancia, pero ese acto no tiene relación con el cargo, queda sujeto a la jurisdicción de los tribunales ordinarios. Ya habilitada la instancia penal, contra ese funcionario o dignatario, el Ministerio Público de manera oficiosa, será el responsable de la investigación y persecución penal.

Capitulo 4 4.

Antejuicio en la comisión de delito flagrante, casos recurrentes.

Introducción: Es imprescindible y necesario hacer las diferencias entre, antejuicio y la comisión del delito en flagrancia, tanto cuando se cometa la infracción con relación al cargo encomendado, como cuando esa infracción no tenga ninguna relación con el desempeño de la función. En esta parte del trabajo, trataremos lo relativo al delito en flagrancia con y sin conexión con el cargo, las razones por las cuales el funcionario público no goza de antejuicio, los delitos penales contra la administración pública, un análisis del derecho de antejuicio y sus implicaciones cuando de cometen delitos comunes en forma infraganti, no relacionados con la función desempeñada, efectos del fallo al ser condenado el funcionario en la comisión de delito flagrante sin relación con las funciones del cargo y algunos casos. En realidad cuando se inicia el proceso de antejuicio, no se hace una estimación de los limites en que se debe encuadrar la figura del antejuicio, siendo que como ya lo he expresado suficientemente, con que se valore lo concerniente, a que la diferencia, entre delito cometido como consecuencia de un acto de gobierno y delito común que no tenga relación con el cargo encomendado. Suficiente sería para declarar si procede viabilizar el procedimiento de antejuicio, lo contrario será el conocimiento de la infracción por juez competente. Algunos casos de delitos que se cometen en la administración pública, son presentados de manera, que se facilite su entendimiento, ejemplos claros son el prevaricato, el incumplimiento de funciones, el abuso de autoridad, el homicidio culposo y otros casos que se han presentado en la vida política nacional, los que desarrollare a continuación.

Entonces, interpretando las normas, colegir que la autoridad competente para conocer el delito flagrante, es el órgano jurisdiccional, de la Corte Suprema de Justicia, no el ente que la ley en materia de antejuicio señala, deba conocer si ha dado o no lugar a formación de causa, que en el caso de los diputados seria el Congreso de la República, y en el caso de los otros funcionarios tal como la ley lo dispone, parece que existe contradicción con el precepto, cuando señala que el sujeto aprehendido en flagrancia debe ponerse a disposición de autoridad competente según la ley especifica. Algo que torna interesante el concepto, en lo cual se debe insistir y, que es, en donde se puede fácilmente notar que radica la diferencia cuando se tiene duda para desentrañar si el sujeto goza de la inmunidad. Pero como ya se menciono el delito tiene necesariamente que tener relación con la función, sin embargo en los casos de la flagrancia sin vínculo con la función, siempre se le privilegia a la ley específica en materia de antejuicio. Cuestión que, cuando la ley se cumpla o se logre entender haciendo las diferencias indicadas surtirá sus efectos. Dentro los efectos están el principal, el desaforo del funcionario o dignatario público y los efectos accesorios la inhabilitación a ocupar algún puesto en la administración pública, porque se pone en duda su fidelidad, honorabilidad y honradez. Pero esa es mi apreciación, más sin embargo existen ya expresiones en relación a los límites del derecho de antejuicio, entendido este por todo aquello que se da en el ejercicio de las funciones atribuidas por el cargo, un ejemplo es el incumplimiento de funciones públicas, el delito de omisión que es ni mas ni menos que dejar de hacer lo que corresponde hacer por mandato de ley; en el caso de aquellos delitos cometidos con motivo de la realización de las funciones, pero no es el caso cuando el delito se comete sin relación con el encargo en la función misma; considerado crimen común, los que como lo he dicho antes, aunado a la flagrancia, se perdería el derecho de antejuicio consecuentemente conocerá Juez ordinario. La doctrina, tanto como la misma ley, lo señala: la inmunidad termina cuando los actos realizados sobrepasan los límites que el derecho de antejuicio nos plantea, esos límites se entenderán por el vínculo o no con la función desarrollada. Y, esta prerrogativa del antejuicio es

para facilitarle al funcionario el desempeño de su actividad, pero si el delito que acontece fuera de los límites de las funciones que se le han encomendado al funcionario, no tienen relación, da cabida ha un juzgamiento normal y por supuesto ni es objeto de protección, más aun cuando se trata de un delito relacionado con la persona que con el cargo desempeñado; Tampoco lo puede ser aquel delito con las características anteriores cometido en flagrancia o en forma infraganti, delito con todos los elementos señalados por la normativa penal ordinaria, que no tiene vinculo con su trabajo.

