(12)_Contrato Cuenta Corriente Bancaria

Contrato de Cuenta Corriente Bancaria

ÍNDICE •

INTRODUCCIÓN

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CAPÍTULO UNICO: CUENTA CORRIENTE BANCARIA

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SECCION I: MARCO GENERAL

 A. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.

SECCION II: GENERALIDADES  A. CONCEPTO. B. NATURA NATURALEZ LEZA A JURÍDICA JURÍDICA Y CARACTE CARACTERES RES.. C. ELEMEN ELEMENTOS TOS DEL DEL CONTR CONTRATO ATO.. •

SECC SECCIO ION N II III: I: PART PARTICU ICULA LARID RIDA ADES DEL DEL CONT CONTRA RATO TO DE CUEN CUENTA TA CORRIENTE BANCARIA

 A. APERTURA DE LA CUENTA. B. TERMI TERMINAC NACIÓN IÓN DEL DEL CONTR CONTRATO ATO.. C. EL CHEQ CHEQUE UE.. D. CUENTA

CORRIENTE

MERCANTIL

vrs

CUENTA

COR CO RRIE RIENTE

BANCARIA (DIFERENCIAS). •

SECCION IV: APLICACIÓN Y REGULACIÓN EN COSTA RICA

 A. CARACTERÍSTICAS. B. TERMI TERMINAC NACIÓN IÓN DEL DEL CONTR CONTRATO ATO.. C. DEBERE DEBERES S Y DERECHOS DERECHOS DE LAS LAS PARTES. PARTES. •

CONCLUSIÓN

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ANEXOS

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BIBLIOGRAFIA

INTRODUCCIÓN

He optado por elaborar un trabajo conciso ante la creencia que una mayor  amplitud hubiera atentado contra la claridad de exposición. La cuenta corriente bancaria es una materia que, como institución jurídica, se halla en plena formación constituyendo, por ello, motivo de seducción para intentar una abusiva dialéctica que sólo puede contribuir a crear una entelequia desprovista de toda realidad. Es por esto que la expresión cuenta corriente nos conduce a aclarar algunas confusi confusiones ones que surgen surgen de utiliz utilizar ar esta esta locuci locución ón tanto tanto para para represe representa ntarr una realidad contable, como para indicar una relación jurídica conocida con idéntico nombre en los contratos mercantiles y calificarla de bancaria en los de esta naturaleza. Pretendo al fin haber obtenido una comprensión suficiente de la institución cuyo estudio abordo. No obstante la cuenta corriente bancaria como institución sometida a normas propi propias as y crea creador dora a de part partic icul ular ares es efect efectos os jurí jurídic dicos os,, perte pertenec nece e al derec derecho ho moderno, afirmación que encuentra su justificación en el estudio de las relaciones originadas en los usos mercantiles practicados en siglos pasados. Si bien es cierto el origen histórico de esta institución bancaria, surge como la mayoría de las instituciones del derecho comercial en virtud del tráfico entre los comerciantes en la época del medioevo.

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En las antiguas costumbres de la feria de Champagne, el mercader extranjero daba en custodia a un “cambiavalute”, depositaba, el dinero llevado para operar  pagos de las obligaciones de feria. Estos depósitos se transcribían en una cuenta dividida en un “debet” y “credit” por el “cambiavalute”. Luego, con el paso del tiempo, tiempo, en el año 1494, por creación de “Fra Luca Paccioli” surge el sistema de la partida doble (debe y haber), y es a partir de la creación de este sistema que los libros de contabilidad adquieren adquieren gran importancia importancia frente a la docum documen enta taci ción ón que que emit emitía ían n los los banq banquer ueros, os, perdi perdiend endo o al mism mismo o tiem tiempo po su autonomía, la cual era la calidad que antes los distinguían. En sí el derecho de la banca tiene un origen netamente italiano, en donde los lombardos lombardos adquieren la práctica práctica del préstamo bancario frente a todos los pueblos de Europa; Europa; pero la cuenta cuenta corrien corriente te bancaria bancaria como institu institució ción, n, se origin origina a en prin princi cipi pios os elab elabor orad ados os en el sigl siglo o pasa pasado do a part partir ir del del estu estudi dio o que que efec efectú túa a Pardessus, quien, en su Curso de Derecho Comercial en 1814 introduce esta institución. Luego, con el avance de las crecientes relaciones de negocios, negocios, la industrialización y los movimientos de capital, capital, entre otros, otros, todos todos ellos ellos factores factores de crecimi crecimient ento, o, determinaron la creación de un marco jurídico apropiado que regulara este tipo de relación relación jurídica jurídica y consecuenteme consecuentemente nte la consagración consagración legislativa legislativa de este contrato de cuenta corriente bancaria.

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CAPÍTULO I  CUENTA CORRIENTE BANCARIA SECCION I MARCO GENERAL

A. ANTECEDENTES HISTÓRICOS La inst institituc ució ión n banca bancari ria a surge surge como como la mayo mayorí ría a de las las inst institituc ucio ione ness del del derecho comercial por el tráfico entre los comerciantes en la época del medioevo. Se dice que en las antiguas costumbres de la feria de Champagne, el mercader mercader extranjero extranjero daba en custodia a un cambiavalute cambiavalute,, depositaba, el dinero llev llevado ado para para opera operarr pagos pagos de las las obli obligac gacio iones nes de feri feria. a. Estos Estos depó depósi sito toss se transcribían en una cuenta dividida en un debet y credit por el cambiavalute. Luego, con el paso del tiempo, esta costumbre se combina con el sistema de la partida doble (debe y haber), que surge en el año 1494, por creación de Fra Luca Paccioli. El surgimiento de la banca tiene su origen en Italia, cuando son los banqueros de Florencia y Génova a los que se es confiaba sumas de dinero que transcribían en sus libros. Desde entonces los libros de contabilidad adquieren gran importancia frente a la documentación que emitían los banqueros, por lo que cobra vigencia el viejo afor aforis ismo mo "quo "quod d non non est est in libr libris is non non est est in mund mundo", o", sien siendo do un elem elemen ento to importantísimo como medio de prueba de este tipo de operaciones comerciales.

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Pero la cuenta corriente bancaria como institución, se origina en los principios elaborados por Pardessus, quien, en su Curso de Derecho Comercial en 1814 introduce esta institución. Lueg Luego, o, con con el avan avance ce de las las crec crecie ient ntes es rela relaci cion ones es de nego negoci cios os,, la indust industria rializ lizaci ación ón y los movimi movimient entos os de capita capital,l, como como factor factores es de crecim crecimien iento, to, determinaron la creación de un marco jurídico apropiado que regulara este tipo de relación relación jurídica jurídica y consecuenteme consecuentemente nte la consagración consagración legislativa legislativa de este contrato de cuenta corriente bancaria.  Así en Costa Co sta Rica en el Código de 1964 incluye un Capitulo llamado” De las obligaciones y los Contratos”, dedicado a la cuenta corriente bancaria.

SECCION II GENERALIDADES A. CONCEPTO

Dicha figura se encuentra regulada en nuestra legislación en el artículo 612  esto,, se puede puede decir decir que el contrat contrato o de del Código de Comercio 1, en base a esto cuenta corriente bancaria es aquel por medio del cual, como consecuencia de un depósito irregular de dinero hecho por un cliente, o de una apertura de crédito, éste tiene la facultad de disponer del saldo a su favor mediante el giro de cheques o en otras formas previstas por la ley o convenidas por el banco.

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Jiménez Meza, Alfonso (2004). Código de Comercio. San José, Costa Rica: Editorial Investigaciones Jurídicas S.A. La cuenta corriente bancaria es un contrato por medio del cual un Banco recibe de una persona dinero u otros valores acreditables de inmediato en calidad de depósito o le otorga un crédito para girar contra él, de acuerdo con las dispos disposici icione oness conten contenida idass en este este capít capítulo ulo.. Los giros giros contr contra a los fondos fondos en cuenta cuenta corrie corriente nte bancar bancaria ia se harán harán exclusivamente por medio de cheques, sin perjuicio de las notas de cargo que el depositario emita, cuando para ello estuviere autorizado.

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Entonces se define por la facultad que tienen los titulares para hacer  depósitos y retiros de dinero, últimos a través del uso del cheque (titulo valor de naturaleza cambiaria, según artículos 6282 y 8033 Código de comercio -autorizadas- por el banco girado al cuentacorrentista). Para buena parte de los autores el contrato de cuenta corriente bancaria no es más que un instrumento accesorio a un depósito irregular 4 de dinero o a un contrato de apertura de crédito5, en relación con cualquiera de los cuales la cuenta se limita a ser el sustento técnico contable. En esta forma, para quienes lo vinculan al depósito irregular, parece ser igualmente accesoria la posibilidad de disponer por medio de cheques del crédito nacido a favor del depositante; como consecuencia de lo anterior, el contrato es real, por lo que no se concibe ni se perfecciona sin la existencia de un depósito. 6 Me separo de este enfoque, advirtiendo que se trata de una postura académica y que para muchos sistemas legislativos resulta satisfactorio, sin embargo dicha tesis no es satisfactoria, ya que se piensa que la función que cumple el contrato y su estructura misma, permiten reconocer una figura 2

Ibíd. Página 223. Artículo 628: El retiro de fondos de una cuenta corriente debe necesariamente hacerse por medio de fórmulas especiales que el Banco suministrará al cuentacorrentista. Solamente en casos especiales, el Banco podrá consentir en otra forma el retiro de fondos. 3 Ibíd. Página 275. Artículo 803: El cheque es una orden incondicional de pago girada contra un banco y pagadera a la vista. El cheque debe constar por escrito en una de la fórmulas suministradas por el banco girado al cuentacorrentista y debe contener: a) Nombre del girado; b) Lugar y fecha de la expedición; c) Nombre de la persona a cuya orden se gira o mención de ser al portador; d) Mandato puro y simple de pagar una suma determinada, la cual debe ser escrita en letras y también en cifras, o con máquina protectora; y e) Firma del girador, de su apoderado o de persona autorizada para firmar en su nombre. El cheque deberá ser necesariamente escrito con tinta o a máquina y la firma que lo cubra deberá ser autógrafa. No obstante, el banco puede autorizar el uso de cheques hechos en máquinas especiales, aunque no contengan las especificaciones exigidas, siempre que tengan los datos necesarios para identificar al girador y al tomador, y la seguridad para evitar falsificaciones o alteraciones. 4 Cabanellas de Torres, Guillermo (2001). Diccionario Jurídico Elemental. Argentina: Editorial Heliasta S.R.L. Se define depósito irregular: al depósito de cosas fungibles, donde el depositario puede usar y consumir de manera que adquiere su propiedad y se compromete a devolver no la misma cosa, sino otra cosa pero en la misma especie y calidad. 5 Condusef (2007). Contrato De Apertura De crédito. Disponible en: http://www.condusef.gob.mx/ (25 de octubre de 2007). El contrato de apertura de crédito es aquél en virtud del cual, el banco (acreditante) se obliga a poner una suma de dinero a disposición del cliente (acreditado) persona física o moral, quedando obligado este último a restituir al acreditante las sumas de que disponga, así como el importe de las obligaciones que contrajo y, en todo caso, a pagarle los intereses, gastos y comisiones que se estipulen. 6 Rodríguez Asuero, Sergio (1990). “Contratos Bancarios”. Bogotá, Colombia: Editorial A B C Ltda.

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autónoma y principal, no ligada a esos contratos como resultado de ellos, sino más bien, antecedente y sustento jurídico que permite, en especial al depósito en cuenta, su normal funcionamiento.  Así las cosas, respetando una realidad y acogiendo nuestra posición habría que decir que por el contrato de cuenta corriente bancaria el cuentacorrentista queda facultado para hacer depósitos de dinero o títulos y disponer de los saldos a su favor derivados de la constitución del depósito o de otros contratos, mediante el giro de cheques. Otros autores lo definen como un contrato comercial de coordinación, no formal y de duración, nominado y autónomo, que se sustenta económicamente en los contratos de depósito en cuenta corriente y en la apertura de crédito. 7 La cuenta corriente bancaria es un negocio complejo integrado por un contrato normativo que disciplina las futuras relaciones de las partes originadas en negocios diversos y por una relación de mandato que el cliente otorga al banco para que ejecute, por su cuenta y en su interés, servicios incluidos en los fines de la institución y en la medida de las instituciones recibidas.

Conforme a lo anterior se puede señalar que la cuenta corriente bancaria supone dos aspectos:

I.

Contrato de Gestión: ya que el Banco se compromete a realizar por 

cuenta de su cliente cuantas operaciones son inherentes al servicio de caja, realizando las correspondientes anotaciones contables. II.

Disponibilidad de Fondos: nace de cuando se conviene en la

ejecución continuada de un contrato bancario, consecuencia del pacto de 7

Martorell, Eduardo (1994). Tratado de los Contratos de Empresa. Buenos Aires, Argentina: Ediciones Desalma Buenos Aires.

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cuenta corriente. El cuentacorrentista podrá mediante sucesivos retiros, depósitos u otras acreditaciones variar el monto de la disponibilidad.

B. NATURALEZA JURÍDICA Y CARACTERES

Poco tenemos que agregar sobre la naturaleza jurídica del contrato, luego de las anotaciones anteriores. Para algunos se trata de una modalidad del depósito irregular de dinero o de una apertura de crédito y por consiguiente el contenido y las consecuencias derivadas del contrato son las que a éste corresponden.

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Para otros el contrato faculta a una de las partes para adoptar una determinada conducta consistente en poder hacer un depósito y, en ese momento, gozar de otras facultades adicionales que implican obligaciones para el banco y para el cliente. Dentro de esta última hipótesis, existe una obligación a cargo del banco de hacer, es decir; de recibir los depósitos y en un segundo instante de su ejecución, surgirían obligaciones recíprocas. Para el banco la principal rembolsarlo y para el cliente adoptar ciertas conductas en el ejercicio de sus derechos, custodiar los cheques recibidos, no emplearlos sino sobre determinados presupuestos.

No obstante según Rodolfo Nougués, hay tres sistemas que rigen los principios generales de información a esta materia: 9

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Rodríguez Asuero, Sergio (1990). “Contratos Bancarios”. Bogotá, Colombia: Editorial A B C Ltda. El contrato de cuenta corriente bancaria no es más que un instrumento accesorio a un depósito irregular de dinero o a un contrato de apertura de crédito, en relación con cualquiera de los cuales la cuenta se limita a ser el sustento técnico contable. En esta forma, para quienes lo vinculan al depósito irregular, parece ser igualmente accesoria la posibilidad de disponer por medio de cheques del crédito nacido a favor del depositante; como consecuencia de lo anterior, el contrato es real, por lo que no se concibe ni se perfecciona sin la existencia de un depósito. 9 NOUGUES, Rodolfo (1970). “Cuenta Corriente Bancaria”. Buenos Aires, Argentina: Ediciones Pannedille.

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1.

El primero de ellos es que la cuenta corriente bancaria es una simple

diversidad de la cuenta corriente mercantil, reconociéndole carácter  contractual y validez como portadora de singulares efectos jurídicos. 2. Para el segundo se trata de una cláusula accesoria de ciertos contratos sin autonomía contractual ni eficacia como norma capaz de modificar la naturaleza o los efectos que de por si tienen los contratos a los cuales accede. 3.

El tercer sistema plantea una distinción entre las operaciones reguladas

en cuenta corriente, denominadas también, según los autores, como “cuenta de gestión” o “cuenta corriente impropia” y la “cuenta corriente de correspondencia” o “cuenta corriente pasiva”. De categoría contractual solo reviste ésta última, aún cuando esta afirmación simplificadora es sólo aproximada como se verá más adelante en el estudio de cada uno de los sistemas en particular.

a) La Doctrina Francesa: Considera que la cuenta corriente bancaria es una simple variación de la cuenta corriente mercantil restándole importancia al hecho que en la primera el cliente del banquero puede disponer en todo momento del crédito que la cuenta arroja a su favor .

