1
Transparencia Transparencia y políticas públicas: dimensiones contemporáneas contemporáneas de los derechos humanos
F abiá abi án Salvi Sal viol oli i
Cita bibliográfica: “ T r ansparenci anspar enciaa y pol p olí íti cas públ públii cas, cas, dim en si ones on es cont contempor emporá án eas ”; en: “Derechos Humanos, relaciones internacionales y de los der der echos human hu manos os globalización” , VVAA, editor Joaquín González Ibáñez, Gustavo Ibáñez Ediciones Jurídicas, Bogotá, 2008.
2
Transparencia y políticas públicas: dimensiones contemporáneas de los derechos humanos
F abi án Salvi oli ol i 1
INDICE
I .- Introducción; I I .- Polí Pol íti cas públ públii cas y der der echos hu manos; man os; III.III.- Corrupción, dictadur a y democracia; democracia; II V.- Democr Democr acia y Der Der echos echos H umanos; V.umanos; V.- Derechos Der echos hu manos y lu cha contra contra l a corr corr upción upción adoptados en mater mater i a de corr upci ón y su (fal (f alta ta de) ; a) L os textos adoptados r elaci ón con l os in str umentos y nor mas del del der der echo i nternacion al de los der der echos echos humanos ; b) Derechos humanos huma nos que se se ponen ponen en ju ego ego en asun asun tos de corr upci ón; i) I mpacto mpacto sobr sobr e los der der echos económicos económicos,, soci soci ale al es y cul tur tu r ale al es; i i ) I mpacto sobr sobr e los der der echos civi l es y políti cos ; iii) Los iii) Los instrumentos emanados de la megaconferencias de las Naciones Unidas; iv) Unidas; iv) Una conceptualización posible: el derecho hu h u man o de la soci soci edad a una un a polí pol íti ca públ públii ca ; VI .- L os ór ór ganos de protecc pr oteccii ón de l os derechos derechos hu manos y los l os temas temas de transparente corrupción; VII.corrupción; VII.- El aporte de las Organizaciones no gubernamentales; VI gubernamentales; VI I I .- Algunas Algunas propu estas hacia hacia la prof undizac un dización ión de la r elaci ón entr e derechos derechos humanos, tran sparencia y lu cha contra contra l a corr corr upción; upción; a) En E n tor t orno no a l os ámbitos mbit os int er naci onal es de der der echos echos hu manos; b) En torno tor no al órgano de apli apli cación cación de las conve convenci nci one oness contr contr a la Cor ru pción; pción; c) En tor no a l os ámbi tos naci onal es de der der echos human hu manos; os; d) d) En el plano de la Educación; IX.Consideraci ones fi nal es.
A la memoria de mi padre, Emir Salvioli, Y a la ética a la que honró toda su vida. I.- Introducción Los derechos humanos forman parte de un concepto que tuvo nacimiento en el plano internacional, internacional, y que qu e con el correr co rrer del tiempo t iempo se instalara al interior de los Estados Estado s que componen la comunidad de naciones. Tal como los conocemos hoy en día, los derechos humanos representan – entre otros aspectos - el resultado de un complejo y prolongado proceso histórico histórico llevado adelante ade lante desde mediados del siglo XX, a partir del de l trabajo de un conjunto de entidades tanto en el plano intergubernamental como no gubernamental. La comunidad internacional comprende desde sus orígenes que la naturaleza de los derechos humanos deriva de la dignidad inherente que posee toda persona por el 1
Director del Instituto y de la Maestría en Derechos Humanos de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata. Profesor Titular de Cátedra de la asignatura Derecho Internacional Público. Un estudio preliminar sobre esta temática fue realizado por el autor a solicitud de la Unidad Pedagógica del del Instituto Interamericano Interamericano de Derechos Derechos Humanos (IIDH), como como documento de trabajo de la reunión de personas expertas celebrada del 3 al 5 de abril de 200 6 en la ciudad de San José de Costa Rica.
2
Transparencia y políticas públicas: dimensiones contemporáneas de los derechos humanos
F abi án Salvi oli ol i 1
INDICE
I .- Introducción; I I .- Polí Pol íti cas públ públii cas y der der echos hu manos; man os; III.III.- Corrupción, dictadur a y democracia; democracia; II V.- Democr Democr acia y Der Der echos echos H umanos; V.umanos; V.- Derechos Der echos hu manos y lu cha contra contra l a corr corr upción upción adoptados en mater mater i a de corr upci ón y su (fal (f alta ta de) ; a) L os textos adoptados r elaci ón con l os in str umentos y nor mas del del der der echo i nternacion al de los der der echos echos humanos ; b) Derechos humanos huma nos que se se ponen ponen en ju ego ego en asun asun tos de corr upci ón; i) I mpacto mpacto sobr sobr e los der der echos económicos económicos,, soci soci ale al es y cul tur tu r ale al es; i i ) I mpacto sobr sobr e los der der echos civi l es y políti cos ; iii) Los iii) Los instrumentos emanados de la megaconferencias de las Naciones Unidas; iv) Unidas; iv) Una conceptualización posible: el derecho hu h u man o de la soci soci edad a una un a polí pol íti ca públ públii ca ; VI .- L os ór ór ganos de protecc pr oteccii ón de l os derechos derechos hu manos y los l os temas temas de transparente corrupción; VII.corrupción; VII.- El aporte de las Organizaciones no gubernamentales; VI gubernamentales; VI I I .- Algunas Algunas propu estas hacia hacia la prof undizac un dización ión de la r elaci ón entr e derechos derechos humanos, tran sparencia y lu cha contra contra l a corr corr upción; upción; a) En E n tor t orno no a l os ámbitos mbit os int er naci onal es de der der echos echos hu manos; b) En torno tor no al órgano de apli apli cación cación de las conve convenci nci one oness contr contr a la Cor ru pción; pción; c) En tor no a l os ámbi tos naci onal es de der der echos human hu manos; os; d) d) En el plano de la Educación; IX.Consideraci ones fi nal es.
A la memoria de mi padre, Emir Salvioli, Y a la ética a la que honró toda su vida. I.- Introducción Los derechos humanos forman parte de un concepto que tuvo nacimiento en el plano internacional, internacional, y que qu e con el correr co rrer del tiempo t iempo se instalara al interior de los Estados Estado s que componen la comunidad de naciones. Tal como los conocemos hoy en día, los derechos humanos representan – entre otros aspectos - el resultado de un complejo y prolongado proceso histórico histórico llevado adelante ade lante desde mediados del siglo XX, a partir del de l trabajo de un conjunto de entidades tanto en el plano intergubernamental como no gubernamental. La comunidad internacional comprende desde sus orígenes que la naturaleza de los derechos humanos deriva de la dignidad inherente que posee toda persona por el 1
Director del Instituto y de la Maestría en Derechos Humanos de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata. Profesor Titular de Cátedra de la asignatura Derecho Internacional Público. Un estudio preliminar sobre esta temática fue realizado por el autor a solicitud de la Unidad Pedagógica del del Instituto Interamericano Interamericano de Derechos Derechos Humanos (IIDH), como como documento de trabajo de la reunión de personas expertas celebrada del 3 al 5 de abril de 200 6 en la ciudad de San José de Costa Rica.
3
2
hecho de ser tal ; el valor dimanante de la dignidad humana se convierte así en la base sobre la que se asientan los derechos que los Estados deben respetar y garantizar a toda persona. Los textos elaborados en los inicios de la Organización de las Naciones Unidas se preocuparon por po r identificar derechos que se ubican dentro del universo conceptual conceptua l de los derechos humanos más que en definir exactamente a los mismos. A partir de allí se fueron elaborando desarrollos teóricos que se encargaron, entre otros aspectos, de identificar ciertas características comunes a los derechos humanos, entre las cuales puede encontrarse a la universalidad, la interdependencia, la irrenunciabilidad, la inalienabilidad 3 y la progresividad . En ocasión de la realización de la Segunda Conferencia Mundial de 4 Derechos Humanos una vez finalizado el período conocido como “la guerra fría”se abordó esta cuestión: buena parte de los debates del encuentro se focalizaron en los caracteres distintivos de los derechos humanos – algunos muy cuestionados desde 5 posturas relativistas - ; finalmente, los documentos adoptados pudieron identificar ciertas 6 características . Si bien la Declaración Universal de los Derechos Humanos identificó derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, ha sido entendida como un punto de partida, de forma tal ta l que no puede entenderse qu e la misma definiera de una vez y para siempre el contenido conceptual de los derechos humanos. La dinámica propia de la historia y la evolución que experimentan las sociedades en general y los colectivos en particular, generan la aparición de nuevos derechos que asimismo asimismo se receptan en los 7 textos normativos que se adoptan ; por otra parte, la creación de órganos internacionales de supervisión supervisión de las obligaciones obligaciones de los Estados en materia materia de derechos humanos genera “jurisprudencia” sobre los derechos establecidos. Muchas veces los órganos internacionales de supervisión definen un alcance nuevo de aquellos derechos, con base
2
El primer párrafo del Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos señala que “… Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana…”. 3 Ver al a l respecto Salvioli, Fabián: Fabián: “Curso autoformativo sobre la protección protección de los derechos humanos en la Organización de las Naciones Unidas”; publicado on line en el portal de “Herramientas Educativas” del Instituto Interamericano de Derechos Humanos” www.iidh.ed.cr 4 Ver Cançado Trindade, Antônio: Antônio: "Balance de los resultados de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos", en: "Estudios básicos de Derechos Humanos III", pp. 17 a 46, Ed. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 1995. 5 Salvioli, Fabián: Fabián: “La Conferencia de Viena de las Naciones Unidas: esperanzas y frustraciones en materia de derechos humanos”; en: “Direitos Humanos, a promessa do século XXI”; ed. Universidade Portucalense, pp. 19 – 37; Oporto, Portugal, 1996. 6 Específicamente, la Declaración de Viena sostiene que “Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes, y están relacionados entre sí” I.5. Declaración de Viena 1993. 7 Puede identificarse un claro ejemplo de lo indicado en el derecho a la libre determinación de los pueblos, tipificado por primera vez en el plano internacional en 1960 a través de la Resolución 1514 de l a Asamblea General de las Naciones Unidas, y posteriormente receptado en el artículo 1 tanto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
4
en las necesidades de la comunidad internacional o en la evolución experimentada por 8 ésta . Así, los derechos humanos no pueden quedar al margen de la evolución histórica, 9 y de allí su característica de progresividad ; por una de las facetas de la misma, el contenido de los derechos y libertades fundamentales de mujeres y hombres experimentan una actualización y evolución permanentes. En efecto, la progresividad está dada no solamente por el aumento progresivo de contenidos de los derechos humanos (aparición de derechos nuevos) y la creación de órganos y procedimientos que no existían anteriormente en el marco de la protección internacional, sino que abarca igualmente – entre otros aspectos - la interpretación progresiva. Esta tarea que involucra tanto a la doctrina como a los órganos internacionales y nacionales, se debe llevar adelante con base en el principio pro persona, el cual se define como “… un criterio hermenéutico que informa todo el derecho internacional de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión 10 extraordinaria ...” . La política pública no permanece ajena al impacto provocado por los derechos humanos en la esfera doméstica de los Estados; el diseño y ejercicio de la política pública desde un enfoque de derechos humanos es propio del estado democrático de derecho, y tiene como una de sus derivaciones el estudio de la relación existente entre el disfrute de los derechos humanos y el ejercicio transparente de las funciones del Estado en el marco de su deber de garantía. La lucha contra la corrupción se conceptualiza de manera incompleta sino se la examina desde un prisma de derechos humanos: son incipientes los esfuerzos destinados a que estas temáticas dejen de construir dos ejes de análisis que funcionan de manera disociada, cuando en realidad se encuentran dirigidos hacia el fines concordantes.