4.1. Razones por las cuales el funcionario público no goza de antejuicio:

4.1.1. Mal desempeño de sus funciones. El mal servicio de las funciones es una condición amplia y su interpretación queda a discreción de los administrados o gobernados, en virtud de que por falta o pérdida de capacidad o aptitud para su ejercicio, el desempeño no es el deseado ya sea por, negligencia, inhabilidad física o psíquica o a falta de idoneidad moral. Entonces, a petición ya sea por denuncia o querella presentada ante el Ministerio Publico, deberán evaluar cada caso concreto, a fin de establecer si existe o no mal desempeño, si fuera por enfermedad podría ser el argumento, para solicitarle el desaforo. 4.1.2. Delito en el ejercicio de sus funciones: Cuando se estén cometiendo uno o varios delitos tipificados en el Código Penal, figuras como el cohecho, incumplimiento de los deberes de funcionario público, malversación de caudales públicos,

el Ministerio Público deberá actuar del mismo modo que los jueces penales

comprobando si el funcionario señalado encuadra

su proceder en una

conducta típica,

antijurídica y culpable. Y, actuar de manera oficiosa, activando primero la prerrogativa del antejuicio y luego la persecución penal si es que es declarado con lugar el juicio previo.

4.1.3. Delitos considerados como crímenes comunes: En este caso se hace relato a una acción que resulte comprometida, punible, pero sin relación al cargo que se ocupa. Entonces corresponderá el inició del proceso de antejuicio contra aquel con el cargo del funcionario, al que se le atribuye la comisión de delito común en grado de dolo, que no tenga vínculo con su función. Ejemplos podrían ser, el homicidio culposo, hurto, etc.

4.2. Delitos penales cometidos en contra de la administración pública . Que son aquellos cometidos por funcionarios y dignatarios públicos en el uso incorrecto de la función pública, los que sin lugar a dudas son varios podemos citar a las personas físicas que se encuentran a cargo de los órganos administrativos, distinguidos por elección popular o por simple nombramiento; Pero que en el transcurrir de su gestión incurren en acciones y omisiones que vulneran las normas penales vigentes.

4.3. Concepto penal de funcionario público: “quien, por disposición de la ley, por elección popular o legítimo nombramiento, ejerce cargo o mando, jurisdicción o representación, de carácter oficial”. 20

4.4. Delitos penales cometidos por funcionarios públicos que gozan del derecho de antejuicio, el delito esta vinculado con el cargo desempeñado. 4.4.1. Abuso de autoridad: Articulo 418. Código Penal Guatemalteco: “El funcionario o empleado público que, abusando de su cargo o de su función, ordenare o cometiere cualquier acto arbitrario o ilegal en perjuicio de la administración o de los particulares, que no se hallare especialmente previsto en las disposiciones de este Código, 20

Disposiciones Generales, Código Penal, Guatemalteco , decreto número 17-73.

será sancionado con prisión de uno a tres años. Igual sanción se impondrá al funcionario público que usare de apremios ilegítimos e innecesarios”.

4.4.2. Concepto de abuso de autoridad: “Por lo general, el concepto de abuso de autoridad se encuentra impregnado en el imaginario popular como un hecho de prepotencia, de exceso de fuerza o de poder de una autoridad frente a un particular. No muy lejos de esa definición, el diccionario de la Real Academia Española conceptualiza el termino abusar como usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien, mientras que la palabra autoridad significa persona revestida de algún poder, mandato o magistratura. Es decir, el abuso de autoridad es el mal uso del poder por parte de una persona que se encuentra revestida de dicho poder, ya sea sobrepasando los límites de su competencia funcional o incumpliendo las normas que regulan su función específica. Precisamente, lo que diferencia a un acto abusivo perpetrado por un particular de un acto abusivo cometido por una autoridad es la llamada investidura, que adquiere una persona con la toma de posesión de un cargo público”.21

4.4.3. Tipo penal subsidiario: El delito de abuso de autoridad es una figura, que incluye otras representaciones delictivas las cuales adquieren autonomía al momento de afectar otros bienes jurídicos mas allá de proteger el recto cumplimiento de las responsabilidades públicas, como la violencia, el fraude, la injuria, el prevaricato, la corrupción, la malversación, el allanamiento de morada y muchos otros, son hechos todos ellos que presuponen la extralimitación de un funcionario público; en una palabra abuso de autoridad.