Tiene la cuenta corriente carácter de contrato accesorio, constituyendo el “cuadro” o “marco” en el cual se inscriben y reglan las operaciones resultantes de uno o muchos contratos principales.10 Pero tal accesoriedad no significa dependencia jurídica. Solo expresa la necesidad de otros contratos o, al menos, la 10

NOUGUES, Rodolfo (1970). “Cuenta Corriente Bancaria”. Buenos Aires, Argentina: Ediciones Pannedille.

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previsión de relaciones jurídicas entre las partes para que ella pueda funcionar y ejecutarse.

Una condición esencial para su existencia es la reciprocidad de remesas. Una cuenta puede así, ser cuenta corriente aún si durante uno o muchos ejercicios si una parte esta siempre remesando sin recibir nada de la otra parte; la simple posibilidad de remesas recíprocas basta para constituir la reciprocidad de remesas. La determinación de esta posibilidad implica una búsqueda delicada de intenciones y es así como una cuenta corriente alimentada exclusivamente por  depósitos y retiros puede constituir una cuenta corriente: en el origen de esta cuenta existe un contrato de depósito con la obligación para el depositario de restituir las sumas recibidas; las sumas depositadas se inscriben en el debito del depositario y en el crédito del depositante, luego cuando el depositante hace un retiro, el depositario efectúa una remesa que se inscribe en el débito del depositante y en el crédito del depositario. Así la reciprocidad de remesas se encuentra realizada.

El ingreso de una obligación en cuenta corriente bancaria tiene por efecto – según la doctrina comentada- convertir a esa obligación en un artículo de la cuenta, produciéndose una novación. La desaparición de la obligación primitiva implica la pérdida de garantías que le accedían y el sometimiento de la nueva obligación a las normas propias de la cuenta corriente, entre ellas la naturaleza comercial, término de la prescripción, intereses, entre otros.

Otra característica que distingue a la cuenta corriente bancaria en este sistema, es la indivisibilidad, las relaciones de diversos artículos de la cuenta

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consisten en la formación de un bloque sometido a un régimen particular, siendo imposible extraer dichos artículos pues pudieran contener garantías particulares que aseguren el pago.

La doctrina italiana, ha negado la existencia de la reciprocidad de remesas, ya que en la cuenta corriente bancaria una sola de las partes puede asumir el papel de deudor o de acreedor.

Si se entiende que remesa “es todo crédito destinado a entrar en la cuenta corriente”, no hay obstáculo para que en una cuenta corriente bancaria coexistan asientos resultantes de depósitos efectuados por el cliente y créditos otorgados por el banco.

b) Doctrina Italiana: La cuenta corriente bancaria, es una simple cláusula accesoria de ciertos contratos bancarios: apertura de crédito y depósito, que no modifica su esencia.

Para los seguidores de esta doctrina, cuenta corriente bancaria es un sistema de regulación de cuentas determinado por la necesidad de simplificar las relaciones de dar y haber existente entre dos personas, una de las cuales debe ser el banco, donde ambas se encuentran en continua relación de negocios. Las extracciones y los ingresos no constituyen remesas de cuenta corriente que puedan tener origen en los diversos contratos sino solo actos de apertura de crédito inicial, disminuido por las extracciones y aumentado por los ingresos. En definitiva sirve de instrumento contable a todo contrato bancario de ejecución

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repetida. La instrumentación de estos contratos en forma de cuenta corriente no altera la esencia del contrato principal.

c) Un tercer sistema o doctrina: Se distingue entre la cuenta corriente bancaria, a lo que califica de “impropia” y la cuenta corriente de correspondencia o cuenta corriente pasiva, en la cual reconocen una autónoma figura contractual que informa a través de su disciplina toda la relación negocial.

Este contrato se presenta en apariencia como un contrato de mandato, la semejanza se debe a que el banco se obliga a desempeñar el servicio de caja realizando operaciones que siempre serán por cuenta o encargo de su cliente, es decir que este contrato funciona a consecuencia de los encargos que hace el cliente al banco y la gestión de cuenta ajena es lo que caracteriza el contrato de mandato., pero jurídicamente es imposible que esa orden de pago que da el cliente al banco sea mandato en su sentido jurídico, porque para que el contrato se perfeccione es necesario la aceptación del mandatario, lo cual significa que este puede renunciar al encargo que se le hace, y en el contrato de cuenta corriente bancaria el banco no se puede negar ya que esta obligado siempre que la cuenta tenga fondos; por lo tanto el contrato de cuenta corriente bancaria no reviste la naturaleza jurídica del contrato de mandato.

CARACTERÍSTICAS:

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La cuenta corriente bancaria se caracteriza por ser un tipo de contrato: 1. Autónomo y Principal: es decir; existe por si mismo y sin subordinación a ningún otro, teniendo particularidades propias que están dadas por la confluencia de elementos de otros contratos, del cual surgen diversas relaciones jurídicas para las partes. Es por esto que consiste en una mezcolanza de prestaciones que el banco realiza por cuenta y en interés del cliente, verbigracia, el servicio de caja que presta el banco integrando en este elemento del mandato y del depósito.

2. Es bilateral: el contrato origina obligaciones recíprocas para las partes, ósea, tanto para el banco como para el cuentacorrentista, como consecuencia de las particularidades de este tipo de vinculación que suele extenderse en el tiempo. Por  lo que será bilateral cuando la ley o el contrato impongan al cliente cargas particulares. 3. Es consensual: se perfecciona por el mero consentimiento de las partes, expresado en la presentación y suscripción de la solicitud de cuenta corriente, y en la consiguiente aceptación por parte del banco. 11 Es decir, dicho contrato se perfecciona con el consentimiento expreso de las partes y como elemento probatorio debe de constar por escrito.

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Arguedas Salazar, Olmán (2004). Código Civil. San José, Costa Rica: Editorial Juritexto S.A.: ARTÍCULO 1008.- El consentimiento de las partes debe ser libre y claramente manifestado. La manifestación puede ser hecha de palabra, por  escrito o por hechos de que necesariamente se deduzca. ARTÍCULO 1009.- Desde que la estipulación se acepta, queda perfecto el contrato, salvo los casos en que la ley exija alguna otra formalidad.

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Jiménez Meza, Alfonso (2004). Código de Comercio. San José, Costa Rica: Editorial Investigaciones Jurídicas S.A. Artículo 614.-El contrato de cuenta corriente, ya se origine en depósito o en crédito, debe ser expreso y constar por  escrito.

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Muchos autores han entrado en discusión para determinar si en el contrato de cuenta corriente bancaria, es real o consensual, esto se debe a que parte de los doctrinarios dicen que dicho contrato es real en el tanto se perfecciona por la entrega de la suma de dinero correspondiente, en cuanto se haya estructurado sobre la base de un depósito irregular de dinero y es consensual si la posibilidad de hacer este depósito surge de la preexistencia del contrato y cuando se vincule a una apertura de crédito13. Sin embargo la mayoría de la doctrina y principalmente la que es propia de Costa Rica, se sostiene la tesis de que dicho contrato es consensual. 4.

Es oneroso: en el contrato estudiado, las ventajas obtenidas por cada una de las partes tiene como contrapartida una prestación que ella se obliga a hacerle a la otra. Como consecuencia, el banco que ha abierto la cuenta adquiere en propiedad los fondos que él ha depositado, gozando de la facultad de disponer  de las sumas trasferidas a su exclusivo arbitrio, y de la posibilidad de cobrar  intereses y gastos por las gestiones, o intereses del descubierto, mientras que el cliente por su parte, usufructúa el servicio de custodia y caja del crédito disponible que tiene en el banco. 5.

Es conmutativo: por cuanto ambas partes derivan beneficios, que

pueden entenderse como equivalentes o, mejor, evaluarse el contenido patrimonial de los beneficios recíprocos desde un primer momento. 6.

Es nominado y típico: se trata de una figura regulada

específicamente por los artículos 612 al 632 bis del Código de Comercio. Se trata de una figura cuya función es precisamente regir las relaciones futuras entre el banco y el titular de la cuenta corriente. 13

Rodríguez Asuero, Sergio (1990). “Contratos Bancarios”. Bogotá, Colombia: Editorial A B C Ltda.

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7.

Ejecución continuada o sucesiva: esta característica implica que las

obligaciones de las partes y el ejercicio de los derechos se presentan dentro de un período de tiempo indefinido, es decir; se caracterizan por ser un contrato de duración en el tanto normalmente se estipula por tiempo indeterminado. 8.

De adhesión: la mayoría de la doctrina coincide en que el contrato de

cuenta corriente bancaria se instrumenta por adhesión a las condiciones generales que impone el banco, limitándose el cliente a manifestar su conformidad mediante la firma del formulario que le es propuesto por los funcionarios de aquél.14

C. ELEMENTOS DEL CONTRATO

Se considera elementos, todos aquellos componentes que se encuentra dentro de una determinado negocio, sin los cuales sería imposible obtener su realización.

ELEMENTOS COMUNES DE TODO CONTRATO:

1- Esenciales 2- Naturales 3- Accidentales

A) ELEMENTOS ESENCIALES:

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Rodríguez Asuero, Sergio (1990). “Contratos Bancarios”. Bogotá, Colombia: Editorial A B C Ltda.

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Se llaman elementos esenciales a los que integran el negocio y a los que hacen de el un negocio de una especie determinada, y sin los cuales o no habría negocio, es este seria de otra especie. Tal y como lo indica su palabra son esenciales para un contrato, dentro de estos encontramos una subdivisión importante y de gran relevancia para la valides del contrato, así como para evitar  vicios que conlleven la nulidad absoluta de un determinado negocio. Entre la subdivisión anteriormente indicada tenemos los elementos personales, reales y formales.15

1) ELEMENTOS PERSONALES

Los elementos personales tal y como se desprende de su palabra, son elementos que van dirigidos a las partes que intervienen en un determinado contrato (Cuentacorrentista: Ocupa el papel de girador y el Banco: quien actúa como girado)16, los cuales ante la ausencia de una de ellos, o ante la imposibilidad legalmente impuesta por una norma de carácter imperativa, el contrato seria absolutamente nulo.

Dentro de los elementos personales con los cuales deben contar los sujetos que participen en un determinado contrato tenemos los siguientes:

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Arguedas Salazar, Olmán (2004). Código Civil. San José, Costa Rica: Editorial Juritexto S.A.: ARTÍCULO 627.Para la validez de la obligación es esencialmente indispensable: 1.- Capacidad de parte de quien se obliga. 2.- Objeto o cosa cierta y posible que sirva de materia a la obligación. 3.- Causa justa. ARTÍCULO 1007.- Además de las condiciones indispensables para la validez de las obligaciones en general, para las que nacen de contrato se requiere el consentimiento y que se cumplan las solemnidades que la ley exija. 16

Muñoz, Luis (1981). Contratos y Negocios Jurídicos Financieros. Buenos Aires, Argentina: Editorial Universidad.

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- CAPACIDAD: La capacidad se divide en dos puntos, la Jurídica y la capacidad de Actuar, entendemos por capacidad jurídica, aquella capacidad que es inherente a las personas durante su existencia, de un modo absoluto y general. Las personas físicas obtienen su capacidad jurídica desde trescientos días antes de su alumbramiento, esta se modifica según la ley, por su estado civil, su capacidad volitiva o cognoscitiva o su incapacidad legal, en las personas jurídicas obtiene esta capacidad desde su debida inscripción en la sección Mercantil del Registro Nacional de la Propiedad la cual deberá ser representada por una persona física.17 Entendemos por capacidad de actuar, aquella capacidad que tienen las personas físicas como jurídicas de adquirir derechos y contraer  obligaciones por si mismos, se adquiere a partir de los 18 anos de edad o bien por  emancipación con el matrimonio del menor de 18 paro mayor de 15. Es importante tener presente que la capacidad que se requiere para poder contratar es la capacidad de de actuar.

- LEGITIMACIÓN: Se habla en sentido negativo, no encontrarse en una situación donde el Ordenamiento Jurídico restringa actuar. Estoy legitimado en la medida en que no este prohibido por el ordenamiento. El artículo 1068 del Código Civil establece una prohibición. 18 Es importante indicar que existe una línea directa por consanguinidad, una línea indirecta por consaguinidad, una línea indirecta por  afinidad, determinada por el ordenamiento jurídico, la cual indicara quien tiene la legitimación para participar dentro de un contrato y quien no. 17

Arguedas Salazar, Olmán (2004). Código Civil. San José, Costa Rica: Editorial Juritexto S.A.: ARTÍCULO 36.- La capacidad jurídica es inherente a las personas durante su existencia, de un modo absoluto y general. Respecto de las personas físicas, se modifica o se limita, según la ley, por su estado civil, su capacidad volitiva o cognoscitiva o su capacidad legal; en las personas jurídicas, por la ley que las regula.

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Pérez Vargas, Víctor (1994). Derecho Privado. San José, Costa Rica: Litografía e imprenta LIL, S.A.

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- TITULARIDAD: Es esencial para los contratos traslativos de dominio. Se entiende por titularidad la particular relación jurídica que un sujeto tiene con respecto a una cosa o derecho. La falta de titularidad genera la nulidad absoluta, la falta de titularidad conlleva a una falta de legitimación pero la falta de legitimación no conlleva necesariamente a la falta de titularidad.

- REPRESENTACIÓN: Se da cuando no se quiere o no se puede actuar por si mismo, sino que se recurre a otro quien va a actuar a nombre y por cuanta de sus representantes. La figura de la representación involucra la posibilidad de delegar  en un tercero los atributos de la personalidad que tengan que ver con relación de tipo patrimonial y disponible.

Existen tres tipos de representación:

-

Legal: Es aquella representación que requieren las personas jurídicas, las cuales necesariamente necesitan de un personero que las represente.

-

Necesaria: Es aquella que tienen los incapaces o los niños sujetos a la patria potestad de sus padres o a la tutela.

-

Convencional: Se origina de un contrato que se origina por un mandato, este es el caso en que una persona no quiera actuar, por lo cual otorga un poder a un tercero para que este la represente, el poder es el tipo de mandato que se le da. El apoderado es el que actúa en virtud de un poder.

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- COMPATIBILIDAD: Esta se encuentra muy relacionada con la legitimación. En ocasiones el sujeto se encuentra en una particular situación por tener ciertos cargos o funciones, que constituyen un obstáculo para realizar algunos actos, un ejemplo de esto es que los miembros de los supremos poderes no pueden contratar con el estado en licitaciones.19

2) ELEMENTOS REALES

Dentro de los elementos reales se van a establecer los siguientes:

-

Causa

-

Consentimiento

-

Objeto

Los elementos reales esta referido al aspecto objetivo del contrato, los demás elementos son subjetivos.

1- CAUSA: Puede Ser:

-

Eficiente: Es sinónimo de fuente de obligación. Art. 632 Código civil. 20

-

Final: Es la razón jurídica de la exigibilidad de las prestaciones contractuales. 21

-

Ocasional: Va a estar referida a los motivos que cada cual tenga que complementar.

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Pérez Vargas, Víctor (1994). Derecho Privado. San José, Costa Rica: Litografía e imprenta LIL, S.A.

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Arguedas Salazar, Olmán (2004). Código Civil. San José, Costa Rica: Editorial Juritexto S.A.: Artículo 632.- Las causas productoras de obligación, son: los contratos, los cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos y la ley. 21

Pérez Vargas, Víctor (1994). Derecho Privado. San José, Costa Rica: Litografía e imprenta LIL, S.A.

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La causa del negocio estriba en el denominado servicio de caja, es decir el conjunto de prestaciones que a través de su organización realiza el banco por  cuenta y en interés del cliente.

2- OBJETO: Cuando hablamos de objeto nos encontramos con dos acepciones, objeto del contrato que es crear obligaciones y el objeto de las obligaciones contractuales que son de dar, hacer o no hacer. Por lo que en el contrato de cuenta corriente bancaria se define el objeto como la obligación asumida por el banco de prestar a favor del cliente un servicio de caja referente a los pagos, recibos de depósitos, transferencias, entre otros. 22

3- CONSENTIMIENTO: En los actos bilaterales la voluntad toma el nombre de consentimiento, que es el acuerdo de las voluntades de dos o más sujetos, la concordancia de las voluntades que celebran el negocio, puede ocurrir de modo expreso o tácito. Art. 1007 Código Civil.

