Tomo 3 Vol. 1 Puig Brutau, El Derecho Real...

JOSE PUIG BRUTAU

FUNDAMENTOSDE DERECHO CIVIL Tomo III VOLUMENI

Cuarta edicion

EL DERECHO'REAL - LA POSESION • LA PROPIEDAD • SUS LIMITES • ADQUISICION Y PERDIDA - EJERCI. CIO DE ACCIONES

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BOSCH, Casa Editorial, S.A. - Comte d'Urgell, 51 bis - Barcelona


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1. EI Derecho de cosas y su posicion en el Codigo civil Es propiedad, 1994 © Jose Pulg Brutau

Para la presente edici6n © 1994, Bosch, Casa Editorial, S. A.

Comte d'Urgell, 51 bis - 08011 Barcelona Reservado todos los derechos. Queda prohibida la reproducci6n total 0 parcial de la presente publicaci6n por cualquier medio sin el permiso previo del titular de los derechos de propiedad inteleetual. ,}~

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ISBN: 84-7676-264-X Dep6sito legal: B. 777-1994

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PRINTED IN SPAIN

Tesys, S. A. - Manso, 15-17 - 08015 Barcelona

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El C6digo civil regula los derechos reales 0 sobre las cosas en el libro II, dedicado a tratar -De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones»; pero algunas instituciones que tambien pertenecen al grupo de los derechos reales se hallan en el libro III, como sucede con la ocupaci6n, y en el IV, cuando se refiere a los censos y a los derechos reales de garantia, que son la anticresis, la prenda y la hipoteca. I Por otra parte existen fuera del C6digo numerosas disposiciones sobre derechos reales. Aparte de las que se refieren a la defensa de la posesi6n, contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil. hay que mencionar la Ley Hipotecaria, las leyes sobre propiedades especiales, la Ley de Propiedad Horizontal de 1960, la Ley sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de 1954, la Ley del Suelo, etc. Existen tambien disposiciones de Derecho publico que afectan a la propiedad y a los derechos sobre las cosas, como las Leyes 1. CASTAN TOBENAS, Derecho civil espanol, co/nUn y foral, tomo II, volumen 1.°, Losderechos reales en general, 13 edici6n, Madrid, 1987; PUIG PENA, Compendio de Derecho civil, tomo II, volumen 1.°, Teona general de los derechos reales, Madrid, 1972; A1.BALADEJO y otros, Comenlarios al Codigo civil y Compilaciones forales, tomos Va VIII, articulos 348 a 617 del Cooigo civil, Madrid, 1980 a 1987; A.uw.ADEJO, Derecho civil, tomo III, volumen 1.°,5.- edici6n, Barcelona, 1983; DiU-PICAZO, Fundamenlos del Derecho civil patrimonial, tomo II. las relaciones juridico-reales, Madrid. 1978. segunda edici6n de 1986; Luis DIU-PICAZO. Fundamenlos del Derecho Civil Patrimonial. voliunen 1.•• cuarta edici6n. Madrid. 1993, pBgs. 58 y 55.; Diego EsPiN. Manual de Derecho civil esptliwl. tomo II. Madrid. 1981; PENA BERNAlJ)() DE QuoWs. Derechos rea1es. Dereclw hipotecario, 2.· edici6n. Madrid. 1986; Xavier O'CAUAGHAN. Compentlio de Dereclw civil, tomo IU, Madrid. 1985; ALVAREZ CoPEROCHIPI, Curso de Derechos rea1es. Madrid. 1986.

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2. Nocion del derecho real

2. Seguimos el criterio de escribir la palabra Derecho con mayliscula, cuando se hace referencia al Derecho objetivo, y 10 escribimos con minUscula cuando se hace referencia a un derecho 5ubjetivo. Vease el tomo Preliminar, segunda edici6n, de la presente obra, Barcelona, 1989, pag. 8.

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cho real, a saber, su camcter absoluto en el sentido de que puede hacerse valer contra todos (erga omnes). En este sentido se ha definido el derecho real como eel derecho subjetivo que atribuye a su titular un poder que entraiia el seiiorio. completo 0 menos, sobre una cosa. de caracter directo y excluyente, protegido frente a todos, sin necesidad de intermediario alguno individualmente obligado. si bien, principalmente en los derechos reales limitados. impone al que en cada momento sea dueiio de la misma cosa, un pati 0 non facere, posiblemente conectado con un facere ... En esta definicion de ROCA SASTRE 3 hemos de prescindir. de momento, de la peculiaridad que aparece en los derechos reales limitados, que hacen destacar, sobre el fondo de todos los posibles sujetos obligados 0 afectados por el deber de abstencion, la figura de un sujeto obligado en forma concreta pero no con camcter personal. Por 10 demas, resultan claramente subrayados los dos caracteres que antes hemos seiialado: el que se manifiesta en el aspecto interno, en cuanto el titular del derecho puede actuar de manera directa e inmediata (aunque en ocasiones, como en los derechos reales de garantia, a traves de la autoridadjudicial) sabre el objeto de la relacion juridica; yen el aspecto externo, en cuanto puede hacer valer frente a todos los no titulares la legitimidad de la satisfaccion de su interes.

que regulan los bienes de dominio publico y los que pertenecen al patrimonio del Estado, la Ley de expropiacion forzosa, las que imponen limitaciones a la propiedad privada por causa de interes publico, etc. La exposicion sistematica de los derechos reales forma el Derecho de cosas. 2 Como en las demas ramas del Derecho, las disposiciones aplicables responden a los criterios de politica juridica que han determinado la eleccion del legislador, dentro del conjunto de normas que forman el ordenamiento juridico del pais.

Al hablar del derecho real nos referimos a un concepto formado a base de aislar y grupar ciertas caracteristicas comunes de algunas figuras juridicas. En la realidad podemos observar derechos de propiedad, se servidumbre, de usufructo, de hipoteca, etc.; no observaremos, en cambio, figuras juridicas que sean derechos reales y nada mas. Por consiguiente, se trata de una figura generica formada a base de los rasgos que son comunes a otras figuras mas concretas. El primero de semejantes rasgos comunes que nos permiten formar el concepto de derecho real se nos presenta como la posibilidad del sujeto de derecho cuando esta autorizado para obtener alguna utilidad de un objeto con independencia de un sujeto pasivo personalmente obligado. Existe, pues, un derecho real cuando el ordenamiento juridico protege el interes de un sujeto de derecho sobre un objeto determinado con independencia de la actuacion de otro sujeto de derecho personalmente determinado. La determinacion afecta al objeto y al sujeto autorizado; pero no, en cambio, al sujeto obligado. En este sentido se dice del derecho real -0 mejor dicho, de aquellos derechos a los que cabe atribuir el calificativo de reales- que ofrece la caracteristica de recaer de manera directa e inmediata sobre un objeto. Mas, por otra parte, los derechos reales pueden permitir dicha actuacion directa e inmediata gracias a que imponen a todos los no titulares el deber juridico de respetar el ejercicio del derecho. Este es el segundo camcter que $e pone de relieve en el dere-

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3. La concepcion personalista y la concepcion clasica del derecho real

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El acoplamiento en una definicion unitaria del derecho real de los aspectos que hemos llamado interno y externo, significa la conciliacion de dos tesis opuestas acerca de su verdadera esencia. Vamos a exponerlas brevemente: A) La teoria clasica del derecho real 10 caracteriza como una relacion directa e inmediata entre elsujeto y el objeto del derecho. La regulacion juridica de las facultades que podemos ejercitar con respecto a nuestra mesa, nuestros libros 0 nuestras tierras, forma el contenido de este derecho subletivo. La tension obligacional que polariza a un sujeto como acreedor, y a otro como deudor no se produce. segun esta tesis, en el derecho real. pues aunque en algunos de ellos, por ejemplo, en el de censo, alguien realice unas 3. ROCA SASTRE Y ROCA-SASTRE MUNCUNIlJ., Derecho Hipotecario, Bosch, Casa Editorial, S.A., 7. a edici6n, Barcelona, 1979, tomo II, p. 652.

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prestaciones al titular del derecho, se limita a ejecutarlas en su mera cualidad de propietario del inmueble gravado, es decir, de la cosa sobre la cual recae el derecho real con el expresado CanlCter inmediato. El derecho a las pensiones 0 prestaciones vencidas en el censo 0 carga real es por completo independiente de quien sea propietario de la finca gravada. Esta es, en definitiva, la concepcion del derecho real que corresponde a la tradicion romanista. En Derecho romano cllisico,4 como en todo sistema juridico creado a traves de la practica, no se habla de derechos sino de acciones; es decir, no estci formado un cuerpo de doctrina que considere con sustantividad propia el hecho de la proteccion de cierto interes con determinado dispositivo de tecnica juridica, sino que este se nos muestra como puro remedio procesal cuya puesta en actividad ofrece determinados rasgos peculiares. La actio, dice KRELLER, 5 es la actividad autorizada que puede desarroHarse en persecucion de un interes. Este puede consistir en la dominacion total 0 parcial de un objeto determinado, en cuyo caso la actio opera 0 actua· in rem, 0 puede ejercitarse frt;nte a otro sujeto de derecho, es decir, contra todo aquel que vel ex contractu vel ex delicto obligatus ist, en cuyo segundo caso la actio, actUa 0 tiene efectividad in personnam y se trata, por consiguiente, de las acciones personales. En el procedimiento formulario romano la accion real se manifiesta precisamente en la estructura de la formula, pues, como dice JOLOWICZ,6 cuando se reclama in rem, el nombre del demandado no aparece en la intentio. Asi, en el caso tipico de la vindicatio 0 accion reivindicatoria, puesto que el actor sQIo afirma la existencia de una relacion entre el y la cosa que rechuna, la formula solo obliga al iudex a condenar a alguien esi resulta que seglin Derecho quiritario la cosa pertenece a Aulo Agerio». Pero, como era inevitable, en la condemnatio aparecia el nombre del demandado, es decir, de quien debia restituir la cosa perteneciente al actor y a quien incumbiria, en su caso, el resarcimiento de 10!i peIjuicios. Por consiguiente, en un momento dado, el derecho real, 0 mejor dicho, la actio in rem, manifiesta una estructura personalista. Este es el 4. SCHULZ. Derecho romano clasico. traducci6n de J. SANTA CRUZ l'ElGElRO. Barcelona, 1960. p. 11. 5. KRElLER, Romisches Recht, Viena, 1950. pp. 100 Y 101. 6. JOLOW1CZ, Historical Introduction to the Study of Iloman Law. Cambridge. 1939. p. 218.

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aspecto que adquiere un relieve considerable en la otra tesis acerca de la caracteristica esencial de esta clase de derechos. B) La teoria Hamada obligacjonista 0 personalista del derecho real aparece con caracteres bien definidos en la doctrina continental, a ultimos del siglo pasado. 7 Varios autores, como WINDSCHEID en Alemania y PLANIOL en Francia, afirman que todo derecho solo puede concebirse como un enlace entre sujetos. Es inconcebible, a juicio de dichos autores, que el derecho pueda consistir en una relacion entre una persona y una cosa. Esta, por si sola, no puede pretender ni obedecer, por 10 que todas las facultades que de hecho se tengan sobre la misma han de traducirse en vinculos 0 relaciones juridicas que se tengan respecto de otras personas. Si el derecho real permite al sujeto activo de la relacion derivar utilidad de una cosa, la razon estriba en que prohibe a los demas que interfieran con el expresado goce 0 derivacion de utilidad. Por eso. seglin frase celebre de WINDSCHEID, eel derecho real solo contiene prohibiciones» (das dingliche Recht enthiilt nur Verboten). Gracias a semejantes prohibiciones los no titulares del derecho real estan apartados del goce del objeto y sobre el mismo puede actuar de hecho (ya que juridicamente actua frente 0 en relacion a los no titulares) el propietario 0 el titular del derecho real de que se trate. No resulto dificil ironizar sobre semejante concepcion, como hizo BINDING al afirmar que el derecho real aparece como un agujero situado en el centro de un circulo de normas (ein Loch im Mittelpunkt eines. Normenkreises).8 Y alglin otro autor, como HOlDER, a base de obtener las ultimas consecuencias de la nocion personalista del derecho real, dijo que este solo consiste en la accion reivindicatoria. Esta concepcion personalista del derecho real, como hemos indicado en otro lugar, en el Derecho anglosajon se manifiesta de manera espontcinea en el parecer de la mayoria de los autores. Es decir, en paises de tradicion romanista 0 que recibieron el Derecho romano, la concepcion personalista del derecho real aparece como una teoria foIjada abstractamente que hubo de oponerse, como una novedad, a la tesis dominante que ve en el derecho real una relacion inmediata entre un sujeto y un objeto. En cambio, en los paises de common law la tesis personalista es la tradicional 0 manifestada espontcineamente. A los autores que hemos citado en 7. ALGuER. «Ensayos sobre varios temas fundamentales del Derecho civil». Revista Juridica de Cataluna. 1931, p. 36 y ss. 8. ALGUER. citado en la nota anterior. p. 76, nota 71.

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otro lugar,9 podemos ahora afiadir las expresivas palabras de MoRRIS COHEN, cuando dice, con referencia al derecho real mas caractex:fstico 0 p'leno, que chemos de reconocer que un derecho de propiedad no constituye una relaci6n entre un dueiio y una cosa, sino entre el duefio y los demas individuos con referencias a las cosas. Un derecho siempre se da contra uno 0 varios individuos. 10

4. Critica y sintesis de la teoria clasica y de Ia teoria personalista del derecho real

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Como ya hemos dicho'al dar nuestra primera noci6n del derecho real. ambas teorias, la clasica 0 romanista y la obligacionista o personalista, no son incompatibles sino que se complementan porque cada una subraya uno de los rasgos esenciales del ius in reo Un movimiento doctrinal que en los paises de Derecho romanizado ha seguido a corta distancia a la formaci6n de la tesis personalista, ha podido llegar facilmente a la conclusi6n de que esta teoria puede armonizarse con la clasica en una concepci6n del derecho real que destaque sus aspectos interno y externo. En el interno, el derecho real recae de manera directa e inmediata sobre la cosa que constituye su objeto, en el sentido de que el titular pocini obtener satisfacci6n de su interes sin necesidad de la prestaci6n de un sujeto pasivo personalmente obligado. Incluso cuando aparece efectivamente intercalada otra persona entre el titular del derecho real y la cosa que constituye su objeto,como en el caso de un censo 0 una carga real, la prestaci6n no la recibe dicho titular de su deudor, sino de quien acma por la raz6n de ser, a su vez, propietario del inmueble gravado. Por 10 que hace referencia al aspecto externo, el derecho real se ofrece con el canicter absoluto, no en el sentido con que REINACH II emplea esta palabra, esto es, en el que el titular pueda satisfacer el interes que tiene protegido por el derecho con un acto propio, sino en el del que puede oponerlo contra todos los no titulares. Asi se dice que el derecho real tiene efectividad erga om-

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nes, como ya habia puesto de relieve la teoria obligacionista 0 personalista. Por consiguiente, el titular de un derecho real, por ejemplo, un propietario, tiene protegido el interes que consiste en aprovechar las ventajas de la cosa que Ie pertenece; por ello, precisamente, puede evitar que los demas interfieran en su uso y disfrute, y si el objeto que Ie pertenece pasa a la indebida dominaci6n material de otra persona, puede reclamarla para volverla a tener en situaci6n de disfrute efectivo. Pero, al llegar a este punto, es preciso establecer cierta contraposici6n entre el derecho real y el derecho de obligaci6n personal 0 de credito.

5. La diferencia entre el derecho real y el derecho de credito

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9. En nuestros Estudios de Derecho Comparado, Barceloa, 1951, pp. 38-40. 10. Morris COHEN, Law and the Social Order, New York, 1933, p. 45. 11. Adolfo RErmcH, Los fundamentos aprioristicos del Derecho civil, traduccion espanola con notas y apendice de Jose Luis AJ.vAREZ, Barcelona, 1934, p.105.

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Derechos reales y derechos de credito forman las dos grandes ramas de los derechos patrimoniales. Unos y otros representan las dos maneras basicas de poder dar satisfacci6n a un interes juridicamente protegido. . En el derecho real, el titular puede realizar actos de uso, disfrute y disposici6n que afectan de manera directa al objeto econ6mico del derecho; por ella la protecci6n juridica se limita, en principio, a imponer a todos los no titulares un deber de abstenci6n, el deber de no interferir en los actos de uso, disfrute y disposici6n del titular. En el derecho de credito, el interes juridicamente protegido s610 puede satisfacerse por la mediaci6n de actos ajenos, es decir, a traves de la prestaci6n de un sujeto obligado de manera directa y personal a proporcionar al titular el valor protegido por el derecho. Entre los derechos reales y los derechos de credito media, desde un punta de vista estrictamente analitico, la radical diferencia que separa los derechos absolutos de los derechos relativos. Semejante diferencia se cifra en la diversa manera de estar orientadas las facultades del titular. En los derechos reales, este puede aprovechar directamente el contenido del interes protegido; en los derechos de credito puede exigir de otro u otros, personalmente obligados, una prestaci6n favorable a su interes. En otras palabras: en el derecho real, el titular puede alcanzar directamente el interes que tiene protegido a base de actuar de manera inmediata sobre la cosa y de que la conducta de los no titulares se halle reducida

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al minimo que puede ser calificado juridicamente, esto es, al Hamado deber universal de abstenci6n. Por el contrario. en el derecho de credito el interes protegido consiste en una conducta perfectamente delimitada y definida que incumbe a otro u otros sujetos de derecho. Esta conducta es el objeto directo de la protecci6njuridica en el derecho de credito, que s610 de manera indirecta 0 mediata recae sobre el contenido de la prestaci6n debida. De 10 dicho se desprende que los derechos reales estan mas cerca del estado de satisfacci6n de los propios intereses por acci6n directa que los derechos de credito. Asi ocurre en Derecho moderno y, en general, en los ordenamientos juridicos que han experimentado una larga evolucion. Por el contrario, en Derecho primitivo el obligado es una persona sujeta a un derecho absoluto; mejor dicho, no es una persona obligada en el sentido con que ahora se entiende esta palabra, sino que materialmente es una persona atada y sometida a la dominaci6n de otra. 12 Precisamente la evoluci6n juridica que ha ccinducido a la diferenciaci6n entre derechos reales y de credito consisti6 en impedir que pudiera ser objeto de agresi6n 0 acci6n directa la persona que nosotros vemos situada en ellado pasivo de la relacion obligatoria. Actualmente, consideraInOS que el obligado es una persona libre en sentido material, por mas que aparezca como deudor en virtud de una relaci6n juridica. 13 Puede cumplir 0 puede dejar de hacerlo; perc este acto que depende de su libre arbitrio tiene eficacia juridica a pesar de ser incoercible, pues hace nacer a favor del acreedor el poder de agresian sobre el patrimonio del deudor. En este sentido resulta que los derechos reales y los personales 0 de credito se aproximan por la vertiente de su respectivo incumplimientoo infracci6n. EI derecho real que tengo sobre mi reloj me autoriza a demandar a una persona detenninada si 10 detenta injustamente; por otra parte, el derecho de credito que tengo contra mi deudor para que me pague cierta cantidad debida, me autoriza para diriginne contra su patrimonio si deja la deuda incumplida. Parece. pues, que derechos reales y derechos de credito se hallan en una situaci6n inestable que les impulsa a cierta regresi6n hacia la figura opuesta. La inestabilidad no afecta al interes protegido sino al dispositivo de tecni-

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ca juridica que ha de adaptarse nipidamente a las circunstancias. Asi resulta ser inminente en el derecho real la acentuaci6n de su estructura personalista en el caso de que sobrevenga la menor transgresi6n, y en el derecho de credito tiene lugar, de manera no menos nipida, la regresi6n a un estado juridico en que el titular no tiene necesidad de confiar en los actos ajenos para la satisfacci6n de su interes. Observemos por un momento con cierta atenci6n c6mo se acentua la trama personalista del derecho real cuando el deber de abstenci6n, es decir, de no interferir en el disfrute del titular, es infringido. Lo que siguiendo a TILOCCA 14 podemos llamar el caracter instransitivo del derecho real desaparece 0 queda en segundo termino para que en primer plano adquiera relieve un derecho de naturaleza transitiva, por ejemplo, la acci6n reivindicatoria. Ya hablaremos en su lugar de c6mo, en su ejercicio, el problema de la legitimaci6n pasiva acorta la distancia que separa los derechos absolutos de los derechos relativos. Cuando alguien hurta un objeto que me pertenece, el caracter intransitivo de mi derecho desaparece para dejarme en condiciones de esgrimir una acci6n dirigida, no s6lo personalmente contra el autor de la sustracci6n, sino tambien contra quien tenga la cosa en su poder. Mi derecho real actuara como un vinculo obligacional entre sujetos determinados, aunque la detenninaci6n de uno de ellos, el demandado, resultara de la situaci6n de la cosa reclamada. Mi interes protegido es el mismo, pues se trata de salvaguardar la cosa que me pertenece; pero el dispositivo de protecci6n ha variado y obliga al derecho absoluto a configurarse, en cierta manera, en forma de derecho relativo. Hasta tal punto es asi, que la posici6n juridica de quien reivindica una cosa que indebidamente ha salido de su poder, pue· de ser equiparada a la posici6n juridica de quien reclama una cosa que ha comprado con clausula de constituto posesorio. Por su parte, la inestabilidad del derecho de credito se manifiesta claramente, pues, si el obligado cumple su prestaci6n, el derecho relativo del acreedor se convierte en un derecho absoluto sobre el contenido de la prestaci6n (prescindimos ahora de peculiaridades segtin el objeto de esta y nos referimos al supuesto mas corriente de obligaci6n de entregar un objeto material); en cambio, si el obligado no cumple 0 no realiza la prestaci6n debida, el

12. Max KAsER. Das altromische Jus, Gotinga. 1949, pp. 189 Y 190. 13. Sobre el sistema frances de las astreintes. He8ri. Leon & Jean MAzEAUD, Le90ns de Droit Civil, I, p. 355, YMARTY & RAVNAUD. Droit Civil. I. Paris. 1961. p. 294. Una comparaci6n entre el sistema de astreintes y el ingles de contempt of court. puede verse en PEKEUS, Law and Social Action, Ithaca, 1950. pp. 47 Y 48.

14. TILOCCA, cUi distinzione fra diritti reali e diritti di credito». Archivio Giuridico Filippo Serafini, 1950. pp. 3-26; VAU.ET DE GoVTlSOW, Estudios sobre Derecho de Cosas, Madrid. 1973, pp. 149-158.

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derecho relativo del acreedor tambien se transforma en un derecho de canicter absoluto que recae directamente sobre el patrimonio del deudor. El rasgo comun de los derechos que calificamos de reales y que contraponemos a los personales 0 de credito, es el seiiorio inmediato 0 independiente sobre una cosa determinada. El ordenamiento juridico atribuye al titular del dereho real ciertas facultades sobre la cosa de manera que todos los demas han de respetar esta atribuci6n. Es cierto que ademas en el derecho real puede estar implicada la conducta de otra persona determinada, pero esta determinaci6n sera debida a la relaci6n de esta persona con la cosa afectada por el derecho real. Frente al titular de un derecho real en cosa ajena, el otro sujeto de derecho s610 estani afcctado por ser el propietario 0 el poseedor de la cosa gravada. Es muy diferente 10 que sucede en la verdadera obligaci6n 0 derecho personal. En este el obligado esta personalmente vinculado con el acreedor con independencia de la composici6n de su patrimonio (del obligado 0 deudor). Aunque la obligaci6n personal consista en tener que entregar una cosa determinada, el acreedor no tiene poder directo sobre la misma, hasta el punto de que, por 10 regular, no podni oponerse a que el deudor disponga del mismo objeto a favor de un tercero. Los remedios que el ordenamiento juridico Ie proporciona en semejante hip6tesis no son precisamente los que Ie corresponderian como titular de un derecho real. En principio s610 podra exigir al deudor la correspondiente indemnizaci6n de daiios y peIjuicios a cargo de los bienes que efectivamente integran el patrimonio del obligado en el momento de la ejecuci6n. Mientras en el derecho personal 0 de credito la obligaci6n determina a una persona para que mediante un acto de cumplimiento entregue (en las obligaciones de dar) una cosa (determinada 0 indeterminada) al acreedor, en el derecho reallimitado sucede 10 contrario, pues existe una cosa efectivamente determinada que seiiala como sujeto pasivo de la relaci6n a quien sea su propietario. En el derecho de credito el obligado no puede desligarse del vinculo personal si no es recurriendo a las causas admitidas de extinguir las obligaciones, que en sintesis son cumplimiento, remisi6n y asunci6n de deuda. En cambio el sujeto situado en ellado pasivo del derecho reallimitado, siempre puede deshacerse de la relaci6n por un acto juridico que no pertenece a la disciplina del Derecho de obligaciones sino al de cosas, abandonan4o la cosa que Ie pertenece y se halla gravada. Por consiguiente, 5i en el derecho real

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aparece un sujeto pasivo no puede tratarse de alguien que este personalmente obligado, sino de quien se halla puramente afectado por el gravamen que pesa sobre la cosa que Ie pertenece. IS . En sintesis, las fundamentales diferencias entre los derechos reales y los personales son las siguientes: 16 Por raz6n de los sujetos, el titular del derecho real es una persona fisica 0 juridica que ejerce dominaci6n sobre una cosa determinada con eficacia respecto a terceros. En cambio, en el derecho personal 0 de credito existe una polarizaci6n entre personas determinadas, de manera que el sujeto activo 0 acreedor puede dirigirse contra el sujeto pasivo 0 deudor que ha contraido personalmente el vinculo 0 que esta personalmente obligado. Por raz6n del objeto, en el derecho real es una cosa determinada y en el derecho de credito 10 es propiamente la conducta del deudor 0 sujeto obligado a realizar la prestaci6n debida. Esta conducta del obligado puede referirse a un objeto indeterminado, tanto en el sentido de generico como de solamente determinable. Por raz6n de la eficacia. el derecho real se manifiesta como el seiiorio 0 dominaci6n directa sobre la cosa que tiene por objeto, por 10 que Ie es inherente el derecho de persecuci6n cuando la cosa ha salido indebidamente de su poder. Por el contrario, en el derecho de credito el poder del acreedor esta limitado a la posibilidad de exigir de su deudor la prestaci6n debida, y esta posibilidad, respecto a otros acreedores, s610 podra traducirse, en su casO. en un derecho de preferencia 0 prelaci6n. Finalmente, por su origen el derecho real se adquiere en virtud de un titulo 0 fundamento causal de la transmisi6n, acompaiiado por un modo 0 acto real de entrega 0 tom~ de posesi6n de su objeto (arts. 609, 1.095 y 1.462 del C6digo civil). Puede tambien adquirirse por usucapi6n. En cambio, el derecho de credito nace de alguna de las fuentes de las obligaciones a que se refiere el art. 1.089 del mismo C6digo, sobre todo en virtud del consentimiento manifestado por quienes van a ser acreedores y. deudores. En ningiln caso pueden adquirirse los derechos de credito por usucapi6n. Como declar6 la sentencia de 13 mayo 1960 (Aranzadi, num. 1.728) nadie puede convertirse en deudor ni acreedor por prescripci6n adquisitiva. Ha de tenerse en cuenta que las reglas 15. Vease mas adelante, pag. 26. 16. Jean DABIN, cUne nouvelle definition du droit reel», Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1962, pp. 20-44; GINOSSAR, cPour une meilleure definition du droit reel et du droit personnel», en la misma Revista, 1962,pp. 573-589.

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de la posesion solo pueden referirse propiamente a los derechos reales, y aunque el art. 1.164 C.c. hable del pago hecho de buena fe cal que estuviere en posesion del credito», solo se trata de un recurso para referirse a quien aparenta ser acreedor. 19ual que el art. 1.164 de nuestro C6digo civil, y aun con mas fuerza por las palabras que £altan en este. dispone el art. 1.240 del C6digo frances: cLe payement fait de bonne foi a celui qui est en possession de la creance, esta valable. encore que la possesseur en soit par la suite evince». La incompatibilidad entre derecho real y cosa generica puede verse en 10 que sigue. En Espana se ha discutido, en alglin litigio. si la segunda de las reglas contenidas en el art. 1.160 del Codigo civil permite ejercitar la accion real reivinticatoria respecto a una cantidad de dinero 0 cosa fungible, mientra,s el acreedor pagado no la haya gastado 0 consumido de buena fe. Como es natural, el Tribunal Supremo resolvio que incluso en t~l supuesto solo cabe . discutir el mejor derecho a la cantidad, pero no ejercitar una accion de canicter reivindicatorio.

E1 art. 1.160 establece: cEn las obligaciones de dar no sera valido el pago hecho por quien no tenga la libre disposicion de la cosa debida y capacidad para enajenarla. Sin embargo. si el pago hubiere consistido en una cantidad de dinero 0 cosa fungible. no habra repetici6n contra el acreedor que la hubiese gastado 0 consumido de buena fe." A base de este precepto y de otros.la sentencia de 14 de noviembre de 1950 (Jurisprudencia Civil. Edici6n Oficial, tomo 17. sentencia n. O 366. paginas 115 aBO) resolvi6 el caso de quien con dinero de ajena pertenencia habia pagado sus deudas particulares. El pago fue declarado ineficaz. pero descartando expresamente que se tratase del ejercicio de un derecho real. Del segundo considerando: cen trance de calificar las acciones ejercitadas '" no hay posibilidad de encuadrarlas en el ambito estricto de la ocasi6n reivindicatoria, en particular porque tratandose de una prestacion dineraria sin especificacion de piezas 0 monedas. no constitutiva de derecho real sobre cosa concreta y determinada, sino referida a una cantidad. multiplo de la unidad pesetas, el dinero funciona como cosa fungible por excelencia y juridicamente consumible. que torna practicamente imposible la identificaci6n si se confunde con la existente en el patrimonio de quien 10 recibe. teniendo mejor encaje tecnico en la esfera de las acciones declarativas de la preferencia del derecho de credito..... Seglin el cuarto considerando, el art. 1.160 cdeclara repetible el pago hecho con una cantidad de dinero que no pertegeciese a quien pag6. si el acreedor no 10 hubiese gastado 0 consumido de buena fe, 10 que equiva-

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Ie a proclamar en razon al fin perseguido por dicho precepto, la preferencia del derecho de quien. con el pago. ha sido indebidamente despojado de 10 suyo..... El quinto considerando reafirma que no se esta en presencia de un accion reivindicatoria. es decir. que se trata de la preferencia a recibir una prestaci6n, pero no del ejercicio de un derecho real. al no tratarse de reclamar una cosa concreta y determinada.

6. Situaciones intermedias 0 dotadas de algona eflcacia real La clara diferencia teorica entre derechos reales y personales no puede ser un obstaculo para considerar la posibilidad de figuras intermedias, pues el Derecho, en definitiva. mas que una exposicion de figuras simetricas. es 0 ha de ser un repertorio de soluciones practicas. A)

£1 «ius ad rem» y las expectativas reales de adquisici6n.

El viejo concepto de ius ad rem. considerado como un arcaismo imitil. ha sido objeto de nueva atencion con el nombre cambiado. El concepto aparecio en Derecho feudal y significaba que para adquirir un feudo el vasallo debia recibir una investidura con posesion (ley IV. titulo 26. Partida 4. a). Baldo cita una opinion de Jacobo de Ravanis en el sentido de que csi el investido no tiene un derecho real antes de entregarsele la posesion (ius non habet in re), tiene sin embargo un derecho a la cosa (ius ad rem) .• De manera parecida. el Derecho canonico distinguia entre el derecho que se tenia en virtud de la mera designacion (tenue ius) y el derecho real adquirido por la colacion como ultimo acto en la transmision de un beneficio (plenum ius). De esta manera, dice Jeronimo GONZALEZ, entre la obligacion y el derecho real queda introducido un tercer termino. el ius ad rem, que no implica un perfecto dominio sobre la cosa, pero que la mediatiza de manera mucho mas energica que el derecho personal. Sin embargo. la denominacion ius ad rem pierde su especifica significacion en los romanistas del siglo XVIII y se confunde durante el siguiente con 1a obligacion. 17 Como se ha dicho. el concepto ha sido objeto de nueva atencion bajo otro nombre. Asi, Bussl dice que el ius ad rem corresponde a 10 que ahora se llama cexpectativa juridica., que se refiere a 17. Jeronimo GONzALEZ. Estudios de Derecho Hipotecario y de Derecho Civil. I, Madrid. 1948, p. 300 y 55.

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la protecci6n de la esperanza en la adquisici6n de un derecho que todavia no ha quedado perfeccionado por £alta de alguno de los elementos que exigen las leyes. 18 Las expectativas son calificadas de reales cuando preparan un derecho de esta clase. Esta protecci6n real consiste en 10 que RAISER llama Sukzessionsschutz, que es la protecci6n dispensada al titular de la expectativa en el caso de producirse un cambio en la propiedad de la cosa afectada. A pesar de esta clase de protecci6n con eficacia real, la expectativa, depende de la subsistencia de una relaci6n obligatoria y Ie falta, la independencia 0 autonomia del verdadero derecho real. 19 El mismo autor se refiere a los derechos de credito asegurados con anotaci6n preventiva 0 cprenotaci6nJO (Vormerkung). Esta s610 garantiza la futura adquisici6n del derecho sin proporcionar al acreedor ningUn poder sobre la cosa, limitandose a imponer una restricci6n al propietario. Puede hablarse entonces de una protecci6n juridica eficaz frente a terceros, sin que exista un derecho propiamente real. Este lenguaje no es extrafio a nuestra pnktica juridica, La resolucion de 30 de mayo de 1934 (<
18. Buss). La fonnazione dei dogmi di diritto privato nel diritto comune, Padova. 1937, p. 10. 19. RAISER, Dingliche Anwartschafien, Tiibingen. 1961. p. 58 y ss.

I.

El

deTecho Teal

19

En el mismo sentido dec1ar6 la resoluci6n de 9 de agosto de 1943 (<
EspIN. «La

tTansmisi6n de los derechos Teales en el C6digo civil espanol»,

Revista de Derecho Privado, 1945, pp. 349-358.

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do la posesian sin buena fe. Solo despues de adoptado este criterio de politica juridica cabe hablar de si la regIa del citado articulo puede ser clasificada como ius ad rem dentro de nuestro sistema. Tampoco compartimos la critica dirigida contra la sentencia de 13 de mayo de 1908 (C.L., tome 29, num. 54. pp. 271 a 278) que en un caso de doble venta declara que csi bien el expresado art. 1.473, en su segundo parrafo, establece la preferencia para el titulo traslativo de dominio del inmueble primeramente inscrito. este precepto ha de entenderse siempre sabre la base de la buena fe prescrita en el parrafo primero. por no poderse entender que el legislador haya querido borrar y sancionar la mala fe sOlo por el cumplimiento de una mera formalidad que ni en las verdaderas cuestiones entre terceros prevalece en determinados casos... ». Creemos que el criterio de esta sentencia debe prevalecer por amparar a la buena fer sin mas calificativos. aunque otros opinen que la buena fe cen sentido hipotecario» ha de restringirse al conocimiento de la inexactitud 0 deficiencia del Registro. sin que baste el conocimiento de que existia una relacion obligatoria.

I.

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B) La situacion del comprador con dominio reservado a favor del vendedor. En su estudio sobre las expectativas reales RAISER llama la atenci6n sobre 10 que sucede con el comprador con reserva de dominic a favor del vendedor. El primero obtiene una posesi6n que no representa un derecho real. perc que mediante la disposici6n del parrafo 161 del C6digo civil aleman puede obtener protecci6n real frente al cambio de titular. la Sukzessionss. chutZ. 21

Este precepto del Codigo aleman dice: cSi alguien ha dispuesto de un objeto bajo una condicion suspensiva, toda posterior disposicion que sobre dicho objeto lleve a cabo durante el tiempo de pendencia es ineficaz, en caso de cumplimiento de la condicion. en la medida. que frustrase 0 perjudicase el efecto dependiente de la condicion...». En el C6digo civil espanol cabe seiialar igualmente el caso de las transmisiones que dependen del cumplimiento de una condici6n. en virtud de 10 que establece el art. 1.121. parrafo primero: cEl acreedor puede. antes del cumplimiento de las condiciones, ejercitar las acciones procedentes para la conservaci6n de su derecho... En este caso el supuesto de adquisiciOn de un derecho ya esta realizado en parte, aunque se ignore si llegara a completarse.

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Situaciones con el mismo caracter de proteccian real pueden encontrarse. seguramente. en disposiciones modemas. como en los arts. 132 a 137 del Reglamento de Viviendas de Proteccion Oficial. aprobado por Decreto de 24 de julio de 1968, que constituyen un supuesto de transmisian, con reserva de dominio. En el mismo sentido cabe referirse a la vigente legislaci6n sobre compraventa a plazas: art. 23 de la Ley de 17 de julio de 1965, art. 2 del Decreto de 12 de mayo de 1966, arts. 2 y 4 de la Ordenanza del Registro de venta a plazos aprobado por Orden de 8 de julio de 1966, apartado 6.° de la Circular de la Direccion General de los Registros de 19 de noviembre de 1968. sabre el mismo Registro de venta a plazos, con especial referencia a la resoluci6n de 13 de noviembre de 1968, aprobando el modele especial del contrato de financiacian a los compradores de autom6viles. que admite el pacto de reserva de dominic a favor del financiador con la siguiente f6rmula: cSe entenderli conferido el dominio al financiador, a los meros efectos de garantia. basta el completo pago del creditor con los mismos derechos que si fuera cesionario del vendedor».22 C) Proteccion dispensada a los llamados acreedores de dominio. Un concepto que tiene cierta semejanza con el ius ad rem se ofrece en el caso del llamado acreedor de dominio. Este es el que tiene derecho a recibir de su deudor una cosa determinada. de manera que el deudor tiene la obligaci6n convencional de entregar la cosa y la obligaci6n legal. impuesta por el art. 1.094 del C6digo civil. de custodiarla con la diligencia que el C6digo califica como propia de un buen padre de familia. Como alguna vez se ha dicho, en este caso se produce el mismo fen6meno que en la transmisi6n fiduciaria es resultado de la combinaci6n del negocio real de disposici6n y de la obligaci6n convenida entre las partes. El concepto de acreedor de dominic se pemla en oposici6n al de acreedor de cosa generica 0 indeterminada; es decir, el Derecho ha de atender a una situaci6n en la que los intereses en juego exigen que se distinga entre los acreedores de dominic y los demas. Ouien tiene derecho a recibir de su deudor una cosa determinada y esta dispuesto a pagar 0 ya ha pagado la contraprestaci6n que Ie incumbe, en ocasiones no puede quedar relegado a la categoria de acreedor puramente personal. El Derecho no puede permanecer insensible ante el hecho de que el objeto concreto y determinado que el deudor ha de entregar ya ha dejado de pertenecer econ6micamente a su patrimonio cuando ha recibido la contraprestaci6n de.l acreedor. Aunque con estricto criterio juri-

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21.

RAISER,

citado, pp. 62 y 63.

22. J. L DE LOS Mozos, cAcceso diferido a la propiedad de la vivienda». Revista Critica de Derecho Inmobiliario, 1969, pp. 963-983.