21

William Ramírez Fernández – Nadezhda Vásquez Cucho. Manual de delitos cometidos por funcionarios públicos en el Código Penal

Guatemalteco. (Guatemala, Impresos GM, año 2003 Pág, 52. Fundación Myrna Mack).

Esto significa que el abuso de autoridad es un tipo penal accesorio o de aplicación supletoria, que sólo se aplicará en aquellos casos en los cuales la conducta ilícita no esté previamente comprendida en el Código Penal como un delito diferente.

En este tipo penal, el sujeto activo es el funcionario o empleado público que, abusando de su cargo o función, ordena o realiza un acto arbitrario o ilegal, con el cual ocasiona un perjuicio a la administración pública o a los particulares. El sujeto pasivo puede ser la administración pública o la persona particular, contra quien se realiza el perjuicio. 4.4.4. Incumplimiento de deberes

Artículo 419. Código penal guatemalteco: “El funcionario o empleado público que omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto propio de su función o cargo, será sancionado con prisión de uno a tres años”. El sujeto activo es el funcionario o empleado público que en el ejercicio de su función o cargo prescinde, declina o dilata algún acto que tiene la obligación de cumplir según las normas que rigen su función. El sujeto pasivo es la administración pública o cualquier particular cuyos derechos son afectados.

4.4.5. Acción típica “Las acciones típicas descritas son que el funcionario o empleado público: a) omita realizar algún acto propio de su función o cargo; b) rehúse efectuar un acto propio de su función o cargo; c) retardare la realización de un acto propio de su función o cargo”. El primer supuesto constituye una figura o misiva, los dos supuestos restantes son actos de comisión ya que necesariamente requieren la ejecución de una actividad. En ningún caso, el funcionario público podrá objetar insuficiencia, oscuridad o contradicción en la ley para no cumplir con sus obligaciones funcionales. Es evidente que se excluyen aquellos actos donde el

funcionario público se abstiene, inhibe o excusa de tramitar un asunto o procedimiento porque esta impedido de hacerlo legalmente”.22

4.4.6. Prevaricato Artículo 462 Código Penal Guatemalteco “El juez, que a sabiendas, dictare resoluciones contrarias a la ley o las fundare en hechos falsos, será sancionado con prisión de dos a seis años. Si la resolución dictada consistiere en sentencia condenatoria en proceso penal, la sanción será de tres a diez años”.

4.4.7. Bien jurídico protegido “Existe consenso en la doctrina sobre el bien jurídico tutelado en esta clase de delitos, siendo la recta administración de justicia el objeto central de protección, la cual se ve reflejada en el resguardo de la fidelidad, rectitud, legalidad, objetividad e imparcialidad de quienes tienen la función de administrar justicia, que es encomendada con carácter exclusivo al organismo  judicial por mandato constitucional”. 23

El sujeto activo aquí es un juez. Se debe entender por esta autoridad a toda miembro o persona integrante del poder judicial, que formalmente tiene la obligación y la facultad de administrar  justicia, llamada también función jurisdiccional. En Guatemala se suele hacer una separación formal, entre jueces y magistrados, los primeros son los jueces unipersonales, por ejemplo, juez de paz y juez de primera instancia; los segundos son, por ejemplo, los jueces que integran tribunales colegiados de primer y segundo grado de la Corte Suprema de Justicia. La Constitución Política de la República establece que la función jurisdiccional es ejercida, con exclusividad absoluta por la Corte Suprema de Justicia y por los demás tribunales que la ley establezca, a los cuales les da potestad de juzgar y promover la ejecución de lo juzgado. Artículo 203. En concordancia con el Artículo 57. Ley del Organismo Judicial. Se plantea la discusión si este delito lo pueden cometer también los tribunales colegiados en mi opinión me inclino a favor 22

Willian Ramírez Fernández. – Nadezhda Vásquez Cucho. Op.cit, Págs. 62. Idem. Pág. 195.