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3. Elemento Formal: Debe de ser expreso y por escrito.

SECCION III PARTICULARIDADES DEL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE BANCARIA.

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Martorell, Eduardo (1994). Tratado de los Contratos de Empresa. Buenos Aires, Argentina: Ediciones Desalma Buenos Aires. 23 Pérez Vargas, Víctor (1994). Derecho Privado. San José, Costa Rica: Litografía e imprenta LIL, S.A.

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A. APERTURA DE LA CUENTA El contrato de cuenta corriente bancaria es el contrato convenido entre un banco y su cliente por el cual aquél se obliga a realizar por cuenta de éste, todas las operaciones inherentes al servicio de caja contabilizando puntual y sistemáticamente los ingresos y egresos de fondos. Es un contrato de naturaleza instrumental porque puede servir a otros dos contratos: el contrato de apertura de crédito y el contrato de depósito.

Cuando el banco abre una línea de crédito (contrato de apertura de crédito), el cliente necesita acceder al dinero y lo hace mediante una cuenta corriente bancaria que a tales efectos le habilita el banco. En el momento de concederle el crédito, en virtud del contrato de apertura de crédito, el banco y su cliente celebran, también, otro contrato, el de apertura de cuenta corriente bancaria a través del cual podrá acceder al crédito concedido.

El contrato de apertura de crédito, se encuentra dentro de los servicios que se brindan con la celebración del contrato de cuenta corriente bancaria.

Los artículos 613 y 614 del Código de Comercio 24 mencionan al respecto: “La apertura de una cuenta corriente es facultativa de los Bancos, para lo cual podrán establecer las condiciones que estimen necesarias”.

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Jiménez Meza, Alfonso (2004). Código de Comercio. San José, Costa Rica: Editorial Investigaciones Jurídicas S.A. Artículo 613- La apertura de una cuenta corriente es facultativa de los Bancos, para lo cual podrán establecer las condiciones que estimen necesarias. Artículo 614- El contrato de cuenta corriente, ya se origine en depósito o en crédito, debe ser expreso y constar por escrito.

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La operación de apertura de crédito se efectúa según los pasos que se indican a continuación:

1. Solicitud del crédito por parte del cliente de una suma determinada, por lo general se realiza por medio de formulario que el banco otorga, 2. La apertura del crédito la realiza el banco y, comunica al cliente y le informa que espera sus ordenes, 3.

Se constituye la garantía y se suscribe el contrato, estipulándose las modalidades y condiciones de la operación,

4. El contrato queda perfeccionado con la firma, pero el cliente puede o no hacer uso del crédito otorgado, 5. En una segunda etapa el cliente utiliza el crédito por todo el tiempo convenido.

Precauciones o requisitos que toma el banco: 25 1. Identificación del contratante. 2. Verificación de la solvencia moral y económica: Investigar antecedentes comerciales del interesado o sus estados financieros para determinar la composición de su patrimonio. 3. Suscripción del contrato o del reglamento de cuenta corriente bancaria, registros de firmas del titular de la cuenta o de sus representantes, entre otros.

2. Pluralidad de titulares: 26 25

26

Rodríguez Asuero, Sergio (1990). “Contratos Bancarios”. Bogotá, Colombia: Editorial A B C Ltda. NOUGUES, Rodolfo (1970). “Cuenta Corriente Bancaria”. Buenos Aires, Argentina: Ediciones Pannedille.

22

Es posible que una cuenta corriente bancaria sea abierta a nombre de varias personas. Esto nos permite estudiar tres hipótesis, las dos primeras de pluralidad de titulares, y la última, tan sólo, de pluralidad de personas facultadas para disponer de los saldos. Tipos: 1) Pluralidad solidaria: Dos o más personas abren la cuenta y figuran como titulares de manera que cualquiera de ellas puede disponer hasta de la totalidad del saldo disponible, los acreedores son solidarios, es decir que la obligación del banco se satisface pagándole a cualquiera de ellos.

2) Pluralidad conjunta o colectiva : Una cuenta corriente bancaria es abierta por  dos o más personas, pero los fondos no pueden ser retirados sino es por órdenes de cheques firmados por la totalidad de los titulares, no hay solidaridad activa, en caso de conflicto la obligación del banco se satisface pagándole a todos en partes iguales.

3) Librador facultativo: Un único titular que ha facultado a otra u otras personas para disponer de los saldos existentes en la cuenta, este tercero va a actuar a nombre y representación del titular de la cuenta, como mandatario, su encargo puede serle revocado en cualquier momento por el titular.

B. TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE BANCARIA

La cuenta corriente celebrada a término fijo termina por la expiración del mismo. Aquella que se celebra a plazo indeterminado, como sucede de ordinario,

23

puede terminarse por mutuo acuerdo, por mandato o disposición de la ley o en forma unilateral. En este último caso, la terminación por el banco puede corresponder a causales taxativamente señaladas por la ley que lo autorice a terminar el contrato o, simple y llanamente, a la voluntad de la institución sin someterse a ninguna enumeración legal. Asimismo, la terminación unilateral podrá ser con o sin preaviso, según lo que establezca la ley o el contrato. La conclusión del

contrato

de

cuenta

corriente

bancaria

implica

la

obligación del

cuentacorrentista de reintegrar a la entidad las chequeras, formularios y demás documentos o instrumentos que tuviera en su poder. 27 Si producido el cierre definitivo de la cuenta, hubieran saldos, los fondos serán transferidos a una cuenta general, denominada “saldos inmovilizados de cuenta corriente”. El banco le comunicará al titular este caso que los mismos se encuentran a su disposición.

Entonces a partir de lo mencionada anteriormente se puede decir que las causales voluntarias que provoquen el cierre y extinción del contrato pueden ser: a. Celebrada a término fijo: Expiración del término b. Aquella que en principio es celebrada a plazo indeterminado, pero por las causales siguientes, produce que el contrato se termine: •

Por mutuo acuerdo.

•

Mandato.

•

Disposición de ley.

•

Unilateralmente.

Las causas forzosas son: 27

Jiménez Meza, Alfonso (2004). Código de Comercio. San José, Costa Rica: Editorial Investigaciones Jurídicas S.A.  Artículo 616.- La cuenta corriente bancaria podrá ser cerrada a voluntad de cualquiera de las partes mediante aviso con tres días de anticipación. El cierre de una cuenta corriente termina con el contrato. Es obligación de un Banco cancelar la cuenta corriente a aquellas personas que a su juicio, hicieren mal uso de la misma.

24

Así como encontramos causales voluntarias, la ley nos introduce una serie de causales que por ser consagradas en la propia ley o en el contrato, inducen internamente al banco a terminar la cuenta corriente:

a. Muerte del titular: siendo el contrato “intuito personae” la muerte del titular le pone fin y el banco congela los saldos existentes. Sin embargo, el banco no puede negarse a pagar cheques librados con anterioridad a la muerte del titular.

b. Quiebra o concurso: Obliga al banco a abstenerse de pagar cheques, aun los librados con anterioridad a la fecha de su declaratoria.

c. Mal manejo: un ejemplo de ello, es el libramiento de cheques sin fondos suficientes y sin autorización para girar en descubierto, es decir, carece de condiciones de solvencia y moralidad requeridas.

d. Extinción o movilización de saldo: Saldo queda en cero. También en el supuesto que no se produzca movimiento alguno en la cuenta por el término de un año.

e. Extravío, pérdida o sustracción de cheques o chequeras.28

f. Incapacidad Sobreviniente del Titular. 28

Jiménez Meza, Alfonso (2004). Código de Comercio. San José, Costa Rica: Editorial Investigaciones Jurídicas S.A. Artículo 629- En caso de extravío, pérdida, hurto o robo del cuaderno de cheques, el cuentacorrentista dará aviso inmediato al Banco, y éste, por su parte, no pagará ningún cheque extendido en las fórmulas a que se refiere la denuncia del cliente.

25

g. Disolución de personas jurídicas.

C. ESPECIFICACIONES SOBRE EL CHEQUE

Hablamos del cheque como título típico por cuanto, en la actualidad y en gran número de países, el cheque es un título valor que sólo puede librarse a cargo de un banco, esto en virtud de un contrato concluido entre el cliente y el banco y la existencia e unos saldos en poder del banquero como consecuencia del depósito o de la apertura del crédito. No obstante, el cheque supone una serie de relaciones: de una parte, las existentes entre el titular de la cuenta y el banco respectivo, por las cuales el acreedor depositante puede disponer de sus fondos mediante la utilización de este título. Y de otra, entre el librador del instrumento y el beneficiario del mismo o los siguientes tenedores; en este evento los efectos  jurídicos se regulan mediante la aplicación de las normas generales de los títulos valores y de las particulares que se relacionan con el cheque como uno de ellos. Es decir; se presenta como uno de los canales que tiene el titular de la cuenta corriente bancaria para disponer de los saldos existentes. Y se distingue en el tanto es un título-valor de naturaleza cambiaria que conforme con los numerales

26

628 y 803 del Código de Comercio29, deberá ser emitido en las fórmulas suministradas (o autorizadas) por el banco girado al cuentacorrentista. 30

Elementos relacionados:



Existe una relación entre el titular de la cuenta y el banco respectivo así como entre el librador del instrumento y el beneficiario del mismo.



El cheque es un titulo valor a la vista, destinado a ser un instrumento de pago.



El cheque puede circular por medio del endoso, aunque actualmente solamente se puede endosar una vez, en caso de que este a nombre de una persona física y si esta a nombre de una persona jurídica solamente puede ser depositado.

Si bien es cierto a la hora de pagar los cheques, el banco esta en la obligación de seguir y cumplir con una serie de requisitos: 29

Jiménez Meza, Alfonso (2004). Código de Comercio. San José, Costa Rica: Editorial Investigaciones Jurídicas S.A. Artículo 628: El retiro de fondos de una cuenta corriente debe necesariamente hacerse por medio de fórmulas especiales que el Banco suministrará al cuentacorrentista. Solamente en casos especiales, el Banco podrá consentir en otra forma el retiro de fondos. Artículo 803: El cheque es una orden incondicional de pago girada contra un banco y pagadera a la vista. El cheque debe constar por escrito en una de la fórmulas suministradas por el banco girado al cuentacorrentista y debe contener: a) Nombre del girado; b) Lugar y fecha de la expedición; c) Nombre de la persona a cuya orden se gira o mención de ser al portador; d) Mandato puro y simple de pagar una suma determinada, la cual debe ser escrita en letras y también en cifras, o con máquina protectora; y e) Firma del girador, de su apoderado o de persona autorizada para firmar en su nombre. El cheque deberá ser necesariamente escrito con tinta o a máquina y la firma que lo cubra deberá ser autógrafa. No obstante, el banco puede autorizar el uso de cheques hechos en máquinas especiales, aunque no contengan las especificaciones exigidas, siempre que tengan los datos necesarios para identificar al girador y al tomador, y la seguridad para evitar falsificaciones o alteraciones. 30

Rodríguez Asuero, Sergio (1990). “Contratos Bancarios”. Bogotá, Colombia: Editorial A B C Ltda. Agrega que la cuenta corriente bancaria es típicamente una cuenta que registra el movimiento de cheques de un cliente.

27



Requisitos de validez.



Requisitos de regularidad:

a. Chequera del librador: cheque debe de reunir los requisitos de ley (Regularidad formal, por cuanto el cheque debe de aparecer claro y sin alteraciones, borrones o raspaduras y debe existir concordancias entre las cantidades mencionadas). b. Justas causas para no pagar : ya sea por el incumplimiento de los requisitos de existencia o de regularidad del cheque; por carencia o insuficiencia de fondos o por la presentación extemporánea del cheque. c. Pago parcial: cuando los fondos no son suficientes

La no verificación de los requisitos antes mencionados acarrean responsabilidad por mal pago o por no pago. Pago realizado sin la debida verificación de los requisitos generales sobre la validez y la regularidad del instrumento que origina responsabilidad si se da un daño por la actuación del banco Pago se vincula a la falsificación de la firma o del formulario o a alteraciones en el texto, que se realizan para obtener beneficios indebidos

Responsabilidad por no pago: El banco no debe de pagar los cheques cuando: 

Tiene una orden de no pago



Exista quiebra



Caducidad y Prescripción

28

D. DIFERENCIAS CON LA CUENTA CORRIENTE MERCANTIL 31

La característica esencial de la cuenta corriente bancaria es la disponibilidad de fondos, lo cual en la cuenta corriente mercantil es todo lo contrario pues ninguna de las partes puede considerarse deudora o acreedora, en razón de lo cual hay un régimen de indisponibilidad reciproca.

Entre las diferencias más importantes podemos indicar:

1) En la cuenta corriente mercantil se difiere la exigibilidad de los créditos a la conclusión (indivisibilidad), mientras que en la bancaria los créditos son exigibles en cualquier momento (divisibilidad).

2) En la cuenta corriente mercantil los bienes son indisponibles hasta la conclusión, lo que implica la inembargabilidad; por el contrario en la cuenta corriente bancaria los bienes son disponibles y embargables por terceros. 3) En la primera existe reciprocidad de remesas, las que son transferidas en propiedad; en la segunda no existe reciprocidad en las remesas ni transferencia en propiedad.

4) Señala Giraldo, que la finalidad práctico-económica de ambos contratos es distinta. La bancaria es el medio de desarrollo y ejecución de una única y perfectamente determinada relación jurídica, sea de contrato de crédito o de depósito. La cuenta corriente mercantil, en cambio, s la sistematización de

31

ARIAS (Fabio A), “La cuenta corriente mercantil y la cuenta corriente bancaria”, Acta Académica, octubre 1992, Pág. 192.

29

relaciones múltiples, futuras, o indeterminadas, razón por la cual tiene un carácter  normativo que no comparte la bancaria. 32

5) La causa o fin típico, es distinta también, en cuanto la de la cuenta corriente bancaria se puede considerar como el “servicio de caja”.

6) En la mercantil, se puede dar una compensación al final del periodo (al momento de la liquidación o corte de la cuenta), mientras que en la bancaria se da la compensación de manera permanente, existe o debe existir en todo instante (No es propiamente compensación por no existir remesas recíprocas solo el cliente es acreedor del banco).

SECCION IV APLICACIÓN Y REGULACIÓN EN COSTA RICA

A. CARACTERÍSTICAS

Este contrato según el artículo 612 del código de comercio, se trata de un contrato por el cual se faculta a los titulares para hacer depósitos y retiros de dinero, últimos a través del uso del “cheque”. Es un depósito irregular de dinero a la vista del cual su titular podrá disponer a través de ese titulo, documento que es instrumento de pago de cualquier obligación.

Sobre su naturaleza jurídica, se ha afirmado que es un contrato autónomo pero dependiente, superpuesto o accesorio de otro que precisamente, es el que crea la 32

GIRALDI (Pedro M), “Cuenta Corriente Bancaria y Cheque”, Editorial Astrea, reimpresión, Buenos Aires, Argentina, 1979 p53.

30

disponibilidad de fondos, sea un contrato de depósito de dinero a la vista o en algunos casos un contrato de apertura de crédito.

Nuestro legislador, se inclina por considerar la autonomía del contrato, pues existe por si mismo sin subordinación de ningún otro contrato, pero a la vez accesorio de otro depósito o apertura de crédito.