8
También son múltiples los ejemplos que pueden encontrarse en este sentido: dentro del sistema del Consejo de Europa, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el célebre caso M arckx contre Belgique (1979) determinó que una legislación que estableciera diferentes derechos hereditarios en virtud de si las personas sucesoras habían nacido dentro o fuera del matrimonio, era contraria a la Convención Europea en la época del fallo, más a llá de que originalmente cuando el Convenio Europeo fue establecido, la diferencia entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales formaba parte del acervo jurídico de la gran mayoría de los países de Eur opa.; ver: Berger, Vincent: "Jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme". 529 - 540, 3 Edition, Ed. Sirey, Paris 1991. 9 Definida por Pedro Nikken en su libro Nikken Pedro: “La protección internacional de los Derechos humanos: su desarrollo progresivo” Ed. Civitas, Madrid, España, 1987. 10 Conf. Pinto, Mónica: “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos”; en: “La aplicación de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales”; pág. 163; Centro de Estudios Legales y Sociales, CELS, Buenos Aires, Argentina, Editorial Del Puerto, 1997.
5
La historia reciente de América Latina muestra diferentes estadíos en materia de derechos humanos; las violaciones masivas y sistemáticas (desapariciones forzadas, ejecuciones extrajudiciales y torturas) han marcado una identificación de la temática con aspectos relacionados con los derechos a la vida, la integridad personal y las garantías judiciales, provocando al mismo tiempo que se fueran “haciendo invisibles” otras cuestiones de idéntica importancia, entre las cuales podemos encontrar la integralidad de los derechos humanos, los derechos económicos, sociales y culturales, el desarrollo como derecho humano, el derecho humano a la paz, y la relación entre democracia y derechos humanos. El amplio contenido y el carácter multidimensional de los derechos humanos no debería admitir duda alguna: desde la adopción de la Declaración Universal de los Derechos Humanos por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 194811, se consideran integrantes de este conjunto de derechos y libertades inherentes a la dignidad de la persona humana, no solamente a los derechos civiles y políticos sino también – y con igual jerarquía - a los derechos económicos, sociales y culturales. Sin embargo, la identificación de aspectos tan centrales como el derecho de una persona a no ser sometida a torturas o no ser privada arbitrariamente de la vida, contribuyó a los enfoques restrictivos señalados supra, pero además construyó la errónea visión que expresa que los derechos humanos se disfrutan exclusivamente frente al Estado, y por ende requieren de éste básicamente omisiones o deberes de abstención; a ello le siguió la teoría de las “ generaciones de derechos”, clasificación muy criticada por sus efectos, porque no respeta cuestiones históricas en el nacimiento de algunos derechos, porque no alcanza a conjugarse con los postulados de universalidad, igualdad jerárquica e interrelación de todos los derechos humanos, y finalmente porque no resiste frente a la afirmación - comprobada en el plano de la praxis - de que los derechos humanos (sean civiles, económicos, sociales, políticos o culturales) requieren tanto de acciones como de omisiones por parte del Estado. Hacer hincapié únicamente en el rol de abstención del Estado en relación a los derechos y libertades fundamentales de todas las personas (como una esfera que requiere básicamente la “no intromisión”), también dejó relegado el estudio de la relación entre la política pública y el respeto a los derechos humanos. Si bien – como veremos infra - los efectos de estas posturas en la práctica aún persisten, a nivel teórico la discusión ha sido superada: particularmente el deber general de garantía requiere de acciones estatales, por ende desde allí no hay como negar que los hechos de política pública impactan decididamente en los derechos humanos. Todo hecho de corrupción que sucede en el desarrollo del ejercicio de actos de gobierno, es decir en el marco de diseño o de aplicación de la política pública del Estado en sentido amplio, sin duda incidirá de manera negativa en el terreno del disfrute de los derechos y libertades fundamentales de mujeres y hombres; al menos configurarán violaciones concretas al deber general de garantía establecido en los instrumentos 11
Asamblea General: Resolución 217 (III), Naciones Unidas, París, Francia, 1948.
6
internacionales. Los esfuerzos tendrán que estar dirigidos a establecer doctrinal y jurisprudencialmente la responsabilidad internacional que pueda caberle al Estado, y la agilización de mecanismos internacionales para vindicar derechos humanos violados por hechos generales de corrupción. Las esferas domésticas tienen que recorrer un camino equivalente, el cual no puede omitir el efectivo juzgamiento y condena individual que pueda corresponderle a una persona que comete un hecho de corrupción.
II.- Políticas públicas y derechos humanos Los derechos humanos han provocado una verdadera transformación en los diferentes campos del saber, de forma tal que ninguna disciplina se encuentra ajena a aquellos. En el terreno de la ciencia política, los fines del Estado no pueden sino redefinirse y otorgarse contornos nuevos a partir de la teoría de los derechos humanos. Un Estado contemporáneo sólo será democrático, de derecho, y dotado de plena legitimidad, si su principal objetivo consiste en respetar y garantizar los derechos humanos de las personas que se encuentren bajo su jurisdicción. Hoy, incluso las constituciones, textos jurídicos sobre los que se asientan las bases y el funcionamiento de los Estados, están sujetas a exámenes de compatibilidad con respecto a las obligaciones 12 internacionales de derechos humanos . El Estado, para cumplir con sus objetivos, planifica, desarrolla, ejecuta, supervisa y rediseña políticas públicas constantemente; si bien de acuerdo a la ideología que posea un gobierno se tendrán diferentes puntos de vista acerca de el grado de presencia del aparato estatal en la vida social y económica, también es cierto que los derechos humanos constituyen un límite infranqueable al accionar de todo gobierno, ya que constituyen no solamente fines del Estado, sino obligaciones del mismo respecto de las personas que se encuentran bajo su jurisdicción, y de cara a la comunidad internacional. Las democracias contemporáneas requieren abordajes integrales y amplios de la relación entre política pública y derechos humanos: visualizarlas resulta estratégico para poder finalmente dejar establecido que no hay margen para acciones de Estado en ninguna de sus instituciones, que resulten violatorias de los derechos y libertades fundamentales. El punto de partida será el reconocimiento de que un Estado se forma y tiene su razón de ser en la satisfacción de los derechos de las personas bajo su jurisdicción; como 12
El sistema interamericano muestra varios ejemplos al respecto; la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en función consultiva respecto al grado de compatibilidad entre una propuesta de reforma constitucional de la República de Costa Rica y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ver Corte Interamericana de Derechos Humanos: "Propuesta de modificación a la constitución política de Costa Ri ca relacion ada con la naturali zación ". Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A N 4. Secretaría de la Corte, San José de Costa Rica, 1984; y en función contenciosa ordenó al Estado de Chile a reformar el texto de una disposición convencional que encontró contraria al derecho a la libertad de expresión contenido en el Pacto de San José de Costa Rica, Ver Corte Interamericana de Derechos Humanos; “Caso Olm edo Bustos ” Sentencia del 5 de febrero de 2001, serie C N 73.
7
el funcionamiento del Estado se lleva adelante a través de las políticas públicas que diseñan y ejecutan los gobiernos, la sociedad (constituida previamente y creadora del Estado) es titular del “derecho a la política pública en derechos humanos”. La plataforma integral de derechos humanos que debe guiar el funcionamiento general del Estado y toda acción particular de gobierno permite entrar en un segundo plano de análisis, consistente en escrutar el grado de presencia de los derechos humanos en el contenido de la política pública en sus diferentes niveles (nacional, estadual, provincial, departamental, comunal, municipal). Una mirada sobre la práctica de los derechos humanos en la política pública permitirá sustituir habituales prácticas prebendarias o clientelistas, por verdaderas políticas basadas en los derechos de la comunidad. El estado de insatisfacción de las necesidades se traduce ipso facto en violaciones a los derechos humanos; por ello, cuando el Estado acude a prevenir o dar respuesta a las mismas, simplemente está cumpliendo con lo que debe hacer en su carácter de entidad al servicio de cada persona que compone la sociedad. Finalmente, toda la política pública debe ser interpelada con prismas de derechos humanos; ello otorgará una imagen clara del grado de democracia del que goza un Estado.
III.- Corrupción, dictadura y democracia Es corriente en las sociedades de América Latina la consideración de que el advenimiento de la democracia, si bien ha traído un marco más garantista de la protección de los derechos humanos, también originó un fenómeno de creciente corrupción estatal, llevada a cabo por gobiernos que ejercen el poder sin supervisión alguna por los órganos de control que, o no funcionan, o lo hacen mal. Este pensamiento asocia la democracia a la corrupción. Los actuales sistemas democráticos latinoamericanos atraviesan por enormes dificultades de funcionamiento, y en varios casos se pueden identificar dentro de los mismos situaciones de corrupción estructural; factores tales como el autoritarismo que 13 aún poseen las propias sociedades , la confusión entre gobiernos y Estados, la falta de costumbre respecto a las reglas de trabajo de las instituciones democráticas favorecen prácticas corruptas, en el marco de democracias aún en tránsito desde lo formal a lo substancial.
13
Un estudio realizado por el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo muestra que incluso entre quienes prefieren la democracia a otros sistemas de gobierno, casi la mitad de dichas personas opta por el desarrollo económico en vez de la democracia, y un 45 por ciento estaría de acuerdo con un gobierno autoritario su se le diera solución a las dificultades económicas. Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD): Encuesta, utilizando el Latinobarómetro (2002).
