142415506 PROCEDIMIENTOS ESPECIALES Lo Nuevo de Codigo Procesal Penal de 2004 Gaceta Juridica

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LUIS A. BRAMONT-ARIAS TORRES

guía práctica

Presentación

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PROCEDIMIENTOS ESPECIALES Lo nuevo del Código Procesal Penal de 2004 sobre los procedimientos especiales

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PROCEDIMIENTOS ESPECIALES Lo nuevo del Código Procesal Penal de 2004 sobre los procedimientos especiales PRIMERA EDICIÓN ABRIL 2010 3480 ejemplares

© Gaceta Jurídica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822 HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2010-02163 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-4038-74-7 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221000174

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA

Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES

Rocío Quevedo Gutiérrez

GACETA JURÍDICA S.A. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES LIMA 18 - PERÚ CENTRAL TELEFÓNICA: (01)710-8900 FAX: 241-2323 E-mail: [email protected] Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú


Presentación En primer lugar, quisiera agradecer a Gaceta Jurídica por permitirme presentar esta obra referida a los procesos especiales establecidos en el ordenamiento jurídico procesal penal. Las disposiciones en materia procesal nos demuestran que existen diversas formas procedimentales para luchar contra la delincuencia, que son respuestas de nuestra política criminal ante determinadas circunstancias. La doctrina distingue entre procesos ordinarios y procesos especiales. Los primeros se establecen para todo tipo de delitos y configuran la normativa común para los procesos; mientras que los segundos establecen particularidades de los procedimientos ordinarios, pero siguiendo la estructura básica de estos. El Código adjetivo de 2004 ha identificado los siguientes procesos especiales: inmediato, por razón de la función pública, de seguridad, por delito de ejercicio privado de la acción penal, de terminación anticipada de proceso, por colaboración eficaz, y el proceso por faltas. En la presente obra se desarrollan estos procesos especiales, comenzando por el proceso inmediato –regulado únicamente en el Código Procesal Penal de 2004, mas no en el Código de 1940–. Este proceso, que supone la eliminación de la etapa intermedia del proceso penal, para pasar directamente de la investigación preliminar a la etapa de juicio oral, es una forma de simplificación procesal. Se da cuando el fiscal tiene suficientes elementos de convicción sobre la responsabilidad penal del imputado, como sucede en los casos de flagrante delito, confesión del imputado o cuando de las diligencias preliminares se haya demostrado plenamente 5


Guía práctica Nº 4 / Gaceta Penal

la culpabilidad de aquel, previo interrogatorio. En estos casos, el fiscal requerirá al juez de la investigación preparatoria el inicio del proceso inmediato, que de ser concedido, conllevará que el fiscal formule acusación y luego, al ser remitidos los autos al juez penal (unipersonal o colegiado), este dictará acumulativamente los autos de enjuiciamiento y de citación a juicio, quedando los autos expeditos para la audiencia de juicio oral. En el segundo capítulo se examinan los procesos por razón de la función pública. Estos procesos especiales no descansan en supuestos extraordinarios de flagrancia delictiva, confesión corroborada o suficiencia de evidencias incriminatorias, como ocurre en el proceso inmediato; por el contrario, su fundamento consiste en supuestos de excepción por razón de la persona; es decir, el sujeto activo presenta un estatus particular que amerita la realización de un proceso especial. Este es el caso de aquellos funcionarios públicos señalados tanto en el artículo 99 de la Constitución Política del Perú como en el artículo 454 del Código Procesal Penal de 2004, que cometan delitos en el ejercicio de la función pública; siendo la excepción a esta regla los delitos comunes atribuidos a los congresistas, al Defensor del Pueblo y a los magistrados del Tribunal Constitucional, desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones, y que a pesar de tratarse de ilícitos comunes no relacionados con el ejercicio de la función pública, también son objeto de tratamiento por la vía de los procesos especiales materia de este capítulo. Seguidamente se estudia el denominado proceso de seguridad –cuya regulación solamente se encuentra en el Código adjetivo de 2004–. Este proceso descansa en la idea de que el encausado ha cometido una conducta típica y antijurídica, pero no es culpable al ser considerado inimputable –por padecer de un trastorno mental permanente o transitorio–, aunque al presentar peligrosidad criminal requiere de la imposición de una medida de seguridad como es el internamiento o el tratamiento ambulatorio. Aquí, el ejercicio público de la acción penal no se materializa a través de una acusación, sino por medio del requerimiento –que realiza el Ministerio Público– de imposición de una medida de seguridad; sin embargo, para que el órgano jurisdiccional la imponga, el encausado deberá ser sometido a juicio oral, el cual se desarrollará con exclusión del público. En el cuarto capítulo se analiza el proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal, el cual consiste en dar respuesta a la querella iniciada directamente por el presunto agraviado ante el órgano jurisdiccional. 6


Presentación

En efecto, según el artículo 459 del Código Procesal Penal de 2004, en los delitos sujetos a ejercicio privado de la acción penal, el directamente ofendido por el delito formulará querella, por sí o por su representante legal, nombrado con las facultades especiales establecidas por el Código Procesal Civil, ante el Juzgado Penal Unipersonal. De este modo, el ofendido por el delito de acción privada se constituirá en querellante particular; es decir, en el acusador, quien presenta pretensiones de sanción y de indemnización. A continuación se examina el proceso de terminación anticipada del proceso y su tramitación conforme al texto adjetivo de 2004. Este proceso parte del modelo del principio de consenso, en el cual el imputado admite el delito cometido, e implica la existencia de un acuerdo entre el fiscal y el imputado en cuanto a la pena y a la reparación civil. Se alega por la doctrina, como beneficio de este proceso, el hecho de que evita la publicidad negativa del proceso penal y la posibilidad de sufrir pena privativa de libertad efectiva, a la vez que disminuye la carga procesal. Asimismo, se analiza el procedimiento de homologación o aprobación judicial que realiza el juez de la investigación preparatoria, en audiencia, así como las atribuciones que este tiene en el citado proceso. En el capítulo sexto se aborda el proceso por colaboración eficaz, de acuerdo con lo establecido en el Código Procesal Penal de 2004. Se parte de la premisa de que la colaboración eficaz, desde la perspectiva material, es expresión del Derecho Penal premial en la lucha contra la criminalidad organizada. Sucede cuando el responsable de la comisión de un delito realiza actos de delación que son corroborados por la autoridad correspondiente y el Derecho Penal premia a dicho sujeto con la atenuación o exención de pena, según corresponda. La información está dirigida a evitar la continuidad, permanencia o consumación del delito o a disminuir las consecuencias de su ejecución; que se conozcan las circunstancias en las que se planificó o ejecutó; se identifique a su autor o partícipe, o a los integrantes de las organizaciones delictivas; y, finalmente, que se verifique la entrega de los instrumentos, efectos, ganancias o bienes delictivos. Por último, la obra concluye con el proceso por faltas, en el cual se toma una vez más, como referencia, al texto adjetivo de 2004. Este proceso se establece dado que el ordenamiento jurídico sustantivo penal clasifica al hecho punible en delitos y faltas. Las faltas son infracciones a la ley penal que implican sanciones de menor intensidad que los delitos. Al respecto, 7



debe recordarse que el citado proceso posee un esquema procedimental de carácter sumario, tramitado ante los órganos de justicia de paz, con exclusión del Ministerio Público, con el propósito de ventilar la presunta comisión de ilícitos penales que no representan mayor relevancia o gravedad, y que se conocen como faltas o contravenciones. No queda más que entregar esta obra a la comunidad jurídica, la cual será de mucha utilidad tanto para los operadores como para los estudiosos del Derecho. Monterrico, abril de 2010 Luis Alberto Bramont-Arias Torres Catedrático de Derecho Penal en la Pontificia Universidad Católica del Perú

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Capítulo 1 El proceso inmediato I. Concepto El proceso inmediato es un proceso especial que se lleva a cabo cuando concurre una circunstancia extraordinaria que permite abreviar el proceso penal, en este caso no desarrollando las fases de investigación preparatoria e intermedia. Ya sea por una situación de flagrancia delictiva, por la confesión del imputado o porque, producto de las diligencias de investigación iniciales o preliminares se han obtenido los elementos de convicción necesarias, el fiscal podrá requerir al juez de la investigación preparatoria el inicio del proceso inmediato, el que, si es concedido, permitirá la formulación de la acusación. Luego, al ser remitidos los autos al juez penal (unipersonal o colegiado), este dictará, acumulativamente, los autos de enjuiciamiento y de citación a juicio, con lo cual los autos estarán listos para ser pasados a la audiencia de juicio oral. Como se puede apreciar, en el proceso inmediato, el fiscal de la investigación preliminar, en forma unilateral y sin afectar el derecho a la defensa, y cuando aparezcan suficientes elementos que le permitan formular acusación, requerirá el inicio de este proceso especial en tanto es innecesaria la investigación preparatoria. En ese sentido, el proceso inmediato tiene por finalidad la simplificación y celeridad del proceso en aquellos casos en los que el fiscal no requiera de mayor investigación para concretar los cargos. Además de ello, busca 11



evitar que la investigación preparatoria se convierta en un procedimiento burocrático, rutinario e innecesario cuando están dadas las condiciones para formular acusación.

II. Naturaleza jurídica Con este nuevo proceso penal se podrá emitir sentencia en un plazo más breve en caso de delitos flagrantes y en los demás supuestos que ha establecido el Código Procesal Penal de 2004 (CPP de 2004), cuyo trámite se reduce los siguientes pasos: a) Recepción del informe policial o realización de las diligencias de investigación iniciales. b) El requerimiento fiscal de inicio del proceso inmediato. c) La decisión del juez de la investigación preparatoria sobre la aplicación del proceso inmediato. d) La acusación fiscal. e) Auto de enjuiciamiento y de citación a juicio. f)

El juicio oral.

g) La sentencia. Todo esto de una manera oral y, por lo tanto, mucho más rápida. Con ello se busca también que el sistema esté en la capacidad de dar pronta solución a los conflictos que surgen del delito, así como racionalizar la carga de trabajo de las unidades fiscales y jurisdiccionales, de modo que solo ingrese a juicio aquello que sea estrictamente necesario en función de su gravedad, importancia y relevancia social. En efecto, se busca hacer más eficiente el servicio de fiscalías y órganos jurisdiccionales en la medida que estos filtros o salidas tienen el propósito final de ofrecer una solución al conflicto que surge del delito sin que sea necesario recorrer todas las etapas del proceso penal común[1].

[1]

La ausencia de mecanismos de selección de casos es una de las características de los modelos inquisitivos. En estos, el proceso penal busca, esencialmente, imponer la sanción luego de “descubrir la verdad” sobre los hechos y su autor. No es un fin del proceso inquisitivo resolver el conflicto entre víctima y agresor. Por esta razón se concibe el proceso como una serie de pasos de inevitable realización en orden al descubrimiento de la verdad, donde

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Procedimientos especiales

El proceso inmediato no solo tiene una inspiración utilitaria, es decir, no solo se persigue el ahorro de tiempo y de recursos humanos, materiales y financieros de las instituciones del sistema penal, sino que está inspirado principalmente en la necesidad de fortalecer la posición de las personas agraviadas por el delito a través de fórmulas expeditas de solución del conflicto penal.

III. Normativa aplicable en el proceso inmediato En principio, son de aplicación los artículos 446 (supuestos de procedencia del proceso inmediato), 447 (requerimiento fiscal) y 448 (resolución judicial) del CPP de 2004. Pese a que es un proceso especial que permite abreviar el proceso penal, no impide que el delito sea objeto de juzgamiento por lo que se aplican las disposiciones previstas para esta etapa, las cuales se encuentran contempladas en los artículos 356 al 391 del CPP de 2004; así como los artículos 392 al 403 (sentencia) y 404 y siguientes del referido código (impugnación).

IV. Supuestos de procedencia del proceso inmediato Para la simplificación del proceso penal, el artículo 446 del CPP de 2004 ha establecido que el fiscal podrá solicitar la vía del proceso inmediato, cuando: a) El imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito. b) El imputado ha confesado la comisión del delito o, c) Los elementos de convicción acumulados durante las diligencias preliminares, y previo interrogatorio del imputado, sean evidentes. Como se puede apreciar estos supuestos son alternativos. Debido a ello, basta que cualquiera de ellos se configure para que el fiscal solicite al juez de la investigación preparatoria el inicio del proceso inmediato.

se enfatiza y sobrevalora la fase de instrucción. La falta de mecanismos de selección es una de las principales causas de sobrecarga y dilación procesal en los modelos de inspiración inquisitiva.

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A continuación, se analizarán cada uno de estos tres supuestos.

1. El imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrancia delictiva La palabra flagrante proviene, según Joan Corominas, del latín flagrans, flagrantis, participio activo de flagrare: arder. Como adjetivo, la palabra flagrante define a lo que se está ejecutando actualmente. Flagrante es un modo adverbial que significa “en el mismo acto de estarse cometiendo un delito” y equivale a infraganti. La locución infraganti crimine de la que deviene el uso actual de infraganti, resulta antigua, pues ya figuraba en el año 533 en el Código de Justiniano. En España aparece un registro de la palabra flagrante en el año 1444. Modernamente, se habla de flagrante delito o delito flagrante o simplemente de flagrancia, aludiendo con ello al “delito que se está ejecutando en el momento que resulta sorprendido su autor”. En el caso peruano, la flagrancia, histórica y normativamente, aparece en el artículo 119 de la Constitución Política de 1826. En alguna oportunidad Escriche entendió que el delito flagrante era aquel cometido públicamente y, por ello, visto por muchas personas[2]. Actualmente, como veremos infra, el concepto de lo flagrante identifica solamente a lo notorio (como el inglés flagrant) de la autoría; esto es, al hecho ilícito que, con seguridad meridiana, puede ser atribuido a una o varias personas en particular, al haberse observado que se incurrió en aquel o por haberse percibido concretas y suficientes evidencias de la actuación ilícita. Esta suficiencia, respecto de la relación de causalidad (hecho-autor), debe entenderse en términos del conocimiento común y no en los términos técnico-jurídicos propios de la actividad judicial. Al menos hoy existen tres conceptualizaciones de la flagrancia. Respecto a la antigüedad de estas formas de entender a la flagrancia, podemos identificar a la vertiente italiana. Según Franco Cordero “Los códigos anteriores a la unificación de Italia distinguían entre el hecho de sorprender a la persona en el momento de la comisión del delito y otras circunstancias semejantes próximas, en las cuales el delito es un acontecimiento

[2]

Cfr. MOMETHIANO SANTIAGO, Javier Ysrael. Derecho Procesal Penal. Fecalt, Lima, 2001, p. 98.

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que está muy cerca, por ejemplo, cuando el autor está siendo perseguido, o también cuando lo indiquen señales o huellas muy recientes”. En República Dominicana, en el artículo 41 del Código de Procedimiento Criminal, se conceptúa la flagrancia de la siguiente manera: “Se comete en la actualidad o acaba de cometerse. Se reputa también flagrante delito, el caso en que el inculpado sea acusado por el clamor público, y el que se halle con objetos, armas, instrumentos o papeles que hagan presumir ser el autor o cómplice del delito; con tal que esto suceda en un tiempo próximo o inmediato al del delito”. En México, en el Código Federal de Procedimientos Penales, Capítulo IV del Título V, artículo 193, se contemplan los casos de flagrancia. En la última reforma, se indica que al hecho de que pueda encontrarse en poder del inculpado instrumentos o productos del delito se le suma la posibilidad de que aparezcan huellas o indicios, que hagan presumir fundadamente su participación. En Colombia, reconociendo formalmente la realidad de las expresiones de la flagrancia, en el artículo 370 del Código Procesal Penal se puede leer que: “(…) hay flagrancia cuando la persona es sorprendida en el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en él o cuando es perseguida por la autoridad o cuando por voces de auxilio se pide su captura”. Iguales manifestaciones de la flagrancia han sido reconocidas en la jurisprudencia española. Resulta ilustrativa, en ese sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional español Nº 341/1993, de 18 de noviembre, citada por César San Martín, que dice: “A los efectos constitucionales resulta inexcusable reconocer la arraigada imagen de la flagrancia como situación práctica en la que el delincuente es sorprendido –visto directamente o percibido de otro modo– en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito (…)”[3].

[3]

Cfr. CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Temis, Santa Fe de Bogotá, 2000, p. 408.

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En el caso peruano, diversos autores han expresado que no existen parámetros claros respecto a lo que debe entenderse como flagrancia, subsistiendo interpretaciones amplias, restrictivas e intermedias[4]. En la actualidad, y como consecuencia de la modificación que realizó la Ley Nº 29372 de 9/06/2009 al artículo 259 del CPP de 2004, los supuestos de flagrancia son los siguientes: -

Cuando el sujeto agente es descubierto realizando el hecho punible.

-

Cuando el agente es perseguido y capturado inmediatamente después de haber realizado el hecho punible.

-

Cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de cometer el hecho punible.

Estos diferentes supuestos han llevado a la doctrina a distinguir diversas modalidades o clases de flagrancia, las cuales son: a) La flagrancia tradicional estricta Nuestra legislación, como la de muchos países, hace depender la configuración de la flagrancia a la aparición de, cuando menos, un efectivo policial en las precisas circunstancias en que se ejecuta la comisión de un ilícito penal. En el Código de Procedimientos Penales de 1940, vigente en algunos distritos judiciales, no existe una definición de flagrancia. Esta fue definida en el artículo 4 de la Ley Nº 27934 de 12/02/2003. La flagrancia, en un sentido tradicional estricto, se encuentra regulada en el CPP de 2004 y consiste en el descubrimiento del autor cuando está cometiendo el delito. El hallazgo del agente de un ilícito penal en circunstancias que configuran flagrancia supone que aquel ha superado con su actuación las fases internas del íter criminis y, por ende, que ya ha iniciado la fase ejecutiva o externa del delito, esto es, que lo está en plena ejecución o a punto de consumar el hecho delictivo. En este caso de flagrancia resulta definitoria que el agente policial perciba el hecho ilícito y al agente. En un momento posterior al inicio

[4]

Cfr. SAN MARTÍN, César. Derecho Procesal Penal. Volumen II, Grijley, Lima, 1999, p. 806.

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de la ejecución del delito se presenta la coincidencia temporal entre la realización del hecho ilícito y la aparición sorpresiva del policía. Este último puede efectuar el descubrimiento, que coge desprevenido al agente, de diversos modos (v. gr. ingresar a un inmueble donde advirtió la ruptura de la cerradura de la puerta, solo para tratar de verificar el estado de cosas; irrumpir ante los gritos de quien podría estar siendo atacado sexualmente). Adicionalmente, podría tratarse de un encuentro casual, como cuando se dobla una esquina y sorpresivamente, incluso para el policía, aparece del otro lado la escena de un asalto. La concurrencia personal del policía, encargado de perseguir el delito, y del autor de un ilícito en plena acción delictiva determina la actitud del primero, que debe tratar de detener a la persona descubierta (conforme lo dispone la Constitución Política) o interrumpirla durante la comisión del ilícito. La policía tiene por obligación fundamental efectuar las pesquisas o averiguación respecto de la comisión del delito y de sus circunstancias, empezando por verificar si es verdad que se cometió. Si el agente policial observa por sí mismo la comisión del delito no tendrá duda de ello. Sin embargo, deberá hacer las observaciones pertinentes para recoger la mayor cantidad de elementos de prueba, haciendo memoria de cuanto detalle sea útil para los fines de la probanza del hecho y de la responsabilidad de su autor. Esto es así, puesto que será su responsabilidad preparar y disponer los elementos para que el fiscal y el juez lleven a cabo una mejor actuación. Las circunstancias pueden convertir al policía no solo en un órgano de prueba (con su ulterior testimonio) sino en el único testigo del hecho. En consecuencia, el conocimiento y/o experiencia que aquel posea será relevante para la solución judicial del caso. Aparecen como elementos identificables: i) la comisión actual de un hecho ilícito; ii) la aparición coincidente y sorpresiva de la policía; iii) la relación de causalidad material agente-hecho ilícito; y, iv) la clara individualización del agente. b) La flagrancia material Llamada también cuasiflagrancia. En rigor, esto no significa que estemos ante una “casi flagrancia”, sino que nos encontramos ante una verdadera flagrancia, en tanto el agente es descubierto durante la ejecución del hecho o su consumación, ya sea por el agraviado o 17



terceros en general, que inician la persecución (incluso, pudiendo aprehenderlos). Es claro que para que los miembros de la institución policial realicen la persecución deben observar una situación rápidamente identificable, desde el sentido común, como veraz y razonable, o recibir de modo coherente y creíble noticia de ella. Por lo tanto, debe existir una cercanía o proximidad entre el policía y el hecho delictivo, y, obviamente, una inmediatez temporal Según Julio Casares, la inmediatez hace referencia a lo que sucede de modo contiguo, muy cercano, muy pronto o enseguida. El policía en este caso resulta habilitado para detener al agente, no por haber observado el hecho ilícito, sino por la persecución iniciada inmediatamente después de cometido este. Es decir, la inmediatez, continuidad o cercanía ocurre a partir del hecho de la persecución o captura del agente. Podría existir inmediatez personal en el sentido de que el policía podría haber observado al perseguido en su huida, pero podría ocurrir también que este hubiera logrado ocultarse momentáneamente mientras es perseguido. En consecuencia, al acudir la policía, intervendría en la persecución, únicamente a partir de las descripciones físicas y/o de vestimenta del perseguido, indicadas por quienes iniciaron la persecución. Evidentemente, en este caso, debe tenerse mucho cuidado para no afectar a terceros inocentes. El tema de la continuidad de la persecución en el espacio y tiempo puede presentarse complejo en el caso de la flagrancia material, pero puede resolverse, en nuestra opinión, orientándonos por un criterio de razonabilidad. En estos casos, subsisten los temas del tiempo y de la “no pérdida de vista” del perseguido. Sin embargo, muchas veces puede ocurrir que se pierda de vista al perseguido para recuperarla posteriormente (v. gr. el ladrón que sea oculta en medio de los automóviles de una avenida muy transitada). Igualmente, podemos imaginar el caso de quien inicia la persecución de un delincuente con su vehículo a quien pierde de vista momentáneamente pero lo captura después pocas calles después. En estos casos sería absurdo sostener la inexistencia de flagrancia solo porque se dejó de ver al agente por unos momentos. 18



c) La flagrancia evidencial Se configura con la presencia de evidencias materiales inobjetables, que vinculan a una persona con la comisión de un hecho ilícito, respecto del cual existe una significativa proximidad temporal. El artículo 259.2 del CPP de 2004 señala que este tipo de flagrancia se configura cuando el agente “(…) es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo”. Esta modalidad también es denominada “presunción legal de flagrancia” o “presunción de flagrancia”. Aquí, lo que se aprecia es la aparición de datos indiciarios objetivos que constituyen, para una persona media, motivos suficientes para hacerle creer que se halla ante el autor de un ilícito temporalmente próximo. El caso paradigmático lo constituirá la observación inmediata, a simple vista, de los indicios claros de vínculo del agente con el delito, lo cual justificará su inmediata aprehensión. Cuando se presentan denuncias por hechos recientísimos puede aún apreciarse un supuesto de flagrancia evidencial. Aquí lo relevante será el tiempo transcurrido desde la comisión del ilícito. Evidentemente la ausencia de la proximidad temporal, impedirá que pueda efectuarse una detención en tanto no existiría flagrancia. ¿Cuánto es el tiempo transcurrido desde el hecho delictivo que permite seguir configurando una situación de flagrancia? Las respuestas en la doctrina son diversas. Algunos hablan de horas; otros, como Momethiano, sostienen que hasta el día siguiente (24 horas) puede existir flagrancia. Resulta relevante distinguir en términos temporales hasta qué momento puede hablarse flagrancia, pues no existen medidas fijas en términos de tiempo. En todo caso, debe tenerse en cuenta que el artículo 259 del CPP de 2004 refiere que en los tres casos de la flagrancia debe haber una actualidad del hecho (flagrancia estricta) o una inmediatez temporal en tanto menciona que debe ser perseguido y capturado inmediatamente después de haber realizado el acto punible (cuasi flagrancia), o con huellas u objetos que revelan que acaba de ejecutarlo (flagrancia evidencial). El problema, como puede observarse, aparece con más claridad en el caso de la flagrancia evidencial, en tanto los indicios son los que deben hacer presumir la proximidad del hecho ilícito. Pese a ello debe tenerse en cuenta que, en tanto título habilitante excepcional de la 19



detención, la referencia a la proximidad temporal del hecho delictivo que presumiblemente ha sido realizado por el agente debe interpretarse en sentido estricto. Esto permite superar la errónea regulación del CPP de 2004 (previa a la modificación realizada por el artículo 1 de la Ley Nº 29372 del 09/06/2009[5], en la que se hacía referencia a la posibilidad de extender la flagrancia al periodo comprendido por las 24 horas siguientes al hecho delictivo.

2. El imputado ha confesado la comisión del delito La confesión fue considerada durante muchos años como la regina probationum. Luego, en los primeros tiempos del proceso penal romano no era prueba suficiente para la condena del procesado. No obstante, los historiadores del Derecho señalan que aunque así fue proclamado, en la práctica ocurrió todo lo contrario. En efecto, cuando confesaba el procesado se omitía el indiciu, y el magistrado aplicaba la pena en forma inmediata: confesus pro iudicatio habetu. En el medioevo, el Derecho Canónico la consideró no solo como prueba idónea para la condena, sino también un deber cristiano útil al hombre para descargar su conciencia y alcanzar la indulgencia divina. En la actualidad es otro el valor jurídico de la confesión del imputado, es decir, ha dejado de ser la prueba plena que establece responsabilidad, para convertirse en una declaración que el imputado es libre de prestar y que se encuentra revestida de los principios y garantías procesales; y, sobre la cual, en forma libre y razonada, un magistrado realizará una valoración probatoria. La importancia de la declaración del imputado, ya sea que confiese o no, es que ella sea consecuencia de la estrategia de la defensa, es decir, de su teoría del caso. Por tal razón, la confesión constituye una declaración estratégica de responsabilidad penal, corroborada por otros medios probatorios, y que permitirá al imputado conseguir un beneficio procesal: la atenuación de la pena por confesión sincera.

[5]

Que puso en vigencia en todo el país los artículos 259 y 260 del CPP de 2007 a partir del 01/07/2009.

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Debe resaltarse el hecho de que constituye una declaración estratégica, por lo que para que el imputado decida confesar debe evaluar, conjuntamente con su abogado defensor, lo siguiente: a) Nunca situarse, a la hora de declarar, en el lugar de los hechos si no existe prueba incriminatoria. Si, por ejemplo, el defensor dialoga con su patrocinado y este le describe una escena de legítima defensa, por más convencido que se encuentre el defensor de esta versión, si no aparecen los testigos situando al procesado en el lugar, no hay por qué exponerlo a una confesión que puede ser reconocida como verosímil solo en parte (la comprobación de que quien causó la muerte fue el imputado). b) Si considera más ventajosa para la defensa la posibilidad de declarar, valore. i) la oportunidad; un proceso judicial toma su tiempo y una manifestación típica del derecho de defensa es brindar la oportunidad al imputado para declarar en cualquier fase; por esa razón el defensor deberá valorar muy bien el momento para hacerlo, incluso considerando cualquier ventaja que la ley otorga; ii) la necesidad; el defensor debe interiorizar el proceso y determinar cuán imprescindible resulta para el éxito del litigio la declaración del imputado, considerar que nadie lo puede obligar a declarar, que está protegido por la presunción de inocencia y que la carga de la prueba le corresponde al fiscal; iii) si la versión del acusado resulta plausible; un relato ilógico o exagerado tiene efectos tan devastadores como una actitud irónica o prepotente; por esta razón, el defensor deberá escuchar al imputado antes de ponerlo a declarar, para hacer cualquier recomendación en torno al contenido, así como a los aspectos de forma; iv) las aptitudes y opinión del imputado. c) La posibilidad de ejercer el derecho a guardar silencio. La no incriminación es una modalidad de autodefensa pasiva, es decir, la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputación, quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la forma que estime más conveniente para sus intereses, sin que en ningún caso pueda ser forzado o inducido, bajo constricción o compulsión alguna a declarar contra sí mismo o a confesarse culpable. La prohibición de cualquier acto que perturbe o vicie esta voluntad de declarar o de no hacerlo y las salvaguardas necesarias para cautelar esta libertad es lo que se conoce como el derecho a la no 21



incriminación. Visto así, la finalidad de dicho derecho es excluir la posibilidad de obligar al imputado de cooperar activamente en la formación de la convicción sobre sí mismo y la forma de conseguirlo es mediante la prohibición de utilizar en el proceso cualquier declaración del inculpado que haya sido conseguida mediante la violación del derecho del cual nos ocupamos. Una mirada analítica nos obliga además a enmarcar el derecho a la no incriminación dentro de la libertad a declarar del ciudadano. Esta libertad tiene dos expresiones, una positiva y otra negativa, esto es, la libertad de declarar y de no hacerlo. Esta última es lo que se conoce como el derecho a guardar silencio. Este derecho exige la prevalencia de la libertad y espontaneidad del declarante y el necesario respeto a sus derechos y garantías constitucionales, tanto en el hecho de declarar cuanto en el contenido de sus declaraciones. Supone, por lo tanto, la invalidez de lo obtenido por vías directa o indirectamente vulneratorias de aquellos derechos, cualesquiera que sean. Una declaración voluntaria que el inculpado realice en su contra no infringe el derecho a la no incriminación. Precisamente, esta declaración es la confesión, la cual, no es concluyente ni excluyente de la actividad probatoria del Ministerio Público. Ahora bien, si aun con la confesión del acusado el Ministerio Público tiene que acreditar la imputación penal, con mayor razón tendrá que hacerlo cuando el acusado no presta declaración alguna, es decir, cuando guarda silencio. En ese sentido, el silencio es, en principio, poco significativo, debido a las múltiples interpretaciones que es posible atribuirle. El silencio del acusado durante el juicio permite una imputación de sentido solo a través de otros elementos probatorios. En consecuencia, más que resaltarse el silencio del acusado debe enfatizarse en la estrategia del Ministerio Público dirigida a presentar su caso con los medios probatorios requeridos para acreditar la imputación. Así, el fiscal podría presentar un caso muy débil e incapaz, por sí mismo, para conducir a una sentencia condenatoria, al concentrar la argumentación en el hecho de que el imputado haya guardado silencio como elemento central de la convicción de culpabilidad. En este caso la solución debe apuntar a preservar la presunción de inocencia exigiendo que el fiscal pruebe su caso y centre su análisis en esto. 22



El silencio del imputado, entonces, puede constituir un elemento que corrobore la versión acusadora en el contexto de un caso sólido. Sin embargo, su utilización no debe transformarse en una especie de inversión de la carga de la prueba por medio de la cual el caso del fiscal aparezca siempre validado por el silencio del imputado. El silencio de cualquier persona frente a una imputación en cualquier contexto de la vida social es, en principio, ambiguo; es decir, admite más de una explicación. Por cierto, una de ellas será la de que la persona no tiene defensa que exponer porque, en efecto, es culpable de lo que se le imputa. Pero existen otras igualmente válidas como, por ejemplo, el hecho de que la persona prefiera no entrar a discutir el asunto en el escenario en que se plantea porque no lo considera apropiado, que prefiera preparar su defensa de la mejor manera o que considere que la imputación en sí misma no le hace daño y prefiere no validarla haciéndose cargo de ella. La multiplicidad de explicaciones impide que prima facie se pueda deducir algo del silencio por sí mismo. d) Conocer las reglas de la declaración del imputado que ha señalado el Código Procesal Penal de 2004. Las reglas del nuevo texto adjetivo, previstas en los artículos 86 al 89, son: i) el imputado tiene derecho a prestar declaración y a ampliarla, a fin de ejercer su derecho de defensa y responder a los cargos formulados en su contra. Las ampliaciones de declaración procederán cuando sean pertinentes y no aparezcan solo como un procedimiento dilatorio o malicioso; ii) prestará declaración ante el fiscal, con la necesaria asistencia de su abogado defensor, cuando este lo ordene o cuando el imputado lo solicite; iii) antes de comenzar la declaración del imputado, se le comunicará detalladamente el hecho objeto de imputación, los elementos de convicción existentes y las disposiciones penales que se consideren aplicables. De igual modo se procederá cuando se trate de cargos ampliatorios o de la presencia de nuevos elementos de convicción; iv) se advertirá al imputado que tiene derecho a abstenerse de declarar y que esa decisión no podrá ser utilizada en su perjuicio. Asimismo, se le instruirá que tiene derecho a la presencia de un abogado defensor y que si no puede nombrarlo se le designará un defensor de oficio. Si el abogado recién se incorpora a la defensa, el imputado tiene derecho a consultar con él antes de iniciar la diligencia y, en su caso, a pedir la postergación de la misma; v) el imputado también será informado de que puede solicitar la actuación 23



de medios de investigación y de que puede efectuar las aclaraciones que considere convenientes durante la diligencia, así como dictar su declaración durante la etapa de investigación preparatoria; vi) solo se podrá exhortar al imputado a que responda con claridad y precisión las preguntas; vii) el fiscal, durante la investigación preparatoria, podrá hacer ver al imputado los beneficios legales que puede obtener si coopera al pronto esclarecimiento de los hechos delictuosos; viii) la diligencia de toma de declaración del imputado se inicia requiriendo al imputado a declarar respecto a: a) nombre, apellidos, sobrenombre o apodo, si lo tuviere, lugar y fecha de nacimiento; edad, estado civil, profesión u ocupación, domicilio real y procesal, principales sitios de residencia anterior, así como nombres y apellidos de sus padres, cónyuge e hijos y de las personas con quienes vive; b) si ha sido encausado anteriormente por el mismo hecho o por otros, proporcionando los datos que permitan identificar el proceso o procesos seguidos en su contra; c) si tiene bienes, dónde están ubicados, quién los posee y a qué título; y si se encuentran libres de gravamen; d) sus relaciones con los otros imputados y con el agraviado; ix) a continuación se invitará al imputado a que declare cuanto tenga por conveniente sobre el hecho que se le atribuye y a que indique, de ser posible o de considerarlo oportuno, los actos de investigación cuya práctica demande; x) luego se interrogará al imputado. En la etapa de investigación preparatoria lo harán directamente el fiscal y el abogado defensor. En el interrogatorio las preguntas serán claras y precisas; no podrán formularse preguntas ambiguas, capciosas o sugestivas. Durante la diligencia no podrá coactarse en modo alguno al imputado, ni inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad, ni se le hará cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesión; xi) podrá realizarse durante la toma de declaración del imputado las diligencias de reconocimiento de documentos, de personas, de voces o sonidos y de cosas, sin perjuicio de cumplir con las formalidades establecidas para dichos actos; xii) si por la duración del acto se notan signos de fatiga o falta de serenidad en el imputado, la declaración será suspendida, hasta que ellos desaparezcan; xiii) durante la investigación preparatoria el acta que contenga la declaración del imputado reproducirá del modo más fiel posible lo que suceda en la diligencia. El imputado está autorizado a dictar sus respuestas. La diligencia en dicha etapa finalizará con la lectura y firma o, en su caso, la impresión digital, del acta por todos los intervinientes. Si el imputado se niega a declarar, total o parcialmente, se hará constar 24



en el acta. Si rehusare suscribirla se consignará el motivo; xiv) si el fiscal cita al imputado para que preste su declaración y este confiesa ser el responsable de los hechos materia de investigación, solo será válida si cumple determinados requisitos (vide infra). e) Que la sola confesión no basta. Según el artículo 160 del CPP de 2004, la confesión, para ser tal, debe consistir en la admisión del imputado de los cargos o imputación formulados en su contra. Dicha confesión solo tendrá valor probatorio cuando: i) esté debidamente corroborada por otro u otros elementos de convicción; ii) sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psíquicas del agente; y, iii) sea prestada ante el juez o el fiscal en presencia de su abogado defensor. f)

La confesión sincera no solo permite el inicio del proceso inmediato, sino que conlleva la atenuación de la probable pena a imponer. Según el artículo 161 del CPP de 2004, si la confesión, adicionalmente, es sincera y espontánea, salvo los supuestos de flagrancia y de irrelevancia de la admisión de los cargos en atención a los elementos probatorios incorporados en el proceso, el juez, especificando los motivos que lo hacen necesario podrá disminuir prudencialmente la pena hasta en una tercera parte por debajo del mínimo legal.

3. Los elementos de convicción acumulados durante las diligencias preliminares son evidentes En este tercer supuesto no existe flagrancia. Tampoco, pese al interrogatorio del imputado, existe confesión. Sin embargo, el fiscal, con el resultado de las diligencias iniciales de investigación, consigue suficientes evidencias que justifican no continuar con las investigaciones y optar por requerir al juez de la investigación preparatoria el inicio del proceso inmediato. Este supuesto es el que mejor manifiesta la importancia de las iniciales diligencias de investigación. En ese sentido, durante las investigaciones preliminares o iniciales, lo que el fiscal debe indagar es la presencia de indicios básicos sobre la existencia de un hecho delictivo y la identificación de sus presuntos responsables. Claro está que dentro de la normativa del CPP de 2004 se señala que el fiscal tiene veinte días naturales para realizar las diligencias 25



de investigación, iniciales o preliminares, y conseguir suficiente evidencia que permita fundamentar su futura acusación. Asimismo, debemos señalar que durante las diligencias iniciales de investigación el fiscal no puede aspirar a realizar todos los actos de investigación previstos por la ley. Por el contrario, por la misma naturaleza de estos actos indagatorios (“iniciales”) está mandado a realizar las diligencias de averiguación más urgentes e inaplazables como, por ejemplo: -

Estudiar la escena del delito.

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Obtener la ficha de identificación de los presuntos responsables.

-

Analizar el objeto, instrumentos o efectos del delito, por ejemplo, a través de las pericias.

-

Tomar las declaraciones del denunciante, el denunciado y si es posible de un testigo presencial de los hechos materia de denuncia.

Si el fiscal tiene la necesidad de realizar otras diligencias de investigación más complejas y que sobrepasen, en exceso, por ejemplo, el plazo de veinte días señalado en el CPP de 2004, deberá entonces redefinir su estrategia o diseño de investigación. Para ello, puede trabajar en la construcción de su teoría del caso, que le sirve de brújula en el desarrollo, aun, de las diligencias de investigación iniciales. Luego de haber realizado ello podrá decidir qué diligencias de investigación iniciales debe realizar.

V. El caso especial de pluralidad de imputados Si se trata de una causa seguida contra varios imputados, solo será posible el proceso inmediato, si a todos ellos les es aplicable uno de los supuestos de procedencia de este proceso especial y, además, si están implicados en el mismo delito. Los delitos conexos en los que estén involucrados otros imputados no se acumularán, es decir, seguirán la vía procedimental que corresponda (por ejemplo, el proceso penal común), salvo que ello perjudique al debido esclarecimiento de los hechos o la acumulación resulte indispensable.

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VI. El requerimiento del fiscal 1. La titularidad del Ministerio Público para solicitar el inicio del proceso inmediato De acuerdo con el artículo 447.1 del CPP, el fiscal se dirigirá al juez de la investigación preparatoria formulando el requerimiento o solicitud de proceso inmediato. El texto adjetivo no exige formalidades para este requerimiento, solo la indicación de que se ha configurado alguno de los supuestos de procedencia del proceso inmediato a los que se ha hecho referencia supra. Sin embargo, el CPP de 2004 establece que el requerimiento del Ministerio Público deberá estar respaldado por los actuados que obran en el expediente fiscal, que acrediten la detención del imputado en flagrancia delictiva, su confesión (corroborada con otras evidencias) o las diligencias de investigación que, acompañadas con la declaración del imputado, adviertan la presencia de suficientes evidencias que hacen innecesaria la continuación de las investigaciones, y, manifiestan, en consecuencia, que la fiscalía está apta para formular acusación.

2. La solicitud de inicio del proceso inmediato puede ir acompañada del pedido de imposición de una medida de coerción El referido artículo 447.1 del CPP de 2004 permite que el fiscal, al momento de requerir al juez el inicio del proceso inmediato solicite también la aplicación de las medidas de coerción en contra del imputado. Así, por ejemplo, si el fiscal advierte la presencia de un peligro de fuga o bien el peligro de ocultamiento o destrucción de las evidencias, puede solicitar la imposición de prisión preventiva. O, en otro supuesto, si advierte que a pesar de la presencia de estos peligros, el imputado adolece de enfermedad grave e incurable, es mayor de 65 años de edad, sufre de alguna incapacidad física permanente o bien es una mujer en estado de gestación, puede solicitar al juez el arresto domiciliario. O bien, puede solicitar medidas de coerción personales menos graves, como es el caso del impedimento de salida.