Principales Características

Giros se hacen

o

exclusivamente por medio de cheque y

excepcionalmente notas de cargo (Artículo 612 del Código de Comercio).33  Apertura de la cuenta es facultativa para el banco (Artículo 613 del

o

Código de Comercio).34 El contrato debe ser expreso y constar por escrito (Artículo 614 del

o

Código de Comercio).35 o

Las cuentas son inviolables (Artículo 615 del Código de

Comercio).36 33

Jiménez Meza, Alfonso (2004). Código de Comercio. San José, Costa Rica: Editorial Investigaciones Jurídicas S.A. Artículo 612.- La cuenta corriente bancaria es un contrato por medio del cual un Banco recibe de una persona dinero u otros valores acreditables de inmediato en calidad de depósito o le otorga un crédito para girar contra él, de acuerdo con las disposiciones contenidas en este capítulo [división]. Los giros contra los fondos en cuenta corriente bancaria se harán exclusivamente por medio de cheques, sin perjuicio de las notas de cargo que el depositario emita, cuando para ello estuviere autorizado. 34

Jiménez Meza, Alfonso (2004). Código de Comercio. San José, Costa Rica: Editorial Investigaciones Jurídicas S.A. Artículo 613.-La apertura de una cuenta corriente es facultativa de los Bancos, para lo cual podrán establecer las condiciones que estimen necesarias. 35

Jiménez Meza, Alfonso (2004). Código de Comercio. San José, Costa Rica: Editorial Investigaciones Jurídicas S.A. Artículo 614.- El contrato de cuenta corriente, ya se origine en depósito o en crédito, debe ser expreso y constar por  escrito. 36

Jiménez Meza, Alfonso (2004). Código de Comercio. San José, Costa Rica: Editorial Investigaciones Jurídicas S.A. Artículo 615.-Las cuentas corrientes bancarias son inviolables y los Bancos sólo podrán suministrar información sobre ellas a solicitud o con autorización escrita del dueño, o por orden de autoridad judicial competente. Se exceptúa la intervención que en cumplimiento de sus funciones determinadas por la ley haga la Auditoria General de Bancos. Queda prohibida la revisión de cuentas corrientes por las autoridades fiscales.

31

o

El contrato le permite al banco utilizar los fondos y al

cuentacorrentista disponer de ellos a voluntad (Artículo 617 del Código de Comercio).37

El Banco tiene como primera obligación, pagar a la vista los cheques librados regularmente: para ello debe verificar el número y firma del cheque y la legitimación del presentante.

También le corresponde a la entidad atender las siguientes obligaciones: a) Pagar presentación de cheques girados en debida forma (Artículo 618 del Código de Comercio).38 b) Mantener al día los registros correspondientes (Artículo 618 del Código de Comercio). c) Llevar registros de cheques entregados a su clientela (Artículo 621 del Código de Comercio).39 d) Entregar comprobante sobre las sumas recibidas (Artículo 622 del Código de Comercio).40

37

Jiménez Meza, Alfonso (2004). Código de Comercio. San José, Costa Rica: Editorial Investigaciones Jurídicas S.A. Artículo 617.-El contrato de cuenta corriente permite al Banco utilizar los fondos depositados y el cuentacorrentista girarlos a voluntad, todo dentro de las estipulaciones legales correspondientes. 38

Jiménez Meza, Alfonso (2004). Código de Comercio. San José, Costa Rica: Editorial Investigaciones Jurídicas S.A.  Artículo 618.- El Banco está obligado a pagar a su presentación los cheques que los cuentacorrentistas giren en debida forma, así como mantener al día los registros correspondientes para facilitar el depósito y giro de los fondos. 39

Jiménez Meza, Alfonso (2004). Código de Comercio. San José, Costa Rica: Editorial Investigaciones Jurídicas S.A. Artículo 621.-Los Bancos llevarán un registro de las fórmulas de cheques que entreguen a sus clientes, con indicación de los números de los cheques y el nombre del cuentacorrentista. 40

Jiménez Meza, Alfonso (2004). Código de Comercio. San José, Costa Rica: Editorial Investigaciones Jurídicas S.A. Artículo 622.-Por los depósitos que reciba el Banco entregará un comprobante o recibo que contendrá como requisitos mínimos el lugar de su emisión, la fecha, el nombre del Banco, el del cliente y la suma recibida. Dicho recibo deberá llevar para ser válido, un sello o marca del Banco, que sea garantía de seguridad para ambas partes.

32

e) Suministrar formularios especiales para retiro (Artículo 628 del Código de Comercio).41 f) Enviar por lo menos cada trimestre un estado de cuenta (Artículo 631 del Código de Comercio).42 g) Devolver los cheques que haya pagado a solicitud del cliente (Artículo 632 del Código de Comercio).43 El banco no está autorizado a efectuar cargos en cuenta salvo autorización legal o convencional (Artículo 630 del Código de Comercio).44

- Así también como tiene obligaciones cuenta con ciertas facultades como los son: 

Cobrar los intereses pactados, comisiones y gastos.



El rechazo de los cheques que se pretendan cobrar cuando no hay fondos

suficientes depositados o ausencia de autorización para girar en descubierto y el cierre de la cuenta ante la reiteración de cheques rechazados son derechos inalienables del banco. 41

Jiménez Meza, Alfonso (2004). Código de Comercio. San José, Costa Rica: Editorial Investigaciones Jurídicas S.A. Artículo 628.-El retiro de fondos de una cuenta corriente debe necesariamente hacerse por medio de fórmulas especiales que el Banco suministrará al cuentacorrentista. Solamente en casos especiales, el Banco podrá consentir  en otra forma el retiro de fondos. 42

Jiménez Meza, Alfonso (2004). Código de Comercio. San José, Costa Rica: Editorial Investigaciones Jurídicas S.A.  Artículo 631.-El Banco está obligado a enviar periódicamente a sus cuentacorrentistas, por lo menos cada trimestre, un estado de sus cuentas corrientes. Si dentro de los sesenta días siguientes al envío, el cliente no objetare el estado, se tendrán por reconocidas las cuentas en la forma presentada y aceptado el saldo deudor acreedor que indique dicho estado. 43

Jiménez Meza, Alfonso (2004). Código de Comercio. San José, Costa Rica: Editorial Investigaciones Jurídicas S.A.  Artículo 632.-A solicitud de los clientes, los bancos certificarán mediante microfilmación, imagen digital o archivo electrónico, un detalle de los cheques que hayan pagado con cargo a sus cuentas corrientes El plazo máximo de solicitud de esta certificación será de cuatro años después de la fecha de pago del cheque y los bancos podrán cobrar por este servicio. La microfilmación o la imagen digital certificada constituirán plena prueba con a todos los documentos relacionados con la operación de las cuentas corrientes y tendrán el mismo valor legal que el original. El Banco Central de Costa Rica determinará en el Reglamento del Sistema de Pagos, Las condiciones que debe cumplir la imagen digital certificada (Reformado por ley 7732 del 17 de diciembre de 1997). 44

Jiménez Meza, Alfonso (2004). Código de Comercio. San José, Costa Rica: Editorial Investigaciones Jurídicas S.A. Artículo 630.-Los Bancos no están autorizados para efectuar cargos en las cuentas corrientes de sus clientes, excepto cuando exista autorización expresa, facultad legal al efecto u orden judicial.

33



Compensar: Posibilidad de aplicar la compensación cuando por disposición

legal o contractual se prevé que el contrato de cuenta corriente bancaria regule contable y jurídicamente las relaciones de crédito y deuda entre las partes.

El cuentacorrentista se obliga en primer término a mantener suficiente provisión de fondos o en su caso a no librar cheques sin contar con dinero depositado o autorización para girar en descubierto. Es decir, mantener el crédito disponible suficiente.

También tiene la obligación de mantener los datos actualizados (en especial el domicilio; avisar al banco en caso de perdida o sustracción de la chequera o documento correspondiente a la operatoria; observar los extractos del saldo que el Banco le enviara, en el supuesto de disconformidad con su contenido; actualizar la firma: esto en el caso de alguna enfermedad que produzcan modificaciones en los rasgos de la rubrica y teniendo en cuenta el fundamental papel que ésta tiene en la operatoria. Entre otras.

a) Solo podrá girar sobre los fondos efectivo y definitivamente acreditados (Artículo 619 del Código de Comercio) salvo excepción (Artículo 632 bis del Código de Comercio).45 b) Cheques deben de emitirse en forma que no se presten para falsificaciones (Artículo 619 del Código de Comercio). 45

Jiménez Meza, Alfonso (2004). Código de Comercio. San José, Costa Rica: Editorial Investigaciones Jurídicas S.A. Artículo 619.-El cuentacorrentista sólo podrá girar los fondos efectiva y definitivamente acreditados a su cuenta o contra créditos concedidos por el Banco. Los cheques deben ser emitidos en forma tal que no se presten a falsificaciones o alteraciones. Artículo 632 bis.-El sobregiro bancario o crédito en cuenta corriente es un contrato por medio del cual un banco abre un crédito a un cuentacorrentista, para sobregirarse en su cuenta por un monto mayor a sus haberes. Los giros contra la autorización podrán hacerse mediante cheques, tarjetas de cajero automático, tarjetas de débito o cualesquiera otros medios que las partes convengan. El saldo que resulte al finalizar el contrato de sobregiro bancario podrá ser exigido por el medio de garantía que acordaron las partes, o por la vía ejecutiva simple. (Artículo adicionado por Ley 7558 de 3 de noviembre de 1995)

34

c) En caso de extravió, pérdida, hurto de cheques avisará al banco para que abstenga de pagarlos (Artículo 629 del Código de Comercio). 46

FACULTADES DEL CLIENTE: En cuanto a los derechos, para el cliente queda la posibilidad de: 1. Disponer de sus fondos. Entre las modalidades más corrientes a través de las cuales el titular de la cuenta dispone de los fondos, en poder del banco, son las siguientes: a. Recibo directo. b. Cheque de ventanilla. c. Cheque ordinario. Transferencias. d. Cargo en cuenta. 2.

Demandar y crear cheques especiales: pese a que es posible para terceros no vinculados con el banco solicitar algunos cheques especiales, son los titulares de las cuentas quienes pueden crearlos en forma natural, en ciertos casos y en sus propias chequeras o demandarlos al banco, como un servicio adicional.

Modalidades: a. Cheques no negociables. b. Cheques cruzados: cheque sea cobrado a través de una persona determinada. c. O bien Cheques por abono en cuenta: cheque no es pagado en efectivo sino por un simple asiento contable. 46

Jiménez Meza, Alfonso (2004). Código de Comercio. San José, Costa Rica: Editorial Investigaciones Jurídicas S.A. Artículo 629- En caso de extravío, pérdida, hurto o robo del cuaderno de cheques, el cuentacorrentista dará aviso inmediato al Banco, y éste, por su parte, no pagará ningún cheque extendido en las fórmulas a que se refiere la denuncia del cliente.

35

d. Cheques certificados: el librado garantiza que el instrumento tiene fondos suficientes y que será pagado a su presentación. e. Cheques con provisión garantizada: Lleva entre sus elementos impresos la cuantía máxima hasta la cual puede ser librado con la certeza que contará con fondos suficientes, la garantía la otorga el banco. f. Cheques de caja o de gerencia: librador y librado son la misma persona. g.

Cheques de viajero.

h.

Revocar su orden de pago.

B. TERMINACIÓN

La cuenta puede ser cerrada unilateralmente por las partes con tres días de anticipación, también el banco puede cerrar las cuentas a aquellas personas que hagan mal uso de la misma (Artículo 616 del Código de Comercio). 47 Otras disposiciones: a) Depósitos en dinero efectivo se consideran anotados inmediatamente (Artículo 620 del Código de Comercio). b) Los títulos valores se consideran en gestión de cobros (Artículo 623 del Código de Comercio). c) El depósito en cheque queda sujeto a que sean pagados (Artículo 624, 625, 626 y 627 del Código de Comercio).

CONCLUSIÓN 

47

Jiménez Meza, Alfonso (2004). Código de Comercio. San José, Costa Rica: Editorial Investigaciones Jurídicas S.A. Artículo 616.-La cuenta corriente bancaria podrá ser cerrada a voluntad de cualquiera de las partes mediante aviso con tres días de anticipación. El cierre de una cuenta corriente termina con el contrato. Es obligación de un Banco cancelar la cuenta corriente a aquellas personas que a su juicio, hicieren mal uso de la misma.

36

De lo anterior se concluye que el contrato de cuenta corriente Bancaria es una institución que surge como la mayoría de éstas, del derecho comercial por el tráfico entre los comerciantes en la época del medioevo.

Es en realidad simplemente un depósito irregular de dinero en un banco a la vista en cuenta de cheques. Por lo que en doctrina moderna califica de apertura de crédito y depósito en cuenta corriente.

La disponibilidad de fondos, de la que se habla en el presente trabajo, refiere pues a la habilitación que el titular de una cuenta dispone, en cualquier tiempo, de las sumas que resulten a su favor constituidas; mediante depósitos en la cuenta, mediante acreditaciones en la cuenta o con el otorgamiento de un crédito por otro banco.

De modo que el contrato requiere de dos supuestos subjetivos; primero un cliente dispuesto abrir una cuenta y obtener así “la chequera” y en segundo lugar  un “banco comercial” autorizado para abrir cuentas corrientes.

Sobre la aplicación de algunas normas del contrato de cuenta corriente a la cuenta corriente bancario, es preciso decir, que atendiendo a la naturaleza jurídica diversa de los mismos, debería concluirse simplemente que las normas reguladoras del contrato de cuenta corriente mercantil son inaplicables a la disciplina de la Bancaria

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ANEXOS

EXP: 97-000667-014-CA RES: 000703-F-01

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SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- San José a las quince horas veinte minutos del cinco de septiembre del año dos mil uno. Proceso de Separación de Director de Entidad Descentralizada interpuesto por  DANIEL GAMBOA PEREIRA, casado, vecino de Turrialba contra EL ESTADO, representado por  el Dr. Luis Fernando Pérez Morais. Ambos mayores de edad y abogados.