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dico ha de afirmarse que antes de la entrega, la q.>sa todavia pertenece al deudor (d. art. 1.095 del C6digo civil), no por ella deja de ser Justo que el acreedor reciba una protecci6n mas energica que cuando se trata de una deuda de cosa generica.· En este ultimo caso, el acreedor tiene un derecho de credito del que responde el patrimonio del obligado (art. 1.911), pero el acreedor de cosa espedfica y determinada goza ademas de la protecci6n que Ie otorga el art. 1.094 del mismo C6digo. La obligaci6n que deriva de este precepto ha de ser mas energica que la que incumbe al deudor de no cometer actos fraudulentos en perjuicio de sus acreedores. En este sentido, se complementan, pero tambien se distinguen y contraponen, los arts. 1.094 y 1.911 del C6digo civil. Por las mismas razones no creemos que la ejecuci6n en forma especifica sobre un objeto concretamente debido s610 pueda explicarse por la responsabilidad patrimonial universal que establece el art. 1.911. Este articulo tiene precisamente el valor de sujetar a responsabilidad los bienes del obligado que no corresponden a la prestaci6n debida. No se debe, en cambio, a la misma regIa que la cosa concretamente debida tenga que eptregarse al acreedor, pues ella igualmente deberia suceder sin la responsabilidad patrimonial universal. Probablemente no seria exagerado afirmar que el deudor de cosa especifica y determinada asume en cierto modo las obligaciones de un fiduciario, en virtud de 10 que dispone el art. 1.094 del C6digo civil. SegUn ASSFALG, la propiedad fiduciaria existe cuando el dueiio ya no tiene un interes econ6mico en la cosa misma, sino que ha de administrarla en interes de otro $ujeto de derecho que puede estimarla econ6micamente como s~ya antes de que se Ie haya transmitido la propiedad. Parece, pues, que la relaci6n de credito a deuda se elevani a relaci6n fiduciaria cuando el deudor de una cosa espedfica y determinada aun no entregada s610 tenga el interes legitimo de recibir la contraprestaci6n, de manera que se halla sujeto a la obligaci6n convencional 0 legal de administrar y conservar el objeto de la prestaci6n en interes de la otra parte. Como observa el mismo AssFALG, cabria preguntar por que hay que ser mas indulgente con el vendedor que ya ha cobrado el precio y sigue siendo dueiio de la cosa que con el titular de una propiedad constituida expresamente con caracter fiduciario que debe

23. AssFALG, Die Behandlung von Treugut im Konkurse des Treuhiinders, Ttibin· gen, 1960, p. 77.

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:....;

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conservarla segUn 10 convenido y restituirla, en su caso, al fiduciante 0 al beneficiario designado. . La combinaci6n de un derecho real y de una obligaci6n que se produce en el negocio fiduciario, se ha de producir igualmente cuando el propietario de una cosa queda afectado por el contenido de la obligaci6n legal del art. 1.094. ASSFALG ha escrito: eEl poder juridico real del vendedor queda influido por la obligaci6n de transmitir el objeto vendido y de custodiarlo hasta tal momento, precisamente de la misma manera que el poder juridico real del fiduciario por virtud de las obligaciones asumidas». Sobre esta base se explica que pueda tener alguna protecci6n real el derecho del acreedor de cosa espedfica (sea comitente, mandante, fiduciante 0 comprador), cuando ha cumplido su contraprestaci6n, siempre que concurran estos requisitos: que se trate de la prestaci6n de cosa espedfica y determinada y que no haya pasado a poder de un tercero por negociaci6n a titulo oneroso y de buena fe. 24 . Creemos que en este sentido ha hablado NiJNEZ LAGOS de la importancia de este concepto de acreedor de dominio. Explicando el proceso hist6rico que culmin6 en los arts. 908 y 909 del C6digo de comercio, afirma que el concepto de acreedor de dominio es mas amplio que el llamado ius ad rem, en su sentido estricto, y que ademas de las obligaciones de dar que se traducen en la realizaci6n de un acto material 0 entrega, comprende las vocaciones indirectas a la cosa derivadas de una obligaci6n de hacer que consista en el otorg~iento de un acto 0 contrato de transmisi6n de propiedad. Por tanto, es acreedor de dominio el comprador de cosa espedfica y determinada que pertenece al vendedor, y tambien 10 es el mandante cuyo mandatario ha cumplido el encargo de adquirir una cosa de un tercero en nombre propio pero en interes de aquel. 25 El acreedor de dominio que ha cumplido su prestaci6n tiene reconocido el derecho de separaci6n cuando el deudor es declarado en quiebra. Si el contrato no resulta ineficaz por efecto de la retroacci6n 0 por el ejercicio de las acciones de impugnaci6n, 10 que pertenecera a la masa activa sera el importe de la contraprestaci6n a cargo del acreedor de dominio. La cosa en poder del quebrado sera atribuida a su acreedor, segUn resulta de los arts. 908 y 909 del C6digo de comercio. 24. ASSFALG, citado, pp. lSI, 163 y 177. 25. NUNEZ LAGOS, «Mandato sin poder», Revista de Derecho Privado, 1956, p. 609 y 55.

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Pero, en todo caso, el derecho de separacion tendni como limite la determinaci6n de su objeto. Es decir, que nunca procedeni respecto a cosas genericas. Como observa AssFALG, no pueden pretender la separacion de la masa los acreedores de cosa generica. Si pudiera reconocerse un derecho de separacion sobre esta clase de cosas, en lugar del concurso 0 quiebra existiria un procedimiento que consistiria en disgregar el patrimonio del deudor en una serie de adjudicaciones en pago. Por supuesto que no hay posibilidad de admitirlo. La existencia en la masa de la quiebra de la misma cosa que ha de restituirse es condicion indispensable para que la restitucion pueda efectuarse. Algunas sentencias del Tribunal Supremo contienen interesantes declaraciones sobre este punto, a base de distinguir segtin que las cosas hayan desapl:lI"ecido antes 0 despues de la declaraci6n de quiebra y del tratamiento que en su caso ha de recibir la indemnizacion supletoria. La sentencia de 28 de noviembre de 1896 (C.L., tomo 2.° de 1896, numero 45, pp. 225 a 252) declar6 en el primer considerando que el art. 908 del C6digo de comercio de 1885 reconoce el derecho de recuperar ciertos bienes «sin necesidad de someterse a los demlis trcimites de la quiebra; siguiimdose de ella, como consecuencia 16gica y necesaria, que no estcin comprendidos dentro de este precepto legal, sino antes bien sometidos, como deben estarlo por su propia indole, a las reglas establecidas por el mismo C6digo, para reconocimiento, graduaci6n y pago de creditos, las reparaciones exigibles al quebrado por la desaparici6n de aquellos bienes que hubiese recibido con obligaci6n de restituirlos a su dueno, mas tampoco 10 estcin las demlis responsabilidades pecuniarias que el mismo quebrado hubiese contraido por sus actos en favor de los propietarioslt . Segiln el segundo considerando, en el supuesto previsto en el numero 3.° del art. 909 del C6digo de comercio, ella «excluye el caso de que 10 depositado hubiese desapareeido; porque ademas de ser la existencia de la cosa restituible condici6n necesaria para que la restituci6n a su dueiio pueda efectuarse, el texto legal vigente, a diferencia del que para caso anaIogo estaba contenido en el art. 1.114 del antiguo C6digo de comercio, terminantemente requiere la tenencia de los bienes por parte del quebrado al tiempo de ocurrir la quiebra, que es el suceso a que, sin ningiln genero de duda, se refiere y puede referirse el verba tuviese, por ser la quiebra de un comerciante el hecho que sirve de base y nlOdamento a las previsiones dellegisladorlt. En ellitigio resuelto par sentencia de 24 de m4no de 1904 (C.L., tome 16, num. 105, pp. 684 a 695), el actor habia proporcionado fondos a la casa quebrada para la adquisici6n de valores del Estado por su cuenta y

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como de su propiedad, sin relaci6n alguna con las operaciones de la casa, En las instancias, la Sindicatura fue condenada a cumplimentar el acuerdo de la Junta General de Acreedores para que se entregase al actor la cantidad de 36.500 pesetas nominales en titulos de la deuda amortizable o la suma efectiva que estos titulos representen al tipa de cotizaci6n oficial a la fecha en que 10 verifique. El recurso de casaci6n no prospera, perc es aleccionador tener en cuenta en que sentido estaban redactados los motivos segundo y tercero. En el 2. 0 se alegaba violaci6n, interpretaci6n erronea y aplicaci6n indebida de los arts. 908 Y909, num. 3.0 , del C6digo de comercio, en cuanto se otorgaba al actor, en concepto de acreedor de dominio, el referido credito de 36.500 pesetas de Deuda Amortizable, par 10 que se ordenaba que se Ie entregara una especie que no existia en la masa; y en el motivo 3.0 se alegaba infracci6n de los mismos preceptos en cuanto el fallo recurrido sustituye la especie par la cantidad que como equivalente de ella se fija a tal 0 cual tipo de cotizaci6n para pago de la estimaci6n de las cosas u objetos que no existen en la masa y se pretende dar en su reemplazo al titulado acreedor como dueno, a pesar de no hallarse existentes en la masa de la quiebra titulo alguno de los que el actor pretende ser acreedor de dominio; todo ella a pesar de que la consideraci6n de tal acreedor de dominio, segiln el case 3.0 del art. 909 del C6digo de comercio, excluye el supuesto de que 10 depositado haya desparecido, par ser la existencia de la cosa restituible condici6n necesaria para que la restituci6n pueda efectuarse. Debe tenerse en cuenta que estos motivos de casaci6n fueron rechazados, perc no porque fuese por si misma inexacta la doctrina que exponian, sino por no ser aplicable por las circunstancias del caso, como resulta de 10 que declar6 el cuarto considerando de la sentencia del Tribunal Supremo: «...sin que ...obste al cumplimiento de 10 acordado la circunstancia de que hoy no existen en la masa de la quiebra titulos de la Deuda amortizable, ya porque su desaparici6n posterior no puede redundar en perjuicio de un acreedor de dominic reconocido como tal, ya parque los mismos Sindicos en su informe expusieron como indudable que al Sr. P. corresponden 36.500 pesetas de Deuda amortizable 0 su equivalente al cambio de cotizaci6n del dia de la entrega, en cuyo sentido hicieron su propuesta ala Juntalt. La sentencia de 13 de mana de 1944 (J. C., Segunda Serie, tome 6, numero IS, pp. 170 a 179) se ocupO de la aplicaci6n de las mismas reglas en un caso de suspensi6n de pagos, par ser igualmente aplicables (art. 22 de la Ley especial). Declar6 el segundo considerando: «el art. 908 del C6digo de comercio estatuye que los bienes que existan en la masa de la quiebra. cuya propiedad no se hubiese transferido al quebrado por un titulo legal e irrevocable, se consideraran de dominio ajeno y se pondran a disposici6n de sus legitimos duenos, y ademlis faculta a estos para promover, cuando no les sean reconocidos sus derechos, el correspandiente juicio reivindicatorio, y el articulo siguiente, el909, enumera esos bienes

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que han de considerarse de dominic ajeno, y comprende, entre eUos, en su numero 3. 0 , los que el quebrado tuviese en deposito•. Aiiadio el tercer considerando que los citados preceptos edeben interpretarse, como ya establecio la sentencia de esta misma Sala de 28 de noviembre de 1936, en el sentido de que los bienes en deposito a que se refiere este num. 3. 0 del art. 909 han de encontrarse en poder de suspenso para que la restitucion a sus dueiios pueda efectuarse y que cuando la desaparicion de 10 depositado ocurra antes de la suspension, el demandante unicamente tendril derecho a que se Ie reconozca un credito por el valor de los efectos desaparecidos, credito que ha de quedar sujeto al convenio de la suspension, porque los acreedores por este concepto no gozan de privilegio alguno, seglin se infiere de los arts. 15 y 22 de la expresada Ley especial•. EI quinto considerando lIego a estas conclusiones a base de la expuesta doctrina: eel Tribunal a quo que reconoce el derecho del demandante a ser indemnizado por el importe de los valores que tuvo depositados en la tan repetida sociedad suspensa, no se contradice al declarar tambien que esa indemnizacion ha de quedar sujeta al convenio de la suspension de pagos, porque ambos terminos de la resolucion no se excluyen, sino que pueden coexistir, logicamente, por limitarse el segundo a fijar el alcance del primero, y por esto es tambien inoperante el cuarto motivo del recurso·.

D) Las obligaciones «propter rem» y los derechos reales «in faciendo». En alguna ocasion se ha observado que es un factor que habla en contra del rigor logico de la distincion entre derechos reales y personales el hecho de que la regulacion de los primeros no puede efectuarse sin recurrir a numerosas relaciones obligatorias, como las que median entre poseedor y propietario, entre usufructuario y nudo propietario, entre acreedor pignoraticio y pignorante, etc. En este sentido se habla de obligaciones propter rem 0 que se tienen por razon de la cosa, por la relacion en que el obligado esta con ella. Son las obligaciones que tienen por objeto una prestacion (generalmente de hacer) a cargo de una persona por su relacion con la cosa. 26 De manera semejante se ha referido ROCA SASTRE a los derechos personales emanados de cargas, gravamenes 0 afecciones de caracter real inmobiliario, hasta el punto de que en el mismo Registro de la propiedad, al quedar inscrito el derecho real, consta igualmente el derecho personal, como el de percibir las pensiones periodicas en los censos no enfiteuticos, y sin que este derecho 26. WOLfF Y RAISER, Derecho de Cosas, volumen 1.0 de la 3.- edici6n espanola, Barcelona, 1971, p. 4

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personal u otros accesorios sean los inscritos en el Registro de manera directa, pues 10 inscrito es la carga real. 27 En sentido mas amplio habla ATARD de titularidades ob rem, que son las que en la esfera de los derechos reales se ostentan 0 se imponen (facultad,libertad) y se sufren (obligacion, necesidad) por razon de las cosas. 28 Cabe preguntar que significa una obligacion en la que el sujeto obligado este determinado por su relacion con una cosa. Cuando los deberes que nos incurnben por razon de una cosa que nos pertenece consisten en tener que soportar los actos ajenos 0 en omitir 10 que de otro modo podriamos hacer, nadie duda que estamos ante un derecho real; perc cuando el deber por razon de una cosa consiste en tener que hacer, surge la duda ante el fenonemo de un derecho real que impone al sujeto pasivo una conducta activa. Entendemos que cuando se trata de una conducta impuesta a una persona solo por el hecho de ser duefia de la co.sa gravada, y unicamente para mientras 10 sea, se trata de un derecho real. Como alguna vez se ha dicho, la cosa gravada y su propietario tienen una consideracion unitaria frente al derecho real. EI derecho real sobre cosa ajena existe porque el ordenamiento juridico estima justo este resultado de que la limitacion de las facultades dominicales afecte a todo propietario de la cosa, perc solo mientras 10 sea. EI derecho real limitado ha de ser concebido como una disminucion del complejo de facultades que integran el dominio. La que sufre restriccion es la utilizacion de la cosa y ha de afectar a su propietario 0 a quien la utilice. 29 Este no puede suprimir la limitacion conservando la cosa; solo puede liberarse del gravamen si la abandona. La que se acaba de decir no ofrece dudas cuando los derechos reales imponen al propietario del dominic gravado el deber de soportar (pati) 0 de no hacer (non facere). Las obligaciones de soportar y de no hacer condicionan la conducta del propietario. S610 el duefio de la cosa gravada y no precisamente esta puede cometer una transgresion contra el derecho del titular activo del gravamen. ROCA SASTRE. obra citada en la anterior nota 3, II, p. 698. 28. ATARD, cEnsayo de construcci6n sistematica de las titularidades ob rem•• Revista de Derecho Privado, 1924, p. 273 y 55. 29. Dice ScHUU, citado en la anterior nota 6, en su pligina 365, que hablar de ccarga impuesta sobre una cosa. es una expresi6n metafOrica cuya significaci6n propiamente juridica es cmodificaci6n de la propiedad•. En el mismo sentido O.W. HOLMES, The Common Law, Boston, 1949. p. 383 Y 55. 27.

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I. El derecho real

El £Undo no soporta 1a servidumbre, sino el propietario. El inmueble no puede adoptar la actitud de soportar, en el sentido juridico de la expresi6n, sino su dueno. E1 titular del derecho reallimitado ejercita directamente su derecho sobre la cosa, pero la posibilidad de semejante ejercicio depende de la inactividad, cuando menos, del propietario. En este sentido para 1a efectividad del derecho real limitado, basta la idea generica de que el propietario de la cosa gravada esta afectado por el deber juridico de tolerar 0 no impedir, a pesar de 10 cual su mediaci6n resulta indispensable. E1 dominio o derecho de propiedad queda alterado y ello mal podria suceder sin la existencia del titular de este dominio limitado. Si se habla -recurriendo a una imagen- de que la cosa sufre 0 soporta un gravamen, podra tambien hablarse de que ha de cumplir con una obligaci6n de hacer. En esta medida seria posible imaginar la existencia del derecho real in faciendo.

7. Clasiflcacion de los derechos reales

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El tema de las obligaciones propter rem 0 que son unicamente asumidas por el hecho de tenerse la propiedad de una casa, se presta a la comparacion con 10 que Haman los ingleses covenants running with the land: las obligaciones que se transmiten (<
30. F. H.

LAWSON.

Introduction to the Law of Proterty. Oxford. 1958, p. 121.

29

E1 art. 609 del C6digo civil habla de «la propiedad y los demas derechos sobre los bienes». Descartado el derecho de propiedad por su indudable caracter de derecho real, es necesario averiguar cuales son «los demas derechos sobre los bienes», esto es, los demas derechos reales que reconoce nuestro C6digo civil. Es necesario recurrir al contenido del libro II del COdigo que trata «De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones». Los derechos reales diferentes de la propiedad consisten en alguna restricci6n impuesta sobre esta,·en el sentido de que atribuyen al titular algunas de las facultades ordinarias incluidas en la misma. Se trata, pues, de la propiedad y de sus modificaciones, como dice el co. digO. 31 Del contenido dellibro II del C6digo resulta que estan reconocidos y regulados como derechos reales: la propiedad, tanto la propiamente dicha, esto es, la que recae sobre una «cosa» (art. 348), como las llamadas propiedades especiales (articulos 407 a 429); la posesi6n (arts. 430 a 466); el usufructo (arts. 467 a 522); el uso y la habitaci6n (arts. 523 a 529), y las servidumbres (arts. 530 a 604). Ademas, en ellibro IV del C6digo estan regulados con camcter real los censos (arts. 1.604 a 1.664), la prenda y la hipoteca (vease especialmente el art. 1.858), la anticresis (con algunas posibles dudas que veremos en su lugar) y el llamado derecho de retracto convencional (art. 1.510). Las expresadas son las figuras que el COdigo reconoce como derechos reales. En leyes especiales aparecen otras figuras que ofrecen el mismo caracter, como el derecho de superficie, la hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento, etc., que han de ser igualmente objeto de examen. Ademas, se ha especulado sobre la naturaleza posiblemente real de otras figuras juridicas, como el derecho de retenci6n, el derecho de tanteo, el derecho hereditario y el de arrendamiento. Hemos de remitir allugar donde son objeto de estudio para resolver si sus efectos son los propios de un derecho real 0 de un derecho personal. La clasificaci6n de los derechos reales consiste en distribuirlos en grupos en atenci6n a sus rasgos peculiares que marcan sus afinidades y diferencias. La doctrina distingue en primer lugar un derecho real provisio31. DIEz·P1CAZO. lugar citado en la nota 1. O'CAllAGHAN. citado. p. 22.

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nal, la posesi6n, y un derecho real pleno y definitivo que es la propiedad. Frente a esta aparecen los derechos reales de contenido limitado 0 limitativos de una propiedad ajena, los iura in re aliena, en los que cabe distinguir tres grupos: los derechos de disfrute, los que facultan para realizar una adquisici6n con camcter preferente y los derechos de realizaci6n de valor 0 de garantia real. A. Derechos de disfrute Son los que atribuyen facultades para el aprovechamiento de cosas de propiedad ajena. Forman el grupo el usufructo, los derechos de uso y habitaci6n, las servidumbres, los censos, la enfiteusis y el derecho de superficie. El usufructo concede unas facultades tan amplias de gozar de un bien de ajena pertenencia que el propietario de una cosa gravada queda generalmente reducido a titular de la nuda propiedad, que en 10 mas esencial es su derecho a la futura readquisici6n del dominio pleno. Los derechos de uso y de habitaci6n son derechos reales de disfrute de contenido limitado, que se rigen en gran parte, de manera supletoria, pOl' las normas del derecho de usufructo. Las servidumbres atribuyen un derecho de contenido limitado sobre un predio ajeno, Hamado predio sirviente, en beneficio del titular de otro predio, Hamado dominante. Tambien pueden establecerse servidumbres en provecho de una 0 mas personas 0 de una comunidad, a quienes no pertenezca la finca gravada. El derecho real de enfiteusis existe cuando una persona ha cedido a otra el dominio utH de una finca, re~rvandose el dominio directo y el derecho a percibir del enfiteuta una pensi6n anual en reconocimiento de este mismo dominio (art. 1.605 C.c.). Las cargas reales como los censos reservativo y consignativo confieren el derecho a recibir prestaciones reiteradas, las pensiones del censo, con la responsabilidad del inmueble gravado. En atenci6n a que producen acci6n real sobre la finca gravada en garantia del pago (art. 1.623 C.c.) pueden s~r considerados como derechos de realizaci6n de valor. Los derechos de superficie, de vuelo y .de subsuelo permiten aprovechar el espacio superior e inferior de un inmueble ajeno para realizar una construcci6n. El derecho de superficie aparece en los arts. 171 a 174 del texto refundido de la Ley del Suelo aprobado pOl' Decreto de 9 de abril de 1976 y en el art. 16 del Reglamento Hipotecario. En sintesis, consiste en un derecho de utiliza-

El derecho real

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CIOn del suelo ajeno, unido a la propiedad separada de la construcci6n pOl' un tiempo determinado. B. Derechos de adquisici6n preferente

Son los que atribuyen la facultad de adquirir una cosa determinada con preferencia a terceras personas. Con esta eficacia real puede constituirse el derecho de opci6n (art. 14 del Reglamento Hipotecario), que permite al titular resolver en un plazo generalmente breve, acerca de la adquisici6n de una cosa determinada en las condiciones estipuladas. 32 El tanteo atribuye el poder 0 facultad de adquirir una cosa en el casu de que el propietario de la misma quiera transmitirla a titulo oneroso a un tercero. El retracto permite igualmente adquirir una cosa cuando ya ha sido transmitida a titulo oneroso a un tercero. 33 C.

Derechos de garantia

0

de realizaci6n de valor

Son los derechos reales de prenda, anticresis e hipoteca. El derecho de hipoteca recae normalmente sobre bienes inmuebles, o sobre bienes muebles en el casu de la hipoteca mobiliaria, peru en todo casu sin desplazamiento del bien gravado. Se caracteriza porque csujeta directa e inmediatemente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligaci6n para cuya seguridad fue constituida. (at. 1.876 C.c.). El derecho de prenda recae sobre bienes muebles cuya posesi6n pasa al acreedor, aunque tambien se haHa legalmente regulada la Hamada prenda sin desplazamiento de posesi6n. El derecho de anticresis recae sobre bienes inmuebles y conce32. El dereho de opci6n de compra inscrito actuani contra todo propietario del inmueble afectado y, por efecto de la publicidad registral, todo ulterior adquirente quedara subrogado en la misma posicion juridica del propietario concedente de la opcion. DiEZ-PICAZO advierte (p. 73) que «ello por si solo no determina una modificacion de la naturaleza del derecho en si mismo considerado. El derecho de opci6n ne confiere un poder directo e inmediato sobre la cosa. sino simplemente la facultad de decidir su adquisicion, y en consecuencia no puede ser considel1l'do como un derecho real... 33. EI mismo autor citado en la nota anteriora observa que el tanteo y el retracto «son derechos de adquisicion con un ambito de eficacia que permite a su titular dirigirse contra terceros. pero ello no hace posible la calificacion de estos derechos como derechos reales, por cuanto en ninglin caso confieren a su titular un poder directo e inmediato sobre la cosa...

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de el derecho a percibir los frutos que produzca, perc no en concepto de derecho de goce, sino en funci6n de garantia, para ser imputados al pago de una deuda.

8. Acerca de Ia posibilidad de crear derechos reales no previstos por la ley La lista de los derechos reales reconocidos por nuestra legislaci6n (es abierta <> cerrada? Esta cuesti6n se discute a base de averiguar si prevalece el criterio de numerus apertus 0 del numerus clausus en nuestro Derecho positivo. El ejemplo que nos ofrece algiln otro C6digo podrci aclararnos de que se trata. Veamos el art. 2.502 del C6digo civil argentino. Dice que «los derechos reales s610 pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposici6n de ultima voluntad que constituyese otros derechos reales, 0 modificase los que por este C6digo se reconocen, valdrci s610 como constituci6n de derechos personales, si como tal pudiese valer». En las notas del autor del C6digo argentino,34 VELEz SARSFIELD, se dice que DEMOLOMBE sostiene el criterio incorporado en dicho articulo, contra la opini6n de muchos jurisconsultos franceses. El C6digo frances, en efecto, no sigue el miSIIlO criterio y ella influy6, indudablemente, en otros C6digos posteriores, como el nuestro. En todo caso, es preciso hacer notar que el criterio de numerus clausus a rajatabla que proclama el C6digo argentino no responde a una convicci6n te6rica sino a una conv.eniencia prcictica; es decir, no se trata de un resultado alcanzado,como una consecuencia 16gica sino que se trata de una disposici6n que trata de encauzar una politica juridica. Asi resulta claramente de otras consideraciones de VELEz SARSFIELD: «la multiplicidad de derechos reales sobre unos mismos bienes es una fuente fecul\da de complicaciones y de pleitos, y puede peIjudicar mucho a la,explotaci6n de esos bienes y la libre circulaci6n de las propiedades, perpetuamente embarazadas, cuando por las leyes de sucesi6n esos derechos se dividen entre muchos herederos sin poderse dividir la cosa asiento de ellos. Las propiedades se desmejoran y los pleitos nacen cuando el derecho real se aplica a una parte material de la cosa que no constituye, por decirlo asi, una propiedad desprendida y distinta 34. Utilizamos la edici6n del COdigo civil de la Republica Arsen~ concordancias de H. M. PINTO BouQUET. Buenos Aires, 1946, p.496. -

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de la cosa misma y cuando no constituye una copropiedad susceptible de dar lugar a la divisi6n entre los comuneros, 0 a la licitaci6n».35 Por consiguiente, se trat6 de una medida de politicajuridica y de una generalizaci6n normativa adoptada a base de ciert6s casos concretos que la experiencia, segiln el autor del C6digo argentino, aconsejaba evitar. En el siguiente art. 2.503, el mismo C6digo enumera los derechos reales de creaci6n legal, esto es, los unicos que, como tales, podrlin ser reconocidos. Son los siguientes: 1.0 El dominic y el condominio. 2.° El usufructo. 3.° E1 usa y la habitaci6n. 4.° Las servidumbres activas. 5.° E1 derecho de hipoteca. 6.° La prenda. 7.° La anticresis. Por su parte, el C6digo civil de Andres BELLO (Chile), despues de afirmar que «derecho real es el que tenemos sabre una cosa sin respecto a determinada persona», anade que «son derechos reales el de dominic, el de herencia, los de usufructo, uso y habitaci6n, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones realeslt. En el C6digo argentino tenemos, pues, un ejemplo que contrasta con el nuestro. Aparte de que el primero no enumera como derecho real algunas figuras que aparecen con tal caracter en nuestro C6digo, como los censos, que «producen acci6n real sabre la finca gravada» (art. 1.623 del C6digo espanol), el argentino las dispone en serie cerrada, con prohibici6n expresa de que sea creada ninguna otra por negocio juridico. En cambio, nuestro Derecho legislado parece dar por supuesto el criterio contrario. Asi resulta, especialmente, del art. 2.°, numero 2.°, de la Ley Hipotecaria cuando dice que en el Registro de la propiedad se inscribinin «los titulos en que se constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen 0 extingan derechos de usufructo, usa, habitaci6n, enfiteusis, hipoteca, censas servidumbres y otros cualesquiera reales». 19ualmente, el art. 7.° del Reglamento dictado para ejecuci6n de la Ley Hipotecaria, afirma que «conforme a 10 dispuesto en el art. 2.° de la Ley, no sOlo debenin inscribirse los titulos en los que se declare, constituya, reconozca, transmita, madifique 0 extinga el dominic 0 los derechos reales que en dichos parrafos se mencionan, sino cUll1esquiera ouos relativos a derechos de la misma naturaleza, asi como cualquier acto 0 contrato de trascendencia real que, sin tener nombre propio en derecho, modifique desde luego 0 en 10 futuro, algunas de las facultades del dominic sabre bienes inmuebles 0 inherentes a derechos reales». 35. Obra citada en la nota precedente. p. 497.

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Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia se muestran poco propicias a este criterio liberal,36 El legislador, en definitiva, se limita a seiialar que no hay prohibici6n legal en nuestro Derecho, al reyes de 10 que, seg{ln hemos visto, resulta del C6digo argentino. Pero, como se hace notar, es precise que exista la posibilidad institucional que permita crear derechos reales diferentes. Conviene tener en cuenta que no es 10 mismo determinar si es posible crear alg{ln derecho real, aparte de los regulados en el C6digo, que saber si esta creaci6n, en caso afirmativo, carece de limites. Estas dos cosas, muy diferentes, se confunden muchas veces. Para expresar10 con otras palabras: no es 10 mismo determinar si las figuras reguladas por el C6digo como derechos reales son las unicas admitidas, que determinar, en caso negativo, que limites hallara en esta materia la autonomia de la voluntad. Sin duda en nuestro Derecho hay que considerar que la legislaci6n no dispone los derechos reales en serie cerrada, perc que la posible creaci6n de nuevos derechos de esta clase tropieza con limites institucionales bastante rigurosos. ROCA SASTRE parece ser de esta opini6n cuando afirma que hay una serie de derechos reales que podemos llamar nominados, explicitamente admitidos por la ley y especificamente acuiiados por ella, y que existen otros reconocidos por la jurisprudencia y la doctrina cientifica. En este sentido deben entenderse, a nuestro criterio, ciertas declaraciones de la jurisprudencia. Asi, la resoluciim de 11 de abril de 1930 se ocupO del caso de un derecho constituido sabre predio ajeno que, para tener eficacia real, habia de,ajustarse 0 de permitir la equiparaci6n con la figura de la llamada servidumbre personal limitada que reconoce el art. 531 de nuestvo C6digo. En los argumentos de sus considerandos es facil advertir los que constituyen la ratio decidendi del caso concreto, que envuelven apreciaciones de politica juridica adaptadas a las circunstllncias concurrentes, y las que representan la generalizaci6n normativa que encaja -por via de obiter dictum- la soluci6n del caso dentro de las reglas de nuestro Derecho positivo. Por eso, cuando en el segundo aspecto leemos que cIa doctrina condensada en la frase numerus apertus no autoriza la constituci6n de cualquier relaci6n juridica inmobiliaria con el caracter y los efectos de un derecho real, no significa que la voluntad pueda configurar situaciones hipotecarias contra 36. ROCA SASTRE, obra citada, 7. a ed.• II, pp. 669 y 670; 0IEZ-PICAZO, «Autonomia privada y derechos reales-. Libro-Homena;e a ROCfl Sastre, Madrid. 1976, II. pp. 299-330.

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los preceptos civiles., no hemos de olvidar cual fue el significado especifico de dicha resoluci6n, a saber, evitar que pudiera aparecer en el Registro de la propiedad, inscrita como servidumbre, una figura que no reunia los requisitos de tal. No se trat6 de salvaguardar una serie cerrada de derechos reales frente a la posible intromisi6n de una figura juridica imprevista que pudiera ofrecer, por su parte, las caracteristicas de un derecho real, sino de evitar que pudiera tener esta consideraci6n una figura que en todo caso seria deficiente, no s610 como servidumbre, sino genericamente como derecho real. Comentarios parecidos podrian hacerse en relaci6n ala sentencia de 23 de noviembre de 1934 y a la resoluci6n de 21 de diciembre de 1943.

~<,

La resoluci6n de 1. 0 de agosto de 1959 (cJurisprudencia Registrab. citada. tome IX, pp. 728 a 730) contiene importantes declaraciones sobre los limites del art. 7. 0 del Reglamento hipotecario: 1 CDO: «en este recurso se plantea la cuesti6n de si puede inscribirse en el Registro una escritura en la que la duena del inmueble declara que la colocaci6n de una barandilla en terraza propia no podrci utilizarse en ninglin caso y tiempo para constituir una servidumbre de vistas sobre el fundo contiguo•. 2 CDO: eel Registro de la Propiedad es una instituci6n que tiene por objeto la inscripci6n del dominio y demas derechos reales sobre bienes inmuebles, es decir. de aquellos derechos subjetivos que confieren a su titular un poder directo e inmediato sobre la cosa y que a la vez imponen a todos un deber de respeto 0 abstenci6n, y por eso el art. 2.° de la Ley hipotecaria, en su parrafo segundo, declara inscribibles los titulos en que se constituyan, reconozcan, transmitan. modifiquen 0 extingan esta clase de derechos, inspircindose en el criterio de numerus apertus, desarrollado por el art. 7.° del Reglamento. aunque circunscrito a los pactos que tengan trascendencia real•. 3 CDO: eel Registrador como funcionario a quien compete el derecho y el deber de calificar, ha de discriminar entre los actos que pretenden inscribirse, los derechos y figuras juridicas que tengan carcicter real seglin la Ley y aquellos otros pactos 0 estipulaciones de naturaleza obligacional, que 5010 producen efectos inter partes y que si tuvieran acceso al Registro desnaturalizarian la instituci6n, criterio tradicional en la legislaci6n, jurisprudencia y doctrina espanola, que tambien aparece ratificado por la ley de Reforma de 1944, que en su art. 98 establece la exclusi6n del Registro de todo derecho de indole personal•. 4 COO: cIa propiedad, derecho de gozar y disfrutar de las cosas, es naturalmente libre, sin mas limitaciones que las establecidas en las leyes, y 10 que ha de determinarse, cuando existan, son unicamente sus restricciones 0 limitaciones, no las facultades que integran el propio derecho de dominio, yen consecuencia, el reconocimiento por el propietario de

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una finca de que la barandilla colocada en la pared propia no implica servidumbre a su favor que grave el predio contiguo ha de estimarse cumo inoperante para el Registro, porque no altera el modo de ser normd del derecho de propiedad, ya que, aunque se estimase servidumbre de canicter negativo, el plazo para su adquisicion por prescripcion no podni comenzar a contarse, seglin el art. 538 del Codigo civil, basta el dia en qll~ se prohiba por acto formal al dueiio del predio sirviente la ejecucion de aquello que Ie hubiere sido Hcito realizar de no existir la servidumbre lt • 5 COO: cIa escritura calificada no configura un derecho que reuna los requisitos y caracteres de los derechos reales sabre cosa inmueble, sino mas bien contiene una declaracion unilateral obligatoria sin trascendencia real, que para ser inscrita al amparo del criterio de amplitud admitido por el art. 7. 0 del Reglamento hipotecario, tropieza con la reiterada doctrina de la jurisprudencia de este Centro, que no autoriza a constituir cualquier relaci6n juridica inmobiliaria cun el canicter y efectos del derecho real. y por tanto se ha de declarar que no es inscribible la escritura calificada...

El problema, ha clicho DIEZ-PICAZO, no consiste en averiguar si pueden crearse derechos reales atipicos, sino en precisar los limites y requisitos de este poder. En todo caso solo podnin consistir en derechos reales sobre cosa ajena, pues el dominic pleno no admite fonnas atipicas. 37 Caben limitaciones del dominic que necesariamente tendrin que consistir en derechos reales en favor de otro. Las posibilidades no son las mismas dentro de cada uno de los gropos de derechos reales que hemos examinado. En el gropo de los derechos de disfrute no cabe mas derecho real de disfrute pleno en cosa ajena que el usufructo, sin peIjuicio de las posibles variaciones en su regimen juridico que hayan side pactadas en el titulo constitutivo. En tema de servidumbres tampoco es posible la creacion de un derecho real atipico, sin peIjuicio de que la utilidad a obtener del fundo ajeno sea mas 0 menos amplia. En los derechos reales de garantia impera la tipicidad y el numerus clausus debido a que implican una facultad de realizacion de valor y una prelaci6n 0 privilegio de caricter excepcion~l, en derogaci6n del principio de igualdad de trato para todos los acreedores. Por ello ha de entenderse que no es posible constituir derechos de garantia con efectos reales al margen de los establecidos por la ley.

37.

DIEZ-PICAZO,

lugar citado en la nota anterior.

I.

37

El derecho real

Respecto a los derechos de adquisici6n y a las cargas reales, no se trata propiamente de la posibilidad de creaci6n de derechos reales atipicos, sino de dar efectos reales 0 frente a terceros al negocio de constituci6n del derecho. Acerca de la admisibilidad de nuevas figuras de derechos reales no previstos por la legislaci6n, la resoluci6n de la Direccion General de los Registros de 4 de maTZO 1993, se ocupO de si era inscribible en el Registro de la Propiedad una escritura constitutiva de la llamada multipropiedad 0 propiedad por periodos. Entre sus interesantes razonamientos y afirmaciones, en el Fundamento de Derecho Tercero se lee: «... No se duda de que en Espana se pennite la constituci6n de nuevas figuras de derechos reales no especificamente previstas por el legislador (art. 2, ap. 2. de la Ley Hipotecaria y art. 7 de su Reglamento) y, en concreto, de que se permite alterar por pacto el contenido tipico de la copropiedad (art. 392, ap. 2, CC). Pero es tambien cierto que esta libertad tiene que ajustarse a determinados limites y respetar las nonnas estructurales (nonnas imperativas) del estatuto juridico de los bienes, dado su significado econ6mico y politico y la trascendencia erga omnes de los derechos reales. Estos limites alcanzan especial significaci6n con relacion a la Hamada multipropiedad 0 propiedad por periodos, pues con ella se pretende crear nuevas unidades econ6micas susceptivles de ser objeto de derechos reales, 10 cual salo sera posible si se cumplen los requisitos de determinaci6n juridica y de viabilidad econ6mica».38 0

,

38. Gerardo MuNoz DE DIOS, MiLs sobre la multipropied4d. A prop6sito de la raoluci6n de la Direccion General de los Registros y del Notariado de 4 de marzo de 1993, LA LEY del dia 14 de octubre de 1993.

II

LA POSESION

1.