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3. Momento procesal para presentar el requerimiento de inicio del proceso inmediato El artículo 447.1 del CPP de 2004 indica que el requerimiento se presentará luego de culminar las diligencias preliminares o, en su defecto, antes de los treinta días de formalizada la investigación preparatoria. A continuación, se comentarán ambos supuestos. a) Al culminar las diligencias preliminares En principio, cuando el Ministerio Público toma conocimiento de la presunta comisión de un delito –donde el ejercicio de la acción penal es público– tiene que reunir los elementos básicos que generen convicción de que se está ante un caso probable, y comunicarlo al juez (ya sea mediante la formalización de la denuncia, en el sistema procesal al que se adscribe el Código de Procedimientos Penales de 1940, o bien a través de la formalización de la investigación preparatoria en el sistema procesal en el que se encuentra el CPP de 2004), es decir, de un caso que probablemente reúna los elementos configuradores de un ilícito penal. No se exige al fiscal que posea toda la información que sustente su pretensión acusatoria. Resulta suficiente que cuente con indicios básicos relacionados con la presencia de un hecho que escapa del mero acontecer fortuito y que reviste las características de un hecho delictivo. Para ello, se aconseja que el fiscal despliegue una estrategia de investigación (o como en Colombia se dice, un planteamiento metodológico) que lo oriente en sus indagaciones. En el Código de Procedimientos Penales de 1940 no se regula la forma en la que deben llevarse a cabo las diligencias preliminares. Solo se cuenta con lo indicado en el inciso 2) del artículo 94 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que a la letra dice: “Si el Fiscal estima procedente la denuncia, puede, alternativamente, abrir investigación policial para reunir la prueba indispensable o formalizarla ante el Juez Instructor. En este último caso, expondrá los hechos de que tiene conocimiento, el delito que tipifican y la pena con que se sanciona, según ley; la prueba con que cuenta y la que ofrece actuar o que espera conseguir y ofrecer oportunamente. Al finalizar el atestado policial sin prueba suficiente para denunciar, el Fiscal lo declarará así; o cuando se hubiese reunido la prueba que estimase suficiente 28



procederá a formalizar la denuncia ante el Juez Instructor como se deja establecido en el presente artículo”. Como se puede apreciar, no se prevén los lineamientos básicos respecto a cómo deben desarrollarse las diligencias preliminares orientadas a que el fiscal decida si ejerce la acción penal. Por otro lado, la Ley Nº 27934 del 12/02/2003, que regula la intervención del Ministerio Público y la policía en la investigación preliminar del delito, solo prevé las diligencias de investigación que puede llevar a cabo la policía, la solicitud de detención preliminar y su convalidación judicial, solicitada por el fiscal al juez penal (vide infra). Por el contrario, el CPP de 2004 señala que el fiscal inicia los actos de investigación cuando tiene conocimiento de la sospecha de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito. En ese sentido, el citado texto procesal estructura las diligencias preliminares de la siguiente forma: Dirección: Ministerio Público. Formas de realización: el Ministerio Público realiza las diligencias de investigación preliminares por sí mismo o con la colaboración de la policía. En el caso de investigaciones delegadas por el fiscal a la policía, esta última puede citar a las personas hasta en tres oportunidades. Objetivo: determinar si formaliza o no la investigación preparatoria. Diligencias a realizar: se realizan las diligencias o actos de investigación más urgentes o inaplazables orientadas a: i) determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, y asegurar los elementos materiales de su comisión; y, ii) individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la ley, a asegurarlas debidamente. Incluye el estudio de la escena del delito: el fiscal al tener conocimiento de un delito cuya persecución penal es pública, podrá constituirse inmediatamente al lugar de los hechos con el personal y medios especializados necesarios para efectuar un examen con la finalidad de establecer la realidad de los hechos y, en su

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caso, impedir que el delito produzca consecuencia ulteriores y que se altere la escena del delito. b) Al formalizarse la investigacion preparatoria, el fiscal tiene 30 días para solicitar el inicio del proceso inmediato Tomando en cuenta el CPP de 2004, una vez que se han realizado las diligencias iniciales o preliminares de investigación y si de la denuncia, del informe policial o de las diligencias preliminares realizadas por el fiscal aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, se tiene que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, se dispondrá la formalización y la continuación de la investigación preparatoria. Esto significa que el fiscal emitirá la disposición de formalización de la investigación preparatoria que deberá contemplar: a) El nombre completo del imputado. b) Los hechos y la tipificación específica correspondiente. El fiscal podrá, si fuera el caso, consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigación, indicando los motivos de esa calificación. c) El nombre del agraviado, si fuera posible. d) Las diligencias que de inmediato deban actuarse. Asimismo, el fiscal, sin perjuicio de su notificación al imputado, comunica la disposición de formalización al juez de la investigación preparatoria, adjuntando copia de la citada disposición. Sin embargo, esta potestad del fiscal de decidir formalizar o no la investigación preparatoria es obligatoria cuando: a) Deba requerir la intervención judicial para la práctica de determinadas diligencias. b) Pretenda la actuación de prueba anticipada. c) Requiera la imposición de medidas coercitivas. Además, la formalización de la investigación suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal. Asimismo, el fiscal perderá la facultad de archivar la investigación sin intervención judicial; es decir, y eso lo veremos al final de este acápite, cuando estaba en fase de diligencias iniciales o preliminares de investigación, el fiscal estaba 30



facultado, de acuerdo con el resultado de sus diligencias para archivar todo lo actuado. No obstante, si formaliza la investigación preparatoria, y para ello comunica su disposición al juez de la investigación preparatoria, será este último quien decida sobre el sobreseimiento (o archivo judicial) de la causa. Las características de la investigación preparatoria son: -

Su inicio es decisión del Ministerio Público. Se inicia cuando el fiscal emite la disposición de formalización de la investigación preparatoria.

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Su término, en principio, es decisión del Ministerio Público, cuando estima haber cumplido con los objetivos de la investigación. Para ello, el fiscal emite la disposición de conclusión de la investigación preparatoria. Sin embargo, y dentro del marco del respeto de los principios y garantías procesales, si ha vencido el plazo procesal para investigar y el fiscal aún no ha dado por concluida la investigación preparatoria, las partes pueden recurrir al juez de la investigación preparatoria, quien previo control del plazo procesal durante la celebración de una audiencia puede dar por concluida esta fase procesal emitiendo el respectivo auto.

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El director y responsable de su realización es el Ministerio Público.

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Tiene un plazo de duración de cuatro meses, prorrogables por el fiscal, a dos meses más. Sin embargo, cuando la investigación es compleja puede durar hasta ocho meses, prorrogables por el juez de la investigación preparatoria a ocho meses más. Sin embargo, cabe precisar que los veinte días que el CPP de 2004 señala para la realización de las diligencias iniciales o preliminares de investigación no forman parte del plazo procesal de cuatro meses (ni de su ampliación) que la norma de 2004 fija para la investigación preparatoria propiamente dicha; esta distinción ya ha sido establecida por una sentencia casatoria de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.

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Es reservada; las personas ajenas a la investigación preparatoria no tienen acceso a sus actuaciones.

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Es informal, porque el fiscal estructura la investigación preparatoria en torno a la teoría del caso que ha formulado.

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Es oral; los escritos e informes han sido reemplazados por audiencias y actas. Sin embargo, en lugar de un expediente judicial en esta etapa procesal se contará con un expediente fiscal.

Finalmente, y volviendo al tema del proceso inmediato, una vez que el fiscal ha emitido la disposición de formalización de la investigación preparatoria tendrá treinta días para decidir y presentar la solicitud o requerimiento de inicio del proceso inmediato. En ese sentido, se considera que el plazo de 30 días que la ley establece se orienta a que el fiscal obtenga la confesión del imputado más las evidencias inculpatorias complementarias, o bien las suficientes evidencias, juntamente con la declaración del investigado, que justifique el inicio del proceso inmediato. Si se ha dado el supuesto de detención por flagrancia es obvio que el fiscal no tiene por qué esperar la formalización de la investigación preparatoria con sus 30 días para requerir el inicio del proceso inmediato.

VII. Trámite y resolución judicial Tomando en cuenta el artículo 448 del CPP de 2004, el trámite frente al requerimiento fiscal para el inicio del proceso inmediato es el siguiente: Recibido el requerimiento fiscal, el juez de la investigación preparatoria correrá traslado al imputado y a los demás sujetos procesales por el plazo de tres días, a fin de que se pronuncien sobre la solicitud de inicio del proceso inmediato. Obviamente, en el caso del imputado, este alegará el incumplimiento de alguno de los tres presupuestos de procedencia del proceso inmediato y, por ende, la continuación de la causa en su vía procedimental. Vencido el plazo de traslado, el juez de la investigación preparatoria decidirá, en el plazo de tres días, si procede el proceso inmediato o si se rechaza el requerimiento fiscal. No obstante, cualquiera que sea el pronunciamiento del juez, su resolución puede ser materia de apelación con efecto devolutivo. En caso de que el juez de la investigación preparatoria declare fundado el requerimiento fiscal y dé por iniciado el proceso inmediato, dispondrá que el fiscal formule acusación. En este caso, el CPP de 2004 no establece un plazo específico, por lo que se infiere que rige el plazo genérico de quince días, previsto en el artículo 344.1 de este texto adjetivo. 32



Una vez que el fiscal ha formulado acusación, observando los requisitos establecidos en el artículo 349 del CPP, el juez de la investigación preparatoria remitirá los actuados al juez penal que llevará a cabo el juicio oral a fin de que dicte, acumulativamente, el auto de enjuiciamiento y de citación a juicio. De lo descrito en el párrafo anterior se advierte la inexistencia de la etapa intermedia, dado que una vez que el fiscal formula la acusación se remiten los autos al juez penal que prepara los actuados para el inicio del juicio oral, con lo cual se omiten los actos procesales propios de la etapa intermedia, los que son: a) traslado a los demás sujetos procesales para que, en el plazo de diez días emitan algún tipo de observación a la acusación fiscal o planteen algún tipo de incidente; y b) la realización de la audiencia preliminar o control de la acusación. La falta del desarrollo de una etapa intermedia puede conllevar el riesgo de llegar al juicio oral con algún defecto o vicio procesal que afecte el desarrollo de la fase de juzgamiento (v. gr. en el contenido de la acusación). Ello sin mencionar el hecho de que el artículo 448 del CPP de 2004, que regula el trámite del proceso inmediato, no hace mención del momento procesal que tienen los sujetos procesales para ofrecer sus medios probatorios, situación a la que escapa el fiscal, dado que la ley establece que ofrecerá sus pruebas a través de su acusación. Todas estas omisiones pueden originar un estado de indefensión para los sujetos procesales, afectando con ello el principio del debido proceso, cuya observancia es obligatoria en todos los tipos de procesos penales, ya sea en el común como en los especiales. Por otro lado, en caso de que el juez de la investigación preparatoria rechace el inicio del proceso inmediato, y una vez que le notifique al fiscal esta decisión, el representante del Ministerio Público dictará la disposición que corresponda disponiendo la formalización o la continuación de la investigación preparatoria. En efecto, si la solicitud del fiscal para el inicio del proceso inmediato se presentó al concluir las diligencias iniciales y es rechazada deberá emitir la disposición de formalización de la investigación preparatoria. En cambio, si el requerimiento fiscal ha sido presentado luego de formalizada la investigación y es rechazado, entonces el fiscal tendrá que emitir la disposición de continuación de la investigación preparatoria. 33



Luego de emitida la referida disposición fiscal, el proceso continúa con las reglas del proceso penal común, agotándose las etapas de investigación preparatoria, intermedia y juzgamiento, a fin de que se dicte la respectiva sentencia.

VIII. El proceso inmediato y su relación con el proceso de terminación anticipada El artículo 448.3 del CPP de 2004 indica que, de ser pertinente, antes de la formulación de la acusación, a pedido del imputado puede instarse la iniciación del proceso de terminación anticipada. Esto significa que cuando el juez de investigación preparatoria notifica a las partes que se ha dado por iniciado el proceso inmediato, en el término de ley que tiene el fiscal para formular su acusación, el imputado tiene la posibilidad de solicitar la terminación anticipada; es decir, la posibilidad de llegar a un acuerdo con la fiscalía respecto a la pena, la reparación civil y las consecuencias accesorias. En ese sentido, si la fiscalía y defensa llegan a un acuerdo, el juez de la investigación preparatoria, habiendo previamente puesto en conocimiento de todos los sujetos procesales el referido acuerdo a fin de que se pronuncien en el plazo de cinco días, señalará fecha para la realización de la audiencia de terminación anticipada. Si el juez considera que la calificación jurídica del hecho punible y la pena a imponer, de conformidad con lo acordado, son razonables y obran elementos de convicción suficientes, dispondrá en la sentencia la aplicación de la pena indicada, la reparación civil y las consecuencias accesorias que correspondan enunciando en su parte resolutiva que ha habido acuerdo. En caso contrario, se aplicará lo dispuesto en el artículo 468 del CPP de 2004. Esta posibilidad de incoarse la terminación anticipada dentro del proceso inmediato constituye una decisión estratégica, cuya decisión corresponde al imputado y a su defensa. Para ello debe evaluarse si, ante la posibilidad de una sentencia condenatoria, la pena a establecerse en juicio oral puede ser mayor a aquella que se puede acordar con la fiscalía, y en la posterior homologación del juez de investigación preparatoria, durante la audiencia de terminación anticipada. Si esta evaluación es certera, entonces a la defensa le convendrá optar por la terminación anticipada del proceso. En el caso contrario, deberá esperar que el proceso inmediato 34



siga su curso, con la formulación de la acusación fiscal y la remisión de los actuados al juez penal que llevará a cabo el juzgamiento. Sin embargo, a pesar de lo dispuesto en el artículo 448.3 del CPP de 2004, no se debe confundir la terminación anticipada con el proceso inmediato, dado que ambos procesos especiales presentan las siguientes diferencias: 1. En la terminación anticipada tienen iniciativa el fiscal, por ser titular de la acción penal, y el imputado, como sujeto en quien recae la imputación; mientras que en el proceso Inmediato la iniciativa solamente corresponde al fiscal. 2. En la terminación anticipada existe un acuerdo entre el fiscal y el imputado respecto a la pena, reparación civil y consecuencias accesorias. En el proceso inmediato no existe acuerdo alguno, por lo que luego de que el fiscal solicita al juez dicho proceso y este es aceptado, recién emite acusación. 3. El proceso inmediato contra varios imputados solo es aplicable cuando todos estén en la situación señalada en el inciso 1 del artículo 446 del CPP de 2004, mientras que en la terminación anticipada, cuando son varios imputados, podrán acogerse solo algunos de ellos (acuerdos parciales). 4. Cuando el juez ampara la procedencia del proceso inmediato, al ser devueltos los autos al fiscal para su acusación, el imputado puede solicitar la terminación anticipada hasta antes de la acusación, mientras que en la terminación anticipada no es factible el proceso inmediato. 5. La terminación anticipada genera un cuaderno aparte (cuaderno incidental). El proceso inmediato no, porque al solicitarse dicha figura el fiscal remite el requerimiento junto con la carpeta fiscal. 6. En caso de darse ambas figuras jurídicas en el proceso, siempre el proceso inmediato será primero y la terminación anticipada con posterioridad a ello.

IX. Excurso: la acusación directa La acusación directa es el instituto procesal que le permite al fiscal acusar directamente solo con el resultado de la subetapa de las diligencias

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de investigación preliminares, obviando la subetapa de la investigación preparatoria formalizada. Es decir, le permite acusar directamente, cuando los actos de investigación que ha realizado le permiten establecer suficientemente la realidad del delito y la intervención del imputado en su comisión[6]. Para Julio Espinoza Goyena, esta posibilidad implica como presupuesto que se hayan realizado actos de investigación en la subetapa preliminar y que exista suficiencia probatoria en grado de alta probabilidad, porque el objeto del procedimiento ha sido suficientemente esclarecido en fase preliminar. Pues bien, este salto –de las diligencias preliminares a la acusación directa– puede implicar que el fiscal no dicte la disposición de formalización de la investigación preparatoria, sino que acuse directamente solo con los actuados de las diligencias preliminares, porque considera que su dictado carece de objeto en tanto no necesita de la subetapa de la investigación preparatoria formalizada porque se cumplió con el objeto de la investigación, con el resultado de la subetapa de diligencias preliminares[7]. La desformalización del proceso con la acusación directa, al exonerarse al fiscal del dictado de la disposición de formalización de la investigación preparatoria y su puesta en conocimiento al juez y al imputado, hace desaparecer uno de los principales actos procesales garantistas, como es la puesta en conocimiento de la imputación fiscal al denunciado para que se defienda y designe su abogado defensor particular o uno de oficio, y afecta importantes derechos como el derecho a un plazo razonable para la preparación de la defensa y a la intervención en plena igualdad de condiciones en la actividad probatoria. Es decir, si el fiscal decide acusar directamente, debe tutelar (previamente a su acusación) que el imputado ejerza esos derechos, porque no pueden ser restringidos y porque el derecho de defensa se extiende a todo estado del procedimiento[8].

[6] [7] [8]

Cfr. VILLAVICENCIO RÍOS, Frezia Sissi. “Los problemas en la aplicación de la acusación directa y el derecho de defensa”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 180, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 171. Ídem. Ibídem, p. 172.

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A nivel jurisprudencial, se tiene la Resolución Nº 13 del proceso común con acusación directa Nº 2008-00300 de la Sala Penal de Apelaciones de Huaura, la cual en su fundamento Nº 5 señala que la figura de la acusación directa está reconocida en el artículo 336.4 del CPP de 2004, que indica que “El Fiscal, si considera que las diligencias actuadas preliminarmente establecen suficientemente la realidad del delito y la intervención del imputado en su comisión, podrá formular directamente acusación”. Este extremo de la citada resolución judicial es interesante porque permite diferenciar el proceso inmediato con la acusación directa, pues esta no admite los supuestos de flagrancia o confesión, ni tampoco que las diligencias que han producido convicción al fiscal, cuenten necesariamente con la previa declaración del imputado, supuestos que sí permiten el requerimiento de un proceso inmediato (vide supra). También se les puede diferenciar por el momento procesal donde se inician. Para el caso del proceso inmediato, el fiscal puede decidir plantear el requerimiento de inicio del proceso inmediato al concluir las diligencias iniciales o dentro de los treinta días de formalizada la investigación preparatoria; en cambio, la acusación directa se plantea al concluir las diligencias preliminares que llevaron a la convicción de responsabilidad del imputado. Otra diferencia radica en el procedimiento, el cual en el caso del proceso inmediato implica no llevar a cabo ni la etapa de investigación preparatoria ni la intermedia. En el proceso inmediato, una vez emitida la acusación, los actuados serán remitidos por el juez de la investigación preparatoria al juzgado penal (unipersonal o colegiado) para que dicte acumulativamente el auto de enjuiciamiento y el de citación a juicio, para que se dé inicio a la audiencia del juicio oral. En cambio, en la acusación directa, lo que se simplifica es solo la etapa de investigación preparatoria, pues si el fiscal plantea una acusación directa se llevarán a cabo la etapa intermedia y el juzgamiento, de acuerdo con las reglas del proceso penal común. Sin embargo, volviendo a la citada resolución judicial, el fundamento jurídico Nº 6 señala que debido a que en la acusación directa no existe formalización de la investigación preparatoria que posibilite el conocimiento de los cargos imputados por el órgano persecutor del delito, en la legislación comparada se ha previsto que aquella se efectúe en audiencia, con presencia obligatoria del imputado. 37



Por lo tanto, con el fin de no vulnerar la garantía constitucional del debido proceso (previsto en el artículo 139.3 de la Constitución Política), para que proceda la acusación directa, el fiscal previamente tendrá que garantizar el derecho del imputado a la defensa material y técnica, debiendo, si fuere el caso, citar al investigado para que reciba su declaración (exigido en el proceso inmediato, vide supra) y dar cumplimiento a las mínimas garantías de un proceso justo tales como hacer conocer al imputado de manera inmediata y comprensible los cargos formulados en su contra, que tiene derecho a ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un abogado defensor y otros, lo que se hará constar en acta firmada por el imputado y la autoridad correspondiente. Asimismo, en el fundamento Nº 7 de la referida sentencia se acota que en los supuestos en los que el imputado no concurra a la citación del fiscal o no sea habido, entonces no será posible formular acusación directa, porque previamente deberá ser declarado reo ausente o contumaz, con la finalidad de que se designe abogado defensor de oficio o el que la familia del imputado proponga. Igualmente, en el fundamento Nº 8 se precisa que la formalización de la investigación no solamente se realiza para acopiar actos de investigación, sino también con la finalidad de que el imputado conozca los cargos imputados; asimismo, para requerir la intervención del juez de investigación preparatoria para que declare ausente o contumaz al imputado y designe al abogado de oficio o al propuesto por la defensa, para que ejercite la defensa técnica. De no proceder así, entonces se habrá vulnerado flagrantemente el derecho a ser defendido por un abogado en todo momento, puesto que no se conocerá el domicilio procesal ni del abogado del imputado para dar cuenta de la acusación directa, Finalmente, en el fundamento Nº 9 se señala que al haber formulado el fiscal acusación directa sin que se haya comunicado de inmediato y detalladamente la imputación formulada en contra del procesado, y sin haber sido el imputado asistido por un abogado de su elección o, en su caso, por un abogado de oficio, se habrá vulnerado su derecho de defensa reconocido en el artículo IX del Título Preliminar del CPP de 2004 y, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en sus artículos 150 literales a) y d), se deberá declarar la nulidad de todo lo actuado, retrotrayendo el proceso hasta la etapa donde se produjo el agravio, devolviéndose los actuados al fiscal provincial.

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De la resolución comentada se colige que la simplificación del proceso, ya sea en la modalidad del proceso inmediato como en la acusación directa, no impide que se respeten los principios y garantías procesales, como el de defensa, bajo sanción de declarar la nulidad de todo lo actuados a partir del momento en que se produjo el agravio o afectación.

X. Esquema procedimental del proceso inmediato Requerimiento fiscal para el inicio del proceso inmediato dirigido al juez de investigación preparatoria

Al finalizar las diligencias o iniciales de investigación

Juez de investigación preparatoria notifica del requerimiento a los demás sujetos procesales

Dentro de los 30 días de haber formalizado la investigación preparatoria Absolución del traslado por los sujetos procesales 3(d)

Fundado el requerimiento

Infundado el requerimiento

Fiscal formula acusación, salvo que el imputado incoe el inicio de la terminación anticipada

Fiscal emite disposición de formalización o continuación de la investigación preparatoria

Se remiten los actuados al juez penal, quien dicta acumulativamente los autos de enjuiciamiento y citación a juicio

Se continúa con las reglas del proceso penal común

Desarrollo de la audiencia del juicio oral y sentencia

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Capítulo 2 Los procesos por razón de la función pública I. Concepto Estos procesos especiales no descansan en supuestos extraordinarios de flagrancia delictiva, confesión corroborada o suficiencia de evidencias incriminatorias como ocurre en el proceso inmediato. Por el contrario, su fundamento radica en la calidad personal del imputado, es decir, el sujeto activo presenta un estatus especial que amerita el cumplimiento de determinadas reglas de procesamiento. Este es el caso de aquellos funcionarios públicos señalados tanto en el artículo 99 de la Constitución Política así como en el artículo 454 del CPP de 2004 que por regla general incurren en delitos en ejercicio de su función. La excepción, la constituyen los delitos comunes atribuidos a los congresistas, al Defensor del Pueblo y a los magistrados del Tribunal Constitucional, desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones, los cuales, a pesar de ser ilícitos comunes, sin relación con el ejercicio de la función pública, también pueden ser objeto de tratamiento de los procesos especiales materia de este capítulo.

II. Clasificación Los procesos especiales por razón de la función pública previstos en el Código Procesal Penal de 2004 son: a) El proceso por delitos de función atribuidos a altos funcionarios públicos. 43



b) El proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros altos funcionarios. c) El proceso por delitos de función atribuidos a otros funcionarios públicos.

III. Normativa aplicable Los procesos especiales por razón de la función pública se encuentran regulados en los artículos 449 al 455 del CPP de 2004.

IV. Fundamento: la función pública 1. La Administración Pública Kelsen, con su teoría de los cuerpos autónomos, sostiene que por administración del Estado debe entenderse toda gestión cumplida por comunidades totales, emanadas de la totalidad de una nación o de parcialidades de ella, pero representando a la totalidad comunitaria. Es así como se administra todo el territorio nacional y a toda la nacionalidad peruana. Administración Pública es administración del todo estatal. Kelsen rompe con las administraciones localizadas, a las que llama autónomas, como lo es la municipal, al extremo de que su independencia la aparta completamente de la Administración Pública[9]. Maggiore, quien sigue conceptos de Arturo Rocco, distribuye el llamado poder político en las tres conocidas ramas: ejecutiva, legislativa y judicial. La Administración Pública denota dinámica o actividad estatal, lo que se cumple en las ramas ejecutiva y judicial, porque ejecutan las leyes, pero no en la legislativa, que se limita a hacerlas. Administrar, pues, es ejecutar la ley. Y si Gobierno es sinónimo de Administración Pública, hay dos tipos de gobierno del Estado: el ejecutivo y el judicial. Además, distingue los grados o jerarquías de Gobierno: un gobierno superior que está

[9]

Sostiene que no se puede lograr una auténtica unidad administrativa integrada si cada municipio funciona autónomamente no solo respecto de los demás municipios, sino de la misma nación, lo que no deja de ser cierto. Cfr. KELSEN, Hans. Teoría General del Estado. Traducción de Luis Legaz y Lacambra. Editorial Nacional, México D.F., 1973, pp. 240-241. No obstante, pensamos que el concepto de Administración Pública no puede regirse por un concepto personal sobre unidad administrativa sino por el más genérico de unidad nacional.

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encargado de regirlo en su existencia total o unitaria y que debe identificarse con el régimen constitucional o legislativo; y un gobierno subordinado, o sea, aquel al que otorga el nombre de administrativo o administrador, señalando que administrar proviene del latín ministerk, que deriva de minus y significa menos, esto es, gobierno menor. Resulta, así, que quienes ejecutan las órdenes de gobierno son los que verdaderamente realizan la Administración Pública[10]. Ferreira, por su parte, aclara que administrar es servir. Por consiguiente, Administración Pública es servicio público, el que desde luego cumple el Estado por medio de todos sus servidores. No importa la rama, no interesa su jerarquía, sirven al público en representación del Estado quienes hacen leyes, inclusive con poder dirigente o de gobierno, como también le sirven quienes las ejecutan o las aplican[11]. Asimismo, cuando Levene advierte que es función que se cumple por todo el conjunto de órganos del Estado y por todos los sujetos empleados suyos (porque a todos se encargó la posibilidad de lograr el bienestar común), afirma que se ha empleado la expresión Administración Pública en un sentido amplio, comprensivo de los tres poderes del Estado: el Poder administrador o Ejecutivo, el Poder Legislativo y el Poder Judicial, tanto nacional como provinciales, incluso también comprende el régimen municipal[12]. Para Fidel Rojas, si bien en el terreno del Derecho Administrativo existe tendencia a circunscribir la Administración Pública al estricto ámbito de la actividad del aparato ejecutivo, no obstante, actualmente prima una perspectiva más amplia para dejar incluida en ella al todo estatal, en cuanto desarrollo de funciones y servicios públicos. Entonces, la Administración Pública comprenderá a las funciones y competencias específicas de los órdenes legislativo, judicial, ejecutivo, electoral, organismos autónomos del Estado (Ministerio Público, Defensoría del Pueblo, Tribunal Constitucional, Consejo Nacional de la Magistratura, Banco Central de Reserva, gobiernos locales y regionales), y demás instituciones

[10] Cfr. MAGGIORE, Giuseppe. Derecho Penal. Parte Especial. Traducción de José Ortega Torres. Tomo III, Temis, Bogotá, 1976, p. 126 y ss. [11] FERREIRA, Francisco. Delitos contra la Administración Pública. 3ª edición, Temis, Bogotá, 1995, p. 3. [12] LEVENE, Ricardo. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Zavalía, Buenos Aires, 1976, p. 487 y ss.

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especializadas donde se desarrolle función pública a cargo de agentes oficiales (funcionarios y servidores públicos). Obviamente, queda fuera del ámbito de la Administración Pública las funciones privadas ejercidas por bancos y empresas mixtas y estatales al régimen jurídico privado[13]. Un amplio sector de la doctrina nacional señala que administración es ante todo, organización (ordenar económicamente los medios de los que se dispone y usarlos convenientemente para proveer las propias necesidades[14]), y si se le adiciona el adjetivo “pública”, se estará vinculando a la idea de manejo, gestión o gobierno, esto es, el concepto de poder público o actuación del Estado a través de sus diversos organismos para vincularse con los particulares o para desarrollar sus propios planes o proyectos de desarrollo[15]. Por su parte, Gálvez Villegas, sostiene que la Administración Pública es el conjunto de poderes, órganos o entidades dotadas de una esfera de atribuciones o competencias[16]; estos entes u organismos, en ejercicio de sus atribuciones o potestades conferidas, realizan una serie de actividades o acciones orientadas a cumplir sus fines y objetivos que justifiquen su existencia dentro del quehacer público o estatal. Dichos fines y objetivos buscan en concreto la prestación de un servicio público eficaz y eficiente[17]; y en abstracto, el bien común de los miembros de la sociedad[18]. Al respecto, y antes de presentar nuestra posición, es menester precisar que la palabra administración proviene del latín, de la preposición ad y del verbo ministro-are (administrar, servir, ejecutar, etc.) y más singularmente del sustantivo ministratio-ministrationes (servicio, acto de servir). La preposición ad rige en acusativo, de donde resultará administrationem (acerca del servicio administrativo, régimen, gobierno)[19].

[13] ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. 3ª edición, Grijley, Lima, 2002, p. 15 y ss. [14] CHARNY, Hugo. “Administrar”. En: Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo I, Driskill, Buenos Aires, 1979, p. 483. [15] ÁNGELES GONZÁLES, Fernando y FRISANCHO APARICIO, Manuel. Código Penal. Tomo VII, Ediciones Jurídicas, Lima, 1998, p. 15 y ss. [16] GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás. Delito de enriquecimiento ilícito. Idemsa, Lima, 2001, p. 16. [17] PATRÓN FAURA, Pedro y Pedro PATRÓN BEDOYA. Derecho Administrativo y Administración Pública en el Perú. 7ª edición, Grijley, Lima, 1998, p. 44. [18] PEÑA CABRERA, Raúl y Luis FRANCIA ARIAS. Delito de enriquecimiento ilícito. Ediciones Jurídicas, Lima, 1993, p. 21. [19] ÁLVAREZ–GENDIN Y BLANCO, Sabino. Tratado general de Derecho Administrativo. Bosch, Barcelona, 1958, p. 54.

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En el no siempre fácil terreno de las definiciones existe, sin embargo, un nivel plausible de consenso para concebir la Administración Pública en un doble sentido. Objetivamente, es el conjunto de actividades llevadas a cabo por los agentes públicos y que constituye el desarrollo, la dinámica de la función misma. Subjetivamente, Administración Pública es el orden de órganos estatales, lo que implica niveles, jerarquías, entidades, cargos y oficios delimitados en su competencia[20]. La concepción objetiva está así basada en la división material de funciones estatales fundamentales (legislativa, ejecutiva, judicial). Por su parte, la concepción subjetiva se fundamenta en la división de poderes con prescindencia de sus funciones (Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial), cada uno con sus numerosos órganos y planos jerarquizados y con asignaciones propias de cargos y competencias, aunque aún desde una perspectiva genérica. Esto es, objetivamente estará constituida por los actos o actividades de los poderes u organismos que ejercen función pública; en cambio, subjetivamente, estará constituida por la propia entidad, poder u organismo. Frente a ello, la Administración Pública es un sistema dinámico, dirigido, que participa activamente de la vida social y establece relaciones múltiples entre las propias entidades estatales y paraestatales o con entidades particulares y los ciudadanos. Esta situación evidencia que en el interior del sistema administrativo no todo culmina con una prestación de servicios sino que se comparten mecanismos de regulación entre sus propias entidades y con sus propias instancias. Desde este punto de vista puede ser afectado por terceros. Esto no quiere decir que se deba privilegiar las relaciones de la Administración Pública con el objetivo de proteger los intereses del Estado y crear un círculo de hierro. Una propuesta de esta naturaleza vertical, arbitraria y abusiva no puede tener asidero en un Estado Democrático de Derecho, porque menoscaba sus principios. Con base en el principio de igualdad, la Administración Pública deberá ser tratada con las mismas prerrogativas que le alcanzan a cualquier entidad privada o a cualquier ciudadano.

[20] ALESSI, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. Tomo I, Bosch, Barcelona, 1970, pp. 11-12. BÁEZ MARTÍNEZ, Roberto. Manual de Derecho Administrativo. Trillas, México D.F., 1990, p. 28.

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No cabe duda que la Administración Pública concentra características propias que le dan forma y sentido, y que goza de un grado de autonomía en su funcionamiento. Sin embargo, responde expresamente a normas de carácter vinculante que afectan todas las esferas en las que se desenvuelve. Es bajo estas condiciones que la Administración Pública concurre en el entramado social como fundamento del sistema o pilar básico del sistema que el Estado ha erigido[21]. El Estado de Derecho no puede prescindir del funcionamiento ni de la instrumentalización de la Administración Pública para la obtención de sus objetivos. Sus procedimientos deben caracterizarse por la transparencia en el uso de los recursos públicos, en su trato interno con entidades de su mismo rango y naturaleza y en su relación con el conjunto de la sociedad. En consecuencia, debe entenderse por Administración Pública toda actividad cumplida por quienes están encargados de poner en funcionamiento el Estado para el cumplimiento de sus fines y funciones, sometidos a una jerarquía en todos sus órganos. Por otro lado, para que el Estado pueda cumplir eficazmente sus fines y objetivos: lograr el bienestar integral de la colectividad, es precisa e indispensable la acción dinámica y permanente de un complejo de entidades con múltiples funciones, adecuadas y técnicamente coordinadas entre sí. El éxito que la Administración pueda alcanzar a corto, mediano y largo plazo, depende de la eficacia social y de la moralidad de ese factor humano, al cual se denomina burocracia. La Administración Pública presenta las siguientes características: -

Organización y funciones. Es necesario que la Administración Pública en sus variadas facetas singularice su función (legislativa, administrativa, judicial), precise el marco de valoración de su actividad, ya que de esta forma se podrá establecer la tutela penal con más o menos acierto. La Administración Pública presenta un cuadro organizacional donde quedan establecidas las líneas jerárquicas y la forma y modo de presentación de su servicio.

[21] El término sistema aquí utilizado se refiere a una entidad real (Estado, la Administración Pública) como un conjunto de elementos organizados, con funciones, funcionando y con fines y objetivos precisos. Cfr. REYES, Román. Terminología científico-social. Aproximación crítica. Bosch, Barcelona, 1988, p. 908 y ss; ABBAGNANO, Nicola. Diccionario de Filosofía. Porrúa, México D.F., 2000, p. 1081 y ss.

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-

Normas y procedimientos. La Administración Pública cuenta con un cuerpo normativo que regula sus funciones y las relaciones que genera con los administrados.

-

Potencial humano. La Administración Pública cuenta con agentes dentro de su organización, los cuales asumen responsabilidad por las funciones que ejercen que puede consistir, según sea el caso, en responsabilidad administrativa o penal.

-

Circunstancia o coyuntura en que le corresponde actuar al funcionario que va a tomar una decisión respecto a la eficiencia o conveniencia de una acción administrativa en la que se resuelve, aconseja o asume una responsabilidad.

-

Contexto histórico-social. Mediante este se orienta y determina el ambiente político y social que rodea a la Administración y a la coyuntura que se presenta en el momento de resolver.

2. Función pública Para un sector de la doctrina el punto de referencia del concepto de funcionario público se establece materialmente en virtud de la función pública[22]. Así, la idea nuclear que define lo que es un funcionario público viene dada por la participación en funciones públicas[23]. De esta forma, la Convención Interamericana contra la Corrupción (29/03/1996) estima que la función pública es toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos. Patrón Faura, acota que la función pública es la práctica concreta en la cual debe intervenir el gobierno, los trabajadores públicos (servidores y funcionarios) y el resto de la colectividad sobre la base del principio de eficacia social, compromiso y participación[24]. Las actividades o acciones de las entidades u organismos estatales a la vez constituyen la perspectiva objetiva de la Administración Pública, y al realizarse conforme a los fines concretos y abstractos de la administración

[22] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. Palestra, Lima, 2001, p. 24 y ss. [23] QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Comentarios al nuevo Código Penal. Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 291. [24] PATRÓN FAURA, Pedro y Pedro PATRÓN BEDOYA, Ob. cit., p. 23.

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conforman la llamada función pública. Esta función comporta una actividad inclusive muy amplia de todos los órganos del Estado y por eso se hace referencia a la función de los órganos legislativo, ejecutivo, administrativo y jurisdiccional. La función administrativa es una actividad de poder, que es uno[25]. La función pública debe estar orientada hacia el bien común, esto es, al servicio de las personas y propender a la generación de mejores condiciones para el desarrollo y perfeccionamiento de la vida humana[26]. La función pública puede ser estudiada desde una perspectiva amplia y conceptualizada genéricamente como la esfera de asuntos del Estado que deben ser gestionados bajo un debido marco legal y reglamentario por personas especialmente ligadas a la Administración Pública y bajo su servicio. Puede ser igualmente analizada en función a las específicas competencias de los oficios o cargos asumidos por los funcionarios públicos (perspectiva concreta), independientemente de cuál sea el órgano o nivel de la estructura del Estado donde aquel ejerce funciones[27]. De esta forma, la función pública consta de tres elementos: subjetivo (función pública es la actividad llevada a cabo por un ente público); objetivo (función pública es la actividad realizada mediante actos sometidos al Derecho Público); y teleológico (función pública es aquella que persigue fines públicos)[28]. Alejandro Nieto ha dicho que “El Derecho de la Función Pública se ha convertido en la cenicienta del Derecho Administrativo”[29]. Los estudiosos se han alejado del Derecho funcionarial, tal vez por la convicción de que las sucesivas “medidas de reforma” han quebrado los principios jurídicos que sostuvieron un día la concepción estatutaria de la función pública, y lo que es más importante, los principios sociológicos de la burocracia profesional del Estado. Ello ha propiciado la sucesiva “huída” del Derecho

[25] RUIZ-ELDREDGE, Alberto. La Constitución comentada de 1979. Atlántida, Lima, 1980, p. 93. [26] GONZÁLEZ CUSSAC, José. El delito de prevaricación de autoridades y funcionarios públicos. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 23. [27] ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., pp. 20 y 21. GÁLVEZ VILLEGAS. Ob. cit., p. 17. [28] VIVES ANTÓN, Tomás. Comentarios al Código Penal de 1995. Volumen I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 274. [29] “Prólogo” al libro de TRAYTER, J.M. Manual de Derecho Disciplinario de los funcionarios públicos. Editorial Civitas, Madrid, 1992, p. 10.