RESULTANDO: 1°.- Con base en los hechos que expuso y disposiciones legales que citó, el actor  estableció demanda de Separación de Directores, cuya cuantía se fijó en la suma de cinco millones de colones a fin de que en sentencia se declare: “…1- Pagarme la suma de dos millones de colones por concepto de dietas que deje de percibir como director bancario, que corresponden de  julio de 1997 a mayo de 1998 a razón de ciento sesenta mil colones al mes. 2.- Pagarme la suma de tres millones de colones por concepto de daño moral. 3.- Que se condene al (sic) estado al pago de las costas de este juicio, pues a todas luces, la revocatoria de mi nombramiento como director general del Banco Crédito Agrícola de Cartago, fue de mala fe y sin fundamento jurídico que lo amparara. 4.- No solicito mi reintegro como director, puesto el plazo de mi nombramiento vencen (sic) el día 31del presente mes. La administración pública, no puede actuar al margen de la ley, tiene que enmarcarse dentro de ella y mucho menos crear figuras que no existen y siendo que el mencionado sobregiro operativo, es una creación de alguien que no conoce el derecho e hizo incurrir al Órgano Director y al Consejo de Gobierno en error, quién también lo menciono, no queda otra alternativa que acoger esta demanda y condenar al estado en los extremos solicitados, puesto, además de que se me separo del banco, se hizo un gran despliegue publicitario de mi separación del banco, incluso uno de mis hijos menores Jorge Daniel, me manifestó que cuanto dinero me había robado yo del banco, en la calle era peor las expresiones, ello me produjo un gran trauma que no he podido superar y a nivel de mi profesión como Lic. En derecho, que ejerzo la profesión en manera liberal, me ha deparado muchos perjuicios, pues muchos de mis clientes me abandonaron, quizás por prevención, pero lo cierto del caso es que se me hizo un daño invaluable que debe de resarcírseme al menos económicamente. De los cheques que se dice giré en la cuenta corriente referida, la hice como persona autorizada a firmar, puesto que según documento adjunto desde septiembre de 1994 deje de ser socio y representante legal de Gabi de Turrialba S.A., amén de ello, los (sic) cheque se dice giré, tenían los fondos suficientes, tanto es así que fueron hechos efectivos por el Banco, puesto que sino tuvieran fondos, el contrato de cuenta corriente y su reglamento es muy claro cual e s su proceder y ni más ni menos que es la devolución de los cheques sin fondos, proceder al cobro de una suma de dinero por girar un (sic) cheques sin fondos, pero jamás ni nunca proceder a cambiar un cheque que no tenga fondos, reitero, en ese tanto, si los (sic) cheque fueron cambiados era porque tenían fondos, en síntesis nadie esta obligado a lo imposible. Tampoco puede el Banco achacarle su responsabilidad a un cuentacorrentista. El artículo 117 de la LOSBN, es sumamente claro al indicar, que es el Banco quién no podrá dar crédito y si él lo da en forma unilateral, es su responsabilidad, no puede trasladarla a quien no ha solicitado nada, en ese tanto, no se puede afectar al suscrito por algo, primero, que nunca ha solicitado y segundo, que nunca ha tenido que ver con ello. Tampoco puede crearse una figura que no existe y tratar de sancionar a alguien con ello. El artículo 25 de la LOSB, es muy claro y taxativo al indicar que los Directores Bancarios son inamovibles y cuales son las excepciones por las que serán removidos y dentro de esas regulaciones no establece el sobregiro operativo, que valga decir, no existe. Si se me quisiera enmarcar en el inciso 5 del mencionado artículo donde señala operaciones fraudulentas o ilegales, quiero resaltar que ese término a todas luces es ilegal, inconstitucional y así lo ha reiterado la Sala Constitucional al resolver que no puede ser sancionado a nadie por una norma general, indeterminada. Haciendo una exclusión de términos, partiendo de la tesis, desde luego que no acepto, que se sostenga que giré cheques sin fondos, en carácter de presidente y como representante legal de Gabí de Turrialba S.A., ello no es una operación fraudulenta. En ese caso, sí se mantiene que es ilegal, cosa que tampoco acepto, puesto que, primeramente, el contrato de cuenta corriente es un 39

contrato bilateral, privado, entre dos personas, el Banco y un tercero, que se regula en el marco que establece el contrato de cuenta corriente, no se puede actuar fuera de él, en él esta establecido las sanciones, jamás ni nunca podrá trasladarse esa responsabilidad a otras esferas, en ese tanto dentro del término de ilegal, no puede comprenderse el mal manejo de una cuenta corriente, por ser ello muy general, en ese tanto el término es inconstitucional, ilegal es el recibir  una infracción de tránsito, no pagar la pensión alimenticia, no pagar la planilla del Seguro Social, en fin, todo lo que sea contrario a las leyes. Ya la Sugef, en un caso que se me denunció anteriormente cuando se me condenó por recibir un cheque sin fondos, también desestimo el caso y dijo que el término ilegal por ser tan general, no puede servir para sancionar a un director  bancario y debe de entenderse que esa ilegalidad, lo es en las obligaciones del Director con el Banco y no en su vida particular. Así las cosas y estando ante una situación tan ambigua, donde no se puede decir que haya incurrido en ninguna de las cáusales que señala el artículo 25 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, lo procedente es acoger la demanda en los términos dichos. Reitero que el daño moral y económico que se me ha causado a mi y a mi familia con la revocatoria de mi nombramiento es invaluable, son muchas horas de intranquilidad, no obstante tener la conciencia tranquila por mi actuar, nunca le he robado un cinco a nadie y mucho menos al Banco.”.

2°.- El representante estatal contestó negativamente la demanda y opuso las excepciones de falta de derecho y defectos formales graves e insubsanables, que fue resuelta interlocutoriamente. 3°.- El Lic. Fernando Pérez Morais, en su expresado carácter, formuló recurso de revocatoria contra el auto Nº 488-98 de las 11:15 horas del 11 de diciembre de 1998, a lo que el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Segunda, resolvió: “Se rechaza la revocatoria invocada.”. 4°.- El Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Segunda, integrado por los Jueces, Sonia Ferrero Aymerich, Miriam Anchia Paniagua y Joaquín Villalobos Soto, en sentencia N°130-2000 de las 10:15 horas del 12 de mayo del 2000, dispuso: “Se admite la defensa de falta de Derecho. Se declara improcedente la demanda, son ambas costas a cargo del accionante.”. 5°.- Daniel Gamboa Pereira, en su expresado carácter formuló recurso de casación por la forma y por el fondo. Alega violación de los artículos 33 de la Constitución Política; 155 del Código Procesal Civil; 24 y 25 de la L.O.S.B.N.; 158 de la Ley General de la Administración. 6°.- En los procedimientos se han observado las prescripciones legales. Redacta Magistrada León Feoli; y, CONSIDERANDO: I.- El 23 de enero de 1987, el señor Daniel Gamboa Pereira se constituyó en accionista, y el 15 de septiembre de 1994, fue designado presidente y representante legal de la empresa Gabi de Turrialba S.A. El Consejo de Gobierno, en el artículo 2, de la sesión No. 4, celebrada el 29 de mayo de 1990, lo designó miembro de la Junta Directiva del Banco Crédito  Agrícola de Cartago, a partir del 1° de junio siguiente hasta el 31 de mayo de 1998. El 23 de mayo de 1991, la empresa abrió en el Banco Crédito Agrícola de Cartago, Sucursal de Turrialba, la cuenta corriente No. 553207-2 siendo don Daniel el único autorizado para firmar. Desde 1994 hasta 1996, la sociedad hizo efectivos algunos cheques sin contar con los fondos suficientes, reponiendo su monto en días sucesivos. El 15 de marzo de 1996, la entidad bancaria ordenó el cierre de la cuenta, por considerar incumplidas las regulaciones establecidas para el manejo de cuentas corrientes y cobró los intereses generados por los sobregiros pendientes. El 11 de 40

setiembre de 1996, se presentó al Diario del Registro la escritura pública en la que se nombra nuevo presidente de la empresa Gabi de Turrialba S.A. Con el fin de solicitar la revocatoria de su nombramiento en la Junta Directiva de la citada institución y con fundamento en los artículos 24 y 25 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional (LOSBN), la Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF), en el oficio No. 3400-96 del 10 de setiembre de 1996, comunicó al Consejo de Gobierno los reiterados sobregiros en la cuenta corriente de la empresa, indicando al efecto que, además de ser don Daniel su representante legal, integraba la Junta Directiva del Banco. El Consejo de Gobierno en la sesión Nº 138 de 20 de enero de 1997 conoció de ese informe, nombró al órgano director del procedimiento y suspendió al Lic. Gamboa en el ejercicio del cargo. El órgano director, el 3 de julio de 1997, rechazó las defensas interpuestas y recomendó la revocatoria del nombramiento por estimar que el denunciado incurrió en violación de los artículos 616, 619, 632 bis del Código de Comercio, 117 de la LOSBN y las cláusulas 16 y 23 del contrato de cuenta corriente. El Consejo de Gobierno, en el artículo 4, de la sesión Nº 162, de 7 de junio de 1997, conoció de ese informe y revocó el nombramiento. Estimó infringidas las disposiciones indicadas. El 23 de julio de 1997, el señor Gamboa Pereira interpuso este proceso especial de separación de directores en el que solicita, se declare: 1.- La nulidad del acuerdo adoptado por el Consejo de Gobierno donde se revoca su nombramiento como Director del Banco Crédito  Agrícola de Cartago. 2.- El pago de ¢2.000.000 por las dietas dejadas de percibir desde julio de 1997 hasta mayo de 1998. 3.- La suma de ¢3.000.000 por el daño moral ocasionado. Solicitó además, se condene al demandado al pago de ambas costas de la acción. El representante del Estado contestó negativamente la demanda e interpuso la excepción de falta de derecho. El Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Segunda, admitió la defensa interpuesta y declaró improcedente la demanda, con las costas a cargo del accionante. El actor interpone recurso de casación por la forma y el fondo.

Recurso por razones procesales. II.- En el recurso por la forma, acusa quebranto del artículo 33 de la Constitución Política y 155 del Código Procesal Civil. Alega dos motivos. En el primero de ellos, censura una falta de relación entre el hecho probado número 19, en que se afirma, incumplió con el artículo 619 del Código de Comercio y la cláusula 23 del contrato de cuenta corriente, con la parte dispositiva del fallo, en que se establece que el incumplimiento provino de la empresa por él representada. En el segundo de los motivos, recrimina contradicción entre el hecho probado número 28, en que se incorpora la recomendación del órgano director del procedimiento para revocar su nombramiento, con el análisis de fondo y el por tanto de la sentencia. Esto por cuanto se le atribuyen en lo personal actos de la empresa en el manejo de la cuenta corriente, y con base en ellos, se dispone, sin estar previsto como causal, la revocación del contrato de cuenta corriente. III. - . Es menester apuntar que esta Sala, en forma reiterada, ha sostenido que el recurso de casación reviste carácter extraordinario por establecer causales específicas con arreglo en las cuales debe ser ejercido. Respecto de la casación por la forma, los supuestos se encuentran taxativamente regulados en el artículo 594 del Código Procesal Civil. En el presente asunto, se alega el quebranto de varios artículos “al no guardar relación los hechos 19 y 28 con lo dispuesto en la sentencia”, sin puntualizar, en detalle y con la claridad y precisión requeridas, en qué consiste la infracción de cada norma. Ello, sin lugar a dudas, pone en evidencia la informalidad del recurso lo que obliga a su rechazo de conformidad con el artículo 596 del Código de rito. Sin perjuicio de lo anterior y por la forma en que fueron redactados los cargos, esta Sala deduce que lo que se invoca es el vicio de incongruencia, que en todo caso, resultaría improcedente toda vez que los reproches planteados no corresponden en modo alguno a ese vicio. En e fecto, la incongruencia consiste en la falta de relación entre lo pedido y lo resuelto en lo relativo a las partes, el objeto o la causa, razón por la cual la incongruencia no se produce si median contradicciones entre los hechos probados o no probados y lo analizado en el fondo, pues tal situación podría implicar una defectuosa motivación del fallo, cuestión de otra índole, impugnable a través del recurso de casación por el fondo. Por lo dicho, no puede haber incongruencia entre las consideraciones de la sentencia y lo 41

resuelto por ésta en la parte dispositiva. Consecuentemente, al no existir violación a las normas procesales, se debe imponer el rechazo del recurso en cuanto a estos cargos.

Recurso por razones de fondo. IV- . En cuanto a la casación por el fondo, invoca dos agravios. El primero de ellos refiere una violación directa por errónea aplicación de los artículos 24 y 25 de la LOSBN. A juicio del casacionista, no guardan relación los hechos probados números 19 y 28 con el considerando VII de la sentencia, toda vez que, para dar sustento a la revocatoria de su nombramiento, las disposiciones citadas establecen prohibiciones en torno a la actividad bancaria, lo que admite, puede incidir en su cargo en la Junta Directiva, pero nunca como representante legal de una empresa mercantil, aún cuando ésta incumpla con el contrato de cuenta corriente. En el segundo de los motivos recrimina violación de los artículos 158 de la Ley General de la Administración, 24 y 25 de la LOSBN y 33 de la Constitución Política. Según indica, la calificación de sobregiro operativo utilizado primero por la SUGEF y luego por el Consejo de Gobierno para fundamentar la revocatoria de su nombramiento, carece de fundamento jurídico, lo que vicia de nulidad el acto impugnado. Añade que, lo procedente, cuando se gira un cheque sin fondos es rebotarlo o bien, conforme al contrato de cuenta corriente proceder al cobro de multas y cierre de la cuenta, lo que en su caso no sucedió por cuanto, según se tuvo por acreditado, no se dejó de cubrir ningún cheque, lo que pone en evidencia que no se hizo giro sin fondos. V.- En el caso bajo estudio, el actor era miembro de la Junta Directiva del Banco Crédito Agrícola de Cartago, además de socio y representante de la empresa “Gabi de Turrialba S.A.”. Esta última hizo efectivos cheques contra la cuenta corriente que tenía en esa entidad bancaria, pese a no tener fondos suficientes, o contar con un contrato de crédito o derecho especial de giro o sobregiro a su favor. El señor Gamboa Pereira era el único autorizado para firmar los cheques, algunos de los cuales se cambiaron sin endoso. Según consta a folio 1 del expediente administrativo, la SUGEF en el oficio No. 4400-96 denominó esta transacción como “sobregiros operativos” ocasionados por “el pago de cheques con fondos insuficientes girados contra la precitada cuenta corriente...”. VI.- En relación con la cuenta corriente, esta Sala en sentencia No. 552 de las 14:15 hrs. del 16 de septiembre de 1999, dispuso: “IV.- La cuenta corriente bancaria regulada en el artículo 612 y siguientes del Código de Comercio, es una institución de Derecho Comercial, en la cual un banco recibe de una persona el depósito de dinero u otros valores o le otorga un crédito para girar  contra aquella generalmente por medio de cheques. Se trata de una relación de derecho privado. Con base en este contrato los créditos derivados de las remesas recíprocas de las partes se anotan como partidas de abono o de cargo, y sólo el saldo resultante a la clausura de la cuenta constituye un crédito exigible y disponible. Este contrato permite al cuentacorrentista limitar o disminuir sus pagos en efectivo. Es de naturaleza consensual, su celebración no requiere formalidad alguna, basta el consentimiento. Existiendo entonces fondos suficientes en la cuenta el librado debe empezar a girar  contra ella, claro está, bajo algunas restricciones legales o convencionales, pues no podría hacer  efectivo un cheque si antes no lo ha "valorado" o "bastanteado". El cheque es un título de crédito nominativo o al portador, contiene la orden incondicional de pagar a la vista una suma determinada de dinero, expedido a cargo de una institución de crédito, por quien tiene fondos disponibles para ello. Sin embargo, el pago mediante cheque no produce los mismos efectos jurídicos del realizado en moneda de curso legal. Los títulos de crédito dados en pago, se p resumen recibidos bajo condición "salvo buen cobro". Ello es así por el principio contenido en la frase: "el pago con cheque no es pro soluto sino pro solvendo". En otras palabras, el débito se extingue hasta el pago del título por el librado. Sobre el particular, esta Sala indicó en sentencia número 117 de 14:15 horas del 16 de diciembre de 1994, lo siguiente: "III.- ...en el ámbito del Derecho Comercial, existe el contrato de cuenta corriente, del cual es una modalidad el de cuenta corriente bancaria e íntimamente ligado a él, aunque de manera accesoria, el contrato de cheque. El contrato de cuenta corriente bancaria es una convención por la que un banco recibe de una persona dinero u otros valores, acreditables de inmediato en calidad de 42

depósito, o les otorga un crédito para girar contra él. Los giros contra los fondos se deben hacer  exclusivamente por medio de cheques, sin perjuicio de notas de cargo que el cuenta-correntista pueda emitir cuando exista estipulación expresa en tal sentido. El contrato de cheque tiene, entonces, como razón de ser la obligación de pago que impone al librado; siempre que el librador, al girar el cheque, haya respetado las condiciones pactadas expresa o tácitamente por la institución bancaria.". En análoga dirección, la sentencia número 210-91 de 14:30 horas del 27 de noviembre de 1991, señala: “El contrato de cheque tiene entonces como razón de ser, la obligación de pago que impone al librado, siempre que el librador, al girar el cheque haya respetado las condiciones pactadas expresa o tácitamente por la institución bancaria de que se trate, esas condiciones son de dos clases, las de índole formal que abarcan las menciones y forma que debe llevar el documento (artículo 803 del mismo cuerpo legal) y las materiales que se reducen a que se debe contar con los fondos necesarios para cubrir el cheque .”. (El subrayado no corresponde al original).