Concepto

La materia relativa a la posesi6n siempre ha sido considerada muy confusa y difici!' Sin embargo, las nociones mas elementales de semejante conceptono pueden parecer mas sencillas. La posesi6n. se nos dice. es palabra que alude a una relaci6n de hecho, que expresa la adherencia fisica de la cosa a la persona. el vinculo tangible entre aquella y esta 0 la disponibilidad en sentido material. Asi 10 afirma CANDIAN. I La posesi6n. dice por su parte JOSSERAND. 2 consiste en un poder fisico. en la dominaci6n ejercida sobre una cosa. En contraposici6n, cabria afirmar que el derecho es algo que la mente concibe como existente aunque no deje huella en nuestros sentidos. Es decir, a diferencia de los estados posesorios, el estado de titularidad juridica puede existir aunque la relaci6n entre sujeto y objeto no sea perceptible por los sentidos. Esta es ciertamente una verdad, aunque s610 10 sea a medias y unicamente puede ser admitida con caracter provisional. 1. Aurelio CANDlAN, Nozioni lstituzionali di Diritto Privato, Milan, 1949, p. 413. 'En el mismo sentido Antonio HERNANDEZ GIL, La funcion social de la posesion, Madrid, 1969, p. II, con referencia a Lafaille, Gentile y Montel. 2. Louis JOSSERAND, Derecho civil, revisado y completado por Andre BRUN, traduccion espanola, Bosch y Cia. Editores, Buenos Aires, 1950, p.55 y 55. Fritz SCHULZ, Classical Roman Law, Oxford, 1951, p. 428, dice que la palabra possidere contiene la palabra .~edere, estar sentado, y aunque la primera silaba, pos, ofrece serias dudas desde un punto de vista Iingtiistico, la palabra possidere 5610 puede significar cestar sentado sobre una cosa.; en consecuencia, possessio significa cestar sentado. y po.~sessor significa que una persona esta situada sobre una cosa. Aiiadamos que la palabra alemana Besitz (posesion) y besitzen (poseer) estan formadas con la misma raiz, sitzen, estar sentado. En la traducci6n espanola del mismo Iibro de SCHULZ, Derecho romano clilSico, vease la p. 409.

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II. La posesion

Las dificultades derivan en gran parte de que la palabra posesi6n se Iltiliza con distintos significados. La posesi6n es ante todo el seiiono de hecho sobre una cosa, el poder efectivo sobre ella. La ley toma esta situaci6n como punto de partida y Ie atribuye consecuencias juridicas. Ademas, segun veremos, la ley tambiim tiene en cuenta que es igualmente justo atribuir las mismas consecuencias a otras situaciones de hecho aunque no revelen un poder efectivo sobre la cosa poseida. 3 La discusi6n de si la posesi6n es un hecho 0 un derecho debe quedar superada en este sentido. 4 Es un hecho en cuanto se refiere al seiiorio dectivo sobre una cosa, con independencia de la causa o fundamento juridico de este poder 0 dominaci6n, pero es un derecho en la medida en que la ley regula consecuencias juridicas del hecho de la posesi6n. AI depender de la voluntad del sujeto que posee la producci6n de estas consecuencias previstas por la ley,la posesi6n aparece como un derecho subjetivo, aunque de un tipo peculiar. Es un derecho provisional porque no podrei ser opuesto -por 10 menos de manera definitiva- a la propiedad y a otros derechos reales. Por eso, como dicen WOLFF Y RAISER, la posesi6n no tiene acceso al Registro de la propiedad, la posesi6n ejercida por un no propietario no es un gravamen de la cosa poseida y la transmisi6n de la posesi6n no es disposici6n de la misma cosa. 5

Con referencia al C6digo civil aleman, pero con pleno sentido para nuestro Derecho. han dicho WOLFF y RAISER que la palabra posesion se emplea en tres semid.:>s diferentes: 1) para indicar el seiiorio de hecho sobre una cosa; 2) para seiialar todo hecho del que el ordenamiento juridieo haee derivar las consecuencias de la posesi6n, aunque no se trate de un seiiorio sobre la cosa; 3) como referencia al conjunto de derechos derivados del seiiono sobre la cosa 0 del hecho que la ley equipara ala situaci6n de seiiorio. 6 Podria parecer que afirmamos de la posesi6n 10 que en definitiva es propio de todo derecho: que un supuesto de hecho ha side previsto por la ley como base de consecuencias jundicas. Pero 10 peculiar de la posesi6n precisamente se revela en este aspecto. Unas palabras de A. HERNANDEZ GIL 10 ponen de manifiesto: "Todas las nociones juridicas tienen un soporte real. En algunas, sin embargo. aparece como muy lejano y desvanecido. Es un concepto tan utilizado como, por ejemplo, el de negocio juridico cuesta descubrir con nitidez su fondo sociologico... No acontece 10 mismo con la posesion. En ella hay una realidad directamente aprehensible. La tarea de la intuician y la conceptualizacian recae sobre un fenomeno que se manifiesta ostensiblemente... en la posesian la situacion dada tiene de suyo un valor. Naturalmente que obedece a la norma. Pero para afirmarlo se atiende a algo que existe y sucede; 0 sea el contenido normativo aparece sensiblemente plegado al influjo de una realidad». 7 La posesian puede ser consecuencia 0 contenido de un derecho (propiedad, usufructo, arrendamiento. etc.), perc el hecho mismo de que se posea esta considerado por la ley como base de efectos juridicos con independencia de esta relacion con un derecho. E1 autor ultimamente citado dice: "A la idea de que la posesi6n es un hecho, un poder 0 una situaci6n de hecho. asociamos el valer como tal hecho desligado de otras determinaciones... la posesi6n es susceptible de producir efectos juridicos al margen de todo titulo expresivo de un derecho que la confiera». 8 E1 punto de partida de toda reflexi6n sobre el fen6meno posesorio 10 constituye, dicen WOLFF y RAIsER, el seiiono de hecho 0 poder efectivo sobre una cosa. 9 Quizas esta explicaci6n incurre un poco en el defecto de transferir la dificultad de la palabra "pose-

3. Con la palabra posesion no queda designada una realidad encauzada por una sola institucion. VAll.ET DE Gomsow, en su trabajo «La concurrencia de varias posesiones sobre una misma cosa inmueble", Revista General de Legis14cion y Jurisprudencia, 1947, p. 600, escribio: «La posesion es un becho que cobra vida en instituciones distintas: proteccion interdictal, principio de publicidad, principio de buena fe, de enriquecimiento injusto, usufructo, ocupacion, tradicion, etc. Y los requisitos que se exigen a este hecho no son los mismos en cada una de estas instituciones". 4. Vease, sobre la discusion de si la posesion es un hecho 0 un derecho, el trabajo de HERNANDEZ GIL, «Algunos problemas en tome a la posesion", en Informacion Juridica, Madrid, junio de 1951 (n.097), p.603 y 55. Por nuestra parte 5610 aiiadiremos que la frecuente afirmacion de que la posesi6n no es un derecho porque solo otorga una proteccion provisional, no esta lejos de consistir en una peticion de principio, puesto que se trata de saber, precisamente, si esta situaci6n en la que alguien esta protegido de manera provisional representa un derecho 0 es un simple hecho. Cfr. del mismo autor L4 funt;iOn SQCUU de 14 posesiOn. Madrid, 1969, p. 122. 5. Martin WOLFF y Ludwig RAisEll., Derecho de COSfl5 (correspondiente al Tratado de Derecho civil de Enneccerus, Kipp y Woif). terc,ra edici6n espanola, traduc. cion de la decima edicion alemana, Bosch, Casa Editorial, Barcelona. 1971, volumen 1.°, p. 32.

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6. Obra citada en la nota anterior, p. 30. 7. Antonio HEIl.NANoEZ GIL, La funciOn social de la posesion. citada, pp. 12 Y 13. 8. En la misma obra de la nota anterior. p. 84. 9. Wou Y RAlsEll., obra citada, p. 41 Y 55.

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si6n. al concepto de «seiiorio de hecho•. Los mismos autores dicen que este concepto no ha sido determinado por la ley y es discutido por la doctrina, pudiendo s610 afirmarse que «seilorio es 10 que aparece como tal ante la conciencia comun•. De manera normal se exigira cierta estabilidad en la relaci6n, sin que para ello baste una percepci6n momentcinea, y se exigini un criterio mas riguroso para determinar si se ha constituido una posesi6n que para averiguar si esta subsiste. En todo casa, como han observado PEREZ GONzALEz YALGUER, el ordenamiento juridico no puede contentarse con un concepto material y tosco de la posesi6n, como mere contacto material con la cosa, sino que se ha de tratar de un seilorio espiritualizado. Asi se manifiesta cen la posesi6n que se ejerce por otro en nombre del poseedor (art. 431), en la posesi6n en concepto de dueilo, reteniendo la cosa otra persona distinta para conservarla 0 disfrutarla (art. 432), en la negaci6n de la eficacia posesoria a los actos meramente tolerados, clandestinos 0 violentos (art. 444), en la posesi6n resultante de la adquisici6n de la herencia (art. 440), etc.•. 10 Con mas detenimiento 10 veremos al ocuparnos de las distintas clases de posesi6n.

2. Fundamento de la proteccion posesoria En este tema conviene distinguir dos cuestiones que muchas veces se presentan confundidas. ,Por que se concede protecci6n juridica al poseedor? El problema asi formulado no deberia plantearse, pues equivale a preguntar por que es digno de protecci6n juridica el interes del poseedor, en lugar de preguntar en que casos merece tal protecci6n. Esta segunda cuesti6n, en cambio, se refiere a un problema autentico, pues no hay duda que la protecci6n posesoria debera ser concedida en unos casos y sera precise denegarla en otros. Imaginar que pudiera ser denegada en todo caso, no debe ser tenido en cuenta, pues el Derecho no ha de sacrificar una situaci6n de hecho si no es para satisfacer un interes dotado de una protecci6n juridica preferente. En otras palabras, creemos que no tiene sentido preguntar por que se concede protecci6n a una situaci6n cuando no es incompatible de un derecho. Los derechos subjetivos s610 tienen el valor 10. PEREz YALGUER, anotaciones al Derecho de Casas de Wolff y Raiser, vol. 1. , p. 46. Vease tambien EspiN, La adquiski6n de 1d pasesi6n inmaterial en el Derecha espanal, Salamanca, 1965. 0

11. La posesi6n

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relativo de dar cobertura juridica a los intereses dignos de protecci6n; pero, en su defecto, el orden juridico se mantendra a base de la subsistencia de las situaciones de hecho que no sean ilicitas aunque no conste que pertenezcan 0 correspondan a un derecho. Podra tal vez alegarse que, en ciertos casos, se concede protecci6n al poseedor frente al propietario de la cosa poseida. Pero haria falta examinar cada uno de estos casos para juzgar acerca de su fundamento. En terminos generales cabe afirmar que, 0 bien existira entre propietario y poseedor una relaci6n juridica de naturaleza real (por ejemplo, propietario frente a acreedor pignoraticio) 0 de caracter puramente obligacional (por ejemplo, propietario frente a comodatario), que dara preferencia al derecho a poseer del no propietario, 0 bien se tratara de una tentativa del propietario para tomarse la justicia por su mana (por ejemplo, cuando alguien arrebata una cosa propia a quien la tenia indebida'mente en su poder) que no puede estar reconocida como medio de actuaci6n conforme a derecho. Por tanto, tambien en este segundo caso se tratara de un problema relativo, que sera decidido por un criterio de orden publico ajeno a la consistencia de los derechos subjetivos que asistan a las partes. En realidad, pues, en lugar de examinar con caracter absoluto el Hamado problema del fundamento de la protecci6n posesoria, hay que proceder al examen de los requisitos que en cada caso justifican dicha protecci6n. En este sentido, el fen6meno posesorio se nos aparece como un verdadero derecho: el derecho a poseer subordinado a otro derecho a poseer de superior jerarquia. En definitiva, el mismo derecho de propiedad naci6 como mejor derecho de poseer. l1 El fundamento de la protecci6n posesoria esta en el mismo fundamento del orden juridico. En el terreno del Derecho civil existe el interes social de que los estados de hecho no puedan destruirse por un acto de autoridad propia prohibida y que nadie tenga necesidad ni posibilidad de tomarse la justicia por su mano, sino que para ella pueda recurrirse a los remedios que ofrece la ley. La polemica sobre el fundamento de la protecci6n posesoria parece

11. Acerca de este punto es fundamental ellibro de Max KAsER, Eigentum und Besitz im iilterem romischen Recht (1943); tambien, del mismo autor, vease Das altromische Jus, Gotinga. 1949. pp. 38,77, 117 Y178. Vease tambien DULCKElT. Philosophie del' Rechtsgeschkhte, Heidelberg, 1950, p. 82.

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II. La posesion

cada dia mas banal y academica. A. HERNANDEZ GIL 10 ha expuesto con gran claridad: «En el ano 1867 un jurista, al que tanto debe la doctrina posesoria, comenzaba su ohra maestra con estas palabras: ",Por que se protege la posesion? Nadie formula tal pregunta para la propiedad. ,Por que, pues, se agita respecto de la posesion?" Bien podria decirse que el siglo transcurrido casi invierte los terminos de estas interrogaciones. Entonces el fundamento de la posesion era tema inquietante y polemico afrontado con marcada preferencia por los juristas. Las disputas en tome a la propiedad -y siempre se ha de sobrentender propiedad privada- ya habian comenzado. El manifiesto comunista es de 1848. La famosa diatriba de Proudhom ta111bien se habia producido. Sin embargo, la ideologia social tardaria en trascender al mundo de 10 juridicO... ,..12 Nos limitamos a ofrecer un brevisimo resumen de aquella vieja polemica. Algunas veces se hablaba de que la voluntad de quien posee representa, por si sola, un interes digno de proteccion. Esta es la tendencia llamada absolutista en materia de proteccion posesoria, que estli asociada a una serie de nombres ilustres (SAVIGNY. BRUNS, GA1'ls, PucHITA, etc.). Otras veces se afirma que existe la proteccion posesoria por la necesidad social de reaccionar contra cualquier agravio, contra una iniuria, de la que seria victima el poseedor si alguien Ie arrebatara el objeto que posee. A esta tendencia va principalmente asociado el nombre de WINDS-

mente en esta cuestion de la proteccion posesoria el Derecho civil se encuentra con los limites de sus posibilidades. No cabe suponer que una situacion de hecho podra quedar sin proteccion, si no es porque al mismo tiempo se ha juzgado preferente un interes distinto del que corresponde al poseedor. La cesacion de tod~ estado posesorio exigira un juicio entre valores en discordia. perc no sera posible decretarla a base unicamente del hecho de poseer, al margen de todo enfrentamiento.

CHEID.

Existe una tercera posicion, representada par JHERING, para quien la proteccion posesoria es una manera indirecta de proteger la propiedad. La proteccion de esta seria, en todo caso, la unica que podria justificarse; perc resulta preciso que incluya, por su misma finalidad, la proteccion posesoria, ya que la propiedad se manifiesta demanera natural en forma de posesion. 13 A este nivel de generalizacion, la polemica ofrece escaso interes. Es mucho mas util averiguar que requisitos ha de qfrecer el fenomeno posesorio para merecer proteccion y dar por supuesto que semejante proteccion representa un fenomeno social que no es posible eliminar. Segura12. A. HERNANDEZ GIL, La funciim .... obra citada, p. 9. En el ano, ya muy distanteo en que asistimos a las lecciones de Derecho civil de don Joaquin DUAWE, en la Universidad de Barcelona, este admirado tnaestro comeIU6 explicando la posesion con las mismas palabras de Jhering y exhonandonos a tener sentido critico. pues, como aiiadia, ,que es eso de que nadie pone en duda el fundamento de la propiedad? 13. Vease Jeronimo GoNZALEz, .Una nueva manera de enfocar los probletnas hipotecarioslt. en Estudios de Derecho hipotecario y de Derecho civil, Madrid, 1948. I, p. 275 Y55. (publicado primeramente en Revista critica de Derecho inmobiliario. febrero de 1940, p. 39 Y55., Yen el Libro-Homenaje al Profesor don Felipe Clemente de Diego, Madrid, 1940, p. 57 Y55.). Jeronimo GoNzALu sigue la exposicion de esta tnateria a base de distinguir dos grandes grupos de teorias: absolutas y relativas, siguiendo la tendencia inaugurada por JHERlNG. Vease tambien CAsTAN, DeTecho civil espanol, comun y foral, 8. a edicion, Madrid. 1951, II, p. 385.

3.

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Clases de posesion

Vamos a referimos a las clases de posesion que regula nuestro Codigo. A) Posesion natural y posesion civil. El art. 430 dispone 10 siguiente: «Posesion natural es la tenencia de una cosa 0 el disfrute de un derecho por una persona. Posesion civil es esa misma tenencia 0 disfrute unidos a la intencion de haber la cosa 0 derecho como suyos». El COdigo habla de posesion en uno y otro caso, de manera que tanto quien tiene la mera tenencia 0 disfrute como el que ademas posee la cosa como propia gozan de la proteccion de los interdictos. El art. 446 dice: «Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesion; y si fuere inquietado en ella, debera ser amparado o restituido en dicha posesion por los medios que las leyes de procedimientos establecen». El art. 1.651 de la Ley de Enjuiciamiento civil, dispone: «El interdicto de retener 0 recobrar procedeni cuando el que se halle en la posesion 0 en la tenencia de una cosa haya sido perturbado en ella por actas que manifiesten la intencion de inquietarle 0 despojarle, 0 cuando haya sido ya despojado de dicha posesion 0 tenencia.,. Considera, pues, legitimados para los interdictos a los que tengan la posesion 0 la tenencia de una cosa, y «posesion natural es la tenencia», dice el art. 430 del Codigo civil. Este concepto de posesion natural creemos que tiene la importancia . que tambien subrayan unas palabras del mismo HERNANDEZ GIL: «La autonomia de la posesion ofrece otra importante perspectiva. La posesion no sOlo es autonoma en cuanto produce consecuencias juridicas por si y al margen de que derive 0 no de otro derecho que la comprenda, sino que ademas 10 es, en ciertos aspectos, respecto de ella misma. Hay una situacion posesoria minima que es protegida por el solo hecho de existir y sin que sea preciso constatar la concurrencia de todas y cada una de las condiciones legitimadoras de 50 existencia ni discemir su naturaleza 0 su

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clase. Esta situacion posesoria minima es un modo de considcrar la totalidad de la posesion y comprende el primer peldafio de la escala posesoria: la posesion natural. EI efecto juridico exclusivamente correspondiente a esa situacion posesoria minima esta constituido por la atribucion de las acciones interdictales. La tutela interdictal describe el circulo mas amplio de la posesion. Traza la linea divisoria entre 10 que es y 10 que no es posesion. El transito del mero contacto con las cosas a la relacion productora de consecuencias juridicas tiene lugar cuando se esta legitimado para el ejercicio de los interdictos.» 14

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El concepto de posesion natural no debe entenderse en el sentido de que todo contacto material con la cosa deba calificarse de posesion. Incluso esta posesion natural ha de aparecer como aquella situacion de sefiorio de hecho sobre una cosa, susceptible de producir consecuencias juridicas. Al efecto advierten PEREZ y ALGUER que el contacto pasajero con la cosa no es suficiente para que se constituya la reIaci6n posesoria, como 10 demuestra el art. 444 del mismo Codigo, al afirmar que los actos meramente tolerados no afectan a la posesion. Anaden que tampoco «puede formarse juicio acerca de la existencia de una relacion posesoria por una percepcion momentanea que solo revele el contacto transitorio de la cosa con una persona, de la cual sera dificil determinar de momento si posee 0 no».15 t::.n Cl 1nlS1110 St:1111Ju lld IaLUllctJu iJ<.:l.[C<-lctldCH1C rILrv~,~,~U;::Z GIL que la posesion natural no puede quedar reducida al puro corpus, aunque no exista la intencionalidad propia de la posesion civil. La tenencia y el disfrute no son meros datos fisicos, sino actitudes de la persona, con la conciencia inherente a todo 10 hul.i.ldi10. L'n acto 11urn.J.I10 Slcmprc cs

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juzgado, ademas, por la estimacion social de su exteriorizacion. Cuando al hecho de la tenencia 0 disfrute (posesion natural) se afiade la intencion de tener la cosa como propia, se esta ante el grado superior de la posesion civil, que no solo goza de la proteccion interdictal (art. 446), sino que, entre otros efectos que veremos, puede servir de base para adquirir el dominic por prescripcion adquisitiva 0 usucapion (d. art. 447). Puede existir la duda de si la posesion civil existira siempre que

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medic la intencion de tener la cosa con independencia (animus rem sibi habendi) 0 si es necesario que la intencion precisamente estc dirigida a tener la cosa en concepto de dueno (animus domini). Hemos visto que el art. 430 habla literalmente de «la intencion de haber la cosa 0 derecho como suyos», es decir, como dueno. Pero, en realidad, no existe problema en este punto, al admitir nuestro Codigo la posesion de derechos, por 10 que tanto cabe poseer la cosa en concepto de propietario como de usufructuario o titular de otro derecho real susceptible de posesi6n, con las consecuencias que en cada caso correspondan. Por ejemplo, solo podni adquirirse por usuclpion el derecho real en cuyo concepto se posea. Las declaraciones de la jurisprudencia en tema de posesion han de ser siem re entendidas con referencia concreta al problema eo li!igioso de que se trate. En e caso resuelto por sentencia e 8 de abril de 1926 (C.L., tomo 88, num. 95, pp. 576 a 586), la demandante habia pedido que se declarase su plena propiedad sobre todos los valores, alhajas y efectos que existian en la caja de seguridad que tenia alquilada en determinado Banco, indistintamente con otra titular fallecida. Los demandados, al contestar, pidieron que se declarase que dichos valores y alhajas eran propiedad exclusiva de la titular fallecida, por constar que las habia adquirido legitimamente, a pcsar de tenerlas depositadas en posesion conjunta. La d"?r!l:lnd'1 ft!P !",nrl,'17"H"~'l"'r'l TTlt~rn" po' r("3rl1r~r) rlP r"lc:'''lr'lnn ,-lp '...., .,r_ tora. Del primer considerando: «...aunque mantenida en el art. 430 del vigente Codigo civilla distincion entre posesion natural y posesion civil que hacia el de las Partidas, esta unanimemente aceptado por jurisconsultos }"

~ 14. HERNANDEZ GIL, obm citada, p.84. Vease del mismo autor, Dicttimenes, Madrid. 1968, tomo I, p. 88 y ss. 15. PEREZ GONzALEZ Y ALGUER, anotaciones citadas (vease la anterior nota 10), p.45.

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quedaba reducida a decidir si sc Ie habia podido transmitir la propiedad en virtud de los actos realizados despues de alquilada la caja de seguridad. AI efecto, el segundo considerando neg6 que pudiera habersele transmitido la propiedad por donaci6n, como pretendia la actora, pues no se demostr6 que concurrieran las circunstancias que para ella exigen los arts. 621 y 623 del C6digo civil. Neg6 igualmente, el tercer considerando, que la entrega de las llaves de la caja tuviera el significado a que se refiere el art. 1.463" del mismo C6digo, que en definitiva es una f6rmula admitida para entender cumplida la obligacion de entregar la cosa vendida. Esta sentencia afirma claramente que el hecho de es13r determinados bienes en posesi6n material de una persona no implica que los mismos Ie fueran entregados en propiedad. En este sentido, se puso de relieve la importancia de la posesi6n civil a costa de la natural. Pero sin que todo ello pueda afectar al valor de esta posesi6n natural como base de la protecci6n interdictal (art. 446), que es un aspccto que en el caso resuelto por esta sentencia para nada hubo de tenerse en cuenta. Lo que diferencia la posesi6n civil de la natural tambien queda destacado en la sentencia de 26 de octubre de 1966 (Aranzadi, num. 4.762), cuyo primer considerando dice 10 siguiente: «que la posesi6n como hecho es la tenencia de las COsas por la simple ocupacion material que, cuando concurren detcrminadas circunstancias, puede arlC!lIirir pn r "I !,::'.,,::;:::..:;.:;~ ':,,1 ticIUPU lo~ caracteres necesarios para constituir una relaci6n de derecho con posibilidades de engendrar el dominio; y aunque el art. 430 del C6digo civil mantiene la distinci6n entre posesi6n natural y civil, solamente cuando viene acompanada de la creencia de poseer la cosa como nrnnl1

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derecho de propiedad». La misma sentencia declar6, en el noveno considerando, que habia quedado demostrado «que la posesi6n del padre de los recurrentes no 10 fue en concepto de dueno, por 10 cual no es aplicable 10 dispuesto en el num. 1. 0 del art. 1.960 del C6digo civil, pues no cabe tomar en cuenta la accesi6n de posesiones de signo diferente -la de los recurrentes en concepto de duenos, la de su causante no... ».

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II. La posesi6n

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Este art. 431 no puede tener el mismo contenido que el siguiente art. 432, que reconoce -seglin veremos- que puede tenerse la posesi6n como propietario y tambien como titular de un derecho propio que permita conservar 0 disfrutar los bienes cuyo dorp.inio pertenece a otra persona. En este segundo caso, sobre unos mismos biencs 0 derechos existen dos posesiones, no incompatibles ni excluyentes (err. art. 445), sino compatibles, por la diferente jerarquia de los dercchos que atribuyen a su respectivo titular la cualidad de poseedor. Hay que distinguir, pues,entre el casu de dos posesiones, aunque de jerarquia diferente (art. 432 del C6digo civil), y el supuesto de una sola posesi6n, perc interviniendo en ella otra persona ademas del poseedor. Es13 persona que no posee porque s610 ejerce 1a posesi6n «por otro en su nombre», como dice e1 art. 431, es el lIamado «servidor de la posesi6n».16 La moderna doctrina espanola ha adoptado facilmente esta idea, procedente del Derecho aleman, a la letra del C6digo civil espanol, distinguiendo entre el caso de dos personas que intervienen respecto a una cosa que solo esta verdaderamente poseida por una de elIas y e1-de dos personas cuya respectiva posesi6n coexiste por ser compatibles los derechos de una y otra sobre la misma cosa" A! primer supuesto corresponde el art. 431 del C6digo civil v al <;f'Plmoo 1"1 art 4 U EI art. 431 de nuestro C6digo corresponde al parrafo 855 del aleman, que dice asi: «5i alguien ejercita por otro el seilono de hecho sobre una cosa en la casa 0 negocio de este 0 en una relaci6n semejante, en cuya virtud ha de ohedecer lao; ino;tnwrionpo; npl ntrn rpfprpntp~ .., I.., ~~~..., c"'1~ L; U[j lJ L" j)()"t.X0Ul.» Lun rerercncla a este precepto 13. doctnna alcmana habla de Besitzdiener (servidor de la posesi6n), que es alguien que esta al servicio de una posesi6n ajena. EI art. 432 encuentra su paralelo en el parrafo 868 del C6digo aleman, que dispone 10 siguiente: «5i alguien posee una cosa como usufructuano, acreedor prendario, arrendatario de uso y disfrute, arrendatario de uso, depositario, 0 en una relaci6n semejante en cuya virtud este frente a otro autorizado u obligado temporalmente a la posesi6n, tambien el otro es poseedor (posesion mediata)>>.

Dicen WOLFF y RAISER: «Lo que distingue al servidor de la posesion de los demas no-poseedores, es que a el Ie es Hcito ejercer

Posesi6n que se tiene como propia y servicio a La posesi6n de otro. Esta distinci6n tiene por base e1 art. 431 del C6digo civil: «La posesi6n se ejerce en las cosas 0 en los derechos por la misma persona que los tiene y los disfruta, 0 por otra en su nombre». B)

16. Vease J. A. DORAL, «El servidorde la posesion., Estudios en Honor del Protesor Castan, tomo V, p. 209 y 55. j

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-hasta nuls aila de los limites del derecho general de legitima defensa- los derechos de autoprotecci6n del poseedor, contra ataques extraiios; §.860: Ie es Hcito defender la cosa por la fuerza, tal como Ie seria licito al poseedor mismo, tal como no seria Hcito a otro tercero». Poseedor y servidor de la posesi6n (aiiaden los mismos autores) no son dos personas de iguales derechos individuales, sino que esmn unidos por una relaci6n social de autoridad y subordinaci6n. «No es la relaci6n que media entre 'la pretension y la deuda', sino la que existe entre orden y obediencia'».17 A base de estas mismas ideas han escrito PEREZ GONzALEZ y AL· GUER que, en nuestro propio Derecho, «cuando alguien ejercite por otro el poder efectivo sobre una cosa, en el negocio 0 en la casa del mismo, 0 en otra relaci6n semejante, en virtud de la cual tuviere que seguir sus indicaciones referentes a la cosa, el poseedor sera unicamente aquel por cuya cuenta se ejerciere la posesi6n. Sin necesidad de un precepto expreso puede hacerse esta afirmacion. Pero hay mas, el concepto de servidor de la posesion nos parece implicito en el art. 1.652 de la L. E. C. Preve esta que el despojo se haya hecho, no por aquel contra quien se dirige la accion interdictal, sino por otro por oden del mismo. A pesar de ello, el que obedece la orden de otro no es despojante. £1 que manda u ordena es el despojante, el que se apodera de la posesion. Por otro lado, en el art. 431 esta perfectamente refleiada la posible distincion entre quien es poseedor y quien ejerce la posesi6n por el poseedor. Si este articulo se compara con el 430 prop. 1, se ve claramente que el que ejerce la posesion por otro no es poseedor».18 SegUn DORAL, entre el poseedor y el servidor de la posesi6n me(lia una sitw:wion fip al1t()rirh~ \I <:l1hnrrlin.., .... iA,., r~l,.... ..,,.,b rl~r de el pnto ete vIsta SOCIaL «Dc esc modo se cncucntran tambien amparadas situaciones sociales que, aun no teniendo una proteccion juridica tipica -por no ser sensu stricto posesorias-, exigen del Derecho una generica protecci6n en aras de la convivencia social».19 Estc mismo autor considcra fundada la conviccion general 0 dominante de que el servidor de la posesi6n debe tener reconocida legitimacion pasiva: «ante la perturbaci6n del estado posesorio palidece la importancia de Que el autor material actue 0 no por or-

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II. La posesi6n

den de otro». Incluso considera muy discutible que la doctrina niegue, en principio, la legitimaci6n activa al servidor de la posesi6n: «la defensa posesoria se basa en impedir la violencia y ante este fundamento palidece la importancia de quien ostenta la verdadera titularidad ... aunque siga instrucciones del dominus en cuanto al poseer, no deja por eso de obtener, en su ambito de actuaci6n, en muchas ocasiones, un beneficio propio digno de tutela juridica por ser excluyente y exclusivo y, por tanto, en ese modo, independiente. Dicho interes propio es generador, al menos en algun caso, de acci6n para defender una posesi6n que es de otro».20 .,I. En cambio, PEREZ y ALGUER opinan que «el servidor de la posesi6n, el que ejerce la posesi6n de otro, no es poseedor y, por tanto, no tendra las acciones posesorias, que solo a quien es poseedor competen (art. 446 del C. c. y art. 1.651 de la L. E. C., cf tambien la S. 25 abriI1917)>>.21 En algiln caso anterior a la difusion del concepto de «servidor de la posesi6n», el Tribunal Supremo ya habia reconocido que «un mere sirviente» de la entidad que tenia a su cuidado un camposanto. no podia ser considerado como poseedor. En un caso de desahucio, la sentencia de 25 de abril de 1917 (C. L., tomo 58, num. 30, paginas 152 a 161) declar6 en su tercer considerando: «... el recurrente ... en su caracter de guardaconscrje que fue del cementerio en cuesti6n, carece en absoluto de dere_1-.--.....< ....,,,~~!.._,.-,..'J, .. : .. ,1·, ...... ...,.~, _.1.., "",,., . . . . -,--.-:'.. , ,1~. -,~.- .,.....,,+-....., T,,~---' -' • .) "-~- ............... _-' 1: ............. ~·~·v . . . . ~ t"'-'.J ..... _,.-J ... ~.~-~ •. - ._~~''-' '--' ....... 0....,

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nos y edificaciones que constituyen aquel, disputar a Don el caracter de dueno que ostenta en virtud de un titulo de compra oportunamente inscrito en el Registro de la Propiedad, e iniciar en oposici6n a los acuerdos y actos de la Archicofradia, de la que solo ha side un mero sirviente, v CllV~ rpnrpt;pnt~C'inn no lp corrpt;nonr!p pn conCf'nto alP1lno ctlPt;tionet; tan I I chceIHlenwie", conlu ia IlujJ(lao oei CUIllralO Jt·~ cUIl1pravenld ... en

que no intervino, y las referencias a si son 0 no susceptibles de apropia· ci6n los terrenos y edificaciones del cementerio clausurado, si el comprador ha podido subrogarse en los deberes y derechos de la Sacramental y si en la venta del inmueble estin comprendidos los servicios de guarda de los enterramientos... ». Las cuestiones de legitimaci6n activa y pasiva del servidor de la posesian tienen especial importancia en relaci6n con la falta de personalidad que pueda alegarse en los procedimientos interdictales. I.A sentencia de 16 de febrero de 1934 (C. L., lomo 130, num. 110, paginas 603 a 606), declaro:

WOLFF Y RAISER, obra citada, vol. 1. 0 , p. 47. PEREZ y ALGUER,lugar igualmente citado, p. SO. 19. DORAL,Iugar citado en la anterior nota 16, en la p. 217 de su trabajo. 17.

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DORAL, lugar citado, p. 258. y ALGUER, anotaciones eitadas, p. 51.

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1 CDO.: cIa falta de personalidad a que se contrac el num. 2. 0 del articulo 1.693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, seiialandose como uno de los fundamentos en que puede apoyarse el recurso de casacion por quebrantamiento de forma, se refiere, cuando de las mismas partes se trata, a la carencia de las calidades necesarias para comparecer en ]uicio, a no estar acreditado el caracter 0 representacion con que reclama, si al actor se refiere; y tan solo a estas Jaltas de representacion 0 caracter cuando con el demandado se relaciona, por 10 cual debeni ser estimada solamente en el caso de concurrir con una u otra de las partes litigantes la carencia 0 defecto antes expresados, y que respectivamente les afecten». 2 CDO.: cpor invocar la recurrente su falta de personalidad por haber sido demandada en el juicio interdictal en concepto de dueiia, siendo luego condenada como administradora, segun la aclaraeion heeha por la Sala a instancia de la que reeurre, es forzoso desestimar el recurso pOI cuanto en la sentencia se declara que asi el dueiio como la administradora ordenaron la destruecion del camino, euyo restableeimiento se dispuso, y por ello se estimo que ambos fueron legalmente perturbadores, razon que excluye el motivo de casacion alegado, toda vez que en los dos pleitos de interdicto que fueron acumulados no tiene influencia, por 10 que a los demandados respecta, el caracter 0 representaeion, sino los aetos de perturbacion 0 despojo, cuya ejecueion, por Sl 0 de orden, les haee responsables, siendo entonces justamente demandados como tales perturbadores, doctrina que proclamo este Tribunal Supremo, entre otras sentencias, en la de 11 de oetubre de 1898, declarando que la demanda de interdicto 'ha de dirigirse contra la persona que ejecuto 0 mando ejecutar los actos de t ' u cu< Ld~;U", dUllL[ue Hv o,ed el <.luena uc la l1nca a qUlen el despojo lavorezca». En la sentencia de 30 de octubre de 1963 (J. C., tomo 122, num. 814, pp. 673 a 678) el recurrente habia sido condenado como demandado en un interdicta para recobrar la posesion y alegaba, entre otras cosas, la intt":>~rnt"~;M~ n

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febrero de 1941 y 12 de diciembre de 1945, deciarativas de que los interdictos deben dirigirse contra la persona que mando ejecutar los actos de perturbacion 0 despojo; pero el Tribunal Supremo rechazo el recurso por observar que se intt: rtaba interponer un reeurso de casacion por infraccion de Ley, al amparo del Dum. 1.0 del art. 1.692 de la ley de Enjuiciamiento Civil, en un procedimiento en que tal recurso estaba vedado por 0 el num. 3. del art. 1.694 de la misma. Can caracter mas general declar6 que la excepeion dilatoria cuarta del art. 533 de la Ley procesal no es aplicable, entre otros supuestos, cuando se trata de «imputar a persona distinta los actos de perturbaci6n 0 despojo objeto de un juicio posesorio (sentencia de 15 de febrero de 1908), razon por la cual, como indican las sentencias de esta Sala de 4 de enero de 1908 y 27 de septiembre de 1915, 5i la demanda se dirige contra eI recurrente en su propio nombre y no como mandatario de una Corporacion, la alegacion de que el hecho que dio origen a un interdicto 10 realiz6 el demandado como representante

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II. La posesion

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legal de una entidad oficial, no entraiia la falta de personalidad aludida ni provoca el quebrantamiento de forma a que se refiere el nUm. 2. 0 del art. 1.693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por afectar al fondo del asunto y confundirse con la falta de accion del interdictante que constituye una excepci6n perentoria ajena a dicho precepto ... ».

C) Posesi6n mediata e inmediata. Posesion mediata es la que se tiene por mediacion de la posesion de otro. WOLFF y RAISER dicen: «entre el poseedor mediato y Ia cosa media aque! que (en contraposicion al servidor de la posesion) tiene la posesion misma; es el mediador posesori~ 0 sitbposeedor; el poseedor mediato es poseedor superior. Al que posee sin mediador posesorio, se Ie llama poseedor inmediato».22

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Como hemos visto que se desprende c1aramente de la comparaci6n entre los parrafos 855 y 868 del Codigo civil aleman, en ciertos casos existen dos personas relacionadas con una cosa pero solamente una posesi6n, mientas que en otros casos de concurrencia de personas se dice que tambien el otro es poseedor. Sucede esto ultimo cuando la propiedad concurre con derechos de usufructo, prenda, arrendamiento, deposito 0 cualquier otro que faculte para poseer frente al propietario. Mientras en aquel parrafo 855 se dice que «s610 el otro es poseedor», en el868 se habla de que «tambien el otro es poseedor». En el primer caso s610 hay una posesion, pues aunque cl servidor tenga cl seiiorio de hecho, en realidad puo,ee pur UllU, y eo,le eO, el unleo poseeuur. I::.n call1OlO, en el segunuo casu existen dos siluaciones posesorias compatibles, como al estar gravada una propiedad con un usufructo: el usufructario sera titular de este derecho y al propio tiempo tendra una posesi6n (la inmediata), y correspondera al propietario, con su dominio, otra posesi6n (la mediata).

