JUZGADO PENAL DE INVESTIGACION PREPARATORIA DE URUBAMBA Expediente Nro. 266-2011-84-1015-JR-PE-01 Imputado : Xxxxxx Delito : Usurpacion y Daños Agraviado : Yyyyyy y Zzzzzzz Zzzzzzz Juez : Carlos Alberto Gutierrez Gutierrez Huallpa Especialista : Johanna Alexandra Almanza Chevarria
Resolución Nro. 03 Urubamba, treinta de marzo del año dos mil doce. VISTOS y OIDOS, en audiencia pública, el requerimiento de sobreseimiento, solicitado por el señor Fiscal Provincial de la Segunda Fiscalía Provincial de Urubamba ANTECEDENTES: El señor Fiscal Provincial de la Segunda Fiscalía Provincial Penal de Urubamba, ha formalizado investigación en contra de XXXXXX, por la comisión del delito Contra El Patrimonio, en su modalidad de Usurpación, sub tipo, USURPACION y en la modalidad de Daños sub tipo DAÑOS AGRAVADOS, en agravio de Yyyyyy y Zzzzzzz. FUNDAMENTOS DEL REQUERIMIENTO DE SOBRESEIMIENTO La Segunda Fiscalía Provincial Penal de Urubamba, fundamento su requerimiento fiscal en lo siguiente:
Que, los hechos materia de investigación se refieren a que el procesado Xxxxxx en su condición de Presidente de la Comunidad Campesina de Mullacas, ingreso al predio denominado Huacanqui Ccasa ubicado en el Distrito de Maras, Provincia de Urubamba, en fecha 25 de Septiembre del 2008, conjuntamente que los comuneros para abrir un camino peatonal por el medio de dicho inmueble para que tengan acceso rápido y directo los pobladores de la Comunidad y transitar con sus acémilas de carga, de tal forma abrieron un camino peatonal de 2.5 metros de ancho aproximadamente, sin la autorización ni consentimiento de los agraviados, Juana y Yyyyyyquienes son los propietarios y poseedores del referido predio y respecto del delito de daños, cuando el procesado Xxxxxx en compañía de los demás comuneros, estaban realizando los trabajos de apertura del camino peatonal, causaron daños materiales sobre las plantaciones de maíz y talaron árboles de propiedad de los agraviados. Que, respecto del delito de Usurpación Agravada, se ha llegado a establecer que mediante Escritura Pública de fecha 31 de Agosto de 1963 el progenitor de los agraviados, Hipólito Jiménez Florez, cede en calidad de herencia el predio denominado Huaccanqui Fauchi Huaycco", ahora denominado Huaccanqui Ccasa, de una extensión de 8,38 hectáreas ubicado en el Distrito de Maras, Provincia de Urubamba a sus hijos Ambrocio, Juana Francisca, Julián, Silverio, Evaristo, Felicitas y Zzzzzzz, quienes a la fecha son los propietarios del predio. Que, Rrrrrrr, Gobernador del Distrito de Maras, en el certificado de posesión de fecha 05 de Abril del 2011, indica que Evaristo, Bernardina y Zzzzzzz son posesiónanos ancestrales del predio denominado Huaccanqui Fpauchi Huaycco, con una extensión de 8.38 Has., certificación que esta corroborada con la declaración del agraviado Yyyyyyquien expuso
que el referido predio lo están trabajando sus hermanas Bernardina y Zzzzzzz por haberlo adquirido a titulo hereditario destinándolo a trabajos de agricultura porque en esa zona existe bastante agua, versión con la que se evidencia de antemano que el agraviado Yyyyyy no ejerce posesión del referido predio. Que, la procesada en su declaración dijo "que los agraviados no son los directos propietarios sino herederos y nos tratan mal porque su propiedad esta dentro de la Comunidad'.
Que, la persona que ejerce posesión sobre el predio materia de litis es Bernardina Jiménez Baca, como se puede colegir de la declaración del procesado Xxxxxx quien indico que "la señora Bbbbbbbbsí vive en la comunidad de Misminay en su propiedad' y por las declaraciones testimoniales de Rafael Atapáucar Rojas quien indico que "los denunciantes son propietarios del predio Huanccanqui Pfauchi. desde hace años atrás", asimismo de la declaración de Rafael Tinta Duran quien señalo que "su propiedad colinda con la propiedad de Bbbbbbbb", de la declaración de Calixta Huamputupa viuda de Quispe al indicar que "el camino aperturado fue hecho en forma abusiva que perjudica a los señores Rafael y Bernardina", de la diligencia de constatación fiscal de fecha tres de noviembre del dos mil diez, se evidencia que quien está haciendo posesión directa del predio materia de litis es la señora Bbbbbbbb y finalmente, con la declaración de Buenaventura Humilde de Quuillahuaman, quien indicó que "a Zzzzzzz la conoce porque tiene su domicilio en la Urb. San Isidro del Distrito de Cusco donde también tiene su domicilio", en consecuencia es evidente que quien ejerce la posesión
directa del predio no son los denunciantes sino su hermana Bbbbbbbbquien lo está destinando a trabajos de agricultura en productos propios de la región como es el cultivo de maíz. Que, de los elementos de convicción recopilados se infiere razonadamente que la poseedora del predio materia de litis es Bernardina Jiménez Baca, quien ejerce la copropiedad con los denunciantes según el testamento dejado por su padre.