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de los funcionarios en la carrera de la Administración para alejarse del Derecho Público. Sentado lo anterior, importa estudiar los ámbitos a los que afecta la función pública, es decir, si todos los empleados públicos deben sujetarse a ese régimen o solo aquellos que ejerzan determinadas funciones. Doctrinalmente existen dos opciones bien definidas. Ramón Parada[30] explica que la Constitución española exige un estatuto funcionarial para todo empleado público; Garrido Falla[31], López Gandia[32] y entrena Cuesta[33] más matizadamente subrayan que algunas funciones típicamente públicas deben ser atendidas por funcionarios y no por personal laboral. En todo caso, existen muchas dudas sobre la delimitación de las funciones públicas que ineludiblemente deben ser ejercidas por funcionarios. Se han manejado muchos criterios, entre los que destacan: a) El ejercicio de potestades públicas. Es el consagrado en el artículo 33 de la Ley Fundamental de Bonn y que hace referencia al ejercicio de funciones de autoridad o de soberanía. Naturalmente este criterio tiene una dificultad de determinación, pero sobre todo es potencialmente muy restrictivo por las razones que luego se comentarán. b) Los que se identifican orgánicamente con la Administración Pública a través de actos administrativos. Es decir, cuando alguien personifica ante terceros la voluntad de la Administración se estará ante un funcionario, pero no cuando se desempeña un puesto con relevancia ad intra de la Administración. Este último criterio resulta de difícil aplicación en el actual sistema de función pública. Aunque existan cuerpos de funcionarios, la mayoría de los puestos de trabajo de la Administración del Estado no están reservados a un cuerpo o subgrupo de funcionarios. De modo que un empleado público aparecerá o no personificando a la Administración Pública en función del puesto de trabajo que desempeñe, y aun de los cometidos que se le asigne. Un funcionario que ocupe una jefatura en un ministerio no tendrá

[30] PARADA, Ramón. Derecho Administrativo. Organización y empleo público. Tomo II, 8ª edición, Reus, Madrid, 1994, p. 420 y ss. [31] FALLA, Garrido. Comentarios a la Constitución. Editorial Derecho Privado, Madrid, 1980, p. 1043. [32] LÓPEZ GANDIA, Juan. “Las relaciones colectivas en el empleo público y la Constitución española”. En: Revista de Derecho Público. Año 07, vol. II, Madrid, p. 397 y ss. [33] ENTRENA CUESTA, Rafael. “El régimen estatutario de los funcionarios públicos como postulado constitucional” En: Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al Profesor García de Enterría. Vol. III, p. 2599 y ss.

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a su cargo normalmente facultades resolutorias, sino de mera propuesta, en cuyo caso la aplicación del criterio lo excluiría del régimen funcionarial. Sin embargo, si al mismo funcionario, sin cambiar de puesto de trabajo, se le atribuye el cometido de que instruya un expediente disciplinario o se le delega o atribuye facultades resolutorias, estaría sujeto al estatuto funcionarial. La aplicación del criterio comentado devendría, pues, en una aplicación personalizada del régimen funcionario o laboral que regiría en razón del cometido que tuviera cada funcionario en cada momento, lo que es incompatible con el carácter general al que debe aspirar cualquier criterio que debe servir para aplicar uno u otro régimen jurídico. El criterio más depurado para distinguir si se ejerce o no una potestad pública no está exento de problemas. Al igual que el anterior, este criterio sirve siempre que la legislación siga un riguroso sistema corporativo, en cuya virtud a cada cuerpo se le atribuye el ejercicio de unas determinadas funciones públicas. Puede entonces distinguirse entre funciones públicas en las que se manifiesta una potestad pública y aquellas que no. El problema, no obstante, reside en que nuestra función pública no se fundamenta realmente en los cuerpos, en tanto los puestos de trabajo más importantes son de adscripción indistinta. Así, resulta enormemente complicado poder distinguir aquellas funciones que requieran el estatuto funcionarial y aquellas que pueden desempeñarse por otro personal. Las dificultades se han puesto de manifiesto en las dos ocasiones en las que el legislador se ha visto compelido a definir positiva o negativamente las áreas de los puestos públicos. Todas estas cuestiones implican la necesidad de matizar la afirmación de que es la función pública la que otorga contenido material al concepto de funcionario público. Incluso el Código Penal considera como funcionario público a quien no ejerce función pública. Asimismo, a pesar de que la Administración Pública reconoce fines a la función pública, su determinación constituye un tema arduo y teóricamente complejo[34], debido a lo cual el Derecho Penal no lo ha convertido en un

[34] Inmaculada Valeije señala que la determinación de la función pública puede reconducirse a tres opciones: a) criterio teleológico que se forma en relación con los fines que persigue el Estado para su existencia. Serán funciones públicas las que tienden al bien común, interés colectivo o social o que satisfacen necesidades colectivas; b) criterio formal que indica que son funciones públicas aquellas que se realizan mediante actos de Derecho Público. Lo esencial no es tanto la finalidad privada o pública de la acción realizada, sino el régimen jurídico al que están

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elemento sustantivo y definitorio para entender el concepto de funcionario público. En este sentido, la norma penal ha matizado el concepto de funcionario público, aceptando la relación funcionario público-función pública pero aceptando también un concepto penal de funcionario público prescindiendo de ella.

V. Proceso por delitos de función atribuidos a altos funcionarios Este tipo de proceso penal especial es el seguido contra los altos funcionarios públicos taxativamente designados en el artículo 99 de la Constitución Política por los delitos que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de haber cesado en él. Es decir este proceso penal es la continuación del antejuicio político a los que los referidos funcionarios son sometidos en el Congreso. Por tal razón, antes de comentar este proceso especial es menester examinar la figura del antejuicio político.

1. Antejuicio político Según el artículo 99 de la Constitución Política[35], corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la República, a los representantes del Congreso, a los Ministros de Estado, a los miembros del Tribunal Constitucional, a los miembros del Consejo Nacional de Magistratura, a los vocales de la Corte Suprema, a los fiscales supremos, al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de que hubieran cesado en estas.

sometidas dichas actividades; c) el criterio mixto es una variante de los dos criterios anteriores: teleológico y formal; luego, se definen las funciones públicas como aquellas manifestaciones de la actividad del Estado que consisten en legislar, juzgar y ejecutar mediante las cuales el Estado persigue sus fines. Cfr. VALEIJE, Inmaculada. “Reflexiones sobre los conceptos penales de funcionario público, función pública y personas que desempeñan una función pública”. En: Cuadernos de Política Criminal. Nº 62, Madrid, 1987, pp. 464 y 465. [35] Este dispositivo constitucional es concordado con los artículos 16, 43, 86, 88 y 89 del Texto Único Ordenado del Reglamento del Congreso; los artículos 449 al 451 del Código Procesal Penal de 2004; asimismo, con los artículos 33 y 34 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 15, 51 y 66 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 362 de la Ley Orgánica de Elecciones, 8 y 21 literal c) de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura y 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

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Para el Tribunal Constitucional el antejuicio es una prerrogativa funcional de la que gozan determinados funcionarios con el propósito de que no puedan ser procesados ante la judicatura penal por los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, sin que medie un procedimiento con las debidas garantías procesales ante el Congreso de la República y la consecuente acusación de este. En virtud de dicho privilegio, los referidos funcionarios públicos (mencionados taxativamente por el artículo 99 de la Constitución Política) tienen el derecho a no ser procesados penalmente por la jurisdicción ordinaria, si no han sido sometidos previamente a un procedimiento político-jurisdiccional debidamente regulado ante el Congreso de la República, en el cual el cuerpo legislativo debe haber determinado la verosimilitud de los hechos que son materia de acusación, así como su subsunción en un(os) tipo(s) penal(es) de orden funcional, previa e inequívocamente establecido(s) en la ley[36]. En la doctrina, Chirinos Soto indica que el antejuicio político no es otra cosa que la antesala de un proceso jurisdiccional que involucra la imputación y prueba de responsabilidades penales que, si bien son inicialmente valoradas por el Congreso, tiene como propósito habilitar la posterior intervención del Poder Judicial para que la Corte Suprema se avoque a la causa y aplique sanciones puramente penales[37]. Para García Chavarri a través del antejuicio se busca levantar la inmunidad o prerrogativa funcional de un alto funcionario por probables delitos cometidos en ejercicio de sus funciones. El procedimiento mediante el cual se efectiviza el antejuicio es la acusación constitucional. Este modelo de antejuicio surgió en la Francia posrevolucionaria como una forma de tratamiento diferenciado de la criminalidad de los ministros. El antejuicio constituye una especie de antesala parlamentaria o congresal de un proceso judicial, donde será finalmente el Congreso el llamado a determinar si el funcionario cuestionado tiene responsabilidad penal. El antejuicio, como puede observarse, difiere del juicio político, pues en el primer caso, el Congreso no aplica ninguna sanción al funcionario acusado, sino que se limita a decidir si se habilita o no la competencia penal de la judicatura ordinaria para iniciarse el proceso penal respectivo contra

[36] Vide Exp. Nº 0006-2003-AI/TC de 01/12/2003, f.j. 3. [37] CHIRINOS SOTO, Enrique. Constitución de 1993. Lectura y comentario. Editorial Peidul, Lima,1995, p. 161.

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el referido funcionario. El Congreso acuerda o no, luego de una previa investigación, si existen indicios suficientes para levantarle el fuero a un determinado funcionario y para que sea procesado por la comisión de delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones[38]. En suma, el antejuicio clásico, inspirado en el modelo francés, es aquel procedimiento llevado a cabo por el órgano legislativo para, en virtud de la función de control que este ostenta, investigar a un funcionario por la presunta comisión de un delito y, posteriormente, ponerlo a disposición del Poder Judicial. Sin embargo, como explica Valentín Paniagua, las causales de procedencia del antejuicio en el Perú son dos desde 1828: delitos cometidos en el ejercicio de funciones e infracciones a la Constitución[39]. Asimismo, el antejuicio político presenta las siguientes diferencias frente a otras instituciones: a) Con la inmunidad parlamentaria. Mientras que todos los funcionarios que gozan de inmunidad (artículos 93, 161 y 201 de la Constitución Política), tienen a su vez la prerrogativa de antejuicio (artículo 99), no todos los que gozan de esta tienen inmunidad. De otro lado, mientras la inmunidad parlamentaria tiene vigencia desde que se es elegido en el cargo hasta un mes después de haber cesado (artículo 93), la prerrogativa funcional del antejuicio permanece vigente hasta cinco años después de haber cesado en el cargo (artículo 99). b) Con el juicio político. Aquí pueden presentarse hasta tres variables: i) el Congreso de la República, sin estimar que hay infracción a la Constitución pero sí la comisión de un delito por parte de funcionarios de alto rango, decide ponerlos a disposición de la Fiscalía de la Nación con el objeto de que esta última formule denuncia ante la Corte Suprema, la que a su vez resolverá sobre su juzgamiento o, en su caso, sanción; ii) el Congreso, sin estimar que hubo conductas de índole penal por parte de los altos funcionarios, les imponga sanciones de suspensión, inhabilitación o destitución, por haber infringido la Constitución; y iii) el Congreso de la República, además de sancionar

[38] GARCÍA CHÁVARRI, Abraham. “Juicio político, antejuicio, acusación constitucional en el sistema del gobierno peruano”. Disponible en: . [39] PANIAGUA CORAZAO, Valentín. “¿Acusación constitucional, antejuicio o juicio político?”. En: La Constitución de 1993. Análisis y comentarios. Tomo II, Comisión Andina de Juristas, Lima, 1995, p. 137.

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a aquellos funcionarios de primer nivel por infringir la Constitución, dispone, como consecuencia de la determinación de responsabilidad penal, poner a disposición del Fiscal de la Nación a un funcionario a efectos de promover la denuncia correspondiente en la vía judicial penal. Por otro lado, y con relación al procedimiento de antejuicio político que se sigue ante el Congreso, el artículo 89 del Reglamento del Congreso señala lo siguiente: “Mediante el procedimiento de acusación constitucional se realiza el antejuicio político de los altos funcionarios del Estado comprendidos en el artículo 99 de la Constitución Política”. El procedimiento de acusación constitucional se desarrolla observando las siguientes reglas: a) Los congresistas, el Fiscal de la Nación o cualquier persona que se considere directamente agraviada pueden presentar denuncia constitucional contra los altos funcionarios del Estado comprendidos dentro de los alcances del artículo 99 de la Constitución Política. La denuncia se presenta por escrito y debe contener: -

Nombre del denunciante y domicilio procesal, de ser el caso.

-

Fundamentos de hecho y de derecho.

-

Documentos que la sustenten o, en su defecto, la indicación del lugar donde dichos documentos se encuentren.

-

Fecha de presentación.

-

Firma del denunciante o denunciantes.

-

Copia simple del documento oficial de identificación del denunciante, en caso de que la denuncia no provenga de un congresista o del Fiscal de la Nación.

b) Las denuncias presentadas son derivadas inmediatamente a la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales para su calificación. c) La Subcomisión de Acusaciones Constitucionales es el órgano encargado de calificar la admisibilidad y procedencia de las denuncias constitucionales presentadas, así como de realizar la investigación en los procesos de acusación constitucional, emitiendo el informe 56



final correspondiente. Está integrada por diez (10) congresistas, entre ellos su presidente, designados por la Comisión Permanente. La calificación sobre la admisibilidad y/o procedencia de las denuncias se realizará en un plazo máximo de diez (10) días hábiles, conforme a los siguientes criterios: -

Que hayan sido formuladas por persona capaz, por sí o mediante representante debidamente acreditado.

-

Que la persona que formula la denuncia sea agraviada por los hechos o conductas que se denuncian.

-

Que se refieran a hechos que constituyan infracción de la Constitución y/o delitos de función previstos en la legislación penal.

-

Que cumpla con los requisitos señalados en el segundo párrafo del literal a) precedente.

-

Si a la persona denunciada le corresponde o no la prerrogativa funcional del antejuicio, o si esta se encuentra o no vigente.

-

Si el delito denunciado no ha prescrito.

Las denuncias que son calificadas improcedentes se remitirán al archivo. Las que son declaradas inadmisibles serán notificadas al denunciante para que en el plazo no mayor de tres (3) días hábiles subsane las omisiones a que hubiere lugar. Si en dicho plazo el denunciante no llega a subsanar las referidas omisiones, la denuncia se enviará al archivo, dejando a salvo su derecho. Las denuncias constitucionales por delitos de acción privada son declaradas inadmisibles de plano. Los informes que contengan la calificación positiva de admisibilidad y procedencia de una denuncia constitucional deberán indicar además, si es que así se estima pertinente, la posibilidad de acumulación con alguna denuncia que se encuentre en estado de investigación. Los congresistas que integran la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales están impedidos de presentar denuncias constitucionales. La Subcomisión de Acusaciones Constitucionales presentará su informe de calificación a la Presidencia de la Comisión Permanente. Esta 57



aprobará, sobre la base del informe de calificación y con la mayoría de sus miembros presentes. El plazo dentro del cual la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales realizará la investigación y presentará su informe no podrá ser mayor de quince (15) días hábiles, prorrogable por el término que disponga la Comisión Permanente por una sola vez. Excepcionalmente, se podrá fijar un plazo mayor cuando el proceso a investigarse sea susceptible de acumulación con otra u otras denuncias constitucionales. El plazo antes referido se computa a partir del día siguiente de la sesión en la que el pleno de la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales toma conocimiento de la notificación del plazo acordado por la Comisión Permanente. d) La Subcomisión de Acusaciones Constitucionales realiza su función conforme al siguiente procedimiento: d.1) La denuncia es notificada al denunciado por el Presidente de la Subcomisión dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la toma de conocimiento, por parte del pleno de la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales, del plazo aprobado para realizar su investigación. A la notificación se adjuntan los anexos correspondientes y se otorga al denunciado un plazo de cinco (5) días hábiles para formular su descargo por escrito y presentar u ofrecer los medios indiciarios y/o probatorios que considere necesarios. En caso de que el denunciado no tenga domicilio conocido o se encuentre fuera del país, se le notifica, adjuntando un breve resumen de la denuncia a través del diario oficial El Peruano, en su página web y en el portal del Congreso. Si el denunciado no formula su descargo dentro del plazo previsto, se tiene por absuelto el trámite y de existir pruebas o indicios suficientes que hagan presumir la comisión de un delito o una infracción constitucional, la subcomisión podrá emitir el informe final o parcial correspondiente. En este caso se continuará la investigación respecto a los extremos que no sean materia del informe parcial. d.2) Para el proceso de investigación, la Subcomisión podrá delegar en uno de sus integrantes la realización, en un plazo no mayor

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de cinco (5) días hábiles, posteriores al acto de delegación, los siguientes actos procesales: -

La determinación de los hechos materia de la investigación.

-

La evaluación sobre la pertinencia de las pruebas y/o indicios y la recomendación para la actuación de otros medios probatorios que sean necesarios.

Una vez determinados los hechos que son materia de la investigación y las pruebas e indicios que se han de actuar, el congresista delegado dará cuenta por escrito a la presidencia de la subcomisión sobre estos actos, en mérito de lo cual se convocará, en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles, a sesión para realizar la respectiva audiencia y notificará al denunciante, denunciado, los testigos y peritos. d.3) En la fecha y hora establecidas se realizará la audiencia con la asistencia obligatoria de todos los miembros de la Subcomisión, salvo las licencias previamente autorizadas. La inasistencia del denunciado a la audiencia no será impedimento para continuar con las actuaciones. En el caso de que la denuncia provenga del Fiscal de la Nación, este podrá designar a un fiscal para que intervenga en la audiencia. d.4) La audiencia se desarrolla de la siguiente forma: -

Es pública, en los casos en que la denuncia verse sobre infracción a la Constitución Política. Es reservada, en los casos en que la investigación verse sobre presuntos delitos, salvo que los denunciados manifiesten su conformidad con la publicidad de esta.

-

El presidente de la subcomisión da inicio a la audiencia, dejando constancia de la presencia de los demás miembros de la subcomisión y de las inasistencias por licencias.

-

Seguidamente, el presidente de la subcomisión concede el uso de la palabra a los denunciantes, a fin de que expongan su denuncia; a continuación, otorga el uso de la palabra a los denunciados para que expongan sus correspondientes descargos.

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-

Seguidamente, se procede a recibir las declaraciones testimoniales que hayan sido determinadas por el congresista al que se le delegó esta función.

-

El presidente concederá el uso de la palabra a los miembros de la subcomisión para que formulen sus preguntas a los testigos y posteriormente hará las propias.

-

A continuación, se procede a escuchar a los peritos que hayan presentado informe y se formularán las preguntas pertinentes.

-

El denunciante o el denunciado puede solicitar una réplica al presidente de la subcomisión, en cuyo caso el contrario tiene derecho a una dúplica.

-

En todo momento las partes se dirigirán al presidente de la subcomisión, no estando permitido el debate directo entre ellas.

-

La audiencia finaliza con las preguntas que formulen los miembros de la subcomisión al denunciado y al denunciante.

d.5) Concluida la audiencia y actuadas todas las pruebas, el presidente encargará al congresista a quien se delegó la determinación de los hechos materia de la investigación y la pertinencia de las pruebas, la elaboración de un informe para que lo presente, a más tardar, dentro de los cinco (5) días hábiles posteriores a la audiencia, el cual será debatido y aprobado, o rechazado, en la sesión que para el efecto convoque el presidente de la subcomisión. Es obligatoria la presencia de todos los miembros de la subcomisión, salvo que se trate de licencias autorizadas. d.6) El informe final puede concluir con la acusación del investigado o el archivamiento de la denuncia, y debe ser remitido a la Comisión Permanente, conforme con lo establecido en el literal g) del presente artículo. No es admisible otro tipo de conclusiones y/o recomendaciones. d.7) Durante todo el proceso de investigación a que hace referencia este inciso, los miembros de la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales gozan de licencia de pleno derecho en los órganos del Congreso a los que estén obligados a asistir. En lo

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posible, la subcomisión evitará sesionar a la misma hora que lo haga el Pleno del Congreso. e) Recibido el informe, el Presidente de la Comisión Permanente ordena su distribución entre los miembros y convoca a sesión, la que no se realiza antes de los dos (2) días útiles siguientes. En casos excepcionales dicha sesión puede coincidir con el día en que sesiona el Pleno del Congreso. f)

Si el informe propone el archivamiento o la improcedencia de la denuncia constitucional se vota previo debate. En ambos casos el expediente de la denuncia constitucional se remite al archivo. Si, por el contrario, propone la acusación ante el Pleno del Congreso, se debatirá el informe y se votará, pronunciándose por la acusación o no ante el Pleno. Cuando son varias las personas comprendidas en la investigación, la votación se efectúa en forma separada por cada uno de los denunciados.

g) Si el informe que propone la acusación es aprobado, la Comisión Permanente nombra una Subcomisión Acusadora integrada por uno o más miembros de la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales, propuestos por su presidente al momento de presentar el informe final, a efectos de que sustente el informe y formule acusación en su nombre ante el Pleno del Congreso. h) Aprobada la acusación por la Comisión Permanente, el Consejo Directivo decide la fecha y hora, así como las reglas a ser aplicadas para el debate de la acusación constitucional, otorgándole prioridad en la agenda de la sesión correspondiente. i)

Luego de la sustentación del informe y la formulación de la acusación constitucional por la subcomisión acusadora y el debate, el Pleno del Congreso vota, pronunciándose en el sentido de si hay o no lugar a la formación de causa a consecuencia de la acusación. En el primer caso, el Pleno del Congreso debate y vota, en la misma sesión, si se suspende o no al congresista acusado en el ejercicio de sus derechos y deberes funcionales, el cual queda sujeto a juicio, según ley. En el segundo caso, el expediente se archiva[40].

[40] Párrafo modificado. Resolución Legislativa del Congreso N° 008-2007-CR, publicada el 17 de octubre de 2007. En la citada resolución, se incluye la siguiente Disposición Complementaria: “Única.- Las presentes modificaciones al

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El acuerdo aprobatorio de una acusación constitucional por la presunta comisión de delitos en ejercicio de sus funciones requiere la votación favorable de la mitad más uno del número de miembros del Congreso, sin participación de los miembros de la Comisión Permanente. El acuerdo aprobatorio de suspensión requiere la misma votación[41]. El acuerdo aprobatorio de sanción de suspensión, inhabilitación o destitución por infracción constitucional, en un juicio político previsto en el primer párrafo del artículo 100 de la Constitución Política se adopta con la votación favorable de los 2/3 del número de miembros del Congreso, sin participación de la Comisión Permanente, siguiendo el principio de razonabilidad señalado por la Comisión de Constitución y Reglamento en su informe, presentado el 27 de enero del 2004 y aprobado por el Pleno del Congreso el 28 de enero del mismo año. En este caso, la aplicación de la sanción impuesta por el Congreso es inmediata. Si un congresista solicitara, como consecuencia de la pluralidad de denunciados, que una acusación sea votada por separado, el presidente accederá a su petición sin debate. Los acuerdos del Pleno que ponen fin al procedimiento sobre acusación constitucional o juicio político deben constar en resolución del Congreso[42]. j)

El expediente con la acusación constitucional es enviado al Fiscal de la Nación, quien procederá conforme a sus atribuciones y a lo que dispone la Constitución.

k) Durante las diferentes etapas del procedimiento de acusación constitucional el denunciado puede ser asistido o representado por un abogado. El debate de la acusación constitucional ante el Pleno no se suspenderá por la inasistencia injustificada, calificada por la Mesa Directiva, del acusado o de su defensor. En esta eventualidad y previa verificación de los actos procesales que acrediten la debida notificación al acusado y su defensor, se debatirá y votará la acusación constitucional.

Reglamento del Congreso de la República no resultan de aplicación a los hechos, situaciones jurídicas o procesos relativos al Estatuto de los Congresistas, o al procedimiento de acusación constitucional, previos a su entrada en vigencia”. [41] Párrafo modificado por la Resolución Legislativa del Congreso N° 008-2007-CR del 17 de octubre de 2007. [42] Modificado por la Resolución Legislativa del Congreso N° 030-2003-CR del 4 de junio de 2004.

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l)

En cualquier momento, desde el plazo señalado en el inciso d) del presente artículo, durante los procedimientos de acusación constitucional respecto a los funcionarios comprendidos en el primer párrafo del artículo 93 de la Constitución, la Comisión Permanente o el Pleno del Congreso, según corresponda, pueden solicitar al vocal titular menos antiguo de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República, que se impongan, cesen o modifiquen las medidas limitativas de derechos establecidas en el artículo 2 de la Ley N° 27379, con excepción de las previstas en su inciso 1) y el impedimento de salir de la localidad en donde domicilie o del lugar que se le fije establecido en su inciso 2), así como las contempladas en el artículo 143 del Código Procesal Penal.

m) Las denuncias declaradas improcedentes o que tengan informe de archivamiento y que pongan fin al procedimiento de acusación constitucional, en cualquiera de sus etapas, no pueden volver a interponerse hasta el siguiente periodo anual de sesiones, requiriendo la presentación de nueva prueba que sustente la denuncia. En caso contrario son rechazadas de plano. n) En caso de existir nueva denuncia que tenga relación con una que es materia de investigación, la Comisión Permanente, al momento de notificar a la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales sobre el plazo de la investigación, le comunicará –sobre la base de su informe de calificación– del acuerdo aprobatorio de acumulación, en cuyo caso la Comisión Permanente podrá prorrogar el plazo de investigación conforme con lo dispuesto en la parte final del primer párrafo del literal d) del presente artículo”[43]. Finalmente, y con relación al número de votos necesarios para acusar constitucionalmente, el Tribunal Constitucional señala que el hecho

[43] Modificado por las resoluciones legislativas Nº 014-2000-CR del 18 de enero de 2001, y N° 015-2003-CR, del 15 de noviembre de 2003. Asimismo, en la Resolución Legislativa del Congreso Nº 015-2003-CR, se incluye la siguiente disposición final y transitoria: “Primera.- Denuncias Constitucionales presentadas.- El procedimiento para las denuncias constitucionales que se aprueba en el artículo 1 de la presente Resolución Legislativa, será de aplicación para aquellas denuncias en trámite que se encuentran pendientes de remisión a la Comisión Permanente, para la designación de los miembros de las Subcomisiones Investigadoras. La actual Comisión de Constitución y Reglamento y, en su caso, la Oficialía Mayor, remitirá en un plazo máximo de veinte (20) días hábiles, las denuncias que se encuentren en dicho estado a la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales para los fines reglamentarios correspondientes”.

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de que el artículo 99 de la Constitución no precise cuál es el número mínimo de votos congresales necesarios para acusar constitucionalmente a los funcionarios públicos enumerados en la disposición no implica que la regulación legal de la institución de la acusación constitucional pueda expedirse al margen del principio de razonabilidad, expresamente previsto por el artículo 200 de la Constitución y proyectado hacia todo el ordenamiento jurídico. En ese sentido, para determinar el número necesario de votos para realizar la acusación constitucional se deberá tomar en cuenta que los artículos 157 y 161 de la Constitución establecen que para la remoción del Consejo Nacional de la Magistratura y del Defensor del Pueblo se requiere el voto conforme de los 2/3 del número legal de miembros del Congreso. Si ello es así, a efectos de evitar incongruencias que puedan desprenderse del propio orden constitucional, es necesario que el número de votos para destituir del cargo a los otros funcionarios previstos en el artículo 99 de la Constitución, o en su caso, para inhabilitarlo hasta por diez años en el ejercicio de la función pública, por infracción de la Constitución, no sea menor a los 2/3 del Congreso, sin la participación de la Comisión Permanente[44].

2. El proceso penal seguido después del antejuicio político Según el artículo 450.1 del CPP de 2004, la resolución acusatoria de contenido penal aprobada por el Congreso a raíz del antejuicio político constituye un requisito de procedibilidad para el inicio del proceso penal especial en contra de altos funcionarios por la comisión de delitos en ejercicio de la función pública. Posteriormente, el Fiscal de la Nación, en el plazo de cinco días de recibida la resolución acusatoria de contenido penal y los recaudos correspondientes, emitirá la correspondiente disposición, mediante la cual formalizará la investigación preparatoria y designará a los fiscales supremos que conocerán las etapas de investigación preparatoria y de enjuiciamiento. Esta disposición será comunicada a la Sala Penal de la Corte Suprema a fin de que designe entre sus miembros al vocal supremo que actuará como juez de la investigación preparatoria y a los integrantes de la Sala

[44]

Exp. Nº 0006-2003-AI/TC, 01/12/2003, ff.jj. 8 y 23.

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Penal Especial que se encargará del juzgamiento y del conocimiento del recurso de apelación contra las decisiones emitidas por el primero. Luego, el vocal supremo de la investigación preparatoria, con los actuados remitidos por la Fiscalía de la Nación, dictará, en el plazo de cinco días, un auto motivado aprobando la formalización de la investigación preparatoria, con citación del Fiscal Supremo encargado y del imputado. Asimismo, debe tenerse en cuenta que la disposición del Fiscal de la Nación y el auto del vocal supremo de la investigación preparatoria respetarán los hechos atribuidos al funcionario y la tipificación señalada en la resolución del Congreso. Retomando el esquema procedimental se tiene que, notificado el auto aprobatorio del vocal supremo de la investigación preparatoria, el fiscal supremo designado asumirá la dirección de la investigación, disponiendo las diligencias que deban actuarse, sin perjuicio de solicitar al vocal supremo las medidas de coerción que correspondan y los demás actos que requieran intervención jurisdiccional. En lo que respecta a las estrategias de defensa, el artículo 450 numeral 5) del CPP de 2004 ha señalado que el cuestionamiento de la naturaleza delictiva de los hechos imputados o del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad, así como lo relativo a la extinción de la acción penal podrá deducirse luego de formalizada y aprobada la continuación de la investigación preparatoria, mediante los medios de defensa técnicos, como por ejemplo, las cuestiones previas y las excepciones. Por otro lado, la necesidad de ampliar el objeto de la investigación por nuevos hechos delictivos cometidos por el alto funcionario en el ejercicio de sus funciones públicas requiere resolución acusatoria del Congreso, a cuyo efecto el fiscal de la investigación preparatoria se dirigirá al Fiscal de la Nación para que formule la denuncia constitucional respectiva. Si de la investigación se advierte que la tipificación de los hechos es diferente a la señalada en la resolución acusatoria del Congreso, es decir, no hay hechos nuevos sino una incorrecta calificación jurídica en la resolución acusatoria del Congreso, el fiscal emitirá una disposición al respecto (estableciendo la adecuada calificación jurídico-penal) y requerirá al vocal de la investigación preparatoria que emita la resolución aprobatoria correspondiente, quien se pronunciará previa audiencia con la concurrencia de las partes. En este caso no se requiere la intervención del Congreso. 65



Luego de todas estas precisiones, el procedimiento continúa bajo las reglas del proceso común; es decir, con el desarrollo de las etapas de investigación preparatoria, intermedia y de juzgamiento, y, luego, el dictado de la respectiva sentencia, que será emitida por la Sala Penal Especial Suprema. Contra la sentencia procede recurso de apelación, que será de conocimiento de la Sala Suprema prevista por la Ley Orgánica del Poder Judicial. Sin embargo, contra la sentencia de vista no procede recurso alguno, es decir, la casación penal. Por otro lado, los supuestos de falta de condena en contra del imputado, es decir, la presencia de un auto de sobreseimiento o el que ampara una excepción u otro medio de defensa que enerva la pretensión acusatoria, así como la sentencia absolutoria, en tanto adquieran firmeza, generan la reposición de los derechos políticos del procesado, sin que sea necesario acuerdo de Congreso en este sentido. Finalmente, se debe tomar en cuenta que vencido el plazo de cinco años, previsto en el artículo 99 de la Constitución Política, siempre que no se haya incoado el proceso penal, el ex alto funcionario público estará sometido a las reglas del proceso penal común.

3. Conversión de proceso común al proceso especial Según el artículo 451 numeral 1) del CPP de 2004, si en el curso de un proceso penal común se determina que uno de los imputados está incurso en el artículo 99 de la Constitución Política, el juez de la causa, de oficio o a pedido del Ministerio Público o de otro sujeto procesal, previa audiencia con la intervención de estos, remitirá copia de lo actuado a la Fiscalía de la Nación para que se proceda a la formulación de la denuncia constitucional correspondiente. Si el Fiscal de la Nación no está conforme con la resolución judicial, solicitará la intervención de la Sala Penal de la Corte Suprema para que se pronuncie al respecto. La sala resolverá, mediante resolución inimpugnable y previa audiencia con asistencia de las partes.

4. Acumulación procesal Según el artículo 451 numeral 2) del CPP de 2004, cuando el hecho sea atribuido a varios imputados y solo alguno de ellos debe ser sujeto al

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procedimiento parlamentario de acusación constitucional, la causa deberá separarse para que se continúe en la jurisdicción ordinaria contra quienes no corresponda la incoación de este procedimiento. Se remitirá copia certificada de lo actuado al Fiscal de la Nación contra los restantes, para que proceda conforme lo dispone el artículo 451 numeral 1) del CPP de 2004. Si el Congreso emite resolución acusatoria, las causas deberán acumularse y serán tramitadas según las reglas especiales del artículo 450 del texto adjetivo.

5. Esquema procedimental Resolución acusatoria de contenido penal aprobada por el Congreso, luego del procedimiento de ante-juicio político

Fiscalía de la Nación (5d)

Disposición de formaliza- Designación de los fiscales ción de la investigación supremos de la investigapreparatoria ción y juzgamiento

Sala Penal de la Corte Suprema nombra

Vocal supremo de la investigación preparatoria

Sala Penal Especial

Auto de aprobación de la formalización de la investigación preparatoria (5d)

Desarrollo bajo su dirección del juicio oral

Desarrollo de las etapas de investigación preparatoria e intermedia, según las reglas del proceso común

Sentencia

Apelación (5d)

Sentencia de vista (inimpugnable)

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VI. Proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros altos funcionarios A diferencia del proceso especial visto en el punto anterior, el del presente acápite gira en torno a delitos comunes, no vinculados con la función pública, por lo que la vía procedimental que corresponde es la del proceso penal común. Sin embargo, cuando el presunto responsable es un congresista, el Defensor del Pueblo o algún magistrado del Tribunal Constitucional, el Código Procesal Penal ha establecido un proceso especial previsto en los artículos 452 y 453 del CPP del 2004. La razón es la siguiente, así como los altos funcionarios que gozan del antejuicio político, incluyendo los mencionados en el párrafo anterior, deben pasar por un proceso especial al cometer un delito en ejercicio de la función pública, los que gozan de inmunidad también deben ser sometidos a un proceso especial a pesar de haber incurrido en un delito común. Así, los que gozan de inmunidad son los congresistas, el Defensor del Pueblo y los magistrados del Tribunal Constitucional que al cometer un delito común serán sometidos al proceso que en este punto se analizará. Obviamente, si los mencionados funcionarios cometen un delito en ejercicio de la función pública serán sometidos al antejuicio político, tal como lo señala el artículo 99 de la Constitución Política y al proceso analizado en el acápite anterior. No obstante, si los otros funcionarios que gozan del antejuicio político mas no de inmunidad (como por ejemplo, el Contralor General o los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura) incurren en un delito común, serán sometidos a la vía procedimental del proceso común. En consecuencia, este proceso especial está vinculado a la figura de la inmunidad que a continuación analizaremos.

1. La inmunidad La inmunidad es una prerrogativa procesal establecida por la Constitución a determinados funcionarios públicos y consiste en requerir la autorización del órgano respectivo para el procesamiento penal o la detención de determinados funcionarios. Así, los titulares de la inmunidad son:

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a) Los congresistas. Según el último párrafo del artículo 93 de la Constitución, los parlamentarios no pueden ser procesados ni presos sin autorización del Congreso o de la Comisión Permanente, desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante, caso en el cual son puestos a disposición del Congreso o de la Comisión Permanente dentro de las 24 horas, a fin de que se autorice o no la privación de la libertad y el enjuiciamiento. b) El Defensor del Pueblo. Según el tercer párrafo del artículo 161 de la Constitución Política, el Defensor del Pueblo goza de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas de los congresistas. c) Magistrados del Tribunal Constitucional. Según el segundo párrafo del artículo 201 de la Constitución Política, los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas. De los dispositivos constitucionales se puede colegir que la inmunidad constituye una garantía procesal penal de carácter político que poseen los congresistas (y otros funcionarios públicos), que se fundamenta en la imposibilidad de persecuciones injustificadas desde el Ejecutivo contra sus adversarios y les impide tomar parte en los debates[45]. En ese sentido, la inmunidad parlamentaria aparece como una condición que ostenta un individuo, debido a una especial posición en el sistema estatal. Es decir, la protección del funcionario termina siendo la de su institución. En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha señalado que la inmunidad parlamentaria es una prerrogativa de los miembros del Poder Legislativo, consistente en la imposibilidad de que sean procesados o detenidos salvo flagrante delito previo. De este modo, se configura como un impedimento procesal para la apertura de la instrucción penal, cuya estricta observancia constituye un elemento de especial importancia del procedimiento preestablecido por la ley y, desde tal perspectiva, un atributo integrante del derecho al debido proceso[46].

[45] Partiendo del freedom from arrest, con antecedentes ya en el siglo XV, en Inglaterra se eximía de arrestos a los parlamentarios (inclusive a su familia y servidores) por la comisión de delitos civiles con pena de prisión. [46] Vide Exp. Nº 1011-2000-HC/TC, de 18/01/2001, f.j. 1.

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Se trata de una garantía procesal penal de carácter político de la que son titulares los cuerpos legislativos de un Estado a favor de sus miembros, de forma tal que estos no puedan ser detenidos ni procesados penalmente, sin la aprobación previa del Parlamento. Su objeto es prevenir aquellas detenciones o procesos penales que, sobre bases estrictamente políticas, pretendan perturbar el debido funcionamiento del Congreso o alterar su conformación. Una vez determinada la ausencia de toda motivación política en la acusación, el Congreso tiene el deber de levantar la inmunidad al imputado[47]. Un análisis lógico permite deducir que la garantía de la inmunidad parlamentaria opera solo respecto de delitos comunes. En efecto, en el caso de los delitos funcionales sin importar de quién haya provenido la denuncia, su trámite es a través del antejuicio político. Asimismo, se debe señalar el espacio temporal en el que la inmunidad surte efecto: desde que se produce la elección del congresista hasta un mes después de haber dejado el cargo. Por otro lado, el constituyente ha extendido la garantía de la inmunidad parlamentaria al Defensor del Pueblo y los miembros del Tribunal Constitucional, con todo lo señalado en los párrafos anteriores. La inmunidad es una prerrogativa procesal que puede levantarse haciendo posible que su titular sea procesado en materia penal por la presunta comisión de un delito común. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con el privilegio del antejuicio político, en el procedimiento para el levantamiento de la inmunidad parlamentaria, el Congreso no asume un rol acusatorio, sino estrictamente verificador de la ausencia de contenido político en la acusación. En estos casos, el Parlamento no pretende acreditar la responsabilidad penal del recurrente, sino, tan solo, descartar los móviles políticos que pudieran encubrirse en una denuncia. En efecto, la regla constitucional es clara al establecer que resulta indispensable la autorización del Congreso para procesar penalmente a un congresista. Sin embargo, es posible diferenciar dentro de esta situación dos supuestos. El primero, cuando se pretende iniciar el proceso penal con posterioridad a la elección del congresista denunciado. En este caso, siempre será

[47]

Vide Exp. Nº 0006-2003-AI/TC, de 01/12/2003, f.j. 5.

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necesario para procesar al congresista requerir al Congreso que le levante la inmunidad y autorice su procesamiento. El segundo supuesto es aquel en el que a un ciudadano se le procesa y durante ese lapso resulta electo. En este caso, también se deberá solicitar el levantamiento de la inmunidad del Congresista electo para procesarlo, salvo el caso de que el proceso penal venga durando en exceso y existan pendientes de resolver pedidos de extinción de la acción penal que favorezcan al congresista. En efecto, no habrá necesidad de solicitar el levantamiento de la inmunidad si es manifiesta la extinción de la acción penal, puesto que en este caso el proceso penal debe archivarse[48]. Ahora bien, el artículo 16 del Reglamento del Congreso de la República indica el procedimiento de levantamiento de la inmunidad parlamentaria. En ese sentido, el citado artículo dispone lo siguiente: “Los Congresistas no pueden ser procesados ni presos sin previa autorización del Congreso o de la Comisión Permanente, desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante, caso en el cual son puestos a disposición del Congreso o de la Comisión Permanente a más tardar dentro de las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privación de la libertad y el enjuiciamiento. La inmunidad parlamentaria no protege a los congresistas contra las acciones de naturaleza diferente a la penal, que se ejerzan en su contra, ni respecto de los procesos penales iniciados ante la autoridad judicial competente, con anterioridad a su elección, los que no se paralizan ni suspenden[49]. La petición para que se levante la inmunidad parlamentaria y se autorice a tramitar un proceso penal contra un congresista, a que se refiere el tercer párrafo del artículo 93 de la Constitución Política, será formulada por una Comisión conformada por Vocales Titulares de la Corte Suprema de Justicia designada por su Sala Plena. Dicha Comisión evalúa que la solicitud de levantamiento de

[48] Vide Exp. Nº 5291-2005-HC del 21/10/2005, ff.jj. 24 y 25. [49] Párrafo modificado por la Resolución Legislativa del Congreso N° 015-2005-CR del 3 de mayo de 2006.