Nuestra opinion es que se trata de conceptos que tienen perfecta vigencia en Derecho espanol. Siguiendo a PEREZ GONzALEZ y ALGUER, entendemos que Ia posesion mediata presupone que hay un poseedor sin Ia tenencia material de Ia cosa, que ostenta otro, es decir, que el poseedor inmediato conserva y disfruta Ia cosa cuyo dominio pertenece a otra persona, como dice el art. 432 de nuestro Codigo. La posesion inmediata esta, pues, fundada en un titulo que autoriza para conservar y disfrutar una cosa ajena. Esto implica que el poseedor mediato ostenta una pretension 0 derecho que Ie permitira recuperar la cosa (la pos.esion inmediata) en momento oportuno. EI poseedor mediato es un poseedor superior

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que, como dicen los citados autores, ticne una posesion actual, no una mera expectativa de posesion futura. Aunque en los casos de usullucto, prcnda, etc., hay efcctivo desplazamiento de la cosa, el propietario no pierde la posesion, pues no se esta en el supuesto del art. 460, num. 2.° (cesion de la posesion), ni en ninguna de las hipotesis del art. 438, ni se trata de una interrupcion que obligue a aplicar el art. 459, ni es neccsaria la ficcion del art. 466. Todo ello, simplemente, porque el propietario gravado para nada deja de ser poseedor, en virtud del art. 432. Tampoco cabe dudar de que la posesion inmediata tiene que ser expresion de un derecho limitado en cuanto a su contenido con relacion al derecho superior. Incluso cabe mas de una derivacion de derechos con el correspondiente fenomeno de un escalonamiento de mediaciones posesorias. Dicen PEREZ y ALGUER: «el que tiene una cosa en arrendamiento por obra de usufructario, sera poseedor inmediato de la cosa, puesto que la tiene y la ocupa materialmente, y mediador posesorio del usufructario (de quien deriva su posesion), y este, a su vez, respecto a la cosa, sera mediador posesorio del dueno».23

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VALLET DE GOYTISOLO no estima procedente aceptar esta distincion entre posesion mediata e inmediata en Derecho espanol porque considera «mas sencillo distinguir entre eJ pospedor del dominio de una cosa y el poseedor material (mas propiamente tenedor de la misma) Que en definitiva solo posee efectivamente ciertas facultades sobre esta».24 Otros autores opinan que la base para distinguir entre posesion mediata e inmediata se halla, en nuestro Derecho, en el art. 431 y no en el art. 432 del Codigo civil. En cste sentido cabe citar a Guillermo GARCiA VALDECASAS, a CASTAN y a BONET RAMON. Otro autor, MARliN PEREZ, trata '0<'

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23. PEREZ YALGUER, lugar citado, p. 64 (siempre nos referimos a las paginas de la tercera edici6n del Derecho de cosas de Wolff y Raiser). Vease mas adelante, con referencia a la sentencia de 30 de mayo de 1968, p. 63. 24. VALLET DE GOYTISOLO, .La concurrencia de varias posesiones sobre una misrna cosa inmueble., Revista General de Legislacion y Jurisprudencia, tomo 182, mimeros 5 y 6, noviembre y diciembre de 1947, pp. 545 Y ss., especialmente 562; incluido en su libro Estudios sobre Derecho de cosas y garantias reales, Barcelona, 1962, pp. 15 a 93. Destacamos su afirrnaci6n de que el art. 432 .distingue la posesi6n ejercida sobre una cosa 0 derecho en concepto de dueno. de la ejercida en concepto de tenedor en utilidad propia, pero reconociendo en otra persona eI caracter de dueno (real 0 no). Distinci6n basica a los efectos de la usucapi6n y utiJisirna para deJimitar la esfera de hecho de cada posesi6n» (pp. 564-565 Y 31 de los lugares citados).

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La posesi6n

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La jurisprudencia ha tenido en cuenta la diferencia entre posesian mediata e inmediata y generalmente la ha mantenido a base del art. 432 del Cadigo civil, aunque en alguna ocasion ha invocado al respecto el art. 431. Vamos a examinar las principales decisiones sobre el particular, procurando referir la doctrina general a las circunstancias concretas que sean aleccionadoras. El estudio de la jurisprudencia tierte mas valor cuando, ademas de las alegaciones doctrinales, se puede tener en cuenta la realidad vivida por los litigantes. La sentencia de 30 de septiembre de 1964 (Aranzadi, num. 4.101), declaro que el art. 432 del Codigo civil «admite una posesion en concepto de dueno y otra en concepto de tenedor de la cosa 0 derecho para conservarlos 0 disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona, distinguiendo la posesion mediata 0 superior que se tiene por medio de otro y la posesion inmediata 0 subposesion; de donde se deduce que cuando hay una persona que posee a titulo de tenedor de la cosa, reconociendo su dominio en otra persona, existen, en realidad, dos poseedores, ya que el propietario no pierde la posesion de su derecho de propiedad, aunque •

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Jose Puig Brutau

cido a ascendientes comunes a las dos partes litigantes. El Juez de I." instancia dict6 sentencia estimando la demanda. La Audiencia la revoc6 por considerar improcedente el juicio de desahucio, pero el Tribunal Supremo, a su vez, cas6 la sentencia recurrida y declar6 procedente el desahucio. En este caso estaba enfrentada la posesi6n de quien tenia inscrita la propiedad de la finca (presunci6n poscsoria derivada de la inscripci6n) con la posesi6n material de quien ocupaba el inmueble. La Audiencia habia estimado que era necesario dilucidar en juicio ordinario el derecho de propiedad de la finca. El Tribunal Supremo estim6 que la sentencia recurrida no tenia en cuenta que la posesi6n puede tenerse en forma mediata, en virtud del art. 432 del C6digo civil y que a esta misma conclusi6n se llega igualmente a traves del art. 38, en relaci6n con elLa, de la Ley hipotecaria, por 10 que la demandante estaba debidamente legitimada para el desahucio por precario frente a quien tenia la mera posesi6n material 0 inmediata de la cosa. Declaro Iiteralmente el segundo considerando: en «Ia sentencia recurrida se aprecian las siguientes inexactitudes: 1.0, EI tema referente a si el titular segun el Registro tiene 0 no la posesion real de la finca inscrita a su favor en concepto de dueno, a efectos de la accion de desahucio prevista en el art. 1.564 de la Ley de Enjuiciamiento civil, no es cuestion de hecho sometida al resultado de las pruebas sino quaestio iuris que nanra ue ueCH.llf:;e apllca1KlO 1a UU<.:lnna Jun:;prUQenClal penmcillc, en relacion con las normas de los arts. 432 del Codigo civil y 38 de la Ley hipotecaria vigente. 2. 0 , En la sentencia recurrida se limita el concepto de poseedor real a quien tiene material mente en su poder la cosa discutida, olvidando que a tenor de 10 dispuesto en el art. 432 citado, la posesion -l,' ...........

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La posesi6n

igual 0 superior rango al de la inscripcion hipotecaria en favor de los demandantes, y 4. 0 , La posicion que se adopta en la sentencia recurrida denegando la proteccion posesoria a los actores par entender que la demanda esta en la posesi6n material de la finca y solo en juicio declarativo se podr::i discutir el preferente derecho de dominio, desnaturaliza y torna esteril la accion de desahucio. pues se frustra su finalidad recuperatoria de la posesion directa por procedimiento judicial sumarisimo, en favor del poseedor mediato frente a quien esta pasivamente legitimado como poseedor inmediato». Por tanto, prevaleci6 la posesi6n mediata, resultante de la presunci6n posesoria que i'inplica la inscripci6n de la propiedad en el Registro, frente a la posesi6n material del precarista. Debe tenerse en cuenta que, a pesar de que el art. 5 de la Ley hipotecaria dispone que «Los titulos referentes al mero 0 simple hecho de poseer no seran inscribibles», su art. 38 establece que «se presumini que quien tenga inscrito el domino de los inmuebles o derechos reales tiene la posesi6n de los mismos». Ambas cosas no son incompatibles: el Registro no publica los titulos referentes al mero 0 simple hecho de poseer, pero presume la posesi6n cuando esta inscrito un derecho que ordinariamente la implica. Presumir la posesi6n, dicen LACRUZ y SANCHO REBULLIDA, supone invertir la carga de la prueba, en el sentido de que el titular registral no tiene que demostrar que es poseedor, y es la parte que niega :'~~ rp:-'c:::~':~~r: q'!"? t!,,?~r> ~11t:> rl~rnn<"'tr..,r ~llP pl tltll1.,,...

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Declar6 el primer considerando: «por el contrato de arrendamiento el arrendadar s610 cede 0 transmite al arrendatario el usa de la cosa locau", seglin declara el art. 1546 del C6digo civil, esto es, la posesi6n naturai 0 de hecho, la tenencia 0 posesi6n inmediata, por la cual el arrendatario posec a titulo de tenedor de la cosa, pero reconoeiendo el dominio en otra persona, el arrendador, al que Ie corresponde la posesi6n civil, distincion que reconoce el art. 432 de dicho C6digo, integrando esta ultima 10 que la doctrina cientifica moderna denomina posesi6n mediata 0 superior, que es la que se tiene por mediaci6n de la posesi6n de otro cn virtud de la relaci6n juridica entre el poseedor superior y el subposeedor, ya que el propietario arrendador no pierde la posesion de su derecho de propie' dad y el arrendatario s610 adquiere por el contrato locativo la simple tenencia 0 disfrute, la posesi6n natural que define el art. 430 del repetido C6digo, distincion que explica que el arrendador sea parte legitima para promover el juicio de desahucio, pues, aunque cedi6 el uso 0 tenencia de la finca arrendada al arrendatario, sigue teniendo la posesi6n real de la misma a titulo de dueno, por 10 que el art. 1.564 de la Ley de Enjuiciamiento civil Ie legitima activamente para promover el juicio de desahucia». Esto sentado, era natural que el desahucio tenia que prosperar, sin que pudieran ser eficaces los argumentos del demandado, como el de que las sentencias no pueden resolver cuestiones que afectan a terceras personas que no son parte en cl proceso, pues, como tambien afirma el Tribunal Supremo, la sentencia recurrida «declara expresante la inexistencia del precario can independencia del contrato de arrendamiento con persona ,llstmta, por 10 que al no examinar si esta 0 no vigente dicho contrato, no se han podido cometer las infracciones que este motivo contienc». En otros litigios entre el propietario arrendador y personas ajenq<; q jq rphcion qrrpn(htirh, <;P h"1 <:l1h r "y.,rln i~""l",:nn,~,:? b c'.l::'.!i dad de poseedor medlato de aqud. En la sentencia de 9 de junio de 1959 (J. c., tome 80, num. 392, pp. 400 a 434) el propietario fue condenado a que suprimiera unos rotulos, escaparatcs e instalaciones hechas por los arrendatarios con autorizacion de aquel. La demanda habia side formulada por el propietario de un predio sirviente, ante la agravaci6n de la servidumbre de luces y vistas por efecto de dichas instalaciones. El arrendador, propietario del predio dominante, fue condenado y recurri6 en casaci6n alegando que no tenia la posesi6n de las instalaciones que habian de suprimirse. Esta alegaci6n fue rechazada por el Tribunal Supremo (primer considerando), debido a que no se trataba de reprimir una perturbaci6n de mere hecho en la propiedad del actor que fuera imputable a los inquilinos, sino que se fijaba la verdadera extensi6n del

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derecho de servidumbre; y, a continuaci6n, la sentencia enlaz6 eI concepto de posesi6n mediata con el art. 431 del C6digo civil, y no con el432, con estas palabras: «con arreglo al art. 431 de dicho Codigo, el arrendatario ha de ent~nderse que posee en nombre del dueno, que conserva la posesi6n mediata del local arrendado, por 10 que, en principio, la actuaci6n de aquel en cuanto envuelve el ejercicio de una servidumbre inherente al inmueble que ocupa, ha de estimarse igualmente en nombre del propietario del mismo... ». ..t

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Y prosigue diciendo el mismo considerando que «el arrendamiento, como de naturaleza meramente obligacional, no puede constituir frente al duefio del predio sirviente, un titulo eficaz que conceda beligerancia al arrendatario para modificar 0 mantener un determinado usa de la servidumbre establecida; y final mente porque a nadie es !ieito hacer por medio de otro 10 que no tiene derecho a realizar por si; todo ella sin perjuicio de las relaciones que medien entre arrendatario y arrendador». Debido a 10 peculiar de este caso, tal vez tuvo mas fuerza el apoyo en el art. 431 que en el432, pues el primero permite subrayar mas decididamente que el arrendatario se limita a estar subordinado al derecho de propiedad del fundo dominante £rente al sirvicnte. La subordinaci6n completa del arrendatario al arrendador en cuanto at usc, en esl.: caso el aou:;o, U": 1;:1 ;,c..:i ,i...iUll1i.;.c..:, aparece claramente en esta sentencia. Al efecto declar6 el segundo considerando: «al estimar la Sala sentenciadora que debian subsistir los huecos unicamente para los fines de luces y vistas y no para los escaparates, el pronunciamiento hubiua rcsultado complctamcnte ilusorio de no acordar ade, mas la desaparici6n de las instalaciones que constituian 0 hacian posible los escaparates mismos... ». Conviene tambien destacar que el sexto considerando rechaz6 la supuesta infracci6n de los arts. 348 y 431 del C6digo civil, porque la disposicion del art. 543 del mismo (referente a que el dueno del predio dominante no puede hacer mas gravosa la servidumbre con las obras que realice en eI sirviente para la conservaci6n de la misma), «ha de entenderse igualmente aplicable a las obras que se hagan en cl predio dominante, so pena de dejar al arbitrio del titular de la servidumbre la ampliaci6n y cambia de forma de la misma, par gravosa que sea, por el solo hecho de verificarlo en el interior de su propiedad y ello, como antes se indic6, no puede realizarlo ni por si, ni por medio de otro; por 10 cual no cabe reputar infringidos los articulos 348 Y 431 que se alegan».

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En la sentencia de 2 de noviembre de 1959 (J. c., tomo 83, num. 581, pp. 5 a 28), tenemos otro easo que igualmente permite estudiar la difereneia entre posesion mediata e inmediata que se presenta eon motivo del eontrato de arrendamiento. En esta ocasion aparecen en pugna dos arrendamientos de un mismo local concedidos sucesivamente por el propietario. El demandante, primer arrendatario, habia adquirido por traspaso ellocal de negocio y el propietario habia ejercitado el retracto, con avenencia en el acto de conciliacion. Por no cumplir el retrayente la obligacion legal de ejercer industria 0 comercio en el local retraido, por el plazo minima de un ano, el actor formulo demanda incidental ejercitando la accion resolutoria del retracto. Para ello demando al propietario y al nuevo. arrendatario. Recayo sentencia condenando al propietario a reintegrar en 1a posesion al actor, primer arrendatario. En la demanda el actor suplic6, en sintesis, que se declarase que el segundo contrato de arrendamiento era ineficaz para enervar la ejecuci6n de una sentencia firme que ordena reintegrar al primer arrendatario en la quieta y pacifica posesi6n arrendaticia. Los herederos del propietario contestaron y suplicaron, tambien en sintesis, que no podia ser ejecutada la sentencla de retracto obtenida por el actor porque el inmueble que se tendria que entregar no obraba ell. posesi6n de los demandados. El segundo arrendatario, tambien demandado, suplic6 que se declarase la validez )

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rcncia entre posesion mcdiata e inmediata, se hallan en litigios que versan sobre la efieacia de 1a tradicion 0 entrega y de la usucapion. No hay duda que si el vendedor tiene la po"esion de la cosa vendida, aunque solo sea en forma de posesion mediata, puede realizar la tradicion con los efeetos transmiSlVOS del derecho real que establecen los arts. 609 y 1.095 del Codigo civil. Es importante tener en cuenta el enlace que algunas sentencias establecen, a tal efecto, entre el art. 1.462 y e1460, num. 2.°, ambos del Codigo civil. La sentencia de 31 de octubre de 1951 (Aranzadi, num. 2.364) se ocupo de si habia habido tradieion incluso de la parte de la finca vendida que el compraddr no habia oeupado materialmente. La cuestion fue decidida en sentido afirmativo y el Tribunal Supremo rechazo la tesis del recurrente de no ser aplicable el art. 1.462 por haber quedado desvirtuada la presuncion de entrega par el hecho de seguir el vendedor en la posesion de parte de la finca. Por el contrario, estimo el Tribunal Supremo que la posesion retenida por el vendedor 10 dejaba redueido a la condicion de precarista, por tratarse de un acto meramente tolerado.

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con eI num. 2.° del 460 del C6digo civil», aparte de 10 que refuerza esta conclusion 10 que dispone el art. 38 de la Ley hipotecaria.

no IJudIcndo oponerse cl segundo arrcndatario a que los propietarios reintegrcfl ;:~ la posesi6n al actor, primer arrendatario.

Ei recurso de easacion interpuesto contra esta sentencia fue rechazado por el Tribunal Supremo, que declaro (y sintetizamos el extenso tercer considerando) qae se trata de una resolucion judicial que liga, no solo al nominalmente condenado, sino tambien a los que de el recibieron en arrendamiento ellocal de negocio en debate, pues el arrendatario no es poseedor de la cosa loeada, ni extrafio a1 arrcndador en las eondenas que contra este se pronuncien en relaeion eon la faeultad de uso 0 goce que el se halla personalmente obligado a mantener. Otras declaraeiones jurisprudenciales que han sefialado la dife-

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La posesion

En esta sentencia a que acabamos de referimos se apoya la sentencia de 28 de junio de 1961 (J. C., toma 100, num.523, pp.696 a 706), que reconoce que el arrendamiento no priva al propietario de la posesion de la cosa arrendada a los efectos de poder transmitirla con efeetos reales en virtud de la tradicion. \

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Declar6 su tercer considerando: « ... segtin tiene declarado esta Sala en sentencia de 31 de octubre de 1951, cuando es el propio vendedor quien posee, la presuncion que establece el citado parrafo segundo del art. 1.462 se mantiene apoyada tambien en el num. 2.° del art. 460 del propio cuerpo sustantivo; e igualmente se halla carerite de base estimatoria el motivo

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II.

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La posesion

finca, par haberla tenido arrendada, pueda atribuirsele influjo alguno contra la doctrina de la Sala, porque el duena, con arreglo al art. 431 del C6digo civil, no pierde la posesi6n de la cosa por darla en arrendamiento... ».

sexto. toda vez que la posesi6n por parte de un arrendatario no contradice la mediata que a titulo de dueno ostente el propietario de la finca».

En cambio, si el enajenante carece incluso dela posesion mediata no puede transmitir la cosa al adquirente. que por ello fracasara en el ejercicio de una terceria de dominio. Nos referimos a la sentencia de 2 de abril de 1957 (1. c.. tomo 58. num. 281. pp. 5 a 35).

Debe tenerse en cuenta que la posesion mediata e" susceptible de varios grados, como en el caso de una propiedad gravada con usufructo y que el usufructuario ha dado en arrendamiento. 27 Esta situacion fue precisamente la que provoco ellitigio resuelto, en definitiva, por la sentencia de 30 de mayo de 1968 (Aranzadi, num. 4.540), que merece ~tencion y quiza alguna reserva, no en el resultado, sino por la manera de razonarlo. como vamos a exponer. La sentencia recurrida y casada por el Tribunal Supremo habia estimado interrumpida la usucapion entre dos fechas que correspondian al periodo en que la finca habia estado arrendada. por entender que producia tal interrupcion el hecho de que el arrendatario no pudo poseer a titulo de dueno. Este criterio fue justamente desautorizado por el Tribunal Supremo. pero nos parece que sin sacar las debidas consecuencias del hecho de que la posesion mediata era de dos grados. pues la finca no habia sido arrendada por el propietario, sino por la usufructuaria.

Argument6 el quinto considerando del Tribunal Supremo que para tener efecto la tradici6n instrumental del art. 1.462, «cuando la posesi6n alegada fue la mediata, era necesario que. al tiempo de la venta. la posesi6n inmediata por un tercero se hallase justificada. como se dice en el recurso, por una relaci6n de derecho entre el vendedor y ese tercero. exigiendo -dice el motivo- un vinculo contractual, no entre el vendedor y e1 comprador. sino entre aquel y e1 tercero que posee inmediatamente la cosa. dejando a salvo la posesi6n mediata del primero; y como la sentencia recurrida ha deelarado que s610 se ha justificado la posesi6n inmediata del tercero. pero no la mediata del transmitente senor T.• deelaraci6n que al examinar los motivos primero y tercero se ha visto que no resulta eficazmente combatida, el motivo segundo queda indudablemente sin base, porque la posibiIidad de que la relaci6n juridica entre yendedor y tercero fuera distinta del arrendamiento se niega por el recurrente mismo y la existencia del vinculo arrendaticio que la sentencia niega a su vez y que dicho recurrente afirma no ha logrado imponerse por el cauce del num. I." cleglUo al erccw Cll Cl rceurso ... y eian) ~:> yue llq;aud id Lla.Ulcion de la cosa por falta de disponibilidad de 10 vendido en las condiciones expresadas. no pueden considerarse infringidos ni el art. 1.462 ni el 1.281 del propio C6digo. ni final mente el 1.218... ».

Dcclar6 10 siguiente el Tribunal Supremo, en la primera sentencia de cuano eonSHlcrauuu.: « ..• Sl Olen es elCIlU Y'UC l.i jJU:>~:>jUU a.U CUdatJcia que tenia don A. no es computable a efectos de lisucapir por falta de animo dominical. no es menos cierto que en el interregno estudiado tal posesi6n en concepto de dueno correspondia a la arrendadora dona F., y como al fallecer esta pas6 el usufructo a los nudo propietarios, que CaS
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En ldd-::ion can la prcscripci6n adqUlsltlva a usucaplOn. no hay duda que basta conservar la posesion mediata para que el proceso adquisitivo no sufra interrupcion. Quien da en arrendamiento la cosa que posee a titulo de dueno no interrumpe la usucapion y asi 10 reconoce la sentencia de 30 de junio de 1958 (Aranzadi. num.2.773).

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Declar6 en el quinto considerando: «... y en cuanto a los preceptos concernientes a la prescripci6n ... la tesis de la inaplicabilidad de ellos al pleito que se defiende en el recurso, descansa en que no es cierto que como afirma la Sala, la demandada venga utilizando las aguas con ante rioridad a la fecha del ordenamiento de 1924. argumento ineficaz al no respetar las declaraciones de hecho de la sentencia impugnada. sin que a la circunstancia de que la demandada no haya explotado directamente la

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Los hechos son claros: la primera poseedora dejo la nuda propiedad a sus hermanos y el usufructo a dona F.. esta dio la finca en arrendamiento a don A. y se discutio en ellitigio si la posesion 27. Vease antes, con referencia a PEREZ y nota 23.

ALGUER,

lugar correspondiente a la

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II.

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de la finca pOl' este arrendatario interrumpio la posesion a efectos de la usucapion. La solucion del Tribunal Supremo nos parece justa en el resultado, pero no poria razon alegada, pues entendemos que la linea de posesion con animo dominical pasa sin interrupcion pOl' los nudo propietarios, no poria usufructuaria. Esta solo poseyo a titulo de usufructo, inhabit para adquirir por usucapion el pleno dominio. El arrendatario era mediador posesorio de la usufructuaria, pero esta 10 era a su vez de los nudo propietarios. La posesion de los nudo propietarios fue continua, a efectos de la usucapion del dominio, y para nada dependia de que fueran herederos de la usufructuaria. Cabe citar mas jurisprudencia. En el caso de que unos bienes esten gravados con usufructo, el nudo propidario no queda desposeido de los mismos, sino que posee en concepto de poseedor mediato. Asi 10 proclarna la sentencia de 10 de enero de 1925, aunque no distingue claramente entre este supuesto, en que coexisten sobre una misma cosa la posesi6n mediata y la inmediata, y el de servidor de la posesi6n 0 poseedor por medio de representante, pues afirma que «con arreglo a los arts. 431 y 432, la posesi6n de los bienes de la herencia la tiene la heredera, aunque pOl' mediaci6n de la usufructuaria en sl1 nombre, y la Sala sentenciadora incurre en error de derecho al afirmar que la heredera no posee los bienes cuya nuda propiedad hered6 de su padre». Como se ve, estan invocados conjunt3mcnte los arts. 431 y 432, Yse habla, ademas, de que la usufructWlrh nn<:pp en nomhre de 1:1 heredPM Olle tiene 1:'1 nud::! nmnipd'ld M~<: cierto nos parece sostener que la nuda propietaria posee su derecho de dominio y que la usufructuaria posee su derecho de usufructo, ya que nuestro C6digo reconoce que la posesi6n puede existir tanto en el fen6menD de la tenencia de una cosa como en el de disfrute de un derecho (arts. 430, 431 Y 432), Yprecisamente la cualidad de usufructuaria encaja en el supuesto de «tenedor de b COS3. 0 derecho p3.ra conserv3.rlos 0 dISfrutarlos perteneciendo el dominic a otra persona» (art. 432). En la fecha de la sentencia la doctrina todavia no habia senalado claramente la diferencia que media entre los dos articulos invocados, el 431 y el 432. POI' otra parte, la interpretaci6n que distingue entre ambos articulos de la manera antes expuesta no es incompatible en 10 mas minimo con la verdadera ratio decidendi de dicha sentencia, sino unicamente, en todo caso, con sus generalizaciones doctrinales que tienen el mero valor de obiter dicta. Simplemente se trataba de afirmar que la heredera de la nuda propiedad debe gozar de los beneficios inherentes al concepto de posesion. , Este punto concreto es el resuelto practicamente, aunque se hiciera llamando a la usufructuaria mediadora 0 poseedora en nombre de la heredera. No se trat6, pues, de perfilar la posesi6n de esta usufructuaria, sino meramente de reconocer que el usufructo no priva al nudo propietario de la proteccion concedida al poseedor.

La posesi6n

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Especial interes ofrece la sentencia de 21 de noviembre de 1904. Antes hemos dicho que la posesi6n inmediata de quien tiene «Ia cosa 0 derecho para conservarlos 0 disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona» (art. 432), goza de la protecci6n de los interdictos como 10 demuestra el hecho de que el arrendatario tenga acci6n directa contra quien ocasione una perturbaci6n de mero hecho en el uso de la finca arrendada, segtin dispone el art. 1.560. La expresada sentencia fue dictada en un pleito en que se hizo oposicion a la solicitud de litigar al amparo del beneficio de pobreza deducida pOI' el arrendatario que pretendia esgrimir dicha clase de defensa posesoria, La sentencia de instancia habia estimado que debia ser denegado tal beneficio porque el arrendatario que acciona en \'irtud de una perturbaci6n de men~ hecho, se limita a ejercitar un derecho del arrendador. Si este criterio hubiese prevalecido, es obvio que resultarian confundidos los conceptos de posesi6n por representante y posesi6n inmediata. Pero el Tribunal Supremo, en la expresada sentencia, cas6 el fallo de la Audiencia porque «todo poseedor, cuyo canicter tiene el tenedol' de la cosa para su disfrute, aunque pertenezca el dominic a otra persona, tiene derecho a ser respetado en su posesi6n,,; y pOI' tratarse de un derecho propio, puede litigar en concepto de pobre si las circunstancias personales que en el arrendamiento concurren asi 10 justifican. Ofrece asimismo especial interes la sentencia de 2 de julio de 1928, que se funda en una clara diferenciaci6n entre los conceptos de posesi6n inmediata y posesion mediata 0 en concepto de duena, al afirmar que «se ha excluido de la posibilidad de prescribir a los arrendatarios, los precaristas, los guardadores», es decir, a quienes poseen en virtud de un titulo que precisamente excluye de su contenido la posesi6n en concepto de Guenu, eslO

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(art. 447). Solo puede ofrecer algun reparo, desde el punta de vista de la terminologia que emplea el C6digo civil, la afirmacion de la misma sentencia de que cuando no se posee a titulo de dueiio 0 con la intenci6n de haber la cosa como propia «no existe verdadera posesi6n, sino tan s610 ~nJ. t2:-:'2~'::.J. J. :1:)::-::':-.::::'2 ~!:-'J, ::J~J C":P~2::;J.~! J.~. 13~ :!~! C5::~:

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Pero esta tenencia a nombre de otro la califica el C6digo, en el expresado articulo, de posesi6n. La que sucede es que con esta palabra, posesi6n, no se alude a un fenomeno invariable de la realidad social, sino que el jurista la emplea con el prop6sito de dar cohesion a un repertorio de soluciones diversas para casos que no son iguales. Asi, no deja de ofrecer serios reparos la utilizacion de la misma palabra para designar fenomenos tan diferentes como el de conceder proteccion a toda situaci6n de tenencia de una cosa 0 disfrute de un derecho (arts. 430 y 446 del C6digo civil), y el de permitir que el poseedor con apariencia de propietario pueda ejercitar los derechos reconocidos a este, pOI' ejemplo, el retracto de comuneros (d. sentencias del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1906 y de 10 de febrero de 1914).

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D) Posesi6n de buena y de mala fe. Es otra de las clasificaciones importantes en materia de posesi6n. Basta tener en cuenta sus diferentes efectos seglin que se ejerza de buena 0 de mala fe, como resulta de los arts. 451 y ss. del C6digo civil, relativos al regimen de danos, gastos y £rutos. La importancia de esta distinci6n tambien se advierte en los arts. 1.940 y ss., sobre prescripci6n adquisitiva. 28 El art. 433 afirma: «Se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su titulo 0 modo de adquirir exista vicio que 10 invalide.» Y anade en el segundo parrafo: «Se reputa poseedor de mala fe al que se halla en el caso contrario.» Por otra parte dice el art. 1.950: " «La buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibi6 la cosa era dueno de ella, y podia transmitir su dominio». La buena fe en la posesi6n aparece asi definida en nuestro C6digo de dos maneras: cuando se trata de la posesi6n en general, se define como un estado de ignorancia y 10 que se ignora es la existencia de un vicio en el titulo 0 modo de adquirir de quien, a consecuencia de tal defecto, queda en la condici6n de poseedor civil; cuando se trata de la prescripci6n adquisitiva 0 usucapi6n, se define como un estado de creencia, a saber, la creencia de que la cosa ha sido adquirida de quien, por ser dueno de ella, podia transmitir el dominio, coil la consecuencia de que el adquirente qu('ch r('oueido a la eondiei6n de poseedor en virtud de la regIa de que nadie puede dar 10 que no "tiene: nemo dat quod non habet. Mientras el art. 433 alude a la ignorancia de cualquier vicio del titulo adquisitivo, el art. 1.950 se refiere a la creencia en uno solo de los elementos esenciales para la eficacia de la transferencia, a ~:l1:JC'" b rr,,"v;dpnri'l r1pl r1prprJ..,() r1pl tr"lTl<;rnitpntp Ap"lrtp ell' <;11 formulaci6n, negativa en un caso y positiva en otro, la diferencia entre ambos preceptos reside en el distinto sector en el que estan encuadrados y en la distinci6n entre la ignorancia de cualquier vicio en el titulo 0 modo de adquirir (art. 433) y la ignorancia de que el transmitente no tenia el dominic de la cosa que aparent6 transmitir (art. 1.950). Con respecto a las pretensiones por danos, gastos y frutos, la buena fe del poseedor se ha de fundar en la ignorancia de cualquier vicio que afecte al titulo, como los de no ser propietario d transmitente, carecer de capacidad necesaria para la transmisi6n,

28.

Vease mas adelante, pp. 338 y ss.

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falta de forma exigida como esencial; es decir, en este caso la ignorancia ha de abarcar todo defecto del titulo de adquisici6n. A efectos de la prescripci6n adquisitiva 0 usucapi6n, el art. 1.950 se refiere unicamente a la creencia de haber recibido la cosa de quien era dueno de ella y podia disponer de la misma. Ademas, el art. 1.953 exige para la prescripcion que el titulo sea verdadero y valido. Por clIo, seglin sostuvo DE BUEN, seguido por otres autores, en la usucapi6n ordinaria la concurrencia de buena fe s610 puede subsanar el defecto de la falta de derecho del transmitente. Pero vease el art. 1.951 Y 10 que exponemos al tratar de la usucapion. 29 oJ. Seglin el art. 434: «La huena fe se presume siempre, y al que afirma la mala fe de un poseedor corresponde la prueha. J> Ademas, segun el art. 435: «La posesi6n adquirida de buena fe no pierde este canicter sino en el caso y desde el momento en que existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indehidamente.» A pesar de la redacci6n de este articulo, en sentido negativo y restrictivo, en realidad declara que no basta que la huena fe exista en el momenta de empezar a poseer, sino que tan pronto existe la prueha de «que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente», cesan los efectos que al estado posesorio comunicaba la buena Fe. No sigue, pues, nuestro Codigo la regIa rom~ma de que no perjudica la mala fe sobrevenida (mala fide su,nnr1,oYl;nYl~ YlnYl ..,nrof} ~"p pn "'lmhi() ;,prr111r'1 pn 1'1 ~rt 1 147 apart. 3.° del C6digo civil Italiano: La buona fede e presunta e basta che vi sia stata al tempo deU'acquisto. Nuestro Codigo se inspira

2'). YJ 'v'-:~'-":i-'-lJJ [i.:~"; .L:L:!v.i:lt2 ;;";'2 ~st..; P:J.;tto ...;..; J:..;-..::...;.t:..!.,.;. L..i 0piiliJi:l .J.~l.rli~~J..l en el kxto, que es la de DE BUE~ (Dat!cho civil comun, 3." ed., p. 205) esta en pugna con la de PEREZ GONzALEZ y ALGUER, para quienes la buena fe en todo caso ha de representar la creencia, no solo en el derecho del transferente. sino en el propio derecho, 0 sea, ignorancia de todo vido del titulo 0 modo de adquirir. Veanse las anotaciones de estos autores al Derecho de cosas de MARTiN WOLFF Y LUDWING RAISER, vol. 1.°, p. 477 de la 3. a edicicion. En sentido general, sobre la buena fe, vease eI articulo de GOMEZ ACEBO, «La buena y la mala Fe: su encuadramiento en la teoria general del Derecho y su eficacia en el Codigo civil», en Revista de Derecho Privado, febrero y mana de 1952. Para cefiirnos a la materia estrictamente posesoria, cabria tal vez sintetizar el criterio de nuestro Derecho (y del romano) diciendo que la buena fe posesoria consiste en la creencia erronea de habtlr adquirido la propiedad fundada en un error excusable. Vease SERAFINI, [nstituciones de Derecho romano, I, p. 308. Es interesante, en este particular, el art. 1.147 del nuevo Codigo civil italiano, cuyos dos primeros parrafos dicen asi: E possessore de buona fede chi possiede ignorando di ledere 10 altrui diritlo. La buena fede non giova se l'ignoranza dipende da colpa grave.

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en el Derecho canonico, cuyo Codigo, exige la buena fe durante todo el plazo de usucapion. 30 La mejor comprension de los preceptos legales a que acabamos de referirnos exige que se examine su aplicacion por la jurisprudencia. Los aspectos positivo y negativo aparecen destacados en sentencias como las de 24 de mayo de 1956, 22 de diciembre de 1961 y 2 de julio de 1965, que sefialan la enunciacion positiva del all:. 1.950 y la negativa de los arts. 433 y 1.778 del Codigo civil y 34, parrafo segundo, 36, apartado A), y 107, numero 9 de la Ley hipotecaria, aunque no todos estos preceptos se refieren a cuestiones estrictamente posesorias. La sentencia de 24 de mayo de 1956 (Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, num. 2.438), declaro en el segundo considerando de la primera sentencia (que decreto la casacion de la recurrida) que la buena fe «entrafia dos aspectos, uno positivo, a que se refiere el art. 1.950 del citado Codigo, diciendo que es la creencia de que la persona de quien recibio la cosa era duefia de ella, y podia fransmitir su dominio, y otro negativo que se define en el art. 433 del mismo Cuerpo legal, que reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su titulo 0 modo de adquirir existe vicio que 10 invalide... ». ~ p~t"l ~pntpT1('h np 74 rJp m:lvo de 1956 se refiere la senteneia de 22 de diciembre de 1961 (Repertorio Aranzadi, num. 4.485). La sentencia de 2 de julio de 1965 declaro en eI primer considerando de la primera sentencia (par casacion de la recurrida) «que la buena fe que eI art.34 de la Ley hipotecaria exige a los que desean ampararse en la proteccion registral, consiste, en su aspecto positivo, en la crencia de que la persona de quien reclbleron la hnca de que se trate era duena de ella y podia transmitirle su dominio, como indica eI art. 1.950 del Codigo civil, y en su sentido negativo en la ignorancia a desconocimiento de los vicios invalidatorios que pudieran afectar a la titularidad de su transmitente, seglin se desprende de los terminos en que estan redactados los arts. 34, parrafo segundo, 36, apart. A), y 107, num. 9. 0 del primer cuerpo legal citado, y 433 y 1.778 del segundo, por 10 que la jurisprudencia de esta Sala ha negado dicha condicion a cuantos tuvieran noticia perfecta de la situacion juridica extratabular del objeto de la enajenacion, 0 de las posibles causas susceptibles de enervar eI derecho de su transferente (sentencias de 1.0 de julio de 1958 y de 11 de mayo de 1962),.. A pesar de que el art. 433 esta citado solamente de manera incidental,

30. Pero vease 10 que declara la sentencia de 2 de julio de 1965, entre las que en el texto se examinan a continuaci6n.

es interesante esta exposicion de conjunto de los preceptos sabre la buena fe, y 10 es asimismo 10 que expone, seglin vamos aver, el segundo conside' . rando de esta misma sentencia, que aplica la regia mala fides superveniens non noeet, que hemos visto que no sigue el art. 435 del Codigo civipl Dice asi el segundo considerando: « ... es imprescindible que el requisito de la buena fe, antes aludido, y las diversas circunstancias que 10 rodean, subsistan precisamente en el momenta en que se consume el acto traslativo del dominio del inmueble litigioso y no en otro posterior, aun cuando coincidiera can el de su inscripcion en el Registro de la propiedad, como 10 demuestran el principio general de derecho mala fides superveniens non noeet y la rc:!tJ.acci6n del mencionado art. 34, que al definir eI tercero hipotecario.se refiere de forma explicita y expresa al que "de buena fe adquirio determinados derechos", enlazando el requisito subjetiva y psicologico en que la misma descansa, con el objeto del negocio juridico determinante de la transmisi6n».

I -...

Alguna sentencia ha reconocido que no perjudica a la buena fe el error de derecho. Asi, la sentencia de 7 de diciembre de 1899 (c. L., tome 6, num. 99, pp. 488 a 494) se ocupo del caso de quien poseyo unos bienes que estimaba haber adquirido por herencia, a pesar de que su padre y causante Ie prohibio que contrajera matrimonio con la que fue su esposa. Se resolvio en el sentido de que el conocimiento de la prohibicion por parte del adquirente no Ie priva necesariamente de su condicion de poseedor de buena fe, «pOl'que pudo creer, como asi 10 ha venido sostemendo, que la prohibicion del testador de contraer el heredero matrimonio con la persona que nombra era contraria a la moral, y que, por ende, no viciaba su titulo de heredero testamentario». En cambio, la misma sentencia estimo que al no condenar el fallo recurrido al pago de los frutos percibidos desde la contestacion de la demanda, infringio el art. 451, en relacion con el1.945 del mismo Codigo civil, porque la interrupcion civil de la posesion se produce en el momento de la citacion judicial y desde tal instante cesa el derecho a percibir los frutos. Pero nos ocupamos mas adelante de esta importante cuestion.

Interesante es la declaracion de la sentencia de 13 de diciembre de 1968 (Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi. n. 5.858) de que cada copropietario tienc la posesion de toda la cosa y no de la simple cuota, pues esta, como tal, no puede ser objeto de posesion O

31.

Vease 10 dicho en la pagina anterior sobre el art. 435.

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civil, que: re:conoce dcrcchos :11 roscedor de bl1F'm. fl".

4.

Adquisicion de la posesi6n

Hemos de referimos a la capacidad necesaria para adquirir la posesion, a las cosas y derechos que pueden ser adquiridos y a los ados mediante los cuales puede realizarse la adquisici6n.