23

de que los jueces que integran los tribunales colegiados también pueden ser castigados por dictar sentencias prevaricadoras, pues si bien los magistrados están obligados a firmar la sentencia, pueden salvar su responsabilidad mediante voto razonado o particular. Por lo tanto, este delito lo pueden cometer los jueces unipersonales, los Magistrados de los tribunales colegiados, así como los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, en estos dos últimos casos, siempre y cuando se le pueda imputar a cada uno de sus miembros a título personal en calidad de autor y coautor. Por otro lado, los Magistrados de la Corte de Constitucionalidad, pueden también cometer prevaricato en resoluciones vinculadas a las acciones de amparo e inconstitucionalidad, sobre los cuales tiene jurisdicción. El sujeto pasivo puede ser cualquier persona que se ve perjudicado con las acciones prevaricadoras de un juez. La acción típica realizada por el sujeto activo consiste en emitir una acción prevaricadora, la misma que puede ser: a) contraria a la ley b) fundada en hechos falsos. En las actuales circunstancias en que vivimos, a diario conocemos más de un incidente provocado por la actitud irresponsable de diputados, alcaldes, gobernadores etc. Vemos con preocupación que la inmunidad o antejuicio de que gozan los funcionarios es ya utilizada como un mero escudo de protección que condiciona la persecución penal, es lamentable que el objetivo fundamental, de que los funcionarios públicos puedan cumplir con sus funciones, facilitándoles, con la mayor seguridad e independencia, a caído en desmedro de las funciones atribuidas. Otros como el Incumplimiento de deberes, la desobediencia, las resoluciones violatorias a la constitución, abuso contra particulares, malversación de caudales públicos, peculado etc.

4.5. Algunos comportamientos que ilustran la actuación de funcionarios con derecho de antejuicio. El diputado que golpea a un trabajador de la seguridad del Congreso de la República, quien realizaba su trabajo en la entrada principal, lo deja sangrando de la cara con golpes en la cabeza,

obsérvese que el hecho delictivo nada tiene que ver en relación a la inviolabilidad parlamentaria, por sus expresiones al contrario hay un abuso desmedido de ese derecho provocando lesiones al empleado del legislativo; oficiosamente se debió iniciar diligencias de antejuicio al citado parlamentario. El trabajador quedo desprotegido, además intimidado por el abuso de poder del parlamentario. Infraganti o como se halla dado el hecho debió ser juzgado por juez ordinario hasta la fecha se ha quedado en la impunidad tal delito criminal. Francisco Cordero Falla. Al respecto de la inmunidad parlamentaria señala: “A diferencia de la inviolabilidad, se caracteriza por no ser perpetuo y consiste en un privilegio de orden procesal que garantiza al diputado no ser detenido, ni procesado, por la comisión de delito alguno excepto, cuando fueren sorprendidos de forma infraganti. Se constituye por un interés político institucional que pretende

impedir, que mediante detención o

procesamiento, se pueda instrumentar la separación de diputados del ejercicio de sus cargos, principalmente en momentos importantes de sus funciones, como la necesidad de su presencia para una votación de importancia”. 24

4.6. Análisis del derecho de antejuicio, implicaciones cuando de cometen delitos comunes en forma infraganti

no relacionados con la función

desempeñada. La inmunidad no protege los hechos que exceden los límites, que el derecho de antejuicio señala. Desde mi punto de vista el delito que acontece fuera del límite de las funciones que se le han encomendado a los funcionarios con derecho de antejuicio, delitos que siendo normados en nuestro ordenamiento jurídico vigente, no tiene cabida ni es objeto de protección, mas aun cuando se trata de una situación relacionado con la persona que con el cargo desempeñado. Tampoco lo puede ser aquel delito con las características anteriores cometido en flagrancia o en forma infraganti es decir frente a testigos; delito con todos los agravantes típicos señalados por el normativo penal, yo me pregunto ¿Que objeto tendría poner al funcionario a disposición para tramitar el antejuicio, llámese sala de apelaciones si fuere un alcalde municipal o de la Corte Suprema de Justicia, un diputado en funciones, sabiendo que el delito se cometió en forma 24

www.asamblea.go.cr/Biblio/cedil, La inviolabilidad y la Inmunidad Parlamentaria, Centro de documentación e información Legislativa. 12/7/2008.