Que, de la denuncia de la poseedora Bernardina Jiménez Baca, del denunciante Evaristo Jiménez Baca, y las declaraciones de los testigos Lidia Duran de Huaman, De laCruz Caballero Salas, Rafael Atapáucar Rojas, Calixta Huaman Huamputupa viuda de Quispe, Buenaventura Humilde Quillahuaman, Silvestre Cusihuaman Accostupa, Mariano Bautista Huaman y Silverio Uchupe Cusihuaman, han señalado en forma uniforme que sobre el predio Huanccanqui Ccasa desde el propietario primigenio, causante de los denunciantes, siempre ha existido un canal de regadío que cruzaba toda la extensión e inclusive abarcaba los predios colindantes de propiedad de Rafael Tinta Duran y Calixta Huaman Huamputupa, y al costado de este había el camino peatonal o de vigilancia del referido canal de regadío, por donde los últimos años los comuneros de la zona se acostumbraban a transitar por que en la parte baja del predio se instalo el Colegio N° 50601 (primaria) y Daniel Estrada Pérez (secundaria). Que, los denunciantes han indicado que el procesado Eugenio Duran Huaman en su condición de Presidente de la Comunidad de Mullacas-Misminay con el apoyo de los comuneros ingresan al predio Huanccanqui Ccasa con la finalidad de ensanchar el camino peatonal que inicialmente servía de camino de vigilancia de la sequía de agua que discurría por la zona, en fecha 26 de Septiembre del 2008 , fecha que no fue precisada por los denunciantes porque hacen su denuncia en forma genérica, sin embargo, se puede colegir que estos hechos ocurrieron en esa fecha por la declaración de Rrrrrrr y del certificaciones
expedidas por esta persona en su condición de Gobernador de Distrito de Maras, quien expreso que el camino peatonal que había en el predio materia de litis fue clausurado el 20 de Septiembre del 2008 por los propietarios de los predios afectados -Yyyyyy, Rafael Tinta Tinta Duran y Calixta Huaman Huamputupa, pero luego lo reabrieron los comuneros de la zona y continuaron transitando, camino que los afectados nuevamente lo hicieron cerrar en forma definitiva con el apoyo de maquinaria pesada alquilada de la Municipalidad de Maras el 24 de Septiembre del 2008, lo que tampoco respetaron los comuneros, reabriéndolo el camino el 26 de Septiembre del 2008 ,fecha desde la cual están haciendo uso como camino peatonal, pero en esta última oportunidad lo han ensanchado de 2.5 metros de ancho aproximadamente, para que puedan transitar con sus animales de carga, sin embargo, ninguno de los denunciantes, ni la poseedora del predio, ni testigo alguno ha detallado como fue el acto de ensanchamiento del camino peatonal, tan solo se han limitado en sindicar sin prueba alguna que el procesado Xxxxxx fue quien entro al predio con el apoyo de los comuneros de la Comunidad de Mullacas Misminay, como prueba de ello se tiene la declaración de la denunciante Zzzzzzz quien indico que "no vio al procesado Xxxxxx en el momento que entro al predio, pero tiene conocimiento por versiones de los pobladores de la zona", versión que no tiene peso probatorio de cargo, mas aun, si no se
ha individualizado al testigo que pudo verlo, lo propio ha sostenido el denunciante Yyyyyy cuando señalo que "unos días después de cerrado el camino peatonal, los pobladores de Mullacas-Misminay lo habían anchado fecha desde la cual están pasando en forma diaria los comuneros con animales de carga", evidenciándose que la sindicación
es contra los comuneros en forma genérica y no contra el procesado en forma específica, ahora bien, lo sindican por el solo hecho de ser presidente de la Comunidad de Mullacas Misminay, empero, esta calificación es falsa toda vez que en el año 2008 quien ejercía la presidencia fue Buenaventura Humilde Quillahuaman y el procesado era Teniente Gobernador del sector de Anccoto conforme lo ha dejado establecido el testigo Buenaventura Humilde de Quillahuaman. Que, si bien existen indicios que el camino peatonal que inicialmente existió sobre el predio fue ensanchado pero no existe prueba alguna que nos permita sostener que el procesado tuvo participación en el ensanchamiento del camino peatonal. Que, para que se configure el delito de usurpación, el sujeto activo del delito debe tener una conducta comisiva de violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza para despojar al poseedor de un bien inmueble, lo que en el presente caso, no se advirtió puesto que no existe elemento probatorio que establezca que el procesado ejerció actos violentos, amenazantes, engañosos ni abuso de la confianza del sujeto pasivo del delito, del tal suerte al no configurarse estos elementos obvjetivos del tipo penal base no puede sostener una acusación. Que, sin embargo, es evidente que sobre la propiedad y/o posesión de la familia Jiménez Baca los comuneros de la Comunidad de Mullacas Misminay han ingresado para ensanchar una camino peatonal con la finalidad de poder tener mayor transitabilidad y acceso inmediato para satisfacer sus necesidades primordiales, vulnerando su derecho real de posesorio y/o propiedad que deben ser resuelto en la vía civil (principio de ultima ratio del derecho penal), tanto mas, que los hechos investigados no esta empañado de violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, en consecuencia nos encontramos dentro de un hecho atípico. Con relación al delito contra el Patrimonio en su modalidad de Daños Agravados.