A. Capacidad para adquirir la posesion

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Varias sentencias reconocen que en caso de contrato simulado, no puede pretender ser adquirente de buena fe la parte que haya conocido la simulacion. La sentencia de 16 de muyo de 1967 (Aranzadi, num. 2.420) declaro en el tercer considerando que «es evidente que si los recurrentes, eual afirma el juzgador a quo, eooperaron a la simulaci6n, tenian conocimiento del vicio poscsorio, 10 que les haee ineidir en la calificaci6n de mala fe del art. 433 del C6digo civil, y esta calificaci6n hace perecer el motive doce, porque ni los supuestos adquirentes pueden ser terceros, con arreglo al art. 34 de La Ley Hipotecaria, al faltarles la buena fe, ni este precepto es aplicable en Los casos de inexistencia de adquisicion por simulaci6n... '" Vease tambien la sentencia de 9 de noviembre de 1967 (Aranzadi de 1968, num. 156).

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Puede advertirse que la importancia del art. 433 no se limita a cuestiones de buena 0 mala fe en relacion exclusiva con la posesion. En este sentido es importante la sentencia de 19 de junio de 1965 (Aranzadi num. 3.666), afirmativa de que debe ser protegido quien contrata con el Presidente de la comunidad de propietarios de una casa, como 6rgano formal de la misma, y que tal protecci6n 5610 quedaria enervada en el caso de que aquel no hubiese procedido de buena fe, entendida esta como el estado de conocimiento que recogen los arts. 433 y 1.950 del Codigo civil. Ampliaremos la ref~encia jurisprudencial al tratar de los arts. 451 Ysiguientes del Codigo civil (liquidacion del estado posesoriO).32

exch,lsiva. POI: ello, no es incompatible la posesion de buena fe de toda la cosa con el conocimiento de que solo se es participe en la copropiedad. Esta sentencia caso la recurrida y en el primer considerando observo que el Tribunal a quo no habia fundado la calificaci6n de mala fe en la simple apreciaci6n de la prueba, «sino en puros argumentos juridicos que pueden impugnarse directamente por la via del num. 1.0 del art. 1.692 [de la Ley de Enjuieiamiento civil antes de la reforma de 1984], como los de que el comunero mayoritario que detenta y administra de hecho exclusivamente una finca comun a sabiendas de su titularidad parcial, no es un poseedor de buena fe en concepto de duefio de la totalidad, que pueda hacer valer su derecho a las mejoras Miles, conforme al art. 453 del C6digo civiL,.. Afinn6 el Tribunal Supremo en el segundo considerando, que la argumentaci6n de la sentencia recurrida, aunque «pudiera ser valida en materia de usucapion... nunca puede tener ese a1cance en el extremo ahora discutido, dada la naturaleza juridica de la copropiedad en las relaciones entre los copropietarios, pues cada uno de eUos tiene la posesi6n de la cosa y no de la simple cuota, porque en cualquiera de los coneeptos que de esta se de, resulta la imposibilidad juridica de ser poseida, ya que en ningun caso consiste en una pardon fisiea 0 material, porque ella seria incompatible con el concepto de comunidad, con 10 que ha de reputarse poseedor de buena fe como cotitular del dominio, con arreglo al art. 433 del C6dlgO CIVl1, por no eXlSllr en su tiLuIU U rnuciu cit.: a"':liU;1;1 ';":V '1~~ 10 invalide, como 10 habria si pretendiera escudarse en una posesion exclusiva y excluyente en concepto de dueno, pero no en la actuacion contempLada de comunero mayoritario... ,.. La segunda sentencia, dictada por casadon de la recurrida, aplic6 el

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Puede poseer cualquier persona, fisica 0 juridica, pues por 10 que a estas se rehere, el art. 38.1 c.c. dispone que «las personas juridicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases», aunque los actos de adquisicion y de disfrute de la posesi6n debenin ser realizados por sus orgal}os 0 representantes. 33 Respecto a las personas fic;icas, el art. 443 dispone: «Los menores y los incapacitados pueden adquirir la posesion de las cosas; pero necesitan de la asistencia de sus representantes legitimos para usar de los derechos que de la posesion nazcan a su favor». La explicacion de esta posibilidad de los menores y los incapacitados esta en el art. 438, pues si la posesion puede adquirirse «por la ocupacion material de la cosa 0 derecho poseido», no hay duda que podran realizar la adquisicion los menores y los incapacitados. No hay duda, ademas, que el art. 443 ha de entenderse en el sentido de que dichas personas pueden adquirir por si mismas la pose32. Vease mas adelante, pp. 100 y ss. 33. ALBALADEJO «Adquisicion y perdida de la posesi6n., Revista de Derecho Privado, 1963, pp. 305 Y S5.; DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, II, Madrid, 1978 (can segunda edici6n de 1986), p. 496.

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si6n de las cosas, pues, dehidamente suhsanada su falta de capacidad, pueden adquirir no s610 la posesi6n sino la misma propiedad o cualquier otro derecho. DIEZ-PICAZO observa que este art. 443 no estahlece limitaci6n alguna en orden a la capacidad de los menores e incapacitados para adquirir la posesi6n qe las cosas, tanto si 10 realizan por un acto de adquisici6n originaria 0 de aprehension material, como si es resultado de un acto de adquisici6n derivativa con tradici6n real 0 simb6lica realizada a su favor por otra persona. 34 Aunque el negocio realizado por un incapaz es anulable (pues la accion de impugnaci6n s6lo dura cuatro afios cuando se refiere a los contratos celebrados por los menores 0 incapacitados, segun el art. 1.301 C.c.), no deja de producir efectos, sin perjuicio de la posible eficacia de la impugnacion. No se trata de una entrega realizada por un incapaz (que estana sometida al art. 1.160 C.c.: invalidez del pago en las obligaciones de dar), sino de una entrega hecha a un incapaz, que seglin el art. 1.163, sena valida en cuanto se huhiere convertido en su utilidad. El art. 439 afirma que «puede adquirirse la posesion por la misrna persona que va a disfrutarla, por su representante legal, por su mandatario y por un tercero sin mandato alguno; pero en este ultimo caso no se entendera adquirida la posesion hasta que la persona en cuyo nomhre se haya verificado el acto posesorio 10 r~~~~;'_~~". !'-~'"' 'J~~~~ ~,~~~:

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gunse ha visto, cahe la posesion en nomhre propio y por medio de otra persona (d. art. 431). Del mismo modo no ofrece duda que en esta materia tambien ha de regir la regIa ratihabitio mandato aequiparatur, 0 sea, que la ratificaci6n produce los efectos del m:mdato cxprcso. Y scguramc:ltc cxi"tira1a posibili.:bd de que a1guien adquiera la posesion de una cosa 0 de un derecho en beneficio de un menor 0 incapacitado, con eficacia pendiente de que sus representantes legales, 0 ellos mismos despues de llegar a la mayor edad 0 de cesar la incapacidad, puedan ratificar el acto posesorio. Lo que no cahe, en ninglin caso, es adquirir la posesion que exigiria un acto de violencia contra la posesion de otro sujeto de derecho. Asi, seglin e1 art. 441, «en ninglin caso puede adquirirse violentamente la posesion mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acci6n 0 derecho para privar a

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otro de la tenencia de una cosa, siempi-e que el tenedor resista la entrega, debera solicitar el auxilio de la autoridad competente». Este precepto responde al mismo c:iterio fundamental de proteccion a todo poseedor que proclama el art. 446. Hasta tal punto la posesion de hecho adquirida violentamente no tiene la consideracion de tal, a efectos juridicos, que el art. 444 proclama que «los actos meramente tolerados y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, 0 con violencia, no afectan a la posesi6n». Sobre la interpretacion -ae los arts. 438 y ss. del C6digo civilpueden destacarse algunas sentencias. . . . La sentencia de 14 de junio de 1960 (Aranzadi, num. 2.093) se ocupo de si habia adquirido efectivamente la posesion de un vagon plataforma la persona que 10 recibio como acto preparatorio de un contrato de concesion temporal, que no llego a perfeccionarse. Can referenciaal art. 438, el Tribunal Supremo declaro que «contra 10 que estima el recurrente, esa su irivocada posesion 10 era meramente a titulo precario, careciendo de fundamentacion contractual previa, de la que pudiera dimanar; derivando, tan solo, como asi esta declarado, de un mero acto preparatorio, de simple formulacion de un presupuesto, que constituye la unica verdadera y exclusiva motivacion de tan precaria posesion». La sentencia de 28 de septiembre de 1966 (Aranzadi, num.5.094) se ocup6 de un case> de resolucion de contrato de subarriendo de local de pp~",...i" y,

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que existiendo como reciprocas prestaciones la enajenaci6n temporal de uso y disfrute mediante precio, «esta bien calificado el contrato como .arrendamiento y la sentencia recurrida no ha infringido el art. 1.543 del Codigo civil, ni el hecho de que el Sr.... no llegase a instalar en el local una industria suva seria obstaculo para la validez y eficaci::J. del crmtrato de arrcndamicnto que, por scr consensual, s610 obliga a ceder la posesi6n, que se adquiera por el hecho de quedar sujeta la cosa a la acci6n de nuestra voluntad (art. 438 del C6digo civil), y puede ejercerse, seglin el art. 431, por sf (posesion inmediata) 0 por medio de Qtro (posesi6n mediata), como ocurre en el caso del subarriendo tota1...»: Contiene una interesante referencia al art. 438 del C.c., el Decreto de la Presidencia de 2 de noviembre de 1967, resoTviendo una cuesti6n de competencia entre un Delegado de Hacienda y un Juzgado de primera instancia, sobre prioridad de embargo y ejecuci6n del remate (vease en Aranzadi de 1967, num. 5.395).

B.

Cosas y derechos que pueden adquirirse en posesi6n

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34.

DiU-PICAZO, ohra citada, II, p. 510.

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El art. 437 C.c. dispone: «S610 pueden ser ohjeto de posesion las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiacion.»

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La referencia a cosas y a derechos plantea la cuesti6n de saber que derechos son susceptibles de posesion. Tanto el propietario de una finca como el que la tiene en usufructo son titulares de derechos que incluyen la facultad de posesi6n s~bre su objeto. El propietario tendni la posesi6n mediata y el usufrUctuario la inmediata. El primero posee la £inca y el titular de underecho de contenido limitado sobre la misma posee el disfrute que corresponde al contenido de su derecho. En cada casu se tiene la posesi6n que corresponde, como situaci6n de hecho, al ejercicio de un derecho. De manera general puede afirrnarse que son susceptibles de posesi6n los derechos que implican un ejercicio duradero y reiterado. Por tanto, entre los derechos reales pueden poseerse los de propiedad, usufructo, uso y habitacion, servidumbres, censos, superficie, prenda y anticresis; y entre los derechos de credito el arrendamiento, la renta vitalicia, el mutuo con interes, el comotado y el dep6sito. Pero, en estos supuestos de derechos de credito, el arrendatario, comodatario, etc., s610 son poseedores en el sentido amplio del art. 446, como beneficiarios de la protecci6n interdictal (cf. art. 1.651 de la Ley de Enjuiciamiento civil). Unicamente los derechos reales que implican posesi6n pueden adquirirse por usucapi6n(art. 1.930.1). Es cierto que en las leyes

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clases de derechos. Basta pensar en la posesi6n de estado (arts. 113,131,132,135 c.c.), 0 en la posesi6n del credito a que se refiere el art. 1.164 C.c. Sin embargo, ni la naturaleza ni los efectos que se producen en tales situaciones son las de la posesion que regula el C6digo civil en los arts. 430 a 464. La sentencia de 13 de mayo de 1960 (Rep. Aranzadi de 1960, num. 1.728) declaro que nadie puede hacerse acreedor ni deudor por prescripci6n adquisitiva. C.

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Actas par los que puede adquirirse la posesi6n

El art. 438 c.c. pretende dar una enumeracion de las posibles maneras de adquirir la posesion. Dice asi: «Laposesion se adquiere por la ocupaci6n material de la cosa 0 derecho poseido, 0 por el hecho de quedar estos sujetos a la accion de nuestra voluntad, 0 por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho,.. El precepto ha sido calificado de desdichado por referirse a medios que ni se formulan con claridad ni se excluyen entre s1. El

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primer medio, ocupacion material, puede referirse a una cosa que no tiene dueno (res nullius), en cuyo casu el ocupante adquiere la posesion y la propiedad (arts. 609 y 610), pero tambien puede referirse a una cosa que tiene dueno, en cuyo supuesto el ocupante adquiere la posesion, sin perjuicio de las acciones que el anterior poseedor y propietario pueda ejercitar contra el ocupante. Como dice A. MARTIN PEREZ, el ambito de la adquisicion posesoria por medio de la ocupaci6n es mas amplio que eI de la adquisicion del dominio, pues por reducirse la ocupacion material de una cosa a la instauracion de un estado de hecho, ello es posible sin indagacion alguna sobre su situacion juridica. 35 Pero la ocupacion material.no es un modo de adquirir la posesion que pueda diferenciarse claramente del que el mismo articulo menciona en segundo lugar, que es el hecho de quedar las cosas oelderecho sujeto a la accion de nuestra voluntad. Junto a la ocupacion material, dice MORALES MORENO, «se puede encajar el hecho de quedar el ohjeto sometido a la acci6n de la voluntad». La ocupacion es la forma mas generica que comprende la aprehension corporal y la sumision del objeto a la accion de nuestra voluntad. Ambas formas se aplicaran segtin la naturaleza del objeto de que se trate, pues, como dice el autor citado, «no es 10 mismo ocupar unas monedas encontradas en la calle que una finca».36 El art. 438 s610 oermite distinguir claramente dos maneras de adquirir la posesi6n: la ocupacion y «los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho». Pero, ia que derecho se refiere? <.A la misma situacion posesoria que la ley calificana de derecho, 0 al derecho poseido, al derecho subjetivo que se manine<;ta a trave<; de la po<;e<;i6n') DfFz-PrCAZO opina que el inciso final del art. 438 «comprende todos aquellos actos juridicos, sean 0 no formales, en virtud de los cuales se inviste a una persona de la condici6n de poseedor».37 Ante la poca precision del precepto que examinamos, muchos autores adoptan el criterio que debemos a DE BUEN, que distingui6 los siguientes medios de adquirir la posesi6n: a) una adquisicion . originaria por la ocupaci6n; b) una adquisici6n derivativa en virtud de tradicion entrega; c) una adquisici6n por ministerio de la ley; y d) una adquisici6n por decision judicial.

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35. Madrid, 36. 37.

A. MARTiN PEREZ, Camenlarias al C6diga civil y Campilacianes jarales, VI, 1980, pp. 140 Y SS.; DiEZ-PICAZO. obra citada, p. 505. A. M. MORALES MORENO, Pasesi6n y usucapi6n, Madrid 1972, pp. 196 Y SS. DiEZ-PICAZO, ab. cit., p. 507.

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Nos hemos referido a la adquisicion originaria por ocupaci6n, que es la posesi6n iniciada de manera unilateral 0 sin otro factor que la conducta del poseedor. Respecto a la adquisici6n derivativa cabria oponer que si la posesi6n es un hecho, no cabe que se adquiera por sucesi6n 0 derivaci6n, porque la posesi6n exige la reproduccion por el nuevo sujeto de nuevos actos posesorios. Pero no cabe duda, dice A. MARTIN PEREZ, que en la adquisici6n de la posesi6n interviene a veces un poseedor precedente. Segiln ALBALADErO, el adquirente de una cosa arrendada obtiene la propiedad y con ella la posesi6n mediata «por el solo acuerdo» entre vendedor y comprador (art. 1.463 C.C.).38. La adquisici6n por ministerio de la ley se produce cuando una disposici6n legal atrihuye a una persona la condici6n de poseedor, sin necesidad de que medie una aprehensi6n material ni simb6lica. Es el caso del art. 440 C.c., que sera estudiado por separado. La adquisici6n judicial tiene efecto en virtud del interdicto de adquirir, regulado por los arts. 1.633 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento civil, y del expediente de jurisdiccion voluntaria de posesion judicial que regulan los arts. 2.056 y ss. de la misma Ley. D.

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Adquisici6n de la pasesiim par representante, par mandataria par ratificaci6n de la gesti6n de un tercero

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hi art. 43~ C.c. dIspone; «i'ueae auquirirse la pusesloll pur la misma persona que va a disfrutarla, por su representante legal, por su mandatario y por un tercero sin mandato alguno; pero en este ultimo caso no se entendera adquirida la posesi6n hasta que la persona en cuyo nombre se haya verificado el acto posesorio 10 ratifique.» OiEZ-PICAZO dice que este articulo puede resumirse asi: La posesi6n puede adquirirse tanto por un representante legal como voluntario. La importante es tener en cuenta que existe representaci6n siempre que el representante actua por cuenta e interes del representado, tanto si 10 hace en nombre de este como en nombre propio. La representacion en la adquisici6n posesoria produce siempre unos efectos direetos en la esfera juridica del .daminus, a quien se trasladan el earaete.r y los efeetos juridicos de la posesi6n. 39 38. ALBALADEJO, «Protecci6n y perdida de fa posesi6n» , Revista de Derecho Privado, 1963, p. 120; MARTIN PEREZ, Comentarios, ob. cit., pp. 141 Y 142. 39. DiEZ-PICAZO, ob. cit., p. 512.

Merece atenei6n especial el ultimo ineiso del art. 439. Cuando aetua un tercero que carece de encargo del principal, no se entiende adquirida la posesi6n «hasta que la persona en cuyo nombre se haya verificado el acto posesorio 10 ratifique». Esta disposici6n parece que aplica la regIa general que se manifiesta en los arts. 1.727 y 1.892, en el sentido de que s610 la ratificaci6n de la gesti6n produce los efectos del mandato expreso. Sin embargo, el art. 439 dice claramente que la posesi6n no sera eficaz hasta que sea ratificada y ello obliga a preguntar si queda establecida en este punto una especialidad,Jll exduir el normal efecto retroactivo de la ratificaci6n. Sin embargo, .DfEZ-PICAZO dice que no puede apreciarse ninguna raz6n de fondo para excluir el efecto retroactivo, por 10 que cabe entender que este art. 439 apliea la regIa general de la ratificaci6n que se manifiesta en los citados arts. 1.727 y 1.892 C.c. 40

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La posesion atribuida por efecto de la ley (posesion civilisima)

Merece atenci6n especial el art. 440 del C6digo civil,que dispone 10 siguiente: "La posesi6n de los bienes hereditarios se entiende transmltlda al heredero sin interrupcion y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de que llegue a adirse la herencia». Afiade su segundo parrafo: «El que validamente repudia una .herencia se entiende que no la ha poseido en ningiln momento». Se ha discutido si este precepto impliea un ca<;o de posesi6n civitisima, que es la adquirida ape legis, par pura efieaeia de la declaracion legal, sin necesidad de acto alguno de aprehension material. En este sentido se pronuncia Guillermo GARCiA VALDECASAS, quien estima que en virtud de tal percepto el heredero adquiere una, posesi6n incarparal sobre los bienes de la herencia.. que implica la facultad de ejercitar la aeci6n correspondiente para que se eonvierta en material. Asi, el heredero puede utilizar el interdicto de adquirir para dar contenido a la posesi6n obtenida por via civilisima 0 por efccto de la declaraci6n legal. Veanse, al efecto, los arts. 1.633 a 1.650 de la Ley de Enjuiciamiento civil, referentes al interdicto de adquirir, que siempre se ha de fundar en la disposi-

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Diu-PICAZO,

ab. cit., p. 513.

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ci6n testamentaria del finado cuyos bienes sean objeto de interdicto, 0 en la correspondiente declaraci6n de heredero intestado. 41 Antes de avanzar en la interpretaci6n del art. 440 del C6digo civil, conviene examinar brevemente el origen de la llamada posesi6n civilisima y sus semejanzas y diferencias con la saisine hereditaria. Expone BUSSI que Baldo de Ubaldis hab16 por primera vez de la posesi6n civilisima. caracterizada por nacer sin necesidad de aprehensi6n material. 42 Aunque 5610 pudo referirse a un caso de semejante posesi6n en las fuentes romanas, la denominaci6n hizo fortuna precisamente entre los autores espaiioles, utilizandose en la actualidad, como veremos, por el Tribunal Supremo. Sin embargo, no es romana sino germanica la raiz del concepto que atribuye al heredero la posesi6n automatica de los bienes de la herencia. La sucesi6n universal en el patrimonio implicaba al propio tiempo lasucesi6n en la posesi6n, como todavia sucede segun el § 857 del C6digo civil aleman: «La posesi6n se transmite al heredero». Era el efecto llamado saisine: Ie mort saisit Ie vif; 0 5i se quiere decir en aleman: Der Tote erbt den Lebendigen, en cuyo sentido, ademas. el § 1.942 del mismo C6digo dispone que el heredero adquiere automaticamente la herencia, sin perjuicio del derecho a repudiarla. De manera semejante el art. 724 del C6digo civil frances afirma: Les heritiers Iegitimes et Ies heritiers natureis sont ~~;c;c .,1" ;-''';'''' ,1".,,;t rlr>~ h;r>M~ r/r,,;t~ "t "rf;nM~ r/1/ rlM,,,,,t sn,,~ l'nhfigation d'acquitter toutes Ies charges de la succession. 43 El concepto de saisine aparecia como una realidad mixta de hecho y de derecho, pues significaba el reconocimiento de la dominaci6n sobre las cosas en virtud de un derecho que adquiria cfectividad de m:mcra automitica, en virtud de estar prefijados sus requisitos en la conciencia del grupo social. Pero, desaparecidas 41. Vease GUILLERMO GARCiA VALDECASAS, «La adquisici6n de la herencia en Derecho espano\., en Revista de Derecho Privado, febrero de 1944; y «De nuevo sobre la adquisici6n de la herencia», en la misma revista, diciembre de 1951. 42. EMILIO Bussl, La fonnazione dei dogmi de Diritto Privato nel Diritto Comune, Ed. Cedam, 1937, p. 30. Cf. Manuel GARCiA GARRIDO, «De la bonorum possessio a la posesi6n civilisima», Revista de Derecho Notarial, enero-marzo de 1967, pp. 114 a 152. 43. Vease Martin WOLFF y Ludwig RAISER, Derecho de Cosas, volumen 1.0 de la tercera edici6n espanola, Bosch, Casa Editorial, Barcelona. 1971. pp. 77 y ss.; Hans KRELLER, Romisches Recht, Viena, 1950, pp. 235 y 251. El C6digo italiano de 1942 dispone, en el art. 459, que la herencia se adquiere con la aceptaci6n, yanade, en el art. 460, que eillamado a la herencia puede ejercitar las acciones posesorias para la protecci6n de los bienes hereditarios sin necesidad de aprehensi6n material.

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las circunstancias que motivaron la aparici6n del fen6meno, ha quedado reducido a una posibilidad de que dispone el legislador para la protecci6n del heredero. Por ella son ahora cue5tiones distintas la de resolver si para adquirir la cualidad de heredero hace falta declaraci6n en tal sentido del llamado a la herencia y la de si con la cualidad del heredero ha de adquirirse ademas la posesi6n de los bienes, es decir, si ademas ha de protegerse al heredero c0!li0 si ya tuviese los bienes en 5U poder. 44

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A esta contraposicion gntre el sistema romano y el germanico se han referido algunas sentenciasdel Tribunal Supremo, de las que cabe destacar las de 9 de junio de 1964 y de 21 de marzo de 1968. . La sentenciade 9 de junio de 1964 (Aranzadi. num. 3.216) casola recurrida y en el primer considerando contrapuso los sistemas romano y germanico de adquisicion de la herencia, prosiguiendo en el segundo considerando la contraposicion entre ambossistemaspor 10 queafecta a la manera de transmitirse la posesi6n: «respecto a la posesion de los bienes hereditarios, mientras en el sistema romano el heredero sucede en la "condictio usucapiendi" del causante y continua la usucapion iniciada por el, pem no hereda la "possessio ad interdicta", para la cual ha de comenzar una nueva posesion, los Dereehos germanicos proclaman que "mortus facit vivus possessorem", maxima que significaba en su origen que el heredero podia inmiscuirse en la posesion de lascosas hereditarias. sin cumplir ninguna formalidad, y mas tarde en el Derecho feudal autorizo el t~·:,~:~:~=:: !..:~ ~~~:-!,/ ~! ~~':,:,~~;- ..;:.: :',2':"':,~:,--:~~ ~-..: i~'-.:"':'~·': : .. \ . ...:,~~:~...;.~~~, 'j c~ ~-1.~: se dedujo entonees para eI Derecho privado que la "Gewere" de los bienes del difunto se prolongaba en el heredero. el eual siempre era un pariente

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Sobre el concepto de saisine, vease Armand PIRET. La rencontre chez Po-

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69-73, en las que se marca claramenk la cvoluci6n del concepto designado con la misma palabra saisine, que de ser ann ala Gewere germanica pasa a tener el sentido de una posesi6n civilisima. El acoplamiento de conceptos romanos a la estructura feudal de ciertas situaciones opera el fen6meno de dar lugar a una nueva saisine que ce n'etait plus Iii la tres ancienne saisine, produit que 1'0n peut dire extrajuridique, consideration concrete d'un temps OU les etats de fait, les maitrises variees sur les chose suffisaient ii la vie sociale, et tenaient lieu des droits (p. 73). Seguramente hay que tenerlo en cuenta para comprender que sea compatible nuestra afirmaci6n de que la seisin anglosajona (equivalente a la saisine francesa primitiva) sea anaIoga a la Gewere germanica. segtin hicimos constar en nuestros Estudios de Derecho comparadu, Barcelona, 195 I, p. 56. con la afirmaci6n de Manuel RODRiGUEZ Y RODRiGUEZ GERMES, en su interesante trabajo, .El Derecho inmobiliario ingles», en Revista Critica de Derecho imnobiliario, febrero de 1952, pp. 81 Y ss., de que la seisin inglesa es semejante a la saisine francesa, pero bastante diferente de la Gewere germanica. Creemos que ambas afirmaciones son exactas, aunque con referencia. respectivamente, al momenta inicial y al momenta final de la evoluci6n del concepto.

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en virtud de La especie de investidura necesaria que recibe eL nombre de "saisine"». La misma sentencia afiade en el tercer considerando: «la instituci6n de la "saisine" y en Espana sus reflejos en la Ley 45 de Toro, introducen en la doctrina del Derecho comun el concepto de posesi6n civilisima, asi llamada segu.n Antonio G6mez, "quia iuris civilis ininisterio, sine artificio nulloque actu interveniente... sed sola legis statuti vel consuetudinis dispositione transfertus", que no se recoge fielmente en el art. 440 del C6digo civil espafiol, pues la posesi6n s610 se entiende transmitida desde la aceptaci6n de la herencia, y par ello eillamado no aceptante no la tiene, pero el que acepta si, siguiendo con ella el sistema romano, si bien una vez aceptada la herencia, la adquisici6n de la posesi6n ya tiene lugar con arreglo al sistema germanico, por ministerio de la Ley, produciendose "ipso iure" sin necesidad de la aprehension material de la cosa can animo de tenerla para S1, como el Derecho romano exigia, retrotrayendose tambien sus efectos al momenta de la muerte del causante, pero de manera fonosa y necesaria, ya favorezca, ya perjudique al heredero». La misma sentencia se refiere a continuacion a la Ley 45 de Taro, que interpreta en relaci6n can el tema debatido en ellitigio, sabre sucesi6n en unos titulos nobiliarios. Mas adelante volveremos a referimos a ella. La sentencia de 21 de mana de 1968 (Aranzadi, num. 1.742) repite las mismas declaraciones. La sentencia de 25 de enero de 1936 (C. L., toma 140, sentencia num. 71, pp.393 a 401) se refiere a la diferencia entre el art. 440 y el Derecho romano vigente en Catalufia, casando la sentencia recurrida can los siguientes razonamientos: Primer conslderando: «en e1 Derecho romano vlgente en Cataluna, la posesi6n, que es fundamentalmente y en cuanto a su origen, un simple hecho, siquiera produzca importantes efectos jur1dicos, se adquiere no por la solavoluntad de tener la cosa y disponer de ella, con exclusion de los demas (animus possidendi), sino por la aprehensi6n de la cosa con auil110 de tenerld pdfd 51 (r..:orpore et animu)". Segundo considerando: «en consecuencia, el principio juridico de que los herederos son continuadores de la personalidad patrimonial del difunto no puede tener, en Derecho romano-catalan, la transcendencia de conceder a aquellos, de plena derecho, la posesi6n de las casas especificas que formen parte de la herencia, sin necesidad de acto 0 formalidad algu~ na, pues muy por el contrario, a traves de las diversas fases de la evolucion del Derecho romano, la posesi6n de los bienes hereditarios se transmiti6 siempre al heredero par mediaci6n de unos u otros actos, que implicaban la toma de posesi6n real a simb6lica, y hay en el Digesto una ley, bien expresa y significativa a este respecto, en la que se dice (fragmento 23, titulo segundo, De adquirenda vel amitenda possessione, libro 41), que "cuando somos instituidos herederos, pasan a nosotros todos los derechos hereditarios una vez adida la herencia; pero la posesi6n no nos pertenece, si no fue tomada naturalmente" ».

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Tercer considerando: «no cabe oponer a esta doctrina el texto del art. 440 del C6digo civil patrio, que inspirandose, mas bien que en ideas del Derecho romano y espafi91, en el regimen que para los herederos legitimos establecio el art. 724 del C6digo frances (reflejo fiel de la maxima la mort saisit Ie vi!, ligada quiza a concepciones peculiares del Derecho germanico 0 simplemente a tradiciones del Derecho consuetudinario frances), dispone que "la posesi6n de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupci6n y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de que llegue a adirse la herencia", pues es indudable que si se entendiese que este precepto quiere significar, no solo que se transmite automaticamente el derecho de posesion al heredero y que puede este, para los efecto~de lausucapi6n, unir el tiempo de su posesion a la del difunto, sino que el hecho mismo de la posesion, para todas sus consecuencias, se transmite al llamado a la herencia, desde el momenta de la muerte del causante, habria que reputar esta tesis completamente inaplicable a Cataluiia».

i Sin embargo, la posibilidad de interpretar de una manera unitaria el sistema romano y el germanico, en este punto, ha sido demostrada por ROCA SASTRE, en su trabajo «La adquisici6n hereditaria de la posesi6n».45 No es cierto, dice este autor, que en el sistema romano no pase al heredero nada de la posesi6n del causante, pero tampoco 10 es que en el sistema germanico pase al heredero tada laposesi6n que tenia el difunto. Ha de reconocerse que por la sucesi6n pasan al heredero los derechos 0 efectos iuridicos derivaaos d.e la poseSlOn d.el causante, que por ello mismo forman parte del ius del difunto. Entre estos derechos destacan «la posibilidad de adquirir por usucapi6n la cosa poseida, las acciones posesorias y en cierta manera la adquisici6n de frutos en la posesi6n de buena fe». Obscrva ROCA SASTRE que este sistema no coincide con el de saisine frances 0 aleman. La saisine produce en Francia el efecto de «atribuir a los herederos que gozan de ella la facultad de tomar posesi6n por su propia autoridad de los bienes hereditarios, sin necesidad de tener que pedir ni al Juez ni a nadie que se Ie ponga en posesi6n de los mismos, como ocurre con los sucesores irregulares desprovistos de saisine». 45. ROCA SASTRE, «La adquisicion hereditaria de la posesion., Revista General de Legislaci6n y Jurisprudencia, Numero Extraordinario Conmemorativo del Centenario, Madrid 1953, Ano 101, Seguna Epoca, tomo 25 (193 de la Coleccion), pp. 337 a 387. Sobre la misma cuestion puede verse, entre otros trabajos, el de Angel

CRISTOBAL MONTES, «La transmisi6n hereditaria de la posesion en el Derecho comparado., Revista de Derecho Privado, diciembre de 1968, pp. 1.037 a 1.062.

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Por supuesto que no es este el sistema romano. Pero no habria inconveniente en admitir, dentro del mismo campo romanista, que la posesion se transmite ipso iure al heredero, siempre que por posesion se entienda en este caso las consecuencias juridicas de la que tenia el causante, susceptibles de aprovechar al heredero, y que sustancialmepte son las tres indicadas de usucapion, acciones posesorias y adquisicion de frutos. En este sentido debe desaparecer el problema de si es transmisible por herencia -0 en otros casos de sucesion universal- la posesion del causante. La que sucede es que el sistema germanico llama posesion a la atribucion por la ley al· heredero de la condicion de poseedor de los bienes que poseia el causante. Este es, dice ROCA SASTRE, el «verdadero significado de la llamada posesion civilisima». Cosa parecida ocurre con la declaracion del art. 38 de la Ley hipotecaria, al presumir la posesion en el titular inscrito,como veremos que confirrna la jurisprudencia. 46 . Debe insistirse en que no se trata de ninguna ficcion, pues cuando la ley preceptua que el heredero debe ser tratado como poseedor, no se finge nada, sino que la ley permite que el heredero pueda aprovecharse de las consecuencias juridicas de la posesion del causante. Por todo ello, ROCA SASTRE conchiye que «no existe diferencia esencial entre el sistema romano y germanico sabre . • . . • 1 • • 1 1 transmlS10U ntrtUlLd114 UL 1a t'VJ~-"V" \.<~ .::_~;.:.~::~:, L'--::::: 2:": :'.'-'.' bos queda el heredero situado en forma que Ie pcrmite continuarla .mediante aprovecharse de los efectos 0 consecuencias juridicas de tal posesion, y especialmente poder ejercitar las acciones de tutela posesoria, 0 sea los interdictos de retener y de recobrar». Crccmos que esta concepcion es aJllIi~iule y cuiilCiJc con 1.1 interpretacion de las reglas correspondientes -antes vistas- del Codigo civil aleman. SegUn WOLFF y RAISER: «AI ordenar la transmisi6n hereditaria de la posesi6n la ley no ordena con esto la transmisi6n del senorio de la cosa al heredero. La ley seria impotente para ello, y la conciencia popular, Hamada a juzgar los supuestos efectivos del senorio [...], vera sin duda el senor de la cosa en la persona que pasa por heredero, mientras dure semejante apariencia... ». Y anaden: «Es inutil adjudicar por esto al heredero un "senorio ficticio": su relaci6n con la cosa podra ser un senorio efectivo (no 10 es siempre), pero sera en todo caso un hecho de posesion

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por estar dotado de consecuencias posesorias. La que se hereda es el derecho posesorio derivado del senorio del causante, derecho que sobrevive al hecho del senorio...».47 Es preciso despojar de todo misterio a esta cuestion y comprender que la ley se limita a disponer 10 que efectivamente esta a su alcance conseguir, sin necesidad de ficci6n alguna. Los autores citados se refieren al aspecto pnictico de la transmisi6n de la posesi6n par herencia: «si un no-heredero se apropia objetos pertenecientes a la herencia, 0 ejecuta actos posesorios, antes de que el heredero haya tornado el p~der efectivo, cometeria un ataque contra la posesi6n del heredero, un acto de autaridad propia prohibida contra el heredero... Por otra parte, desde el momenta de la apertura de la herencia se dirigen contra el heredero las pretensiones nacidas contra el causante como poseedor...». Sin duda son validas estas afirmaciones para el Derecho espano!. Segun PEREZ GONzALEZ y ALGUER: «Si heredero esposeedor .tendra la defensa posesoria que el art. 446 atribuye a todo poseedor. El heredero puede entablar interdictos para defender la posesi6n, aunque no haya logrado el senorio efectivo de los bienes hereditarios. Lo unico que no puede hacer es desposeer a otro poseedor que tenga la posesi6n de hecho. Asi resulta de la recta aplicaci6n de los arts. 441 y 445. Ni puede tomar la posesi6nefectiva de una manera violenta, ni si hay poseedor se Ie puede reconocer a d la posesi6n como hecno, SlIlO ~Oi.ULuHlV ":~i~~:,v". ~,:;;' 10 demas, las acciones posesorias del causante a contra el causante pasan a el activa y pasivamente».48

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46. La interpretacion del art. 38 de la Ley Hipotecaria por ROCA SASTRE puede verse, en la ultima edicion de su Derecho Hipotecario, septima edicion, en el tomo I, pp. 383 Y 55.

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Aoema<; de las citadas sentencias, se han referido a la posesi6n atribuida por disposici6n legal las siguicntes deClSlOnes: La sentencia de 3 de junio de 1947 (Repertorio Aranzadi, mim.903) declar6 que «en casu de herencia se produce para el heredero en nuestro Derecho, la Hamada posesi6n civilisima, que es la que se adquiere por ministerio de la ley, y que tiene lugar en el momento de la muerte del de cujus, sin necesidad de aprehensi6n material de la cosa, con animo de tenerla para si, como el Derecho romano exigia». Aiiadi6 que ella explica que el legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada (art. 885), sino que ha de pedir su entrega al heredero 0, en su caso, al albacea. Es decir, aunque en ellcgado de cosa especifica, deterrninada y propia del testador, el legatario adquiere su propiedad desde que este

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47. WOLff Y RAISER, ohra citada, voL 1.°, p. 78. 48. PEREZ y ALGUER, anotaciones de Derecho espanol a la citada obra de WOLFF RAISER, tambien volumen 1.°, p. 82 de la tercera edicion espanola.