VII.- El sobregiro bancario o crédito a cuenta corriente, según lo dispone el artículo 632 bis del Código de Comercio consiste en: “un contrato por medio del cual un banco abre un crédito a un cuenta corrientista, para sobregirarse en su cuenta por un monto mayor a sus haberes”. Esta figura presupone la existencia de una cuenta corriente y de un contrato, mediante el cual, a diferencia de lo que ocurre con aquella, el cuentacorrentista puede girar cheques sin que existan fondos que le den respaldo. Se trata de un caso de excepción en donde el Banco, al finalizar el contrato, podrá exigir  el saldo mediante la garantía acordada o por la vía ejecutiva. ” Gabi de Turrialba S.A.”, según consta en el informe de inspección y la certificación expedida por el Banco Crédito Agrícola de Cartago, Sucursal de Turrialba, a folio 68, 283 y 284 del expediente administrativo, carecía del respaldo necesario para utilizar la modalidad del sobregiro. De manera entonces que, independientemente de la denominación que se de, lo cierto es que hizo uso indebido de la cuenta corriente y cada vez que hacía efectivo un cheque sin contar con fondos suficientes para ello, generaba un crédito a favor del Banco Crédito Agrícola de Cartago, que aunque posteriormente recupera el dinero, no por eso pierde su naturaleza de crédito. Si bien el contrato de cuenta corriente establece una sanción para quien así proceda, ésta, como bien apunta el casacionista, es de orden contractual-mercantil y por lo demás, ajena al tema objeto de este proceso. Lo que aquí interesa es la incidencia que ese hecho tiene, dada la condición del actor de representante de la empresa y miembro de la Junta Directiva de la entidad bancaria. VIII.- De conformidad con el artículo 24 de la LOSBN, el Consejo de Gobierno sólo podrá revocar el nombramiento de director con base en la información suministrada por la SUGEF. El artículo 25 Ibídem dispone, que “…cesará de ser miembro de la Junta del Banco:…4) El que infringiere alguna de las disposiciones contenidas en las leyes, decretos o reglamentos aplicables al banco o consintiere su infracción.”. Por su parte, el numeral 117 Ibídem prohíbe expresamente a los bancos comerciales del Estado “…efectuar operaciones de crédito, directa o indirectamente con:…b) Las sociedades mercantiles…de las cuales los miembros de la Junta Directiva…sean representantes legales, o bien que posean acciones…iguales o superiores al 50%…”. Con base en estas disposiciones normativas al ser el actor representante de una sociedad que hizo uso indebido de la cuenta corriente y obtuvo crédito bancario mediante la emisión de cheques sin fondos suficientes, infringió lo dispuesto en el artículo de última cita, incurriendo con ello en la causal prevista en el artículo 25 de la LOSBN, sancionada con la revocatoria de nombramiento del cargo de directivo bancario. Está debidamente justificado y regulado el motivo y cumplido el fin perseguido por la norma. Como consecuencia de ello, al no estar viciado de nulidad lo actuado por  el Consejo de Gobierno, el Tribunal no infringió por desaplicación el artículo 158 de la Ley General de la Administración Pública. IX.-  Acorde con lo expuesto, no incurrieron los juzgadores de instancia en los quebrantos apuntados, por lo que el recurso debe desestimarse, con sus costas a cargo del promovente. (Artículo 611 del Código Procesal Civil). POR TANTO: 43

Se declara sin lugar el recurso interpuesto. Son las costas a cargo de l promovente.

Rodrigo Montenegro Trejos Ricardo Zeledón Román Solís Zelaya

Luis Gmo. Rivas Loáiciga Anabelle León Feoli

Nº 117 SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- San José, a las catorce horas quince minutos del dieciséis de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro. 44

Proceso ordinario establecido en el Juzgado Cuarto de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, por el "Banco Anglo Costarricense" , representado entonces por el Gerente, José Manuel Peraza Fallas, y por el Sub-Gerente, Rafael Arturo Quesada Mayorga, banqueros, con facultades de apoderados generalísimos, contra "Corporación Informativa, Sociedad Anónima" , representada por su Presidente y Vice-presidente, respectivamente, Rolando Angulo Zeledón, periodista, y Dora Marta Esquivel Sandoval, ama de casa, ambos con facultades de apoderados generalísimos. Figuran, además, los licenciados Bernal Enrique Feyth Escalante, Carlos Hernán Robles Macaya y Carlos Manuel Rodríguez Jiménez, soltero, como apoderados especiales judiciales del Banco actor. Todos son mayores, vecinos de San José y, con las salvedades hechas, casados y abogados.

RESULTANDO: 1º.- Con base en los hechos que expuso y disposiciones legales que citó, el Banco actor estableció demanda ordinaria, cuya cuantía se fijó en ¢2.919.098.60, a fin de que en sentencia se condene a la Corporación Informativa S.A. Radioperiódicos Reloj a pagarle al Banco Anglo Costarricense la suma de ¢1.900.000.00, más los intereses de ley desde el día 7 de noviembre de 1986 que se le hizo el reintegro al señor Jaime Solera Bennet. 2º.- La accionada contestó negativamente la demanda y opuso las excepciones de falta de derecho, falta de interés, y falta de personería pasiva. 3º.- La Jueza, Licda. Cristina Víquez Cerdas, en sentencia de las 10 horas del 23 de diciembre de 1992, resolvió : "Se rechazan las excepciones de falta de legitimación ad causam pasiva y falta de interés. Se acoge la defensa de falta de derecho y se declara sin lugar la demanda. Son ambas costas de este proceso a cargo de la parte actora.". Al efecto consideró la señora Jueza : " I.- Hechos probados: De importancia, se tienen por bien demostrados los siguientes hechos: 1.- Que el cinco de febrero de mil novecientos ochenta y cinco, el señor Rolando Angulo Zeledón como apoderado de Corporación Informativa S.A., firmó la siguiente solicitud preimpresa dirigida al Banco actor: "La presente es para solicitarles que nos suministren la cantidad de 5.000 cheques en Fórmula Contínua, para ser usados en nuestra cuenta corriente No. C-34181-8 a nombre de CORPORACION INFORMATIVA S.A. CUENTA RADIOPERIODICOS RELOJ (sic). Nos comprometemos llevar estos cheques a la Imprenta ----------- para imprimirles el número de cuenta y el nombre, siguiendo extrictamente (sic) los diseños y sistemas ya establecidos por el Banco Anglo Costarricense.  Adjuntamos pruebas para garantizar la correcta impresión de estos cheques. Por este medio liberamos irrevocablemente al Banco Anglo Costarricense de toda responsabilidad por el mal uso que se les pueda dar a estos cheques, ya que los mismos nos son suministrados debidamente numerados pero sin personalizar. (Sin el número de cuenta y nombre del cuentacorrentista). Asimismo, en concordancia con lo establecido en la cláusula cuarta del Contrato de Cuenta Corriente suscrito entre mi representada y el Banco Anglo Costarricense, manifestamos nuestra conformidad en que los cheques a emitir, cuya autorización se solicita, se considerarán válidos para todos los efectos legales. Eximiendo a esa Institución de toda responsabilidad por las consecuencias que pudieran derivarse de esa forma de impresión de cheques.". (ver folio 1 del expediente administrativo); 2.- Que en las pruebas de cheques aportadas con la solicitud anterior fue impreso por computadora lo siguiente: fecha, el nombre de la persona a cuya orden se gira, la suma girada en letras y números, el número de cuenta y el nombre del girador (ver folio 2 del expediente administrativo); 3.- Que el Banco actor  entregó a la demandada cinco mil esqueletos de cheques, sin el número de cuenta y nombre del cuenta correntista (ver hechos cuarto y quinto de la demanda, en lo que fue aceptado por la parte contraria, lo que corre por su orden a folios 29 frente y 89 frente); 4.- Que las fórmulas de cheques entregadas a la empresa demandada, eran guardadas bajo llave en una oficina cuya puerta permanecía siempre cerrada y de la cual tenían llave únicamente una secretaria, el presidente de la empresa, y el hijo de éste que era encargado de cómputo. (ver declaración testimonial de Rolando  Angulo Esquivel, respuesta a la pregunta número cuatro, folio 197 vuelto y 198 frente; declaración de Rosario Duarte García, respuesta a la pregunta número siete folio 146 vuelto); 5.- Que a la 45

demandada le fue sustraída la fórmula de cheque número 026494, a la que se le consignó el número de cuenta 08293-3 y el nombre del señor Jaime Solera Bennet como cuenta-correntista, falsificándose la firma de la señora Luzmilda Taylor  -autorizada para girar cheques de esa cuenta-, y se hizo efectivo el cheque por la suma de un millón novecientos mil colones el treinta de octubre de mil novecientos ochenta y seis (ver hechos noveno y décimo primero de la demanda, en lo que fue aceptado por la contraria, lo que corre por su orden a folios 30 frente, 90 vuelto, y 91; folio 3 del expediente administrativo); 6.- Que el perito calígrafo licenciado Manuel Antonio Molina Alvarez, en relación con el cheque de marras, dictaminó: "...3.1 La firma cuestionada NO es auténtica de la señora Luzmilda Taylor Henríquez. Se trató de imitar  hábilmente su forma de firmar. El patrón o modelo de firma es muy semejante al que hace la señora Taylor. Me refiero a la firma vista totalmente; pero, el análisis de los factores caligráficos revelan notables diferencias. La firma cuestionada podría pasar como auténtica, vista por una persona que no es experta en el análisis grafocrítico de firmas; máxime si la firma en un cheque original se compara con una tarjeta de registro de firma fotocopiada o en transparencia o diapositiva como acostumbran los bancos (...) 3.2. Diferencias que se observan: a) la forma de hacer las letras, principalmente las letras mayúsculas "L" y "T". b) Forma de hacer las uniones de las letras; en la firma cuestionada, que considero fue hecha mediante dibujo-copia, no aparece la regularidad y armonía para ir uniendo las letras que se observa en la auténtica. No hay "fluidez" en la firma cuestionada; fueron como pegando los trazos de las letras, característico del dibujo- copia o imitación. c) La letra "T" de "Taylor" no pudo ser imitada. Su grafismo es diferente. d) Hay desproporción al escribir el nombre "Taylor". En la firma cuestionada agrandaron las letras de ese apellido. En las firmas auténticas la distancia de separación de "Luz" hilda (sic) Taylor es diferente al observado en la firma cuestionada. (...) La firma cuestionada "prima facie", a primera vista, es muy semejante a la firma auténtica de la señora Luzhilda Taylor; pero, una observación detallada revela diferencias (...)" "...Repito, la firma observada a primera vista, como un todo, tiene la forma, el estilo que usa la señora Luzhida (sic) Taylor pero si se ven sus letras, sus detalles (factores caligráficos), sí se detecta que NO es auténtica... En un caso como el presente, para el cajero o el que revisa las firmas de los cheques sí les es posible detectar la falsedad de esa firma..." (ver dictamen pericial y su ampliación, folios 169, 170 y 179); 7.- Que según los registros del Banco actor, el señor Jaime Solera Bennet, no había sido autorizado para utilizar fórmulas de cheques distintas a las suministradas por el Banco ya impresas, en su cuenta número 8293-3 (ver oficio No. 1814-GE/92 fechado 11 de setiembre de 1992, suscrito por el Jefe de Cuentas Corrientes del Banco actor, folio 202). II.- La entidad accionada opone a la demanda las excepciones de falta de derecho, falta de interés y falta de personería pasiva, ésta última que debemos entender como falta de legitimación ad causam pasiva, según los términos de la contestación de la demanda. La legitimación es la aptitud para ser parte dentro de un proceso, o sea la necesaria correlación que debe existir entre el titular del derecho que se pretende y el actor, y entre el llamado a cumplir la prestación exigida y el demandado, aspecto que no debe confundirse con la ausencia de derecho o existencia del mismo. En el presente caso, se demanda a la Corporación Informativa S.A. invocando su responsabilidad por el mal uso de un esqueleto de cheque que le fuera entregado, de manera no estamos frente a un problema de falta de legitimación ad causam pasiva. Igualmente, debe rechazarse la defensa de falta de interés, ya que existe la necesidad de definir la procedencia o improcedencia de la pretensión del Banco actor, la existencia o no del derecho que invoca. En cuanto a la defensa de falta de derecho, será tratada más adelante. III.- La empresa demandada, mediante la firma de una solicitud "preimpresa" requirió al banco actor la entrega de cinco mil esqueletos o fórmulas de cheques, sin número de cuenta ni nombre del cuentacorrentista, para ser usados en su cuenta corriente número 34181-8; en el formulario de solicitud preimpreso, se lee: "Por este medio liberamos irrevocablemente al Banco Anglo Costarricense de toda responsabilidad por el mal uso que se les pueda dar a estos cheques...". Una de las fórmulas de cheque entregadas, fue sustraída, consignándosele el número de cuenta 08293-3 y el nombre del señor Jaime Solera Bennet como cuenta-correntista, falsificándose la firma de la señora Luzhilda Taylor autorizada para girar contra ella, y se hizo efectivo el cheque por la suma de un millón novecientos mil colones. IV.- El cheque es una orden incondicional de pago girada contra un banco y pagadera a la vista. Tratándose del pago de un cheque falsificado, nuestro Código de Comercio en su artículo 820, únicamente establece la distribución de responsabilidad entre el

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Banco girado y el cuentacorrentista contra cuya cuenta es pagado el cheque, disponiéndose que si la firma del girador es visiblemente falsificada, si el cheque apareciera adulterado, raspado, interlineado o borrado en su fecha, número de orden, cantidad, especie de moneda, nombre del tenedor, firma del girador, le faltare cualquiera de los requisitos esenciales, o bien el cheque no es de los entregados o autorizados, el Banco es quien debe sufrir las consecuencias; mientras que el girador responde por los perjuicios en caso de falsificación, si su firma ha sido falsificada en una fórmula de cheque recibida por  él del banco y la falsificación no es visiblemente manifiesta. Sin embargo, el artículo 820 antes referido, no es de aplicación al caso concreto, porque el cheque falsificado no fue pagado contra la cuenta corriente de la demandada, sino del señor Jaime Solera Bennet. V.- El apoderado del Banco actor argumenta que la demandada era conocera (sic) de los riesgos que implica el retiro de fórmulas de cheques sin número de cuenta ni nombre del cuentacorrentista, que estaba en la obligación de custodiarlas, y que precisamente por ello la accionada liberó al Banco de toda responsabilidad por el mal uso de las fórmulas de cheque que le fueron entregada. Efectivamente, el formulario o esqueleto de cheque que posteriormente fue falsificado estaba en custodia de la empresa demandada y en la solicitud firmada (sic) su representante, tendiente a obtener las fórmulas de cheque se consignó la frase: "Por este medio liberamos irrevocablemente al Banco Anglo Costarricense de toda responsabilidad por el mal uso que se les pueda dar a estos cheques ...". Sin embargo, debemos tener  en cuenta que esa leyenda, no puede traducirse en una liberación de responsabilidad ilimitada para el banco actor, que incluso abarque los supuestos en que puede existir negligencia de su parte por  incumplimiento de los deberes que le son propios en las operaciones de pago de cheques. VI. Analicemos entonces la participación de la demandada o sus personeros en el caso que nos ocupa. La parte actora invoca la responsabilidad de la demandada fundamentándose en los artículos 1045 y 1048 párrafo 3 (los restantes párrafos del último numeral citado concuerdan con el caso en estudio) del Código Civil, que dicen: "Artículo 1045.- Todo aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia, causa a otro un daño, está obligado a repararlo junto con los perjuicios" y " El que encarga a una persona del cumplimiento de uno o muchos actos, está obligado a escoger una persona apta para ejecutarlos y a vigilar la ejecución en los límites de la diligencia de un buen padre de familia; y si descuidare esos deberes, será responsable solidariamente de los perjuicios que su encargado causare a un tercero con una acción violatoria del derecho ajeno, cometida con mala intención o por  negligencia en el desempeño de sus funciones, a no ser que esa acción no se hubiere podido evitar  con todo y la debida diligencia en vigilar". La demandada recibió cinco mil fórmulas o esqueletos de cheque sin identificar, sea que no consignaban ni el número de cuenta ni el nombre del cuentacorrentista, y de conformidad con la prueba testimonial que recibida, los custodiaba bajo llave en una oficina que permanecía cerrada y de la que a su vez tenían llave sólo tres personas: el presidente de empresa, su hijo que era encargado de cómputo y la secretaria. De manera que, estima este Juzgado, no se le puede achacar a la demandada negligencia en la custodia de los esqueletos de cheques. Una de las fórmulas de cheques fue sustraída -acto que la demandada atribuye a la secretaria de la empresa-, y entonces, podría surgir el interrogante: ¿ Faltó la demandada a su deber de elección y vigilancia en relación con su personal? La respuesta es negativa por que la sustracción de un (sic) fórmula de cheque, no es parte de las actividades normales del personal de una empresa. En relación con el artículo 1048 párrafo 3) antes transcrito, la Sala de Casación en resolución de las 15,15 horas del 31 de enero de 1950, definió sus alcances de la siguiente manera: "La responsabilidad que incumbe a una persona, por el hecho de otra, a quien ha encomendado uno o varios actos, deriva de no haber escogido apta (sic) para esas funciones y de no haber vigilado para la ejecución de las mismas, dentro de los límites de la prudencia humana, dando como resultado el descuido de esos deberes, la responsabilidad del comitente por el daño producido por el encargo dentro del radio de acción de las funciones que cumple. Pero si la acción dañosa de éste delictuosa o cuasidelictuosa no emana de l os actos que está obligado a realizar  en razón del encargado, sino que resulta de actos propios suyos, desvinculados de las funciones que se le han encomendado la responsabilidad no alcanza al comitente.". VII.- Veamos entonces, la actuación del Banco: El esqueleto de cheque sustraído a la empresa demandada, fue falsificado y se hizo efectivo contra la cuenta corriente a nombre del señor Jaime Solera Bennett, por lo que obviamente no correspondía a las fórmulas de cheques que el Banco actor entregó al señor Solera