Se imputa al procesado el haber cometido el delito de Daños en el momento que ingresan al predio materia de litis para ensanchar al camino peatonal, causando daños sobre las plantaciones y árboles que existe en los costados del camino aperturado, al respecto, como ya se indico, de las declaraciones de los denunciantes y Yyyyyy han sindicado al procesado como el autor de los daños producidos en las plantaciones de maíz y árboles de eucalipto en todo el tramo del camino aperturado, sin embargo de las diligencias realizadas no se llego a obtener elementos de prueba que nos permita pensar razonadamente que se ejecutaron estos daños en las plantaciones, no siendo suficiente las declaraciones de los denunciantes que no están aparejadas con otros elementos de prueba, mas aun, si como ya dijimos en los argumentos para el delito de usurpación, la versión de los denunciantes no precisa como han ocurrido los hechos ni han dado a conocer quienes son los testigos que han podido ver los mismos, no se tiene pericia valorativa conforme a lo establecido en el artículo 201.2delNCPP. FUNDAMENTOS DE LA OPOSICIÓN PLANTEADA POR LA PARTE AGRAVIADA. La oposición planteada ha sido fundamentada en lo siguiente: Que, a fojas 04 se tiene el testamento extendido por ante Notario Público de Urubamba, don Guido Ochoa Alvares, de fecha 31 de agosto de 1963, en el que Hipólito Jiménez Florez, instituyó como únicos y universales herederos a los agraviados, por lo que adquirieron en propiedad el terreno denominado Huaccanqui Pfauchi Huaycco.
Que, a fojas 19 se tiene el certificado de posesión otorgado por la Gobernatura de Maras, en fecha 05 de abril del 2011 donde se certifica que los hermanos Evaristo, Bernardina, y Juana xxxxxxx son posesiónanos ancestrales del predio "HUACCANQUI FPAUCHI HUAYCO". Que, el 23 de febrero del 2011, el gobernador de Maras Rrrrrrr constató los daños y el robo de los palos y troncos por parte de los comuneros, dirigidos por el denunciado como presidente de la comunidad, Así mismo el 29 de marzo del 2011, el teniente Gobernador de Maras, ha constatado los daños que aun se pueden observar, los que ascienden a la suma de S/.3910.00 (TRES MIL NOVECIENTOS DIEZ CON 00/100 NUEVOS SOLES), por lo que se encuentra demostrado con pruebas documentales y testimonios los daños que el denunciado aprovechándose de su cargo ha ordenado, dispuesto y permitido. Que, a fojas 20 y 21 se tienen las fotografías donde se pueden apreciarlos daños causados por los trabajos de los miembros de la comunidad, siendo presidente de la misma el denunciado, por lo que se debe de considerar la AUTORÍA MEDIÁTICA en el presente caso. Que, el denunciado en calidad de presidente de la comunidad campesina de Mullacas Misminay, y los comuneros, movidos por las ordenes y los acuerdos de la Asamblea general, le vienen despojando de su propiedad y de su posesión, a través de la apertura de un camino dentro de su propiedad, y que durante la gestión del denunciado se ha ensanchado a mas de tres metros de ancho, causándole daños y destrozos, tanto los comuneros como los semovientes, al transitar por el camino. Que, a fojas 31 a 33 en su declaración el denunciado, reconoce que fue presidente del periodo de enero del 2009 a diciembre del 2010, así también reconoce que en agosto del 2009 se tomo el acuerdo de limpieza de dicho camino, a fojas 34 y 35 Zzzzzzz reconoce que el denunciado el 2010 paso con una tropa de animales, donde causo de manera personal daños en su propiedad, a fojas 40 y 41 en su declaración testimonial Lidia Duran de Huaman afirma que la ampliación del camino fue por orden de la comunidad. Que, a fojas 42 - 45 se tiene el acta de constatación y verificación Fiscal donde se tomo la declaración de De La Cruz Caballero Salas, quien afirma que cuando el denunciado asume la presidencia amplia y ensancha el camino encontrándose árboles cortados, los cuales se encontraban tirados al borde de la acequia, a fj. 54 se tiene el documento a través del cual el gobernador Rrrrrrr afirma que el denunciado en calidad de teniente gobernador encabeza para que los comuneros abrieran el cerco aprovechando la ausencia de los propietarios, ensanchando el camino y produciéndose daños y robo como consecuencia de dicho acto, este mismo gobernador en fecha 24 de septiembre hizo cerrar el camino y los cercos abiertos, pero pasando unos días lo abren nuevamente, ante lo cual se pidió apoyo de la policía nacional y de la municipalidad distrital y con cargadores frontales colocaron piedras grandes en dicha entrada, al día siguiente el denunciado hizo llamar por parlante para que con martillos y combos destrocen las piedras colocadas, corten los árboles y ocasionen los daños ya descritos. Que, a fojas 57 se tiene la declaración del gobernador Roman Goyzueta Palomino en la que indica que tuvo que dar de baja al denunciado en su cargo de Teniente gobernador, debido a que había ordenado y organizado a la población para aperturar el camino antes descrito y que es de propiedad privada, desobedeciendo a su inmediato superior.
