EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 9º VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PLANALTINA-DF. (10 linhas) Processo autuado sob o nº____ (10 linhas) José de Tal, já devidamente qualificado nos autos do processo crime que lhe move a justiça pública, por seu advogado que esta subscreve (instrumento de mandato em anexo) com escritório para receber intimações e notificações na Rua___, Nº___, nesta cidade, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência apresentar MEMORIAIS, com fulcro no artigo 403, § 3º do Código de Processo Penal, pelas razões de fato e direito a seguir expostas:
I- DOS FATOS
José de Tal, brasileiro, divorciado, primário e portador de bons antecedentes, ajudante de pedreiro, nascido em Juazeiro, Bahia, em 07/09/1938, residente e domiciliado em Planaltina / DF, foi denunciado pelo Ministério Público como incurso nas penas previstas no art. 244, caput, c/c art. 61, inciso, II, e, amos do CP. Na exordial acusatória, a conduta delitiva atribuída ao acusado foi narrada nos seguintes termos: Desde janeiro de 2005 até, pelo menos, 04/04/2008, em Planaltina ? DF, o denunciado José de Tal, livre e conscientemente, deixou, em diversas ocasiões e por períodos prolongados, sem justa causa, de prover a subsistência de seu filho Jorge de Tal, menor de 18 anos, não lhe proporcionando os recursos necessários para sua subsistência e faltando ao pagamento de pensão alimentícia fixada nos autos do processo n. 001/2005 , 5ª Vara de Família de Planaltina (ação de alimentos) e executada nos autos do processo n. 002/2006 do mesmo juízo. Arrola como testemunha Maria Maria de Tal, genitora e representante legal da vítima. A denúncia foi recebida em 03/11/2008, tendo o réu sido citado e apresentado, no prazo legal, de próprio punho resposta a acusação, visto que não tinha condições de contratar advogado sem prejuízo do seu sustento próprio e de sua família resposta à acusação, arrolando as testemunhas Margarida e Clodoaldo. A AIJ foi designada e José José compareceu desacompanhado desacompanhado de advogado. advogado. Na oportunidade, o juiz não nomeou defensor ao réu, aduzindo que o Ministério Público estaria presente e que isso seria suficiente. No curso da instrução criminal, presidida pelo juiz de Direito da 9ª Vara Criminal de Planaltina / DF, Maria de Tal confirmou que José atrasava o pagamento da
pensão alimentícia, mas que sempre efetuava o depósito parcelado dos valores devidos. Disse que estava aborrecida porque José constituíra nova família e, atualmente, morava com outra mulher, desempregada, e seus 6 outros filhos menores de idade. As testemunhas Margarida e Clodoaldo, conhecidos de José há mais de 30 anos, afirmaram que ele é ajudante de pedreiro e ganha 1 salário mínimo por mês, quantia que é utilizada para manter seus outros filhos menores e sua mulher, desempregada, e para pagar pensão alimentícia a Jorge, filho que teve com Maria de Tal. Disseram, ainda, que, todas as vezes que conversam com José, ele sempre diz que está tentando encontrar mais um emprego, pois não consegue sustentar a si próprio nem a seus filhos, bem como que está atrasando os pagamentos da pensão alimentícia, o que o preocupa muito, visto que deseja contribuir com a subsistência, também, desse filho, mas não consegue. Informaram que José sofre de problemas cardíacos e gasta boa parte do seu salário na compra de remédios indispensáveis à sua sobrevivência. Após a oitiva das testemunhas, José disse que gostaria de ser ouvido para contar sua versão dos fatos, mas o juiz recusou-se a interrogá-lo, sob o argumento de que as provas produzidas eram suficientes ao julgamento da causa. Na fase processual prevista no art. 402 do CPP, as partes nada requereram. Em manifestação escrita, o Ministério Público pugnou pela condenação do réu nos exatos termos da denúncia.