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fallece (art. 882), en cambio el heredero es quien adquiere la posesi6n incluso de esta cosa legada, en virtud del art. 440 del mismo C6digo civil. La sentencia de 4 de mayo de 1950 (Aranzadi, num. 733) declar6 en su segundo considerando: «como tambien declar6 esta Sala en sentencia de 20 de octubre de 1949. el art. 38 de la Ley hipotecaria extiende la presunci6n legitimadora de la propiedad a la posesi6n, 0 sea que inviste al que tiene inscrito un derecho a su nombre de la posesi6n del mismo (posesi6n civilisima)>>. En el mismo sentido que la anterior. la sentencia de 23 de febrero de 1951 (Aranzadi. num. 267) declar6 en su tercer considerando: «celebrado el repetido contrato a medio de escritura publica y habiendose inscrito este en el Registro de la Propiedad, no puede menos de entenderse que el adquirente qued6 investido de la posesi6n civilisima de los inmuebles comprados, dado el texto de los arts. 1.462 del C6digo civil y 41 de la Ley hipotecaria de 1909 -vigente esta en la fecha de la inscripci6n del documento- y que habiendose enajenado a su vez por otra escritura publica, igualmente inscrita. a los demandados M. y B., dicha posesi6n se transfiri6 a estos. aun admitiendo como cierto que al iniciarse ellitigio no se hallasen en la tenencia material de los predios. como el indicado motivo sostiene». La sentencia de 13 de mano de 1952 (Aranzadi, num. 808) se refiri6, entre otros extremos. a que por el solo hecho de la interposici6n de una demanda, que unicamente por su cualidad de herederos podian efectuar los actores, se produjo la tacita aceptaci6n de la herencia, segUn 10 dispop] ..,rt 000 tprr-pr n<\rr"lfo np! \'orljao rivil, v con ello Gueciaron cumulidas las prescripciones del art. 440 del mismo C6digo. ,",0

De especial importancia es la sentencia de 19 de abril de 1960 (Jurisprudencia Civil. tome 88. abril de 1960. sentencia numero 277. pp. 353 a 330), q'..l~ r~::::)r..a:::i6 q'le b re,son:t n')m~rq(h en virtud de 10 que dispone el art. 398 del C6digo civil para que representare a la comunidad hereditaria en la Junta de accionistas. tenia a tales efectos la posesi6n de las acciones correspondientes. careciendo de base el motivo que 10 negaba, «olvidando que la posesi6n se reconoce a los herederos conforme al art. 440 del C6digo civil. desde el momento de la muerte del causante... ». La sentencia de 12 de diciembre de 1966 (Aranzadi. num. 5.715) declar6 (vease su considerando num. 12) que el art. 440 «no limita su alcance unicamente a los bienes que el causante poseia de manera directa 0 inmediata. sino que aIcanza tambien a los que poseia de modo indirecto y por mediaci6n de sus criados. dependientes. administradores. colonos. arrendatarios. depositarios y demas, pues la norma no distingue entre esas dos clases de posesi6n... ». Lo anterior no significa. naturalmente. que los bienes a que se

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refiere el art. 440 no deban estar efectivamente en el patrimonio del causante y en su posesi6n, sea mediata 0 inmediata. En este sentido debe tenerse en cuenta la sentencia de 9 de enero de 1968 (Aranzadi. num. 346). La sentencia de 27 de mayo de 1967 (Aranzadi, num. 2.802) declar6 que la posesi6n del art. 440 favorece a los herederos, perc no a los terceros adquirentes de los derechos hereditarios. El segundo considerando de la sentencia que decret6 la casaci6n de la recurrida declar6 10 siguiente: «al adquirir en 1911 don.... por permuta con su sobrina dona..., los de~chos que a esta correspondian en la herencia de su padre.... 0 sea. la novena parte de su cuantia, no se subrog6 en su calidad de heredero. sino que unicamente adquiri6 el derecho a instar la divisi6n del caudal relicto y a que se Ie adjudicaran los bienes concretos que a aquella correspondieran, sin que por tanto lograra a su favor la posesi6n civilisima que a los herederos compete durante el plazode indivisi6n; luego es evidente que no puede alegar en su favor la citada posesi6n sobre los bienes litigados desde 1911 a 1941. en que se practic6 la divisi6n de la herencia y perece el segundo motivo del recurso... en que se denuncia la aplicaci6n indebida de los arts. 1.959 del C6digo civil y 275 de la Compilaci6n del Derecho de Cataluna. violaci6n del parrafo 1.0 del 1.930 e inaplicaci6n del 1.945, ambos del C6digo sustantivo. ya que tal posesi6n civilisima favorecia a los herederos que permanecian en la indivisi6n de laherencia, pero no a tei-ceros adquirentes de derechos heredi~"",:'~=:_~I ::;.,:~;J_~...l" ,,~ :--.,....,,1.-..1-.........,.., l;t;:r; .... <:"'r'I

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demandados recurridos ganaron par prescripci6n adquisitiva el dominic sobre tales bienes por su posesi6n civilisima desde 1911 a 1941». Es interesante el Acuerdo del Tribunal Econ6mico-Administrativo Central de 20 de junio de 1964 (Repertorio Aranzadi de 1965. num. 328). que interoret6 los arts. 440. 806 y 811 del C6digo civil y el art. 19 del Decreto de 21 de marzo de 1958, teniendo en cuenta 13 doctnna de la senrencia de la Sala l.a del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1924. estimando que el acto de heredar el ascendiente, a que se refiere el art. 811 del C6digo civil. exige aceptaci6n, con los efectos del art. 440, por 10 que no existe la reserva al haber fallecido la madre sin aceptar la herencia del hijo. SegUn el segundo considerando de este Acuerdo, «no obstante que los derechos a la sucesi6n de una persona se transmiten desde el momento de su muerte, no es bastante la simple adquisici6n del derecho hereditario. sino que se requiere tambien para su efectividad y consumaci6n la aceptaci6n y con ella la posesi6n de los bienes que constituyan la herencia conforme a 10 dispuesto en el art. 440 del propio Cuerpo legal».

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Complementario de este art. 440 resulta ser el art. 442, a cuyo tenor «el que suceda por titulo hereditario no sufrira las consecuencias de una posesi6n viciosa de su causante, si no se demues-

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tra que tenia conocimiento de los vicios que la afectaban; pero los efectos de la posesion de buena fe no Ie aprovechanin sino desde la fecha de la muerte del causanteJO. Este articulo, como dice EsPIN, en realidad representa una excepcion al precepto del art. 440 en el siguiente sentido: el art. 442 considera el caso de quien sucede de buena fe en la posesion de los bienes que el causante poseia de mala fe y establece que el sucesor no debeni sufrir las consecuencias de la mala fe del causante. La excepcion esta, pues, como dice el citado autor, en que el art. 442 quebranta la regia de que el heredero adquiere la posesion con los mismos caracteres que tenia en el causante, en tanto que, el art. 440, por si solo, hubiese impuesto. dicha continuidad. El caso contrario 0 de mala fe por parte del heredero, no esta resuelto por dicho art. 442, pero resulta indudablemente del art. 435 que la buena fe del causante no podra ser un elemento favorable para el heredero desde el momento en' que este articulo exige de manera implicita que concurra buena fe durante todo el transcurso de la posesion. Al tratar de la usucapion habran de ser nuevamente examinados estos articulos en relacion con el 1.960. Ademas del caso de posesi6n civilisima del art. 440 del C6digo civil, cabe sefialar lossiguientes: T .,rt~ ':Ill ':IQ V 40 de la Comoilaci6n del Derecho Civil Especial de Catalufia regulan el beneficio Hamado de 1a tenuta, que corrcspUllUt.; a la viuda mientras no se Ie restituya Ia dote y pague el esponsalicio 0 escreix. Segtin establece el primer parrafo del art. 39: «La posesi6n, en el caso de tenuta, se adquirira automaticamente pOl' ministerio de la Ley; perc cesara de derecho en cuanto los herederos del marido pongan integramente la dote a disposlclOn de la mujer y Ie pdguell cl t.;:>fJullsali.:i0 0 c3crcix". En Derecho hist6rico espanol encontramos la Ley 45 de Toro, que dispuso 10 siguiente: «Las cosas que son de mayorazgo, sean villas 0 fortalezas, 0 de cualquier otra clase, muerto el tenedor del mayorazgo, luego sin otro acto de aprehensi6n de posesi6n se traspase la posesi6n civil y natural en el siguiente en grado que segtin la disposici6n del mayorazgo debiere suceder, aunque haya otro tornado Ia posesi6n de ellas en vida del tenedor del mayorazgo, 0 el muerto, 0 el dicho tenedor Ie haya dado posesi6n de ellas». Antes, al hablar de Ia contraposici6n entre el sistema romano y el germanico, nos hemos referido a la sentencia de 9 de junio de 1964 (Aranzadi, num. 3.216), que precisamente se ocup6 de las leyes 41 y 45 de Toro en relaci6n con el derecho de preferente sucesi6n a unos titulos nobiliarios, afirmando entre otras cosas el caracter de verdadera y propia posesi6n de Ia llamada civilisima. 49 ('Ie

49.· Vease antes, p. 79.

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Explicado de manera racional 10 que significa la adquisicion de la cualidad de poseedor por ministerio de la ley (posesion civilisima), hay que preguntar si no sera natural que el fenomeno se presente en otras ocasiones. Parece suficiente contestar que si se trata de una declaracion legal, existira en cuantas ocasiones la ley 10 disponga expresamente. Sin embargo, creemos que debe anadirse que igualmente existira siempre que resulte implicitamente de Ia regulacion legal 0 sea una consecuencia necesaria para que la finalidad de la ley pued~ lograrse. En este sentido es interesante examinar como ha de regularse el fenomeno posesorio en los casos de sucesion universal distintos de la sucesion pOI' causa de muerte. En realidad, el fenomeno a que se refiere el art. 440 del Codigo civil tiene. unajustificacion mas amplia que el supuesto concreto de su aplicacion. Dicho de otro modo, predica de la sucesion universal pOI' causa de muerte 10 que es un fenomeno natural en todo caso de sucesion universal. Asi resulta, por ejemplo, de la exposicion de WOLFF y RAISER: «La sucesion universal en un patrimonio lleva implicita la sucesion en la posesion. La ley 10 dice solo en un caso de sucesion universal: en el de sucesion universal hereditaria». Pero no hay duda que tambien debe producirse la sucesion . en la posesion en todos los demas casos de sucesion universal, citando a1 etecLO lOs SlgwcULt.;.>. ij ~u JL'~~J:~" ~~.::::::1~,:.. ~ "~;,,,'r"'ll de un patrimonio, pOI' ejemplo, sucesion del heredero fideicomisario, fusion de sociedades anonimas, agregacion 0 constitucion de municipios; 2) En caso de sucesion constitutiva universal en un patrimonio separado, especialmente cuando surge un derecho a administrar aquCl; 3) Cuando desaparece elliluldl Jd J.:r.:.::ho d.:: administracion, como en el caso de defuncion del albacea 0 del administrador del concurso de acreedores (en Alemania, el Konkurs es un procedimiento comtin para comerciantes y no comerciantes).50 En Derecho espanol ha de reconocerse que tambien se produce la transmision en la posesion en todo caso de sucesion universal. No hay duda que en el caso de fusion de cualesquiera sociedades en una sociedad anonima nueva (vease el art. 142 de la Ley sobre Regimen Juridico de Sociedades Anonimas), se ha de producir necesariamente un fenomeno de sucesion universal, pues tiene efecto mediante «su disolucion y el traspaso en bloque de los respectivos patrimonios sociales a la nueva entidad que haya de ad50.

WOLFF

Y RAISER, obra citada, vol. \.U, pp. 77 Y79.

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En cambio, no existini sucesion universal en el patrimonio social en

eJ caso (que permite el art.. 133 de la misma Ley) de transformaci6n de las s0ciedades anonimas en sociedades colectivas, comanditarias 0 de responsabilidad limitada, ni en el caso inverso (autorizado por el art. 140) de sociedades colectivas, comanditarias 0 de responsabilidad limitada que se transformen en sociedades anonimas. La raz6n esta en que en estos casos la Ley excluye· el cambio de personalidad juridica de la sociedad transformada, por 10 cual no podni existir sucesion de un patrimonio que seguini adscrito a la misma persona juridica, aunque esta subsistini bajo forma nueva (d. art. 137).

WOlFF Y RA.T<;FR Sf> rpfif>rpn tambien al caso del albacea universal designado con plenas facultades para administrar, que adquiere la posesi6n de los bienes de la herencia con la aceptacion del cargo. EI caso esta expresamente previsto en la Compilaci6n del Derecho Civil Especial de Cataluiia, pues su art. 236 se refiere al albacea universal, cuyo nombramiento sustituye a la falta de instituci6n de heredero, y el art. 237 Ie atribuye, entre otras facultades, la de posesionarse de la herencia, 10 que puede y seguramente debe entenderse en el mismo sentido que los autores citados atribuyen al § 2.205 del C6digo civil aleman: el derecho del albacea a tomar posesion de la herencia es el derecho a consolidar, mediante aprehension efectiva, una posesion ya adquirida por efecto de la aceptaci6n del cargo. Refiriendose a los efectos de la aceptaci6n de la herencia, el art. 98 de la misma Compilaci6n, despues de afirmar en su primer apartado que "la herencia deferida la adquiere el heredero con su aceptaci6n; pero los efectos de esta se retrotraeran al momenta de la muerte del causante», aiiade en el segundo apartado: "EI heredero que haya aceptado, solo ten-

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dni la posesi6n de la herencia si la ha tornado, y se entendeni que continua la de su causante sin interrupci6n;'.

quirir los derechos y obligaciones de aquellas». Y 10 mismo cabe decir si la fusion se realiza por medio deabsorci6n de una 0 mas sociedades por otra anonima ya existente, pues «esta adquirini en la misma forma los patrimonios de las sociedades absorbidas, aumentando, en su caso, el capital social en la cuantia que proceda» (d. el mismo art. 142 y, ademas, los siguientes arts. 143 a 149 de la misma Ley de sociedades anonimas).

En los casos de sucesion universal por fusi6n 0 absorcion de sociedades ha de producirse necesariamente la transmision de la posesion de los bienes que eran poseidos por las sociedades desaparecidas. Ello es tan indudable que se da por supuesto y a nadie se Ie ha ocurrido discutirlo. La sociedad que adquiere por suceSlOn universal el derecho sobre los patrimonios sociales de las sociedades desaparecidas, posee igualmente estos patrimonios.

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Mencionan tambien los citados WOLFF y RAISER el caso de adquisici6n de la posesion por el administrador del concurso (en el sentido tanto de 10 que para nosotros es concurso de acreedores como de la quiebra) y opinan que sucede 10 mismo que en el caso de albacea universal, aunque admiten que en la doctrina de su pais es discutido. Sin embargo, con una u otra construcci6n se llega al mismo resultado, como r.esulta de una meridiana exposicion de SERICK, en un trabajo publicado en el «libra en Homenaje a Philipp Mohring».S' . .. SERICK se plantea concretamente la cuesti6n de como el administrador de la masa puede hacer efectivo su derecho de apoderarse de losbienes del quebrado. Dice que el administradol', en conformidad con el § 117 de la Ordenanza Concursal alemana, ha de ejercitar la pretension de entrega contra el deudor que retenga en su poder la posesi6n inmediata de las cosas que deban integral" la masa activa de la quiebra; y si se trata de cosas que el deudor. tenia en posesion mediata (y se refiere concretamente a titulos valores que hubiese entregado en deposito), afirma SERICK que despues de la declaraci6n de quiebra solo el administrador del concurso puede eiercitar la pretension de entrega contra el poseedor inmediato, en virtud de 10 que dispone e1 9 6 de la misma Ordenanza Concursal. Hasta tal punto 10 considera asi que en este caso no es necesaria la cesion pOl" negocio juridico de la posesi6n mediata, que en otro caso permitiria el § 870 del Codigo rivil ::llpm~n' no e<; nece<;aria porque el administrador del concurso puede ejercitar directamente la pretension que en tal sentido tenia el deudor como poseedor mediato. A la misma conclusion 0 resultado practico llega SERICK en el supuesto de que los bienes del quebrado consistan en acciones de una sociedad nacional (dellugar de la quiebra) depositadas en el extranjero. La autoridad judicial decretaria la caducidad de los titulos documentos que serian sustituidos pOl" otros nuevos. La solucion se impone por la fuerza de la naturaleza de las cosas y es la que igualmente corresponde al art. 878 del Codigo de 5 I. Rolf SERICK, Aktien des Gemeinschuldners in ausliindischer Verwahrung, Libro Homenaje a Philipp Mohring (Festschrift fur Philipp Mohring), Editorial C. H. Beck, 1965, pp. 127 a 163. Vease tambien EspIN, La adquisicion de la pasesion inmaterial en el Derecha espanal, Salamanca, 1965, pp. 105 a 121.

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comercio espaiiol, cuyo primer apartadodice: «Declarada la quiebra, el quebrado quedani inhabilitado para la administracion de sus bienes». Es decir, declarada la quiebra, se produce la desposesion total del deudor quebrado por ministerio de la ley, en conformidad con el canicter universal del juicio de quiebra, sin perjuicio de que, en la declaracion, el Juez decrete ademas las medidas concretas que han de conducir ala eficacia de este desapoderamiento, seglin la naturaleza de los bienes y el carcicter de la posesion, mediata 0 inmediata, que de ellos tenia el quebrado. 52 E1 Codigo de sucesiones por causa de rnuerte en el Derecho civil de Cataluiia. Ley 40/1991, de 30 de diciernbre, se refiere a la adquisici6n de la posesi6n de la herenia en el articulo 6, que dispone: «El heredero que acepta solamente tiene la posesion de la herencia si la ha tornado, y se entiende que continua la del causante sin interrupcion». Contienen tarnbien referencias a la posesion hereditaria los articulos del rnisrno C6digo 8,36, 154 Y 237.

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Efectos de la posesion mientras subsiste

Mientras subsiste el estado de posesion se produce a favor del n,,",C'nnrlr)r n1 lnr;...,., . . .n.-...t;.,l f'-, lof..-. ,..... "'" rl .....- ("H"'t.,,... -',- - - -" . .... -" -_. - - -- -

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con independencia de que exista el derecho cuya apariencia corresponda a dicho estado posesorio. Son fundamentales los arts. 441 y 446 de nuestro Codigo civil que determinan, respectivamente, que «en ninglin caso puede adquirirse violentamente la !J(j;,~;,iVll, 1ll1":lllrds l:Al;,ld Ull PU;'l:~Jul LIU~ S~ OpUllgd d dIu» y que «todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesion, y si fuere inquietado en ella, debeni ser amparado 0 restituido en dicha posesion por los medios que las leyes de procedimientos establecen». El alcance de estos preceptos queda, ademas, aumentado por el sentido amplio que nuestro Codigo confiere a la palabra posesion. Incluso la mera tenencia 0 el mero estado de disfrute de un derecho responde, en nuestro Derecho, al concepto de po~e­ sion (d. arts. 430, 431 y 432). Por consiguiente, el fundam~'1tal art. 446 ha de ser entendido en el sentido de que gozara de Ii pro52. En una celebre causa eI Gobierno espanol tuvo ocasi6n de argumentar ampliamente sobre esta cuesti6n ante el Tribunal Intemacional de Justicia. Cfr. especialmente Duplique du Gouvernement Espagnol, junio de 1968, volumen I. pp. 344 a 359, en el Affaire relative a la Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgique c. Espagne) , Cour Internationale de Justice.

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teccion posesoria todo aquel que sea calificado juridicamente como poseedor, con el amplio alcance que resulta de nuestro COdigo. Esto ocurre sin duda de esta manera, tanto para evitar la accion directa, esto es, que nadie se tome la justicia por su propia mano, como porque la primera garantia de los derechos subjetivos estriba en mantenerlos en su apariencia; es decir, en proteger 10 que se manifiesta como apariencia de los mismos. Puede afirmarse que las situaciones juridicas que tienen una exteriorizacion sensible son protegidas primotdialmente por el hecho de esta misma exteriorizacion. Este art. 446 habla de «los medios que las leyes de procedimientos establecen» para dar proteccion al poseedor. Los examinamos separadamente mas adelante. 53 Aparte de la proteccion posesoria resultante del hecho de poseer, la posesion concede al poseedor todas las ventajas de la propiedad mientras el estado posesorio no haya sido destruido por la accion de quien ostente mejor derecho. El Tribunal Supremo ha hecho aplicaci6n de este criterio que atribuye a la posesion la caracteristica de propiedad presunta, al interpretar el art. 432. En especial, ha sidoreconocido el derecho del poseedor a ejercitar el derechode retracto dispuesto a favor del propietario. Asi, la <;pntpncia elf' 27 elf' noviembre de 1906 dispone que la posesion en concepto de dueiio atribuye a quien la disfruta, mientras no es vencido por quien ostente mejor derecho, todas las ventajas de la propiedad. y entre elIas la que resulta del art. 1.522 del Codigo civil. Asimismo, la sentencia de 10 de febrero de 1914 declara que 12. pos2si6n en c'J:1-::ert0 de d'J",nn
Vease mas adelante, pag. 238.

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truir el concepto de aquella posesion en el sentido expuesto, es manifiesto que tampoco son de estimar los dos primeros motivos del recurso, fundados en una supuesta y arbitraria distincion de conceptos, que solo puede establecerse para otros fines juridicos». Esta sentencia de 1906 fue invocada, entre otros fundamentos, en el tercer motivo del recurso de casacion que fue acogido en la sentencia de 10 de febrero de 1914 (C. L., tome 47, num. 61, pp. 336 a 342). Dicho tercer motivo argumento en el sentido de que la sentencia recurrida no habria incurrido en la interpretacion erronea del art. 1.522 del Codigo civil, «si en vez de acudir a la Ley procesal hubiese acudido a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la que hubiera hallado, entre otras, las sentencias de 5 de febrero de 1883, que d~claro que cuando el retrayente de la cosa inmueble se funde en ser condueiio 0 colindante de la finca enajenada a un extraiio, no es necesario que se halle inscrito en el Registro de la propiedad el titulo en que funde su derecho; la de 27 de noviembre de 1906, segun la cual no es preciso, a los fines del art. 1.522 del Codigo civil, en relaci6n con el 348 del misnw, que el titulo ostentado por el retrayente sea el de dominio perfecto, bastando para que se Ie considere tal copropietario que tenga la posesi6n civil de la finca, circunstancia que no puede negarse al recurrente, cuando, aparte los documentos acompaftados a la demanda, ha sido acreditado cumplidamente en los autos que la disfruta en concepto de duefto, interviniendu con tal canicter en los actos de administracion, cobrando las rentas, pagando las contribuciones, etc.». EI Tribunal Supremo, en el primer considerando de la sentencia casando la recurrida, declaro: «que para que prospere la acci6n de retracto c;:H.u:"'l~\-~~,;.l.

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tiene declarado este Tribunal Supremo en sentencia de 21 de noviembre de 1906, que el titulo en que se funde acredite de una manera acabada y perfecta el dominio del retrayente de su porcion en la cosa comun, sino que es bastante para ella que demuestre la posesioll de la misma en conr:'~r~'1 d'? ~l~~T!')J e<;~"1'J~"?,:!d.::l ~~!:l r:-!~2~:l r3rt~ d~l J.:-t.132. p·::>r'::;':l2 di.:h.:1 posesi6n, mientras no es vencido por quien ostente mejor derecho, Ie atribuye todas las ventajas de la propiedad definidas en el art. 348, entre elias la de poder retraer en los casos marcados en el mencionado cuerpo legal y con los requisitos exigidos por la Ley de Enjuiciamiento civil•. Y aftadio en el segundo considerando: « •.• al dbsolver de la demanda el £allo recurrido tan solo porque las pruebas aportadas al pleito por la parte actora no contienen una justificaci6n cumplida de su propiedad sobre la sexta parte del molino de que se trata, no obstante ofrecer las completas de su posesion a titulo de dueno, entre otros elementos de conviccion traidos a los autos y reconocidos por dicho fallo, el testamento en que se la leg6 y los hechos igualmente admitidos de tenerla amillarada, cobrar sus rentas y pagar las contribuciones, ha incurrido en las infracciones legales invocadas en el motivo tercero y ultimo del recurso». La tambien citada sentencia de 9 de mayo de 1922 (C. L., tomo 74, num. 41, pp. 302 a 325) declar6 en su segundo considerando que «en distintas sentencias tiene declarado esta Sala que para que prospere la accion

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de retracto preconizada en el art. 1.522 del C6digo civil no es necesario que el titulo en que se apoye el retrayente acredite de manera acabada el pleno dominio en la porci6n de la cosa comun, sino que basta a ese fin demostrar la posesion en concepto de dueno, porque mientras el que posee no fuere vencido en juicio por quien ostente mejor derecho, goza de las ventajas consignadas en el art. 348 del repetido Codigo...•. Y la sel1tel1cia de 25 de marzo de 1925 (c. L., tomo 83, num. 180, pp. 949 a 956), resolviendo un caso en que el actor habia demostrado que ostentaba el dominio directo desde tiempo inmemorial y, por tanto, durante un periodo superior a treinta aftos, declar6 en el primer considerando: «que es jurisprudencia reuerada y uniforme de este Tribunal Supremo el de ser esenciales todas las condiciones determinadas en el art. 1.618 de la Ley procesal, para que puedan prosperar las demandas de retracto entabladas al amparo del art. t .638 del Codigo civil•. Aiiadio el segundo considerando: «es igualmente doctrina legal por jurisprudencia de este Tribunal que la posesi6n inmemorial es titulo bastante para justificar la aceion de retracto de comuneros y del dominiodirecto y util, con relaci6n a las fincas poseidas, porque la posesi6n en concepto de duefto a que se refiere el art. 432 del C6digo civil atribuye a quien la disfru,ta, mientras no es vencido por quien ostente mejor derecho, todas, absolutamente todas las ventajas del art. 438 del mismo Cuerpo legal».

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Otros preceptos de nuestro Codigo estan concebidos como medios de mantener la coherencia del concepto mismo de posesion. Como tantas veces hemos repetido, este concepto se funda en el hecho etectivo de poseer, pero no podria mantenerse solo a base del mismo. Por ella hace falta que determinadas presunciones completen el perfil del concepto de posesion. Asi, «el poseedor actual que demuestre su posesion en epoca anterior, se presume oue ha poseido tamhien durante el tiempo intermt'c!in, mipntrqc; no se pruebe 10 contrario» (art. 459) y «el que recupera, conforme a derecho, la posesion indebidamente perdida, se entiende, para todos los efectos que pueden redundar en su beneficia, que la ha disfrutado sin interrupcion» (art. 466). Otra presuncion importante es la del art. 449: «Ia posesion de una cosa raiz supone la de los muebles que se hallan dentro de ella, mientras no conste 0 se acredite que deben ser excluidos». Este precepto, del que la sentencia de 22 de junio de 1928 ha dicho que establece una presuncion sin precedentes en nuestro Derecho patrio, es invocado con preferencia como fundamento de las tercerias de dominio, con el fin de sustraer ciertos bienes al embargo de que han side objeto, por 10 que requiere una ponderada aplicacion por parte del juzgador. Otras presunciones se refieren a los elementos de justo titulo

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y de buena fe. «La buena fe se presume siempre, y al que afirma la mala fe de un poseedor corresponde la prueba», dice el art. 434. Segtin el art. 436, «se presume que la posesi6n se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquiri6, mientras no se pruebe 10 contrario». Y a tenor del art. 448, «el poseedor en concepto de dueiio tiene a su favor la presunci6n legal de que posee con justo titulo, y no se Ie puede obligar a exhibirlo». Ya veremos, al tratar de la usucapi6n, que respecto a esta no rige esta presunci6n sino la contraria, que fija el art. 1.954, a cuyo tenor, «eljusto titulo debe probarse: no se presume nunca». La sentencia de 2 de octubre de 1965 (Aranzadi, mim. 4.256) rechazo un recurso de casacion en el que se pretendia, entre otras cosas, que habia sido violado este art. 448, en relacion con el 464, del Codigo civil, oponiendo el Tribunal Supremo, en el cuarto considerando, que tales articu. los, cfundamentales en materia de proteccion posesoria; solo tienen como finalidad la de establecer y robustecer la misma, evitando u oponiendose a los actos que tiendan a desconocerla 0 menoscabarla, al igual que otros preceptos similares a los citados; la tutela que se establece contempla mas la posesion en su aspecto estatico y negativo que en el dinamico y positivo, defendiendo la posesion adquirida con el inexcuSable requisito de la buena fe, pero no afectando verdaderamente a los actos que, presupuesta esa posesion, no desconocida ni atacada, pretenda llevar a cabo el poseedor, £rente a terceros, exigiendo de los mismos prestaciones determinadas; son, pues, preceptos cuyas consecuencias aparecen como inmanentes, pero no trascend.entes, en matena d.e poseSlOn y que, por si mismos, no pueden amparar aquellas pretensiones para cuya viabilidad se requiere la prueba de un justo titulo de dominio...".

7.

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El concepto juridico de posesi6n supone, segan el criterio que hemos adoptado, la existencia de un estado que debe ser mantenido a favor del poseedor frente a quienes no ostenten mejor derecho y que, por otra parte, debe ceder frente a quien demuestre su mejor condici6n 0 derecho a poseer. EI mejor derecho a poseer corresponde, en principio, a1 propietario. Entre las facultades integrantes del dominio se halla, no la posesi6n de hecho, sino el derecho a poseer y el derecho a ser mantenido en la posesi6n efectiva. Como dice el art. 348, en su segundo parrafo, "el propietario tiene acci6n contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla". Cuando una acci6n reivindicatoria prospera, el propietario obtiene 0 recupera, en ejecuci6n de sentencia, si es preciso, la pose-

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La posesi6n

si6n de la cosa que Ie pertenece. Este es el primer y fundamental caso de perdida de la posesi6n. Pero no siempre ostenta el propietario el mejor derecho a poseer. Precisamente la distinci6n entre posesi6n mediata e inmediata esbi fundada en el hecho de que el derecho mas fundamental 0 amplio, que generalmente sera el de propiedad, puede hallarse privado del derecho a poseer, tanto por la existencia de un derecho real de contenido limitado 0 restringido como por la eficacia de una relaci6n obligacional entre el propietario y otro sujeto de derecho que autorice a este para tener en su poder la cosa que pertenece al primero. En ttho y otro caso, el derecho que grava la propiedad 0 que resulta derivado del propietario necesita el hecho de la posesi6n para hacerse efectivo. Entre propietario y poseedor media una relaci6n juridica que priva al primero de la posesi6n de la cosa que Ie pertenece en favor del segundo. En semejantes supuestos, la extinci6n de larelaci6n juridica que media entre propietario y poseedor implica la extinci6n de la causa que justifica la posesi6n a favor del segundo. Por tanto, cuando el derecho de posesi6n preferente se extingue, la posesi6n mediata ha de convertirse en inmediata. Esta transformaci6n no tiene lugar automaticamente sino que es preciso que el poseedor inmediato restituya la cosa poseida. Si en lugar de hacerlo asi la retiene en su poder, quedani reducido a la coridici6n de mero detentadoi, que no deja· ,-lp.

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por los interdictos (art. 446). Como dice el art. 441, quien se crea con derecho. para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, debeni solicitar el auxilio de los tribunales. En d caso de tratarse de un poseedor inmediato cuya iJv';I.:.;;':'a [UUlldLd d LUllLcll;JU Jc Ull JeL edlU 1edl yue ~e hd cxtiIlguido (usufructo, prenda, etc.), el propietario podra ejercitar, en su caso, la acci6n reivindicatoria contra el tenedor. Pero cuando la posesi6n inmediata estaba fundada en una relaci6n obligacional nacida de un contrato, el propietario puede, en ciertos casos, recuperar la cosa y, con ello, extinguir la posesi6n de quien con el contrat6, por medio de una acci6n especial de lanzamiento: la acci6n de desahucio. De esta manera, con una acci6n derivada del contrato de arrendamiento, el propietario obtiene los mismos resultados que en otros casos alcanza con el ejercicio de la acci6n reivindicatoria sin el inconveniente principal de esta, 0 sea, tener que probar su derecho de propiedad, pues no ha de hacerlo frente a quien Ie reconoci6 este derecho al contratar. Por eso ha existido la tendencia a ampliar el campo de aplicaci6n de la acci6n de

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II.

desahucio. Nos referimos a 10 que ha sucedido con el concepto de precario. Cuando este se entendia en el sentido estricto que tuvo en Derecho romano. como posesi6n tolerada 0 revocable a voluntad del concedente. la acci6n de desahucio era la procedente de manera indiscutible. Al ampliarse el concepto de precario a todas las situaciones en que se posee sin titulo que autorice para retener la cosa contra la voluntad del propietario. nuestra jurisprudencia tambien admite el ejercicio de la acci6n de desahucio. Como dice ROCA SASTRE, la jurisprudencia en este caso no procede con 16gica. pero si, en cambio, con un gran sentido pr
La

posesi6n

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da, 0 sea, de la cesaci6n del corpus y del animus posesorio. La calificaci6n juridica se enfrenta en este caso con la necesidad de valorar las circunstancias concurrentes, de manera que no pueda confundirse la cosa abandonada con la cosa perdida. En este ultimo caso. sin perjuicio de que puedan entrar en juego los arts. 615 y 616. la posesi6n no se pierde. pues, como dice PUIG PENA. «en materia posesoria rige el principio general de que la misma, una vez establecida permanentemente. se conserva sin necesidad de actos materiales mientras no se haya abandonado 0 mientras un tercero no la haya adquirido».ss EI otro caso de perdida voluntaria de la posesi6n consiste. segUn el C6digo, en la «cesi6n hecha a otro por titulo oneroso 0 gratuito». En realidad, es discutible la propiedad con que el C6digo habla en este caso de cesi6n, pues este concepto ha de referirse a la transmisi6n de una situaci6n juridica obligacional que se ostenta frente a tercero, como en el caso de cesi6n de un credito. El convenio por el que un sujeto de derecho concierta con otro la entrega de la posesi6n 0 tenencia de una cosa protegida erga omnes, no resulta adecuadamente califieada con la palabra cesi6n Y. por otra parte. es dificil que se presente en la practica si no va acompafiado 0 no resulta como consecuencia de la celebraci6n de un negocio juridico basico por el que se hayan cedido 0 transmitido determinados derechos de los que la posesi6n sea la manifpc;t
ROCA SASTRE, Dere55.

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PUIG PENA, Tratado de Derecho Civil Espanol. III-I.°. p. 52, nota 43.

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colonos. no llego a consumarse por no haber sido entregadas al cesionario

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de posesion no coinciden. En este precepto que comentamos esta verdad se manifiesta en 10 que, de no tenerla en cuenta, podria parecer un contnidictorio juego de palabras. En efecto, parece determinar que se pierde la posesion cuando una nueva posesion ya ha durado mas de un ano. Resulta evidente que existe un hecho de poseer que no es la posesion juridicamente calificada, desde el momenta que el primero ha de haber durado mas de un ano para que la segunda termine. 0 sea, durante un ano coexistiran una posesion juridica atribuida a quien de hecho no posee y otra posesion de hecho, fisica 0 real que durante el expresado plazo de un ano estara supeditada i la primera. Por eso se ha hablado de la posesion inmaterial del despojado que puede ejercitar los interdictos posesorios durante el mismo plazo de un ano. 56

y por tanto la tenencia legal de las mismas parcelas la ostentaba el deman-

dado.... como arrendatario. que no habia dejado de serlo con relacion a los colonos con los cuales el contrat6, y esta posesi6n arrendaticia permitia entrar en juego el art. 1.564 de la Ley procesal civil. para promover el juicio de desahucio, de 10 cual resulta que los referidos preceptos no han sido infringidos». Entre los medios involuntarios de perdida de la posesion cita el Codigo los de destruccion 0 perdida total de la cosa. Se habla de perdida. en este caso. en el sentido de destruccion. pues el concepto de perdida total no puede suponer simple extravio sino aniquilamiento 0 completa desaparicion. Por otra parte. seglin hemos dicho hace poco, la simple perdida de la cosa poseida sin que pase a poder de otro sujeto de derecho no extingue la cualidad de poseedor en quien ha sufrido la perdida. En este sentido, seguramente, ha de ser entendido el precepto de que «la posesion de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halle bajo el poder del poseedor, aunque este ignore accidentalmente su paradero» (art. 461). Podra objetarse que la cosa extraviada no se halla bajo el poder del poseedor; perc es preciso no olvidar que se trata de la conservacion de una cualidad, la de poseedor, y no de comprobar si se mantiene un estado de hecho que consista en una posesion fisica.En todo caso. al poseedor actual Ie basta poder demostrar su posesion en epoca anterior para ser calific:lno como poseedor entre uno y otro momenta (art. 459), aunque durante el mismo la cosa se Ie hubiese extraviado. El art. 465 demuestra, una vez mas, que no son conceptos que coincidan los de posesion y de tener una cosa en nuestro poder, r'IP<; rrpcertl'n q'1e <;010 h:J de ser estim:Jcb ::lsi en el C:1S8 d2 tr::lt.J.r se de animales fieros. Segun este articulo, «los animales fieros solo se poseen mientras se hallen en nuestro poder; los domesticados o amansados se asimilan a los mansos 0 domesticos, si conservan la costumbre de volver a la casa del poseedor». Este articulo ha de ser puesto en relacion con los arts. 612 y 613, de los que resulta en que casos 1a perdida de la posesion es, ademas, perdida de la propiedad. Finalmente, el num. 4.° del art. 460 se refiere a otro supuesto de perdida involuntaria de la posesion cuando afirma que tiene lugar «por la posesion de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor. si la nueva posesion hubiese durado mas de un ano». Como hemos procurado poner de relieve desde el principio de este capitulo, el hecho Fisico de la posesion y el concepto juridico

La posesion

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La nueva posesi6n por mas de un ano ha de haberse tenido en concepto de dueno, como pone de manifiesto la sentencia de 13 de febrero de 1958 (Jurisprudencia Civil, tome 66. febrero, num. 100. pp. 426 a 443, y Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, num. 593) con las siguientes palabras del ultimo considerando: « ... es elementalisimo que tanto en el supuesto del precario como en el del arrendamiento, la posesi6n mediata y real de la cosa conforme al art. 431 del C6digo civil, la conserva la actora como duena de la finca, y unicamente podna hablarse de interveneion posesoria y de su eficacia frente al propietario por el transcurso del ano que para la perdida de la posesi6n establece el num. 4.° del art. 460 de dicho C6digo. si a partir de aquella posesi6n del hov recurrido. v mediante un acto aut6nomo y propio del recurrente. y no simplemente par la oposici6n de aqueI, hubiera empezado para el demandado una posesi6n en concepto de dueno que ni siquiera se ha invocado en ningun momento y que es de todo punto incompatible con el titulo arrendaticio que viene esgrimiendo y que no ha cambiado en el animo del poseedor; por 10 que JlU u[r eee paridad aiguna con ei de autos el supuesto de la sentencla que se cita de 23 de octubre de 1903 y en el que el demandado pudo invocar con exito la posesi6n en concepto de dueno por mas de un ano... ». Esta sentencia de 23 de octubre de 1903 (C. L., tomo 14, num.83, pp. 441 a 446), que la anteriormente referida distingue debidamente. cas6 la de instancia por los motivos 1.0. 2.°. 3.° Y 5.° del recurso. formulando al efecto las siguientes declaraciones: Primer considerando: «segun el precepto del art. 1.564 de la Ley de Enjuiciamiento civil, 5610 son parte legitima para promover el juicio de 56. Vease Guillermo GARGiA VALDECASAS•• La posesion incorporal del despojado», en Revista de Derecho Privado. mayo-junio 1946, pp. 426 Y siguientes. Cfr. PEREZ G6NZALEZ y ALGUER, anotaciones al Derecho de cosas de Martin WOLFF. I, pp. 76-77, 2. a ed., Barcelona. 1951. En la tercera edicion espanola, publicada en 1971, como traduccion de la decima revision alemana, puesta al dia por Ludwing RAISER, veanse pp. 95 y 96 del primer volumen.