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fuero que se presenta al Congreso de la República esté acompañada de una copia autenticada de los actuados, tanto en la investigación policial, fiscal y judicial, respecto del o de los supuestos delitos en los que estaría involucrado el congresista. Dicho informe será presentado por escrito, acompañado de la solicitud de levantamiento de fuero, al Congreso de la República. El procedimiento parlamentario es el siguiente: 1.

Recibida la solicitud, la Presidencia del Congreso, dentro de las veinticuatro horas siguientes, la pone en conocimiento de la Comisión de Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria compuesta por cinco (5) congresistas elegidos por el Pleno del Congreso, con el voto de la mitad más uno de su número legal.

2.

La Comisión de Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria sin referirse al fondo del asunto, tiene un plazo de cuatro (4) días útiles para admitir la solicitud de levantamiento de inmunidad, o según sea el caso, pedir a la Corte Suprema de Justicia que se subsanen los defectos o vicios procesales de dicha solicitud y sus anexos. La Comisión de Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria evalúa los actuados y determina que solo exista motivación de carácter legal y no de índole política, racial, religiosa o de otra naturaleza discriminatoria. Los pedidos que no se encuentren dentro de los supuestos establecidos en el presente artículo serán rechazados de plano y devueltos a la Corte Suprema de Justicia.

3.

Admitida la solicitud, el Presidente de la Comisión de Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria convoca a sesión dentro de los tres (3) días hábiles siguientes y cita al congresista para que ejerza personalmente su derecho de defensa, pudiendo ser asistido por letrado. Se señalarán dos (2) fechas con intervalo de un (1) día para el ejercicio del derecho de defensa del parlamentario. La inasistencia del parlamentario no suspende el procedimiento. En el supuesto que el Congresista se allane por escrito, con firma legalizada o fedateada, al pedido de

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levantamiento de inmunidad parlamentaria, la Comisión de Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria dictaminará, en un plazo máximo de tres (3) días hábiles siguientes al allanamiento, aprobándolo o rechazándolo[50]. 4.

La Comisión de Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria dictamina en un plazo máximo de quince (15) días útiles, contados a partir del día siguiente de la realización de la sesión en la que se citó al congresista denunciado para su defensa.

5.

Dentro de los dos (2) días hábiles de emitido el dictamen por la Comisión de Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria, el Consejo Directivo del Congreso lo consignará en la agenda del Pleno de la sesión siguiente a la fecha de su recepción a fin de someterlo al debate y votación correspondiente, la cual podrá realizarse en la misma sesión o a más tardar en la subsiguiente, a criterio del Presidente del Congreso. El congresista aludido en la solicitud de levantamiento de fuero tiene derecho a usar hasta 60 minutos en su defensa, en cualquiera de las instancias, recibir oportunamente el dictamen respectivo, la trascripción de las intervenciones que realice, así como ser asistido por letrado. El levantamiento del fuero procede con los votos conformes de la mitad más uno del número legal de congresistas. Lo resuelto por el Pleno es comunicado a la Corte Suprema de Justicia”.

Ahora bien, el Congreso es el órgano encargado, observando el procedimiento antes señalado, del levantamiento de la inmunidad tanto de congresistas como del Defensor del Pueblo. En el caso de los magistrados

[50] Párrafo adicional incorporado por Resolución Legislativa del Congreso N° 008-2007-CR, del 17 de octubre de 2007. En la citada resolución que adiciona este párrafo, se incluye la siguiente disposición complementaria: “Única.- Las presentes modificaciones al Reglamento del Congreso de la República no resultan de aplicación a los hechos, situaciones jurídicas o procesos relativos al Estatuto de los Congresistas, o al procedimiento de acusación constitucional, previos a su entrada en vigencia”.

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del Tribunal Constitucional, el pleno de esta entidad es el responsable de decidir por el levantamiento de la inmunidad de sus miembros.

2. El proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros altos funcionarios Según el artículo 452 del CPP de 2004, los delitos comunes atribuidos a los congresistas, al Defensor del Pueblo y a los Magistrados del Tribunal Constitucional, desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones, no pueden ser objeto de investigación preparatoria y enjuiciamiento hasta que el Congreso, o el Pleno del Tribunal Constitucional en el caso de sus miembros, siguiendo el procedimiento parlamentario –o el administrativo en el caso del Tribunal Constitucional– que corresponda, lo autorice expresamente. Si el funcionario ha sido detenido en flagrante delito deberá ser puesto en el plazo de veinticuatro horas a disposición del Congreso o del Tribunal Constitucional, según el caso, a fin de que inmediatamente autorice o no la privación de libertad y el enjuiciamiento. Asimismo, el artículo 453 del CPP de 2004 acota que el proceso penal, en estos casos, se seguirá bajo las reglas del proceso común. En ese sentido, levantada la inmunidad, el presunto responsable será tratado como una persona común y corriente, desarrollándose el proceso bajo las etapas de investigación preparatoria, intermedia y juzgamiento. Sin embargo, lo ordinario del proceso penal se rompe en el caso del juzgamiento, dado que la audiencia del juicio oral será dirigida por un juzgado colegiado. En efecto, según el artículo 28, numerales 1) y 2) del CPP de 2004, si el extremo mínimo de la pena del delito materia de proceso supera los seis años, el juzgamiento será llevado a cabo por el Juzgado Penal Colegiado; si por el contrario, no supera este límite, el juicio oral será dirigido por el Juzgado Penal Unipersonal. No obstante, para el proceso especial materia de estudio, y de acuerdo con lo señalado en numeral 1) del artículo 453 del referido texto adjetivo, sea cual fuese el monto de la pena en su extremo mínimo, el juzgamiento lo realizará siempre el Juzgado Penal Colegiado. Por otro lado, los recursos impugnatorios que se interpongan tanto a la sentencia de primera como de segunda instancia procederán según las disposiciones comunes.

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Finalmente, si al calificar la denuncia el informe policial o las indagaciones preliminares, o si en el curso del proceso se advierte que el imputado está incurso en las disposiciones del proceso penal especial materia de estudio, el juez, de oficio o a petición de parte, previa audiencia, elevará los actuados respecto de aquel al Presidente de la Corte Superior correspondiente para que por su conducto se eleven las actuaciones al Congreso o al Tribunal Constitucional, según el caso, a fin de que se expida la resolución de autorización de procesamiento. Desde el momento en que se dicte la resolución, que es inimpugnable, se reservará lo actuado en ese extremo a la espera de la decisión de la autoridad competente, sin perjuicio de continuar la causa si existen otros procesados.

3. Esquema procedimental Resolución del Pleno del Congreso o del Tribunal Constitucional, que autoriza el levantamiento de la inmunidad

Fiscalía formaliza la investigación preparatoria

Etapa intermedia

Etapa del juicio oral dirigida por el Juzgado Penal Colegiado

Sentencia

Apelación (5d)

Sentencia de vista

Casación (10d)

Sentencia casatoria

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VII. Proceso por delitos de función atribuidos a otros funcionarios públicos 1. Reglas procesales Según los artículos 454 y 455 del CPP de 2004, los delitos en el ejercicio de sus funciones atribuidos a los vocales y fiscales superiores, a los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar, al Procurador Público y a todos los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público requieren que el Fiscal de la Nación, previa indagación preliminar, emita una disposición que decida el ejercicio de la acción penal y ordene al fiscal respectivo la formalización de la investigación preparatoria correspondiente. La disposición del Fiscal de la Nación no será necesaria cuando el funcionario haya sido sorprendido en flagrante delito, el que en el plazo de veinticuatro horas será conducido al despacho del Fiscal Supremo o del Fiscal Superior correspondiente, según los casos, para la formalización de la investigación preparatoria. En lo que respecta a la competencia fiscal y judicial para dirigir la investigación preparatoria y participar en las demás etapas del proceso, corresponde a un Fiscal Supremo y a la Corte Suprema, respectivamente, el conocimiento de los delitos de función atribuidos a los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar, a los vocales y fiscales superiores y al Procurador Público, así como a otros funcionarios que señale la ley. En estos casos la Sala Penal de la Corte Suprema designará entre sus miembros al vocal para la investigación preparatoria y a la Sala Penal Especial que se encargará del juzgamiento y del conocimiento del recurso de apelación contra las decisiones emitidas por el primero; y, el Fiscal de la Nación hará lo propio respecto a los fiscales supremos que conocerán de las etapas de investigación preparatoria y de enjuiciamiento. Contra la sentencia emitida por la Sala Penal Especial Suprema procede recurso de apelación, que conocerá la Sala Suprema que prevé la Ley Orgánica del Poder Judicial. Contra la sentencia de vista no procede recurso alguno. Por otro lado, corresponde a un Fiscal Superior y a la Corte Superior competente el conocimiento de los delitos de función atribuidos al juez de primera instancia, al juez de paz letrado, al fiscal provincial y al fiscal adjunto provincial, así como a otros funcionarios que señale la ley. En estos casos la Presidencia de la Corte Superior designará, entre los miembros de la Sala Penal competente, al vocal para la investigación preparatoria y 76



a la sala penal Especial, que se encargará del juzgamiento y del conocimiento del recurso de apelación contra las decisiones emitidas por el primero; y, el Fiscal Superior Decano hará lo propio respecto a los fiscales superiores que conocerán de las etapas de investigación preparatoria y de enjuiciamiento. Contra la sentencia emitida por la Sala Penal Especial Superior procede recurso de apelación, que conocerá la Sala Penal de la Corte Suprema. Contra esta última sentencia no procede recurso alguno. Finalmente, el proceso penal en estos casos se regirá por las reglas del proceso común, con las particularidades ya señaladas.

2. Esquema procedimental Delito en ejercicio de la función cometido por:

Miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar, vocales y fiscales superiores, Procurador Público, y otros que señale la ley

Juez de primera instancia, juez de paz letrado, fiscal provincial, fiscal adjunto provincial y otros que señale la ley

Diligencias de investigación preliminares

Fiscalía de la Nación emite disposición autorizando el ejercicio de la acción penal, remitiendo los actuados al fiscal respectivo para que formalice la investigación preparatoria, salvo en casos de flagrancia delictiva

COMPETENCIA

Fiscal

COMPETENCIA

Judicial

Fiscal

Judicial

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Fiscalía Suprema


Fiscal superior

Vocal superior de la investigación preparatoria

Sala Penal Especial Sala Penal Suprema Superior (dirigirá (dirigirá el juicio el juicio oral) oral)

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Apelación (5d)

Apelación (5d)


Sentencia de vista) (inimpugnable)


Capítulo 3 El proceso de seguridad I. Concepto El proceso de seguridad es un proceso penal especial que gira en torno a la probabilidad de que al procesado se le imponga una medida de seguridad, de acuerdo a lo establecido en los artículos 456 al 458 del CPP de 2004, en concordancia con lo dispuesto por los artículos 72 y siguientes del Código Penal.

II. Las medidas de seguridad 1. Concepto de medidas de seguridad La aparición de las medidas de seguridad fue el resultado de un proceso de crisis y de cambio en el paradigma de las ciencias penales[51]. Ellas reflejan, sobre todo, el momento de consolidación y auge de las doctrinas etiologistas de la criminalidad y del positivismo naturalista y sociológico[52].

[51] Cabe resaltar que el origen de las medidas de seguridad, tal como hoy las entendemos, está íntimamente relacionado con el problema de los enfermos mentales, es decir, con los supuestos de inimputabilidad por razones de enfermedad mental. [52] Bustos afirma que en la historia del control social penal las medidas de seguridad aparecieron hacia mediados del siglo XIX de la mano del pensamiento positivista como una alternativa a la Pena, sanción propia del Derecho penal liberal, inspirada en el pensamiento ilustrado. Si para este Derecho Penal liberal, el fundamento del castigo radicaba en la culpabilidad y esta se sostenía desde el libre albedrío, para el positivismo el castigo debía fundamentarse en la peligrosidad social de ciertos sujetos determinados a la realización de conductas desviadas. Esta

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Al respecto, señalan Mapelli Caffarena y Terradillos Basoco: “El nacimiento de las medidas de seguridad responde a coordenadas bien conocidas: desde la segunda mitad del siglo XIX y hasta bien entrado el XX el positivismo científico penetra en la reflexión penal, invitando a dejar las anteriormente entendidas consideraciones metafísicas ancladas en el Derecho Natural. Se trata, entre otros objetivos, de volver al delincuente, como sujeto con determinadas características que el primer positivismo criminológico se encargó de estudiar con la fiebre clasificadora propia de la época. Lombroso, Cubi y Soler serían los paradígmicos corifeos de esta línea, que otros –Prins, Vaccaro, Ferri– complementarían intentando incluir factores sociales que, actuando sobre el sujeto, habrían de determinar su peligrosidad”[53]. De esta forma el pensamiento positivista al atacar el concepto de culpabilidad basado en el libre albedrío, lo haría con los fundamentos mismos del sistema de penas del Derecho Penal. Para el positivismo, el libre albedrío era indemostrable y, por lo tanto, acientífico. La reacción penal, por lo tanto, se fundamentaba en la peligrosidad social del sujeto y no en el mal uso de su (presunta) libertad de actuación. Por eso, en lugar de pena, al peligroso social debía aplicársele una medida de seguridad, ya fuera para recuperar al desviado en el caso que fuera recuperable, o bien, para neutralizarlo definitivamente. Esta línea de pensamiento, llevada al extremo, consideraba que de lo que se trataba era de defender el orden social frente al socialmente peligroso, concepto por lo demás vago y amplio, que hace tambalear hasta al mismo principio de legalidad, sin duda la mayor conquista garantista del pensamiento ilustrado. La medida de seguridad podía imponerse así frente a cualquier conducta que se estimara socialmente molesta, sin que fuera necesaria una definición previa de ella como delito. De un Derecho Penal de hecho, se podía pasar fácilmente, en estas condiciones, a un Derecho Penal de autor. La base de la reacción social ya no sería el

determinación de ciertas personas a la realización de conductas contrarias al orden social podía provenir de defectos del individuo, bien sea de carácter biológico o bien en los procesos de socialización. Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Juan. “Las medidas de seguridad”. En: Obras completas. Tomo I, ARA Editores, Lima, 2005, p. 721. [53] Cfr. MAPELLI CAFFARENA, Borja y Juan TERRADILLOS BASOCO. Las consecuencias jurídicas del delito. 3ª edición, Civitas, Madrid, 1996, p. 200.

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hecho realizado por el autor, sino el autor mismo por su presunta capacidad, por la conducción de su vida. Esta lucha de escuelas del siglo XIX terminó con lo que podríamos llamar un compromiso. La legislación admitiría junto a la pena las medidas de seguridad. Culpabilidad y peligrosidad social, pese a ser conceptos antinómicos, convivirían para fundamentar la reacción social. En algunas ocasiones con forma de pena y en otras como medida de seguridad. En efecto, este punto de partida caracteriza no solo las construcciones doctrinales sobre peligrosidad y medidas de seguridad, sino también los primeros textos legislativos que las acogieron y que presentan dos características: i) la consideración del peligroso como anormal, el otro, el enfermo, el marginal; y, ii) el desprecio por las garantías propias de la justicia de togas negras, que cede ante la funcionalidad de la justicia de bata blanca o de las necesidades de defensa de la sociedad, entendiéndose por esta a los “normales” o los “sanos”, pero también a los “útiles”, los “integrados”. Asimismo, la preeminencia que alcanzó la tesis de la prevención especial y la ineficacia de la pena retributiva, tal como había sido concebida por los viejos códigos, hicieron que irrumpieran en la legislación y en la doctrina una serie de recursos tendientes a facilitar el tratamiento de delincuentes de acuerdo a su personalidad. Estos recursos fueron denominados medidas de seguridad y al completar o suplantar a la pena debían cumplir con la prevención especial, es decir, hacer disminuir o desaparecer las causas que convertían al agente en un ser peligroso. La posibilidad de reunir penas y medidas de seguridad es otro resultado de los intentos de la Escuela de la Política Criminal por superar las limitaciones y excesos de las tendencias del libre albedrío y del determinismo absoluto. Y fue a través de un Anteproyecto de Código Penal de 1893 que el ingenio y pragmatismo del penalista suizo Carl Stoos presentó, por primera vez, un sistema bipartito de penas y medidas de seguridad, mediante el cual estas complementaban a las primeras[54].

[54] Cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Volumen primero, Bosch, Barcelona, 1981, p. 114.

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De esta manera el jurista helvético atendió la necesidad de dotar al Derecho Penal de otras sanciones que no tuvieran su justificación exclusiva en la culpabilidad del autor de un hecho punible, sino en el peligro que aquel manifestaba con su proclividad a cometerlos. Surge así un sistema de sanciones dualista o de doble vía. Con penas para los sujetos con capacidad de culpabilidad y con medidas de seguridad para aquellos que carecían de ella pero que resultaban peligrosos. De este modo, como resume Jorge Barreiro, el ordenamiento jurídico-penal aparece integrado por dos fórmulas: la del delito-pena y la del estado peligroso-medida de seguridad. Así se llega a una solución de compromiso en cuanto se respeta la esencia retributiva de la pena y se introduce los nuevos medios preventivo-especiales de lucha contra el delito[55]. En efecto, a finales del siglo XIX y comienzos del XX la pena dejaba de ser la única solución posible para luchar contra el fenómeno de la delincuencia. Y esto era así, entre otras razones, porque la pena, entendida en un sentido retributivo y dentro de una concepción clásica del Derecho Penal, no podía hacer frente a un importante sector de la delincuencia protagonizado por los delincuentes menores de edad y por los enfermos mentales que se encontraban en una situación de inimputabilidad. En ambos casos, de delincuentes juveniles y de enfermos mentales, la pena resultaba inaplicable pues faltaba uno de sus presupuestos fundamentales para su aplicación: el de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad del autor del hecho punible. En ese contexto histórico, en el que la pena no podía satisfacer las necesidades político-criminales de la lucha contra el delito se discutía enconadamente entre las escuelas del Derecho Penal si la pena había de ser retribución o defensa (prevención social o individual), llegándose en el plano legislativo a la solución de compromiso de introducir nuevas sanciones penales –junto a las penas– fundadas en la peligrosidad criminal del sujeto[56]. De esta manera surgían las medidas de seguridad, como un nuevo recurso punitivo del Estado para luchar contra el delito, inte-

[55] JORGE BARREIRO, Agustín. “Las medidas de seguridad en la reforma penal española”. En: Política Criminal y Reforma Penal. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1993, p. 726. [56] ANTÓN ONECA, José. La prevención general y especial en la teoría de la pena. Universidad de Salamanca, Salamanca, 1944, p. 106.

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grándose –con su particular presupuesto de aplicación (el estado personal de peligrosidad criminal del sujeto) y con su exclusiva finalidad de prevención especial junto a las penas en el marco del nuevo sistema de sanciones del moderno Derecho Penal. Sin embargo, modernas y minoritarias tendencias dogmáticas –especialmente la representada por Jakobs– tienden a extraer del Derecho Penal las medidas de seguridad y ubicarlas en otras instancias normativas o medios jurídicos de represión (ej. Derecho de policía, Derecho Administrativo sancionador, etc.)[57]. En efecto, para el jurista alemán, así como la pena es una reacción frente a un menoscabo de la autoridad de la norma, la medida de seguridad es una reacción a un peligro de repetición, objetivado en el hecho[58]. No obstante, esta posición, como se verá más adelante, no puede compartirse pues la medida de seguridad es la consecuencia jurídica del injusto típico cometido por un sujeto inimputable incurso en una causa de inimputabilidad (enfermedad mental) o imputabilidad relativa (sujeto con capacidad de culpabilidad disminuida o incompleta), con peligrosidad criminal de futuro cuya desvirtuación requiere un tratamiento singularmente adecuado a su personalidad. A tenor de la discusión de las teorías penales se comprenden las razones por las que un Derecho Penal vinculado al principio de culpabilidad necesita la segunda vía de las medidas de seguridad: la autorrestricción de la intervención coactiva del Estado, que se asienta en la medida de la culpabilidad, posibilita ciertamente, por regla general, un adecuado equilibrio entre los intereses de protección estatales y los intereses de libertad del justiciable; sin embargo, la peligrosidad de un sujeto podría ser tan grande para la colectividad, que aún una pena ajustada a la culpabilidad no bastaría para protegerla suficientemente de sus ataques a la colectividad.

[57] POLAINO NAVARRETE, Miguel y Miguel POLAINO-ORTS. “¿Medidas de seguridad inocuizadoras para delincuentes peligrosos? Reflexiones sobre su discutida constitucionalidad y sobre el fundamento y clases de las medidas de seguridad”. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. Nº 02, Grijley, Lima, 2001, p. 483. [58] JAKOBS, Günther. Derecho Penal..., ob. cit., p. 38.

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Las medidas de seguridad son sanciones que se aplican judicialmente a los inimputables o imputables relativos que han cometido un hecho punible, cuando existe el peligro potencial de que puedan incurrir en el futuro en actos similares. Para Bramont Arias y Bramont-Arias Torres, las medidas de seguridad son tratamientos dirigidos a evitar que un sujeto peligroso llegue a cometer un nuevo delito[59]. Algunos autores se refieren a ellas con otras denominaciones derivadas como “medidas de seguridad y reinserción social”[60], o como “medidas de seguridad criminales”[61]. En el Derecho Penal alemán, en cambio, se les designa como “medidas de corrección y seguridad”[62]. En la legislación y doctrina nacionales, sin embargo, el uso de la expresión medidas de seguridad se ha mantenido desde la vigencia del Código Maúrtua[63]. Buscar una definición de medida de seguridad es tanto como indagar en las diversas concepciones que sobre esta consecuencia del delito existen. Antón Oneca señala que tienen por finalidad evitar la comisión de delitos que se aplican en función del sujeto peligroso y se ordenan a la prevención especial. El concepto no es suficiente para delimitar el ámbito de las medidas, pues similar contenido podría ser admitido por la configuración actual de la pena. Antolisei intenta incidir en las propias medidas al considerar que estas son ciertos medios orientados a readaptar al delincuente a la vida social libre, es decir, a promover su educación o curación, según tenga necesidad de una o de otra. Dada la generalidad de esta definición, tampoco

[59] BRAMONT ARIAS, Luis A. y Luis Alberto BRAMONT-ARIAS TORRES. Código Penal anotado. San Marcos, Lima, 1995, p. 267. [60] GRACIA MARTÍN, Luis. Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código Penal español. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 306 y ss. [61] JORGE BARREIRO, Agustín. Ob. cit., p. 725 y ss. [62] JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit.. Volumen segundo, p. 1113. [63] PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Estudio programático de la parte general. Tomo I, 2a edición, Grijley, Lima, 1995, p. 555. VILLA STEIN, Javier. Ob. cit., p. 483.

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parece ajustada a las exigencias de estos medios. Sin embargo, clarifica su ambigua definición y estima que las medidas de seguridad suponen una disminución de los bienes del individuo y generalmente una discriminación de la libertad personal. Olvidar esto, dice, no es sino cavar un foso entre la ciencia del Derecho Penal y el sentido común. Beristain Ipiña, por su parte, otorga una comprensión aglutinadora de todos los caracteres que, a su juicio, se presentan en las medidas de seguridad, y así las refiere como los medios asistenciales consecuentes a un hecho típicamente antijurídico, aplicados por los órganos jurisdiccionales a las personas peligrosas para lograr la prevención especial. Barbero Santos, de forma similar las entiende como la privación de bienes jurídicos, impuesta jurisdiccionalmente por el Estado con un fin reeducador, inocuizador o curativo a una persona socialmente peligrosa con ocasión de la comisión de un delito, y mientras aquel fin no se cumpla. La argumentación de Beristain es generosa y positiva. Sin embargo, la realidad es otra: la medida de seguridad conlleva de alguna manera una privación de bienes jurídicos al ser impuesta por el Estado al individuo. De cualquier forma, aceptar la medida de seguridad como privación de bienes jurídicos no conlleva en absoluto algún menosprecio a las finalidades preventivas de tratamiento y de readaptación que persigue esta institución jurídica. Velásquez, critica que se persista en un concepto meramente formal de las medidas de seguridad, cuya generalidad y paternalismo no solo resulta vacío, sino que encubre una realidad material que se ha caracterizado por el abuso y la arbitrariedad[64]. Compartimos plenamente dicha posición, pues la experiencia latinoamericana da, con dramáticos ejemplos, la razón al jurista colombiano. En el Perú también se ha denunciado en el pasado los excesos inhumanos y los efectos perjudiciales de las medidas de seguridad de internación que

[64] VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal. Parte general. 3a edición, Temis, Bogotá, 1997, p. 97 y ss.

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se aplicaron a los enfermos mentales que incurrieron en un hecho punible en el Perú[65]. En torno a su naturaleza jurídica, la condición punitiva de las medidas de seguridad es indiscutible. Si bien se les suele regular en la legislación contemporánea como mecanismos asistenciales o de aseguramiento, las medidas de seguridad, al igual que las penas, consisten siempre en una privación o restricción de bienes jurídicos. Son, pues, un medio de control social formal con graves efectos restrictivos en la libertad de las personas. De allí que los intentos de la doctrina por señalar diferencias esenciales entre unas y otras resulten siempre vanos, o se limiten a reiterar que las penas se basan en la culpabilidad y las medidas de seguridad en la peligrosidad. Que las primeras procuran la retribución, en tanto que las segundas se orientan solo por un objetivo de prevención[66]. Por consiguiente, es correcto sostener que si se considera la intervención punitiva del Estado desde una perspectiva político-criminal y no como algo inherente a la naturaleza de las cosas, penas y medidas solo se diferencian en que las primeras no ofrecen cooperación alguna a la persona para resolver sus conflictos futuros, mientras que las medidas, por principio y concepto, han de contener algún tipo de ofrecimiento al respecto. De modo entonces que los principios garantistas de penas y medidas son los mismos: la protección de bienes jurídicos, la autonomía de la persona y su indemnidad personal. Al igual que la pena, la medida de seguridad consiste en una privación de bienes jurídicos del autor del injusto típico[67], que se determina en razón de la peligrosidad criminal y se impone con la finalidad de evitar futuros delitos, a través del tratamiento más adecuado a las características de la personalidad del sujeto, que conforme a su naturaleza y fines es de carácter prevalentemente curativo, terapéutico, educativo, asistencial y socialmente integrador.

[65] Cfr. PRADO SALDARRIAGA, Víctor. “Las consecuencias jurídicas del delito: las medidas de seguridad”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 81, Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 98. [66] BRAMONT ARIAS / BRAMONT-ARIAS TORRES. Ob. cit., p. 267. PEÑA CABRERA. Ob. cit., p. 557. [67] Cfr. CEREZO MIR, José. Curso de Derecho Penal español. Parte general, I. Introducción”, 5ª edición, Tecnos, Madrid, 1996, p. 35.

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No obstante, una cuestión discutida en la doctrina es el sistema al que responde la medida de seguridad: al modelo del Derecho Penal de acto o al modelo del Derecho Penal de autor. Como se verá más adelante, las medidas de seguridad se orientan a la personalidad del sujeto al que se imponen. Precisamente por ser su destinatario, generalmente, un sujeto inimputable o imputable relativo al que no puede ser atribuida plenamente la acción realizada no se le podrá imponer una pena, sino una medida de seguridad, es decir, la aplicación de un tratamiento asistencial y terapéutico adecuado a su personalidad, con fines curativos y de mejoramiento. Algún autor como Roxin, sorprendentemente, ha sostenido que el hecho de que la medida de seguridad haya de ser acorde a la personalidad del autor, indica que estas medidas se inspiran y rigen por el sistema del Derecho Penal de autor, propio de los regímenes autoritarios[68]. A nuestro juicio, esta opinión es errónea: el Derecho Penal moderno (en el que se integran las medidas de seguridad) es, sin lugar a dudas, Derecho Penal de acto (y no de autor ni de la voluntad); es un Derecho Penal que sanciona al autor por lo que este ha hecho y por la su real predisposición que su personalidad revela y no por los pensamientos ni predisposiciones subjetivas. Del hecho de que la medida de seguridad sea acorde a la personalidad del autor no puede deducirse que el sistema jurídico-penal de medidas de seguridad se inspira en un Derecho Penal de autor, porque el fundamento de la medida de seguridad es tanto la peligrosidad criminal del sujeto como la realización de un injusto típico, de modo que si el sujeto no realiza este, no podría imponérsele jamás una medida de seguridad. Por otro lado, un grupo de autores opina que las medidas de seguridad no deben incluirse en el Derecho Penal, debido a que son medios de tutela preventiva de carácter administrativo contra las causas del delito. Esta corriente, defendida por eminentes administrativistas, tiene acogida entre ciertos penalistas. Así, Grispigni las entiende como medidas de Derecho Administrativo comprendidas dentro de la función de policía de seguridad. De otro lado, Manzini titula el capítulo de su tratado dedicado a las medidas con la denominación de “Las medidas administrativas de

[68] Cfr. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, p. 189.

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seguridad”, estimándolas, pues, como medidas de policía de naturaleza administrativa. Soler no las considera sanciones y Rocco las cita como medios de defensa social de naturaleza administrativa. Nuestra posición difiere de cualquier planteamiento administrativista, al menos sobre las medidas de seguridad. Coincidimos con la mayoría de penalistas que estas aparecen en el derecho punitivo como medio de lucha contra el delito y, por lo tanto, aparecen integradas dentro de la definición de Derecho Penal desde el momento en que son aceptadas como una consecuencia jurídica del delito aplicable al individuo que ha realizado una conducta observada por la ley penal como infracción y que revela una determinada peligrosidad criminal. Esta aseveración propicia una nítida separación entre medidas de seguridad predelictuales (tanto criminales como sociales) que pueden pensarse en el ámbito administrativo como hacen algunos de los autores mencionados y las medidas de seguridad posdelictuales de cuya pertenencia al sector punitivo no puede dudarse.

2. Principios para la aplicación de las medidas de seguridad El Código Penal ha incorporado un conjunto de presupuestos y garantías para la aplicación judicial de las medidas de seguridad. Esto constituye un importante avance de nuestra legislación que por mucho tiempo no estableció normas al respecto[69]. Por su naturaleza sancionadora y por las graves restricciones que pueden imponer a la libertad de las personas, las medidas de seguridad solo pueden aplicarse conforme a los siguientes principios y reglas que a continuación analizaremos. a) Legalidad Solamente se pueden imponer las medidas de seguridad que se encuentran definidas en la ley con anterioridad al hecho punible. El Código Penal precisa al respecto en el artículo II de su Título Preliminar que: “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido

[69] Cfr. MAPELLI CAFFARENA, Borja y Juan TERRADILLOS BASOCO. Ob. cit., p. 207.

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a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”. Tampoco se pueden aplicar medidas de seguridad por analogía (artículo III del Título Preliminar) ni retroactivamente si resultan desfavorables al agente del delito. Por otro lado, las exigencias de seguridad jurídica podrían dar a entender que las medidas de seguridad tienen una duración indeterminada, debido a lo cual se extenderían tanto como el estado de peligrosidad criminal del sujeto. Sin embargo, las exigencias propias del Estado de Derecho y de la Constitución han llevado al legislador penal a establecer límites máximos temporales a las medidas de seguridad, lo que además se complementa con el principio de proporcionalidad. Asimismo, las medidas de seguridad se vinculan con el principio de legalidad de la siguiente forma: Las medidas de seguridad y la garantía criminal. Significa que las medidas de seguridad solo podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la ley. Estos serían la peligrosidad criminal del sujeto y un previo hecho delictivo. Es decir, que a partir del hecho y de las circunstancias personales del sujeto se revelen dificultades futuras del sujeto para solucionar sus conflictos sociales y su alta probabilidad de incurrir en nuevos delitos. Las medidas de seguridad y la garantía penal. Esto se vincula con la lex praevia, es decir, con la carencia de efectos retroactivos de las leyes que establecen medidas de seguridad. Asimismo, se refiere a la lex certa, que significa que la ley establece taxativamente las medidas de seguridad a imponer. Las medidas de seguridad y la garantía jurisdiccional. Por la garantía jurisdiccional no se podrá ejecutar pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el juez o tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales. Las medidas de seguridad y la garantía de ejecución. Significa que tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la ley y el reglamento que la desarrollan, ni con otras circunstancias que las expresadas en su texto. La ejecución de la pena o de la medida de seguridad se realizará bajo el control de los jueces y tribunales competentes. 91



b) Jurisdiccionalidad El juez penal competente es la única autoridad del Estado que puede imponer medidas de seguridad a través de una sentencia y luego de un juicio en el cual, con observancia de las pautas de un debido proceso, se haya acreditado que el imputado es autor del hecho punible En ese sentido Peña Cabrera señalaba que: “Las medidas de seguridad constituyen siempre una sanción penal que solo ha de aplicarse cuando se ha demostrado la comisión de un delito”[70]. c) Necesidad Del mismo modo que la pena, la aplicación de una medida de seguridad está sujeta a su necesidad, esto es, a la concurrencia de los elementos del injusto típico y de la peligrosidad criminal. Esto significa que si alguna de las personas llamadas inimputables, es decir, aquellas respecto de las cuales el sistema no puede exigir responsabilidad, realiza un hecho atribuible a un tipo penal y no amparado por una causa de justificación, está exento de responsabilidad penal, pero si hay un pronóstico de que vuelva a cometerlo en el futuro, se le impondrá una medida de seguridad. En efecto, la medida de seguridad se impone cuando resulta imprescindible controlar y prevenir un futuro accionar delictivo del sentenciado. Esto es, cuando se ha acreditado un pronóstico de peligrosidad criminal que justifica la medida. No es, pues, suficiente que el agente inimputable o imputable relativo haya cometido un delito, es requisito, además, que en el futuro él pueda incurrir en nuevos hechos punibles. Es más, la aplicación de una medida de internación, como se mencionó anteriormente, demanda que el pronóstico de peligrosidad indique la probabilidad de la comisión de “delitos considerablemente graves”. Lamentablemente, en la legislación peruana no se han definido indicadores concretos de peligrosidad criminal que permitan al juez reconocer la necesidad de una medida de seguridad y luego razonar y argumentar la calidad y extensión de la que debe imponer.

[70] Cfr. PEÑA CABRERA, Raúl. Ob. cit., p. 556.

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Frente a estos vacíos de la ley la experiencia judicial demuestra que las decisiones en dicho dominio quedan subordinadas a lo que se informa en la pericia siquiátrica correspondiente, la que si bien reporta un estado de enfermedad mental en el sujeto imputado, rara vez se pronuncia sobre su condición peligrosa o por la naturaleza de su posible tratamiento. Nuestra doctrina tampoco ha dado a conocer criterios de interpretación idóneos que permitan superar esta deficiencia. De allí, pues, que para lograr una mayor vinculación con las exigencias del principio de legalidad hubiese sido preferible mantener en el Código de 1991 una disposición similar a la que contenían los proyectos de 1985 (artículo 81) y de 1986 (artículo 80). En todo caso, nosotros reiteramos que para identificar la necesidad de imponer una medida de seguridad por la peligrosidad del agente se debe partir de las siguientes consideraciones: 1) La peligrosidad delictual refleja un pronóstico integral que debe hacerse sobre la base del delito cometido, su modalidad de ejecución y la evaluación psicológica y siquiátrica del agente. 2) La declaración de peligrosidad debe expresarse como un pronóstico de probabilidad (y no de mera posibilidad) de la comisión de nuevos delitos. 3) El pronóstico de peligrosidad debe fundarse en los resultados de las evaluaciones que los realicen peritos al infractor, pero es siempre una decisión judicial. d) Proporcionalidad La peligrosidad del agente del delito es también un factor determinante para medir la proporcionalidad de la medida a imponer. En la doctrina española se ha cuestionado también que la peligrosidad futura pueda servir para indicar la proporcionalidad de las medidas de seguridad. En ese sentido se ha señalado que la proporcionalidad refleja un sentido retributivo propio de la culpabilidad y que resulta implicante con el efecto preventivo que demanda la peligrosidad del infractor, que se mide hacia el futuro. Esta observación no nos parece acertada. En lo esencial porque la exigencia de proporcionalidad es un límite necesario a toda sanción ya sea pena, medida de seguridad o consecuencia

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accesoria[71]. Luego, porque a través de ella, en el caso de las medidas de seguridad, no se persigue retribuir un daño sino equilibrar en lo cualitativo y cuantitativo las dimensiones de la reacción estatal. De allí que el artículo 73 del Código Penal demanda que se evalúe la naturaleza del delito cometido y la de aquellos cuya comisión se pronostica si no se somete al agente la medida de seguridad. Se trata pues de una proporcionalidad condicionada no solo por hechos futuros, sino, también y sobre todo, por un hecho delictuoso pasado. Pero también por la concreta necesidad de internación o tratamiento ambulatorio que el estado personal del infractor requiere. A través de este principio se trata de proteger los derechos fundamentales del sujeto peligroso, limitando la afectación que en ellos produce la aplicación de las medidas de seguridad, cuya duración en buena lógica debería depender del cese o no del estado pasional de peligrosidad criminal del sujeto. Sin embargo, teniendo en cuenta el carácter indeterminado que, en principio, tendrían las medidas de seguridad y la grave incidencia de estas en los derechos fundamentales del sujeto peligroso, las exigencias propias de un Estado de derecho –como las garantías de certeza y seguridad jurídica–, las legislaciones penales modernas de nuestro orbe cultural[72] han tenido en cuenta el principio de proporcionalidad en el ámbito de las medidas de seguridad. Por lo tanto, compartimos lo expuesto por San Martín Castro cuando señala que el principio de proporcionalidad tiene un definido acento garantista y se expresa en una referencia tanto a la peligrosidad del pasado, expresada en el delito cometido, como a la peligrosidad del futuro, expresada en el pronóstico sobre los hechos que pueda cometer, y que en nuestra legislación se asocia –respecto de la internación– a la duración de la medida[73].

[71] Como indica Cuello Contreras, la peligrosidad que se considera a efectos de la medida es la misma que se considera a los efectos de la pena: la que cabe extraer del anterior delito cometido y no la que pueda tener su origen en una suerte de añadido asociado a la personalidad anormal del autor o a sus circunstancias sociales. Cfr. CUELLO CONTRERAS, Joaquín. El Derecho Penal español. Curso de iniciación. Parte general. Nociones introductorias. Teoría del delito. 2ª edición, Civitas, Madrid, 1996, p. 104 y ss. [72] Por ejemplo, el parágrafo 62 del Código Penal alemán y el artículo 40 inciso 3) del Código Penal portugués. [73] SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Lima, 1999, p. 27.

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e) Posdelictualidad Toda medida de seguridad se impone cuando se ha acreditado procesalmente la comisión de un delito. Entonces, únicamente a partir de la realización de un injusto –aun cuando su autor no sea culpable– es posible activar la intervención represiva o preventiva del Estado y de sus sanciones penales. Están, por lo tanto, absolutamente proscritas de nuestra legislación las medidas de seguridad predelictuales. De esta manera, como señala Rodríguez Mourullo, se cumple una triple función garantizadora: se refuerza el pronóstico de peligrosidad, pues el sujeto ya ha demostrado su energía criminal al haber cometido un hecho abstractamente punible; se fortalece la vigencia del principio de legalidad, al condicionar la aplicación de la medida a la previa comisión de un hecho previsto objetivamente por la ley como delito; y se reduce a límites tolerables la función preventiva del Estado, al eliminarse las medidas predelictivas[74]. La referencia expresa al “delito” en diversos preceptos reguladores de las medidas de seguridad, debe ser entendida como delito en sentido estricto, esto es, con exclusión de las faltas[75]. Por otra parte, la exigencia de la previa comisión de un hecho delictivo hace referencia a un hecho típicamente antijurídico, sin requerirse la culpabilidad del sujeto (que sí es necesaria para la imposición de una pena). La doctrina penal ha señalado, con razón, la imposibilidad de aplicar una medida de seguridad al sujeto que ha actuado lícitamente, es decir, a quien se ha comportado conforme a Derecho, pues en tales casos no se podrá fundamentar un pronóstico de peligrosidad criminal. f)

Control judicial El juez competente está obligado a controlar la ejecución de las medidas de seguridad que imponga. Él, pues, está vinculado a ellas por una obligación de inmediación que no debe sucumbir –como desafortunadamente ocurre con frecuencia– a la rutina de la eventualidad, la improvisación o la falta de diligencia.