infraganti fuera de su relación de trabajo como dignatario o funcionario, esta instancia carece de jurisdicción y de competencia, tanto para dictar un auto de prisión provisional y dejar en libertad al sujeto y es que no se puede de lo contrario estaríamos viciando el debido proceso. Es decir que cuando se comete delito, por tal o cual funcionario y este goza del antejuicio, el delito aparece regulado en el código penal, que razón existe otorgarle el tiempo que la ley especifica otorga, sesenta días para dictar informe a donde corresponde para darle vía libre a los tribunales ordinarios, de seguro al segundo día de haber cometido la infracción penal desaparecerá. Aquí las razones políticas, espurias o ilegitimas no concuerdan con los hechos acontecidos y es que ya la comisión delictuosa esta consumada ejemplo de ello será el caso que ya relatamos anteriormente como lo es, el Juez que comete homicidio culposo, al conducir bajo efectos del alcohol y da muerte a uno de sus acompañantes. ¿Que pasa aquí?, el juez goza de inmunidad por razón del cargo, pero el delito no tiene relación con las funciones que desempeña. Ineficaz el orden jurídico del antejuicio, y, es que en la realidad no se toman en cuenta los limites en los que se debe desarrollarse el antejuicio, tanto el procedimiento de indagación o de prejuzgamiento, según publicación de prensa; Se ha pretendido declarar a los diputados depurables

por el mal desempeño en sus atribuciones, por generar escándalos ligados a actos

violatorios al régimen de legalidad y que nada tienen que ver con el trabajo que se les ha encomendado, esto es tan grave pues rebasa al mismo privilegio de la inmunidad. Es necesario que, se haga o se insista en lo relativo a lograr diferenciar entre delito flagrante cometido por funcionario que goza de antejuicio y el ciudadano común. Y, es que, aquel funcionario que comete violencia intrafamiliar, no puede gozar de antejuicio puesto que el delito no tiene relación con el cargo que ostenta; lamentablemente se confunde a menudo delito común y delito cometido como consecuencia de una labor normal en el desempeño de la función, el primero que si es consecutivo de delito el cual debe conocer juez competente (O.J), el segundo que si goza de un juicio previo llamado antejuicio, citemos el caso del propietario de vehículo en el cual se transportan personas, el que no tiene autorización para circular y en el que se mueren varias personas, este es un delito fuera de la relación de aquellas acciones que se ejecutan como funcionario público inmune. Por lo que en este caso se agota el prejuzgamiento, derivado de ello se puede inferir que el juez competente debe conocer del caso.

Pero que sucede con el caso de la violencia intrafamiliar en donde se tiene certeza de lo que esta pasando dentro de la vivienda, aquí tanto la policía como personas que conocen de la violencia pueden entrar dentro del domicilio sin previa autorización de juez, se privilegia la vida y no digamos la protección a la misma, esto es una excepción al principio de inviolabilidad de la vivienda. Según publicación del Diario La Hora, “ciento cinco antejuicios se han denunciado ante la Corte Suprema de Justicia en lo que va de este año (enero a Junio 2008), y han prosperado 2% dos porciento la mayoría de ellos contra Alcaldes Municipales (80 %)”.25

4.7. Efectos del fallo al ser condenado el funcionario en la comisión de delito flagrante sin relación con las funciones del cargo. Efecto principal. El efecto principal del fallo, es la destitución del cargo del funcionario y dignatario aforado, por lo que desde el momento en que se le notifica la condena, por el juez éste, queda privado del cargo del cual era titular hasta ese momento. Desde ese instante, el condenado, queda subordinado al sistema de justicia. En otras palabras se da la remoción del cargo,

que constituye un efecto de saneamiento institucional, posterior a ello lo que

corresponde según sea lo considerado por el juez que conoce el caso.

Efectos accesorios. Declarar al procesado, inhabilitado para ocupar algún cargo de honor, o de confianza de la Nación, lo que en derecho penal se conoce como, inhabilitación especial por doble tiempo de la pena privativa de libertad. Articulo 444, reformado por el Artículo 7 del decreto 103-96, Código Penal Guatemalteco.