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desahucio los que tengan la posesi6n real de la finca a titulo de duenos, de usu&uctarios 0 cualquiera otro que les de'derecho a dis&utarla, debiendo por 10 mismo partirse, para el reconocimiento de la acci6n, del hecho indiscutible de tener tal canicter quien la ejercita». Segundo considerando: «en el caso del presente recurso, dadas las relaciones del vendedor y de su hijo, la circunstancia de vivir en compania, la de haber seguido el desahuciado habitando la casa 0 finca objeto del desahucio aun despues de la muerte de su padre, sin pagar merced, con conocimiento y sin consentimiento de la compradora en concepto de dueno, es manifiesto que en juicio de la naturaleza del presente no puede resolverse la cuestion fundamental relativa a la propiedad de la finca, y como de los antecedentes referidos aparece que la posesion real de la misma, a titulo de dueno, la tiene hoy el demandado, no hay termi- , nos legales posibles para reconocer el derecho de la actora a desahuciar a don ... sin vencerle en el juicio declarativo correspondiente». Tercer considerando: «al no estimarlo asi la Sala sentenciadora ha COc metido fundamental mente las infracciones alegadas en los motivos 1.0, 2.0, 3.° y 5.° del recurso; porque no se puede sostener juridicamente que se dis&uta en precario una finca por el hecho de no pagar merced, cuando esto no es debido a la voluntad y aquiescencia del propietario, porque la posesion, en todo caso, se pierde aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesion hubiera durado mas de un ano, porque estos hechos han sido reconocidos por la misma parte actora, contestando a posiciones; y porque, dada la situacion respectiva de desahuciante y desa~.'::;~::''1. !'" roc lln }11;'-;" rip r1pC:'1hllrin pI prncpr1pntp nara dar la posesi6n de la cosa objeto del mismo a quien deba tenerla, y menos para resolver nada sobre la legitimidad de la venta hecha por el padre de don ... ». De los motivos de casaci6n que en este caso triunfaron destacamos el tercero: «Haber hecho la Sala indebida aplicacion de los arts. 1.564 y num. 3.° del 1.565 de la Ley de Enjuiciamiento civil, asi como toda la doctrina legal consignada en las sentencias de este Tribunal Supremo citadas en la recurrida, pues que siendo el poseedor real y de hecho el don ... por transcurso de mas de un ano y dia, no 10 es dona ... , segu.n exige el primer texto legal citado, como circunstancia indispensable para que pueda promover el desahucio, ni el [recurrente] tiene la cualidad de llevar en precario, que necesitaba, segu.n el segundo de los articulos antedichos, para que la expresada accion fuera eficaz contra el».

8.

Efectos que produce la posesion al extinguirse. Liquidacion del estado posesorio

Mientras ha durado la situaci6n posesoria, el poseedor ha podido hacer efectivas, por regIa general, todas las facultades que forman el contenido normal del dominio 0 del derecho real cuya

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apariencia manifiesta el estado posesorio. Entre estas facultades tiene especial importancia la de percepci6n de frutos. Pero el regimen de los mismos esta especialmente regulado, junto con otros particulares, como los relativos a danos sufridos por la cosa poseida y a los gastos hechos en la misma, con referencia al momenta de extinguirse la posesi6n. Es decir, que en este instante se producen 0 nacen una serie de obligaciones impuestas por la ley y que afectan a poseedor y a propietario. Las obligaciones legales que nacen en este momenta de termi~ nar la posesi6n y de tener que ser restituida la cosa poseida al propietario, tienen diverso contenido segtin que la posesi6n haya sido de buena 0 de mala fe. Incluso cabe que alguna de estas obligaciones quede senalada, no con referencia a la extinci6n del estado posesorio, sino a la cesaci6n de la buena fe. Hay que distinguir, pues, entre posesi6n de buena y de mala fe, y, con respecto a cada una de ellas, entre los derechos y las obligaciones del poseedor. a) Derechos del poseedor de buena fe. Los senalan los arts. 451 a 454 y 457 del C6digo civil. Los arts. 451 y 452 se refieren a los derechos y obligaciones que nacen a consecuencia de la percepci6n de frutos. El C6digo parte 0 toma como base la clasificaci6n de los frutos en naturales, industriales y civiles. «Se entienden I'p;"il,irln<: 1,,<: f,-ntn co n"tnr.,lo" p inrlnc:h-i.,lo<: rlOCOrlO 'IllP "P '117.,., () separan», en tanto que «los frutos civiles se consideran producidos por dias, y pertenecen al poseedor de buena fe en esa proporci6n» (art. 451, aps. 2 y 3). Los frutos percibidos con arreglo a este criterio diferencial corresponden al poseedor de buena fe mientras no s.::a int'::I'I'umpiJ..l kga1m.::nk 1..1 p03.::sivn (..lit. 4::; I, ap. 1). La sentencia de 27 de noviembre de 1923 declara que el art. 451 del C6digo civil concede un derecho nuevo al poseedor de buena fe para que perciba los frutos mientras no sea legalmente interrumpida la posesi6nY La jurisprudencia ha precisado, segtin vamos a ver, que esta interrupci6n se produce por la citaci6n y emplazamiento del demandado. La citada sentencia de 27 de noviembre de 1923 (C. L., tomo 78, num. 136, pp. 603 a 647) declar6 en el undecimo considerando «que el 57. Sobre el citado articulo del C6digo civil, vease Candido CONDE-PUMPlDO FERREIRO, «El concepto de interrupci6n legal de posesi6n, del art. 451 del C6digo civil, a los efectos de la percepci6n de frutos», Revista General de Legislaci6n y Jurisprudencia, 1952 (II), pp. 169-196.

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art. 451 del Codigo civil declara por primera vez un derecho nuevo, consistente en conceder al poseedor de buena fe uno absoluto al percibo de los frutos mientras no sea interrumpida legalmente la posesion, y como la buena fe se presume siempre, y al que afirma la mala fe del poseedor corresponde la prueba, asi como a los Tribunales apreciar las aducidas al efecto, no procede estimar el 5. 0 motive del recurso».

Codigo civil y doctrina jurisprudencial mantenida por esta Sala que dice que se estimara poseedor de buena fe a quien no hubiere sido condenado al pago de las costas del pleito (sentencia de 14 de julio de 1899), y que quien haya poseido en semejantes condiciones sOlo debera devolver los frutos obtenidos a partir del momento de la contestaci6n a la demanda (sentencias de 23 de noviembre de 1900, 11 de julio de 1903 y 17 de febrero de 1922), por 10 que al haber aplicado estos principios el auto recurrido no ha resueltos puntos sustanciales no controvertidos en el pleito, ni proveido en contradiccion con 10 ejecutoriado ... ". La sentencia de 1. U de febrero de 1964 (Repertorio Aranzadi, num. 543) caso la sentencia recurridaJ.en 10 relativo a haber ordenado la restitucion de los frutos sin declaraci6n de mala Fe. Nos referimos a ella mas adelante, al tratar de los efectos del ejercicio de la acci6n reivindicatoria.

Por supuesto que una cosa es resolver si el poseedor demandado ha poseido de buena 0 de mala fe y otra determinar el momento en que, de todas maneras, cesa la posesi6n de buena fe por quedar legalmente interrumpida. En el primer sentido es importante tener en cuenta las decisiones que han estimado que la sentencia recurrida habia reconocido la buena fe en la posesi6n al no haber sido condenado el poseedor al pago de las costas dellitigio.

Existen varias sentencias de la Sala de 10 Social del Tribunal SupreIllo,que se refieren a la obligaci6n de restituir frutos a la terminaci6n de los contratos de arrendamiento de fincas rUsticas 'y que, por ello, son importantes en este mismo particular, como las de 25 de octubre de 1955,2 de febrero de 1962,30 de octubre de 1965, etcetera.

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La sentencia de 14 de julio de 1899 (C. L., tome 5. , num. 147, pp. 745 a 752) estimo el octavo y ultimo motivo del recurso, concebido en los siguientes tl~rminos: «El art. 451 ... en el concepto de que la sentencia recurrida, reconociendo la buena fe con que vienen poseyendo los demandados, a quienes no impone las costas de ninguna instancia, los condena a la entrega de frutos desde antes de la interpelacion judicial ... ». Y el sexto considerando, que estim6 tal motivo, declar6: «el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos mientras la posesion no sea legalmente interrumpida, a tenor de 10 dispuesto en el art. 451 del repetido C6digo; y reconociendo la Sala la buena fe con que los demandados han venido poseyendo los bienes Iitigiosos. puesto que por tal razon no les impone el pago de las costas de ninguna de las instancias, es evidente que al condenarlas a la devoluci6n de los frutos percibidos desde el fallecimiento de ... infringe el articulo citado, como se sostiene en el motivo octavo y ultimo del recurso». La senleru;iu de 12 de murzu de 19';'8 (Juri"pruuencia Civil, t. IV, volumen 1.0, sentencia num. 83, pp. 883 a 916) declar6 en el cuarto considerando que «reconocida por la sentencia la acci6n reivindicatoria de las fincas en cuesti6n, ejercitada por el actor y desestimados en los considerandos que anteceden los motivos impugnadores de dicha resoluci6n, que constituian el recurso for-mulado por la demandada, es visto que el demandante queda reintegrado en la propiedad de los bienes aludidos, perc esta declaraci6n de propiedad quedaria incompleta, si se prescindiera del derecho a la percepci6n de los frutos, que es una consecuencia de aquel superior derecho. si bien con la restricci6n queestablece el art. 451 del Codigo, en su interpretacion jUlisprudencial a favor del poseedor de buena fe como se estima en la demanda». La sentencia de 18 de diciembre de 1962 (Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, num.4.900) declaro igualmente, en el segundo considerando, que «la presunci6n consignada en el art. 434 en relacion con el 451 del

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La sentencia de la Sala de 10 Social de 25 de octubre de 1955 (Repertorio Aranzadi, num. 2.879) vers6 sobre una demanda del arrendatario, ya desahuciado, en reclamaci6n al propietario de 500.000 pesetas, mas los I:"':~:~ ..:.::;~~ !,2t,:J.I....:.. . ~'-JJ,-, I.. . [.. . , . . . Ld. J.\,... 1<1 tJ.i..L:::>L:Hl.d~.I.U.u Ut.: La Utfilanua. 1::.1 arrendador condenado interpuso el correspondiente recurso de revision, en cuyo unico motivo alegaba infracci6n, por violaci6n, del art. 1.253 del C6digo civil, y por interpretacion err6nea y aplicaci6n indebida del art. 452 del mismo Codigo, citando tambien como infringido el 362. EI Trihnnal Supremo ec;timn el r",cur5rJ y absah'i6 ::11 d~m::md::d,;). Declar6 el tercer considerando que «todo poseedor vencido es de mala • fe desde la primera citaci6n judicial, porque enterandose de la demanda sabe 10 indebido de su posesion, por todo 10 cual procede declarar de mala fe al arrendatario que, como recurrido, no solo disfruto de la finca despues de acordado su desahucio por el Juez y por la Audiencia, sino que apura todos los recursos legales .,. logrando ... que su lanzamiento no pudiera efectuarse hasta .... a los seis meses de la celebraci6n del juicio verbal, y al no estimarlo asi claramente la sentencia recurrida, en su considerando tercero, en el que conceprua de buena fe al recurrido. en parte de sus pretensiones que no precisa, y de mala fe en otros, aplica indebidamente los citados arts. 433 y 435, unicos en que se funda». Afiadi6 el cuarto considerando que «sentada la posesi6n de mala fe del arrendatario '" es de aplicar la doctrina de esta Sala de 21 de diciembre de 1951, que tratando de la indemnizacion por gastos de cultivo declara que no son abonables los realizados de mala fe ... no teniendo el poseedor

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de mala fe otro derecho que el de ser reintegrado de los gastos necesarios hechos para la conservaci6n de l~ cosa, confonne al art. 455 del C6digo civil y sentencia anterionnente citada, "sin que puedan incluirse en tal calificaci6n de gastos necesarios para la conservaci6n de la cosa los realizados para la producci6n de los frutos, porque ese concepto es distinto del de conservaci6n", y no habiimdose demostrado en el juicio que gastos, si hay alguno, se han realizado con tal caracter ... lI, llega la sentencia a la conclusi6n de que no esm justificada la condena a pagar doscientas cincuenta mil pesetas, en concepto de indemnizaci6n por los gastos realizados por el actor en el laboreo de las siembras en pie cuando se practic6 ellanzamiento. La sentencia de la Sala de 10 Social de 30 de octubre de 1965 (Aranzadi, mim.4.963) declar6 en el segundo considerando que «si bien es verdad que la simple expiraci6n del tennino de un contrato de arrendamiento no es por si sola bastante para la atribuci6n de mala fe a la posesi6n subsiguiente, como demuestran los fen6menos que se mencionan en la pr6rroga legal, y la mcita reconducci6n, esta en los no sometidos a la ley especial, sino que normalmente se precisa de otros acaecimientos, como son los requerimientos judiciales 0 extrajudiciales, en el presente supuesto no estamos ante una posesi6n mas 0 menos justificada y discutible, sino que el demandado ya comprometi6 la decisi6ri de sus pretendidos derechos arrendaticios al arbitraje de equidad que dict6 laude consentido y por ella finne ... declarando estar totalmente extinguido el arrendamiento ... y asi esta Sala, en sentencia de 9 de marzo de 1956, declar6 que cuando el poseedor adquiere la posesi6n a virtud de un contrato de arrendamiento, sera poseedor de buena fe en tanto cuanto no se acrediten actos aue demuestren que conoda su £alta de derechos para seguir ocupando la finca; y en la de 25 de octubre de 1955, que todo poseedor vencido en juicio es de mala fe desde La primera citacion judicial, porque sabe 10 indebido de su posesi6n ... lI. Especial atenci6n mereceria, en un estudio dedicado exclusivamente a eSl3 cuesliun. la senlencia de La SaLa de Lo Social de 28 de novlembre de 1961 (Aranzadi, mim. 4.282), que tal vez matiz6 un poco la doctrina expuesta. Conviene tener en cuenta, como particularidad del caso, que el arrendatario desconocia que habia contratado con un arrendador que era heredero fiduciario, por tanto, con el titular de un dominio resoluble, y que el posterior dueiio entendi6 que dicho arrendatario era poseedor de mala fe desde el requerimiento posterior a la muerte del heredero fiduciario. La Sala de 10 Social, en esta sentencia, declar6 que el arrendatario, al retener la finca «que poseia en virtud de contrato vigente, y al defender en el juicio de desahucio su derecho frente a la causa de extinci6n alegada, hasta que fue vencido en ultima instancia y abandonado el fundo, no procedi6 con la mala fe de un locatario que hubiera visto extinguido automaticamente su derecho por vencimiento del plazo contractual 0 por otra raz6n evidente, y como la buena fe se presume siempre y no se han aporta-

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do pruebas que acrediten la malicia, pues no 10 son las manifestaciones adversas de los propietarios aunque constan en actas notariales, es visto que la Sala sentenciadora no incurri6 en error cuando fij6 en tal sentido la situaci6n factica y tampoco vulner6 en modo alguno los arts. 433 al435 del C6digo civil, reguladores de la materia ... lI. Volviendo a la jurisprudencia de la Sala La, tambiim debe tenerse en cuenta la posible atenuaci6n del rigor de otras decisiones en la sentencia de 28 de febrero de 1968 (Aranzadi, num. 1.391), afinnativa de que las declaraciones de las sentencias de 1.& y 2. a instancia, «imbatidas en su aspecto factico y correctas en sus razonamientos juridicos, no permiten aceptar el punto de vista ~el recurrente, demasiado simplista, de que la mala fe haya de deducirse en todo caso del simple hecho de dictarse una sentencia que pone fin a un estado posesorio, incluso cuando la misma aun no haya ganado finneza ... lI. Debe tenerse en cuenta que en este caso de trataba de la ejecuci6n de labores necesarias, en relaci6n con los arts. 453 y 454 del C6digo civil. '"

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La terminaci6n del estado de posesi6n de buena fe, por efecto de la citaci6n judicial del poseedor a instancia del propietario, es consecuencia del derecho real de este frente a la situaci6n del poseedor, subordinado a la propiedad. Por ello, cuando la interpelaci6n judicial se ha hecho a instancia de quien no es titular del dominio, aunque tenga un derecho real a adquirirlo, como en la acci6n de retractolegal,el Tribunal Supremo ha negado que se produzcan los mismos efectos interruntivoc; de la poc;pc;inn En tal sentido es interesante la sentencia de 10 de febrero de 1966 (Aranzadi, num. 447). La tesis de los recurrentes era la de que cuando en juicilJ se ejercita con exito la acci6n de retracto legal, el actor tiene derecho a los frutos a partir de la interpelaci6n judicial. porque en tal momenta ceso la buena fe del titular dominical que se opone a la demanda y frente al cual se acciona, a cuyo efecto citaba los arts. 353, 354, 451, 455, 458 Y 1.945 del C6digo civil; pero el primer considerando de la sentencia afirma que «asi esbozado el tema litigioso se advierte la inconsistencia juridica de tal tesis, pues aunque el derecho de retracto legal es de naturaleza real y como tal susceptible de surtir efecto erga omnes, no cabe identificado con el dominio, toda vez que este recae directa, inmediata y plenamente sobre la cosa y sus productos -arts. 348 y 353 del C6digo civil-, y aquel es de los denominados derechos reales de adquisici6n, y por ella no alcanza plenitud de efectos hasta tanto que por consecuencia de la sentencia finne que 10 reconoce no se opere la modificaci6n juridica que implica la esencia subrogatoria de tal derecho, cual se establece en el art. 1.521 del C6digo civil». Aiiadi6 la misma sentencia, en su segundo considerando, que los preceptos invocados en el recurso, antes citados. «regulan los efectos de la

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posesion en materia de frutos y los de la buena 0 mala fe a los fines de la prescripcion adquisitiva del dominio, sin que guarden relacion directa con los problemas a que puede dar lugar el ejercicio del retracto legal -colision entre un propietario efectivo y un tercero que aspira a subrogarse en los derechos de aquel», por 10 cual no se ha incurrido en la denundada falta de aplicaci6n de los arts. 433, 434 y 435 del C6digo civil. No hay problema de frotos pendientes con referencia a los 11amados civiles, pues, por considerarse producidos por dias, en todo caso tendnin que ser prorrateados, de manera que el poseedor de buena fe ha de recibir los devengados mientras haya durado su cualidad de tal. Como frotos civiles hay que considerar los intereses de un capital (d. sentencia de 8 de abril de 1912). Pero cuando se trata de frotos naturales e industriales, que solo se reputan percibidos desde que se alzan 0 separan, el art. 452 contiene una regIa que' conduce, en definitiva, a la transformacion de tales frotos en frotos civiles a los efectos de sefialar la cuantia en que deben ser percibidos por el poseedor de buena feIDice el expresado articulo que «si al tiempo en que cesare la buena fe se ha11aren pendientes algunos frotos naturales 0 industriales, tendni el poseedor derecho a los gastos que hubiese hecho para su produccion, y ademas a la parte del producto liquido de la cosecha proporcional al tiempo de su posesion». Es obvio que la transformacion de la cosecha en un producto liouido. como expresa esta re2:la, eouivale a la transformacion de los frotos naturales 0 industriales en una cantidad susceptible de prorrateo entre los dias del periodo posesorio y dentro del cual haya durado la posesion de buena fe, como si se tratara de una cantidad formada por la acumulacion de frotos civiles. Sev'm eo! r'1rrqfn ser;.mdn de! mi"mn art. 452, "bs c::lrg'1s se r,orr:J.teanin del mismo modo entre los dos poseedores». Y en el parrafo tercero se concede al propietario el derecho de optar por «conceder al poseedor de buena fe la facultad de concluir el cultivo y la recoleccion de los frotos pendientes, como indemnizacion de la parte de gastos de cultivo y del producto liquido que Ie pertenece», con el efecto de que «el poseedor de buena fe que por cualquier motivo no quiera aceptar esta concesion, perdeni el derecho a ser indemnizado de otro modo». La obligacion del propietario esta, pues, concebida con canicter alternativo, al poder optar entre dos obligaciones de diverso contenido: a) la que estriba en pagar al poseedor de buena fe los gastos que hubiese hecho para la produccion de los frotos naturales e industriales que se hallaren pendientes en el momenta de cesar la buena fer mas la parte del producto

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liquido de la cosecha proporcional al tiempo de duracion de la posesion de buena fe, pero con deduccion de las cargas que tambien en dicha proporcion deban imputarse a dicho poseedor; b) la que consiste en permitir que el poseedor termine el cultivo y realice la recoleccion de los frutos pendientes, que Ie quedaran atribuidos en concepto de adjudicacion en pago de sus creditos por gastos y por parte de la cosecha proporcional al tiempo de su posesion de buena fe. La sentencia de 8 de abrjl de 1912 (C. L., tomo 42, mim. 4, pp. 18 a 73) caso la de la Audiencia por el motivo 11 del recurso y en el octavo considerando declar6: «Ia sentencia reconoce expresamente que los demandados son poseedores de buena fe de dicha parte de la demasia [de una mina], por 10 que conforme al art.451 del C6digo civil hacen suyos los frutos percibidos mientras no sea interrumpida legalmente esa posesi6n; y equipamndose en este casolos intereses a los frutos,'no pueden dichos demandados ser condenados a entregar mas que los correspondientes a las cantidades percibidas desde la citaci6n y emplazamiento de la demanda, en cuyo momento cambio el caracter de buena en mala fe, pero no aquellos otros procedentes de las sumas que por igual concepto adquirieron desde la muerte de su padre hasta el acto de ser citados y emplazados, tanto mas cuanto que dicha declaracion impide el quepuede perjudicarles el vicio de quien trae causa, haciendoles de igual condicion que el deudor de. mala fe, a tenor del art. 1.1 07 de dicho Cuerp~ legal;y como, por otra parte, r~r~~"hlt:>rr')~ ~r)~ ~~~~'"--"(' d~ 12 r:;.~~::~~~:J.-:!:l ;:,:::"~::~p::.:~5~

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duenos, a virtud del titulo de sucesores universales de don ... y no de mandatarios de dona ... [de quien 10 era el causante], resultan inaplicables a los mismos las disposiciones de los arts. 1.718, 1.724 y 1.726 del repetido C6digo; y al entender 10 contrario el Tribunal a quo y condenarlos al pago de intereses de las cantidades per~ibidas desde el fallecimiento de dnn .... infringe dichos preceplos». Con relacion a los gastos, el poseedor de buena fe tiene los siguientes derechos: derecho a que se Ie abone el importe de los gastos necesarios, con facultad de retener la cosa hasta que se Ie paguen (art. 453, ap. 1); igualmente, han de serle abonados los gastos utiles, a cuyo efecto goza del mismo derecho de retencion; pero en este caso, el que Ie hubiere vencido en la posesion puede optar entre satisfacer el importe de los gastos y abonar el aumento de valor que por ello haya adquirido la cosa (art. 453, apartado 2). En cuanto a los gastos de puro lujo 0 mero recreo no son abonables al poseedor de buena fe, pero en el caso de que sean separables los adornos con que hubiese embellecido la cosa principal sin que

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esta sufra deterioro. podni hacerlo siempre que el sucesor en la posesi6n no prefiera abonar el importe de 10 gastado (art. 454). Por tanto. estos arts. 453 y 454 graduan los derechos del poseedor de buena fe en relaci6n con la clase de los gastos; gastos necesarios. gastos utiles y gastos de pum lujo 0 mero recreo; es decir. gastos indispensables para la conservaci6n de la cosa. gastos que aumenten el valor de la misma con independencia de todo canicter suntuario y gastos superfluos desde el punto de vista utilitario. pero valiosos como elementos suntuarios. En este ultimo caso. los derechos del poseedor de buena fe son debiles. pues se limitan a la posibilidad de ejercitar el ius tollendi, es decir, de poder llevarse los elementos en que se hayan concretado los gastos de puro lujo o mero recreo, siempre que, ademas de no sufrir deterioro la cosa poseida, el sucesor en la posesi6n no prefiera abonar el importe de 10 gastado. Este sucesor en la posesi6n goza, por tanto. de una especie de derecho de opci6n de compra, de origen legal, con referenda a dichos elementos suntuarios. En cambio, los derechos del poseedor de buena fe son mas fuertes en el caso de tratarse de gastos necesarios y utiles. En uno y otro caso, es decir, con referencia a unos y otros, el poseedor de buena fe tiene derecho a que Ie sea abonado el importe de los gastos, y en garantia de este credito contra quien Ie haya vencido en la posesi6n la ley Ie concede un derecho de retenci6n. 5610 son mas debiles los derechos del poseedor de buena fe en relaci6n con los gastos simplemente utiles porque el obligado puede optar. en tal caso, entre abonarle el importe de los gastos (es decir, el importe de la cantidad efectivamente gastada por el poseedor) 0 el importe en que se cifre el aumento de valor que haya experimentado la cosa poseida a consecuencia de dichos gastos. En todo caso, estos preceptos tratan de evitar que el sucesor en la posesi6n (ordinariamente el propietario de la cosa) experimente un enriquecimiento injusto a costa del poseedor. Asi 10 expresa la sentencia de 22 de diciembre de 1920, al afirmar que el propietario ha de ser condenado al abono de las mejoras realizadas para que no resulte infringido el principio de Derecho de que nadie debe enriquecerse a costa de otro. Pero segun la sentencia de 4 de marzo de 1892. es necesario que al tiempo de entrar el verdadero dueiio en la posesi6n de la cosa se conserven en esta sin menoscabo las obras necesarias 0 utiles efectuadas; de 10 contrario, no existira la obligaci6n de indemnizar. EI art. 453 concede el derecho de retenci6n al poseedor de buena fe en garantia de su derecho a ser reintegrado del importe de

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los gastos necesarios y utiles. Alguna sentencia ha seiialado que este derecho s610 puede reconocerse al poseedor con titulo porque, segun el art. 433, s610 cabe reputar poseedor de buena fe al que ignora que en su titulo 0 modo de adquirir existe vieio que 10 invalide. En este sentido debe ser citada la sentencia de 17 de mayo de 1948 (Jurisprudencia Civil, abril y mayo de 1948, num. 133, pp. 355 a 367), en cuyo cuarto considerando se declara 10 que se acaba de indicar sobre el poseedor de buena fe, segun el art. 433, y se aiiade que por ello «resulta evidente que el derecho a la retenci6n de la cosa unicamente puede reconocerse en el poseedor con titulo, es decir, en el poseedor civil. pero no en el precarista, que carece de titulo y goza de la mera tenencia 0 posesi6n natural de la cosa, y por tal motivo no puede retener esta en su poder por los gastos que en la misma hubiere realizado, ni impedir el desahucio. segun se desprende de los arts. 1.599 y 1.600 de la Ley de Enjuiciamiento civil, por todo 10 cual no cabe estimar la infracci6n del art. 453 del C6digo civil a que se refiere el tercer motivo del recurso... ».

En protecci6n del mismo derecho a ser reintegrado de los gastos a que se refiere el primer parrafo del art. 453. la sentencia de 21 de mayo de 1928 admiti6 que el poseedor que ya no conserva la cosa en su poder puede pedir que Ie sea restituida la posesi6n de las obras en que consiste la mejora. Dice Iiteralmente, en este punto, la sentencia de 21 de mayo de 1928 (c. L.. tomo 101, num. 137, pp. 839 a 852), en su primer considerando,

que «no podia admitirse el derecho de retenci6n que otorga el art. 453 del C6digo civil, y que como infringido se aduce en el primer motivo del recurso, toda vez que no se puede retener aquello que anteriormente ha salido de nuestro poder, no obstante 10 cual, como quiera que ese derecho de retenci6n es una especie de garantia que la ley concede al poseedor hasta que se Ie abonen los gastos que se Ie reconocen en la sentencia, es incuestionable que si una vez Iiquidado el importe de los mismos no Ie fueren satisfechos, puede exigir que se Ie restituya la posesi6n de las obras en que consiste la mejora hasta quedar pagado de elias, segun ya se declar6 por este Tribunal Supremo en sentencia de 8 de julio de 1897».

b) Obligaciones del poseedor de buena fe. Segun el art. 457, "el poseedor de buena fe no responde del deterioro 0 perdida de la cosa poseida, fuera de los casos en que se justifique haber procedido con dolo». Esta regIa parece que estima compatible la condici6n de poseedor de buena fe con la circunstancia de que el mismo haya proce-

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dido con dolo. Pero, (es posible estimar que los dallos en cosa propia hayan sido causados con dolo? RODRIGUEZ ADRADOS ha examinado d~tenidamente esta cuestion y entiende que, a pesar de que el poseedor de buena fe no puede tener la intencion de lesionar un derecho ajeno cuando cree que la cosa poseida es suya, puede a pesar de ella cometer un hecho repudiado por el ordenamiento juridico y de esta manera incurrir en el supuesto a que se refiere el art. 457. Segun el autor citado, hay que distinguir entre la buena fe en la posesion y el dolo en el proceder del poseedor. Cabe decir, por consiguiente, que si el poseedor de buena fe no cumple las obligaciones que Ie incumbirian como titular del derecho, podni demostrarse que ha proeedido con dolo y sera responsable de la manera q\ie dispone el art. 457. 58 c) Derechos del poseedor de mala fe. No tiene ningun dereeho a los frutos, aunque los gastos que este poseedor haya realizado para que se produzean los que pereibira quien Ie sueeda en la posesion, deberan serle abonados para evitar un enriqueeimiento injusto. En definitiva, se habra tratado de gastos neeesarios que, segiln el art. 453, deben serle abonados aunque sin el dereeho de retencion. En euanto a las mejoras, no tiene ningiln dereeho a las utiles. El art. 455 puntualiza que «solo tendra dereeho a ser reintegrado de los gastos neeesarios heehos para la eonservaeion de la eosa». No tiene, pues, dereeho a ser reembolsado por los gastos utiles, sino unieamente por los necesarios «heehos para la conservaeion de la eosa», aunque entendemos, segiln 10 dieho, que igualmente han de serle abonados los que haya hecho para lograr que la eosa produzea frutos. Aiiade el mismo art. 455 que <
MARTiN PEREZ, obra citada, p. 330, nota 10; DiEZ-PICAZO, ob. cit., p. 577; Estudios en Honor de Federico de Castro, II, pp. 551 y 55.

RODRiGUEZ ADRADOS,

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ejereieio de este ius tollendi esta subordinado al dereeho de adquisicion coneedido al que ealifica nuestro Codigo de «poseedor legitimo». Como este dereeho de adquisieion se haee efeetivo mediante abonar, no el importe de 10 gastado, sino el valor que tengan los objetos en el momenta de entrar en la posesion, resulta que se trata de la posibilidad de que el poseedor de mala fe, en lugar del importe gastado, reeiba el preeio representativo del mayor valor que tengan diehos objetos en el momento de entrar a poseer quien Ie haya veneido por su mejor dereeho a la posesion. d) Obligaciones del poseedor de mala fe. Las establece el art. 455 en los siguientes terminos: «EI poseedor de mala fe abonara los frutos percibidos y 10 que el poseedor legitimo hubiera podido pereibir, y solo tendra derecho a ser reintegrado de los gastos neeesarios heehos para la eonservaeion de la eosa. Los gastos heehos en mejoras de lujo y reereo no se abonanin al poseedor de mala fe; pero podra este llevarse los objetos en que estos gastos se hayan invertido, siempre que la eosa no sufra deterioro, y el poseedor legitimo no prefiera quedarse con ellos abonando el valor que tengan en el momenta de entrar en la posesion.» Ademas, segun el art. 457: «... EI poseedor de mala fe responde del deterioro 0 perdida en todo easo, y aun de los oeasionados por fuerza mayor euando malieiosamente haya retrasado la entrega de Ia eosa a su poseedor Iegitimo». Segun declaraeiones del Tribunal Supremo, no se opone a 10 dispuesto sobre restitueion por el poseedor, el precepto mas general del art. 1.303, que impone a los eontratantes, euando la obligacion eontraida ha sido declarada nula, la de restituirse reciprocamente las eosas que hubiesen side materia del eontrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo 10 que resulte de los artieulos siguientes al ultimamente citado. En el recurso que fue decidido por la sentencia de 17 de febrera de 1922 (c. L., tomo 73, num. 56, pp. 270 a 278), se habia pretendido 10 contrario, es decir, en su unico motivo de casacion se argumentaba que en la posesion se regulaba este punto con canicter general y que el art. 1.303 trataba del caso concreto de devoluciones reciprocas. El recurrente habia intentado la armonizacion de los arts. 451 y 1.303, en el sentido de que «forzoso es que exista entre ambos la coordinacion necesaria que se encuentra al advertir que el art. 451 fue redactado con canicter general, para determinar uno de los efectos legales de la posesion, y el 1.303 solo hace referencia a aquellos casos en que procede la devolucion reciproca cuando el contrato. por ser nulo, no puede producir efecto alguno...". El Tribunal Supremo rechaz6 este criteria y en el considerando tam-

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bien unieo de la citada sentencia declaro que «no es de estimar el unieo motivo del recurso por cuanto declarado que la Sala sentenciadora, en uso de su privativa facuItad y apreciando la resuItancia de autos, que los demandados poseyeron de buena fe los terrenos de cuya restitucion se trata, es visto que al condenar a aquellos en el fallo al abono de los frutos percibidos solo desde la contestacion a la demanda, lejos de infringir el art. 451 del Codigo civil, como pretende el recurrente, hizo debida aplicacion del mismo, sin que a esta disposici6n especial, referente a la devolucionde frutos, se oponga el precepto general contenido en el art. 1.303 del mismo Codigo, que por 10 expuesto tampoco ha sido violado». La misma doctrina ha sido sostenida en otro caso que centr6 la discusi6n sobre el art. 455. La sentencia de 10 de /ebrero de 1970 (Aranzadi, num.792) declar6 que cuando «Ia condena al abono de estos frutos se deriva del cumpIimiento del art. 1.303 del Codigo civil, en el que se amparo la demanda, y se apoyo la sentencia que da lugar a esta ejecuci6n, se ha de tener muy en cuenta que este articulo hace menci6n solamente de la restituci6n generica de frutos y deja, como es natural, la especificacion de su alcance a los textos que regulan, segun los casos, dicha extincion, en atencion a la buena 0 mala fe que haya presidido la posesion del contratante restituyente de la cosa y sus frutos, y por eso, cuando la sentencia condena simplemente "al abono de los frutos" debe referirse solamente a los que "fueron percihidos" y no a los que "hubieren podido percibir" o "los que el poseedor legitimo hubiese podido percibir" porque para comprenderse estos hubiese sido necesario que la sentencia imputara de una manera expresa a estos demandados una mala fe que en modo alguno aparece de conformidad can los arts. 434 y 455 del C6digo civil, y Como la declaracion de nuIidad de los contratos no lleva consigo la declaraci6n de mala fe, ni es inseparable la una de la otra, sino que es preciso prueha especial para destruir la presunci6n establecida por la Ley que supone la existencia de la buena fe, aun en los contratos cuya nulidad haya sido declarada -sentencia, entre otras, de 27 de octubre de 1932- y que no se opone a 10 dispuesto en los arts. 434 y 455 del Codigo civil, el precepto general del art. 1.303 del mismo Cuerpo legal -sentencia de 17 de febrero de 1922-, se hace indudable que no haciendose imputacion de mala fe a los demandados, debe conceptuarse a estos como obrantes de buena fe, en cuyo caso solo estaran obligados a la devolucion de los frutos que percibieron... ».

9.

Examen del articulo 464 del C6digo civil

La legitimaci6n de un derecho por la apariencia descansa en bases muy diferentes segun que se trate de cosas muebles 0 inmuebles. En los bienes inmuebles la apariencia no deriva de la situaci6n material en que se halle el titular del derecho y su objeto,

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sino que descansa en la organizaci6n de la publicidad registral. La publicidad inmobiliaria esta reglamentada y organizada, mientras que en los bienes muebles, como decia SALEILLES, «Ia posesi6n es la apariencia, la exteriorizaci6n frente a terceros de un derecho presunto. La diferencia con la publicidad resultante de los libros del Registro consiste unicamente en que respecto a los inmuebles esta publicidad se halla reglamentada y organizada, mientras que la posesi6n es la publicidad en bruto e inorganica, en su forma elemental y natural, como la vida nos la presenta.»59 Por consiguiente, las funciones legitimadoras de la inscripci6n de los bienes inmuebles, corresponden a la posesion cuando se trata de cosas muebles. Como dice el art. 448 c.c.: "EI poseedor en concepto de duefio tiene a su favor la presunci6n legal de que posee con justa titulo, y no se Ie puede obligar a exhibirlo». La misma presunci6n en tema de inmuebles consiste en afirmar que «a todos los efectos legales se presumini que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo» (art. 38.1 de la Ley Hipotecaria), y que «cancelado un asiento se presume extinguido el derecho a que dicho asiento se refiere» (art. 97 L.H.). La presunci6n del art. 448 c.c. actua como una ventaja concedida al poseedor 0 titular aparente; como dice el precepto, «tiene a su favor la presunci6n legal de que posee con justo titulo». Pero no resulta can la misma claridad hasta que punto estan protegidos los terceros que negocian con el poseedor de cosas muebles, de una manera que permitiera establecer cierto paralelismo can 10 que dispone el art. 34 de la Ley Hipotecaria respecto de los bienes inmuebles. La soluci6n ha de proporcionarla el art. 464 del C6digo civil, que dispone 10 siguiente: "La posesi6n de los bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale al titulo. Sin embargo, el que hubiese perdido una cosa mueble 0 hubiese side privado de ella ilegalmente, podra reivindicarla de quien la posea. »Si el poseedor de la cosa mueble perdida 0 sustraida la hubiese adquirido de buena fe en venta publica, no podni el propietario obtener la restitucion sin reembolsar el precio dado por ella. »Tampoco podra el duefio de casas empefiadas en los Montes de Piedad establecidos con autorizaci6n del Gobierno obtener la

59.

SAlEILLES,

La posesi6n de los bienes muebles, p. 103.

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restituci6n, cualquiera que sea la persona que la hubiese empenado, sin reintegrar antes al Establecimiento la cantidad del empeno y los intereses vencidos. "En cuanto a las adquiridas en Bolsa, feria 0 mercado, 0 de un comerciante legal mente establecido y dedicado habitual mente al trafico de objetos analogos, se estara a 10 que dispone el C6digo de comercio.»60 Observamos que el primer parrafo del articulo esta formado por dos incisos (entendiendo por incisos cada uno de los miembros que, en un periodo, encierra un sentido parcial), y que el segundo es indispensable para entender el primero, si queremos saber cuando se puede reivindicar una cosa mueble de quien la ha adquirido de buena fe de su anterior poseedor. Por tanto, el primer parrafo del articulo dice que cuando ha sido adquirida de buena fe una cosa mueble, se ha obtenido su titulo y no puede ser reivindicada excepto en los casos de perdida y privaci6n ilegal. El «sin embargo» con que empieza el segundo inciso es 10 que abre el paso a la reivindicaci6n. Cuando del primer parrafo pasamos al segundo, encontramos que, incluso en el caso de cosa mueble perdida 0 sustraida, si el poseedor la ha adquirido de buena fe en venta publica, el propietario s610 puede obtener la restituci6n a cambio de reembolsar al poseedor el precio que por ella ha pagado. Ademas, segun el tercer parrafo del articulo, en el supuesto de cosas empenadas en Montes de Piedad, el propietario s610 podra obtener la restituci6n si reintegra al Establecimiento la cantidad del empefio y los intereses vencidos, cualquiera que sea la persona que la hubiese empefiado. Finalmente, el cuarto y ultimo parrafo se refiere a las cosas muebles adquiridas en Bolsa, feria 0 mercado 0 de un comerciante 60. La interpretacion de este articulo ha originado abundante literatura juridica, entre la que cabe destacar: VALLET DE GOYTISOLO, Estudios sobre Derecho de cosas, II, «La reivindicacion mobiliaria», 2." edici6n ampliada, Madrid, 1986; 1.M. MIQUEL GONzALEZ, La posesi6n de bienes muebles, Madrid, 1979; M. DE LA CAMARA ALVAREZ, «Contribucion al estudio del art. 464 del Codigo civil», Revista de Derecho Notarial, 1979, pp. 7 a 209; A. HERNANDEZ-GIL, «La posesion de bienes muebles. Apariencia, legitirnaci6n y limites de la reivindicaci6n», capitulo VIII de la obra del citado autor La posesi6n, Madrid, 1980, pp. 559 a 692; C. MELON INfANTE, La posesi6n de los bienes muebles adquirida de buena fe equivale al titulo, Barcelona, 1957; Fernando MELON INfANTE, La adquisici6n de mercaderias en establecimiento comercial, Barcelona, 1958; A. MARTIN PEREZ, comentario al art. 464 c.c. en la obra Comentarios al C6digo civil y Compilaciones forales (direccion de ALBALADEJO), tome VI, Madrid, 1980, pp. 366 a 401.