8
Sin perjuicio de lo indicado, una comparación general entre las realidades en materia de corrupción por las que transitan las democracias contemporáneas en América Latina y la situación vivida durante los gobiernos dictatoriales, muestra algunas conclusiones:
rmi nos cual itativos y cuan ti tativos más corruptas - L as dictaduras han sido en té 14 que los gobi ern os democr áti cos . Sin embargo la percepción de la sociedad civil sobre las dictaduras no hace hincapié en los actos de corrupción perpetrados por los gobiernos militares; ello obedece a diversos motivos entre los cuales cabe contar: a) La masividad de violaciones flagrantes a los derechos humanos durante los gobiernos dictatoriales. Las transiciones democráticas tuvieron como gran tema de agenda la investigación y sanción de las personas responsables de crímenes de lesa humanidad cometidos de forma masiva o sistemática (desapariciones forzadas, torturas, ejecuciones extrajudiciales); el debate se profundizó más aún cuando razones de tipo 15 político llevaron a los gobiernos a sancionar normas de amnistía e impunidad . De esta forma se relegaron análisis sobre aspectos tales como los hechos de corrupción sucedidos en las dictaduras, y en el mejor de los casos, el debate sobre este tema nunca llegó al seno de las sociedades como aquel referido al enjuiciamiento de los crímenes contra la humanidad. b) El control de los medios de prensa, la censura y autocensura que realizaron una gran cantidad de medios de comunicación y alcanzaron a muchas de las personas que ejercían el periodismo o la comunicación social. Las dictaduras por 16 definición atacan la libertad de expresión , y el trascendente papel que los medios de comunicación cumplen en lo que hace a investigación y publicidad de hechos de corrupción en la función de gobierno mientras aquellas se encontraban en el poder.
- L os gobiernos democráti cos ofr ecen más posibilidades de visibi lización de actos de corr upción a) En los gobiernos democráticos funcionan (en términos ideales) controles derivados de la propia estructura institucional orgánica del Estado (poderes independientes, comisiones legislativas, justicia), lo cual facilita la generación y tramitación de denuncias por los canales po líticos que corresponden. 14
Los ejemplos del enjuiciamiento a Augusto Pinochet (ex dictador chileno) por actos de corrupción, evasión impositiva, cuentas bancarias no declaradas en el exterior, o la estatización de la deuda privada realizada por la última dictadura militar argentina dan una pequeña pero elocuente muestra. Asimismo, ya en época democrática, el gobierno del Paraguay ha reconocido ante la Organización de las Naciones Unidas que durante la dictadura de Stroessner las instituciones fueron corrompidas y el a parato estatal se convirtió en un elemento más de poder del dictador. 15 Ver Garretón, Manuel, Los derechos humanos en los procesos de democratización, en Jelin, Elizabeth y Hershberg, Eric, (coordinadores), “Construir la democracia: derechos humanos, ciudadanía y sociedad en América Latina”, Nueva Sociedad, Caracas, Venezuela 1996. 16 En algunos casos por complicidad, en otros por m otivos de supervivencia. Quienes ejercen el periodismo desde un punto de vista independiente o crítico son víctimas preferentes de gobiernos autoritarios (dictaduras o democracias formales).
9
b) En las democracias contemporáneas hay órganos con funciones y competencias específicas en dicho sentido (oficinas anticorrupción, defensorías del pueblo, defensorías de consumidores y consumidoras); estas instituciones realizan un seguimiento pormenorizado de las situaciones reñidas con la transparencia en los actos de gobierno. c) Los medios de prensa suelen recoger los informes públicos de las entidades señaladas en el ítem anterior, y los dan a conocer a la sociedad. d) Los medios de prensa – sin que ello oculte la dificultad para el ejercicio independiente del periodismo que emana de los intereses de los grandes grupos económicos que ocupan la mayor parte de la comunicación - no están sujetos a censuras o autocensuras por posibles persecuciones políticas o peligros para la vida o la integridad física de quienes los integran, o al menos lo están en menor medida que durante gobiernos dictatoriales.
Si bien es cierto que varias democracias del continente americano presentan hechos escandalosos de corrupción, ello no significa que sus gobiernos sean más corruptos que aquellos que existieron durante las dictaduras; hay, sí, un control más eficaz dentro del funcionamiento cotidiano de un Estado de Derecho. Así, los hechos de corrupción son más visibles en democracia, por ende existe una probabilidad mayor de que los mismos sean investigados por la justicia y castigados, a diferencia de la impunidad que reina en las dictaduras. Más allá de que las dictaduras son éticamente inaceptables, la democracia substancial y participativa es la forma de gobierno en la cual los derechos humanos son posibles de realización como fines legítimos del Estado de derecho. En consecuencia, deberán analizarse y discutirse los funcionamientos de los componentes de la misma y la necesidad de que los mismos se traduzcan en políticas públicas eficaces y transparentes como marcos efectivamente garantizadores de los derechos y libertades fundamentales de mujeres y hombres. Deviene fundamental achicar las distancias que existen en términos político institucionales, entre las democracias formales existentes y las democracias substanciales ideales: en este aspecto, la transparencia en los actos de gobierno, el ejercicio de las políticas públicas y su incidencia en la garantía de los derechos humanos conforme las obligaciones internacionales de los Estados – especialmente en materia de derechos económicos, sociales y culturales - ofrece el encuadre adecuado para efectuar análisis de resultados. América Latina se encuentra en tránsito desde las democracias formales hacia las democracias substanciales; este camino no se recorre necesariamente de forma progresiva y se encuentra plagado de dificultades endógenas y exógenas, pero lejos de ser faltos de transparencia por naturaleza (y a diferencia de las dictaduras que sí lo son) los sistemas
10
democráticos nos plantean la necesidad de abordar flagelos contemporáneos como la corrupción que esencialmente atentan contra la democracia misma, la debilitan substancialmente y la desprestigian a nivel soc ial. Los gobiernos comprometidos con el fortalecimiento de sistemas democráticos substanciales no ocultan los hechos de corrupción que puedan suceder dentro de sus órganos, o en entes privados que llevan adelante la provisión de servicios públicos, sino que por el contrario diagraman, establecen y ponen en práctica estrategias y acciones para luchar contra aquellos. El Grado de “calidad democrática” puede medirse con indicadores tales como la transparencia, la publicidad en los actos de gobierno, la debida rendición de cuentas, y el funcionamiento de los órganos de control: así, la investigación, juzgamiento y castigo de los actos de corrupción solamente son factibles en un marco de funcionamiento de gobiernos verdaderamente democráticos.
IV.- Democracia y Derechos Humanos 17
La relación entre democracia y derechos humanos es innegable: el funcionamiento pleno de los órganos de control y los mecanismos de garantía que ofrece el sistema democrático, favorecen el respeto de los derechos y las libertades fundamentales de todas las personas sometidas a la jurisdicción de un Estado de derecho; sin embargo, no fue sencillo avanzar en conceptualizaciones teóricas al respecto desde el derecho internacional durante el período conocido como de “guerra fría”. A partir de la última década del siglo XX se revitalizó el debate teórico sobre democracia y derechos humanos dentro de la Organización de las Naciones Unidas; por su parte, en el marco regional latinoamericano, el ocaso de las dictaduras conllevó el reflotamiento de estudios, resoluciones y decisiones jurisprudenciales de los órganos de aplicación de los instrumentos de derechos humanos sobre el particular. La historia de la salvaguarda de los derechos humanos en la Organización de los Estados Americanos18 (OEA) demuestra una marcada inclinación a señalar el vínculo 19 entre aquellos y los elementos esenciales que configuran el sistema democrático . Así, 17
Ver específicamente al respecto, Cançado Trindade, Antônio: “Democracia y derechos humanos: el régimen emergente de la promoción internacional de la democracia y del estado de derecho”; en: “La Corte y el Sistema Interamericanos de Derechos Humanos” (Nieto Navia, Editor), págs. 515 a 534; Ed. Corte IDH San José de Costa Rica, 1994; y Nieto Navia, Rafael: “Introducción al sistema interamericano de protección de los derechos humanos”; págs. 21 a 37; Edit. Temis, Bogotá, Colombia, 1993. 18 La Carta de la OEA indica que "... la democracia representativa es condición indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la región ...", y que "... el sentido genuino de la s olidaridad americana y de la buena vecindad no puede ser otro que el de consolidar en este Continente, dentro del marco de las instituciones democráticas, un régimen de libertad individual y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre ..." (Preámbulo, párrafos cuarto y quinto). 19 Salvioli, Fabián: "El sistema interamericano de derechos humanos a favor de la democracia substancial"; en: "Garantías" N 3; (págs. 24/31) Edit. Defensoría del Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires; La Plata, Argentina, 2000.
11
los principios de la Organización, las sucesivas reformas a la Carta de la OEA, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la jurisprudencia (particularmente consultiva, pero también dentro de casos individuales contenciosos) de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, algunas resoluciones adoptadas desde 1990 por la Asamblea General, hacen referencia expresa a la democracia; asimismo, la Carta Democrática Americana ha sido adoptada destacando los aspectos de derechos humanos que se 20 encuentran en un sistema democrático . Particularmente, del análisis de la Carta Democrática Interamericana surge que los dos primeros capítulos establecen la relación entre la democracia y el sistema interamericano, por un lado, y la democracia y los derechos humanos por el otro. En este último aspecto, se señala que la democracia es indispensable para el ejercicio efectivo de los derechos humanos y las libertades fundamentales, y se incorpora expresamente la 21 propuesta de eliminar toda discriminación, especialmente de género, étnica y racial . En el propio preámbulo, la Carta Democrática tiene presente que la Declaración Americana de los Derechos y deberes del Hombre (y de la mujer) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, contienen los valores y principios de libertad, igualdad y justicia 22 social que son intrínsecos a la democracia . Si bien los derechos humanos se pueden violar (y ello sucede con frecuencia) en el marco de una democracia (mucho más en democracias formales como las que se encuentran en general en América Latina), una dictadura no puede sino violar los derechos humanos por su propia esencia.