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Bennett, quien no estaba autorizado para utilizar otras distintas a las que normalmente brinda la Institución. Según disposición de los artículos 628 y 803 párrafo segundo del Código de Comercio, el retiro de fondos de una cuenta corriente debe necesariamente hacerse por medio de fórmulas especiales que el Banco suministra al cuentacorrentista, y si a esto agregamos que los bancos tienen la obligación de llevar un registro de las fórmulas de cheques que entreguen a sus clientes, con indicación de los números de los cheques y el nombre del cuentacorrentista (artículo 621 del mismo código citado), tenemos como resultado la obligación de las entidades bancarias de cerciorarse de que el cheque aparezca extendido en las fórmulas proporcionadas al cliente. Por otra parte, los empleados bancarios encargados del pago de cheques, por un principio de seguridad elemental, deben revisar  con sumo cuidado la autenticidad de la firma del girador, para lo cual requieren de una preparación especial que les permita detectar más fácilmente que un hombre común, las alteraciones en la firma de los cheques. En la especie, el dictamen pericial rendido en autos expresa que la firma que fue falsificada a primera vista podría pasar por auténtica, pero una observación detallada revela la diferencia con la firma original. VIII.- Con fundamento en lo antes dicho, procede acoger la excepción de falta de derecho opuesta, y declarar sin lugar la demanda. Son las ambas costas del proceso a cargo de la parte actora (artículo 221 del Código Procesal Civil).

4º.- El Lic. Rodríguez, en su expresado carácter, apeló, y el Tribunal Superior  Contencioso Administrativo, Sección Primera, integrada entonces por los Jueces José Luis Ramírez Camacho, Marta Eugenia Salazar Fallas y Míriam Anchía Paniagua, en sentencia dictada a las 9:30 horas del 25 de junio de 1993, confirmó la sentencia recurrida. El Tribunal fundamentó su fallo en las siguientes consideraciones que redactó el Juez Ramírez : " I.- Este Tribunal comparte el elenco de hechos probados que contiene la sentencia apelada, habida cuenta de que se trata de los elementos de convicción que obran en autos. II.- Es de importancia tener como hechos indemostrados que el Banco Actor (sic) al cambiar el cheque en cuestión hubiese consultado al dueño de la cuenta corriente acerca de su veracidad. III.- Si en la especie lo que se pretende de parte del Banco Anglo Costarricense es resarcirse de la suma de un millón novecientos mil colones girada con un cheque más bien un esqueleto del mismo, propiedad de Corporación Informativa Sociedad Anónima, no cabe duda de que dicha sociedad de (sic) encuentra legitimada pasivamente para ser demandada, por lo que no procede alegar la excepción en ese sentido, aún cuando el cheque se gira de una cuenta de un tercero y falsificando la firma de una de las personas autorizadas para ello, asimismo carece de asidero legal la excepción de falta de interés, habida cuenta de que si existe la incertidumbre con respecto al posible derecho de recuperación de la suma reclamada, lógicamente le asiste interés para pretender recuperar ese dinero, en consecuencia la solución dada por el a-quo la comparte este Tribunal y acoge las consideraciones al respecto. IV.- Ahora corresponde analizar el eventual derecho que le puede asistir al Banco Actor (sic) para reclamar la suma en cuestión, girada con un cheque propiedad de la demandada, pero de la cuenta corriente perteneciente al señor Jaime Solera Bennett, a favor de Jorge Agüero R., en virtud de la responsabilidad al haber asumido la custodia plena de cinco mil cheques debidamente numerados, pero sin personalizar, o sea sin el número de cuenta de Corporación Informativa Sociedad Anónima y sin su nombre. Ahora bien, el personero del Banco actor inicia su exposición de agravios citando el numeral 820 del Código de Comercio el cual estipula las responsabilidades entre el Banco girado y el cuentacorrentista, situaciones que no vienen al caso en el sub-exámine toda vez que la falsificación y contra quien se giró el documento en cuestión no fue de la aquí demandada, tal y como se indicó supra, sino en la de un tercero que no es parte en este proceso, de ahí es que el análisis únicamente es en tomar en cuenta quien asume un grado mayor de responsabilidad, pues por un lado se tiene el hecho de que, si el Banco al entregar cinco mil esqueletos de cheques tomó las medidas de seguridad necesarias previendo si al hacer la entrega en ese tipo de formulas era lo mas conveniente para la institución, dado que eventualmente se podrían utilizar en cualquier otra cuenta, tal y como sucedió; por otro lado, hay que ver si la demandada adoptó las medidas del caso necesarias para la custodia de toda la documentación entregada. Al igual que la señora Juez de instancia, este Tribunal considera que no le asiste derecho alguno al Banco Anglo Costarricense para pretender que la demandada le cancele la suma de un millón de colones que corresponde al cheque que él cambió por su negligencia, no solo al revisar la firma falsificada de la persona autorizada por el señor Jaime Solera Bennett, sino que desde el momento en que entregó

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fórmulas de cheque en la condición que lo hizo debió de preveer las consecuencias del caso, pues las mismas resultaban una inseguridad para esa institución máxime si se toma en cuenta la cantidad, y no puede achacarle a la demandada que faltó a su custodia si de antemano no le exigió la más mínima seguridad al respecto, infringiendo el actor lo dispuesto por el numeral 803 párrafo final del Código de Comercio, pues aún cuando fue él quien entregó los cheques, debió de hacerlo llenando los requisitos legales, como los que estipula el párrafo último del ordinal 803 del Código de Comercio; lo cual no hizo a pesar de ser el que los confeccionó; en consecuencia a pesar de que a la demandada fue a la que le robaron la fórmula en cuestión fue más negligente la institución bancaria, quien no solo cambió él el cheque robado el cual no era de los que manejaba la cuenta del señor Solera Bennett sino que el hecho de entregar los esqueletos en la forma que lo hizo daba pie para cualquier irregularidad de antemano prevista, de ahí que se compartan las claras consideraciones de la señora Juez y se confirme la sentencia acogiendo la excepción de falta de derecho. V.- Asimismo se comparte la condenatoria en costas, pues obviamente no se está ante la excepción que indica el ordinal 98 inciso c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

5º.- El Lic. Rodríguez formuló recurso de casación en el que, en lo conducente, manifestó: "La presente casación es por razones de fondo y a tal efecto, paso a enunciar las violaciones de ley de que adolece la sentencia aquí recurrida. Considero que ha sido infringido el artículo 820 del Código de Comercio, pues éste, en su párrafo final, establece los supuestos bajo los cuales el girador es el responsable, en este caso, la empresa aquí demandada y precisamente estos supuestos se presentaron en este proceso, pues la firma del cheque que dio origen a la presente litis, fue falsificada en una fórmula de cheque entregada por el Banco Anglo a Corporación Informativa S.  A. y la falsificación, conforme se demuestra con el dictamen pericial, no fue visiblemente manifiesta. Con los elementos probatorios existentes, y concretamente con los hechos que se han tenido por  probados en la sentencia aquí recurrida, que confirmó el elenco de hechos probados de la sentencia de primera instancia, la demanda interpuesta debió de haberse declarado con lugar en todos sus extremos, pues no cabe duda, que de conformidad con la legislación aplicable, la responsabilidad de Corporación Informativa S. A. es evidente. A efectos de resolver el diferendo en cuestión, es necesario analizar las disposiciones contenidas en el párrafo final del numeral 820 del Código de Comercio ya citado, pues el referido artículo estipula cuándo la responsabilidad le compete al girador y cuándo le corresponde al girado. En este orden de ideas, el último párrafo de la disposición dicha, establece lo que a continuación se transcribe: "El girador responde por los perjuicios en caso de falsificación, si su firma ha sido falsificada en una fórmula de cheque recibida por él del Banco y la falsificación no es visiblemente manifiesta", de lo anterior, se desprenden dos supuestos: 1) Si la firma ha sido falsificada en una fórmula de cheque recibida por Corporación Informativa S. A. del Banco Anglo Costarricense. Este supuesto se encuentra debidamente demostrado, por lo que no necesita mayores comentarios, pues la propia parte demandada ha confesado, que los formularios de cheques que originaron la presente litis, les fueron substraídos a Corporación Informativa S.A., por lo que no existe duda en el sentido de que la firma falsificada fue impresa en las fórmulas entregadas por el Banco a la aquí accionada. Incluso, lo anterior se tiene como un hecho demostrado. 2) Si la falsificación no es visiblemente manifiesta: Sobre este punto, el Banco considera, que con la prueba pericial recibida, se ha demostrado que la falsificación no fue visiblemente manifiesta. Si tomamos lo afirmado por el perito en su primer dictamen, no existe duda de que la falsificación que nos ocupa, no fue visiblemente manifiesta. Para demostrar tal aspecto, me remito a lo afirmado por él en su informe inicial. No obstante la claridad con que el perito rindió su primer dictamen, en la ampliación de fecha 20 de diciembre de 1991, cae en una serie de contradicciones, pues en su dictamen inicial de fecha 11 de noviembre anterior, afirma una cosa, y en la ampliación, llega a conclusiones diferentes. Incluso, en esta última, también se contradice a sí mismo. Nótese que en la referida ampliación, el perito vuelve a repetir lo siguiente: "Debe entenderse que se imitó el patrón o modelo de la forma de firmar de la señora Luzhilda Taylor". Si como el propio perito lo indica, se imitó el patrón o modelo de la forma de firmar de la señora Taylor, no sería posible para un cajero -quien no es perito en grafotecnia- detectar  los pequeños detalles que hacen concluir que una firma es diferente. Nótese que en el dictamen inicial, el perito afirma lo siguiente: "En las fotocopias o transparencias se pueden perder pequeños detalles, trazos, rasgos distintivos que sólo se detectan en el original". Y en su ampliación, dice: "Un

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problema de los Bancos es que los cajeros no cuentan con los originales a mano, sino que tienen una copia para comparar y es en estas comparaciones donde podrían cometer errores". Si el propio don Manuel Antonio, hace las afirmaciones antes citadas, no es posible que él mismo, llegue a concluir, que un cajero o la persona encargada de revisar firmas, sí está en condiciones de detectar diferencia, pues en algunas ocasiones los cheques son rechazados con la leyenda "firma diferente"; pues, en este último supuesto, sea cuando se rechaza un cheque por "firma diferente", es porque la firma en forma global, no es parecida a la registrada como auténtica; y en el caso que nos ocupa, y como lo afirma el señor perito: "La firma cuestionada podría pasar como auténtica, vista por una persona que no es experta en el análisis grafocrítico de firmas; máxime si la firma en un cheque original se compara con una tarjeta de registro de firma fotocopiada o en transparencia o diapositiva como acostumbran los Bancos". Un cajero, no es una persona experta en el análisis grafocrítico de firmas, sobre todo si tomamos en cuenta y como lo afirma el señor perito, que "...en las fotocopias o transparencias se pueden perder pequeños detalles, trazos, rasgos distintivos que sólo se detectan en el original". Véase que el perito define como "factores caligráficos", "los principales trazos, rasgos distintivos, elementos, calidades y características que constituyen, contribuyen a, o determinan la identidad del autor en algún manuscrito", y según lo que el mismo dice, "Uno de los mayores problemas que enfrenta el perito en grafotecnia, en sus análisis, es conseguir excelentes y suficientes muestras de comparación", y como es evidente, un cajero, en su trabajo habitual o diario, no tiene suficientes muestras de comparación, pues lo único que tiene a mano, es el cheque y la copia de la diapositiva en donde compara la firma en forma global, sin entrar a analizar los denominados "factores caligráficos" de que nos habla el licenciado Molina, por estar tal materia reservada a los expertos en caligrafía. No resulta lógico ni  jurídico, pretender que un cajero, en el trajín diario de su trabajo, ante un cheque que se le presente para su cambio, el cual viene confeccionado en el papel de seguridad entregado por el propio Banco, entre a analizar, con la preparación y la mentalidad de un perito en la materia, los rasgos y detalles característicos de una firma, y determine, en pocos segundos, con la presión de una serie de clientes haciendo fila, que aunque la firma en forma global se asemeja a la que él tiene en pantalla, los rasgos y detalles de algunas letras de esa firma no son auténticos. Por ejemplo, tómese en cuenta todo el tiempo que necesitó el licenciado Molina Alvarez para rendir sus dos dictámenes, no obstante ser él un perito reconocido. Y precisamente esto fue lo que resolvió la señora Juez como el Tribunal Superior  Contencioso Administrativo, Sección Primera, que en la sentencia de segunda instancia antes indicada, confirmó la emitida por el Juzgado, pues se está basando en la aclaración que luego dio el perito nombrado, en la cual, se contradice con el dictamen rendido inicialmente. Al hacer tal cosa, infringió el párrafo final del artículo 820 del Código de Comercio. Debe quedar muy claro que el perito afirmó que "Debe entenderse que se imitó el patrón o modelo de la forma de firmar de la señora Luzmilda Taylor" y que además, dicha falsificación, se hizo en un formulario de los entregados por el Banco, por lo cual, la falsificación no era visiblemente manifiesta". También, entre otras cosas, dicho perito afirma lo siguiente: "La firma cuestionada podría pasar como auténtica, vista por una persona que no es experta en el análisis de firmas; máxime si la firma en un cheque original se compara con una tarjeta de registro de firma fotocopiada o en transparencia o diapositiva como acostumbran los Bancos". Los señores Magistrados de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia deben tomar  en cuenta, que un cajero no es experto en el análisis grafocrítico, lo que evidencia que el Banco no es responsable ante lo sucedido y así debe declararse. Además, está debidamente demostrado, incluso con la propia confesión del representante de la parte demandada, que a su empresa, se le sustrajeron las fórmulas de cheques originales dadas por el Banco, lo que evidencia que hubo negligencia en la custodia de dichas fórmulas. Al no haberse aplicado el párrafo final del artículo 820 del Código de Comercio, se infringió el mismo, por lo que la procedencia del presente recurso de casación es evidente. Con la violación del referido numeral 820, se violó también el artículo 1045 del Código Civil, que estipula que todo aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia, causa a otro un daño, está obligado a repararlo junto con los perjuicios. En este proceso existe prueba documental emitida por la demandada, en la cual expresamente liberan de toda responsabilidad al Banco Anglo Costarricense por el mal uso que se le pueda dar a los cheques y no obstante lo anterior, con los argumentos que da el Tribunal, se viene a desconocer dicha prueba documental y el valor que tiene la misma, pues la parte demandada en ningún momento desconoció el valor de ese documento, de ahí que, se ha dado también un error de derecho, infringiéndose así también, el numeral 379 del Código Procesal Civil, que

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estipula en lo que nos interesa, que un documento privado reconocido judicialmente, hace fe entre las partes. Asimismo se ha violado el artículo 1048 del Código Civil, pues en autos está demostrado, que una empleada de la empresa, fue la que sustrajo la fórmula de cheque para llevar a cabo la falsificación y no obstante ser tan clara esta situación, no se aplica correctamente dicha disposición, produciéndose por ende la violación de la misma. Por consiguiente, solicito respetuosamente que se declare con lugar el presente recurso de casación, que se revoque la sentencia de segunda instancia y en su defecto se declare con lugar la demanda en todos sus extremos y se condene en costas a la parte aquí accionada.