[74] RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo. “Medidas de seguridad y Estado de Derecho”. En: Peligrosidad y medidas de seguridad. Tirant lo Blanch, Valencia, 1974, pp. 363 y 364. [75] SÁNCHEZ ILLERA, Ignacio. “Las medidas de seguridad”. En: Comentarios al Código Penal de 1995. Tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 536. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “La regulación de las medidas de seguridad”. En: El Código Penal: cinco cuestiones fundamentales. Bosch. Barcelona, 1997, pp. 22 y 23.

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La autoridad judicial debe planificar y programar adecuadamente sus visitas a los centros de internación o donde se estén ejecutando medidas de tratamiento ambulatorio y así poder recibir con criterio de oportunidad los reportes correspondientes. Ello debe practicarse con responsabilidad y no como un evento episódico a cumplir con prolongados intervalos de tiempo. Las medidas de seguridad son sanciones. Por eso su ejecución no debe quedar librada a las decisiones y actuaciones exclusivas del órgano administrativo o sanitario. Por lo demás, solo un control efectivo y con periodicidad razonable sobre las medidas de internación permitirá al juez decidir con certeza y eficiencia sobre su reducción o cese en los casos que autoriza la ley. El Código Penal de 1991, pese a sus ostensibles mejoras con relación al Código Penal de 1924, no desarrolló normas, cuando menos generales, sobre la ejecución y supervisión de las medidas de seguridad. Esta carencia no fue superada por el Código de Ejecución Penal lo que ha determinado que todo lo concerniente a este delicado dominio dependa de la discrecionalidad de las decisiones que adopte el servicio psiquiátrico a donde es remitido el enfermo mental autor de delito por la autoridad judicial.

3. Las clases de medidas de seguridad El Código Penal de 1991, siguiendo el modelo brasileño, contempla únicamente dos tipos de medidas de seguridad: la internación y el tratamiento ambulatorio. Esto ha sido cuestionado por algunos juristas nacionales, como Hurtado Pozo, que estiman que nuestro legislador nacional debió incorporar un elenco con mayores opciones. Conforme al artículo IX del Título Preliminar, tales medidas, como en el Derecho Penal colombiano, tienen funciones curativas, de tutela y de rehabilitación. Esto es, se orientan, formalmente, hacia objetivos de prevención especial. En este punto, se analizarán las dos medidas de seguridad previstas en nuestro ordenamiento jurídico y que persiguen esa prevención especial. a) Internamiento La medida de internación se encuentra prevista en el artículo 74 del Código Penal y se aplica a los inimputables. Solo excepcionalmente la ley autoriza que ella también alcance a los imputables relativos o

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a los imputables que han incurrido en delito por su dependencia al alcohol o las drogas. Es una medida de seguridad privativa de libertad y de función eminentemente curativa. Afecta la libertad ambulatoria del sentenciado e implica que este ingrese y permanezca en un centro “hospitalario especializado u otro establecimiento adecuado, con fines terapéuticos o de custodia”. Por su naturaleza y efectos se trata de una medida de seguridad grave, debido a lo cual nuestra legislación precisa que solo podrá imponerse cuando concurra el peligro de que el sentenciado cometa otros delitos considerablemente graves (homicidio, lesiones, violación). La duración de la medida de internación no puede ser indeterminada. El juez, por lo tanto, debe definir en la sentencia su extensión temporal, la cual, como se infiere del artículo 75 del Código Penal, en ningún caso puede exceder los límites cuantitativos de la pena privativa de libertad que se hubiera aplicado al procesado si hubiese sido imputable. En la doctrina española, un sector cuestiona la limitación de la duración de la medida de internación a los indicadores cuantitativos de la pena privativa de libertad conminada o concreta que corresponda al tipo de delito cometido. En lo esencial, se señala que ello no es adecuado en tanto la medida de internación surge de un pronóstico sobre la peligrosidad latente del inimputable infractor. En cambio, la probable duración de una pena privativa de libertad aplicable al mismo caso solo podría razonarse a partir de una culpabilidad que no es posible medir, por su condición personal, en el agente del delito[76]. Cabe señalar, sin embargo, que la duración de la medida de internación que se fijó en la sentencia puede ser modificada durante su etapa de ejecución. En efecto, la ley dispone que cada seis meses, y sin perjuicio de que el órgano jurisdiccional lo requiera, “La autoridad del centro de internación deberá remitir al juez una pericia médica a fin de darle a conocer si las causas que hicieron necesaria la aplica-

[76] JORGE BARREIRO, Agustín. “Las medidas de seguridad aplicables a los enfermos mentales en el Código Penal español de 1995”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 9, Lima, 2000, p. 89 y ss. GRACIA MARTÍN, Luis. Ob. cit., p. 316 y ss.

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ción de la medida han desaparecido”. De constatarse dicho resultado exitoso “el juez hará cesar la medida de internación impuesta”. Como señala San Martín Castro ello es plenamente compatible con la función curativa que se asigna a esta clase de medida de seguridad[77]. En suma, esta medida se aplica a los inimputables dentro de instituciones especializadas en el tratamiento de estos sujetos, con fines terapéuticos o de custodia. La duración de esta medida no puede exceder el máximo de la pena privativa de libertad que hubiera correspondido aplicarle por el delito cometido. La autoridad del centro de internación debe rendir un informe cada seis meses al juez. Los establecimientos especiales de internación, según el Código de Ejecución Penal son: -

Centros hospitalarios.

-

Centros psiquiátricos.

-

Centros geriátricos.

-

Centro para madres con hijos, los que cuentan con local con guardería infantil.

-

Centros para la ejecución de medidas de seguridad determinadas por el Código Penal.

b) Tratamiento ambulatorio El tratamiento ambulatorio es la segunda clase de medida de seguridad que contempla nuestra legislación. Se encuentra regulada en el artículo 76 del Código Penal. Se trata de una medida de seguridad no privativa de libertad y que tiene una función predominantemente de rehabilitación. Esta medida se aplica exclusivamente a los imputables relativos. Sin embargo, en el artículo 178 del Código Penal se consideran también formas especiales de tratamiento ambulatorio para los imputables que han cometido delitos contra la libertad sexual. La medida de seguridad que estamos analizando consiste en el sometimiento obligatorio del sentenciado a un régimen ambulatorio de

[77] SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 26.

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atenciones de carácter médico, psicológico o de otra especialidad que su estado personal requiera. La ley no estipula un límite temporal para la realización del tratamiento ambulatorio. En todo caso, este no puede exceder el plazo de la condena impuesta al agente del delito. Su ejecución, pues, tendrá lugar paralelamente al cumplimiento de la pena. Pérez Arroyo asume una posición diferente considerando que la aplicación conjunta de la medida de seguridad terapéutica y rehabilitadora se realiza de modo accesorio a una pena cuya aplicación es principal[78].

III. Normativa aplicable al proceso de seguridad El proceso de seguridad está regulado en los artículos 456 al 458 del CPP de 2004.

IV. Instauración del proceso de seguridad En el aspecto procesal, y tomando en cuenta lo señalado en el artículo 456 del CPP de 2004, cuando el fiscal, luego de haberse dictado la resolución donde se declara al procesado como inimputable, o cuando al culminar la investigación preparatoria considere que solo corresponde imponer al imputado una medida de seguridad y que son aplicables las disposiciones del Título IV del Libro I del Código Penal, según el estado de la causa realizará las actuaciones de investigación imprescindibles o, si estima que estas han cumplido su objeto, requerirá la apertura de juicio oral y formulará el correspondiente requerimiento de imposición de medidas de seguridad, aplicando en lo pertinente lo dispuesto para la acusación fiscal con la indicación precisa de la medida de seguridad que solicita. Como se puede apreciar, el inicio del proceso de seguridad gira en torno a las diligencias de investigación del Ministerio Público en las que haya podido reunir las evidencias que acrediten la peligrosidad criminal del

[78] PÉREZ ARROYO, Miguel. “Las medidas de seguridad y rehabilitación social”. En: II Congreso Internacional de Derecho Penal. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1997, p. 142.

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procesado, así como, su inimputabilidad, que le harían merecedor no de una pena sino de una medida de seguridad. En ese contexto, el CPP de 2004 distingue entre acusación y requerimiento de imposición de medidas de seguridad, donde la primera gira en torno a la probable aplicación de una pena; en cambio, la segunda a uno de los tipos de medidas de seguridad que el Código Penal ha establecido.

V. Reglas especiales del proceso de seguridad Tomando en cuenta el artículo 457 del CPP de 2004, las reglas especiales del proceso de seguridad son: 1. Para el proceso de seguridad se aplican las disposiciones sobre el proceso común, sin perjuicio de las reglas especiales previstas en esta sección. Una de esas reglas son las condiciones que la ley exige para que el fiscal emita su requerimiento de imposición de medidas de seguridad. 2. Cuando el imputado se encuentre en la situación prevista en el inciso 2 del artículo 20 del Código Penal, luego de procederse conforme al artículo 75 de este mismo código, sus facultades serán ejercidas por su curador o por quien designe el juez de la investigación preparatoria, con quien se entenderán todas las actuaciones, salvo los actos de carácter personal. En este caso, si fuere imposible su cumplimiento, no se interrogará al imputado. 3. El juez de la investigación preparatoria podrá rechazar el requerimiento de imposición de medidas de seguridad formulado por el fiscal si considera que corresponde la aplicación de una pena. Contra esta resolución procede recurso de apelación con efecto suspensivo. 4. El proceso de seguridad no podrá acumularse con un proceso común. Por el contrario, si el imputado sujeto a una probable medida de seguridad está procesado con otros imputados que no están en aquella situación, entonces se desacumulará el extremo de los cargos que se le imputan, incoándose una causa independiente. 5. El juicio se realizará con exclusión del público. De igual manera, también podrá realizarse sin la presencia del imputado si fuere imposible en razón a su estado de salud o por motivos de orden o de seguridad. En el juicio será representado por su curador. 100



6. Si no es posible la presencia del imputado en el acto oral, antes de la realización del juicio podrá disponerse el interrogatorio del imputado, con la intervención y orientación de un perito. Esta actuación solo será posible si lo permite la condición del imputado, a juicio del perito. 7. Cuando no pueda contarse con la presencia del imputado, se podrán leer sus declaraciones anteriores, así como la prevista en el numeral anterior. Esta es una excepción a la forma de actuación de la prueba, que por regla general es presencial, es decir, que el órgano de prueba emite su declaración ante el juez. Sin embargo, por estarse ante una situación excepcional, el inimputable está exento de prestar su declaración, en persona, en la audiencia del juicio oral. 8. Es imprescindible que en el acto oral se interrogue al perito que emitió el dictamen sobre el estado de salud mental del imputado, sin perjuicio de disponerse, de ser el caso, la ampliación de dicho dictamen por el mismo u otro perito. 9. La sentencia versará sobre la absolución o sobre la aplicación de una medida de seguridad.

VI. Transformación al proceso común Según el artículo 458 del CPP de 2004, si después de la instalación del juicio oral, como consecuencia del debate, el juez advierte que no es aplicable el proceso de seguridad y que es posible aplicar una pena al imputado, dictará la resolución de transformación del proceso y advertirá al imputado de la modificación de su situación jurídica, dándole la oportunidad de defenderse, sin perjuicio de dar intervención a las partes. En este caso se suspenderá el acto oral y se reiniciará antes del plazo previsto en el numeral 3 del artículo 360 del CPP de 2004. Asimismo, rigen, análogamente, las reglas sobre acusación ampliatoria si el fiscal considera que se presenta lo establecido en el párrafo anterior, así como las reglas sobre correlación entre acusación y sentencia. Además, si se ha deliberado en ausencia del imputado en virtud del artículo 457 del CPP de 2004, se deberán repetir aquellas partes del juicio en las que el inculpado no estaba presente.

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VII. Medida de coerción aplicable a un inimputable Tomando en cuenta los artículos 293 y 294 del CPP de 2004, la medida de coerción aplicable al caso de un inimputable es la internación preventiva. En efecto, el juez de la investigación preparatoria podrá ordenar la internación preventiva del imputado en un establecimiento psiquiátrico, previa comprobación, por dictamen pericial, de que sufre una grave alteración o insuficiencia de sus facultades mentales, que lo tornan peligroso para sí o para terceros, cuando medien los siguientes presupuestos: a) La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener, razonablemente, que es autor de un hecho punible o partícipe en él y probablemente será objeto de una medida de seguridad de internación. b) La existencia de una presunción suficiente de que no se someterá al procedimiento u obstruirá un acto concreto de investigación. Rigen análogamente los artículos 269 y 270 del CPP de 2004. El juez de la investigación preparatoria, después de recibir una comunicación motivada de los peritos, previa audiencia con asistencia de las partes legitimadas, instada de oficio o a pedido de parte, podrá disponer –a efectos de la preparación de un dictamen sobre el estado psíquico del imputado–, que el imputado sea llevado y observado en un hospital psiquiátrico público. Para adoptar esta decisión deberá tomar en cuenta si existen elementos de convicción razonable de la comisión del delito, siempre que guarde relación con la importancia del asunto y que corresponda esperar una sanción grave o la medida de seguridad de internamiento. Sin embargo, el internamiento previo no puede durar más de un mes. Por otro lado, si se establece que el imputado está incurso en el inciso dos del artículo 20 del Código Penal, el juez de la investigación preparatoria informará al juzgado penal competente para dictar la decisión final sobre su inimputabilidad e internación y lo pondrá a su disposición.

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VIII. Esquema procedimental del proceso de seguridad Culminación de la investigación preparatoria o resolución judicial que declara al procesado como inimputable

Requerimiento fiscal para la imposición de una medida de seguridad

Juez de la investigación preparatoria decide

Infundado el requerimiento fiscal

Fiscalía de la Nación emite disposición autorizando el ejercicio de la acción penal, remitiendo los actuados al fiscal respectivo para que formalice la investigación preparatoria, salvo en casos de flagrancia delictiva

COMPETENCIA

COMPETENCIA

Fiscal

Judicial

Fiscal

Judicial

Fiscalía Suprema


Fiscal superior

Vocal superior de la investigación preparatoria

Sala Penal Especial Sala Penal Suprema Superior (dirigirá (dirigirá el juicio el juicio oral) oral)

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Capítulo 4 El proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal I. Concepto Es el proceso penal especial consistente en dar respuesta a la querella interpuesta por el presunto agraviado de un delito, cuyo ejercicio de acción penal es privado. En efecto, la dicotomía entre ejercicio público y privado de la acción penal ha conllevado a la autonomía del proceso penal materia de este capítulo. Así, para el primer tipo de ejercicio de la acción penal se ha estructurado toda una vía procedimental, donde se resalta la figura de la denuncia, la cual es presentada por la presunta agraviada de un delito, sus familiares o cualquier persona que tenga conocimiento de la presunta comisión de un ilícito penal. Esta denuncia es comunicada al Ministerio Público, como titular del ejercicio público de la acción penal, el que luego de las diligencias iniciales o preliminares de investigación, si fuese el caso, decidirá por la formalización de la investigación preparatoria, continuando con la dirección de los actos de investigación hasta la formulación de su acusación, momento en el que se ingresa a la denominada etapa intermedia, dirigida por el juez de la investigación preparatoria, y luego a la fase de juzgamiento, conducida por el juzgado penal unipersonal o colegiado, quien dictará la respectiva sentencia. En cambio, en el ejercicio privado de la acción penal ya no se habla de denuncia sino de querella, que es una declaración de voluntad dirigida 107



al órgano jurisdiccional competente por la que una persona, además de poner en conocimiento de aquel la notitia criminis ejercita la acción penal. En efecto, a diferencia de la denuncia, que es una comunicación al fiscal, la querella se interpone directamente ante el juez sin intervención del representante del Ministerio Público, dado que el titular del ejercicio privado de la acción penal es el querellante, y su desarrollo procedimental está regulado en los artículos 459 al 467 del CPP de 2004 y que es materia del presente capítulo.

II. Diferencias entre denuncia y querella La denuncia puede ser presentada por cualquier persona, en cambio la querella solo puede ser presentada por el presunto agraviado o su representante legal. La denuncia se interpone ante la policía o la fiscalía, en cambio, la querella se presenta ante el juez, que según el CPP de 2004 es el juez unipersonal. En la querella, el órgano jurisdiccional competente después de admitirla mandará a practicar las diligencias propuestas en ella, salvo las que considere contrarias a las leyes, innecesarias o perjudiciales para el objeto de la querella, las que deberán ser denegadas a través de resolución motivada. De otro lado, desestimará la querella cuando los hechos en que se funda no constituyan delito o cuando no se considere competente para instruirlos. Por otra parte, no puede hablarse de desistimiento en la denuncia (puesto que una vez presentada el denunciante ni está obligado ni tiene facultades para realizar actividad procesal alguna, ya que no es parte). En cambio, el querellante puede verse obligado a realizar actividades posteriores, cuya omisión equivaldrá al desistimiento, que puede ser tácito para los delitos privados.

III. Normativa aplicable al proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal El proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal está regulado en los artículos 459 al 467 del CPP de 2004.

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IV. Interposición de la querella Según el artículo 459 del CPP de 2004, en los delitos sujetos a ejercicio privado de la acción penal, el directamente ofendido por el delito formulará querella, por sí mismo o a través de su representante legal, nombrado con las facultades especiales establecidas por el Código Procesal Civil, ante el juzgado penal unipersonal. El directamente ofendido por el delito se constituirá en querellante particular, es decir, el acusador, quien concentra las pretensiones de sanción y de indemnización. De acuerdo con el artículo 109 del CPP de 2004, el querellante particular está facultado para participar en todas las diligencias del proceso, ofrecer prueba de cargo sobre la culpabilidad y la reparación civil, interponer recursos impugnatorios referidos al objeto penal y civil del proceso, y todos los medios de defensa y requerimientos que existen, en salvaguarda de sus derechos. Asimismo, el querellante particular podrá intervenir en el procedimiento a través de un apoderado designado especialmente a estos efectos. Esta designación no lo exime de declarar en el proceso. Por otro lado, la querella deberá cumplir con los siguientes requisitos, bajo sanción de inadmisibilidad: a) La identificación del querellante y, en su caso, de su representante, con indicación en ambos casos de su domicilio real y procesal, y de los documentos de identidad o de registro. b) El relato circunstanciado del hecho punible y exposición de las razones fácticas y jurídicas que justifican su pretensión, con indicación expresa de la persona o personas contra la que se dirige. c) La precisión de la pretensión penal y civil que deduce, con la justificación correspondiente. d) El ofrecimiento de los medios de prueba correspondientes. Al escrito de querella se acompañará copias para cada querellado y, en su caso, también del poder correspondiente.

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V. Control de admisibilidad de la querella Según el artículo 460 del CPP de 2004, si el juez considera que la querella no es clara o está incompleta, dispondrá que el querellante particular, dentro del tercer día, aclare o subsane la omisión respecto a los puntos que él señale. Si el querellante no lo hiciera, se expedirá resolución dando por no presentada la querella y ordenando su archivo definitivo. Consentida o ejecutoriada esta resolución, está prohibido renovar la querella sobre el mismo hecho punible. En ese sentido el auto que dispone el archivo de la querella genera efectos de cosa juzgada. Por otro lado, el juez, por medio de auto especialmente motivado, podrá rechazar de plano la querella cuando sea manifiesto que el hecho no constituye delito, o la acción está evidentemente prescrita, o verse sobre hechos punibles de acción pública. En este último supuesto, se considera que el querellante tiene expedito el camino para formular denuncia ante el Ministerio Público, a fin de que este ejerza la acción penal.

VI. Investigación preliminar Según el artículo 461 del CPP de 2004, cuando se ignore el nombre o domicilio de la persona contra quien se quiere dirigir la querella, o cuando para describir clara, precisa y circunstanciadamente el delito fuere imprescindible llevar a cabo una investigación preliminar, el querellante solicitará al juez penal unipersonal en su escrito de querella su inmediata realización, indicando las medidas pertinentes que deben adoptarse. El juez penal unipersonal, si correspondiere, ordenará a la Policía Nacional la realización de la investigación en los términos solicitados por el querellante, fijando el plazo correspondiente, con conocimiento del Ministerio Público. Concluida las diligencias de investigación, la Policía Nacional elevará al juez penal unipersonal un informe policial dando cuenta del resultado de la investigación preliminar ordenada. Recuérdese que a mérito del artículo 332 del CPP de 2004, el informe policial contendrá los antecedentes que motivaron su intervención, la relación de las diligencias efectuadas y

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el análisis de los hechos investigados, absteniéndose de calificarlos jurídicamente y de imputar responsabilidades; asimismo, el informe policial adjuntará las actas levantadas, las manifestaciones recibidas, las pericias realizadas y todo aquello que considere indispensable para el debido esclarecimiento de la imputación, así como la comprobación del domicilio y los datos personales de los imputados. El querellante, una vez notificado de la recepción del documento policial, deberá completar la querella dentro del quinto día de notificado. Si no lo hiciere oportunamente caducará el derecho de ejercer la acción penal.

VII. Auto de citación a juicio y audiencia Según el artículo 462 del CPP de 2004, si la querella reúne los requisitos legales, el juez penal unipersonal expedirá un auto admisorio y correrá traslado al querellado por el plazo de cinco días hábiles, para que conteste y ofrezca la prueba que corresponda. Se acompañará a la indicada resolución, copia de la querella y de sus recaudos. En el referido plazo, y en el escrito de contestación, el querellado puede interponer medios técnicos de defensa. Igualmente, en el curso del juicio oral el querellado puede formular tales medios de defensa. En cualquiera de los casos, los referidos medios se resolverán en la sentencia. Por otro lado, vencido el plazo de contestación, producida o no esta, se dictará el auto de citación a juicio. La audiencia deberá celebrarse en un plazo no menor de diez días ni mayor de treinta. Instalada la audiencia se instará a las partes, en sesión privada, a que concilien y logren un acuerdo. Si no es posible la conciliación, sin perjuicio de dejar constancia en el acta de las razones de su no aceptación, continuará la audiencia en acto público, siguiendo en lo pertinente las reglas del juicio oral. Por otro lado, en lo que respecta a la actuación de pruebas, el querellante particular tendrá las facultades y obligaciones del Ministerio Público, sin perjuicio de poder ser interrogado. En ese sentido, y según fuese el caso, podrá ejercer las modalidades de interrogatorio de testigos y peritos: examen directo, contraexamen, reexamen, recontraexamen. La defensa tiene las mismas facultades.

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Asimismo, consideramos que, en forma excepcional el juez penal unipersonal podrá interrogar a fin de tratar un tema no abordado en los interrogatorios realizados por las partes. Si el querellante, injustificadamente, no asiste a la audiencia o se ausenta durante su desarrollo, se sobreseerá la causa. Si el querellado, debidamente notificado, no asiste al juicio oral o se ausenta durante su desarrollo, se le declarará reo contumaz y se dispondrá su conducción compulsiva, reservándose el proceso hasta que sea habido.

VIII. Medidas de coerción personal Según el artículo 463 del CPP de 2004, únicamente podrá dictarse contra el querellado la medida de comparecencia, simple o restrictiva, según corresponda. Si se opta por la segunda modalidad de comparecencia, las restricciones solo serán impuestas cuando existan fundamentos razonables acerca de un peligro de fuga o de entorpecimiento de la actividad probatoria por parte del querellado.

IX. Abandono y desistimiento Según el artículo 464 del CPP de 2004, la inactividad procesal durante tres meses produce el abandono del proceso, el cual será declarado de oficio. En cualquier estado del proceso el querellante puede desistirse o transigir. Así, tomando en cuenta el artículo 110 del texto adjetivo, el querellante particular podrá desistirse expresamente de la querella en cualquier estado del procedimiento, sin perjuicio del pago de costas. Se considerará tácito el desistimiento cuando el querellante particular no concurra sin justa causa a las audiencias correspondientes, a prestar su declaración o cuando no presente sus conclusiones al final de la audiencia. En los casos de incomparecencia, la justa causa deberá acreditarse, de ser posible, antes del inicio de la diligencia o, en caso contrario, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la fecha fijada para aquella.

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El que se ha desistido de una querella o la ha abandonado, no podrá intentarla de nuevo.

X. Muerte o incapacidad del querellante Según el artículo 465 del CPP de 2004, muerto o incapacitado el querellante antes de concluir el juicio oral, cualquiera de sus herederos podrá asumir el carácter de querellante particular, si comparecen dentro de los treinta días siguientes de la muerte o incapacidad.

XI. Recursos impugnatorios Según el artículo 466 del CPP de 2004, contra la sentencia procede recurso de apelación. Rigen las reglas comunes para la admisión y trámite del citado recurso. Contra la sentencia de la Sala Penal Superior no procede recurso alguno.

XII. Publicación o lectura de la sentencia De acuerdo con el artículo 467 del CPP de 2004, en los delitos contra el honor cometidos mediante la palabra oral o escrita o la imagen por cualquier medio de comunicación social, a solicitud del querellante particular y a costa del sentenciado, podrá ordenarse la publicación o lectura, según el caso, de las sentencias condenatorias firmes.

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XIII. Esquema procedimental del proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal

Rechazo de plano Control de admisibilidad

Investigaciones preliminares

Presentación de la querella ante el juez penal unipersonal

Aclaración/subsanación (3d) Informe policial

Completar la querella (5d) Auto admisorio

Auto de citación a juicio

Audiencia

Sentencia

Contestación de la querella (5d)

Recurso de apelación

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Capítulo 5 La terminación anticipada del proceso I. Concepto Es un procedimiento simplificado que opera como un filtro selectivo, consensualmente aceptado, y en el cual la premialidad correlativa a su celebración incentiva su funcionamiento. Desde una lógica propia del procedimiento acusatorio, deja a las partes un poder dispositivo para que puedan configurar el objeto del proceso[79]. Barona Villar sostiene que el consenso opera de modo básico sobre el tipo de pena y sobre la calificación jurídica y, como efecto reflejo, sobre el procedimiento, al determinar una particular clausura de este[80]. Para Butrón Baliña no importa negociar el cargo que se imputa o una pena distinta a la prevista legalmente, lo que a nuestro juicio revela que este instituto respeta las fuentes mismas del principio de legalidad, en todas sus dimensiones[81]. Según el Tribunal Constitucional la terminación anticipada es un acuerdo entre el procesado y la fiscalía con admisión de culpabilidad de alguno o

[79] Cfr. CUBAS BRAVO, Juan. Terminación anticipada del proceso. Disponible en: . [80] Cfr. BARONA VILAR, Silvia. La conformidad en el proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, p. 116. [81] Cfr. BUTRON VILAR, Pedro. La conformidad del acusado en el proceso penal. Mc Graw Hill, Madrid, 1998, p. 135.

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algunos cargos que se formulan, permitiéndole al encausado la obtención de la disminución punitiva[82]. César San Martín Castro señala que el procedimiento de terminación anticipada se sitúa en la necesidad muy sentida de conseguir una justicia más rápida y eficaz, aunque respetando el principio de legalidad procesal. La idea de simplificación del procedimiento parte en este modelo del principio de consenso, lo que significa que este proceso habrá cumplido el objetivo solamente si el imputado y el fiscal llegan a un acuerdo sobre las circunstancias del hecho punible, la pena (calidad y cantidad), la reparación civil y las consecuencias accesorias a imponer[83]. Pablo Sánchez Velarde señala que este proceso aparece como un mecanismo de simplificación del procedimiento acorde con las nuevas corrientes doctrinarias y legislativas. Se basa en el Derecho Penal de transacción que busca, mediante una fórmula de consenso o acuerdo, evitar el periodo de la instrucción y los juzgamientos innecesarios para conseguir una sentencia anticipada. El procesado, por su parte, obtiene una reducción de la pena. En suma, la terminación anticipada es el resultado de una estrategia defensiva que, llevada a cabo en la fase de investigación preparatoria hasta antes de que el fiscal formule acusación, y sobre la base de haber establecido un pronóstico adecuado sobre el futuro proceso, realiza el imputado para llegar a un acuerdo con la fiscalía a través del cual renuncia a la defensa, excepciones y a la tramitación de la causa, con el objetivo de hacerse acreedor a los beneficios que entraña, previa audiencia y homologación por el juez de la investigación preparatoria.

II. Antecedentes jurídicos La doctrina nacional considera que tres son los antecedentes de la terminación anticipada: a) el plea bargaining norteamericano; b) el patteggiamento italiano; y, c) los preacuerdos y negociaciones colombianos. A continuación, analizaremos cada una de estas figuras.

[82] Vide Expediente N° 855-2003-HC/TC. [83] SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit. Tomo II, p. 1384.

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1. Plea bargaining El plea bargaining es el acuerdo negociado norteamericano. Es una suerte de transacción judicial previa al inicio del juzgamiento en la medida que los sujetos procesales involucrados (Ministerio Público y acusado) se otorgan recíprocas concesiones: el imputado negocia el reconocimiento de su culpabilidad y el Ministerio Público negocia una posible reducción considerable de la pena[84].

2. Patteggiamento El Código Procesal Penal italiano consagra la figura del patteggiamento o aplicación de la pena a instancia de las partes, que constituye el máximo exponente de la justicia negociada en el ordenamiento italiano. En efecto, el texto adjetivo de Italia precisa que el imputado y el fiscal solicitan al juez que tras el reconocimiento de la responsabilidad penal por el delito, imponga la pena prevista en el Código Penal reducida en un tercio. Se trata de un mecanismo premial, en virtud del cual el imputado no solo obtiene una reducción de la pena sino que también podrá disfrutar de otros beneficios[85]. Las partes legitimadas para solicitar el patteggiamento son dos: el imputado y el Ministerio Público, no habiendo participación de la víctima o del agraviado. Para acogerse a los beneficios del patteggiamento será preciso cumplir con dos requisitos. El primero es el quantum de la pena objeto del acuerdo que, tras valorar las circunstancias del caso y la disminución de un tercio, en ningún caso podrá superar los cinco años. El segundo consiste en que el imputado no haya sido declarado delincuente habitual, profesional o reincidente, ni esté inmerso en la comisión del delito de asociación para delinquir, asociación de tipo mafioso, contra la personalidad individual, secuestro, extorsión, terrorismo, violación de menores o pornografía infantil.

[84] Cfr. REYNA ALFARO, Luis Miguel. “Plea bargaining y terminación anticipada. Aproximación a su problemática fundamental”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 150, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 131. [85] Cfr. DOIG DIAZ, Yolanda. “El proceso de terminación anticipada en el Código Procesal Penal de 2004”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 149, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 107.

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De otro lado, el procedimiento consta de dos fases: i) el requerimiento; y, ii) el consenso, que de ser homologado judicialmente será recogido en la sentencia. Con relación a la primera fase, el requerimiento se podrá plantear hasta la presentación de las conclusiones del Ministerio Fiscal y la defensa, con sus alegaciones sobre el resultado de la investigación. Cuando la solicitud se formule en el curso de las indagaciones preliminares, el juez fijará una audiencia para adoptar la decisión sobre el requerimiento. Cuando se trata del juicio directísimo –similar al proceso inmediato peruano–, diseñado para los casos de flagrancia o de confesión del imputado, en los que se suprime la fase de investigación para practicar el juicio oral, el límite temporal fijado para el patteggiamento es el de la declaración de apertura del juicio. Tramitado un juicio inmediato en virtud del cual el Ministerio Público solicita que se practique el juicio sin concluir con las indagaciones preliminares y a la vista de la prueba reunida, el patteggiamento podrá solicitarse, dentro de los quince días de notificado el decreto que dispone la celebración del juicio inmediato. A la regulación del margen temporal del patteggiamento se añaden las directrices en torno a la formalidad del requerimiento, entendido como la petición dirigida al juez de las indagaciones preliminares, consistente en la solicitud de imposición de una pena determinada, de una pena sustitutiva o de una pena pecuniaria, sujeta siempre al límite de cinco años, tras la reducción de un tercio[86]. El requerimiento puede ser formulado por el imputado, por el Ministerio Público o por ambos. Si se formula en la audiencia preliminar será oral, y en el resto de casos será un requerimiento escrito. La segunda fase parte del consenso al que arriban los sujetos procesales y de su aprobación por el juez, que dicta la respectiva sentencia, donde se reduce a un tercio la pena impuesta, así como se omite el registro de aquella en el certificado general del casellario judicial, y en el certificado penal y el certificado de procesos pendientes.

[86]

Ídem.

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Otros beneficios de esta figura son: i) la sentencia no recogerá pronunciamiento sobre las costas del proceso; ii) no le serán impuestas al agente ni penas accesorias, ni medidas de seguridad, salvo la incautación del dinero respectivo y las sanciones de naturaleza administrativas que pueden ser impuestas; y, iii) se extinguen los efectos penales del delito, siempre y cuando el imputado no cometa el mismo delito en un plazo determinado, de modo que la infracción cometida no podrá ser computada a efectos de la declaración de reincidencia, habitualidad o profesionalización.

3. Preacuerdos y negociaciones Sánchez Velarde señala que la terminación anticipada del proceso tiene como antecedente inmediato el artículo 37 del Código de Procedimientos Penales de 1991 de Colombia. Sin embargo, en este país ya se cuenta con un nuevo código que data del 2004 y en el que no se ha considerado el proceso de terminación anticipada, sino que se ha legislado los denominados preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado, cuya finalidad es humanizar la actuación procesal y la pena, para obtener pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito, propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso. Los beneficios de los preacuerdos giran en la reducción de hasta una mitad de la pena imponible, la posibilidad de eliminar de la acusación alguna causal de agravación punitiva o algún cargo específico, tipificar la conducta por parte del fiscal, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena, señalando la norma que los preacuerdos celebrados entre la fiscalía y acusado obligan al juez, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales. Se agrega que aprobado el preacuerdo por el juez, este procederá a convocar la audiencia para dictar la sentencia correspondiente.

III. Naturaleza jurídica Entender la razón de ser de las formas de simplificación procesal en el ámbito penal, es decir, expresar su naturaleza jurídica, implica situarse en el marco genérico del procedimiento penal tradicional cuyo funcionamiento

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ha generado un malestar generalizado en la sociedad y, en consecuencia, una seria desconfianza en el órgano jurisdiccional[87]. Todo ello ha dado paso a que asomen instituciones modernas, como la figura que se analiza en este capítulo, la cual viene siendo acogida ampliamente en el Derecho Comparado. Así, es evidente que una de las características que prevalecen en nuestro sistema de administración de justicia penal es, indudablemente, el monopolio de la persecución penal por parte del Estado que, de esta forma, se convierte en el gran detentor del poder penal. Sin embargo, no siempre el poder punitivo fue ejercido de esta forma. Solo basta recordar a la Inquisición, que jugó un enorme poder político durante varios siglos. La organización de los Estados nacionales y la conformación de entidades locales abatieron las diversas columnas enraizadas por la religión católica institucionalizada. Luego, el liberalismo triunfante del siglo XVIII propició la transformación del Derecho Penal, sentando como regla definitiva la del monopolio persecutorio del Estado.

IV. Normativa aplicable La terminación anticipada está regulada por los artículos 468 al 471 del CPP de 2004 vigentes en todo el país. Este proceso especial es aplicable a cualquier delito.

V. Sujetos legitimados para solicitar la terminación anticipada De acuerdo con el numeral 1 del artículo 468 del CPP de 2004, los sujetos con legitimación para solicitar la terminación anticipada al juez de la investigación preparatoria son el fiscal y el imputado. Siguiendo el modelo italiano del patteggiamento, la víctima o parte civil no tiene legitimidad para requerir el inicio de este tipo de proceso especial. Solo está facultado, por un lado, para absolver el traslado que el juez de

[87] PEÑA CABRERA, Alonso y Manuel FRISANCHO APARICIO. Terminación anticipada del proceso. Jurista Editores Lima, 2003, p. 51.

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la investigación preparatoria ordena con relación a la solicitud de inicio de la terminación anticipada, pudiendo formular sus pretensiones; y por otro, para poder impugnar la sentencia de terminación anticipada que le causa perjuicio o agravio. Para Yolanda Doig, el Ministerio Público, en tanto sometido a los principios de legalidad e imparcialidad, tiene atribuida la defensa del interés público y de los derechos de los ciudadanos, mientras que la posición del perjudicado es distinta, pues actúa normalmente impulsado por hipotéticos sentimientos de venganza, así como por intereses económicos, de tal suerte que su intervención en el consenso podría derivar en la puesta a disposición de los perjudicados de un arma a través de la cual poder ejercer presiones al imputado a fin de que satisfaga, o cuando menos, acepte la indemnización reclamada en concepto de reparación civil[88].

VI. Momento procesal para solicitar la terminación anticipada Según el numeral 1 del artículo 468 del CPP de 2004, la solicitud de inicio del proceso especial de terminación anticipada puede plantearse una vez que se haya emitido la disposición fiscal de formalización de la investigación preparatoria y hasta antes que el representante del Ministerio Público formule acusación.

VII. La solicitud de inicio de la terminación anticipada Asimismo, y según el citado artículo, la solicitud de inicio de este proceso especial, gira en torno al requerimiento para la celebración por una sola vez, de una audiencia de terminación anticipada de carácter privado. Con la condición de que la celebración de esta audiencia no impide la continuación del proceso. Además, con la presentación de la solicitud de celebración de la audiencia de terminación anticipada se formará un cuaderno aparte.

[88]

Cfr. DOIG, Yolanda. Ob. cit., p. 110.

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De otro lado, según el numeral 2 del artículo 468 del CPP, el fiscal y el imputado podrán presentar una solicitud conjunta y un acuerdo provisional sobre la pena y la reparación civil y demás consecuencias accesorias. Además, están autorizados a sostener reuniones preparatorias informales. Finalmente, se debe mencionar que la continuidad del trámite requiere necesariamente la no oposición inicial del imputado o del fiscal, según sea el caso.

VIII. Trámite de la solicitud de inicio de la terminación anticipada Según el numeral 3 del artículo 468 del CPP de 2004, el requerimiento fiscal o la solicitud del imputado se pondrá en conocimiento de todas las partes por el plazo de cinco días, quienes se pronunciarán acerca de la procedencia del proceso de terminación anticipada y, en su caso, formularán sus pretensiones. Ahora bien, dado que la terminación anticipada constituye un acto de postulación realizado por el imputado o el Ministerio Público en el marco de unas diligencias preparatorias, es evidente que estará informado por el principio de publicidad relativa, consistente en dar cuenta del contenido de la investigación a las partes y a sus abogados debidamente acreditados, con la posibilidad de disponer de copia simple de las actuaciones de las que deberán mantener reserva[89].

IX. La audiencia de terminación anticipada Según el numeral 4 del artículo 468 del CPP de 2004, una vez vencido el plazo de absolución del traslado, el juez de investigación preparatoria fijará fecha y hora para la celebración de la audiencia de terminación anticipada.

[89]

Ibídem, p. 112.

124



Esta audiencia se instalará con la asistencia obligatoria del fiscal y del imputado y su abogado defensor, siendo facultativa la concurrencia de los demás sujetos procesales. Acto seguido, el fiscal presentará los cargos que como consecuencia de la investigación preparatoria surjan contra el imputado y este tendrá la oportunidad de aceptarlos, en todo o en parte, o rechazarlos (a pesar de que el imputado, inicialmente, no se haya opuesto al desarrollo de este proceso especial). Se observa, por lo tanto, que el primer paso en la audiencia consiste en que el fiscal, convencido de que tiene un caso, expone al juez los cargos que como consecuencia de la investigación preparatoria han surgido contra el imputado, sustentándolos con los respectivos elementos de convicción que deben ser suficientes, siendo mejor si presenta pruebas preconstituidas o pruebas anticipadas, como el reconocimiento que del imputado ha hecho la víctima, practicado con intervención de su abogado o con la presencia del juez de investigación preparatoria. Acto seguido, el fiscal informa al juez que ha sostenido reuniones con el imputado y como producto de estas han llegado a un acuerdo provisional sobre la pena y la reparación civil que se debe imponer[90]. Lo anterior supone una diferencia con el patteggiamento, puesto que exige que los hechos delictuosos objeto del acuerdo tengan un sustento probatorio. La figura italiana supone una ausencia de comprobación de la culpabilidad, similar al nolo contendere americano, a través del cual el acusado manifiesta su voluntad de renunciar a debates del juicio oral sin contestar a la acusación y sin afrontar el tema de su culpabilidad o inocencia[91]. Luego, el juez de investigación preparatoria deberá explicar al procesado los alcances y consecuencias del acuerdo, así como las limitaciones que representa la posibilidad de controvertir su responsabilidad.