V.- Derechos humanos y lucha contra la corrupción En las democracias contemporáneas la política pública es la herramienta por medio de la cual el Estado lleva adelante las acciones que considere conveniente a los efectos de cumplir con sus obligaciones generales de respeto y de garantía de los derechos humanos; por ello, todo hecho que afecte su normal desarrollo impidiendo, dificultando o generando ineficacia en la realización de sus fines, impacta de manera directa o indirecta en la observancia de aquellos deberes, y finalmente en los derechos de las personas. Desde esta línea de razonamiento no sería complejo avisorar las relaciones entre hechos de corrupción y violaciones a los derechos humanos; sin embargo, ello forma parte de una tendencia doctrinaria aún incipiente, que debe confrontar no solamente con la mirada social que vincula violaciones a los derechos humanos exclusivamente a ciertos hechos perpetrados en dictaduras, sino asimismo con puntos de vista reduccionistas del 20
Un desarrollo puede encontrarse en Salvioli, Fabián: “El sistema interamericano de protección de los derechos humanos”; en: Recueil des Cours, XXXVIème Session d´enseignement, Volume II, pp. 106 – 108; Ed. Institut internacional des droits de l´homme, Strasbourg, France, 2005. 21 Asamblea General de la OEA: (XXVIII Período Extraordinario de sesiones), Lima, Perú; Carta Democrática Interamericana, 11 de setiembre de 2001; Ver Capítulos I y II. 22 Carta Democrática Interamericana: Preámbulo, párrafo VIII.
12
concepto y contenido de los derechos humanos (limitados exclusivamente a los derechos civiles y políticos), y finalmente a determinadas deficiencias de los textos normativos adoptados en materia de lucha contra la corrupción en las organizaciones internacionales. Este último aspecto es el más preocupante: el tratamiento de la transparencia en los actos de gobierno y la lucha contra la corrupción como un fenómeno que preocupa a la sociedad internacional no ha merecido mayormente un abordaje desde puntos de vista de derechos humanos en los foros intergubernamentales. Sin embargo, si ya puede hablarse de la sociedad como titular de un “derecho a la política pública en derechos humanos”, la contrapartida de esta afirmación señala que la corrupción en el desempeño de funciones públicas genera ipso facto, al menos violaciones al deber general de garantía de los derechos humanos que poseen los Estados.
a) L os textos adoptados en materia de corr upci ón y su (falta de) relación con los : in strumentos y normas del derecho i ntern acional de los derechos humanos Tanto en el seno de las Naciones Unidas (ONU) como dentro de la Organización de los Estados Americanos (OEA) se han adoptado, luego de diversos procesos, instrumentos jurídicos vinculantes en forma de convenciones, que tienen por objeto la lucha contra la corrupción. Debe indicarse igualmente, que no ha sido sencillo establecer 23 una definición de corrupción , lo cual llevó a ambos instrumentos a detallar una serie de acciones más que a centrarse en una definición concreta. En las Naciones Unidas se encuentran ciertos antecedentes en textos que establecen medidas gubernamentales generales (e incluso en algunos casos incluso dirigidas al sector privado) para evitar actos de corrupción: algunos ejemplos son el 24 Código de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley y la Declaración de las Naciones Unidas contra la Corrupción y el Soborno en las 25 Transacciones Comerciales . Por el primero de ellos se establece que “ Los funcionarios encargados de hacer
cumplir la ley no cometerán ningún acto de corrupción. También se opondrán rigurosamente a todos los actos de esa índole y los combatirán”26.
El Fondo Monetario Internacional (FMI) en su carácter de organismo especializado de las Naciones Unidas, aprobó un Código sobre prácticas de transparencia en las políticas monetarias y financieras y su declaración de principios (1999), con el cual se
23
Definir la corrupción excede los límites del pr esente trabajo; puede consultarse al respecto Malem Seña, Jorge: “La corrupción: aspectos éticos, económicos, políticos y jurídicos”, ed. Gedisa, Barcelona, 2002. 24 Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17 de diciembre de 1979 (Resolución 34/169). 25 Asamblea General: Resolución 51/191, de 21 febrero de 1997. 26 Naciones Unidas: Código de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley (1979); art. 7.
13
pretende aumentar la transparencia del funcionamiento de los sectores público y financiero de los Estados. El paso más importante en la materia dentro de las Naciones Unidas se dio cuando la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó el texto la Convención de las 27 Naciones Unidas contra la Corrupción . Por su parte, la Organización de los Estados Americanos realizó un trayecto similar al de las Naciones Unidas; luego de varios estudios se adoptó el 29 de marzo de 1996 la Convención Interamericana contra la 28 Corrupción . Como resulta evidente, el sistema interamericano avanzó más rápidamente que su similar de Naciones Unidas; la razón más poderosa para que así haya sucedido se encuentra en la homogeneidad general de la que goza la organización regional, frente a la diversidad que caracteriza a la entidad creada por la Carta de San Francisco. Centrándonos en el análisis de ambos textos convencionales, puede concluirse que ni de los marcos señalados en los preámbulos, la exégesis adoptada y los mecanismos posibles de supervisión, tienen un enfoque de derechos humanos; así los puntos de contacto que puedan existir de estos instrumentos internacionales con la protección de los 29 derechos humanos están completamente ausentes . Es igualmente llamativo que en ninguna parte de los textos de las Convenciones se menciona siquiera la expresión “derechos humanos”, ni “derechos y libertades fundamentales”, o “derechos fundamentales”; al menos los preámbulos podían haber hecho referencia al impacto negativo que la corrupción provoca sobre el disfrute de los derechos humanos. De todas formas, la Convención Interamericana contra la Corrupción señala que 30 la corrupción atenta contra la sociedad y el desarrollo integral de los pueblos ; por su parte, la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, de manera similar indica que éste fenómeno compromete el desarrollo sostenible, y asimismo manifiesta preocupación por los casos de corrupción que entrañan vastas cantidades de activos que pueden constituir una proporción importante de los recursos de los Estados, y que amenazan la estabilidad política y el desarrollo sostenible de los mismos; finalmente la Convención de Naciones Unidas enfatiza que la corrupción internacional se ha 27
Asamblea General: Resolución 58/4, 21 de n oviembre de 2003, 58 período de Sesiones. En la ciudad de Caracas, Venezuela, en el marco de la Conferencia Especializada sobre el Proyecto de Convencion Interamericana Contra La Corrupción. 29 El único antecedente al respecto está dado por la Declaración de Naciones Unidas contra la Corrupción y el Soborno en las Transacciones Comerciales, que en su artículo 11 señala que: “Las medidas que se 28
adopten en cumplimiento de la presente Declaración deberán respetar plenamente la soberanía nacional y la jurisdicción territorial de los Estados Miembros, así como los derechos y obligaciones de los Estados Miembros en virtud de los tratados vigentes y el derecho internacional, y no violar los derechos humanos ni las libertades fundamentales”. Como puede observarse, tampoco este punto abunda en el contacto entre la corrupción y su impacto en l os derechos humanos, sino que se señala expresamente una salvaguarda para quienes sean objeto de medidas que se tomen en virtud de la Declaración. 30 Convención Interamericana contra la Corrupción: preámbulo, párrafo 1.
14
convertido en un fenómeno transnacional que afecta a todas las sociedades y 31 economías . La Convención de Naciones Unidas también regula entre sus normas32 la “participación de la sociedad”, a los efectos de fomentar la participación activa de personas y grupos que no pertenezcan al sector público, como la sociedad civil, las organizaciones no gubernamentales y las organizaciones con base en la comunidad, en la prevención y la lucha contra la corrupción, y para sensibilizar a la opinión pública con respecto a la existencia, las causas y la gravedad de la corrupción, así como a la amenaza que ésta representa, indicando a tal efecto medidas destinadas a garantizar que el público tenga conocimiento y acceso para realizar denuncias (incluso de forma anónima) frente a órganos destinados a luchar contra la corrupción, respecto de cualesquier hecho u omisión que pueda considerarse constitutivo de un delito tipificado con base en la Convención. Particularmente importante dentro de esta disposición son las acciones indicadas a los Estados de “garantizar el acceso eficaz del público a la información”, y “respetar, promover y proteger la libertad de buscar, recibir, publicar y difundir información relativa a la corrupción”, sujetando dicha libertad a ciertas restricciones establecidas. Siendo el derecho a la información una norma consagrada como derecho humano en diversos instrumentos internacionales (regulado como tal dentro de la libertad de 33 expresión en la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos34), la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción no debería haber usado el verbo en modo potencial, ya que los Estados están obligados a garantizar el ejercicio del derecho de buscar y recibir información. La Convención de Naciones Unidas se refiere en otras oportunidades a “información pública”; Así, ésta es mencionada en los procesos licitatorios (para garantizar el acceso de quienes deseen participar en una licitación), e igualmente señala que habida cuenta de la necesidad de combatir la corrupción, cada Estado Parte en la misma, adoptará las medidas que sean necesarias para aumentar la transparencia en su administración pública, incluso en lo relativo a su organización, funcionamiento y 35 procesos de adopción de decisiones, cuando proceda . La Convención Interamericana contra la Corrupción destaca entre las medidas preventivas, que deben fijarse mecanismos para estimular la participación de la sociedad civil y de las organizaciones no gubernamentales en los esfuerzos destinados a prevenir la corrupción36. No obstante dichos enunciados generales, la Convención Interamericana no retoma nunca más dentro de su texto la participación de la sociedad civil, ni tampoco 31
Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción: preámbulo. Art. 13. 33 Declaración Universal de las Naciones Unidas (1948): art. 19. 34 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966): art. 19. 35 Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción: art. 10 (Información pública) 36 Convención Interamericana contra la Corrupción: Art. III, 11. 32
15
tiene siquiera alguna descripción semejante al derecho a la información – ya de por sí rebajado en esencia dentro de los instrumentos bajo análisis – como lo hace la Convención de las Naciones Unidas. Resulta evidente que las convenciones no siguen la lógica de personas titulares de un “derecho humano a la transparencia frente a la gestión de gobierno”, ni que como consecuencia de dicho derecho, aquellas puedan denunciar (en tanto que víctimas o cómo cualquier persona) a un Estado por hechos de corrupción, y que, una vez agotadas las vías de recursos internos, tengan habilitación para plantear el asunto ante un órgano administrativo o jurisdiccional internacional. Finalmente, y quizás aquí sea donde más gravemente se destaca el divorcio entre el trabajo normativo contra la corrupción y los instrumentos de derechos humanos, ninguna de las Convenciones bajo estudio señala a los hechos de corrupción como violatorios de los derechos humanos, o al menos subraya el impacto que aquellos provocan para el disfrute general o particular de los derechos o libertades fundamentales de mujeres y hombres. Ambas convenciones constituyen pasos importantes y valiosos en lo que hace a la transparencia y la lucha contra la corrupción, y algunas de las deficiencias mencionadas siempre pueden ser subsanadas con la adopción de protocolos adicionales a las mismas. En todo caso, los órganos de verificación del cumplimiento de obligaciones internacionales - en especial dentro del espectro funcional de las instituciones de derechos humanos - podrán desde su tarea hermenéutica, utilizar ambas convenciones para incluirlas en el marco jurídico de aplicación en casos individuales por violaciones a los derechos humanos. El sistema de estudio de informes que poseen tanto todos los órganos que supervisan el cumplimiento de los instrumentos de derechos humanos dentro de las Naciones unidas, co mo la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su función de realizar estudios sobre la situación de los derechos humanos en un Estado miembro de la OEA, igualmente brinda una posibilidad de interpretar las obligaciones de los Estados y los derechos de las personas contenidas en instrumentos de derechos humanos, a la luz de las convenciones internacionales contra la corrupción, particularmente en materia de derechos económicos, sociales y culturales. Existe un mecanismo adoptado en la OEA para dar Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción, y de esta manera monitorear los pasos que dan los Estados en relación a los compromisos asumidos en aquella37. El sistema creado se ejecuta a través de dos órganos: uno de ellos es la Conferencia de los Estados Parte (como órgano principal encargado de elaborar los lineamientos u orientaciones generales), y el otro consiste en un Comité de Expertos y 37
El mecanismo fue adoptado en la Primera Conferencia de los Estados Parte en la Convención Interamericana contra la Corrupción, celebrado en la ciudad de Buenos Aires en el mes de mayo de 2001, y posteriormente apoyado por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos, ver AG/RES. 1784 (XXXI-O/01); 5 junio 2001.