6º.- En los procedimientos se han observado las prescripciones legales. Interviene en la decisión de este asunto el Magistrado Suplente José Luis Quesada Fonseca, en sustitución del Magistrado Zeledón, por licencia concedida. Redacta el Magistrado Zamora Carvajal ; y,

CONSIDERANDO : I.- La entidad actora, Banco Anglo Costarricense, formula recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Primera del Tribunal Superior Contencioso Administrativo, a las 9:30 horas del 25 de junio de 1993, en la cual confirmó en todos sus extremos el fallo dictado por el Juzgado Cuarto de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, a las 10:00 horas del 23 de diciembre de 1992, que rechazó las excepciones de Falta de Legitimación Ad Causam Pasiva y Falta de Interés invocadas por la demandada, Corporación Informativa Sociedad Anónima. Acogió la de Falta de Derecho interpuesta por la misma parte y declaró sin lugar la demanda promovida, con ambas costas a cargo de la actora. II.- Reclama en su recurso, infracción por inaplicación del artículo 820 del Código de Comercio, por cuanto, no obstante haberse acreditado en el proceso los supuestos que prevé la norma para la imputación de la responsabilidad por los hechos juzgados a la Sociedad demandada, el Tribunal declaró sin lugar la demanda. Asimismo, se acusa violación del artículo 1045, y error de derecho con infracción al numeral 379 del Código Procesal Civil. Se fundamenta el motivo, en que la sentencia desconoce el valor probatorio del documento mediante el cual la demandada liberó de responsabilidad al Banco, por el mal uso que se diera a los cheques impersonalizados otorgados. Finalmente, se reclama violación del artículo 1048 del Código Civil, al haberse acreditado que fue una empleada de la sociedad demandada la que sustrajo la fórmula de cheque utilizada para la falsificación, no obstante lo cual no se aplicó la doctrina de la norma dicha. III.- De previo a cualquier otra consideración, debe manifestarse lo siguiente: en el ámbito del Derecho Comercial, existe el contrato de cuenta corriente, del cual es una modalidad el de cuenta corriente bancaria e íntimamente ligado a él, aunque de manera accesoria, el contrato de cheque. El contrato de cuenta corriente bancaria es una convención por la que un banco recibe de una persona dinero u otros valores, acreditables de inmediato en calidad de depósito, o les otorga un crédito para girar contra él. Los giros contra los fondos se deben hacer exclusivamente por medio de cheques, sin perjuicio de notas de cargo que el cuenta-correntista pueda emitir cuando exista estipulación expresa en tal sentido. El contrato de cheque tiene, entonces, como razón de ser la obligación de pago que impone al librado; siempre que el librador, al girar el cheque, haya respetado las condiciones pactadas expresa o tácitamente por la institución bancaria de que se trate. IV.- En relación a las responsabilidades que puedan surgir producto del ejercicio de ese contrato, en la sentencia de las 14:30 horas del 27 de noviembre de 1991, la Sala había expresado: "La Administración Pública participa de un doble régimen de responsabilidad: la derivada de vínculos convencionales, y aquella originada independientemente de tales vínculos, es decir, extracontractual. En un y otro caso la legislación aplicable y los criterios de interpretación son

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diferentes. La responsabilidad contractual está íntimamente relacionada con la materia de los contratos administrativos, por ende, en el contenido de cada uno de ellos se encuentran las reglas de la responsabilidad derivada del contrato, determinadas por el principio de la autonomía de la voluntad, las normas de derecho privado aplicables de conformidad con el párrafo 2º, artículo 3, de la Ley General de la Administración Pública (entre ellas el Código de Comercio) y, por último, las reglas que norman, hacia el interior de la administración, su potestad de contratación (Ley de la Administración Financiera, Reglamento de la Contratación Administrativa)...".

V.- En el presente caso, es un hecho reconocido por las partes la existencia de un contrato de cuenta corriente entre la entidad actora y la sociedad demandada. También, se ha tenido por acreditado en la sentencia que se conoce, que la demandada suscribió un documento mediante el cual, como cláusula adicional al contrato existente, asumía la responsabilidad por el mal uso que pudiera darse a cinco mil fórmulas de cheques que le habían sido entregadas por el banco, a su solicitud, sin el número de cuenta, ni el nombre del cuentacorrentista, lo que circunscribe el problema al ámbito de la responsabilidad contractual y determina la improcedencia de los reproches por  violación a los artículos 1045 y 1048 del Código Civil, que atañen a la responsabilidad civil extracontractual, pues será en aquel campo, el de la responsabilidad contractual, en donde deberá dilucidarse la cuestión. Ahora bien, al amparo de aquella última cláusula, fue que la demandada recibió, bajo su cuenta y riesgo, las fórmulas dichas, y a su vez asumió el deber de custodiarlas. Por  otra parte, si bien es cierto tal cláusula no puede entenderse como liberatoria de la responsabilidad del Banco en todo caso, -tema que ha sido objeto de debate-, también lo es que su literalidad pone de manifiesto, que el acuerdo liberatorio es solo para el caso de que se hiciera "mal uso" de las fórmulas, mal uso que debe verse en estricta relación con lo anotado anteriormente, respecto del objeto del contrato de cuenta corriente bancaria. Es por eso que lo acordado en relación con las fórmulas entregadas, constituye un principio con base en el cual el cuentacorrentista esta obligado a demostrar, sobre todo su ausencia de responsabilidad en los hechos, sin que pueda dejarse de lado el dolo o culpa civil del librado.

VI.- Lo anteriormente expuesto, hace ver la posibilidad de que existan situaciones en que la imputación de la responsabilidad no sea tan clara, o bien se distribuya entre las partes del contrato, lo que, en criterio de la Sala, debe resolverse atendiendo sobre todo al riesgo asumido por el girador al solicitar al banco la emisión de fórmulas de cheques que, al estar solo parcialmente impresas por el banco, le significaban al cuentacorrentista una responsabilidad mayor, que la que asume cuando recibe talonarios de cheques de uso normal, responsabilidad que previamente había sido recogida en la cláusula contractual mencionada. Por otro lado, es claro, y así se tuvo por  demostrado, que quien sustrajo las fórmulas de cheques fue una trabajadora del cuentacorrentista que gozaba de su confianza, por lo que el destino final dado a una de las fórmulas sustraídas, resulta adecuarse a la cláusula varias veces citada, en el sentido de que la sociedad demandada no guardó el cuido debido en la custodia de los formularios y es gracias a ello que, finalmente, todo se traduce en la falsificación que deparó al Banco el pago de la suma de un millón novecientos mil colones contra la cuenta de un tercero, y el posterior reintegro de esa suma. VII.- Contra lo aquí expuesto se ha señalado que la falsificación, en criterio del perito designado, resultaba constatable por un cajero de banco, y, además, que la entidad bancaria no guardó la diligencia debida, al no consultar el cheque, ni corroborar que su numeración no correspondía a la cuenta contra la cual supuestamente se estaba girando, todo lo cual demostraría la actuación culpable del banco. Sin embargo, en cuanto a la primera objeción, debe manifestarse que el numeral 820 del Código de Comercio, al señalar los casos en que el girador responde por los perjuicios en caso de falsificación, establece como requisito que la adulteración sea visiblemente manifiesta, lo que debe entenderse como burda, y, evidentemente, en el presente caso no se está ante ese supuesto. A esa conclusión debe arribarse, luego de analizar la pericia solicitada para ese efecto, pues no obstante los cajeros de los bancos deben tener una preparación especial para apreciar  con mayor facilidad las alteraciones de los títulos, que el común de la gente, las condiciones en que 52

realizan su trabajo, sea, atenidos a copias fotostáticas de las firmas -que es lo que para el caso interesa-, son puestas de manifiesto por el experto, como elementos que dificultarían la constatación de la adulteración, en un caso que, como el presente, gira en torno a una falsificación en que se imitó hábilmente la firma de la giradora, motivo por el cual no resulta una eximente para la demandada la acción del cajero en el caso concreto. No podría alegarse, por otra parte, que la doctrina del numeral mencionado no resulta aplicable aquí, en donde la firma falsificada fue la de un tercero y no la del cuentacorrentista dueño de las fórmulas sustraídas, pues, por el contrario, si la imputación de la responsabilidad se hace al cuentacorrentista por el mal uso de fórmulas de cheques normales, con mucho mayor razón debe hacerse si se trata de fórmulas especiales -no personalizadas-, utilizadas en perjuicio de un tercero que no ha asumido ninguna responsabilidad, ni en cuanto a su custodia ni en cuanto a su uso.

VIII.-  Amén de lo dicho, debe tomarse en consideración que la obligación asumida por la entidad actora, no sólo por disposición contractual, sino por así establecerse en la propia ley, es la de pagar contra los formularios de cheques otorgados por el mismo banco, o bien contra aquellos que, aunque elaborados total o parcialmente por el propio cuentacorrentista, fueron expresamente autorizados por el Banco (véase contrato tipo, en relación al artículo 628 del Código de Comercio) -que es justamente lo que aquí sucedió-, constatando además, lógicamente y dentro de los límites ya expuestos, los demás requisitos que señala el artículo 803 Ibídem. Claro está, que, podría resultar  prudente que la entidad bancaria tome cualquier medida adicional -v. gr. corroborar el giro mediante una llamada telefónica al girador-, lo que se hizo mediante llamada al teléfono indicado en el cheque, antes de proceder a hacer efectivo un cheque, pero en casos como el presente, el incumplimiento o el defectuoso cumplimiento de tales medidas, tampoco liberan de responsabilidad al cuentacorrentista pues, al sopesar las conductas, no sólo resulta más grave la del girador, sino que se trata de materia contractualmente regulada. IX.-  Al no entenderlo así la sentencia recurrida, incurrió en error de derecho con violación del artículo 379 del Código Procesal Civil, que señala que los documentos privados reconocidos judicialmente -caso de los autos, según se observa de la contestación al hecho tercero de la demanda-, o declarados como reconocidos conforme a la ley, hacen fe entre las partes y con relación a terceros, en cuanto a las declaraciones en ellos contenidas, salvo prueba en contrario, violándose además, en forma directa, el numeral 820 ya citado. En el sub-judice, la demandada nunca objetó la existencia del compromiso contractual, solamente cuestionó la situación fáctica y la posible aplicación de lo acordado al caso, aplicación que, según lo señalado en los considerandos precedentes, no solo es factible, sino obligatoria, en un caso como el estudiado. X.- En mérito de las razones expuestas, procede declarar con lugar el recurso, toda vez que el Tribunal Superior incurrió en error de derecho en la apreciación de la prueba, lo que motivó la violación de las normas dichas. Consecuentemente, deberá anularse la sentencia del Tribunal Superior y revocarse la del Juzgado y, al resolver sobre el fondo, declarar con lugar la demanda promovida por el Banco Anglo Costarricense, contra Corporación Informativa Sociedad Anónima, condenándose a la demandada a pagar a la actora la suma de un millón novecientos mil colones, más los intereses legales a partir de la firmeza del fallo, al tipo legal vigente en ese momento, así como ambas costas del juicio.

POR TANTO: Se declara con lugar el recurso, se anula la sentencia dictada por la Sección Primera del Tribunal Superior Contencioso Administrativo, y se revoca la del Juzgado. Al resolver sobre el fondo,

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se declara con lugar la demanda establecida por el Banco Anglo Costarricense contra Corporación Informativa Sociedad Anónima, y se condena a la vencida a pagar a la actora la suma de un millón novecientos mil colones, más los intereses legales a partir de la firmeza del fallo, al tipo legal vigente en ese momento y ambas costas del juicio.

Edgar Cervantes Villalta Ricardo Zamora C.

Hugo Picado O.

Rodrigo Montenegro T.

José Luis Quesada F. VOTO SALVADO:

El Magistrado Cervantes salva el voto y declara sin lugar el recurso, con sus costas a cargo de la parte que lo estableció, con base en las siguientes consideraciones:-

I.- Comparto lo que en el voto de mayoría se expone en los Considerandos I a V, y del VI su primera parte, sea hasta la frase que dice:- "Por otro lado, es claro, y así se tuvo por demostrado, que quien sustrajo las fórmulas de cheques fue una trabajadora del cuentacorrentista que gozaba de su confianza".II.- En relación con la firma del cheque, las sentencias y el dictamen del perito calígrafo, Lic. Manuel Antonio Molina Alvarez, folios 166 a 171, 177 a 179, expresan que se trató de imitar hábilmente la forma de firmar de la señora Taylor, que "La firma cuestionada podría pasar como auténtica, vista por una persona que no es experta en el análisis grafoscópico de firmas; máxime si la firma en un cheque original se compara con una tarjeta de registro de firma fotocopiada o en transpariencia o diapositiva como acostumbran en los bancos"; pero agrega:- "Un cajero o la persona encargada de revisar firmas sí está en condiciones de detectar diferencias. Tan es cierto que en algunas ocasiones los cheques son rechazados con la leyenda: "firma diferente".- Los cajeros, el jefe o el encargado de revisar firmas tienen la obligación de ver la firma en todos sus detalles.- No sólo el patrón o modelo de firma, sino todos los trazos y rasgos que la configuran.- ...En un caso como el presente, para el cajero o el que revisa las firmas de los cheques sí le es posible detectar la falsedad de esa firma.- Si los cajeros o sus contralores no están preparados para detectar las falsificaciones en los cheques, principalmente en lo que se refiere a firmas, se quebrantaría uno de los más importantes fundamentos de la seguridad bancaria y no podría haber confianza y seguridad para los usuarios de los bancos.- Lo anterior lo digo porque he sido Asesor en seguridad bancaria".III.- Las sentencias de instancia y la de esta Sala, voto de mayoría, Considerando V, estiman que la cláusula por la cual se liberó al Banco de toda responsabilidad por el mal uso que se le pudiera dar a los cheques, no puede traducirse en una liberación de responsabilidad ilimitada, no puede entenderse como liberatoria de responsabilidad en todo caso.- Si lo anterior es así, dada la clase de cheques de que se trataba y por haber consentido en su entrega, el Banco debió extremar su control, y consta que no lo hizo, pues además de la considerable suma de un millón novecientos mil colones, el cheque ni siquiera fue consultado.- Si por otra parte, quien sustrajo las fórmulas de donde las tenía bajo llave, fue la secretaria del cuentacorrentista que gozaba de toda su confianza, éste procedió correctamente, por lo que no puede entenderse que hizo mal uso de los cheques, ya que en todo centro de trabajo, público o privado, en definitiva el jerárca tiene que confiar en alguien, acreedor  de esa confianza, como ocurrió en este caso, por lo que, si en algún momento ese alguien falla, es infiel, no cabe atribuirle responsabilidad a aquél, pues en circunstancias como las indicadas, hay que admitir que eligió y vigiló bien, y como es sabido, nadie está obligado a lo imposible.

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IV.- Por las razones anteriores y las que contienen las sentencias de instancia, que considero bien puestas para el caso concreto, sin que sea necesario dar otras, para no incurrir en repeticiones innecesarias, en mi criterio debe mantenerse lo resuelto, pues no se han dado los errores ni violaciones alegados, de ahí que el recurso de casación debe denegarse, con sus costas a cargo de la parte que lo estableció.8

Edgar Cervantes Villalta memr/suc.

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