[90] Cfr. REYES ALVARADO, Víctor Hugo. “El proceso especial de terminación anticipada. Su aplicación en el Distrito Judicial de Huaura a partir de la vigencia del Código Procesal Penal de 2004”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 156, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 142. [91] Cfr. DOIG, Yolanda. Ob. cit., p. 113.

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A continuación, el imputado se pronunciará al respecto, así como los demás sujetos procesales asistentes. Posteriormente, el juez de investigación preparatoria instará a las partes, como consecuencia del debate, a que lleguen a un acuerdo, pudiendo suspender la audiencia por breve término, pero deberá continuar el mismo día. Esto significa que el juez debe intervenir para facilitar el acuerdo entre las partes procesales, el cual puede tener como base el acuerdo provisional realizado entre el fiscal, el imputado y su abogado defensor, o realizarse sin acuerdo previo, situación que se presenta normalmente cuando es el imputado quien solicita la terminación anticipada del proceso. Asimismo, se debe tener presente que en la audiencia de terminación anticipada no está permitida la actuación de pruebas. Finalmente, si el fiscal y el imputado llegan a un acuerdo acerca de las circunstancias del hecho punible, de la pena, de la reparación civil[92] y de las consecuencias accesorias a imponer (incluso la no imposición de pena privativa de libertad efectiva conforme a la ley penal) lo declararán ante el juez debiéndose consignar expresamente en el acta respectiva.

X. La sentencia de terminación anticipada En principio, el juez de investigación preparatoria dictará sentencia anticipada dentro de las cuarenta y ocho horas de realizada la audiencia. En ese sentido, y de acuerdo al numeral 6 del artículo 468 del CPP de 2004, si el juez considera que la calificación jurídica del hecho punible y la pena a imponer, de conformidad con lo acordado, son razonables y obran elementos de convicción suficientes, dispondrá en la sentencia la aplicación de la pena indicada, la reparación civil y las consecuencias

[92] El artículo 11, numeral 1) del Código Procesal Penal estipula que si el perjudicado se constituye en actor civil, cesa la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del proceso. En el proceso especial de terminación anticipada, el código establece que el acuerdo entre el fiscal y el imputado versa sobre la circunstancias del hecho punible, de la pena, reparación civil y las consecuencias accesorias a imponer, por lo que esta última norma, por el lugar de su ubicación es la que se debe preferir, solamente cuando se trata de este proceso especial en el que el fiscal está facultado como si fuese actor civil para llegar a un acuerdo con el imputado sobre el pago de la reparación civil.

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accesorias que correspondan enunciando en su parte resolutiva que ha habido acuerdo. La sentencia aprobatoria del acuerdo puede ser apelada por los demás sujetos procesales. En ese orden de ideas, los demás sujetos procesales, según su ámbito de intervención procesal, pueden cuestionar la legalidad del acuerdo y, en su caso, el monto de la reparación civil; en este último caso, la Sala Penal Superior puede incrementar la reparación civil dentro de los límites de la pretensión del actor civil. Por otro lado, el citado dispositivo legal faculta al juez de investigación preparatoria a dictar sentencia de absolución, si se cumple alguno de los supuestos previstos en el artículo 398 del CPP de 2004. No obstante, no se indica si la citada sentencia es apelable. Al respecto, y en aplicación supletoria del numeral 1 del artículo 416 del texto adjetivo, esta sentencia es apelable. En el Distrito Judicial de Huaura se han apelado sentencias aprobatorias porque se desnaturalizó el proceso o el acuerdo al que llegaron las partes procesales; finalmente, la sala resolvió declarando la nulidad de la sentencia y reponiendo las cosas al estado anterior, ordenando que otro juez continúe con la audiencia. La razón de ello, nos explica Reyes Hurtado, es que cuando apelan el fiscal o el imputado, la sala no puede pronunciarse sobre el fondo, sino que solo puede declarar la nulidad de la sentencia y ordenar que otro juez se pronuncie sobre el fondo para dar la oportunidad a que el juez que dicte la otra sentencia subsane los vicios materia de nulidad[93].

XI. Proceso de terminación anticipada con pluralidad de hechos punibles e imputados Tomando en cuenta el artículo 469 del CPP de 2004, en los procesos por pluralidad de hechos punibles o de imputados se requerirá del acuerdo de todos los imputados y por todos los cargos incriminados a cada uno de ellos.

[93]

Cfr. REYES HURTADO, Víctor. Ob. cit., p. 144.

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El rechazo a la posibilidad de que solo algunos procesados puedan acogerse al beneficio de la terminación anticipada proviene del contrasentido que supondría que un mismo hecho se considere cierto y probado gracias a la terminación anticipada e incierto por el resultado de las pruebas si se llega a celebrar el enjuiciamiento, de modo que debe existir unanimidad de los encausados acerca de las circunstancias del hecho punible, la pena, reparación civil y las consecuencias accesorias. De lo contrario, se atentaría contra el derecho a la presunción de inocencia de aquellos procesados que mostraron su desacuerdo y que podrían verse perjudicados por las declaraciones de los que sí lo prestaron; y, además se vulneraria la cosa juzgada, si el hecho que sirvió de base para la condena de algunos de los sujetos se considerara inexistente para los discrepantes del acuerdo original. Sin embargo, y de acuerdo al artículo 469 del CPP de 2004, el juez de investigación preparatoria podrá aprobar acuerdos parciales si la falta de acuerdo se refiere a delitos conexos[94] y en relación con los otros imputados, salvo que ello perjudique la investigación o si la acumulación resulta indispensable. Para decidir si unos imputados pueden ser enjuiciados de un modo independiente, el juez tendrá que analizar si la supresión del nexo o elemento común que conecta los hechos o a los imputados no lesiona la presunción de inocencia ni supone una vulneración de la cosa juzgada respecto del delito que no es sometido a la terminación anticipada. Ahora bien, resulta paradójico constatar que la decisión de sustanciar por separado delitos conexos, tras comprobar que no se produce una lesión de los anotados principios, entraña la vulneración de otros principios, como el de economía procesal, que resulta afectado cuando se tramitan por separado causas que podrían sustanciarse en un mismo proceso, con el

[94] El artículo 31 del CPP de 2004 indica cuatro modalidades de delitos conexos: i) conexidad subjetiva, que se presenta en tres supuestos: cuando se imputa a una persona la comisión de varios delitos; cuando varias personas aparezcan como autores o partícipes del mismo hecho punible; y, cuando varias personas vinculadas por una misma voluntad criminal hayan cometido diversos hechos punibles en tiempo y lugar diferentes; ii) conexidad objetiva, que presenta, también, los siguientes supuestos: los cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecución y, los delitos cometidos para procurar la impunidad de otros delitos; iii) conexidad mixta o analógica, que hace referencia a los delitos que se imputan a una persona al incoarse contra ella causa por cualquiera de ellos, si tuvieran analogía o relación entre sí, a juicio del tribunal, y no hubiesen sido hasta entonces sentenciados; y, iv) la imputación recíproca, que determina la procedencia de la acumulación de dos instrucciones seguidas contra personas que tienen la condición jurídica de denunciantes en una instrucción y de imputadas en otra, si dichas instrucciones se refieren a hechos ocurridos en un mismo lugar y al mismo tiempo.

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consiguiente ahorro de tiempo y de costes. No obstante lo anterior, y aun cuando en un principio podría llegarse a tal conclusión, lo cierto es que el principio de economía procesal no sufriría perjuicio alguno, debido, fundamentalmente, a la finalidad a la que tiende el proceso de terminación anticipada que, no es otra que la de agilizar el proceso penal mediante su conclusión en la fase de investigación preparatoria, aun cuando solo pueda beneficiar a alguno de los procesados[95].

XII. La declaración inexistente en la terminación anticipada Según el artículo 470 del CPP de 2004, cuando no se llegue a un acuerdo o este no sea aprobado, la declaración formulada por el imputado en este proceso se tendrá como inexistente y no podrá ser utilizada en su contra. Esto debe ser concordado con la posibilidad de emitir sentencia absolutoria. Por tal razón, son tres los tipos de pronunciamientos que el juez puede formular, según las resultas de la audiencia de terminación anticipada: a) Sentencia homologando el acuerdo entre el fiscal y el imputado. b) Sentencia declarando la absolución del imputado, cuando se configure alguno de los supuestos previstos en el artículo 398 del CPP de 2004. c) Auto que desaprueba el acuerdo entre el fiscal y el imputado, lo que conlleva que el proceso penal continúe su curso, así como la inexistencia de la declaración de responsabilidad del imputado formulada en la solicitud y/o en la audiencia de terminación anticipada, no pudiéndose solicitar la celebración de otra audiencia. En lo referente al auto que desaprueba el acuerdo, no se indica si es apelable. Sin embargo, aquí es de aplicación supletoria el literal b del numeral 1 del artículo 416 del CPP de 2004, que establece que es apelable el auto que pone fin al procedimiento.

[95] Cfr. DOIG, Yolanda. Ob. cit., p. 111.

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XIII. Reducción adicional acumulable de la pena en la terminación anticipada Según el artículo 471 del CPP de 2004, el imputado que se acoja a este proceso recibirá un beneficio de reducción de una sexta parte de la pena. Este beneficio es adicional y se acumulará al que reciba por confesión. En este último caso Reyes Hurtado acota que esta confesión se refiere a la aceptación de los cargos que hace el imputado para acogerse al proceso de terminación anticipada, confesión que lo hace merecedor de la reducción de la pena, pues de esta forma se valora la renuncia que ha hecho de su derecho a no incriminarse, siendo distinta a la confesión sincera del artículo 161 del texto adjetivo; por lo que el beneficio de reducción de la pena por confesión en la terminación anticipada debe ser aplicado en todos los casos valorándolo de forma tal que facilite al fiscal la negociación del acuerdo en todos los casos[96].

XIV. Excurso: la terminación anticipada en la audiencia de control de la acusación fiscal En el CPP de 2004 existen limitaciones a la incoación del proceso de terminación anticipada. Esto es así, porque puede solicitarse antes que el fiscal formule acusación y después de formalizada la investigación preparatoria. Ello ha originado la cuestión de solicitar el inicio de este proceso especial en la audiencia de control de la acusación fiscal. Al respecto Liza Ramos señala que la restricción para optar la terminación anticipada en la audiencia preliminar no es compatible con la lógica de reducción de la carga procesal. Más aún cuando el código establece las actuaciones que se pueden realizar durante la audiencia preliminar, señala que las partes pueden instar la aplicación de un criterio de oportunidad[97].

[96] Cfr. REYES HURTADO, Víctor. Ob. cit., p. 142. [97] Cfr. RAMOS DÁVILA, Liza. “La fase intermedia. La implementación del nuevo Código Procesal Penal en Huaura: Algunos problemas y propuestas de solución”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 156, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 136.

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Para Fresia Villavicencio los factores que contribuyen a que los fiscales tengan que requerir la terminación anticipada en la audiencia de control de la acusación son[98]: a) En muchos casos el fiscal no ha podido iniciar las tratativas con el imputado para la terminación anticipada del proceso en su sede y el plazo de la investigación preparatoria ha concluido; entre otras razones porque el imputado no se presenta a sus llamados. Ya en la práctica, los fiscales, previo a requerir al juez la terminación anticipada del proceso, buscan llegar a un acuerdo provisional con el imputado, para lo que lo citan a reuniones, a las que muchas veces no acude. Esta práctica determina que el fiscal, luego de agotar los esfuerzos para llegar con éxito a un acuerdo provisional con el imputado, sin conseguirlo, formule acusación. b) La errónea interpretación o conclusión acerca de que la inasistencia del imputado a la audiencia de terminación anticipada supone su negativa a llegar a un acuerdo, porque este acto omisivo demostraría esta disconformidad. Esta equivocada interpretación genera que el juez ordene la devolución del acuerdo a la fiscalía, lo cual sucede normalmente con la anuencia del fiscal requirente y la del abogado defensor del imputado. Y no se toma en cuenta que la presencia del imputado es obligatoria para la instalación de esa audiencia, con lo que no puede dejarse la ejecución de este acto procesal a la voluntad del imputado, por lo que el juez puede ordenar su conducción compulsiva para estos efectos. c) El imputado, en algunos procesos, hace caso omiso a las citaciones fiscales para la terminación anticipada y, en cambio, si concurre cuando el juez lo cita a la audiencia de control de la acusación. Esto determina que sea la audiencia preliminar el momento propicio para que las partes procesales lleguen a un acuerdo de terminación anticipada.

[98] Cfr. VILLAVICENCIO RIOS, Fresia. “La terminación anticipada del proceso en la audiencia preliminar de control de la acusación. Algunos problemas y propuestas de solución”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 173, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 118.

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XV. Esquema procedimental de la terminación anticipada

Solicitud de celebración de la audiencia de terminación anticipada

Juez de investigación preparatoria corre traslado a los demás sujetos procesales

Formalizada la investigación hasta antes que el fiscal acuse

Absolución del traslado, formulando sus pretensiones (5d)

Fiscal o imputado

Audiencia de terminación anticipada

Resolución judicial (48 hrs.)

Sentencia homologando el acuerdo entre el fiscal y el imputado

Sentencia de absolución

Auto que desaprueba el acuerdo llegado entre el fiscal y el imputado

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Capítulo 6 El proceso por colaboración eficaz I. Concepto La colaboración eficaz, desde la perspectiva material, es expresión del Derecho Penal premial en la lucha contra la criminalidad organizada. Desde una perspectiva adjetiva es un proceso especial tendiente a que el miembro de una organización criminal, esté o no procesado o sentenciado, proporcione información útil y valiosa para la persecución penal de determinados ilícitos penales a cambio de beneficios legales.

II. Objetivo: lucha contra el crimen organizado La colaboración eficaz surgió como instrumento para contrarrestar los efectos nocivos del crimen organizado, a través del contacto de los integrantes o miembros de dichas organizaciones, que están siendo procesados o que ya fueron sentenciados, como fuente directa de información para detener las actividades ilícitas de tales organizaciones. Por crimen organizado tenemos varias definiciones; así tenemos: Para Bottke, criminalidad organizada significa la criminalidad de varios miembros de la sociedad, que más que para un hecho concreto se asocian generalmente por tiempo indeterminado y organizan su actividad

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criminal como si fuera un proyecto empresarial. La criminalidad que produce beneficios es la criminalidad organizada “industrial”[99]. Kaiser precisa que es la asociación duradera, estable y persistente de una pluralidad de personas, concebida como una sociedad de intereses que aspira solidariamente a la obtención de ganancias e incluso a posiciones de poder económico, político, mediático o en general social. Es una estructura organizativa disciplinada y jerárquica, denota una actuación planificada y con división de trabajo; implica, asimismo, la realización de negocios legales o ilegales íntimamente conectados y adaptados en cada momento a las necesidades de la población, haciendo uso delictivo de relaciones personales y sociales[100]. Para López Barja se entiende por organización delictiva a aquella asociación estructurada de dos o más personas, establecida durante un periodo de tiempo y que actúa de manera concertada con el fin de cometer delitos sancionables con una pena privativa de libertad o una medida de seguridad privativa de libertad de un máximo de al menos cuatro años como mínimo o con una pena aún más severa, con independencia de que esos delitos constituyan un fin en sí mismos o un medio para obtener beneficios patrimoniales y, en su caso, para influir de manera indebida en el funcionamiento de la autoridad pública. Así pues, una organización criminal implica una agrupación de al menos tres personas que actúan de forma estructurada, mediante un sistema de división de funciones, en uno o más países, para la realización de delitos considerados graves. Es indiferente que estos delitos sean fines en sí mismos o medios para obtener beneficios patrimoniales o para coaccionar o corromper a los funcionarios públicos. Además, en este ámbito deberán incluirse las actividades de aquellas personas que actuando concertadamente con el objetivo de cometer crímenes graves, estén implicadas en alguna organización delictiva que disponga de estructura y opere o haya operado durante un periodo de tiempo determinado[101].

[99] Citado por: REYNA ALFARO, Luis Miguel. Comentarios a la legislación anticorrupción. Jurista Editores, Lima, 2002, p. 48. [100] Citado por: ANARTE BORRALLO, Enrique. “Conjeturas sobre la criminalidad organizada”. En: Delincuencia Organizada, Ferré (dir.) Universidad de Huelva, Huelva, 1999, p. 23. [101] Cfr. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. “Posición de la Unión Europea sobre el crimen organizado”. En: La criminalidad organizada, Granados (dir.). Cuadernos de Derecho Judicial - II, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2001, p. 121.

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En el seno de la Unión Europea, para estimar que desde el punto de vista policial un delito pertenece a esa categoría, se exigen como mínimo seis características de las enunciadas en la siguiente lista, de las cuales serán obligatorias al menos tres: i) más de dos personas; ii) distribución de tareas entre ellas; iii) permanencia; iv) control interno; v) sospechosas de la comisión de un delito grave; vi) actividad internacional; vii) violencia; viii) uso de estructuras comerciales o de negocio; ix) blanqueo de dinero; x) presión sobre el poder público; y, xi) ánimo de lucro. En la Propuesta de Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada se señala que el concepto de organización criminal no estará limitado a grupos con una estructura altamente desarrollada o de una naturaleza duradera, tales como las organizaciones mafiosas. De conformidad con la Resolución 52 / 85 de la Asamblea General de Naciones Unidad, por delincuencia organizada se entenderán: “(...) las actividades colectivas de tres o más personas unidas por vínculos jerárquicos o de relación personal, que permita a sus dirigentes obtener beneficios o controlar territorios o mercados, nacionales o extranjeros mediante la violencia, la intimidación o la corrupción, tanto intensificando la actividad delictiva como con fines de infiltrarse en la economía legítima”. Las Naciones Unidas desde el VII Congreso Mundial sobre Prevención del Delito celebrado con Milán, Italia en 1985 y luego en su IX Congreso de 1995 llevado a cabo en El Cairo, le dio especial atención a la delincuencia organizada, aprobándose resoluciones que instaban a los estados miembros a tareas concretas entre las que cabe mencionar. a) Desarrollar la legislación nacional contra las organizaciones delictivas. b) Concretar medidas contra el blanqueo de capitales y la utilización del producto del delito. c) Formular medidas de transparencia a los sectores comerciales y bancarios. d) Elaborar técnicas de instrucción y acusación uniformes y eficaces contra las organizaciones delictivas. e) Prestar asistencia mutua a los países facilitando personas y pruebas en los casos del delito organizado, especialmente sus vínculos con el narcotráfico, el terrorismo, el lavado de dinero y la corrupción.

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III. Antecedentes El procedimiento de colaboración eficaz se creó mediante la Ley Nº 27378 del 20 de diciembre de 2000, y está vigente en aquellos distritos judiciales donde aún no se aplican los dispositivos del CPP de 2004. En esta norma, la lucha contra la delincuencia organizada sigue siendo el objetivo central. Se trata de un procedimiento especial, distinto al proceso ordinario de investigación, al parecer poco conocido. Existen directivas de la Fiscalía de la Nación y un reglamento que lo regula. El fin es favorecer u otorgar beneficios al imputado o partícipe de un delito a cambio de la información que brinde a la justicia. Al colaborador se le premia por su aporte y ello no es otra cosa que lo que propugna el Derecho Penal premial: un beneficio penal o procesal a cambio de que, de manera oportuna y eficaz, el agente permita conocer a uno o varios delitos cometidos, quiénes son sus autores y partícipes, o posibilite su detención, aporte pruebas, facilite ubicaciones, corrobore información, evite efectos delictivos o ayude a la recuperación de lo ilícitamente obtenido. En suma, desarticular la red delincuencial. A cambio de ello, hay beneficios de orden penal: exención de pena, reducción de pena y remisión de pena, si se encuentra cumpliendo condena por otro delito. El beneficio debe guardar relación con la colaboración prestada. Existen, además, ciertas consideraciones procesales. Para ello se requiere, i) que el colaborador se acerque por sí mismo o por otro ante el fiscal de turno o el fiscal que conoce del caso (la ley no faculta a otra autoridad); ii) que solicite expresamente su deseo de acogerse a este procedimiento, sea por escrito o en acta levantada; iii) que se le asigne una clave o código para cuidar su identidad; iv) que se reciba su declaración inicial en la cual proporciona la información o hace entrega de la documentación o pruebas que sustentan su dicho, si fuera el caso; v) que la fiscalía comience la verificación de lo expresado por el colaborador, pudiéndose contar con el auxilio de la policía especializada. Además de verificada la información, si aparecen elementos de juicio básicos para el ejercicio de la acción penal, se procederá de inmediato o en su caso se abrirá investigación preliminar por el mismo fiscal o por el 138



que sea competente, o si el proceso penal ya se encuentra abierto, se remitirá lo pertinente a dicho juzgado o fiscalía, a fin de que proceda a su incorporación. En el procedimiento por colaboración se precisa día y hora para proceder a la diligencia, se cita al colaborador, si está libre, y a su defensor (se convoca también al procurador si el Estado es el agraviado). Fijados los términos del acuerdo y levantada el acta, se remite lo actuado al juez penal competente para que proceda al control de la legalidad. Si el juez aprueba el acuerdo, se dicta sentencia sobre la base de este (si lo observa, se subsana la omisión; si lo desaprueba, es posible la impugnación ante la sala superior). La colaboración aprobada tiene la calidad de cosa juzgada, el colaborador se libera del resto del proceso penal; si existiera, puede ser llamado a declarar al mismo u otros procesos y debe cumplir lo que disponga la sentencia, especialmente el pago de la reparación civil. Según la Ley N° 27378, la colaboración debe ser oportuna y eficaz. Por ello, es necesario que la información proporcionada se verifique, se asegure la prueba, y sea útil en otro proceso o para iniciar una nueva investigación. La cautela y la reserva son importantes en estos casos, pues lo que se pretende, en esencia, es descubrir la verdad, asegurar el caudal probatorio, iniciar nuevas investigaciones o fortalecer las existentes y concluir el proceso sancionando a los responsables. De allí que este procedimiento brinde resultados positivos en la lucha contra el crimen organizado y se mantenga en el nuevo proceso penal.

IV. Normativa aplicable El proceso de colaboración eficaz en el Código Procesal Penal de 2004, está regulado en los artículos 472 al 481.

V. El colaborador y el acuerdo de beneficios 1. El colaborador El colaborador es quien, luego de haber abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, admite o no contradice, libre y expresamente, los hechos en que ha intervenido o que se le imputan (aquellos hechos

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que no acepte no formarán parte del proceso por colaboración eficaz, y se estará a lo que se decida en el proceso penal correspondiente), presentándose al fiscal mostrando su disposición de proporcionar información eficaz. El estatus de colaborador no se genera por el hecho de estar procesado; por el contrario, se puede ser colaborador teniendo o no la calidad de procesado, e incluso sentenciado. Lo importante es su vinculación con un hecho delictivo señalado en la ley y con la información que pueda proporcionar para mejorar la eficacia de la persecución penal. En ese sentido, se puede hablar de “colaborador no imputado”, el cual es aquella persona que no se encuentra investigada o procesada como presunto autor y partícipe de los delitos en el marco a que se refieren las normas vigentes y, sin embargo, colabora con las autoridades proporcionando información veraz, oportuna y determinante y/o aportando medios probatorios para el descubrimiento y sanción de dichos delitos

2. Figuras afines al colaborador a) El agente provocador Esta es la figura que más se asemeja al agente encubierto. Se trata de un funcionario policial que ingresa en una banda delictiva haciéndose pasar por un integrante pero que, a diferencia del agente encubierto, incita o provoca a los miembros a cometer un ilícito para poder aplicarle una pena al provocado. En este caso el policía toma una actitud activa en el hecho, ya que no solo se limita a recoger las pruebas, sino que realiza todo lo posible para que los delincuentes realicen finalmente el hecho prohibido. La doctrina ha realizado diversas críticas a esta figura ya que es el Estado, representado por un funcionario policial, el toma un rol activo en el hecho delictivo. El agente provocador es quien instiga a otro a cometer un delito, en cambio el agente encubierto se infiltra en una organización para obtener información, no realizando ningún tipo de instigación. En este último caso, hay una actitud pasiva, de simple receptor de información. La diferencia entre agente encubierto y provocador radica en que este último hace cometer un delito a quien no lo hubiera hecho sin esa instigación; en cambio el agente encubierto se infiltra entre quienes 140



están cometiendo delitos, con el fin de proporcionar informaciones que obtiene de los investigados, y que prueba la anterior y libre disposición de estos para cometer delitos. Hay diferencia también respecto a la responsabilidad, ya que la regla general es que los actos del agente encubierto no son punibles, en cambio, la punibilidad de los del agente provocador es discutida por la doctrina. Para algunos se trata de un instigador, y para otros es el autor mediato responsable del delito, en tanto quiso el delito y lo ocasionó por medio de otro. b) El informante Es un individuo particular, que no pertenece a las fuerzas policiales, pero que está dispuesto a colaborar con la policía en forma confidencial, entregándole información necesaria para esclarecer delitos y hallar a sus responsables. En algunos países, como Costa Rica, existe el informante y el informante-participante que de alguna forma interviene en la actividad delictiva. Sergio Politoff señala que: “Baste con subrayar el distingo entre el agente encubierto, que oculta su calidad de policía y se infiltra en la organización criminal con encargo y con autorización de su servicio, y el informante que, sin ser policía, actúa por otras razones, ‘como si fuese agente encubierto’”. Los civiles son más utilizados que el personal policial como informantes, esto debido a la menor inversión que ello conlleva y además porque prestan una mayor cobertura en tanto comparten los atributos y características del grupo en el que son infiltrados, lo que generalmente no ocurre con el policía. Mario Montoya se refiere al hecho de que la policía debe ser extremadamente cuidadosa al recibir información de un civil actuando como informante, ya que estos pueden mentir, exagerar, no percibir adecuadamente, evaluar en forma impropia, malinterpretar sus relaciones con la policía, o ser un doble agente. c) El arrepentido Puede definirse al arrepentido como aquella persona a quien se le imputa determinados delitos y brinda a la autoridad judicial información significativa acerca de la identidad de los responsables o del lugar donde se encuentren las sustancias y los objetos con que se

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cometan los delitos, beneficiándose con la reducción o exención de la pena. El fundamento de esta figura radica en que la única manera de obtener información desde el mismo interior de la organización delictiva es contar con la colaboración de uno de sus integrantes. d) El agente encubierto La figura del agente encubierto surge como una forma de investigación de cierto tipo de delitos con características comunes: continuados en el tiempo, de difícil pesquisa, que transgreden bienes jurídicos sociales relevantes y que son cometidos por organizaciones criminales. Se pretende desbaratar redes criminales que actúan de un modo organizado mediante la intromisión de un agente policial en ellas. Esta forma de investigación se asocia a delitos de tráfico de drogas, pero también puede vincularse con otra clase de ilícitos cuyo modo de operar es a través del crimen organizado, como lo son: el tráfico de armas, el espionaje, el terrorismo, el lavado de dinero, las redes de pedofilia, la trata de blancas, etc. Sin embargo, su utilización respecto al tráfico de drogas es la más frecuente. Esta técnica de investigación es concebida, desde el punto de vista legal, como un sistema útil para lograr desarticular redes de narcotráfico que operan tanto en el ámbito nacional como internacional, debido a lo cual, en la mayor parte del desarrollo de este trabajo nos referiremos al agente encubierto como una forma de investigar tráfico de drogas. La figura del agente encubierto es aceptada y ha sido incorporada en las legislaciones de la mayoría de los países del mundo. La doctrina de los diferentes países han elaborado conceptos de lo que se entiende por agente encubierto. Edwards define al agente encubierto como: “Un empleado o funcionario público que, voluntariamente, y por decisión de una autoridad judicial, se infiltra en una organización dedicada al tráfico ilícito de estupefacientes, a fin de obtener información sobre sus integrantes, funcionamiento, financiamiento, etc., de la misma”[102].

[102] Cfr. EDWARDS, Carlos. El arrepentido, el agente encubierto y la entrega vigilada. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 53.

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Para Soto Nieto es: “Aquel sujeto, ordinariamente integrado en la fuerza pública, que, con el designio de llegar a descubrir una conducta delictiva en marcha o en desarrollo, lleva a término un despliegue actuacional que, sorprendiendo al abordado infractor, saca a la luz su comportamiento incriminable”[103]. Moscato de Santa María señala que: “El agente encubierto es un funcionario policial o de las fuerzas de seguridad que hace una investigación dentro de una organización criminal, muchas veces, bajo una identidad modificada, a fin de tomar conocimiento de la comisión de delitos, su preparación e informar sobre dichas circunstancias, para así proceder a su descubrimiento, en algunos casos se encuentra autorizado también a participar de la actividad ilícita”[104]. El agente encubierto se presenta como un policía que oculta su identidad real para lograr involucrarse en una organización criminal dedicada a cometer ilícitos, lo que supone una actitud representada o teatralizada, para lograr así convencer a los integrantes de la organización sobre su interés de obtener algún tipo de ganancia producto de la actividad delictual que se pretende descubrir. Por lo tanto, participa activamente en la comisión del hecho punible. Simultáneamente, aplicando sus conocimientos legales, debe procurar reunir los antecedentes que permitan a la justicia determinar responsabilidades jurídicas a los infractores de la ley. Esta tarea es compleja, en consecuencia, se requiere una preparación especial, tanto jurídica como psicológica[105]. De todos estos conceptos surgen los elementos básicos que presenta la figura del agente encubierto: a) Una investigación previa tendiente a identificar a quienes han participado en algún delito y a obtener pruebas contra ellos. b) Que se trate de delitos ejecutados por organizaciones criminales. c) Un funcionario policial que se introduce en una organización delictiva.

[103] SOTO NIETO, Francisco. El delito de tráfico ilícito de drogas. Trivium, Madrid, 1989, p. 31. [104] Cfr. MOSCATO DE SANTA MARÍA, Claudia. El agente encubierto en el Estado de Derecho. La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 01. [105] Cfr. FLORES MONARDES, Hortensia. Fundamentación y límites del agente encubierto. Academia de Policía de Investigaciones de Chile, Santiago, 2000, p. 6.

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d) Identidad oculta del policía.

3. El acuerdo de beneficios Según el artículo 472 del CPP de 2004, el Ministerio Público podrá celebrar un acuerdo de beneficios y colaboración con quien se encuentre o no sometido a un proceso penal, así como con quien ha sido sentenciado, en virtud de la colaboración que presten a las autoridades para la eficacia de la justicia penal. El acuerdo de beneficios está sujeto a la aprobación judicial. Los órganos de gobierno del Poder Judicial y del Ministerio Público podrán establecer jueces y fiscales para el conocimiento, con exclusividad o no, de este proceso.

VI. Delitos materia del proceso de colaboración eficaz Según el artículo 473 del CPP de 2004, los delitos que pueden ser objeto de acuerdo de beneficios propio del proceso especial de colaboración eficaz, sin perjuicio de los que establezca la ley, son los siguientes: a) Asociación ilícita, terrorismo, lavado de activos, contra la humanidad En lo que respecta a la asociación ilícita, Rainieri indica que es la unión voluntaria y permanente de una pluralidad de personas, con el propósito común de cometer varios delitos. Asimismo, el Tribunal Constitucional ha establecido las diferencias entre el delito de asociación ilícita con la participación delictiva[106]: a. En primer lugar, es necesario señalar que mientras la asociación ilícita es un delito, y, por lo tanto, está regulada en la parte especial del Código Penal, la participación delictiva está prevista en la parte general del Código. Debido a que los tipos penales suelen estar redactados en función de un autor, la participación delictiva amplía los alcances del tipo legal para comprender aquellas conductas delictivas que no corresponden a la autoría, incorporándose la complicidad y la inducción.

[106] Exp. N° 4118-2004-HC, ff.jj.. 20 al 22.

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b. Así, mientras la asociación ilícita constituye un delito en sí, la participación delictiva requiere de la comisión de otro delito a título de autoría. c. Otro aspecto en el que es posible diferenciar la participación delictiva del delito de asociación ilícita, es el hecho de que, de acuerdo con lo establecido por el artículo 317 del Código Penal, la configuración de este delito requiere que el agente forme parte de una organización de dos o más personas destinada a cometer delitos, por lo que el tomar parte de un delito aislado no puede dar lugar a la sanción por dicho delito. El delito de asociación ilícita requiere, además, de una vocación de permanencia. Dicha vocación de permanencia no se presenta en la participación delictiva, la que puede operar perfectamente en un delito aislado. Por otro lado, con relación al terrorismo, se debe mencionar que consiste en provocar, crear o mantener un estado de zozobra, alarma o temor en la población o en un sector de ella; asimismo, requiere la realización de actos contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad y seguridad personales o contra el patrimonio, contra la seguridad de los edificios públicos, vías o medios de comunicación o de transporte de cualquier índole, torres de energía o transmisión, instalaciones motrices o cualquier otro bien o servicio y el empleo de medios idóneos para causar esos estragos, empleándose armamentos, materias o artefactos explosivos o cualquier otro medio capaz de causar estragos o grave perturbación de la tranquilidad pública o afectar las relaciones internacionales o la seguridad de la sociedad y del Estado. Mediante el Decreto Ley N° 25475 se regula el delito de terrorismo: A. Terrorismo básico. Consiste en: -

Actos contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad y seguridad personales o contra el patrimonio.

-

Actos contra la seguridad de los edificios públicos, vías o medios de comunicación o de transporte de cualquier índole, torres de energía o transmisión, instalaciones motrices o cualquier otro bien o servicio.

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Agravantes: 1. Si el agente es líder o miembro de grupo de aniquilamiento. 2. Si el agente es miembro de una organización terrorista nacional o internacional; pacta con organizaciones dedicadas al tráfico ilícito de drogas o pertenece a organizaciones terroristas que actúan en el extranjero. 3. Se vale de menores; se vale de la extorsión, robo, secuestro o cause lesiones graves a terceras personas B. Colaboración al terrorismo. Son actos relacionados con las actividades y finalidades de las organizaciones terroristas, favoreciendo materialmente la comisión del delito de terrorismo. Entre los actos de colaboración tenemos: -

Suministrar documentos o información.

-

La cesión o utilización de cualquier tipo de alojamiento.

-

El traslado de personas a sabiendas de que pertenecen a grupos terroristas.

-

La organización de cursos o conducción de centros de adoctrinamiento.

-

La fabricación, adquisición, tenencia, sustracción, almacenamiento o suministro de armas.

-

Ayuda económica o financiamiento a actividades terroristas.

-

La falsificación, adulteración y obtención ilícita de documentos de identidad.

C. Asociación terrorista. Consiste en la afiliación en una organización terrorista. D. Instigación al terrorismo. Consiste en incitar a que se cometa cualquiera de los actos que comprende el delito de terrorismo. E. Reclutamiento de personas. Consiste en reclutar o captar personas para facilitar o cometer actos de terroristas. F. Obstaculización de la acción de la justicia. Consiste en obstruir, dificultar o impedir la acción de la justicia o las investigaciones en curso sobre delito de terrorismo.

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Con relación al lavado de activos, debemos señalar que es el conjunto de operaciones realizadas por una o más personas naturales o jurídicas, tendientes a ocultar o disfrazar el origen ilícito de bienes o recursos que provienen de actividades delictivas. El delito de lavado de dinero se desarrolla usualmente mediante la realización de varias operaciones, encaminadas a encubrir cualquier rastro del origen ilícito de los recursos. Es un proceso a través del cual se oculta la existencia de ingresos, o la ilegalidad de su procedencia o de su destino, a fin de simular su auténtica naturaleza y así conseguir que parezcan legítimos. Conforme a lo establecido en la Ley Penal contra el Lavado de Activos, los delitos precedentes del lavado son el: tráfico ilícito de drogas, secuestro, proxenetismo, tráfico de menores, defraudación tributaria, delitos contra la Administración Pública, delitos aduaneros y cualquier otro que genere ganancias ilícitas a excepción del delito de receptación. La Ley N° 27765 describe las diferentes modalidades de lavado: A. Actos de conversión o transferencia. El agente convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o puede presumir y dificulta la identificación de su origen, su incautación o decomiso. B. Actos de ocultamiento o tenencia. El agente adquiere, utiliza, guarda, custodia, recibe, oculta, mantiene, administra o transporta dentro del país o introduce o retira del mismo, dinero bienes, efectos o ganancias delictuosas y dificulta la identificación de su origen, su incautación o decomiso. C. Omisión de comunicación de operaciones o transacciones sospechosas. Aquí el agente, incumpliendo sus obligaciones funcionales o profesionales, omite comunicar a la autoridad competente, las transacciones u operaciones sospechosas que hubiere detectado, según las leyes y normas reglamentarias. Finalmente, se tienen los delitos de lesa humanidad, los cuales, según lo establecido por el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, son las conductas tipificadas como asesinato, exterminio, deportación o desplazamiento forzoso, encarcelación, tortura, violación, prostitución forzada, esterilización forzada, persecución por motivos políticos, religiosos, ideológicos, raciales, étnicos u otros 147



definidos expresamente, desaparición forzada, secuestro o cualesquiera actos inhumanos que causen graves sufrimientos o atenten contra la salud mental o física de quien los sufre, siempre que dichas conductas se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque. A diferencia de los otros supuestos de delitos que se van a comentar, la propia naturaleza de los ilícitos penales mencionados en este grupo, exige que ellos se cometan dentro de organizaciones criminales, o por medio de una pluralidad de personas. b) Secuestro agravado, robo agravado, abigeato agravado, así como delitos monetarios y tráfico ilícito de drogas, siempre que en todos estos casos el agente actúe en calidad de integrante de una organización delictiva Con relación al delito de secuestro, un sector doctrinal considera que se trata de un injusto permanente[107]. Su principal argumento radica, por un lado, en el hecho de que la consumación del injusto típico puede puede prolongarse en el tiempo mientras dura la situación antijurídica de lesión al bien jurídico [delito permanente]. El fundamento de la punibilidad del delito de secuestro se halla en el menoscabo de la libertad corporal, siendo para ello esencial la concurrencia del elemento subjetivo, esto es, que el agente se haya conducido con la intención específica de tomar a la víctima y afectar su libertad personal, privándola de esta. Asimismo, los agravantes del delito de secuestro giran en torno a la gravedad de la conducta del agente, la calidad de la víctima o el propósito que persigue el sujeto activo con la comisión del delito. Por otro lado, tenemos el delito de robo agravado; en principio, el robo consiste en el apoderamiento de un bien mueble, con animus lucrandi, es decir, el aprovechamiento y sustracción del lugar donde se encuentre, siendo necesario el empleo de la violencia o amenaza por parte del agente sobre la víctima, consumándose con el

[107] Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. 8a edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1990, p. 152; SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Derecho Penal. Parte Especial. 9a edición, Dykinson, Madrid, 2004, p. 156.

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apoderamiento del objeto mueble aunque sea por breve lapso de tiempo. Por otro lado, con relación al abigeato agravado, cabe recordar que el mismo consiste en modalidades de hurto o robo de ganado, cuya pena se agrava según la intensidad de la conducta típica del sujeto activo, establecido en la ley. Con relación a los delitos monetarios, estos son ilícitos penales que atentan contra el bien jurídico supraindividual: estabilidad y funcionalidad del orden monetario, siendo el titular del bien jurídico, el Estado. Finalmente, en lo referente al tráfico ilícito de drogas, se debe mencionar que este delito hace referencia no solo a cualquier acto aislado de transmisión del producto estupefaciente, sino también al transporte e incluso a la tenencia que, aun no implicando transmisión, suponga una cantidad que exceda de forma considerable las necesidades del propio consumo, ya que entonces se entiende que la tenencia tiene como finalidad promover, favorecer o facilitar el consumo. La lucha contra el tráfico de drogas ha llevado a ejercer presión permanente sobre las vías de introducción y tránsito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y de productos químicos esenciales, lugares de distribución y de comercialización de drogas e insumos, detección de pistas de aterrizaje clandestinas, destrucción de plantaciones, detección de consumidores, aprehensión de traficantes, realización de análisis químicos de substancias, etc. Aquí, el CPP de 2004 menciona que estos ilícitos penales, para que sean tratados dentro del proceso de colaboración eficaz, deben cometerse en el marco de una organización criminal. c) Concusión, peculado, corrupción de funcionarios, delitos tributarios, aduaneros, contra la fe pública y contra el orden migratorio, siempre que el delito sea cometido en concierto por una pluralidad de personas En lo referente a la concusión, hace referencia a una exigencia indebida de parte de un funcionario público. La concusión se configura cuando un funcionario o servidor público, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para si o para otro, un bien o un beneficio patrimonial.