16
Expertas, integrado por personas designados por cada Estado Parte, con el objeto del análisis técnico de la implementación de la Convención y de facilitar las actividades de cooperación. El Comité analiza informes que deben ser elevados periódicamente por los Estados que han ratificado o adherido a la Convención Interamericana contra la Corrupción. Sin duda que tanto el Comité de personas expertas como en su caso la Conferencia de Estados Partes pueden agregar criterios de derechos humanos para el cumplimiento de sus funciones.
b) D erechos humanos que se ponen en j uego en asuntos de corr upci ón Tal como se ha desarrollado supra, el universo conceptual de los derechos humanos se ha enriquecido con el paso del tiempo: además de aquellos que se encuentran en la Declaración Universal de 1948, se han sumado al contenido de los derechos 38 humanos otros como el derecho al ambiente sano o el derecho a la paz , y actualmente la relación entre transparencia y política pública, así como los deberes de garantizar el ejercicio de todos los derechos (tanto civiles y políticos como económicos, sociales y culturales) nos conducen a la identificación del derecho de la sociedad a una política pública transparente. Desde un criterio moderno, la corrupción es considerada uno de los mayores obstáculos en el cumplimiento de la obligación estatal de promover y proteger a los 39 derechos humanos . No solamente la corrupción estructural general impacta de manera grave sobre el disfrute de los derechos humanos; así, tampoco debe dejar de señalarse que la corrupción sistemática pero focalizada en un área del Estado, puede derivar en violaciones a un gran número de derechos de personas cuando las mismas se encuentran en situación de 40 vulnerabilidad .
i) I mpacto sobre los derechos económi cos, sociales y culturales
38
Salvioli, Fabián: “Algunas tendencias sobre derechos humanos en las relaciones internacionales y el derecho internacional de la posguerra fría”; en: “Anuario en Relaciones Internacionales 1995/96”; ed. Centro de Estudios Avanzados, Universidad Nacional de Córdoba; pp. 21 – 80.; Córdoba, Argentina, 1997. 39 Equipo Nizkor: “Corrupción y derechos humanos”, en http://www.derechos.org/nizkor/corru/ 40 Es el caso de las personas que se encuentran privadas de libertad; ver Comisión Provincial por la Memoria/Comité contra la Tortura: “El sistema de la crueldad. Informe sobre corrupción, tortura y otras prácticas aberrantes en el Servicio Penitenciario Bonaerense 2000-2004”, La Plata, Argentina, 2004.
17
La regulación de los derechos económicos, sociales y culturales en la órbita de las 41 Naciones Unidas y en el Sistema Interamericano se encuentra establecida dentro de 42 diferentes instrumentos jurídicos de derechos humanos . De acuerdo al marco conceptual que se eligió tanto dentro de las Naciones Unidas como de la Organización de los Estados Americanos, ninguna de las dos convenciones contra la corrupción aborda la temática desde una perspectiva de derechos humanos; específicamente omiten toda mención a los derechos económicos o los derechos sociales. La protección de los derechos económicos, sociales y culturales se fija bajo el criterio general del “desarrollo progesivo”, y las convenciones, pactos o protocolos que regulan la materia determinan acciones que deben llevar adelante los Estados partes en dichos instrumentos “en la medida de los recursos disponibles”. Ello marca obligaciones inmediatas para los Estados, consistentes en la adopción de providencias; aunque estas providencias no pueden consistir en cualquier medida, sino que existe una obligación de resultado: las mismas deben tener por resultado lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. Hay plena justiciabilidad de esta obligación internacional del Estado; por ende, en el plano regional un Estado Parte en la Convención Americana sobre Derechos Humanos violaría el artículo 26 de este texto (desarrollo progresivo de los derechos económicos, 43 sociales y culturales) en c iertas hipótesis posibles :
- Si en la medida de sus recursos disponibles no adopta medidas progresivas que tengan por resultado un mejor disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales que el existente antes de la adopción de aquellas. - Si adopta medidas que, no solamente no mejoran el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales, sino que generan el efecto contrario, es decir deterioran el goce de los mismos. - Si se demuestra que con los recursos disponibles podían tomarse medidas que otorguen un mejor resultado, o consiga igual resultado con menos recursos disponibles. En especial las dos últimas hipótesis pueden generarse cuando acontecen actos de corrupción; en la primera de ellas si el Estado adopta medidas en el marco de los mismos, 41
Véase al respecto Salvioli, Fabián: “Curso autoformativo sobre la protección internacional de los derechos económicos, sociales y culturales”; en el portal de “herramientas educativas” del Instituto Interamericano de Derechos Humanos; www.iidh.ed.cr , San José de Costa Rica, 2005. 42 En el plano de las Naciones Unidas existe el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), y dentro de la Organización de los Estados Americanos hay que hacer referencia a la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (y la Mujer) de 1948, La Convención Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa Rica), 1966 art. 26 y el Protocolo de San Salvador Anexo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1988). 43 Salvioli, Fabián: “La protección de los derechos económicos, sociales y culturales en el sistema interamericano”; en “Revista N 39” (pp. 101 – 167) Ed. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 2004.
18
y dichas medidas provocan un efecto regresivo en el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales. Igualmente, la utilización de recursos económicos del Estado en medidas que generan un resultado regresivo para los derechos económicos, sociales y culturales, o que provocan igual resultado que otras medidas que hubieran requerido el uso de menor cantidad de recursos, cuando las mismas obedecen a un acto de corrupción (por ejemplo el pago deliberado de medicamentos para hospitales públicos a un valor superior que el existente en plaza), también generan responsabilidad internacional para los Estados. El documento regional aprobado en una reunión de personas expertas en temas de transparencia por un lado, y en derechos humanos por el otro, sostiene que “… en un clima de recuperación democrática el activismo pro derechos humanos se orienta hacia una mayor realización de los derechos económicos, sociales y culturales y los temas anticorrupción y transparencia son muy pertinentes en ese tipo de trabajo…” 44.
ii) I mpacto sobre los derechos civiles y políti cos Dentro de los diferentes aspectos de la libertad de expresión se encuentra comprendido el derecho a buscar y recibir información; así es contemplado en los principales instrumentos generales de protección de los derechos humanos tanto a nivel internacional como regional. El derecho a la información, considerado esencial en una sociedad democrática, posee una doble vía: no so lamente la posibilidad para toda persona de buscar información 45 sino igualmente la de recibirla : ello marca una obligación igualmente doble para el Estado: abstenerse de bloquear el acceso a la información de cualquier persona (acceso que puede tener ciertas restricciones siempre que las mismas se encuentren de conformidad con las previsiones igualmente establecidas en las normas generales de derechos humanos), y el deber positivo de acercar información a la sociedad, en términos accesibles y de fácil comprensión. Abramovich y Courtis sostienen que el acceso a la información como derecho colectivo posee vínculos claros con una noción participativa de la democracia, y una consideración del respeto de los derechos fundamentales como fuente de legitimación del ejercicio de poder; más adelante, indican que el acceso a la información pública es un derecho fundado en una de las características principales del gobierno republicano, que es el de la publicidad de los actos de gobierno, y transparencia en la administración46.
44
Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile: “Reunión regional sobre transparencia, rendición de cuentas y lucha contra la corrupción en América”; informe final: pág. 13; Santiago de Chile, 2004. 45 Convención Americana sobre Derechos Humanos: art. 13.1. 46 Abramovich, Víctor, y Courtis, Christian: “El acceso a la información como derecho; en González, Felipe y Viveros, Felipe: “Igualdad, libertad de expresión e interés público”, en Cuadernos de Análisis Jurídico, Serie Publicaciones Especiales, N 10, Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2000.
19
En principio un hecho de corrupción gubernamental que por naturaleza es seguido del ocultamiento, disfraz o tergiversación de la información sobre el mismo, afecta ipso facto el derecho humano a la libertad de pensamiento y expresión. Por supuesto que dependiendo el caso, también un hecho de corrupción puede derivar en violaciones al derecho general a la justicia (cuando hay impunidad propiciada desde el Estado, especialmente debido a la actuación del poder judicial)47, a las garantías 48 judiciales (si hay dependencia o falta de imparcialidad por parte de quienes administran 49 justicia), o a la propiedad (en caso de una expropiación llevada a cabo de forma fraudulenta en perjuicio de la persona titular del bien). Las consecuencias posibles, finalmente, son tantas que no cabe ubicar en principio, a ningún derecho humano a salvo de no ser violado en casos graves de corrupción gubernamental. Finalmente, y tal como lo ha destacado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (ver infra), un hecho de corrupción también vulnera los postulados medulares de igualdad y no discriminación., principios que de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, forman parte integrante del orden público 50 internacional .