Que, a fojas 61, 63 y 65 se tienen las declaraciones testimoniales de los testigos quienes son comuneros de dicho sector, quienes afirman que por dicha propiedad nunca atravesó un camino, y que el lugar donde ahora está el camino desde tiempos ancestrales siempre fue de propiedad de los hermanos Jiménez Baca. En la audiencia de control de sobreseimiento se reservo la emisión de la resolución por el término de ley; en consecuencia el estado del proceso es el de resolverse el requerimiento fiscal de sobreseimiento; y, CONSIDERANDO: 1.
El Artículo 344 del NCPP dispone que: “(…) el Fiscal decidirá en el plazo de quince días si formula sobreseimiento,
siempre que exista base suficiente para ello, o si requiere el sobreseimiento de la causa. 2. El sobreseimiento procede cuando: a) El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele al imputado; b) El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad; c)
La acción penal se ha extinguido; y,
d) No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.
2. En el requerimiento fiscal se indica expresamente que los supuestos en los que se sustenta el sobreseimiento son los establecidos en el artículo 344.2.b (el hecho imputado no es típico)respecto del delito de usurpación y el artículo 344.2.a (el hecho objeto de la causa no se realizo) los que han sido sustentados con los siguientes fundamentos: que, quien ejerce la posesión del inmueble es Bbbbbbbb; que se determino que por el predio de los agraviados siempre transitaban los comuneros de la comunidad por que en la parte baja del predio se instalo el colegio Nro 50601 y Daniel Estrada, que la sindicación es en forma genérica contra los comuneros y no contra el procesado. Que si bien existe indicios de que el camino peatonal fue ensanchado pero no existe prueba alguna que permita sostener que el procesado participo en el ensanchamiento del camino peatonal; que para que se configure el delito de usurpación el sujeto activo del delito debe actuar con violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, lo que en el presente caso no se advirtió, que en la versión de los denunciantes no se precisa como ocurrieron los hechos. 3. SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA BASADA EN EL ARTÍCULO 344.2 LITERAL B DEL NCPP 4. El artículo 344.2 literal b, del NCPP, establece la posibilidad de sobreseer el proceso cuando el hecho objeto de la causa no es típico, teniendo en cuenta que este es el supuesto indicado respecto del delito de usurpación se debe considerar que se estaría invocando que los hechos considerados como usurpación no son típicos; entonces se debe
realizar un reexamen de los hechos materia de investigación para constatar si es que en realidad son o no típicos. 5. Para que se determine el sobreseimiento del proceso basado en el supuesto indicado por el Ministerio Público, debe determinarse que el hecho denunciado es atípico, la fiscalía erradamente presume que el hecho es atípico si es que el hecho denunciado no se subsume dentro del tipo penal indicado en la formalización de investigación, en realidad un hecho es atípico si es que no se subsume dentro de ningún tipo penal preestablecido, por lo tanto no se debe realizar únicamente una revisión de la subsunción de los hechos materia de investigación al tipo penal invocado, sino que se debe revisar si los hechos materia de investigación se adecuan a algún tipo penal preestablecido, si bien aparentemente con ello se violaría el derecho de defensa del procesado al variarse el tipo penal por el que se le investiga, sin embargo esto no es así considerando lo siguiente. 6. El artículo 6º, numeral 1º, inciso b) del NCPP, dispone que la excepción de improcedencia de acción procede cuando el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente. Si se declara fundada, el proceso será sobreseído definitivamente, al respecto el autor nacional Santos Urtecho Benites, indica que, la alusión “que el hecho denunciado no constituya delito”, comprende dos
extremos: 1) que la conducta incriminada no este prevista como delito en el ordenamiento jurídico penal vigente, es decir, la conducta realizada no concuerda con ninguna de las legalmente descritas, no es una falta de adecuación a un tipo existente, sino la ausencia absoluta del tipo, estamos ante un caso de atipicidad absoluta por falta de adecuación directa, y, 2) que el suceso no se adecue a la hipótesis típica de la disposición penal preexistente invocada en la investigación o acusación, esto es, cuando el hecho esta descrito en la ley, pero la conducta adolece de algún elemento allí exigido, se plantea frente a la ausencia de cualquier elemento del tipo: sujetos – activo y pasivo-, conducta – elementos descriptivos, normativos o subjetivos- y objeto – jurídico o material-, estamos ante un caso de atipicidad relativa por falta de adecuación indirecta.