4.8. Algunos casos recurrentes: Si un honorable magistrado, se le acusa de estar interfiriendo en el trabajo de un juez, solicitando o pretendiendo que el juez que en su judicatura se trámite o conoce causa beneficie a sujeto 25

Diario, La Hora. Amparos y Antejuicios permanecen amontonados en la Corte Suprema de Justicia , Pág. 8,1 de julio 2008.

procesado estamos en presencia de una acción que reúne las características de delito, pero en este caso se da el abuso de autoridad por parte del magistrado como se le relaciona con la función del cargo desempeñado y en aras aras de proteger al funcionario y goza del antejuicio deberá conocer la Corte Suprema de Justicia. Si un alcalde municipal que goza del derecho de antejuicio, obliga al tesorero de la misma a que le extienda un cheque a su favor para el pago de sus asuntos particulares y le ofrece devolverle el dinero en un plazo de seis meses y no lo hace pero la Contraloría General de Cuentas conoce del asunto y lo denuncia indicando indicando que hay un faltante, faltante, el tesorero explica que fue el alcalde quien quien le exigió dinero estamos en presencia del un delito de de abuso de autoridad por un lado, pero el alcalde alcalde explica que el no debe nada pero existe el cheque cambiado este se convierte en un delito que nada tiene en cuanto a la relación relación de su puesto o cargo procede el antejuicio antejuicio por el abuso de autoridad autoridad y se convierte en una acción criminal robo agravado y debe conocer juez pesquisidor.

El diputado al congreso de la República que con afán de enriquecerse ilícitamente en complicidad con Policías Nacionales Civiles Civiles quienes conformaban conformaban la banda de los cisternas de gasolina robaban los aljibes a mano armada y secuestraban al conductor del vehículo, veamos que aquí hay una diferencia sustancial entre comisión de delito por razones de sus funciones y delito común de enriquecimiento ilícito, secuestro a conductores. Aquí estamos en presencia de delitos comunes en flagrancia tanto como autores y cómplices por lo tanto quienes deben conocer serán los tribunales ordinarios ordinarios y no comisión pesquisidora, pesquisidora, el diputado ya no goza de antejuicio. El Juez que comete homicidio culposo, al conducir bajo efectos del alcohol y da muerte a uno de sus acompañantes. Veamos que el el señor juez goza de inmunidad por razón razón del cargo. El delito de homicidio culposo que ya no tiene relación con el cargo desempeñado, el juez automáticamente pierde el derecho a la inmunidad y deberá ser procesado de oficio por el Ministerio Público ante juez ordinario. Según nuestra legislación el homicidio culposo, cometido por Juez al conducir bajo efectos del alcohol, automáticamente el funcionario por si solo pierde la inmunidad, pues es un delito que el

conoce y que esta fuera del vinculo por razón del cargo que está desempeñando. Consideramos que en forma automática se despoja del derecho al antejuicio que la ley le otorga. El Diccionario de la Lengua Española, nos ilustra que: “depurar es limpiar, purificar, es someter a un funcionario a expediente para sancionar su conducta política.

Acto

administrativo de eliminar de la prestación de servicios a una persona que ha manifestado interés por otras cosas que no son atribuciones del puesto que ocupa”.26 Entendido entonces, de los alcances de una depuración que tiene como objeto principal limpiar como ha sido el caso en el legislativo; podemos deducir que el antejuicio figura que protege al funcionario honesto de cualquier gesto de desprestigio. Por razones políticas o desconocidas, no así, a los que contradicen lo anterior afectando el funcionamiento del trabajo público ya sea en el ejecutivo, legislativo o judicial, alcaldías municipales y otros. Pero no obstante esta figura figura del antejuicio tiene sus límites, los cuales giran giran en torno a la función que desempeña por razón razón del cargo y, no del funcionario; en la actualidad observamos que los delitos comunes, llámese estos o aquellos que se diferencian de los delitos políticos, que no tiene relación con el cargo que ocupa el funcionario antejuiciado, antejuiciado, transgresiones que en mucho de los casos son de manera infraganti, estos a parte de que son la única excepción a la norma en el antejuicio, son protegidos por el derecho del antejuicio obteniendo el lapso que la ley estima para conocer si ha lugar o no a proceso en tribunales ordinarios. La experiencia nos ha ilustrado que ese periodo de tiempo ha servido para esconderse, huir, trasladar sus bienes a nombre de otra persona p ersona evadiendo la justicia. Por ello, para ilustrar mejor el problema, traigo a cuenta el aforismo Jurídico siguiente: “justicia tardía es sinónimo de injusticia”.27 Lo que en otras palabras sería también impunidad; en la realidad eso opera, y debe haber un cambio, podría ser la propuesta de modificación de la ley, además interpretación correcta correcta del texto legal. 26

Diccionario de la Lengua Española, decima novena edición. (Madrid, Espasa Calpe S.A. S.A. 1978, Pág., 434)