iii) L os instrumentos emanados de la megaconf erenci as de las Naciones Uni das La II Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos fue, finalizada la guerra fría, el evento intergubernamental general de mayor importancia en materia de promoción y protección de los derechos y las libertades fundamentales de todas las personas. Los documentos emanados de la misma – la Declaración y el Programa de Acción de Viena a pesar de abordar un abanico importante de temas no ofrecen mayores avances en identificar el vínculo que existe entre corrupción y la falta de garantía de los derechos humanos. La misma tónica al respecto se sigue en la mayoría de las “megaconferencias” 51 celebradas durante la década de 1990 ; ello llama poderosamente la atención si se observa el lugar que se le ha dado dentro de las cumbres mundiales a la democracia y a los derechos económicos, sociales y culturales, o los resultados de los debates por los cuales fenómenos tales como la pobreza son identificados claramente como violatorios 52 de los derechos humanos . 47
Convención Americana sobre Derechos Humanos: art. 25. Convención Americana sobre Derechos Humanos: art. 8. 49 Convención Americana sobre Derechos Humanos: art. 21. 50 Corte Interamericana de Derechos Humanos: Opinión Consultiva N 18; “Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados”; párr. 173.4 Serie A N 18; Ed. Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José, 2003. 51 Un análisis de dichos eventos desde el punto de vista de los derechos humanos puede consultarse en Salvioli, Fabián: “Los derechos humanos en las conferencias internacionales de la última década del siglo XX”; en “Las grandes conferencias mundiales de la década de los 90”; pp. 11 – 88. Ed. Instituto de Relaciones Internacionales de la Universidad Nacional de La Plata y Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, La Plata, Argentina, 2000. 52 Salvioli, Fabián: “Los derechos humanos en las conferencias internacionales …” op. Cít. Pp. 45 – 52. 48
20
La excepción esta dada por ciertos párrafos de algunos instrumentos aprobados en dos de las conferencias mundiales convocadas en el marco de la Organización de las Naciones Unidas. En efecto, en la Declaración de Copenhague, adoptada en la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social, un encuentro cuyo objeto está íntimamente vinculado con la protección de los derechos económicos, sociales y culturales, se menciona al abordar la situación social internacional y las razones para celebrar la cumbre, a la corrupción como una de las principales fuentes de trastorno social junto a otros actos en si mismos violatorios de los derechos humanos como el hambre, la malnutrición, la 53 intolerancia y la xenofobia . Por su parte, en la Declaración de Roma sobre la Seguridad Alimentaria Mundial (aprobada en la Cumbre Mundial sobre la Alimentación), se señala que la democracia, la promoción y protección de todos los derechos humanos y libertades fundamentales, inclusive el derecho al desarrollo, y la participación plena y equitativa de hombres y mujeres son indispensables, a fin de alcanzar la seguridad alimentaria sostenible para todos; y que los conflictos, el terrorismo, la corrupción y la degradación del medio 54 ambiente contribuyen también considerablemente a la inseguridad alimentaria .
iv) Un a conceptuali zación posibl e: el derecho h umano de la sociedad a un a política públi ca tr ansparente Hechos de corrupción (actos u omisiones) en el ejercicio del poder público (o desde servicios públicos privatizados o descentralizados) implican en sí mismos violaciones a los derechos humanos en perjuicio de la sociedad; como quedó señalado anteriormente, si bien la relación con los derechos económicos, sociales y culturales es patente, no deben dejar de considerarse igualmente violados ciertos derechos civiles y políticos. Desde este punto de vista – más integral – es difícil concebir un hecho de corrupción que no repercuta menoscabando de manera directa o indirecta a algún derecho humano, bien a una persona, bien a un grupo o colectivo, bien a la sociedad en su conjunto. La progresividad (ya destacada como característica de los derechos humanos supra) ha generado la creación de nuevos derechos dentro del contenido; así, puede señalarse el surgimiento del “derecho a la verdad” identificado primero por la doctrina, llevado al campo del litigio internacional (y nacional) en causas de derechos humanos como parte de la lucha frente a la impunidad de hecho o de derecho de personas que hayan sido autoras materiales o intelectuales de violaciones masivas o flagrantes a los derechos humanos, y finalmente ha sido interpretado por los órganos de aplicación tanto en el plano doméstico como en la jurisdicción internacional (específicamente desde el contenido del derecho a la justicia). Es probable que la lucha contra la corrupción nos 53 54
Declaración de Copenhague (1995): Capítulo I. Declaración de Roma sobre la Seg uridad Alimentaria Mundial (1998): Párrafos IV y V.
21
lleve en el plano de los derechos humanos a la identificación del “derecho humano a la transparencia”, o como preferimos denominarlo, del “derecho de la sociedad a una política pública transparente” siguiendo un camino semejante al “derecho a la verdad”. La garantía del disfrute de los derechos humanos constituye un elemento substancial del Estado de derecho, caracterizado por la existencia de una democracia fuerte; en este marco y como contrapartida, la transparencia en el ejercicio de la política pública y el trabajo que debe darse en los planos nacional e internacional para prevenir y sancionar la corrupción dan lugar a la propia “calidad democrática” en la cual es factible cumplir con los deberes generales de respeto y garantía de los derechos humanos y las libertades fundamentales de mujeres y hombres.
VI.- Los órganos de protección de los derechos humanos y los temas de corrupción Los instrumentos internacionales de derechos humanos y las convenciones contra la corrupción parecen, desde sus textos, referirse a cuestiones absolutamente divergentes y sin puntos de contacto entre ellas; si bien esto no ha contribuido precisamente a que los órganos de derechos humanos se pronuncien en sus decisiones sobre aspectos de corrupción, hay algunos importantes aportes que pueden identificarse tanto dentro de la Organización de las Naciones Unidas como en el marco del Sistema Interamericano de protección de los derechos humanos. Dentro del Informe elevado por el Secretario General de las Naciones Unidas a la Asamblea General respecto a los Defensores (y Defensoras) de los Derechos Humanos se identifica a la corrupción como uno de los problemas graves que afectan la vida de las personas; así, señala que “… Los defensores de los derechos humanos, cuya labor se inspira y
se orienta por las normas de derechos humanos, actúan contra los problemas graves que afectan la vida de las personas en todo el mundo, como el hambre y la pobreza, la intolerancia y la discriminación, el abuso de poder y la corrupción, la inseguridad, los conflictos y la represión, la injusticia y la privación de libertad…”55. Más específicamente desde los órganos de derechos humanos, y de gran validez para la temática bajo estudio, la ex Comisión de Derechos Humanos de la ONU ha aprobado una resolución sobre “Enriquecimiento fraudulento o ilegal de altos cargos estatales”, detallando la vinculación de dicha práctica de corrupción con aspectos de 56 derechos humanos . Por último, en el Informe sobre la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (derechos económicos, sociales y culturales) de la Subcomisión de Derechos Humanos, se aborda un acápite especial sobre la corrupción que define a la misma desde un punto de vista genérico, realiza consideraciones efectuadas por la ex Comisión de Derechos Humanos en la Resolución destacada supra, 55
Naciones Unidas: Asamblea General. Informe del Secretario General sobre Defensores de los Derechos Humanos (11 de agosto de 2000). 56 Naciones Unidas: Comisión de Derechos Humanos: Resolución 1992/50; Ginebra, 1992.
22
subraya que la corrupción afecta a todos los ámbitos de la vida económica, pública y privada, y distingue los roles y responsabilidades de personas involucradas en un acto de 57 corrupción . Dicho estudio sostiene que: “La corrupción, cualquiera sea su autor o alcance,
constituye, económicamente hablando, un serio obstáculo para el desarrollo social y económico de los países afectados. Así, envenenando la economía y el tejido social, la corr upción vi ola
tanto los derechos económicos, social es y cul turales como el derecho al desarrollo y a un 58 medio ambi ente sano de los pueblos y sectores social es afectados ” (el subrayado y énfasis no son del original). Luego, el informe indica que las formas mayores de corrupción son 59 fuente de violaciones masivas de los derechos humanos . En el sistema interamericano y dentro de la competencia que posee la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para realizar informes que examinen y describan la situación general de derechos humanos dentro de un Estado miembro de la OEA, también existen ciertos pronunciamientos. En el Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en el Paraguay, la Comisión Interamericana destaca un ítem titulado “corrupción”, vinculado a la necesidad de tener presente a la misma para el análisis de la institucionalidad democrática de los Estados, remarcando que hubo un reconocimiento oficial por parte del gobierno demoráctico respecto a la corrupción operada durante la dictadura de Stroessner, y las dificultades aún subsistentes en la materia al momento de la confección del informe. Más adelante, la Comisión Interamericana recoge expresamente las palabras del presidente de la República indicando que la corrupción en los entes recaudadores de tributos es el cuello de botella de la reactivación económica y la capacidad del Estado de hacer frente a sus responsabilidades acuciantes en las áreas de seguridad, salud, vivienda y educación; no es menor el hecho de que asimismo la Comisión Interamericana acuda para su estudio 60 a un informe sobre el Paraguay realizado por la institución Transparencia Internacional . Si bien ciertos aspectos fueron considerados anteriormente en el análisis de otros 61 documentos producidos en ejercicio de la competencia descrita supra , el aporte más substancial que realiza la Comisión Interamericana puede encontrarse en su informe sobre la situación de los derechos humanos en Guatemala:
“El fenómeno de la corrupción no sólo atañe a la legitimidad de las instituciones públicas, a la sociedad, al desarrollo integral de los pueblos y a los demás aspectos de carácter más general mencionados supra, sino que ti ene además un impacto específico en el di sfr ute efectivo de los derechos hu manos de la colectivi dad en general … Uno de los aspectos en que la corrupción y los derechos humanos se relacionan es en lo relativo a la impunidad…” 57
Naciones Unidas: Subcomisión de Derechos Humanos: 49 período de sesiones, Tema 4; Informe final sobre la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (derechos económicos, sociales y culturales), preparado por el Sr. El Hadji Guissé, Relator Especial, de conformidad con la resolución 1996/24 de la Subcomisión; Ítem 4 “La Corrupción”, párrs. 71 a 75. 58 I bídem , párr. 76. 59 I bídem , párr. 77. 60 Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2001): Informe sobre la situación de los derechos humanos en el Paraguay; g. Corrupción, párrs. 41 – 43. 61 Comisión Interamericana de Derechos Humanos: III Informe sobre la situación de los derechos humanos en Colombia (1998) e Informe sobre la situación de los der echos humanos en el Perú (2000).
23
“En el campo de los derechos económicos, sociales y cul tural es, la corr upci ón ti ene un a incidencia muy i mportante, pues es un o de los factores que puede impedir al Estado “adoptar l as medidas necesarias…hasta el máxi mo de los recursos disponi bles…a fi n de logr ar progresivamente…l a plena efectividad de” tal es derechos . Al respecto, se ha señalado que “los
recursos máximos disponibles no se utilizan tan efectivamente como sería posible hacia la plena realización de los derechos económicos, sociales y culturales cuando una porción sustancial de los recursos naturales van a la cuenta privada de un alto funcionario, o cuando la ayuda para el desarrollo es erróneamente gerenciada, utilizada o apropiada”.