7. Según la fundamentación realizada por el representante del Ministerio Público se estaría invocando la atipicidad relativa de los hechos puesto que, se indica que los hechos materia de investigación no se subsumen dentro del tipo penal invocado en la formalización de investigación, sin embargo expresamente el artículo 344.2 literal b indica que “El hecho imputado no es típico ” Por lo tanto literalmente el supuesto indicado no se refiere al tipo invocado en la formalización sino a la existencia de atipicidad, en consecuencia se refiere a una atipicidad absoluta lo que se entiende también de la interpretación sistemática que se puede realizar considerando lo dispuesto por el artículo 349.2 del NCPP, que indica, “ La acusación sólo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposición de formalización de la Investigación Preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica.”
8. Entonces no solo se debe analizar si la conducta denunciada se adecua al tipo penal descrito en el artículo 202.2 del Código Penal sino que también es necesario analizar si se adecua a algún otro tipo penal u otra modalidad del tipo penal genérico de usurpación. 9. En la formalización de investigación preparatoria se indica que los hechos se adecuan al tipo penal establecido en el artículo 202.2 concordado con el artículo 204.2, sin embargo conforme se ha determinado anteriormente se debe revisar si el hecho no puede subsumirse en algún tipo penal.
10.
El Artículo 202 del CP, dispone que, Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años: 1.- El que, para apropiarse de todo o parte de un inmueble, destruye o altera los linderos del mismo. 2.- El que, por violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza despoja a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real. 3.- El que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble."
11. Los hechos materia de investigación según la formalización de investigación se refieren a que, “el predio denominado Huacanqui Ccasa ubicado en el Distrito de Maras,
Provincia de Urubamba, el cual tiene una extensión de 8.38 hectáreas, de propiedad de los hermanos Jiménez Baca, entre ellos los agraviados Evaristo y Zzzzzzz, quienes lo destinan para agricultura desde muchos años atrás y que por el lado sur colinda con la comunidad de Mullacas Misminay, quienes el 25 de setiembre del 2008 encabezando por el procesado Xxxxxx, procedieron a aperturar un camino peatonal y para acémilas de 2,5 metros de ancho aproximadamente por el medio de la propiedad privada de los agraviados sin su autorización ni consentimiento fecha desde la cual lo están destinando exclusivamente para que los comuneros de Mullacas transiten diariamente con sus animales. Para la apertura de este camino peatonal el procesado conjuntamente que los comuneros causaron daños materiales tanto en el predio en su estructura como en las plantaciones de maíz y otros como en los árboles de eucalipto que tienen en este lugar.”
12. En principio el Juzgado no considera que en los hechos materia de investigación descritos en la formalización de investigación no se hayan identificado la violencia como forma de ejecución del despojo, puesto que en los hechos materia de investigación se indica que “Para la apertura de este camino peatonal el procesado conjuntamente que los comuneros causaron daños materiales tanto en el predio en su estructura como en las plantaciones de maíz y otros como en los árboles de eucalipto que tienen en este lugar” de
lo que se puede establecer que al haber utilizado distintas herramientas las que produjeron daños en el inmueble se ha utilizado violencia contra la cosa, tanto es así que produjeron daños; por lo tanto no se puede establecer que en los hechos materia de investigación no se ha identificado la violencia. 13. Si bien, no se ha identificado violencia contra la persona, sin embargo como se detalla anteriormente si existe violencia contra la cosa, si bien existe una polémica respecto de si para la configuración del delito de usurpación se requiere violencia contra la persona o es suficiente la violencia contra la cosa al respecto se debe indicar que, La posición que sustenta que debe existir violencia sobre la persona indica básicamente que, i) el bien jurídico tutelado por el delito viene a ser la posesión (y no la propiedad), figura penal que en su afectación se encuentra protegida a través del derecho civil mediante los interdictos y las acciones posesorias, por consiguiente estando al principio del derecho penal de mínima intervención su protección en la vía penal únicamente se produciría en caso de que la