4.9. Casos recientes: El caso del organismo legislativo en el cual se conoce públicamente el jineteo y perdida de los fondos en el Congreso de la República de Guatemala, por parte de un Ex presidente y el otro del Presidente del mismo. mismo. A los dos funcionarios se les declara con lugar el antejuicio su relación o vinculo es claro con las funciones que desempeñan. En el primero existen pruebas suficientes de su relación con el jineteo de los fondos públicos y transferencias de montos de dinero a sus cuentas personales, se declaró con lugar en los dos casos, casos, el primer caso en cuasi-flagrancia, cuasi-flagrancia, por lo que se requiere, que el autor sea aprehendido inmediatamente después de haberse descubierto el delito y con las cosas o instrumentos pertenecientes o relacionados con la infracción recién cometida. En este caso los funcionarios que efectuaron el trabajo sucio, de acuerdo a las investigaciones son los mismos, hay transferencias de dinero a las cuentas de familiares que si reconocen la procedencia y a quien va dirigida; estos servidores públicos abandonan y se fugan del país. En el segundo caso existe relación por incumplimiento de funciones, por omisión de denuncia, cabe indicar que el delito cometido cometido por el Presidente del Congreso, legislatura 2008-2012, dignatario público, (diputado), si

tienen consecuencias de la no realización de un acto de

gobierno.

Conclusiones: Cuando en la comisión del delito flagrante, delito que no tiene vinculo con el trabajo que desarrolla, el funcionario público, no tiene derecho a la prerrogativa del antejuicio, en el caso contrario si goza del derecho de antejuicio. El delito en flagrancia con gran carga delincuencial común, debe ser valorada inmediatamente por la autoridad que realiza la aprehensión y luego ponerlo a disposición del Juez competente del Organismo Judicial.

Los limites al derecho de antejuicio son el principal argumento para declarar la procedencia o improcedencia dando por sentado el declarar si ha lugar o no a formación de causa.

Conclusiones generales:

•

El derecho de antejuicio es una institución, cuyos fines tienen el propósito de proteger a los funcionarios, al estado y a los administrados

con el objetivo de que se puedan

desarrollar sus funciones sin que nadie les limite el trabajo ya sea por intereses políticos, o desconocidos. •

•

En el sistema jurídico, este privilegio es utilizado por personas que buscando en la inmunidad un método para promover la impunidad o protección del funcionario sospechoso y que para ello se ubica en el aparato estatal como funcionario público cuyo cargo desempeñado lo manipula muchas veces para su beneficio personal.

•

El derecho de antejuicio como garantía se sitúa dentro del derecho positivo pero que su aplicación deja mucho que desear en virtud de que no se valora lo concerniente a delito cometido con relación al cargo y sin relación con el mismo.

•

La diferencia entre derecho de antejuicio y el delito infraganti estriba en que el primero sus límites están sujetos a las acciones u omisiones cometidas en función del cargo desempeñado y el segundo porque el delito infraganti es aquel delito consumado, señalado en el normativo legal vigente, en el cual se trata de facilitar y acelerar los procesos de investigación relacionados y bajo los principios de celeridad y de economía procesal, el mismo constituye plena prueba.

•

El antejuicio es un mecanismo empleado para proteger a funcionarios y dignatarios públicos cuando son acusados de cometer delitos oficiales, siempre y cuando tengan vinculo alguno con el cargo desempeñado, no así cuando el ilícito, no tiene relación con la función laboral ya sea, como Magistrado, Juez, Diputado, Alcalde y todos aquellos encargados que gozan del mismo privilegio.

•

Los dignatarios y funcionarios públicos que gozan de este privilegio de antejuicio cometen delitos comunes y por lo tanto no son sujetos de protección de la ley en materia

de antejuicio, pues el delito común supera los límites de la función o cargo desempeñado al no tener relación con las funciones que desempeña el funcionario público. •

Demostrar que el delito cometido fuera de los limites de sus funciones en forma infraganti no debe considerarlo comisión pesquisidora o juez pesquisidor, sino mas bien debe conocer el órgano jurisdiccional, por ser una excepción al derecho de antejuicio.