“… También se ha señalado, respecto a la relación entre corrupción y derechos económicos, sociales y culturales, que cuando la decisión de un Ministro es “comprada”, la decisión que él toma se encuentra influenciada primariamente por hasta qué punto se enriquecerá personalmente. Por ejemplo, un gobierno obligado a tomar acciones deliberadas, concretas y dirigidas a lograr el nivel más alto y más estable posible de empleo puede ser convencido, a través de la corrupción, de escoger un proyecto enfocado más intensamente en el capital que otro enfocado con más intensidad en el empleo…” L a r elación entr e corr upci ón y derechos hu manos tambi é n se ha enfocado desde la perspectiva de l a di scri minación … existe discriminación cuando un funcionario público acepta
dinero u otras gratificaciones de una persona, dado que ésta adquiere un status privilegiado en relación o otras personas que, en igualdad en las demás circunstancias, no han ofrecido tales n se han señ al ado gratificaciones, y reciben por ello un trato discriminatorio” “… Tambi é
pun tos de convergencia entr e la corr upci ón y otros derechos hu manos, tales como el derecho a 62 (los resaltados y subrayados no pertenecen la libertad de expr esión y los derechos políti cos...” al original).
Más adelante, y cumpliendo la misma función respecto de otros Estados de la OEA, la Comisión Interamericana de Derechos humanos se ha pronunciado sobre aspectos puntuales, concluyendo entre sus recomendaciones favorecer la creación de una agencia independiente encargada de hacer cumplir la ley, con la facultad expresa de 63 investigar denuncias de corrupción en cargos públicos . Igualmente, en su informe del año 2003 sobre la situación de los derechos humanos en Guatemala, la Comisión señalo su preocupación profunda por el hecho que la corrupción es una grave forma de influencia indebida sobre el poder judicial, y remarcó que “la Comisión recibió información que señala la existencia en Guatemala de un
poder político, económico y militar, paralelo al Estado, que interfiere en el buen funcionamiento de la administración de justicia. Este poder político está directamente relacionado con el funcionamiento de los cuerpos ilegales y aparatos clandestinos de seguridad”64.
62
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2001): Informe sobre la situación de los derechos humanos en el Paraguay, párrs. 45 – 52. 63 Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2001): Informe sobre la situación de los derechos humanos en el Guatemala, Cap. IV, Conclusiones y Recomendaciones, punto 7. 64 Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2003): Informe sobre la situación de los derechos humanos en el Guatemala, Cap. I, párr. 41.
24
Seguidamente en dicho informe la Comisión manifiesta satisfacción por la creación de la Comisión de Combate a la Corrupción del Sector Justicia y del Consejo Nacional por la Transparencia y el combate a la corrupción, entre otras medidas, incluida la ratificación de la Convención Interamericana contra la Corrupción; e insiste en que el efecto de la corrupción como método coercitivo se mantiene vigente en la práctica, 65 instando al Estado a combatir las causas estructurales de la corrupción . Después, en el informe sobre Ecuador, adoptado en el año 2005, la Comisión Interamericana señala que “…la corrupción existente en Ecuador afecta seriamente a la
institucionalidad democrática y es un factor importante a tomar en cuenta al analizar la situación de los derechos humanos en el país…”66 .
La situación de la administración de justicia en México y la corrupción en la policía judicial también merecieron la atención de la Comisión Interamericana, la cual indicó que “… En conclusión, la CIDH expresa su preocupación por las inadecuadas
prácticas que realizan las diferentes policías judiciales de ese país, y por la falta de atención debida por parte del Estado, ya que una policía judicial honesta, profesional, preparada y eficiente, es la base para desarrollar la confianza de los ciudadanos. Mientras exista escepticismo en la población en denunciar hechos delictivos por considerar a la policía judicial un órgano inadecuado para realizar las debidas investigaciones, se incrementarán los graves casos de justicia privada y en consecuencia la impunidad. Para combatir este problema, la Comisión considera necesaria la creación de una verdadera carrera policial, que comprenda un riguroso proceso de capacitación con cursos de formación técnica y en derechos humanos, estrictos criterios de selectividad, y un sistema de promoción. Todo ello debería ir acompañado de la asignación de los recursos materiales necesarios para que la policía pueda cumplir con sus labores; el pago de un sueldo justo que dignifique el trabajo y atraiga al personal adecuado; y por último, la sanción de los excesos cometidos para depurar los elementos corruptos y delictuosos…”67. La Comisión Interamericana posee diversas relatorías temáticas, entre ellas una que se encarga de estudiar los derechos de las personas trabajadoras migrantes, la cual sostuvo en un estudio especializado que “… Dados los antecedentes que recogió la Relatoría
en su visita e investigación, empero, es posible determinar que en Guatemala existen situaciones que atentan contra los derechos humanos de los trabajadores migratorios, sobre todo violaciones al debido proceso asociados a incidentes de corrupción o de negligencia estatal...”68. En el marco de comunicaciones individuales tramitadas contra Estados, en diversas ocasiones se han invocado causas de corrupción por parte de las personas peticionarias, dentro de los hechos que pretendían fundamentar algunas violaciones a los 65 66
I bídem, párrs. 42 a 46.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2003): Informe sobre la situación de los derechos humanos en Ecuador, Cap. IV, párr. 133. 67 Comisión Interamericana de Derechos Humanos (1998): Informe sobre la situación de los derechos humanos en México, Cap. V, párr. 392. 68 Comisión Interamericana de Derechos Humanos: Informe Anual 2002; Capítulo VI, j. Observaciones y recomendaciones.
25
derechos humanos. La Comisión Interamericana, particularmente ha indicado en un asunto que “ si el Sr. Marzioni hubiera presentado pruebas de que su juicio no había sido
imparcial debido a que los jueces eran corruptos o pusieron de manifiesto prejuicios raciales, religiosos, o políticos en su contra, la Comisión hubiera sido competente para examinar el caso conforme a los artículos 8, 21 y 25 de la Convención "69. Recientemente, la Comisión aprobó e hizo público el informe sobre acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales; en dicho estudio, entre otros aspectos considera que con el acceso a recursos judiciales adecuados se puede apoyar el fortalecimiento de los sistemas de fiscalización, transparencia y rendición de cuentas, y el mejoramiento de los mecanismos de participación y vigilancia 70 de las políticas públicas en materia de derechos económicos, sociales y culturales . Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos también ha tenido algunas consideraciones que atañen a la temática bajo estudio: el caso Ivche Bronstein tiene su origen en violaciones a los derechos humanos derivadas de las denuncias sobre diversos aspectos, entre otros respecto a casos de corrupción, de integrantes del Servicio 71 de Inteligencia de Estado del Perú . igualmente, en el caso Claude Reyes el Tribunal tuvo que pronunciarse sobre los alcances del derecho de acceso a la información 72 pública . Como resulta evidente, los órganos de derechos humanos que funcionan en las organizaciones internacionales no han podido abstraerse del fenómeno de la corrupción como violatorio de algunos de los derechos y libertades fundamentales de las personas; en consecuencia, deviene abstracta la discusión respecto a si dichos órganos son competentes o no para entender en casos de corrupción: lo son tanto desde el punto de vista de comunicaciones individuales como en el examen de la situación general de los derechos humanos en un Estado, toda vez que – como ya se ha señalado – se considera a un hecho de corrupción en la esfera pública (desde un sentido amplio) como violatorio de los derechos humanos.
VI I .- E l aporte de las Organizaciones no gubern amental es Las organizaciones no gubernamentales constituyen una expresión de la sociedad civil por la cual se motorizan avances y progresos para la comunidad; generalmente su producción es de mejor técnica respecto a los documentos que finalizan aprobándose en el seno de entidades intergubernamentales (atravesadas en sus deliberaciones y decisiones 69
Comisión Interamericana de Derechos Humanos: Informe N° 39/96, Santiago M arzioni , Caso 11.673 (Argentina), párr. 62. 70 Comisión Interamericana de Derechos Humanos: Informe sobre acceso a la justicia como Garantía de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; diciembre de 2007. Ver http://www.cidh.org/pdf%20files/ACCESO%20A%20LA%20JUSTICIA%20DESC.pdf 71 Corte Interamericana de Derechos Humanos: caso I vche Br onstein , Sentencia de 6 de febrero de 2001, Serie C, N 74, 72 Corte Interamericana de Derechos Humanos: caso Cl aude Reyes , Sentencia de 19 de setiembre de 2006, Serie C, N 151,
26
por intereses político partidarios); por ello, el trabajo de cabildeo que las Ongs llevan a cabo fuerza a los Estados a incorporar progresivamente sus preocupaciones en la agenda de trabajo internacional. Ello también ha sucedido en materia de lucha contra la corrupción: ciertas Organizaciones No Gubernamentales se han esforzado para enfocar de manera más correcta e integral la problemática en relación a cómo lo abordan en las Naciones Unidas o la Organización de los Estados Americanos. Así, la Dirección Ejecutiva de la institución Transparencia Internacional ha producido un documento de gran valor doctrinario y de suma utilidad para la elaboración de marcos teóricos; dicho trabajo 73 “Corrupción: ¿una violación a los derechos humanos?” , marca un punto de partida de lectura imprescindible. En ocasión del Trigésimo Cuarto período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA) celebrado en Quito entre el 68 de junio de 2004, la Coalición Internacional de Organizaciones de Derechos Humanos de las Américas han presentado un pronunciamiento a los Estados Miembros de la Organización, con la voluntad (entre otros propósitos) de pronunciarse sobre la relación entre la corrupción y las violaciones de los derechos humanos. En dicho documento, la Coalición señala que la corrupción socava la democracia y la vigencia efectiva de los derechos humanos en la región, y expresa que:
“la corrupción es un tipo de abuso del poder, que en sus distintas manifestaciones, atenta directa e indirectamente contra una serie de derechos humanos reconocidos internacionalmente” …“La corrupción atenta tanto contra los derechos civiles como contra los derechos económicos, sociales y culturales. Esta afecta además a la administración de justicia y al Estado de Derecho” … “la corrupción limita sustancialmente los recursos disponibles para la garantía efectiva y el desarrollo progresivo de los derechos sociales …” “…la lucha contra la corrupción se ve alentada con el fortalecimiento del Estado de derecho y la democracia en la región. Así, la participación política, la garantía del derecho al acceso a la información pública, la libertad de expresión, el derecho a la justicia y el derecho a la no-discriminación, son claves en la disminución de este flagelo. La lucha contra la corrupción, de este modo, cobra sentido en tanto favorece la aplicación efectiva de esos derechos”74. El pronunciamiento finaliza con recomendaciones en el combate a la corrupción que hace hincapié en la necesidad de adoptar un concepto de la misma que incluya el uso abusivo del poder como fuente de violación de los derechos humanos, y afirma que la defensa y promoción de los derechos humanos es una herramienta esencial para luchar contra la corrupción.