violencia recaiga en las personas y en caso de que esta recaiga sobre las cosas la vía civil se encontraría expedita; ii) Conforme al principio de mínima intervención, el derecho penal resuelve el conflicto en caso de que la afectación del bien jurídico sea grave, en el caso, la gravedad estaría constituida en el caso que el despojo en el delito de usurpación se produzca mediando violencia en la integridad de la persona y no en las cosas; iii) Por último, teniendo en cuenta el principio descrito, se debe verificar que el derecho no haya establecido otros medios diferentes a la vía penal de protección menos gravosos para la persona, en el caso del delito de usurpación mediando violencia contra las cosas, queda claro que la vía civil resulta la menos gravosa para tutelar el derecho del agraviado, no así, la vía penal que al culminar el proceso de ser el caso impondrá una sanción que afectará la libertad del ser humano, por tanto resulta la más gravosa, posición ala que al parecer se alinea el criterio de la fiscalía aunque no lo dice expresamente. 14. Sin embargo se debe considerar que no solo existe una posición de la doctrina que sustenta que solo es necesaria la violencia contra la cosa sino que inclusive en plenos regionales como el realizado en el Distrito Judicial de Moquegua el 2005 se aprobó por mayoría, que cuando la violencia se produce sobre la persona del agraviado es clara la existencia de la fuerza empleada por el agente para doblegar a la víctima. Sin embargo, admite que la violencia también puede darse sobre las cosas que posee la víctima aun cuando en el momento del despojo este no se encuentre presente, pues la violencia en estos casos está constituida por los actos que realice el agente para evitar que la víctima recobre su posesión, aún cuando éstos consistan en la intimidación o la amenaza y sostener lo contrario equivaldría a que el agente busque el momento propicio en que la víctima no se encuentre presente para realizar el acto de desposesión con lo cual se produciría la impunidad permanente del delito, además se debe considerar que el artículo 204.3 del CP establece como agravante que “el inmueble este reservado para fines habitacionales” lo que
significa que una agravante es que el inmueble en alguna forma este habitado y si se exige que deba existir violencia contra la persona prácticamente el tipo penal se remitiría a la usurpación de viviendas habitadas por que solo en esa forma podría existir violencia contra la persona, negándose la posibilidad de que se pueda configurar la agravante referida o estableciéndose como tipo base el supuesto establecido en la agravante; en nuestra realidad los inmuebles no solo son destinados a la vivienda si no que también pueden ser dedicados a alguna actividad económica como la agricultura e inclusive el pastoreo por lo tanto no necesariamente están ocupados en todo momento para que puedan éstas evitar los actos de usurpación y generarse violencia contra las personas, por lo tanto se debe admitir la violencia contra la cosa para la configuración del delito de usurpación cuando el sujeto activo hace uso de la fuerza para vencer candados o destruir cercos para lograr despojar de la posesión al agraviado de inmuebles que sean destinados a la agricultura u otra actividad y en los que no necesariamente residan los propietarios en forma permanente lo contrario impulsaría a que las personas busquen el momento indicado, cuando no se encuentre ninguna persona en el inmueble para realizar actos de desposesión esperando o buscando que esta conducta sea atípica. 15. Analizando si el tipo penal puede ser subsumido en otro tipo penal se debe considerar las distintas modalidades del delito de usurpación como son, apropiarse de todo o parte de un inmueble, destruyendo o alterando los linderos del mismo y el que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble.
16.
Respecto de la modalidad indicada como apropiarse de todo o parte de un inmueble,
destruyendo o alterando los linderos del mismo; se debe considerara que en la investigación se ha logrado determinar, conforme el propio fiscal ha indicado en su requerimiento, con la declaración del gobernador
Rrrrrrr y las certificaciones expedidas por él, quien expreso que el camino peatonal que había en el predio materia de litis fue clausurado el 20 de Septiembre del 2008 por los propietarios de los predios afectados -Yyyyyy, Rafael Tinta Tinta Duran y Calixta Huaman Huamputupa, pero luego lo reaperturaron los comuneros de la zona y continuaron transitando, camino que los afectados nuevamente lo hicieron cerrar en forma definitiva con el apoyo de maquinaria pesada alquilada de la Municipalidad de Maras el 24 de Septiembre del 2008, lo que tampoco respetaron los comuneros, reaperturándolo el camino el 26 de Septiembre del 2008 , fecha desde la cual están haciendo uso como camino peatonal, pero en esta última oportunidad lo han ensanchado de 2.5 metros de ancho aproximadamente, para que puedan transitar con sus animales de carga; entonces se puede determinar que el lindero constituido por el cerco que los agraviados repusieron el 20 y 24 de setiembre del 2008, fue destruido o alterado apropiándose de esa forma de una parte del inmueble; en consecuencia los hechos investigados podrían ser subsumidos en esta modalidad. Respecto de la modalidad establecida en el numeral 3 del artículo 202 del CP, el que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble. Se puede considerar que los pobladores encabezados o instigados por el procesado vienen utilizando el camino peatonal ensanchado por ellos, perturbando en esa forma la posesión de los agraviados, actos de perturbación que obviamente se realizan mediante amenaza puesto que los comuneros instigados por el procesado al utilizar el camino lo hacen valiéndose del hecho de que ya en dos oportunidades anteriores mediante la fuerza abrieron el camino cerrado y obviamente se entiende que existe la amenaza en contra de los agraviados de que en caso se opongan al tránsito de los comuneros estos ejercerán la violencia para restituir nuevamente el camino peatonal conforme anteriormente lo hicieron, entonces también puede ser subsumido los hechos materia de investigación en esta modalidad. 17.