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Respecto al peculado, debe señalarse que para su configuración no es necesario que el agente posea materialmente los bienes que se le han confiado por razón de su cargo. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor público; debe tener, por lo tanto, una competencia funcional específica. La disponibilidad se encuentra íntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta como funcionario público. Todo ello nos lleva a sostener que en el peculado el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico-penal: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad. Asimismo, es necesario tener en cuenta los comportamientos típicos que la norma en análisis nos señala a efectos de limitar o restringir la relevancia penal de los actos del delito de peculado. La norma, al describir la acción dolosa utiliza dos supuestos para definir los comportamientos típicos del sujeto activo: apropiar o utilizar, los que deben contener ciertos elementos para su configuración: a) Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. Se entiende por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos. b) La percepción, no es más que la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita. La administración, que implica las funciones activas de manejo y conducción. La custodia, que importa la típica posesión que implica la protección, conservación y vigilancia del funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos. c) Apropiación o utilización. En el primer caso consiste en que el funcionario hace suyo los caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la Administración Pública y colocándose en situación de disponer de estos. En el segundo caso, (utilización) se refiere al aprovechamiento del

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bien, carente del propósito final de apoderarse para sí o para un tercero. d) El destinatario. Cuando es para sí, el sujeto activo puede actuar por cuenta propia, apropiándose él mismo de los caudales o efectos. Cuando es para otro, se refiere al acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de tránsito al dominio final del tercero. e) Caudales y efectos. Los primeros, son bienes en general de contenido económico, incluido el dinero. Los efectos son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial público, incluyendo los títulos valores negociables. Respecto a la conducta culposa, debe precisarse que dicha figura no esta referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor público de los caudales o efectos, sino que hace referencia directamente a la sustracción producida por tercera persona, aprovechándose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor público. Es decir, se trata de una culpa que origina (propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de un tercero. Este puede ser un particular u otro funcionario o servidor público que no tenga la percepción, administración o custodia de los bienes sustraídos. No se castiga la sustracción de caudales o efectos, sino dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga dolosamente. Por otro lado, con relación a la corrupción de funcionarios, debe tenerse en cuenta que su contenido reside en la obtención de un acuerdo injusto e ilegal, momento en que se conculca el principio de imparcialidad funcional. En ese sentido, el delito de cohecho se caracteriza por consistir en un acuerdo entre un funcionario público y un particular dirigido al intercambio de prestaciones recíprocas: las dádivas o presentes, por un lado, y el acto propio del cargo, por otro. José Peco sostenía que en el auténtico cohecho hay una captación de la voluntad del funcionario público sobre la base de una dádiva que muestra por modo inequívoco el apetito descompuesto de codicia. Por otro lado, están los delitos tributarios, que son aquellos ilícitos que afectan la funcionalidad de ingresos tributarios del Estado. En lo que respecta a los delitos aduaneros, se tiene la siguiente clasificación: 151



- Delitos aduaneros propiamente dichos. - Contrabando. - Defraudación de rentas de aduanas. - Receptación. - Tráfico de mercancías prohibidas o restringidas, etc. Asimismo, con relación a los delitos de falsedad, estos afectan el correcto funcionamiento del tráfico jurídico, que vendría a constituirse como el bien jurídico protegido, y que se vería afectado cuando se insertan documentos falsos al tráfico jurídico. Finalmente, están mencionados los delitos contra el orden migratorio, resaltando la figura delictiva de la trata de personas, consistente en la captación, transporte, el uso de fuerza o engaño u otras formas de coacción con fines de explotación. La trata de personas es una forma de esclavitud (sexual o laboral) que involucra el secuestro, el engaño o la violencia. Las víctimas de trata suelen ser reclutadas mediante engaños (tales como falsas ofertas de trabajo u ofertas engañosas que no aclaran las condiciones en las que se va a realizar el trabajo ofrecido) y trasladadas hasta el lugar donde serán explotadas. En los lugares de explotación, las víctimas son retenidas por sus captores mediante amenazas, coacción, violencia, etcétera, y obligadas a prostituirse o trabajar en condiciones infrahumanas. El Protocolo de las Naciones Unidas para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños es el instrumento que contiene la definición de trata de personas acordada internacionalmente. En relación con estos ilícitos penales, el CPP de 2004 también exige la presencia de una pluralidad de sujetos activos para su comisión, a fin de que pueda incoarse el proceso de colaboración eficaz.

VII. Procedencia del acuerdo de beneficios en concurso de delitos El numeral 2 del artículo 473 del CPP de 2004 indica que no será obstáculo para la celebración del acuerdo de beneficios cuando se trate de

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concurso de delitos y uno de ellos no corresponda al listado comentado en el punto anterior.

VIII. Requisitos de la eficacia de la información que proporcione el colaborador Según el numeral 1 del artículo 474 del CPP de 2004, la información que proporcione el colaborador debe permitir, alternativa o acumulativamente: a) Evitar la continuidad, permanencia o consumación del delito, o disminuir sustancialmente la magnitud o consecuencias de su ejecución. Asimismo, impedir o neutralizar futuras acciones o daños que podrían producirse cuando se está ante una organización delictiva. b) Conocer las circunstancias en las que se planificó y ejecutó el delito, o las circunstancias en las que se viene planificando o ejecutando. c) Identificar a los autores y partícipes de un delito cometido o por cometerse o a los integrantes de la organización delictiva y su funcionamiento, de modo que permita desarticularla o menguarla o detener a uno o varios de sus miembros. d) Entregar los instrumentos, efectos, ganancias y bienes delictivos relacionados con las actividades de la organización delictiva, averiguar el paradero o destino de aquellos, o indicar las fuentes de financiamiento y aprovisionamiento de la organización delictiva.

IX. Los beneficios premiales que puede alcanzar el colaborador De acuerdo con el numeral 2 del artículo 474 del CPP de 2004, el colaborador podrá obtener, teniendo en cuenta el grado de eficacia o importancia de la colaboración en concordancia con la entidad del delito y la responsabilidad por el hecho, los siguientes beneficios: a) Exención de la pena. Se relaciona con los criterios generales del llamado perdón judicial. Esto es, con la facultad conferida por la ley al órgano jurisdiccional para dispensar de toda sanción al autor de un hecho delictivo. Para Prado Saldarriaga, es una condena sin pena. b) Disminución de la pena hasta un medio por debajo del mínimo legal. Aquí se está ante una rebaja de la sanción cuyo fundamento no son los atenuantes sustantivos, ni tampoco la confesión sincera, 153



sino la información brindada por el colaborador para desarticular las organizaciones criminales involucradas en la lista de delitos antes comentada. c) Suspensión de la ejecución de la pena. Se trata de uno de los procedimientos tradicionales de limitación de las penas cortas privativas de libertad. Se le conoce con distintas denominaciones, pero las más admitidas en el Derecho Penal Comparado son condena condicional y suspensión de la ejecución de la pena. Curiosamente algunas legislaciones utilizan simultáneamente ambas denominaciones; por ejemplo, el Código Penal peruano (artículos 57 y 58). Sin embargo, para un sector doctrinal resulta más adecuado el término suspensión de la ejecución de la pena, puesto que, señalan, la condena no es suspendida en sus efectos accesorios o de indemnización civil. Lo único que se deja en suspenso es la ejecución efectiva de la pena privativa de libertad impuesta al condenado[108]. Su operatividad consiste en suspender la ejecución efectiva de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia condenatoria. De esta manera, el sentenciado no ingresa a un centro carcelario para cumplir la pena fijada por la autoridad judicial, él queda en libertad pero sometido a un régimen de reglas de conducta. d) Liberación condicional. La liberación o libertad condicional es una institución que, con diversos nombres, es reconocida y admitida por casi la totalidad de los ordenamientos penitenciarios y constituye la fase más avanzada del tratamiento penitenciario. Su concesión depende, al igual que en la semilibertad, fundamentalmente, de la evolución favorable del proceso de readaptación o resocialización del interno. En consecuencia, ambos beneficios no operan automáticamente por el solo hecho de haberse cumplido el tiempo de pena que señala la ley. Para Federico de Córdova, nos encontramos ante una libertad preparatoria, anticipada y revocable[109]. Puig Peña señala que la libertad condicional es aquella que se concede al pe-

[108] Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Luís Felipe. Lecciones de Derecho Penal. Editorial Cuzco, Lima, 1990, p. 233. Los orígenes de la suspensión de la ejecución de la pena se ubican a finales del siglo pasado, en los procedimientos de sursis aplicados en Francia y Bélgica. En el Derecho Penal peruano fue introducido, como condena condicional, por el Código Penal de 1924, aunque limitada en sus efectos a los delitos culposos. Sin embargo, con posterioridad, y a través de reformas en el Código de Procedimientos Penales, se amplió su aplicación a toda condena a penas privativas de libertad no superiores a dos años y siempre que el agente no fuere reincidente. [109] Cfr. DE CÓRDOVA, Federico. La libertad condicional. Editorial Cultural, La Habana, 1943, p, 38.

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nado bajo la condición de que por determinado tiempo su conducta será irreprochable y de acuerdo con las condiciones determinadas en la ley; constituye el complemento lógico de los modernos sistemas penitenciarios[110]. e) Remisión de la pena para quien la está cumpliendo. A diferencia de la exención de la pena que es la eliminación de la pena, la remisión se aplica al condenado que está purgando o cumpliendo la pena que se le ha impuesto, disponiendo su excarcelación. En la remisión, la pena impuesta se cancela, desaparece, fenece. Asimismo, se diferencia del indulto, porque esta es expresión de la gracia presidencial; en cambio, la remisión es un beneficio o premio dado al colaborador sentenciado que a cambio de la eliminación de su condena brinda valiosa y útil información para la desarticulación de organizaciones criminales. f)

Conversión de pena privativa de libertad por multa, prestación de servicios o limitación de días libres. Este beneficio, si bien no está mencionado en el numeral 2 del artículo 474 del CPP de 2004, sí es señalado por el numeral 3 del artículo 478 de este cuerpo normativo. Y, en ese sentido, debe procederse conforme a las equivalencias previstas en el artículo 52 del Código Penal.

Por otro lado, el beneficio de disminución de la pena podrá aplicarse acumulativamente con la suspensión de la ejecución de la pena, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 57 del Código Penal. Asimismo, cuando el colaborador tiene mandato de prisión preventiva, el juez podrá variarlo por el de comparecencia, imponiendo cualquiera de las restricciones previstas en el artículo 288 del CPP de 2004, inclusive la medida de detención domiciliaria. Finalmente, la exención y la remisión de la pena exigirán que la colaboración activa o información eficaz permita: a) Evitar un delito de especial connotación y gravedad. b) Identificar categóricamente y propiciar la detención de líderes de especial importancia en la organización delictiva.

[110] Cfr. PUIG PEÑA, Federico. Derecho Penal. Tomo II, Madrid, 1955, p. 374.

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c) Descubrir concluyentemente aspectos sustantivos de las fuentes de financiamiento y aprovisionamiento de la organización delictiva, o de los instrumentos, efectos, ganancias y bienes delictivos de notoria importancia para los fines de la organización.

X. Sujetos prohibidos por ley de obtener los beneficios de la colaboración eficaz Según el numeral 5 del artículo 474 del CPP de 2004, no podrán acogerse a ningún beneficio premial los jefes, cabecillas o dirigentes principales de organizaciones delictivas. Sin embargo, el que ha intervenido en delitos que han causado consecuencias especialmente graves, únicamente podrá acogerse al beneficio de disminución de la pena, que en este caso solo podrá reducirse hasta un tercio por debajo del mínimo legal, sin que corresponda suspensión de la ejecución de la pena, salvo la liberación condicional y siempre que haya cumplido como mínimo la mitad de la pena impuesta.

XI. Diligencias previas a la celebración del acuerdo de beneficios Según el artículo 475 del CPP de 2004, el fiscal, en cualquiera de las etapas del proceso, está autorizado a celebrar reuniones con los colaboradores cuando no exista impedimento o mandato de detención contra ellos, o, en caso contrario, con sus abogados, para acordar la procedencia de los beneficios. Obviamente, estas reuniones deben tener un carácter reservado, por razones de seguridad para el probable colaborador no imputado o imputado. La única limitación es para el colaborador imputado sujeto a medida de coerción personal de detención. Sin embargo, en este caso, el fiscal puede reunirse con el abogado defensor del imputado. Por otro lado, y como indica el numeral 2 del citado artículo 475 del CPP de 2004, el fiscal, como consecuencia de las entrevistas realizadas y de la voluntad de colaboración del solicitante, dará curso a la etapa de corroboración disponiendo los actos de investigación necesarios para establecer la eficacia de la información proporcionada. De este dispositivo se desprende, por un lado, la voluntad de cooperación del colaborador con la justicia penal, al manifestar su intención 156



de acogerse a un acuerdo de beneficios, que incluso ha solicitado a lo largo de las reuniones que haya tenido con el fiscal; y, por otro lado, la responsabilidad del fiscal en corroborar la información brindada por el colaborador. Para ello, debe elaborar una estrategia o plan de trabajo, a fin de diseñar los actos de investigación no tendientes a demostrar su caso en el proceso penal, sino los datos que el colaborador ha proporcionado, los cuales, en un futuro inmediato coadyuvará el inicio de otros procesos penales en contra de los miembros de organizaciones criminales. Asimismo, para la realización de los actos de indagación tendientes a corroborar la información dada por el colaborador, el fiscal podrá requerir la intervención de la policía para que, bajo su conducción, realice las indagaciones previas y eleve un informe policial. No obstante, los procesos, incluyendo las investigaciones preparatorias, que se siguen contra el solicitante continuarán con su tramitación correspondiente. Ello se debe a que recién la aplicación de los beneficios por colaboración eficaz se dará en función a la corroboración y eficacia de la información que el colaborador proporcionó; mientras no se llegue a estos objetivos, las causas penales a las que está sujeto deberán seguir su trámite o curso.

XII. El convenio preparatorio El CPP de 2004 en materia de colaboración eficaz distingue el acuerdo de beneficios con el convenio preparatorio. Este último funge como un preacuerdo entre el fiscal y el colaborador, donde se precisan los beneficios, obligaciones, mecanismos de aportes de información y de corroboración de información. Asimismo, para la suscripción del convenio preparatorio se tendrá en cuenta la calidad de la información ofrecida y la naturaleza de los cargos o hechos delictuosos objeto de imputación o no contradicción. Ello incluso tiene un valor de seguridad tanto para la fiscalía, pero sobre todo para el colaborador, que tendría la certeza de la magnitud del compromiso asumido por él, así como por el sistema de justicia penal, en función a la validez de la información que ha proporcionado.

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XIII. Las medidas de aseguramiento personal como instrumento para garantizar el éxito de las averiguaciones de la información proporcionada por el colaborador Según el numeral 4 del artículo 475 del CPP de 2004, el colaborador, mientras dure el proceso, de ser el caso, será sometido a las medidas de aseguramiento personal necesarias para garantizar el éxito de las investigaciones, la conclusión exitosa del proceso y su seguridad personal. Al respecto, debemos señalar que las medidas de aseguramiento permiten, por un lado, garantizar que las diligencias de corroboración de la información dada por el colaborador sean desarrolladas, así como, establecer la veracidad de los datos brindados; y por otro, resguardar al colaborador como a su familia de los riesgos originados por su situación en el proceso. En lo que respecta a las medidas de coerción personal, se entiende que el colaborador es un imputado, dado que tales medidas, por ley, solo se aplican cuando se ha formalizado la investigación preparatoria. En ese orden de ideas, el fiscal requerirá al juez de la investigación preparatoria el dictado de la medida de coerción que considere más adecuada (ejemplo, impedimento de salida o arresto domiciliario), respetando siempre los principios de proporcionalidad, razonabilidad e indispensabilidad. En lo referente a las medidas de protección, son de aplicación supletoria los artículos 247 al 252 del CPP. Si bien el texto procesal hace referencia a su aplicación al colaborador que interviene en un proceso penal, consideramos que, a diferencia de las medidas de coerción, pueden ser aplicadas al colaborador imputado o no imputado. Ello, porque el fundamento de las medidas de protección es la presencia de un peligro grave para el colaborador, su cónyuge o su conviviente, o sus ascendientes, descendientes o hermanos. Las medidas de protección que pueden adoptarse son las siguientes: a) Protección policial. b) Cambio de residencia. c) Ocultación de su paradero. d) Reserva de su identidad y demás datos personales en las diligencias que se practiquen, y cualquier otro dato que pueda servir para su 158



identificación, pudiéndose utilizar para esta un número o cualquier otra clave. e) Utilización de cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal en las diligencias que se practiquen. f)

Fijación como domicilio, a efectos de citaciones y notificaciones, la sede de la fiscalía competente, a la cual se las hará llegar reservadamente a su destinatario.

g) Utilización de procedimientos tecnológicos, tales como la videoconferencias u otros adecuados, siempre que se cuenten con los recursos necesarios para su implementación. Esta medida se adoptará para evitar que se ponga en peligro la seguridad del protegido una vez develada su identidad y siempre que lo requiera la preservación del derecho de defensa de las partes. Asimismo, el texto adjetivo autoriza tanto al fiscal como al juez, el dictado, según fuese el caso, de la respectiva medida de protección. El dictado de las medidas de coerción como de protección será en forma reservada y en coordinación con el fiscal. Debe tenerse en cuenta que recientemente ha sido dictado el Decreto Supremo Nº 003-2010-JUS que aprueba el Reglamento del Programa Integral de Protección a testigos, peritos, agraviados o colaboradores que intervengan en el proceso penal, el cual cuenta con veintisiete artículos, nueve capítulos y dos disposiciones. La norma señala que para el dictado de esas medidas se respetarán los principios de consentimiento, confidencialidad, temporalidad, responsabilidad y de fundamentos de la protección (“Todo procedimiento de protección se fundamentará necesariamente en la verificación de los nexos entre participación procesal, amenaza y riesgo”).

XIV. Diligencias de verificación de la información proporcionada por el colaborador Si bien es cierto, el CPP de 2004 solo indica que el fiscal debe desplegar aquellos actos idóneos y eficaces para la corroboración de la información brindada por el colaborador, también es cierto que, al menos, ha establecido dos diligencias de carácter obligatorias que el representante del Ministerio Público debe realizar. Estas diligencias, previstas en los numerales 5 y 6 del artículo 475 del texto adjetivo, son: 159



a) El fiscal requerirá a los órganos fiscales y judiciales mediante comunicación reservada, copia certificada o información acerca de los cargos imputados al solicitante. Los órganos requeridos, sin trámite alguno y reservadamente, remitirán a la fiscalía requirente la citada información. b) El agraviado, como tal, deberá ser citado en la etapa de verificación. Informará sobre los hechos, se le interrogará acerca de sus pretensiones y se le hará saber que puede intervenir en el proceso proporcionando la información y documentación que considere pertinentey, en su momento, firmar el acuerdo de beneficios y colaboración. Esta última diligencia permite establecer un papel activo del agraviado, inexistente en los anteriores procesos especiales que se han comentado como, por ejemplo, en la terminación anticipada, donde solamente se le trasladaba la solicitud de inicio, así como tenía la facultad de impugnar la resolución judicial que le causaba perjuicio. En cambio, en la colaboración eficaz, el agraviado está potestado para participar y firmar en el acuerdo de beneficios.

XV. El acta de colaboración eficaz Para la celebración del acuerdo de beneficio y colaboración, también llamado el acta de colaboración eficaz, el artículo 476 del CPP de 2004 señala que el fiscal, culminados los actos de corroboración de la información brindada por el colaborador, si considera procedente la concesión de los beneficios que correspondan, elaborará un acta con el colaborador en la que constará: a) El beneficio acordado. b) Los hechos a los cuales se refiere el beneficio y la confesión en los casos que esta se produjere. c) Las obligaciones a las que queda sujeta la persona beneficiada. Con relación a las obligaciones del colaborador, y tomando en cuenta el artículo 479 del CPP de 2004, la concesión del beneficio premial está condicionado a que el beneficiado no cometa nuevo delito doloso dentro de los diez años de habérsele otorgado aquel. Asimismo, conlleva la imposición de una o varias obligaciones, sin perjuicio de disponer que el beneficiado se obligue especialmente a concurrir a toda citación derivada de los hechos materia del acuerdo de colaboración aprobado judicialmente. 160



Las obligaciones del colaborador son las siguientes: a) Informar de todo cambio de residencia. b) Ejercer oficio, profesión u ocupación lícitos. c) Reparar los daños ocasionados por el delito, salvo imposibilidad económica. d) Abstenerse de consumir bebidas alcohólicas y drogas. e) Someterse a vigilancia de las autoridades o presentarse periódicamente ante ellas. f)

Presentarse cuando el juez o el fiscal lo solicite.

g) Observar buena conducta individual, familiar y social. h) No salir del país sin previa autorización judicial. i)

Cumplir con las obligaciones contempladas por el Código de Ejecución Penal y su Reglamento.

j)

Acreditar el trabajo o estudio ante las autoridades competentes.

Las obligaciones se impondrán según la naturaleza y modalidades del hecho punible perpetrado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió, la naturaleza del beneficio y la magnitud de la colaboración proporcionada, así como de acuerdo a las condiciones personales del beneficiado. Las obligaciones se garantizarán mediante caución o fianza, si las posibilidades económicas del colaborador lo permiten. Además, corresponde el control de su cumplimiento al Ministerio Público, con la intervención del órgano especializado de la Policía Nacional, que al efecto tendrá un registro de los beneficiados y designará al personal policial necesario dentro de su estructura interna. Por otro lado, si la información arroja indicios suficientes de participación delictiva en las personas sindicadas por el colaborador o de otras personas, será materia de la correspondiente investigación y decisión por el Ministerio Público, a efectos de determinar la persecución y ulterior sanción de los responsables. Sin embargo, en los casos en los que se demuestre la inocencia de quien fue involucrado por el colaborador, el fiscal deberá informarle de su identidad, siempre que se advierta indicios de que a sabiendas hizo una imputación falsa, para los fines legales correspondientes. Es decir, si en principio la identidad del colaborador es mantenida en reserva, por 161



razones de seguridad de la integridad tanto de él como de su familia, esta protección desaparece si se está ante un colaborador que engañó al sistema de justicia penal e imputó, falsamente a una persona la comisión de un ilícito penal, por lo que, ha incurrido en la comisión de ilícitos penales tales como: la denuncia calumniosa, así como la falsedad genérica; la primera en agravio del Estado, y la segunda en agravio de aquella persona que falsamente se le atribuyó la comisión de un delito; por tales razones, se debe levantar el velo de la reserva de la identidad del colaborador, a fin de que los agraviados interpongan las acciones legales que correspondan. Por otro lado, puede darse una situación inversa a la señalada en los párrafos anteriores; es decir, si el fiscal estima que la información proporcionada no permite la obtención de beneficio alguno por no haberse corroborado suficientemente sus aspectos fundamentales, denegará la realización del acuerdo y dispondrá se proceda respecto del solicitante conforme a lo que resulte de las actuaciones de la investigación que ordenó realizar. Esto significa que, ante la falta de corroboración o veracidad de la información brindada por el colaborador no solamente pierde eficacia el compromiso de otorgarle alguno de los beneficios de la colaboración eficaz, aun si se hubiese fijado en el convenio preparatorio al que se hizo mención anteriormente, sino que además el supuesto colaborador tendrá que hacer frente ante la justicia penal por los cargos delictivos que se le imputan; es decir, si es un colaborador no imputado, se le iniciará proceso penal en su contra, a través de la investigación preparatoria, por los hechos presuntamente delictivos que se le atribuyen; por el contrario, si es un colaborador imputado, el proceso penal ya iniciado seguirá su curso hasta el dictado de una sentencia firme; y si estuviese ya condenado, entonces continuará cumpliendo la pena que se le ha impuesto. Ahora bien, todas estas consecuencias negativas para aquel colaborador cuya información no ha sido corroborada, deberán ser mencionadas en una disposición por el fiscal que ha sostenido las reuniones con el “supuesto” colaborador y que desarrolló las diligencias de corroboración que a la postre no dieron ningún resultado positivo. Debe tenerse en cuenta que esta disposición no es impugnable. 162



XVI. Homologación judicial del acuerdo de colaboración eficaz En principio, cuando el fiscal celebra con el colaborador el acuerdo de beneficios y colaboración, este debe ser homologado, es decir, aprobado, por el juez. Sin embargo, el CPP de 2004 distingue dos momentos procesales para que se produzca la referida homologación: a) Si se firmó el referido acuerdo, no existiendo aún un proceso penal en contra del colaborador, o si, existiendo, está aún en la etapa de investigación. Es lo que se conoce como la homologación durante la etapa de investigación, y es así porque esta es realizada por el juez de investigación preparatoria. b) Si se firmó el acuerdo de beneficios y colaboración, cuando el proceso penal seguido contra el colaborador está en la etapa de juicio oral, la homologación será efectuada por el juez penal que está llevando el juzgamiento. c) Si se firmó el citado acuerdo, después que el colaborador ha sido sentenciado, la homologación es realizada por el juez de investigación preparatoria. A continuación, se analizarán cada una de estas situaciones de homologación.

1. La homologación durante la etapa de investigación Según el numeral 1 del artículo 477 del CPP de 2004, cuando el proceso por colaboración eficaz está referido a hechos que son materia de un proceso penal que se encuentra en la etapa de investigación o incluso si no existe investigación, el acuerdo de beneficios y colaboración se remitirá al juez de la investigación preparatoria, conjuntamente con los actuados formados al efecto, para el control de legalidad respectivo. Esta es la situación de aquel colaborador no imputado, así como de aquel colaborador procesado, cuya causa está aún en la etapa de investigación, y que, por la información brindada y corroborada, ha alcanzado a firmar el acuerdo de beneficios y colaboración. En ese sentido, el referido acuerdo deberá ser remitido al juez de la investigación preparatoria, quien en el plazo de cinco días, mediante resolución inimpugnable, podrá formular observaciones al contenido del acta 163



y a la concesión de los beneficios[111]. En ese caso, la misma resolución ordenará devolver lo actuado al fiscal, obviamente, para las correcciones del caso. Recibida el acta original o la complementaria, según el caso, con los recaudos pertinentes, el juez de investigación preparatoria, dentro del décimo día, celebrará una audiencia privada especial con asistencia de quienes celebraron el acuerdo, en donde cada uno por su orden expondrá los motivos y fundamentos del mismo. Asimismo, en la referida audiencia, el juez, el fiscal, la defensa y el procurador público –en los delitos contra el Estado– podrán interrogar al solicitante, es decir, al colaborador. De dicha diligencia se levantará un acta donde constarán resumidamente sus incidencias. Culminada la audiencia, el juez dentro de tercer día dictará, según el caso, auto desaprobando el acuerdo o sentencia aprobándolo. Ambas resoluciones son susceptibles de recurso de apelación, siendo de conocimiento de la Sala Penal Superior. Además, el agraviado, en tanto haya expresado su voluntad de intervenir en el proceso y constituido en actor civil, tendrá derecho a impugnar la sentencia aprobatoria. Finalmente, si el juez considera que el acuerdo no adolece de infracciones legales, no resulta manifiestamente irrazonable o no es evidente su falta de eficacia, lo aprobará e impondrá las obligaciones que correspondan. La sentencia no podrá exceder los términos del acuerdo. Si el acuerdo aprobado consiste en la exención o remisión de la pena, así lo declarará, ordenando la inmediata libertad y la anulación de los antecedentes del beneficiado. Si consiste en la disminución de la pena, declarará la responsabilidad penal del colaborador y le impondrá la sanción que corresponda según los términos del acuerdo, sin perjuicio de imponer las obligaciones pertinentes.

[111] Por ejemplo, al acordarse el otorgamiento de un beneficio de colaboración no establecido en la ley, o de uno que no se adecua a la situación jurídica del colaborador, o bien, beneficios inferiores o superiores al señalado en la norma procesal.

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2. La homologación durante la etapa de juicio oral De acuerdo a los numerales 1 y 2 del artículo 478 del CPP de 2004, cuando el proceso por colaboración eficaz se inicia estando el proceso penal en el juzgado penal y antes del inicio del juicio oral, el fiscal –previo los trámites de verificación correspondientes– remitirá el acta con sus recaudos al juez penal, que celebrará para dicho efecto una audiencia privada especial. El juzgado penal procederá, en lo pertinente, conforme a lo descrito en el punto anterior. La resolución que se pronuncie sobre la procedencia o improcedencia de los beneficios es susceptible de recurso de apelación, siendo de conocimiento de la Sala Penal Superior.

3. La homologación después que el colaborador ha sido sentenciado Tomando en cuenta el numeral 3 del artículo 478 del CPP de 2004, si la colaboración se inicia con posterioridad a la sentencia, el juez de la investigación preparatoria a solicitud del fiscal, previa celebración de una audiencia privada en los términos de los casos señalados anteriormente, podrá conceder la remisión de la pena, suspensión de la ejecución de la pena, liberación condicional, conversión de pena privativa de libertad por multa, prestación de servicios o limitación de días libres, conforme a las equivalencias previstas en el artículo 52 del Código Penal. En ese sentido, si el juez desestima el acuerdo, en la resolución se indicarán las razones que motivaron su decisión. La resolución –auto desaprobatorio o sentencia aprobatoria– que dicta el juez es susceptible de recurso de apelación, siendo también de conocimiento de la Sala Penal Superior.

XVII. Revocación de los beneficios por colaboración eficaz Tomando en cuenta el artículo 480 del CPP de 2004, el fiscal provincial, con los recaudos indispensables acopiados en la indagación previa iniciada al respecto, podrá solicitar al juez que otorgó el beneficio premial su revocatoria. Es decir que, si a pesar de que en un inicio el fiscal consideró corroborada la información brindada por el colaborador, así como si ya homologado 165



el acuerdo de beneficios y colaboración surgen nuevas evidencias que excluyen de responsabilidad penal a los sujetos incriminados con la información, tornándose en inveraz la información proporcionada por el colaborador, el fiscal puede recurrir al juez a fin de que se revoquen los beneficios que el colaborador ha obtenido. En ese sentido, el juez correrá traslado de la solicitud por el término de cinco días, a aquellas personas que suscribieron el acta de beneficios y colaboración, en especial al colaborador beneficiado, por estar siendo afectado por el requerimiento fiscal de revocatoria de los beneficios por colaboración eficaz, a fin que ejerza su derecho de defensa. Con su contestación o sin ella, se realizará la audiencia de revocación de beneficios con la asistencia obligatoria del fiscal, a la que debe citarse a los que suscribieron el acuerdo de beneficios y colaboración. La inconcurrencia del colaborador beneficiado no impedirá la continuación de la citada audiencia, siendo el caso que se le nombrará un defensor de oficio, a fin de que no sufra indefensión. Escuchada la posición del fiscal y del defensor del beneficiado, y actuadas las pruebas ofrecidas, el juez decidirá inmediatamente, mediante auto debidamente fundamentado, en un plazo no mayor de tres días. Contra esta resolución procede recurso de apelación, que conocerá la Sala Penal Superior. Ahora bien, en el supuesto que el juez haya decidido por la revocación de los beneficios de colaboración, y esta decisión haya quedado firme, se originará cualquiera de las siguientes situaciones: a) Cuando la revocatoria se refiere a la exención de pena se seguirá el siguiente trámite, sin perjuicio de la aplicación de las reglas del proceso penal común en tanto no lo contradigan: 1. Se remitirán los actuados al fiscal provincial para que formule acusación y pida la pena que corresponda según la forma y circunstancias de comisión del delito y el grado de responsabilidad del imputado. Aquí el CPP de 2004 establece la acusación directa en contra del colaborador no imputado que ha obtenido un acuerdo de beneficio y colaboración homologado, o de aquel que ha sido beneficiado con la colaboración eficaz, cuando su causa penal 166



estaba en la etapa de investigación. La acusación directa opera por el hecho de que se le ha revocado al colaborador los beneficios de la colaboración eficaz, en concreto, la de exención de pena. Esta acusación directa se presenta ante el juez penal, quien llevará a cabo el juzgamiento de aquel colaborador que se le ha revocado el mencionado beneficio de colaboración eficaz. 2. El juez penal inmediatamente celebrará una audiencia pública con asistencia de las partes, para lo cual dictará el auto de enjuiciamiento correspondiente y correrá traslado a las partes por el plazo de cinco días, para que formulen sus alegatos escritos, introduzcan las pretensiones que correspondan y ofrezcan las pruebas pertinentes para la determinación de la sanción y de la reparación civil. Aquí se observa un cambio en las reglas del proceso penal común en torno a la etapa intermedia; es decir, según las reglas generales, una vez que el fiscal ha acusado, se les notifica a los demás sujetos procesales a fin de que planteen observaciones o pretensiones, para luego celebrarse una audiencia, y según fuese el caso, un auto de enjuiciamiento. Sin embargo, en el caso de la revocatoria del beneficio de exención de pena por colaboración eficaz, luego de la acusación fiscal se celebra la audiencia y se dicta el auto de enjuiciamiento, que al ser notificado a los sujetos procesales, recién posibilita que estos, en el plazo de cinco días, formulen alegatos e introduzcan sus pretensiones, como es el caso del ofrecimiento de pruebas. 3. Resuelta la admisión de los medios de prueba se emitirá el auto de citación a juicio señalando día y hora para la audiencia. En ella se examinará al imputado y, de ser el caso, se actuarán las pruebas ofrecidas y admitidas para la determinación de la pena y la reparación civil. Previos alegatos orales del fiscal, del Procurador Público y del abogado defensor, y concesión del uso de la palabra al acusado, se emitirá sentencia. Este es el desarrollo típico de la audiencia del juicio oral, donde se observan los alegatos iniciales, luego la etapa de actuación de pruebas, a continuación los alegatos finales, concluyendo con el dictado de la sentencia. 4. Contra la sentencia procede recurso de apelación, que conocerá la Sala Penal Superior. Como no señala plazo, entonces son de aplicación las reglas comunes de la apelación, debido a lo cual el plazo para apelar sentencias será de cinco días. 167



b) Cuando la revocatoria se refiere a la disminución de la pena, una vez que queda firme la resolución se seguirá el siguiente trámite, sin perjuicio de la aplicación de las reglas comunes en tanto no lo contradigan: 1. Se remitirán los actuados al fiscal provincial para que formule la pretensión de condena correspondiente, según la forma y circunstancias de comisión del delito y el grado de responsabilidad del imputado. Es decir, aquel fiscal formulará acusación, modificando el extremo del quantum de la pena solicitada, que había sido acordado y ordenado judicialmente hasta un medio por debajo del mínimo legal, a consecuencia del beneficio de colaboración eficaz alcanzado y homologado, pero posteriormente revocado. 2. El juez penal, inmediatamente, celebrará una audiencia pública con asistencia de las partes, previo traslado a la defensa del requerimiento fiscal a fin de que en el plazo de cinco días formule sus alegatos escritos, introduzca de ser el caso las pretensiones que correspondan y ofrezca las pruebas pertinentes. 3. Resuelta la admisión de los medios de prueba, se llevará a cabo la audiencia, donde se examinará al imputado y, de ser el caso, se actuarán las pruebas admitidas. La sentencia se dictará previo alegato oral del fiscal y de la defensa, así como de la concesión del uso de la palabra al acusado. 4. Contra la sentencia procede recurso de apelación, que será de conocimiento de la Sala Penal Superior. c) Cuando la revocatoria se refiere a la remisión de la pena, una vez que queda firme la resolución, el juez penal en la misma resolución que dispone la revocatoria ordenará que el imputado cumpla el extremo de la pena remitida. Aquí no hay juzgamiento que realizar, porque la remisión de la pena implica que el colaborador ya ha sido sentenciado y está purgando la pena, situación que se había eliminado con el acuerdo de colaboración eficaz que logró suscribir con el fiscal y posteriormente homologado por el juez, pero que, al ser revocado, tiene como consecuencia que el colaborador siga cumpliendo con su condena.

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d) Cuando la revocatoria se refiere a la suspensión de la ejecución de la pena, liberación condicional, detención domiciliaria o comparecencia se regirá en lo pertinente por las normas penales, procesales o de ejecución penal

XVIII. Mérito de la información y de lo obtenido cuando se rechaza el acuerdo Según el artículo 481 del CPP de 2004 si el acuerdo de colaboración y beneficios es denegado por el fiscal o desaprobado por el juez, las diversas declaraciones formuladas por el colaborador se tendrán como inexistentes y no podrán ser utilizadas en su contra. En ese mismo supuesto las declaraciones prestadas por otras personas durante la etapa de corroboración, así como la prueba documental, los informes o dictámenes periciales y las diligencias objetivas e irreproducibles, mantendrán su validez y podrán ser valoradas en otros procesos conforme a su propio mérito y a lo dispuesto en el artículo 158 del CPP de 2004, es decir, las reglas de la valoración judicial de las pruebas[112]. Igualmente, rige, en todo caso, lo establecido en el artículo 159 del texto adjetivo, que indica que el juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

[112] Código Procesal Penal de 2004 “Artículo 158.- Valoración 1. En la valoración de la prueba el Juez deberá observar las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia, y expondrá los resultados obtenidos y los criterios adoptados. 2. En los supuestos de testigos de referencia, declaración de arrepentidos o colaboradores y situaciones análogas, solo con otras pruebas que corroboren sus testimonios se podrá imponer al imputado una medida coercitiva o dictar en su contra sentencia condenatoria. 3. La prueba por indicios requiere: a) Que el indicio esté probado; b) Que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia; c) Que cuando se trate de indicios contingentes, estos sean plurales, concordantes y convergentes, así como que no se presenten contraindicios consistentes”.

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XIX. Esquema procedimental de la colaboración eficaz Reuniones celebradas entre el fiscal y el colaborador, encausado o no en un proceso penal, y que, presuntamente, es responsable de la comisión de ilícitos penales taxativamente señalados en la ley para el acogimiento de los beneficios de colaboración eficaz.

Suscripción de un convenio preparatorio Medidas de aseguramiento Diligencias de corroboración de la información brindada por el colaborador

Resultados negativos

Resultados positivos

1. El colaborador hará frente al proceso penal que se plantee en su contra tanto en lo referido a la imputación falsa que ha realizado en contra de una persona, así como, por los cargos delictivos que, primigeniamente, se le han imputado.

Celebración del Acuerdo de Beneficios y Colaboración

2. Las declaraciones del colaborador se consideran inexistentes, pero las evidencias encontradas pueden ser valoradas en el proceso penal respectivo.

Homologación judicial

Durante la etapa de investigación (juez de investiPosterior a la sentencia (Juez de investiDurante el juzgamiento gación preparatoria) gación preparatoria) La homologación judicial puede originar: Auto desaprobando el acuerdo (apelable)

Sentencia aprobatoria (apelable)

Las declaraciones del colaborador se consideran inexistentes, pero las evidencias encontradas pueden ser valoradas en el proceso penal respectivo.

A pesar de que ha quedado firme la sentencia aprobatoria, pueden, posteriormente, darse supuestos que justifican que el fiscal solicite al juez la revocatoria del referido acuerdo, aprobado, de beneficios y colaboración.

Absolución del traslado por parte de los sujetos procesales (5d)

Audiencia

Auto (apelable: 3d)

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Capítulo 7 El proceso por faltas I. Concepto El proceso por faltas es el último proceso penal especial regulado por el nuevo Código Procesal Penal, y consiste en el esquema procedimental de carácter sumariado, tramitado ante los órganos de justicia de paz, con exclusión del Ministerio Público, que ventilan la presunta comisión de ilícitos penales de menor relevancia o gravedad, y que se conocen como faltas o contravenciones. Por ende, siendo el objeto de este proceso especial, las faltas, debemos, en primer lugar, analizar estas infracciones.

II. Las faltas En atención a la gravedad de las infracciones penales, estas pueden ser delitos o faltas. Son faltas aquellos ilícitos penales que lesionan derechos personales, patrimoniales y sociales pero que por su escasa intensidad no alcanzan a constituir delitos. Jiménez de Asúa acota que entre las faltas y los delitos propiamente dichos no hay diferencia cualitativa, como se pretende, sino meramente cuantitativa[113].