VIII.- Algunas propuestas hacia la profundización de la relación entre derechos hum anos, transparencia y lu cha contr a la corru pción 73
Jayawickrama Nihal: “Corruption—A Violation of Human Rights? (en ingles) Junio de 1998 www.transparency.de 74 Coalición Internacional de Organizaciones de Derechos Humanos de las Américas: Declaración de Quito: Pronunciamiento presentado en ocasión del Trigésimo Cuarto período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos; Ecuador, Quito, 2004.
27
El subcontinente latinoamericano ha quedado muy desprotegido en materia de derechos económicos, sociales y culturales desde las políticas de ajuste y debilitamiento del Estado que se llevaron a cabo en casi todos los países durante la última década del siglo XX; este factor no es menor en lo que hace a la lucha que debe darse tanto contra la corrupción, como en favor de la transparencia en los ámbitos públicos y privados. Estamos en presencia de Estados débiles, con poderes económicos nacionales o transnacionales fuera de la órbita de control real, y asimismo con algunos gobiernos que sustituyen deliberadamente los fines del Estado, y la política pública solamente se convierte en un elemento al servicio del mantenimiento del poder. Es imprescindible la recuperación de un Estado fuerte y activo, con las características del llamado “estado de bienestar”, profundizando en su desarrollo un mayor protagonismo de la sociedad civil y un funcionamiento eficaz e independiente de los mecanismos de tutela y control. Hay un potencial no desarrollado aún por entero para un abordaje eficiente de la temática que nos ocupa: el aprovechamiento óptimo de las instituciones y mecanismos ya establecidos, tanto de derechos humanos como de transparencia; estudiar el fenómeno de la corrupción para los primeros a efectos de revisar las obligaciones de los Estados en materia de derechos humanos, y realizar abordajes de derechos humanos para luchar contra la corrupción en los órganos de aplicación de los instrumentos que pretenden erradicar este flagelo.
a) E n torno a los ámbitos internacionales de derechos hum anos Los mecanismos de supervisión internacional de las obligaciones en materia de derechos humanos que los Estados hayan asumido por el hecho de formar parte de organizaciones internacionales o de haber ratificado instrumentos internacionales o regionales de derechos humanos, se convierten en herramientas valiosas para la lucha contra la corrupción. Las organizaciones y particulares que litigan internacionalmente casos de derechos humanos deben identificar acciones de corrupción que puedan ser llevadas ante los órganos internacionales por violación a derechos consagrados en instrumentos de derechos humanos. En el plano de las Naciones Unidas, tanto las instituciones generales (Consejo de Derechos Humanos, Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos) como los órganos encargados de la supervisión de las obligaciones de los Estados en materia de derechos humanos pueden cumplir sus competencias incorporando el análisis de la corrupción sobre sus respectivos mandatos, como incipientemente lo hiciera la ex Comisión de Derechos Humanos de la entidad.
28
En el sistema interamericano debe realizarse una labor similar; es imprescindible que la Comisión Interamericana profundice su perspectiva de trabajo, considere a la corrupción en sí misma como violatoria de los derechos humanos e incorpore sistemáticamente en los informes sobre países un ítem sobre transparencia en los que se analicen hechos de corrupción, y las consecuencias de los mismos en relación a los derechos y libertades individuales y colectivas. Es factible fomentar la creación de una relatoría específica de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que elabore un documento sobre “Derechos humanos, transparencia y lucha contra la corrupción”, utilizando un sistema de 75 “indicadores de progreso” e igualmente favorecer que en la labor que desarrollen las otras relatorías existentes se lleven adelante análisis sobre el impacto de la corrupción en el objeto de sus respectivos mandatos. La labor de las Organizaciones no gubernamentales dentro de las organizaciones internacionales intergubernamentales deviene igualmente estratégica: a la labor de lobby general que llevan a cabo, la técnica de contrainformes (o informes sombra) pueden enfocar capítulos especiales sobre actos de corrupción y violaciones a los derechos humanos, para intentar que los órganos de supervisión practiquen un abo rdaje similar.
b) En torno a los órganos de aplicación de las Convenciones contra la corrupción Existiendo un Comité de Expertas y Expertos que se encuentra encargado de aplicar la Convención Interamericana contra la Corrupción, sería deseable que los Estados elijan personas para integrar dicho órgano con capacitación adquirida no solamente en aspectos de transparencia sino igualmente de derechos humanos, además de las cualidades éticas imprescindibles. Ello ayudará a que el Comité haga análisis de derechos humanos en las observaciones y conclusiones a las que llegue en sus estudios. Igualmente, en la participación que puedan tener las organizaciones no gubernamentales dentro del mecanismo de supervisión, es importante que las mismas realicen identificaciones precisas del estado normativo (legislación o vacío de la misma) que favorezcan la corrupción y de hechos de corrupción, a efectos de realizar las modificaciones que se estimen pertinentes. En la Organización de las Naciones Unidas todavía debe establecerse y ponerse en marcha un mecanismo de supervisión de las obligaciones de los Estados conforme la Convención contra la Corrupción.
c) En tor no a los ámbi tos nacionales de derechos human os 75
Esta técnica de análisis – desarrollada con éxito por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos se utiliza ya en el sistema interamericano en materia de derechos económicos, sociales y culturales, y específicamente en el monitoreo del derecho a la educación.
29
Los sistemas democráticos ofrecen instancias óptimas para la lucha contra la corrupción; no obstante ello, una de las dificultades que existen en las democracias formales respecto a los órganos de control existentes (defensorías del pueblo o comisiones de derechos humanos), son o bien la falta de real independencia de los mismos respecto del poder político, o la insuficiencia de recursos humanos y económicos para cumplir cabalmente esta función. Una medida importante en este plano es fomentar dentro de dichos órganos la creación de observatorios del incumplimiento de los fines de la política pública (por posibles hechos de corrupción) desde la óptica de los derechos humanos, o a través de acuerdos de cooperación con organizaciones no gubernamentales dedicadas al trabajo por la transparencia. Funciones específicas de dichos observatorios – entre otras - pueden consistir en hacer un seguimiento de los casos judiciales de corrupción y sus resultados.
d) En el pl ano de la E ducación La educación en sentido amplio (formal e informal) resulta imprescindible para generar sociedades que exijan el ejercicio transparente en la gestión pública. La falta de ética en el plano gubernamental suele reflejar una situación equivalente en los ámbitos de la sociedad en general. Los agentes educativos formales (escuelas, colegios, facultades) e informales (familia, entidades intermedias, medios de comunicación), deben educar en materia de transparencia y naturalmente practicarla hacia el interior de las propias instituciones; no se obtienen sociedades democráticas sin agentes educat ivos que la ejerzan. En educación formal resulta imprescindible adoptar un compromiso de política educativa gubernamental para tratar la transparencia y la lucha contra la corrupción como un eje curricular transversal. Así como la educación en derechos humanos debe ser específica (provista de una asignatura propia) y al mismo tiempo enseñarse como contenido transversal, igualmente la transparencia debe ser un eje transversal de las diferentes asignaturas que componen los planes de estudio, sin perjuicio de las asignaturas “ética”, o “formación ciudadana”. Revisar los currículums de la educación en derechos humanos para examinar que aspectos se abordan en cuestiones de transparencia y lucha contra la corrupción constituye otra tarea a cumplir en el plano de la educación superior: particularmente en estudios de postgrado sea gestión gubernamental76, sea en de derechos humanos (diplomados, especializaciones, maestrías o doctorados) es conveniente introducir en los planes de estudios asignaturas tales como “políticas públicas y derechos humanos”. Finalmente, en escuelas secundarias y colegios primarios, las asignaturas de formación 76
En este sentido, el Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Chile ha lanzado un diploma de postítulo en “Transparencia, accountability y lucha contra la corrupción” con contenidos de derechos humanos; ver http://www.derecho.uchile.cl/cdh/diplomados/dipcor/programa_estudios.htm
30
ética y ciudadana deben nutrirse de contenidos generales y particulares de derechos humanos. El aspecto actitudinal deviene esencial: la transparencia en el desarrollo de una institución educativa y la no aceptación de prácticas contrarias a la transparencia y violatorias de los derechos humanos en general, requiere un ejercicio cotidiano consecuente tanto en la gestión como en la práctica áulica. Por ello, la capacitación en derechos humanos en general (y en transparencia y lucha contra la corrupción en particular) tiene que hacerse igualmente para quienes encabecen y formen parte de los equipos directivos dentro de las instituciones educativas. El control y monitoreo de estas prácticas pueden (aunque no exclusivamente) estar a cargo de “ombudspersons” en los ámbitos educativos, revestidos de independencia e imparcialidad, y con mandato concreto para ello. Los centros académicos universitarios de derechos humanos igualmente pueden 77 jugar un rol muy importante : la Universidad tiene la obligación de generar pensamiento para ayudar a las instituciones – especialmente las públicas – a cu mplir acabadamente sus fines en beneficio de la soc iedad.
I X.- Consideraciones fin ales La recuperación de un tejido social participativo y solidario en América Latina, basado en el ejercicio de los derechos humanos deviene un imperativo impostergable dentro del Estado de Derecho, donde la política pública es el medio a través del cual aquel garantiza los derechos humanos a todas las mujeres y hombres que se encuentren bajo su jurisdicción. La conciencia respecto a la titularidad de los derechos humanos no deja lugar alguno a prácticas de clientelismo político: cuando un gobierno respeta y garantiza los derechos humanos, simplemente está cumpliendo con su función en el marco de los fines legítimos del Estado. En el plano internacional, hay un avance incipiente del trabajo por el abordaje de la transparencia desde el punto de vista de los derechos humanos; más allá de las condiciones y controles que establezcan las agencias de cooperación internacional respecto a la manera en que se utilizan los fondos que proveen para llevar a cabo programas de desarrollo, es imprescindible profundizar la labor especialmente en los órganos creados en virtud de tratados, relatorías y otras instituciones mundiales y regionales. El rumbo tomado por las instituciones de derechos humanos constituye el mecanismo correcto, y sus autoridades deben marcar la línea de encuadre con señales claras hacia los gobiernos, tal como lo hiciera el presidente de la Comisión 77
El Centro de derechos Humanos de la Universidad de Chile, igualmente ha convocado una reunión de personas expertas en la materia: ver Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile: “Reunión regional sobre transparencia, rendición de cuentas y lucha contra la corrupción en América”; informe final; Santiago de Chile, 2004.