18. Finalmente, también existe la posibilidad de que la Fiscalía pueda señalar, alternativa o subsidiariamente, las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en distintos tipos penales o modalidades del delito de usurpación, para el caso en el que no resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su calificación jurídica principal, a fin de posibilitar la defensa del imputado, conforme dispone el artículo 349.3 del NCPP. 19. En consecuencia, al haberse establecido en los hechos materia de investigación la existencia de violencia sobre la cosa y existir la posibilidad de subsumirse los hechos en las otras modalidades del tipo penal de usurpación no se puede determinar que los hechos materia de investigación son atípicos, entonces no se puede declarar el sobreseimiento del proceso. 20. Por otro lado, el señor fiscal indica que con los recaudos o los elementos de convicción recabados no existe medio probatorio para acreditar la violencia, al respecto se debe aclarar que, distinto es que no exista medios probatorios para acreditar la violencia a que los hechos materia de investigación no sean típicos por la inexistencia de violencia, como se sabe el análisis de la atipicidad está referido directamente a los hechos materia de investigación o atribución, entonces se debe revisar si dentro de los hechos atribuidos no se ha considerado un elemento objetivo del tipo, no se revisa si existe o no medios probatorios para acreditarlos, este análisis está considerado en el artículo 344.2 literal d) por
lo tanto los argumentos de inocencia o de inexistencia de medios probatorios no pueden ser tomados en cuenta para determinar si el hecho denunciado es típico o no, considerando lo siguiente. 21. La acción, es básicamente, la facultad que tienen todas las personas para poder recurrir al Organo Jurisdiccional solicitando la solución de un conflicto jurídico. La excepciones están destinadas a evitar que la acción pueda ser desplegada y sirven de medios de defensa que impiden que la acción penal se promueva o siga desarrollándose si ya fue promovida, por ello literalmente se conoce a este medio de defensa como “excepción de improcedencia de la acción”.
En nuestro proceso penal existen distintas etapas, en principio la formalización y 22. continuación de la investigación preparatoria regulada en el artículo 336 del NCPP. Si de la denuncia, del Informe Policial o de las Diligencias Preliminares que realizó, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondrá la formalización y la continuación de la Investigación Preparatoria.
23. Se debe entender que en esta etapa de formalización de investigación, el representante del Ministerio Público, tiene la facultad de valorar los indicios reveladores recabados hasta ese momento y en caso sean estos razonables y se cumplan las exigencias formales que indica el artículo mencionado se debe disponer la formalización y continuación de la investigación preparatoria, en consecuencia si bien, en este momento procesal se debe analizar si la causa o los hechos que han sido materia de denuncia tienen algún mínimo de probabilidad, para que se pueda iniciar el proceso, es decir si existe una probabilidad razonable de que los hechos denunciados se hayan realizado, sin embargo la excepciones están destinadas a controlar si existen los requisitos de procedibilidad de la acción mas no la existencia de indicios razonables, entonces se refieren al supuesto considerado a continuación en la norma. 24. Las excepciones como ya se ha dicho están destinadas a impedir la postulación o la prosecución de la acción penal, la acción es la facultad que tiene, en el caso de procesos penales, el representante del Ministerio Público para solicitar al Organo Jurisdiccional que se pronuncie respecto de los hechos denunciados esta facultad es controlada por las excepciones, entonces las excepciones están dirigidas a que esa facultad no sea ejercida válidamente o la que ya fue incoada, sin la concurrencia de los requisitos de probabilidad sea concluida, por ello las excepciones se refieren a la naturaleza de juicio cuando se ha dado una sustanciación distinta a la prevista en la ley, la cosa juzgada en el caso de que esos hechos ya han sido materia de un pronunciamiento anterior en consecuencia no se podría ejercer la acción por que ya fueron juzgados y la de improcedencia de la acción cuando los hechos que se pretenden investigar no constituyen delito o no son justiciables penalmente en este caso básicamente por que los hechos que el Ministerio Público indica que se cometieron no tienen una relevancia penal o no están considerados como delitos, entonces no se puede iniciar o continuar con el trámite de un proceso que al final no va poder concluir en una sentencia condenatoria. 25.
En el presente caso el representante del Ministerio Público, indica que no existen
medios de prueba que acrediten la violencia refiriendo que “sin embargo, ninguno de los
denunciantes, ni la poseedora del predio, ni testigo alguno ha detallado como fue el acto de ensanchamiento del camino peatonal, tan solo se han limitado en sindicar sin prueba alguna
que el procesado Xxxxxx fue quien entro al predio con el apoyo de los comuneros de la Comunidad de Mullacas Misminay (…)”, al respecto se debe entender que existen casos en