[113] Cfr. JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. “Las contravenciones o faltas”. En: La Ley. Buenos Aires, 1949, p. 959.

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García Rada refiere que teniendo como base las dos grandes categorías que sanciona el Código Penal, existen los procesos por delitos y los procesos por faltas. Esto se funda en un criterio cuantitativo, tomando en cuanto la gravedad de la infracción y de la pena señalada en la ley. Se justifica este proceso diciendo que existe conveniencia en que las infracciones de escasa relevancia social y sancionadas con penas leves, se sometan a un procedimiento rápido y sencillo. San Martín Castro señala que las faltas son simples injustos menores en relación con los delitos. Entre ambas no hay diferencias cualitativas, pues sus elementos son exactamente iguales, pero comoquiera que las faltas tienen sanciones más leves, y están referidas a vulneraciones de bienes jurídicos de menor intensidad, deben ser tratadas distintamente en función a esa simple diferencia cuantitativa[114]. Velásquez Velásquez indica acertadamente que: “(...) la verdad es que no existe un criterio sólido para distinguir el delito de la contravención penal, pues entre ambas figuras solo es posible encontrar diferencias de tipo cuantitativo, dependiendo del juicio que en torno a ello emita el respectivo legislador histórico, si se tiene en cuenta que todos los criterios cualitativos ensayados han demostrado su más absoluto fracaso. Así las cosas, lo único que podría decirse en cuanto a la distinción es que las contravenciones penales son una especie de conducta punible de menor gravedad que el delito, no solo desde el punto de vista del injusto, sino también desde el de la pena imponible; por ello, todo lo afirmado en relación con el delito desde los planos formal y material es igualmente predicable con la contravención penal (...)”[115]. Para Machuca Fuentes, las faltas encierran un concepto más amplio y no solo el de delitos veniales, sino también a las contravenciones (que están constituidas por amenazas de daño a un bien jurídico tutelado) y a las desobediencias. Siguiendo el criterio adoptado por la legislación penal española, se podría definir a las faltas como actos u omisiones menores con contenido penal contrarios a Derecho que comprenden toda actividad que lesiona o amenaza con lesionar un bien jurídico siempre

[114] Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit. Tomo II, p. 1261. [115] Cfr. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal. Parte General. Temis, Bogotá, 2002, p. 110.

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que se encuentre contemplado en la ley y no esté tipificado como delito. Sin embargo, no ha sido este el criterio del legislador peruano quien solo ha mantenido en el Código Penal las faltas delictivas, es decir, los delitos menores sin mayor gravedad, dejando de lado las contravenciones y desobediencias, a las que no legisló, con el afán de evitar la excesiva tipificación de conductas antijurídicas[116]. En suma, el grueso de la doctrina nacional, e incluso foránea, entiende que las faltas únicamente encuentran distingo, respecto de los delitos, por el quantum de la pena atribuible. Así pues, el criterio de distinción cuantitativo es el argumento que prevalece en la doctrina, dejando por sentado que, cualitativa, esencial y ontológicamente no existe distinción alguna.

III. Antecedentes El antecedente más cercano es la Ley Nº 27939, que regula el procedimiento en caso de faltas en aquellos distritos judiciales donde aún no entra en vigencia el Código Procesal Penal. En la citada norma se dispone que los jueces de paz letrados investigarán y juzgarán en los procesos por faltas. Asimismo, se señala que el juez de paz letrado examinará lo actuado por la autoridad policial. De existir solo denuncia escrita u oral, será presentada por el agraviado o su representante ante la autoridad judicial. En los casos de flagrancia que originen la detención del agente por presumirse la comisión de delito, la policía, comunicará de inmediato el hecho al juez de paz letrado, y pondrá al detenido a su disposición, con el respectivo parte de remisión, tan pronto aquel se constituya en la dependencia policial. El juez desestimará de plano la denuncia cuando sea manifiesto que el hecho denunciado no constituye falta. En caso contrario, dictará el auto de apertura de instrucción. Si el hecho constituye delito, el juez correrá traslado de los actuados, con el detenido, al fiscal provincial correspondiente. La declaración del imputado se tomará de inmediato, sin perjuicio de su derecho a ser asistido por un abogado

[116] Cfr. MACHUCA FUENTES, Carlos. “El proceso por faltas en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 173, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 112.

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defensor. En los casos que el imputado no se encuentre detenido, se recibirá su declaración dentro del tercer día de notificado por la autoridad judicial, quien podrá disponer su conducción de grado o fuerza. Además, se menciona que las cuestiones previas, cuestiones prejudiciales, excepciones y cuestiones de competencia se podrán deducir hasta antes de pronunciarse la sentencia. En el mismo escrito se propondrán los medios de prueba que correspondan, siempre que sean de actuación inmediata. La actuación probatoria se llevará a cabo en audiencia. La audiencia se realizará en un solo acto. Los medios de defensa citados en el párrafo anterior se resolverán en la sentencia. Por otro lado, la audiencia se realizará en un solo acto y sin interrupción alguna, salvo causas de fuerza mayor. En ella se escuchará al agraviado y al procesado. Si el procesado reconoce espontáneamente su responsabilidad y no se estima necesario la actuación de otras diligencias, el juez dicta de inmediato la sentencia que corresponda, señalando la pena y la reparación civil. Cuando el procesado no reconozca su responsabilidad, o fueren necesarias otras diligencias, el juez de paz letrado actuará la prueba ofrecida de inmediato; recibidos los alegatos y sin más dilación será dictada la sentencia. En el caso que en el proceso sean necesarias la realización de otras diligencias, la instrucción no podrá exceder de veinte días, salvo prórroga excepcional hasta de diez días adicionales. Al término de estos plazos se citará para audiencia de lectura de sentencia. En ambos casos, el juez notificará al procesado para que comparezca en la fecha que señale, bajo apercibimiento de ser conducido de grado o fuerza. La sentencia es susceptible de apelación dentro del plazo de un día de efectuada la lectura de sentencia. Los autos serán elevados en el día al juez especializado en lo penal correspondiente. Recibida la apelación, el juez especializado en lo penal señalará fecha para la vista de la causa dentro de los cinco días de recibidos los autos. Los abogados defensores presentarán por escrito los alegatos que estimen convenientes, sin perjuicio del informe oral que puedan realizar en la vista de la causa. Realizada la vista de la causa, el juez resolverá en el plazo improrrogable de tres días.

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Finalmente, la citada norma indica que en cualquier estado de la causa, hasta antes de dictada la resolución de segunda instancia, el agraviado puede desistirse o transigir, con lo que se dará por fenecido el proceso

V. Normativa aplicable En el CPP de 2004 el proceso por faltas está previsto en los artículos 482 al 487.

VI. Competencia Según el artículo 482 del CPP de 2004 los jueces de paz letrados conocerán de los procesos por faltas. Sin embargo, en forma excepcional, en los lugares donde no exista juez de paz letrado, conocerán de este proceso los jueces de paz. para ello, las respectivas cortes superiores fijarán anualmente los juzgados de paz que pueden conocer de los procesos por faltas. En materia de recursos impugnatorios, el recurso de apelación contra las sentencias es de conocimiento del juez penal. Por otro lado, no se permite la participación del Ministerio Público en el proceso de faltas; situación que no ocurre en la legislación comparada. Así, en España, la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite la intervención del fiscal en los procedimientos donde la acción se inicie de oficio (faltas contra la vida, el cuerpo y la salud, por ejemplo). Igualmente, el Código Procesal Penal de Uruguay permite la intervención del fiscal en el juicio. El Código Procesal Penal de Chile, al ocuparse de las faltas como proceso simplificado, permite la activa participación del fiscal en el proceso por faltas.

VII. Iniciación Tomando en cuenta el artículo 483 del CPP de 2004, la persona ofendida por una falta puede denunciar su comisión ante la Policía o dirigirse directamente al juez comunicando el hecho, constituyéndose en querellante particular.

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En este último supuesto, si el juez considera que el hecho constituye falta y la acción penal no ha prescrito, siempre que estime indispensable una indagación previa al enjuiciamiento, remitirá la denuncia y sus recaudos a la policía para que realice las investigaciones correspondientes. Recibido el informe policial, el juez dictará el auto de citación a juicio siempre que los hechos constituyan falta, la acción penal no haya prescrito y existan fundamentos razonables de su perpetración y de la vinculación del imputado en su comisión. En caso contrario dictará auto archivando las actuaciones. Contra esta resolución procede recurso de apelación ante el juez penal. El auto de citación a juicio puede acordar la celebración inmediata de la audiencia, apenas recibido el informe policial, siempre que estén presentes el imputado y el agraviado, así como sí lo están los demás órganos de prueba pertinentes a la causa o, por el contrario, no ha de resultar imprescindible su convocatoria. También podrá celebrarse inmediatamente el juicio si el imputado ha reconocido haber cometido la falta que se le atribuye. De no ser posible la celebración inmediata de la audiencia, en el auto se fijará la fecha más próxima de instalación del juicio, convocándose al imputado, al agraviado y a los testigos que corresponda.

VIII. Audiencia Según el artículo 484 del CPP de 2004 la audiencia se instalará con la presencia del imputado y su defensor, y de ser el caso, con la concurrencia del querellante y su defensor. Si el imputado no tiene abogado se le nombrará uno de oficio, salvo que en el lugar del juicio no existan abogados o estos resulten manifiestamente insuficientes. Las partes también podrán asistir acompañados de los medios probatorios que pretendan hacer valer. Acto seguido el juez efectuará una breve relación de los cargos que aparecen del informe policial o de la querella. Cuando se encontrare presente el agraviado, el juez instará una posible conciliación y la celebración de un acuerdo de reparación de ser el caso. Si se produce, se homologará la conciliación o el acuerdo, dando por concluida las actuaciones.

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De no ser posible una conciliación o la celebración de un acuerdo, se preguntará al imputado si admite su culpabilidad. Si lo hace, y no fueran necesarios otros actos de prueba, el juez dará por concluido el debate y dictará inmediatamente la sentencia correspondiente. La sentencia puede pronunciarse verbalmente y su protocolización por escrito se realizará en el plazo de dos días. Por otro lado, el imputado no admite los cargos, de inmediato se le interrogará, luego se hará lo propio con la persona ofendida si está presente y, seguidamente, se recibirán las pruebas admitidas y las que han presentado las partes, siguiendo las reglas ordinarias, adecuadas a la brevedad y simpleza del proceso por faltas. La audiencia constará de una sola sesión. Solo podrá suspenderse por un plazo no mayor de tres días, de oficio o a pedido de parte, cuando resulte imprescindible la actuación de algún medio probatorio. Transcurrido el plazo, el juicio deberá proseguir conforme a las reglas generales, aun a falta del testigo o perito requerido. Escuchados los alegatos orales, el juez dictará sentencia en ese acto o dentro del tercero día de su culminación sin más dilación.

IX. Medidas de coerción Tomando en cuenta el artículo 485 del CPP de 2004 el juez solo podrá dictar mandato de comparecencia sin restricciones contra el imputado. Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia, podrá hacérsele comparecer por medio de la fuerza pública, y si fuera necesario se ordenará la prisión preventiva hasta que se realice y culmine la audiencia, la cual se celebrará inmediatamente.

X. Recurso de apelación Según el artículo 486 del CPP de 2004 contra la sentencia procede recurso de apelación. En ese sentido, los autos serán elevados en el día al juez penal. Recibida la apelación, el juez penal resolverá en el plazo improrrogable de diez días, por el solo mérito de lo actuado, si es que el recurrente no 179



expresa la necesidad de una concreta actuación probatoria, en cuyo caso se procederá conforme a las reglas comunes, en cuanto se adecuen a su brevedad y simpleza. Asimismo, los abogados defensores presentarán por escrito los alegatos que estimen, sin perjuicio del informe oral que puedan realizar en la vista de la causa, la que se designará dentro de los veinte días de recibos los autos. Contra la sentencia del juez penal no procede recurso alguno. Su ejecución corresponderá al juez que dictó la sentencia de primera instancia.

XI. Desistimiento o transacción Tomando en cuenta el artículo 487 del CPP, en cualquier estado de la causa, el agraviado o querellante puede desistirse o transigir, con lo que se dará por fenecido el proceso.

XII. Esquema procedimental de las faltas Policía Comunicación de la presunta comisión de una falta

Paz letrado Juez Paz

Investigación e informe policial

Auto de citación a juicio

Audiencia

Sentencia

Apelación

Sentencia de vista emitida por el juzgado penal

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Anexo Acuerdo Plenario Nº 5-2009/CJ-116 Fundamento : Artículo 116 TUO LOPJ Asunto

: Proceso de terminación anticipada: Aspectos esenciales

Lima, trece de noviembre de dos mil nueve Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:

ACUERDO PLENARIO I.

Antecedentes

1. Las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización del Presidente del Poder Judicial, mediante Resolución Administrativa número 221-2009-P-PJ, del 5 de agosto de 2009, con el apoyo del Centro de Investigaciones Judiciales, acordaron realizar el V Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial –en adelante, LOPJ–, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal.

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2. Para estos efectos se realizaron varios encuentros previos con los Secretarios, Relatores y Secretarios de Confianza de las Salas de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia y tres reuniones preparatorias sucesivas con los señores Jueces Supremos de lo Penal a fin de delimitar el ámbito de las materias que debían abordarse, luego de una previa revisión de los asuntos jurisdiccionales a su cargo y de una atenta valoración de las preocupaciones de la judicatura nacional. Con el concurso de la Secretaría Técnica, luego de los debates correspondientes, se estableció el día de la fecha para la realización del V Pleno Jurisdiccional Penal, aprobado por Resolución Administrativa número 286-2009-P-PJ, del 12 de octubre de 2009, y se definieron los temas, de Derecho Penal y Procesal Penal, que integrarían el objeto de los Acuerdos Plenarios. De igual manera se designó a los señores Jueces Supremos encargados de preparar las bases de la discusión de cada punto sometido a deliberación y de elaborar el proyecto de decisión. Además, se estableció que el Juez Supremo designado sería el ponente del tema respectivo en la sesión plenaria y encargado de redactar el Acuerdo Plenario correspondiente. 3. En el presente caso, el Pleno decidió tomar como referencia las distintas resoluciones de los Tribunales Superiores y Ejecutorias Supremas que analizan y deciden sobre diversos aspectos del proceso especial de terminación anticipada. En concreto, sobre su viabilidad en la etapa intermedia del proceso común u ordinario, la posibilidad de emitir sentencia absolutoria a pesar de existir un acuerdo entre las partes, los criterios para determinar la aplicación del beneficio de rebaja de un sexto sobre la pena, los alcances de la aplicación de la atenuación excepcional por confesión sincera, y la procedencia y alcances, en su caso, de la apelación del auto que desaprueba el acuerdo de terminación anticipada y de la sentencia anticipada. 4. En cumplimiento de lo debatido y acordado en las reuniones preparatorias se determinó que en la sesión plenaria se procedería conforme a lo dispuesto en el artículo 116 de la LOPJ, que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la finalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. En atención a la complejidad y singulares características del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en las diversas Ejecutorias Supremas que se invocaron como base de la discusión, se decidió redactar el presente Acuerdo Plenario e incorporar con la amplitud necesaria los fundamentos jurídicos correspondientes para configurar una doctrina legal que responda a las preocupaciones anteriormente expuestas. Asimismo, se resolvió decretar su carácter de precedente vinculante, en concordancia con la función de unificación 184



jurisprudencial que le corresponde a la Corte Suprema de Justicia como cabeza y máxima instancia jurisdiccional del Poder Judicial. 5. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo Plenario. Se ratificó como ponente al señor Neyra Flores, quien, con la intervención del señor San Martín Castro, expresa el parecer del Pleno.

II. Fundamentos jurídicos § 1. Naturaleza jurídica del proceso de terminación anticipada 6. La terminación anticipada es un proceso penal especial y, además, una forma de simplificación procesal, que se sustenta en el principio del consenso. Es, además, uno de los exponentes de la justicia penal negociada. Su regulación, en sus aspectos esenciales, está suficientemente desarrollada en el Libro V, Sección V, artículos 468/471, del Nuevo Código Procesal Penal –en adelante, NCPP–. Frente al proceso común del NCPP y el ordinario e incluso el sumario del antiguo sistema procesal penal, que sigue las pautas del antiguo Código de Procedimientos Penales –en adelante, ACPP–, se erige en un proceso penal autónomo, no es una mera incidencia o un proceso auxiliar dependiente de aquel. Por tanto, la regla hermenéutica que es del caso utilizar será aquella que establece la aplicación supletoria del proceso común u ordinario siempre que exista un vacío normativo, en tanto en cuanto la norma objeto de integración jurídica no vulnere los principios que sustentan el proceso de terminación anticipada o las disposiciones y su estructura procesal.

§ 2. El tratamiento legal del proceso de terminación anticipada en el NCPP 7. El proceso de terminación anticipada importa la aceptación de responsabilidad por parte del imputado respecto del hecho punible objeto del proceso penal y la posibilidad de negociación acerca de las circunstancias del hecho punible, la pena, la reparación civil y las consecuencias accesorias. Así fluye de lo dispuesto en el artículo 468. 4 y 5 NCPP. Al haberse regulado para todo tipo de delitos –ámbito de aplicación general– y sometido sus reglas a una pauta unitaria, es obvio que, por razones de coherencia normativa y de primacía de la ley posterior que reemplaza un instituto legal determinado, las 185



disposiciones del NCPP han venido a reemplazar a las disposiciones procesales penales especiales, tales como las Leyes número 26320 y 28008. Sin embargo, en el caso de los delitos aduaneros –Ley número 28008–, las normas de contenido relevantemente penal material y las reglas procesales específicas vinculadas a las primeras y al modo como se han regulado estos delitos siguen rigiendo, tal es el caso de los literales c), d) y e), y los cinco párrafos finales del artículo 20. 8. El proceso de terminación anticipada atraviesa diversas etapas o fases, que van desde la calificación de la solicitud de terminación anticipada –sin que para ello o para la continuación del referido proceso corresponda realizar diligencia preliminar alguna o tomar una declaración al imputado– [fase inicial], hasta la realización de la audiencia respectiva [fase principal] y la consecuente emisión de la decisión resolutoria correspondiente: auto desaprobatorio del acuerdo o sentencia anticipada [fase decisoria]. Es claro, por lo demás, que la audiencia preparatoria es privada, cuya justificación estriba en que es consecuencia del carácter de publicidad relativa de la investigación preparatoria y constituye, desde la perspectiva del imputado, uno de los efectos benéficos de este proceso especial, quien apunta a que su caso no se ventile públicamente. Es condición de la realización de la citada audiencia que la solicitud de terminación anticipada pase el examen judicial de admisibilidad y procedencia. Además, el juez ha de revisar si el imputado tiene debido conocimiento de los alcances y consecuencia del acuerdo al que puede llegar –es, precisamente, el segundo paso de la audiencia, inmediatamente después de la presentación de los cargos por la fiscalía–. El consentimiento del imputado, visto el carácter dispositivo de la pretensión o los efectos que entraña, ha de ser libre, voluntario –sin presiones o amenazas–, informado, prestado con el auxilio de un abogado defensor y con pleno conocimiento de lo que hace o deja de hacer y a lo que se somete una vez que acepta el acuerdo. 9. Si es que las partes arriban a un acuerdo –que tiene como presupuesto la afirmación de la responsabilidad penal del imputado y, como condición, la precisión de las consecuencias jurídico-penales y civiles correspondientes, en perfecta armonía con el principio de legalidad–, corresponde al juez en ejercicio de su potestad jurisdiccional llevar a cabo los pertinentes controles acerca de la legalidad del acuerdo y de la razonabilidad de la pena. 10. El control de legalidad del acuerdo se expresa en tres planos diferentes: 186



A. El ámbito de la tipicidad o calificación jurídico-penal, con relación a los hechos objeto de la causa y a las circunstancias que rodean al hecho punible. B. El ámbito de la legalidad de la pena y, en su caso, a su correspondencia con los parámetros, mínimo y máximo, que fluyen del tipo legal aplicado y de las circunstancias modificativas de la responsabilidad –esto es, lo que se denomina “pena básica”–. También el juicio de legalidad alcanza al respeto de los ámbitos legalmente definidos de la reparación civil –siendo del caso resaltar que en este extremo prima por completo la disposición sobre el objeto civil– y de las consecuencias accesorias. C. La exigencia de una suficiente actividad indiciaria. Ello implica que las actuaciones o diligencias de la investigación permitan concluir que existe base suficiente –probabilidad delictiva– (i) de la comisión de los hechos imputados y de su vinculación con el imputado, y (ii) que están presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad. 11. El control de la razonabilidad de la pena está centrado en el examen del quantum de la pena y de la reparación civil objeto del acuerdo. El juez ha de realizar una valoración que evite que se vulnere, por exceso o por defecto, el principio de proporcionalidad, se lesione la finalidad de la pena o se afecte indebidamente los derechos e intereses legítimos de la víctima. Por consiguiente, solo podrá rechazar el acuerdo si de modo palmario o evidente se estipula una pena o una reparación civil evidentemente desproporcionada o que en el caso de la pena se lesione ostensiblemente el principio preventivo. 12. El análisis que corresponde al juez penal para homologar el acuerdo que le presentan las partes procesales concernidas es ciertamente distinto a la valoración y examen jurídico-penal que hace el juez en el proceso común luego del juicio oral. En este último el juez aprecia y valora los actos de prueba y puede aplicar criterios como el in dubio pro reo para absolver al imputado, lo que en cierta medida no es posible en el proceso de terminación anticipada, en atención a los mecanismos reconocidos para su conformación sobre la base del consenso procesal. Es claro, atento a lo expuesto, que el juez debe desaprobar el acuerdo si advierte la inexistencia de los hechos, la atipicidad de la conducta atribuida u otra situación similar. Lo correcto en estos casos es que, rechazado el acuerdo, los cargos se diluciden en el proceso 187



común. Es un contrasentido, en atención al ámbito del control jurisdiccional del acuerdo, que se busque una absolución o una decisión que resuelva un objeto distinto al juicio sobre la validez y eficacia jurídica del acuerdo objeto de control jurisdiccional.

§ 3. Beneficios en el proceso especial de terminación anticipada 13. La determinación de la pena debe respetar los ámbitos legales referidos tanto a la configuración de la pena básica –definida como la configuración del marco penal establecido por el tipo legal y las diferentes normas que contienen las circunstancias modificativas de la responsabilidad genérica, sean agravantes y/o atenuantes–, como al establecimiento de la pena concreta o final –que es el resultado de la aplicación de los factores de individualización estipulados en los artículos 45 y 46 del Código Penal, siempre dentro del marco penal fijado por la pena básica y a partir de criterios referidos al grado de injusto y el grado de culpabilidad–. El acuerdo deberá determinar la pena concreta o final consensuada, cuyo examen, bajo las pautas señaladas líneas arriba –juicios de legalidad y razonabilidad de la pena–, corresponde realizar al juez. 14. El artículo 471 del NCPP estipula una reducción adicional acumulable de la pena de una sexta parte. Cabe puntualizar que la última frase del citado dispositivo legal precisa que el beneficio en cuestión es adicional y se acumulará al que reciba por confesión. Esta última es una circunstancia modificativa de la responsabilidad de carácter genérico y excepcional, en tanto permite disminuir la pena hasta en una tercera parte por debajo del mínimo legal (artículo 161 del NCPP), que lo que hace es redefinir el marco penal correspondiente, de ahí que es lógica la disposición procesal que la diferencia del beneficio por el acogimiento a la terminación anticipada y, por tanto, no encuentra obstáculo a su acumulación. Ahora bien, la aplicación del beneficio de una reducción de una sexta parte se refiere a la pena concreta o final. Sobre esta, una vez definida, es que ha de operar la reducción en una sexta parte –es una pauta de disminución fija y automática, es decir, tasada–. El acuerdo podrá consignarla, pero en todo caso siempre diferenciándola de la pena concreta y final, del resultado final como consecuencia del beneficio aludido, a efecto de que el juez pueda definir con seguridad y acierto la realidad del beneficio premial y su exacta dimensión.

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§ 4. Recursos en el proceso especial de terminación anticipada 15. Uno de los principios que regulan el régimen jurídico de los recursos es el de taxatividad, que estipula que la admisión de todo recurso está condicionada a que se encuentre taxativa o expresamente previsto en la ley. Integra el presupuesto procesal objetivo del recurso. En este sentido, cada recurso tiene su propia regulación, pues está diseñado para cada situación específica, en cuya virtud no se admite un recurso cuando corresponde otro, lo que es propio del principio de singularidad. El gravamen o agravio integra el presupuesto procesal de carácter subjetivo del recurso. La admisión de un recurso está condicionada a que perjudique el derecho o interés legítimo de la parte procesal concernida o impugnante. Esta, como consecuencia del principio dispositivo –eje esencial del sistema de recursos en toda clase de procesos jurisdiccionales–, debe demostrar argumentalmente el perjuicio o agravio sufrido por la resolución que impugna y el recurso ha de presentarse como el remedio capaz de excluir el perjuicio invocado, que debe provenir de la parte resolutiva de la resolución judicial. 16. El artículo 468.7 NCPP prescribe que la sentencia anticipada, aprobatoria del acuerdo, puede ser apelada por los demás sujetos procesales –se entiende fuera del fiscal y del imputado, en tanto en cuanto, respecto de estos últimos, la sentencia anticipada respete los límites del acuerdo–. Esta norma no se ha pronunciado acerca de la posibilidad de apelación u otro recurso contra el auto que desaprueba el acuerdo. Sin embargo, es de tener en consideración la regla general establecida por el artículo 416.1 NCPP, que determina como objeto impugnable en apelación los autos que ponga fin al procedimiento o a la instancia –literal b)– o, en su caso, los que causen gravamen irreparable –literal e)–. No cabe duda de la pertinencia de la aplicación de la regla general del artículo 416.1.b) y e) NCPP, pues la desaprobación del acuerdo tiene como efecto la culminación del proceso de terminación anticipada y, además, causa un gravamen irreparable porque cancela la vía consensuada y evita la aplicación del beneficio premial. Entender que no es así, por lo demás, vulneraría el derecho a la tutela jurisdiccional en la medida que uno de los elementos que integra su contenido constitucionalmente protegido es el acceso a los recursos legalmente previstos, así como infringiría el debido proceso en el ámbito del derecho al recurso –pluralidad de la instancia– respecto de las decisiones que causan estado.

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§ 5. Proceso de terminación anticipada y etapa intermedia del proceso común 17. Dentro de la estructura del proceso común, la etapa intermedia es imprescindible. Una de las funciones más importantes que debe cumplir es el control de los resultados de la investigación preparatoria, para lo cual ha de examinar el mérito de la acusación fiscal y los recaudos de la causa con el fin de decidir si procede o no abrir el juicio oral, el procedimiento principal. El proceso de terminación anticipada no guarda correspondencia con el proceso común. Es un proceso especial sujeto a sus propias reglas de iniciación y con una estructura singular –etapas propias y actuaciones singulares no equiparables con el proceso común, basado en el principio estructural de contradicción y no en el de consenso que informa al primero–. Además, el proceso de terminación anticipada se insta después de expedida la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria y hasta antes de formularse la acusación fiscal (artículo 468.1 NCPP) y la audiencia especial y privada está sometida a determinadas pautas y ritos, muy distintos a los que rigen la audiencia de control de la acusación, acto de postulación que, a mayor abundamiento, no existe en la terminación anticipada. 18. El artículo 350.1.e) NCPP autoriza a las partes procesales, distintas del fiscal, instar la aplicación, si fuere el caso, de un criterio de oportunidad, entendido en sentido amplio. Se discute si esta norma permitiría que en sede de etapa intermedia se instaure el proceso de terminación anticipada, bajo el entendido de que este último expresa un criterio de oportunidad procesal. Ya se ha dejado sentado las diferencias sustantivas entre el proceso especial de terminación anticipada y la etapa intermedia del proceso común. El primero tiene como eje el principio del consenso y una de sus funciones es la de servir a la celeridad procesal, mientras que la segunda tiene como elemento nuclear el principio de contradicción y el cuestionamiento –en la medida de lo posible y como alternativa más fuerte de la potestad de control de la legalidad de que está investido el órgano jurisdiccional– de la pretensión punitiva del Ministerio Público. El objeto del principio de oportunidad, entonces, es aquel que busca, en clave material, la dispensa de pena o una respuesta distinta de la reacción punitiva propia del sistema de sanciones del Código Penal, y, como tal, según nuestras normas procesales, solo 190



puede estar destinada a la aplicación de los supuestos o “criterios” contemplados en el artículo 2 NCPP. Los mecanismos alternativos que buscan respuestas basadas en la idea del consenso (terminación anticipada, conformidad procesal y colaboración eficaz), por su propia especificidad y singularidad, unido a los controles jurisdiccionales que corresponde realizar, están sometidos a un procedimiento determinado, que no tiene las características, alcances y metodología de la audiencia preliminar de control de la acusación. Por otro lado, es de acotar que cuando el citado artículo 350.1.e) NCPP prescribe que en la etapa intermedia se puede aplicar un criterio de oportunidad, tal referencia, sistemáticamente, solo remite al artículo 2 NCPP. La confusión se debe a que el antecedente directo del principio de oportunidad es el artículo 230 del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, que denomina a este dispositivo “criterios de oportunidad”, los cuales, como se observa de su tenor, son los supuestos previstos en el mencionado artículo 2 del NCPP. 19. A mayor abundamiento, la incorporación del proceso de terminación anticipada en la etapa intermedia del proceso común no solo desnaturaliza su regulación propia y naturaleza jurídica, sino que tergiversa otro eje de su reconocimiento en el proceso penal nacional: la función de acortar los tiempos procesales y evitar las etapas procesales comunes intermedia y de enjuiciamiento, precisamente uno de los fundamentos que permite el beneficio premial de reducción de la pena de una sexta parte. Si se incoa en sede de etapa intermedia no podría aplicarse, en sus propios términos, el artículo 471 NCPP por no cumplir su finalidad político criminal. 20. La audiencia preliminar de control de la acusación no está diseñada para concretar la terminación anticipada del proceso, pues en la primera solo es obligatoria la asistencia del fiscal y el defensor del acusado, mientras que la audiencia de terminación anticipada se instalará con la asistencia obligatoria del fiscal y del imputado y su abogado defensor. En caso de que no concurra el acusado concernido o los otros si fueran causas complejas o seguidas contra varios encausados, sería imposible desarrollar la audiencia de terminación anticipada. Su aceptación obligaría a fijar otra audiencia, con serio desmedro del principio de aceleramiento procesal. Desde la perspectiva de los demás sujetos procesales también se producen inconvenientes. Al no ser obligatoria la presencia de ellos no se podrían oponer a la realización de esta audiencia, pues como señala el artículo 468.3 NCPP el requerimiento fiscal o la solicitud 191



del imputado será puesta en conocimiento de todas las partes por el plazo de cinco días, quienes se pronunciarán acerca de la procedencia del proceso de terminación anticipada y, en su caso, formular sus pretensiones. Empero, al aplicar la terminación anticipada en la etapa intermedia tal trámite, indispensable, no será posible. 21. De lo expuesto en los párrafos anteriores se colige que la incorporación pretoriana de la terminación anticipada en la etapa intermedia afecta gravemente el principio estructural de contradicción procesal, reconocido en el artículo I.1 del Título Preliminar NCPP, comprendido a su vez en la garantía de defensa procesal reconocida en el artículo 139.14 de la Constitución, desarrollada en el artículo IX del Título Preliminar NCPP. El indicado principio y la garantía procesal aludida integran el programa procesal penal de la Constitución, que podrían afectarse seriamente si se permite tan insólito proceder, ausente de base legislativa y sustento jurídico procesal.

III. Decisión 22. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, por unanimidad, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; ACORDARON: 23. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 7 al 21. 24. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116 del estatuto orgánico. 25. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano. Hágase saber. SS. GONZALES CAMPOS; SAN MARTÍN CASTRO; LECAROS CORNEJO; PRADO SALDARRIAGA; RODRÍGUEZ TINEO; VALDEZ ROCA; BARRIENTOS PEÑA; BIAGGI GÓMEZ; MOLINA ORDÓÑEZ; BARRIOS ALVARADO; PRÍNCIPE TRUJILLO; NEYRA FLORES; BARANDIARÁN DEMPWOLF; CALDERÓN CASTILLO; ZEVALLOS SOTO 192



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ÍNDICE GENERAL CAPÍTULO 1

Proceso inmediato I. II. III. IV.

Concepto ............................................................................................. Naturaleza jurídica ............................................................................. Normativa aplicable en el proceso inmediato .................................... Supuestos de procedencia del proceso inmediato .............................. 1. El imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrancia delictiva ..................................................................................... 2. El imputado ha confesado la comisión del delito ...................... 3. Los elementos de convicción acumulados durante las diligencias preliminares son evidentes ...................................... V. El caso especial de pluralidad de imputados .................................... VI. El requerimiento del fiscal ................................................................. 1. La titularidad del Ministerio Público para solicitar el inicio del proceso inmediato ............................................................... 2. La solicitud de inicio del proceso inmediato puede ir acompañada del pedido de imposición de una medida de coerción ..... 3. Momento procesal para presentar el requerimiento de inicio del proceso inmediato ............................................................... VII. Trámite y resolución judicial ............................................................. VIII. El proceso inmediato y su relación con el proceso de terminación anticipada ............................................................................................ IX. Excurso: la acusación directa ............................................................. X. Esquema procedimental del proceso inmediato .................................

11 12 13 13 14 20 25 26 27 27 27 28 32 34 35 39

CAPÍTULO 2

Los procesos por razón de la función pública I. II. III. IV.

Concepto ............................................................................................ Clasificación ...................................................................................... Normativa aplicable ........................................................................... Fundamento: la función pública ......................................................... 1. La Administración Pública ........................................................ 2. Función pública .........................................................................

43 43 44 44 44 49

203



V. Proceso por delitos de función atribuidos a altos funcionarios .......... 1. Antejuicio político ..................................................................... 2. El proceso penal seguido después del antejuicio político.......... 3. Conversión de proceso común al proceso especial .................. 4. Acumulación procesal .............................................................. 5. Esquema procedimental ............................................................ VI. Proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros altos funcionarios ................................................................................ 1. La inmunidad ............................................................................. 2. El proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros altos funcionarios.............................................................. 3. Esquema procedimental ............................................................ VII. Proceso por delitos de función atribuidos a otros funcionarios públicos..... 1. Reglas procesales....................................................................... 2. Esquema procedimental.............................................................

53 53 64 66 66 67 68 68 74 75 76 76 77

CAPÍTULO 3

El proceso de seguridad I. Concepto ............................................................................................. II. Las medidas de seguridad .................................................................. 1. Concepto de medidas de seguridad ........................................... 2. Principios para la aplicación de las medidas de seguridad ....... 3. Las clases de medidas de seguridad .......................................... III. Normativa aplicable al proceso de seguridad ..................................... IV. Instauración del proceso de seguridad ............................................... V. Reglas especiales del proceso de seguridad........................................ VI. Transformación al proceso común ..................................................... VII. Medida de coerción aplicable a un inimputable ................................. VIII. Esquema procedimental del proceso de seguridad .............................

81 81 81 90 96 99 99 100 101 102 103

CAPÍTULO 4

El proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal I. Concepto ............................................................................................ 107 II. Diferencias entre denuncia y querella ................................................ 108

204



III. Normativa aplicable al proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal ............................................................................... IV. Interposición de la querella ................................................................ V. Control de admisibilidad de la querella ............................................. VI. Investigación preliminar ..................................................................... VII. Auto de citación a juicio y audiencia ................................................. VIII. Medidas de coerción personal ........................................................... IX. Abandono y desistimiento ................................................................. X. Muerte o incapacidad del querellante ................................................ XI. Recursos impugnatorios ..................................................................... XII. Publicación o lectura de la sentencia ................................................. XIII. Esquema procedimental del proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal................................................................................

108 109 110 110 111 112 112 113 113 113 114

CAPÍTULO 5

La terminación anticipada del proceso I. Concepto ............................................................................................ II. Antecedentes jurídicos ....................................................................... 1. Plea bargaining ........................................................................ 2. Patteggiamento ......................................................................... 3. Preacuerdos y negociaciones .................................................... III. Naturaleza jurídica ............................................................................. IV. Normativa aplicable ........................................................................... V. Sujetos legitimados para solicitar la terminación anticipada ............. VI. Momento procesal para solicitar la terminación anticipada .............. VII. La solicitud de inicio de la terminación anticipada ........................... VIII. Trámite de la solicitud de inicio de la terminación anticipada ........... IX. La audiencia de terminación anticipada ............................................. X. La sentencia de terminación anticipada .............................................. XI. Proceso de terminación anticipada con pluralidad de hechos punibles e imputados ......................................................................... XII. La declaración inexistente en la terminación anticipada ................... XIII. Reducción adicional acumulable de la pena en la terminación anticipada ...........................................................................................

117 118 119 119 121 121 122 122 123 123 124 124 126 127 129 130

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XIV. Excurso: la terminación anticipada en la audiencia de control de la acusacion fiscal .............................................................................. 130 XV. Esquema procedimental de la terminación anticipada ....................... 132 CAPÍTULO 6

El proceso por colaboración eficaz I. II. III. IV. V.

Concepto ............................................................................................ Objetivo: lucha contra el crimen organizado ..................................... Antecedentes ...................................................................................... Normativa aplicable ........................................................................... El colaborador y el acuerdo de beneficios ......................................... 1. El colaborador............................................................................ 2. Figuras afines al colaborador .................................................... 3. El acuerdo de beneficios ........................................................... VI. Delitos materia del proceso de colaboración eficaz ........................... VII. Procedencia del acuerdo de beneficios en concurso de delitos .......... VIII. Requisitos de la eficacia de la información que proporcione el colaborador ..................................................................................... IX. Los beneficios premiales que puede alcanzar el colaborador ............ X. Sujetos prohibidos por ley de obtener los beneficios de la colaboración eficaz ............................................................................ XI. Diligencias previas a la celebración del acuerdo de beneficios ......... XII. El convenio preparatorio .................................................................... XIII. Las medidas de aseguramiento personal como instrumento para garantizar el éxito de las averiguaciones de la información proporcionada por el colaborador ....................................................... XIV. Diligencias de verificación de la información proporcionada por el colaborador ............................................................................... XV. El acta de colaboracion eficaz ............................................................ XVI. Homologación judicial del acuerdo de colaboracion eficaz ............... 1. La homologación durante la etapa de investigación ................. 2. La homologación durante la etapa de juicio oral ...................... 3. La homologación después que el colaborador ha sido sentenciado......................................................................... XVII. Revocación de los beneficios por colaboración eficaz .......................

206


135 135 138 139 139 139 140 144 144 152 153 153 156 156 157

158 159 160 163 163 165 165 165


XVIII. Mérito de la información y de lo obtenido cuando se rechaza el acuerdo ........................................................................................... 169 XIX. Esquema procidemental de la colaboración eficaz ............................ 170 CAPÍTULO 7

El proceso por faltas I. II. III. V. VI. VII. VIII. IX. X. XI. XII.

Concepto ........................................................................................... Las faltas ........................................................................................... Antecedentes ...................................................................................... Normativa aplicable ........................................................................... Competencia ..................................................................................... Iniciación .......................................................................................... Audiencia........................................................................................... Medidas de coerción ......................................................................... Recurso de apelación ........................................................................ Desistimiento o transacción .............................................................. Esquema procedimental de las faltas .................................................

173 173 175 177 177 177 178 179 179 180 180

ANEXO

Acuerdo Plenario Nº 5-2009/Cj-116 I. II.

Antecedentes ..................................................................................... Fundamentos jurídicos ...................................................................... § 1. Naturaleza jurídica del proceso de terminación anticipada ........ § 2. El tratamiento legal del proceso de terminación anticipada en el NCPP.................................................................................. § 3. Beneficios en el proceso especial de terminación anticipada ..... § 4. Recursos en el proceso especial de terminación anticipada ...... § 5. Proceso de terminación anticipada y etapa intermedia del proceso común ........................................................................... III. Decisión ............................................................................................

183 185 185 185 188 189 190 192

Bibliografía ............................................................................................... 195

207


142415506 PROCEDIMIENTOS ESPECIALES Lo Nuevo de Codigo Procesal Penal de 2004 Gaceta Juridica

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