II- DO DIREITO
A- PRELIMINARMENTE Nota-se claramente nos autos a ausência da apresentação da defesa preliminar por profissional habilitado conforme preceitua o artigo 396-A, § 2º do CPP, tendo em vista que o Acusado fora citado e apresentou defesa do próprio punho o que lesa os princípios do contraditória e ampla defesa, bem como o principio do devido processo legal, conforme artigo 5º LIV e LV da CF, uma vez que a defesa deve ser técnica, se não vejamos: Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. § 2o Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendolhe vista dos autos por 10 (dez) dias.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Logo, uma vez demonstrada a ausência da apresentação da defesa por profissional devidamente habilitado se faz necessário à anulação do processo a partir da citação como ressalta o artigo 564, IV do Código de Processo Penal. Do mesmo modo, pede data vênia, para demonstrar a nulidade do processo a partir da audiência de instrução, julgamento e debates orais, tendo em vista que não fora apresentado ao Acusado proposta de suspensão condicional do processo (artigo 89 da Lei 9099/95), pois o crime do artigo 244 do CP, tem pena mínima de 01 ano, vejamos: Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País. Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena. Portanto, comprovado a ausência do oferecimento do susis processual, é evidente a causa de nulidade do processo a partir da audiência de instrução, julgamento e debates orais, com fulcro no artigo 564, IV do CPP. E ainda, mostra-se a nulidade do processo pela ausência da presença de advogado na audiência, tendo em vista que se faz necessário além da auto defesa a defesa técnica por um advogado, conforme artigo 261 do CPP: Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor.
Logo, demonstrado a ausência de advogado para garantir a defesa do Réu na audiência de instrução, se faz necessário a anulação do processo nos moldes do artigo 564, III, c do CPP. Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos; Na mesma linha está presente nos autos mais uma causa de anulação do processo, tendo em vista que não fora colhido na audiência o interrogatório do Réu pelo juiz a quo. Sobre o tema ressalta o artigo 185 do CPP. Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado. A ausência de interrogatório do Réu na audiência de instrução acarreta anulação do processo nos moldes do artigo 564, III, e do CPP. Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa;
II – DO MERITO
É manifesta a atipicidade formal da conduta do Réu, uma vez que não se amolda ao que descreve o artigo 244 do CP, vejamos: Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo: (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003) Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País. Não cometeu crime algum o Réu, tendo em vista que não desenvolveu os elementos objetivos do tipo pois em nenhum momento deixou de pagar a pensão de seu filho. O que ocorrerá na verdade, Excelência, foi que o Réu por não ter condições de pagar a pensão de seu filho em dias muitas vezes pagava em atraso, mas nunca deixou de cumprir com sua obrigação alimentar.
Da mesma forma, além de nunca ter deixado de honrar com seu compromisso como pai, se assim não fizesse, teria como forma de provar a at ipicidade normativa de sua conduta à presença de justa causa, pois é claro no caso em apreço que o Réu não tem condições de arcar com a pensão de seu filho, tendo em vista que vem passando por sérios problemas financeiros. Portanto, após comprovada a atipicidade da conduta do Réu pelas provas e depoimentos nos próprios autos é dever de Vossa Excelência absolver o réu com fulcro no artigo 386, III do CPP.
III- SUBSDIARIAMENTE
Em caso de condenação se faz necessário que dizer que o Réu preenche todos os requisitos do artigo 59 do CP, portanto deverá ser imputada ao mesmo a pena no mínimo legal, qual seja 01 ano. Acerca das agravantes não deverá ser reconhecida a agravante do artigo 61, II, e do CP, tendo em vista que se for reconhecida prejudicara o Réu pelo bis in idem. De acordo com o artigo 33, § 2º , c, do CP , considerando que o Réu é primário deverá ser fixado regime inicial aberto para o cumprimento de sua pena. Como preenche o Réu todos os requisitos do artigo 44 do CP, sua pena deverá ser substituída por uma pena restritiva de direitos Caso, Vossa Excelência, não entenda pela tese supra é direito do Réu a suspensão condicional da pena posto que preenche todos os requisitos do artigo 77 do Código Penal.
IV- DOS PEDIDOS
Ante o exposto, requer seja absolvido o Réu nos moldes do artigo386, III do CPP, caso assim não entenda Vossa Excelência, seja anulado o processo abi initio para que seja feito a proposta de suspensão do processo, se assim não entender, seja anulado o processo a partir da citação para a apresentação de resposta a acusação, se não for esse o entendimento, que seja anulado o processo a partir da audiência de instrução, julgamento e debates orais, subsidiariamente em caso de condenação, seja fixado pena base no mínimo legal, não seja reconhecida a agravante do 61, II, e do CP, tendo em vista o bis in idem, seja fixado regime inicial aberto, seja substituída a pena por uma pena restritiva de direitos, ou ainda, a concessão do susis. Outrossim requer não seja arbitrado qualquer valor em relação a indenização por danos causados, em face de ausência de prejuízos a vitima e condições do Réu e, por fim, seja garantido o direito ao Réu de recorrer em liberdade.
Nestes termos, Pede deferimento.
Planaltina, 22/06/2009
_______________________________________ Advogado OAB/___