•

El derecho de antejuicio no es eficaz en nuestro ordenamiento jurídico, El antejuicio ha sido una figura de corta aplicación práctica, que en la generalidad de los casos se emplea erróneamente. Por tanto, se debe eliminar o en todo caso, sufrir modificaciones, en cuanto al lapso de tiempo de investigación preliminar, clarificando lo relativo al flagrante delito el que a mi juicio no necesita ser investigado de forma administrativa y causa únicamente una forma dilatoria del proceso ordinario jurisdiccional y como lo hemos visto recientemente estas personas ven ese espacio para huir del sistema de justicia.

•

Con respecto a la prohibición de detención de los funcionarios que gozan del privilegio constitucional del antejuicio, la cual tiene una excepción ser sorprendidos en flagrante delito,

quiere decir, entonces,

que si el funcionario que comete

delito común

relacionado o no con la función deberá ser procesado en los tribunales de justicia. •

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La ley en materia de antejuicio reconoce que en la comisión de delito infraganti el funcionario deberá presentársele a la comisión o juez pesquisidora pero según nuestra perspectiva quien debe conocer es un juez ordinario, pues rebaso los límites de sus funciones o cargo desempeñado. Actualmente se le permite a este funcionario el privilegio de ponerlo a disposición si fuera diputado a la Junta Directiva del Congreso y así no ir a la jurisdicción ordinaria rompiéndose con la inmediatez de lo que caracteriza al delito flagrante, cosa que va contra lo que establece la ley, la cual se refiere a la excepción en caso de delito flagrante.

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El Ministerio Público, deberá procesar oficiosamente al funcionario o dignatario público cuando se presuma la comisión de delito flagrante, infracción considerada en nuestro

ordenamiento jurídico, ya sea por denuncia o querella de cualquier ciudadano, inclusive por información de prensa o cualquier medio de comunicación social. •

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La persecución ciudadana producto de un delito flagrante, deberá prestársele mucha atención y promover que al sujeto activo del delito, quien goza del privilegio del antejuicio sea puesto a la orden de juez ordinario, Ministerio Público o Policía Nacional Civil, evitando llegar a los famosos linchamientos que son un claro retroceso a sistema de justicia.

Recomendaciones generales: •

El delito infraganti sin relación alguna con el cargo, es constitutivo de infracción criminal; señalada en el normativo legal vigente, visto también como excepción; habilita al órgano jurisdiccional, para conocer de los delitos cometidos por funcionarios o dignatarios públicos que goza de la prerrogativa del antejuicio.

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La figura del antejuicio tiene una función específica la cual debe ser difundida ampliamente evitando su deformación, cuestión que se ha venido manifestando vía aplicación de la figura y, es que, ha sido una figura de corta aplicación práctica, que en la generalidad de los casos se emplea erróneamente.

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Hacer hincapié en que el antejuicio tiene sus límites y estos están sujetos a que el delito cometido tiene que ser consecuencia de un acto de gobierno.

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En cuanto al delito flagrante, es necesario que se revise la ley del antejuicio, en relación a la contradicción de quien debe conocer por competencia, si es lo que refiere la ley especifica en la materia o se privilegia la Supremacía Constitucional

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

Libros FONSECA PENEDO, Francisco. El derecho de Antejuicio , Guatemala, Tipografía Nacional, 1,979. 51 Págs. RAMÍREZ FERNÁNDEZ, William - VÁSQUEZ CUCHO, Nadezhda  Manual de delitos  cometidos por funcionarios públicos en el código penal Guatemalteco . Guatemala:

Fundación Myrna Mack, Impresos GM, 2003. 286 Págs. VALVERTH MORALES, Víctor Manuel.  Antejuicios. Guía para operadores parlamentarios ,

Guatemala. Editorial Legis . 2008. Págs. 22,23.

Legislación: Constitución Política de la República de Guatemala. Asamblea Nacional Constituyente, 1986.

Código Penal de la República de Guatemala. Decreto número 17-73. Congreso de la República de Guatemala. 1973.

Código Procesal Penal. Concordado y anotado. Raúl Figueroa Sarti, César Barrientos Pellecer. Octava Edición. Editores F&G y Editorial Cholsamaj. 2002.

Ley del Organismo Judicial , Decreto Ley número 2-89. Congreso de la República de Guatemala. 1989.

Ley en Materia de Antejuicio, Decreto Ley número 85-2002. Congreso de la República de Guatemala. 2002.

Diccionarios: OSSORIO, Manuel. (1,978) Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales , Buenos Aires, Editorial Eliasta. 1981. 797 págs.