los que no existe o no se puede recabar una declaración que claramente indique la forma y circunstancias como se desarrollaron los hechos materia de investigación, sin embargo este hecho no puede impedir que se determinen las formas y circunstancias de los hechos, puesto que para identificarlos se debe recurrir a los demás elementos de convicción, por ejemplo en un caso en el que solo dos personas ingresen a una habitación solo una de ellas salga y a la otra se le encuentre muerta y el que salió se niegue a declarar, se podría sobreseer el proceso por que no existe una declaración donde se detallen las formas y circunstancias de los hechos, evidentemente que no, de los demás medios de prueba se puede establecer las formas y circunstancias, es decir del acta del examen de necropsia se puede establecer las lesiones que presenta el difunto y así establecerse cual fue la conducta que realizó el denunciado para causar estas lesiones, si murió por una herida de bala evidentemente se puede decir que el procesado le disparo con una arma de fuego, sin que exista una declaración expresa donde se detalle o indique que el procesado le disparo, de la misma forma en el presente proceso no es necesario que exista una declaración de la forma como es que el procesado con los demás participes ingresaron al inmueble de los agraviados, puesto que obviamente ninguno de los que participaron en dicha actividad van a declarar al respecto por que obviamente no les conviene, por que se auto incriminarian, pero de los demás elementos de convicción se pueden establecer la forma como se realizo la conducta. 26. Finalmente, se debe precisar que el señor fiscal en el presente caso ha solicitado el sobreseimiento del proceso basado en dos literales del artículo 344.2 del C.P., entonces el Juzgado no puede resolver en este acto respecto a la concurrencia o no de los supuestos establecidos en los demás literales puesto que si bien el juzgado puede declarar de oficio el sobreseimiento sin embargo en el presente caso al no haber sido invocados en forma expresa las demás causales no se ha generado el debate y en caso este juzgado se pronuncie sobre las demás causales de sobreseimiento lo estaría realizando sin que se le de oportunidad a la otra parte de pronunciarse al respecto, conforme al criterio establecido en la parte final del primer párrafo del fundamento 11 del Acuerdo Plenario Nro 06-2009/CJ116 en el que se indica “ Desde luego, el órgano jurisdiccional puede instar de oficio el trámite para su decisión, pero antes debe conceder a las partes la oportunidad para que se pronuncien al respecto. Resolver de oficio no significa hacerlo sorpresivamente, sino propiciar judicialmente su discusión para su ulterior decisión.” . Se debe precisar también que si bien en el presente caso el juzgado esta discrepando del requerimiento de sobreseimiento en la que se han invocado estas dos causales ello no impide que en caso de que el fiscal emita acusación este juzgado pueda realizar de oficio el control de procedibilidad considerando las demás causales del artículo 344.2 del NCPP, conforme faculta el artículo 352.4 del NCPP. DEL SOBRESEIMIENTO DEL DELITO DE DAÑOS 27. El artículo 344.2 literal a) del NCPP, establece la posibilidad de sobreseer el proceso cuando el hecho objeto de la causa no se realizo, teniendo en cuenta que este es el supuesto indicado respecto del delito de daños se debe considerar que se estaría invocando que los hechos considerados como daños en contra del patrimonio del agraviado no se realizaron. 28. Previamente se debe precisar que para que se sobresea el proceso en aplicación de este supuesto se debe acreditar indubitablemente que el objeto del delito no se realizo
entonces se produce la inversión de la carga de la prueba lo que genera que sea el procesado o el ministerio público el que acredite la inexistencia del objeto del delito, no es suficiente o no se refiere a que no existan pruebas suficientes puesto que esta causal esta establecida en el literal d, del artículo 344.2 del NCPP. 29. Entonces la fiscalía debería de acreditar que los daños indicados en los hechos materia de investigación no se realizaron lo que debería estar debidamente acreditado; en los hechos materia de investigación se indica que, “Para la apertura de este camino peatonal el procesado conjuntamente que los comuneros causaron daños materiales tanto en el predio en su estructura como en las plantaciones de maíz y otros como en los árboles de eucalipto que tienen en este lugar.” Entonces el objeto del delito estaría constituido por los
daños materiales realizados en las plantaciones de maíz y en los arboles de eucalipto entonces para acreditarse que el objeto del delito no se realizo se debería acreditar que no existen daños en las plantaciones de maíz ni en los arboles de eucalipto, al respecto el representante del ministerio público no ha indicado con que elemento de convicción puede acreditar este hecho es decir que los daños patrimoniales no se realizaron, debería invocar una constatación inspección judicial de la que se pueda advertir que tanto los cultivos de maíz como los arboles de eucalipto están intactos, lo que no existe, puesto que el señor fiscal al sustentar su requerimiento en este extremo únicamente ha indicado “sin embargo
de las diligencias realizadas no se llegó a obtener elementos de prueba que nos permita pensar razonadamente que se ejecutaron estos daños en las plantaciones, no siendo suficiente las declaraciones de los denunciantes que no están aparejadas con otros elementos de prueba, más aun, si como ya dijimos en los argumentos para el delito de usurpación, la versión de los denunciantes no precisa como han ocurrido los hechos ni han dado a conocer quiénes son los testigos que han podido ver los mismos, no se tiene pericia valorativa conforme a lo establecido en el artículo 201.2 del NCPP.” y por el contrario se tiene la constatación realizada por el teniente gobernador en la que se indica o describe los daños posiblemente realizados, se tienen las vistas fotográficas de fojas 20 en las que se advierte como es que se ha dañado los sembríos de maíz e inclusive existe una valorización, la que debe ser actuada para poder determinar su valor probatorio, por lo tanto tampoco puede sobreseerse el proceso basado en esta causal y finalmente respecto de la valorización de los daños el Ministerio Público como titular de la acción penal debe cumplir con recabar dicho informe y no puede alegar como fundamento de su sobreseimiento que no se realizo el peritaje valorativo distinto seria que una vez realizado el peritaje valorativo de este se pueda desprender que no existen daños. En consecuencia, conforme a lo establecido por el artículo 346.1, del NCPP. SE RESUELVE: ELEVAR las actuaciones a la Fiscalía Superior para que conforme a sus atribuciones ratifique o rectifique el requerimiento fiscal de sobreseimiento, realizado en el presente proceso.- H. S.-