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legalmente establecido y dedicado habitualmente al trafico de objetos anaIogos, y remite a las disposiciones correspondientes del C6digo de comercio. En este codigo mercantil encontramos las siguientes reglas: La compra de mercaderias en almacenes 0 tiendas abiertas al publico causara 10 que el art. 85.1 del Codigo de comercio llama «prescripci6n de derecho a favor del comprador» respecto de las mercaderias adquiridas, por 10 que senin irreivindicables y el posible anterior propietario de los mismos objetos solo podra accionar contra el que las hubiese vendido indebidamente. Tampoco sera reivindicable, dispone el art. 86 del mismo C. com., la moneda en que se efectue el pago de las mercaderias compradas al contado en las tiendas 0 establecimientos publicos. Y por 10 que se refiere a los efectos al portador, segun el art. 545, num. 3.°, C. com., no estaran sujetos a la reivindicaci6n si hubiesen sido negociados en Bolsa, con intervenci6n de Agente colegiado 0 de Notario publico 0 Corredor de comercio. Pero hay que tener en cuenta, ademas, la relacion del art. 464 c.c. con las reglas de la prescripcion. De su confrontaci6n resulta 10 siguiente: Aunque se trate de alguno de los supuestos en que cabe la reivindicaci6n, el poseedor obtendra por prescripci6n adquisitiva el dominio de los bienes muebles por la posesion no interrumpida de tres anos con buena fe (art. 1.955.1 C.c.); 0 bien, podra igualmente obtenerla por la posesi6n no interrumpida de seis alios, sin necesidad de ningun otro requisito (art. 1.955.2). Y si se trata de cosa mueble perdida 0 de la que el duelio hubiese sido privado ilegalmente, asi como de las adquiridas en venta publica, Bolsa, feria 0 mercado, 0 de comerciante legalmente establecido, el art. 1.955.3 del C6digo civil remite a 10 que ya hemos visto que dispone el art. 464 en relacion con tales casos. Finalmente, ha de observarse que, incluso en el supuesto de tratarse de cosas muebles reivindicables, esta aceion reivindicatoria, como todas las reales sobre bienes muebles, prescribe a los seis alios de perdida la posesion, como dispone el art. 1.962 c.c. Ademas, entre las disposiciones sobre prescripcion adquisitiva, el art. 1.956 dispone: «Las cosas muebles hurtadas 0 robadas no podran ser prescritas por los que la hurtaron 0 robaron, ni por los c6mplices 0 encubridores. a no haber prescrito el delito 0 falta, 0 su pena, y la acci6n para exigir la responsabilidad civil, nacida del delito 0 falta.» Esta norma explica la referencia que se hace, al

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final del art. 1.962, a los casos de hurto 0 robo, en el sentido de que la prescripcion extintiva de los seis anos no rige para esta clase de cosas. En la exposicion que acabamos de hacer del Derecho vigente acerca de la reivindicabilidad de las cosas muebles, queda un punto importante por aclarar, que es el alcance que deba darse a la «privacion ilegal» a que se refiere el segundo inciso del primer parrafo del art. 464 c.c. Como declaro la sentencia de 19 de junio de 1945, a la que nos vamos a referir, «el verdadero nudo de la cuestion 10 constituyen las palabras de privacion ilegal.»61 Segun esta sentencia (Rep. Aranzadi de 1945, num. 709), unos interpretes entienden que con dichas palabras «el legislador ha querido establecer a favor de los poseedores de bienes muebles con buena fe una especie de prescripcion instantanea, olvidando acaso que el requisito tempus es elemento esencial de la prescripcion, 0 una forma de adquisicion a non domino que solo cede en los casos de robo 0 hurto, pero no en los de abuso de confianza por apreciar en estos un acto inicial del dueno transfiriendo la posesion a la persona que sin mediar la voluntad de aquella entrega al poseedor de buena Fe; estimando otros que aquel precepto, conjugado con los demas del Codigo, se limita a establecer a favor del poseedor de buena fe una presuncion de propiedad que solo cede ante la prueba de que el dueno fue privado de ella injustamente, carga que incumbe a este ultimo, y alegando algunos finalmente que el art. 464 presupone el transcurso del tiempo normal establecido para la prescripcion de muebles a que se refiere el art. 1.956.» El caso resuelto por la sentencia se habia planteado porque los copropietarios de una empresa periodistica reivindicaban una rotativa y una serie de maquinas frente a la Administracion General de la Prensa del Movimiento, a la cual, uno de los comuneros, actuando por si solo, se la habia vendido. La demanda fue estimada y el T. S. declaro no haber lugar al recurso. Prospero la accion reivindicatoria a pesar de la buena fe del adquirente de la posesion. Por tanto, este no adquirio el dominio, ni se consumo una adquisicion a non domino. Los argumentos del T. S. a favor de esta solucion fueron los siguientes: a) Aunque el art. 464 del Codigo civil se inspirara en el 61. J. M. MIQUEL, en su citado libra, pp. 287 a 344, examina detenidamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relaci6n can el art. 464 c.c.

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art. 2.279 del Codigo frances (En fait de meubles, la possession vaut titre. Neanmoins celui qui a perdu au auquel il a ete vole une chose peut la revendiquer pendant trois ans...) introdujo una importantisima modificacion al sustituir la palabra «robo» (vol) por la de «privacion ilegal», mucho mas amplia que aquella. b) Esta interpretacion es la mas conforme a la tradicion romana y a nuestro Derecho tradicional, y significa la posibilidad de admitir la reivindicacion del verdadero propietario y a entender que hay privacion ilegal siempre que la cosa haya pasado a manos de un tercero sin que para ella se cuente con la voluntad del propietario. c) Incluso con esta interpretacion romanista, la seguridad del trafico queda asegurada con la vigencia de la legislacion mercantil y en particular del art. 85 del Codigo de comercio, segun el cual la compra de mercaderias en almacenes 0 tiendas abiertas al publico causa prescripcion de derecho a favor del comprador respecto de las mercaderias adquiridas, quedando a salvo en su caso los derechos del propietario de los objetos vendidos para ejercitar las acciones civiles 0 criminales que puedan corresponderie contra el que los vendiere indebidamente. d) No puede decirse que con la interpretacion preconizada «el precepto resulta esteril a los fines de un menor rigorismo en materia de posesion de bienes muebles, puesto que establece a favor del poseedor de buena fe una presuncion de legitimidad que 10 exime de toda prueba, haciendo recaer la carga de esta sobre el que alega su dominio». e) El creciente valor alcanzado por los bienes muebles haria sumamente peligrosa una extension de los principios contenidos en el art. 464 de acuerdo con los postulados preconizados por la tesis germanista 0 de la adquisicion a non domino a base de la legitimaci6n por la simple apariencia. f) El punto de vista etico exige no extremar las facilidades en sancionar las adquisiciones de la propiedad sin una transmisi6n de esta por parte del que tiene derecho sobre ella. La sentencia de 3/ de diciembre de 19/0 declar6 que «aun cuando el comodatario, arrendatario 0 aparcero transmita por medio de una venta u otra enajenacion la cosa que no tiene a titulo de dueno, conserva el verdadero, esto no obstante, su dominio, segun el axioma juridico de que nadie puede ser privado de sus bienes sin haber sido previamente oido y vencido en juicio, con cuyo principio no s610 es compatible el citado art. 464, sino que es aplicable a los muebles. salvo las excepciones que por interes publico

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establecen los parrafos tercero y cuarto del mismo articulo y mas principalmente el C6digo de comercio». La sentencia de 13 de enero de 1926, ante un supuesto de embargo y venta en publica subasta de un piano por deudas del arrendatario que 10 detentaba, admite la reivindicaci6n entablada por la arrendadora contra el adjudicatario. La sentencia de 31 de marzo de 1960 (Aranzadi, num. 1.264) rechaz6 una terceria de dominio porque la posesi6n de los bienes objeto de la misma no fue adquirida de buena fe, por 10 que no procedia aplicar al caso el primer parrafo del art. 464 del C6digo civil. La sentencia de 5 de diciembre de 1963 (Aranzadi,num. 5.199) declar6 que «la desposesi6n por si sola, no implica la perdida del dominio y de exigirse la 'posesi6n actual y visible del deudor sobre los bienes objeto del embargo, quedaria este, en infinitos casos, privado de su pertinente realizaci6n, abriendose paso a toda suerte de ocultaciones y fraudes». La sentencia de 19 de diciembre de 1966 (Aranzadi, num. 5.828), relativo a un caso de resoluci6n de contrato de compraventa de autom6vil, declar6 que, dado por prohado «que el vehiculo de referencia habia sido objeto de apropiaci6n indebida y embargado judicialmente a reserva de quien acreditara ser su propietario, es evidente que el recurrente vendedor s6lo disfrutaba de la tenencia de la cosa, de su detentaci6n, por 10 que carecia de la verdadera posesi6n, de la civil; siendo ello asi, no la pudo transmitir al comprador, incumpliendo su primordial obligaci6n en el contrato... al haberse destruido la presunci6n legal del art. 464 por la prueba en contra practicada». En resumen, cabe afirmar, con VALLET DE GOYTISOLO, que el T.S. estima que la «privaci6n ilegal» a que se refiere el articulo 464.1 del c.c. comprende toda clase de privaci6n que no pueda considerarse legal; por tanto, no s6lo comprende el hurto y el robo, sino ademas la estafa y el abuso de confianza. A pesar de la amplitud de esta excepci6n, contenida en el inciso segundo del primer parrafo del articulo 464, este no resulta inutil, pues el reivindicante, no solo ha de probar su derecho, sino ademas que fue privado injustamente de la cosa, 0 que el adquirente demandado no ha procedido de buena fe. El art. 464 c.c. no establece, por consiguiente, una adquisici6n instantanea, pues 10 impide la interpretaci6n amplia que ha hecho el Tribunal Supremo de las palabras «privaci6n ilegal», en el sentido de que no solamente incluyen el robo y el hurto, sino ademas

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la disposicion indebida de la cosa por un acto de abuso de confianza de la persona a quien la confi6 el propietario. En consecuencia, el titulo a que equivale la posesion de bienes muebles adquiridos de buena fe, no es una simple presuncion de la existencia del titulo a efectos de la usucapi6n (art. 1.955 c.c.), pero tampoco es el titulo de una adquisicion instantanea en los casos de privacion ilegal que no sean los de hurto y robo. La accion reivindicatoria procedera contra toda privacion ilegal por estafa, dolo civil, abuso de confianza y, en definitiva, en toda privaci6n que no pueda calificarse de legal. Como decIaro la sentencia de 19 junio 1945, el art. 464 establece a favor del poseedor de buena fe una presunci6n de legitimidad que Ie exime de toda prueba, en principio, pues hace recaer la carga de tener que probar en quien alegue el dominio, con la demostraci6n de que sigue teniendolo por haber sido privado injustamente de la cosa que reivindica. A continuaci6n se reproducen algunos de los parrafos que, en la anterior edici6n, estaban dedicados a exponer los antecedentes hist6ricos de la cuesit6n que plantea el art. 464 c.c. En Derecho romano prevalecia la regia fundamental ubi rem meam invenio, ibi vindico. No habia, pues, protecci6n a la confianza depositada en la apariencia; 0 dicho en otros terminos, la possessio romana no ofrecia base bastante s6lida para que en ella se fundara un acto dispositivo capaz de enervar la acci6n reivindicatoria del aute:1tico propietario. Prevalecia la seguridad de las adquisiciones sobre la seguridad de las transacciones. No se admitia que pudiera adquirirse la propiedad por negociaci6n juridica con un non domino. Regia, pues, la regia nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse haberet, 0 la que expresa el mismo pensamiento en forma mas concisa, nemo dat quod non habet. 62 Sin embargo, como hace notar HERNANDEZ GIL,63 cabe citar algun caso 62. Vease SCHULZ, Classical Roman Law, Oxford, 1951, pp. 351-352, donde afirrna que la expresada maxima nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet es desorientadora y de origen postcbisico. Los juristas clasicos no la conocian, como resulta de Gayo (2, 62-64). La hallamos en la colecci6n de maximas del Digesto (D., 50, 17,54): Ulpianus libra XLVI ad edictum. Nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet. SegUn SCHULZ, poria fuente de que esta tornado el texto del Digesto en este punto, probablemente se trataba de una afirmaci6n de Ulpiano que diria asi: Heres non plus iuris ad alium transferre potest quan ipse haberet si hereditatem adisset. Los compiladores cambiaron las palabras de Ulpiano para formar una regIa general. una maxima, pera olvidaron escribir habet en lugar de haberet. El incorrecto subjuntivo presta veracidad a esta suposici6n. Vease la traducci6n espanola de este libra de SCHULZ, Derecho romano cltisico, Barcelona, 1960, p. 338. 63. Vease HERNANDEZ GIL, en Revista de Derecho Privado, 1944, pp. 491 Y ss.,

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en que la expresada regia no tenia aplicacion. Asi, en virtud de un texto contenido en la Instituta (Ins., 2, 8, 1), los acreedores pignoraticios pueden transferir la propiedad de cosas que no les pertenecen, y segtin otro texto del Digesto (Di., 16,3, 1,4), se establece la siguiente doctrina: «Cuando uno eligio la fidelidad de otro y no se devuelve el deposito, debe contentarse con el simple importe; mas cuando deposite habiendo necesidad, crece el delito de la perfidia y se ha de castigar la publica utilidad para vindicar la causa publica; porque es inutil quebrantar la fidelidad en causas de esta naturaleza». Como veremos en seguida, este texto sefiala un punto de maxima afinidad entre una solucion aislada del Derecho romano y el criterio basico 0 norma general del Derecho germanico. En Derecho medieval aleman prevalecio la distincion entre aquellas cosas que habian salido voluntariamente de la dominacion de su dueno y las que este habia dejado de poseer sin su voluntad. Dice Martin WOLFF 64 que, «en cuanto a las cosas que hubieran salido de la posesion sin la voluntad del poseedor, y, en particular, las cosas robadas 0 perdidas, el desposeido podia exigir de cualquier tercero su restitucion. En cambio, el que voluntariamente hubiese hecho dejacion de su Gewere sobre la cosa, por ejemplo, la hubiera dado en comodato, deposito, arrendamiento 0 prenda, solo podia exigir la devolucion a la otra parte contrayente; el tercer adquirente, si bien no adquiria la propiedad, alcanzaba una posicion inatacable». Esta realidad esta condensada en los aforismos «Busca tu confianza donde la dejaste» (Suche dein Glauben wo du ihn gelassen hast) y «Que la mana se atenga a la mano» (Hand muss Hand wahren). Esta contraposicion entre la possessio romana y la Gewere germanica esta claramente expresada por PEREZ ALGUER: «la posesion romana es un hecho cuyos efectos son la defensa interdictal y la usucapion, jamas la presuncion del derecho en cuyo ejercicio se posee. La posesion germanica (Gewere) es tambien un hecho, consistente en la apariencia del derecho y cuyo efecto congruente es la presuncion de ese mismo derecho, nunca la defensa interdictal ni la usucapion, instituciones desconocidas por el Derecho germanico».65 Segun Jeronimo GONzALEz,661a posesion germanica 0 Gewere era «una relacion del hombre a la cosa que, por el ordenamiento juridico, era reco-

y 1945, pp. 415 Yss. Cfr. tambien sobre 10 mismo ScHUU, en lugar citado en la nota

anterior. 64. Martin WOLFF, Derecho de cosas, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1951, 2." ed., I, p. 391. En la tercera edicion de la misma obra, Barcelona, 1971, que es traduccion de la decima revision alemana, por Ludwig RAISER, vease p. 448. 65. PEREZ GONzALEZ YALGUER, anotaciones a la obra citada en la nota anterior, pp. 77 Y393. En la citada tercera edicion de esta misma, obra, pp. 97 y 453. Vease tambien ROCA SASTRE, Derecho hipotecario, Bosch, Casa Editorial, 6." ed., Barcelona 1968, tomo I, p. 38. En la misma obra, 7." edicion, 1979, I, p. 98. 66. Vease Jeronimo GONzAlEZ, Estudios de Derecho hipotecario y Derecho civil, Madrid 1948, p. 38.

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nocido como forma aparente de un sefiorio legitimo sobre la misma. La Gewere es, por 10 tanto, el elemento externo del Derecho de cosas, la apariencia perceptible y notoria del derecho real incorporeo, la fornia de publicidad adecuada al tipo de la propiedad», Gracias a la Gewere, dice el mismo autor, «el derecho de cosas desenvuelve el principio de publicidad en un doble sentido; todo derecho dominical necesita para su plena eficacia una forma notoria, y por otra parte, toda exteriorizacion adecuada de un derecho real produce efectos juridicos especificos. Institucion juridica de Iineas semejantes a la posesion romana, la Gewere no se limita a afirmar el derecho y a favorecer su ejercicio, sino que extiende su funcion legitimadora para tutelar a los terceros que de buena fe han contratado sobre las apariencias, constituyendo una situacion juridica en cierto modo independiente del derecho sustantivo». Segun PLANITZ,67 la peculiaridad que diferencia los Derechos romano y germanico radica en que este no disponia de una accion de propiedad (Eigentumsklage), por 10 que si el poseedor disponia de la cosa, el propietario no podia reclamarla de quien la recibia. No se trataba, antes del influjo ejercido por el Derecho romano, de que el receptor de la cosa adquiriera la propiedad de la misma, sino que simplemente quedaba investido de una posicion inatacable. Esta norma regia cuando el propietario se habia desprendido voluntariamente de la cosa, pues, en tal caso, quedaba limitado a la posibilidad de ejercitar una accion personal contra la otra parte contratante. Como se decia, Hand wahre Hand, «la mano debe guardar la mano». Si se tiene en cuenta la distincion peculiar del derecho germanico entre Gewere corporal (leibliche) y Gewere ideal (ideelle), que es la misma distincion que media entre saisine de fait y saisine de droit (recordemos en nuestro Derecho la diferencia entre la posesion material y la posesion incorporal del despojado, que dura un ana: art. 460, num. 4, del Codigo civil), podemos afirmar, con PLANITZ,68 que el Derecho germanico limitaba la Gewere ideal (posesion incorporal) a los bienes inmuebles. Fue preciso, para que se alcanzara un resultado semejante al producido respecto de los bienes inmuebles con la Gewere ideal, que se tratara de cosas muebles hurtadas 0 sustraidas (gestohlene Sachen), respecto de las que se dio contra los terceros una accion Hamada de anefang. Esta accion broto del derecho de la persona que suma una sustraccion a reaccionar violentamente contra el ladron si este era sorprendido en la comision del delito (handhaften Tat); la evolucion se dirigio a proteger el mismo interes del propietario cuando, a pesar de haber huido el ladron, habia dejado un rastro que permitia seguirle hasta donde era hallado con la cosa robada (Spurfolge), y, posteriormente, a demandar a quien tenia en su poder una 67. 68. 69. nola de

Vease Hans PLANITZ, Deutsches Privatrecht, Viena, 1948, p. 123. PLANITZ, obra citada, pp. 124-127. BRUNNER-VON SCHEWERIN, Historia del Derecho gennanico, traduccion espala 8." edicion alemana, Barcelona, 1936, p. 207,

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II. La posesi6n

cosa procedente de un robo. Con esto la acci6n de anefang se aproxima a la accion reivindicatoria, a pesar de que, como dicen BUNNER y SCHWERIN,69 no se trata de una acci6n que proteja al propietario como tal, sino de la acci6n del que ha sido privado de la tenencia jurldica de la cosa. En este punto tiene lugar el entronque de las ideas romanas con las germanicas por efecto de)a recepcion del Derecho romano. La admisi6n o reconocimiento de la accion reivindicatoria influy6 y deformo las ideas germanicas. La regia Hand wahre Hand, que muchos Derechos particulares conservaban, fue considerada como una excepcion a la eficacia de la acci6n reivindicatoria. Esta excepcion solo fue reconocida cuando se trataba de un adquirente de buena fe, que era un requisito exigido por el Derecho romano cuando admitia que el verdadero propietario podia verse privado de su derecho por la posesi6n de otro. Que esta posesi6n tuviese que ser prolongada segun Derecho romano (usucapi6n), era un detalle que no impidi6 este maridaje de ideas dispares, hasta el punto de que, con mentalidad romanista, de la posici6n inatacable que el tercer adquirente tenia en Derecho germanico se dijo que era una «prescripci6n instantanea». Por otra parte, al quedar detenida la accion reivindicatoria frente a este tercer adquirente, cuando habia procedido de buena fe, se consider6 que se trataba de una propia adquisici6n del dominio. 70 De esta manera, por un acto dispositivo del titular aparente, el verdadero propietario perdia su derecho y 10 adquiria un tercero. Por otra parte, con referencia a los casos de perdida involuntaria de la Gewere, la acci6n de anefang fue asimilada por completo a la reivindicatoria. La virtualidad de los principios germanicos actu6 tambien poderosamente en el Derecho Ingles. Precisamente este Derecho tiene una palabra para expresar todos los casos en que alguien se desprende voluntariamente de la posesion de una cosa mueble:' bailment. 71 Y hay que tener en cuenta que, como expresa HOLDSWORTH,72 en los primeros tiempos de la evoluci6n del Derecho, la propiedad y la posesion de los bienes muebles no es protegida como tal; s610 se protege la perdida involuntaria de la posesi6n. Por eso, si la perdida es voluntaria, se impone la regia de que mobilia non habent sequelam. El bailor solo tiene accion contra el bailee porque where I have reposed my trust, there I must seek it. Resulta curioso que, como hace notar HERNANDEZ GIL, la regIa mobilia non habent sequelam, que compendia las normas germanicas en materia de legitimaci6n posesoria para los bienes muebles, sea equivalente a la

regIa romana de minimis non curat praetor, a causa de la consideracion de res vilis que tenian las cosas muebles. Como sugiere el mismo autor, el Derecho moderno mantiene una reglamentaci6n en gran parte igual precisamente por la raz6n opuesta, esto es, por la importancia econ6mica de los bienes muebles. La diferencia obedece a que el Derecho moderno dispensa la mas fuerte protecci6n al trlifico juridico, es decir, a la seguridad de las transacciones, por encima de la seguridad de las adquisiciones ya realizadas. Por ello se mantiene la adquisici6n de quien ha confiado en la apariencia de titularidad producida por un estado posesorio. En el Derecho frances, el fuerte influjo germanico impidi6 que se concediera al propietario una acci6n real para reclamar la cosa mueble sobre la que hubiese dejado de tener voluntariamente la posesi6n. Regia la norma mobilia non habent sequelam: meubles n'ont pas de suite. Por excepci6n, la perdida 0 el robo daban lugar a acciones que, por su origen penal, conservaban eficacia erga omnes. La recepci6n del Derecho romano dio lugar a que fuera admitida la reivindicacion de cosas muebles y aquella regia dej6 de aplicarse en favor del propietario, pero qued6 subsistente para los acreedores con garantia real: meubles n'ont pas de suite par hypotheque. Como se ha dicho alguna vez, la erudici6n romanista se impuso a costa de la seguridad del comercio. Era, pues, natural que al hacerse mas imperiosas las necesidades del trafico, la tendencia romanista quedara restringida. Esta restriccion consisti6 en admitir la acci6n reivindicatoria s610 en los casos de cosa perdida y sustraida. De esta manera, los principios germanicos nuevamente se impusieron como regia general. 73 Esta regia esta expresada en el tan celebre como ambiguo art. 2.279 del C6digo Napole6n: En fait de meubles, la possession vaut titre, que proviene de un viejo aforismo recogido por BOURJON en su obra Le Droit commun de la France, publicada en 1747. Mitchell FRANKLIN 74 afirma que este articulo es el mas importante del C6digo frances y que protege la seguridad de las transacciones en bienes muebles, por 10 que es una norma adecuada a las necesidades de una sociedad predominantemente comercial y en la que domine en alto grado la divisi6n del trabajo. Pero, como aiiade el mismo autor, su colocaci6n en el C6digo y, sobre todo, su eliptica redacci6n, suscitan grandes dudas. 75 Es uno de los ultimos preceptos del C6digo frances (el antepenultimo) y esta situado entre los articulos que regulan la prescripci6n. Esta clasificaci6n, sin duda alguna,

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70. Hans KRELLER, Romisches Recht-Grundlehren des germeinen Rechts, Viena, 1950, p. 207. 71. Vease SHIRLEY-OLIVER, Leading Casese in the Common Law, Londres, 1924, p. 286, cita las seis siguientes clases de bailment a base de adaptar la terminologia romana: depositum, mandatum, commodatum, vadium, locatio rei y locatio operis faciendo. 72. HOLDSWORTH, citado por NOYES, The Institution of Property, Nueva York, 1936, p. 274.

73. Vease SALEILLES, obra citada, p. 103; BONET, en Revista de Derecho Privado, 1945, p. 634. 74. Mitchell FRANKLIN, .Security of Acquisition and of Transaction: La possesD sion vaut titre and Bona Fide Purchaser», en Tulane Law Review, VI, n. 4, junio 1932, p. 593: This terse article which is the most important in the entire code, protects the security of transaction in movables. 75. FRANKLIN, lugar citado en la nota anterior, p. 596: Article 2279 is extraordinary because of its elliptical language; it is nothing but a clever expression.

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ha influido en la concepcion romanista de que se trataba de una prescripcion instantanea, segUn ya hemos dicho. Pero el art. 2.279, afiade FRANKLIN, no es de estirpe romana y no hay por que torturarlo para que encaje en conceptos romanizados. 76 Lo extraordinario del art. 2,279 del Codigo frances consiste en su redaccion. Ya acabamos de indicar que Mitchell FRANKLIN habla de su diccion eliptica, es decir, abreviada. Como hemos hecho notar en otro lugar,77 legislar equivale ciertamente a generalizar, y generalizar, como decia HOLMES, consiste en suprimir. Esto es inevitable, hasta cierto punto, para que la tecnica legislativa no se pierda en el pure casuismo. Pero, con el art. 2.279, ellegislador frances excedio esta medida y nos dio un precepto que seria incomprensible si no fuera por sus antecedentes historicos. El mismo autor citado, Mitchell FRANKUN,78 afirma que el actual contenido de este precepto resulta de 10 que ha side colocado en el mismo por la jurisprudencia y la doctrina y que su enigmatica expresion no es mas que la sintesis de un conjunto de materiales anteriores al Codigo de 1804. Y hace notar, con toda razon, que es muy extrafio que el texto de un Codigo no pueda ser entendido sin examinar su historia. Cuando menos, el movimiento codificador pretendi6 todo 10 contrario. Por eso, aunque en tan famoso articulo no aparecen recogidas las notas caracteristicas de dispensarse proteccion solo al adquirente de buena fe y de que 10 adquirido por el mismo es la propiedad 0 titularidad del derecho real correspondiente, ambos extremos han side reconocidos en Francia por la doctrina y la jurisprudencia sobre la base del derecho consuetudinario. 79 Pero la repetida regia solo constituye el primer parrafo de dicho art. 2.279 del Codigo frances. En el segundo parrafo afiade que, «sin embargo, el que ha perdido 0 aquel a quien ha sido robada una cosa puede reivindicarla durante tres afios, a contar del dia de la perdida 0 del robe (de La perte ou du vol), contra aquel que la tenga en su poder; sin perjuicio de que este pueda recurrir contra aquel de quien la ha recibido». Mantiene, pues, la distincion germanica entre cosas extraviadas y abandonadas. En el caso de perdida voluntaria de la posesion, es decir, de la apariencia del derecho, el propietario no tiene accion contra quien la adquirio confiando en dicha apariencia favorable al poseedor. En cambio, puede reivindicarla en el plazo expresado cuando ha perdido la posesion involuntariamente. Esta idea, que esta expresada en frances con el empleo de las palabras «perdida» (perte) y «robo» (vol), ha side reflejada en nuestro Codigo a base de los conceptos de perdida y de «privaci6n», que han aumentado las dudas que suscita nuestro art. 464. FRANKLIN, lugar citado, p. 593. Vease nuestro libro La ;urisprudencia como fuente del Derecho, pp. 177 Y siguientes. 78. FRANKLIN, lugar citado, p. 596. 79. Vease JOSSERAND, Derecho civil, traducci6n espanola, Buenos Aires, 1950, 1-3.°, pp. 208 Y ss. 76. 77.

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Ademas, en Derecho frances sigue vigente la regIa de que si alguien ha comprado en un mercado publico una cosa robada, esta obligado a devolve ria al propietario, aunque con el derecho de recibir el precio pagado. La misma regIa se aplica a las adquisiciones realizadas en publica subasta y a 10 que se ha comprado de un marchand vendant des choses pareilles (art. 2.280 del C6digo frances). Este derecho de rescate ha tenido como consecuencia, segun PLANIOL, que la reivindicacion de tales cosas robadas sea poco menos que desconocida en Francia. Por ello, entre los mismos Derechos inspirados en el frances cabe hallar alguno, como el de Holanda, que ha suprimido este requisito mediante una ley de 1919, en vista de que la experiencia demuestra que tales adquisiciones son, la mayor parte de las veces, adquisiciones derivadas del encubridor. 80 EI Codigo aleman se funda, en este punto, en la distincion entre cosas extraviadas y no extraviadas. La propiedad de las primeras (abhanden gekommenen Sachen) no puede adquirirse. Se consideran extraviadas las cosas cuya posesion ha perdido el poseedor inmediato sin su voluntad. Por tanto, la cosa de que se desprende el poseedor inmediato sin la voluntad del poseedor superior, no puede considerarse extraviada en relacion al segundo. En cambio, la cosa que ha sido arrebatada al poseedor inmediato sin su voluntad, pero can la del propietario, s610 tiene el concepto de extraviada respecto al primero perc no al segundo, de forma que un tercero puede adquirir la propiedad dejando a salvo el derecho real del poseedor inmediato. Pero este principio, segUn el cual ni siquiera el adquirente de buena fe puede convertirse en propietario de las cosas extraviadas, no se aplica al dinero, ni a los titulos al portador, ni a las casas enajenadas en publica subasta. 81 Estas cosas ultimamente indicadas, 10 mismo que las cosas pertenecientes a la categoria de cosas no extraviadas, pueden ser transmitidas con eficacia por quien nO sea su propietario. Para ella se exige la buena fe del adquirente y una adquisicion de la posesi6n de caracter diverso 80. Vease Martin WOLFF y Ludwig RAISER, Derecho de casas, tercera edici6n espanola, Barcelona, 1971, volumen 1.°, p. 450, nota 6 (en la segunda edici6n, p. 392, y en la primera, p. 404). 81. efr. WOLFF y RAISER, lugar citado en la nota anterior, p. 452: •.. .1a apariencia juridica creada por la posesion es de una eficacia mucho menor que la de la fe publica del registro; y esto por sus buenas razones: mientras la fe publica del registro solo queda destruida en caso de que el adquirente conozca positivamente la inexactitud de aquel, la posesi6n pierde su eficacia ya en caso de negligencia grave por parte del adquirente. En las cosas extraviadas, la apariencia juridica pierde totalmente su eficacia, aunque el adquirente no pueda saber que el propietario ha perdido la posesion. EI origen de este principio esta en la conveniencia de proteger al propietario contra la infraccion de la paz juridica por medio de hurto 0 robo, pero su significacion ha quedado confusa al extenderse a todos los casos de perdida; su base juridica debe buscarse hoy en la idea (desarrollada solo imperfectamente) de la menor responsabilidad que incumbe al propietario por la perdida involuntaria de la posesion».

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segun el modo de transmision. Asi, cuando la tradicion se hace mediante entrega, la buena fe debe existir en tal momento. Si la transmision se hace por entrega brevi manu, el adquirente solo alcanza la propiedad si obro de ·buena fe en el momenta del acuerdo de convertirse la detentacion en posesion. Si se realiza por constitutum possessorium, el adquirente de buena fe no obtiene la propiedad a non domino porque, al dejar la cosa en poder del enajenante, concede a este la misma confianza que el propietario, sin que exista motivo en tal caso para protegerle mas que a este. Todos los movimientos doctrinales y legislativos que hemos descrito a grandes rasgos se reflejaron en el Derecho espano!. El resultado ha sido la inclusion en nuestro Codigo civil del art. 464 cuya interpretacion suscita las mayores dudas. Las tendencias romanas y germanicas pueden ser tenidas en cuenta para dar a sus palabras una claridad de que carecen. Estas ideas romanas y germanicas tambien chocaron y se amalgamaron en nuestra Peninsula. VALDEAVELLANO 82 ha dedicado un interesante estudio a esta materia. La mismo que el historiador portugues Paulo MEREA, sostiene que el principio Hand muss Hand vahren (<
82. Vease Luis G. de VALDEAVELlANO, .La limitaci6n de la acci6n reivindicatoria de los bienes muebles en el Derecho espanol medieval.. en Revista de Derecho Privado, 1947, va!. 3, p. 656.

II.

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vemos aparecer en los Fueros mas romanizados, el de Soria y muy posiblemente en el Fuero de las Encartaciones, pero, sobre todo, en el Fuero Real, en el que esta claramente manifestada la misma idea de la buena fe (tendencia romana) cuando todavia se exige que el demandante jure que la cosa que reivindica no salio voluntariamente de su vestidura 0 posesion (tendencia germanica). Tambien resulta de muchos de los Fueros municipales que existia una regia de favor para el trafico mercantil, pues, tratandose de adquisiciones en mercados publicos 0 lugares analogos, no podia rescatarse la cosa perdida 0 sustraida sin reembolsar el precio dado por ella. Su fundamento estaba en conceptos intimamente ligados con el de Gewere, como son, la publicidad de la venta y la apariencia 0 exteriorizacion del derecho.

III EL DERECHO DE PROPIEDAD

1.

Propiedad y dominio

Los seres humanos han de contar con los medios necesarios para vivir con independencia de toda voluntad ajena y poder salvaguardar su personalidad. Si la libertad es el concepto mas fundamental para la vida humana, el primer paso para darle contenido consiste en completarla con el derecho de propiedad. Sin duda aqui radica la justificacion moral y juridica del derecho de propiedad. 1 Sin embargo, los problemas aparecen cuando se pretende trazar sus limites. La palabra «propiedad» puede usarse en un sentido mas 0 menos amplio. Asociada a la idea politico-sociologica del patrimonio tiene el contenido amplio con que aparece en las declaraciones de derechos y en los textos constitucionales. En ellenguaje del Derecho privado tiene un sentido mas estricto, pero tambien se corre el riesgo de la imprecision. Como tantas veces sucede en temas juridicos, la primera cuestion aparece como un problema de terminologia. 2 1. VALLET DE GOYTISOLO, «Fundamento, funcion social y Iimitaciones de la propiedad privada», Estudios sobre Derecho de cosas, Madrid, 1973, pp. 119 a 136. En la p. 124 dice: «La existencia de la propiedad es una condicion de Iibertad». 2. Federico PUIG PENA, Tratado de Derecho civil espanol, tomo III, volumen 1.°, pp. 55 y 56, al referirse a la posible diferencia entre las palabras propiedad y dominio, dice que la tesis mas antigua estimo que e1 dominio es un ti~rmino mas extenso que el de propiedad, pues el primero distingue tanto el dominio directo como el uti!, mientras que mediante la palabra propiedad se hacia solo referencia al dominio directo. Pero una segunda doctrina mas moderna sostiene, por e1 contrario, que la voz propiedad es mas extensa que la de dominio, pues aquella sirve para designar toda relaci6n del hombre con la Naturaleza y todo poder sobre ella. mientras que el dominio se debe aplicar al poder pleno. indiviso e ilimitado de la

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Segun la tendencia dominante, la palabra «propiedad» tiene un sentido mas amplio que el termino «dominio». La primera indica toda relacion de pertenencia 0 titularidad, y asi se habla, por ejemplo, de propiedad intelectual 0 industrial; en cambio, el dominio hace referencia a la titularidad sobre un objeto corporal. Ademas, cuando se habla de propiedad y no de derecho de propiedad, se alude a una relacion meramente economica que se ofrece como la materia social que ha de ser regulada juridicamente; por el contrario, bajo la palabra dominio se entiende ya implicita su condicion juridica, hasta el punto de que seria redundante hablar de derecho de dominio. 3 Por 10 dicho, las palabras «derecho de propiedad» aluden a una relacion juridica de amplio contenido 0 a toda relacion de pertenencia 0 titularidad, y por ella es dificil determinar el contenido del derecho de propiedad sin precisar cuM es su objeto. La determinacion de este es indispensable para conocer el alcance de un derecho de propiedad. Por consiguiente, el derecho de propiedad es el derecho subjetivo que permite aprovechar, en la medida seiialada por el Derecho objetivo, la relacion economica entre el titular y sus bienes. Por otra parte, del dominio cabe decir que es aquel derecho real que atribuye a su titular el poder 0 sefiorio mas amplio posible sobre una cosa corporal. Cuando se habla de que el dominio consiste en el sefiorio mas amplio posible, se alude a que la proteccion juridica del interes del dueiio solo esta concedida dentro de ciertos limites. En este persona sobre una cosa del mundo exterior. Afiade que posteriormente CASTAN y otros autores han rechazado esta diversificacion y entienden que entre la propiedad y el dominic no hay diferencias de extension y contenido, sino de punto de vista, en el sentido de que la propiedad es un concepto economico-juridico. Nosotros creemos que la palabra propiedad indica toda relacion de pertenencia 0 titularidad y que el dominic hace referencia al derecho sobre un objeto corporal; ademas, que la palabra propiedad alude a una relacion meramente economica y que la palabra dominic ya contiene implicita la referencia a una regulacion juridica. O'CALLAGHAN, Compendia de Derecho civil, III, Madrid, 1985, p. 71, observa que los autores mas modernos no mencionan la distincion entre propiedad y dominio, considerando que se trata de terminos sinonimos. 3. SCHULZ, Principles of Roman Law, Oxford, 1936, p. 151, dice que las definiciones de la propiedad romana en el sentido de que es eel derecho sin limitacion sobre una cosa., es erronea y nunca fue formulada por los romanos. Afiade (pp. 43 Y 45) que estos eran tan poco inclinados a las abstracciones que casi siempre se abstuvieron de formular definiciones, y cuando 10 hicieron, demostraron que no era precisamente su punto fuerle. En el mismo sentido O'CALLAGHAN, lugar citado, dice: .La definicion mas antigua y conocida, ius utendi atquae abutendi, no procede del Derecho romano, sino de comentaristas posteriores.

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sentido ROCA SASTRE define el dominio de la siguiente manera: es el derecho real que atribuye a su titular el poder 0 sefiorio mas amplio posible sobre una cosa corporal, dentro de limites institucionales, con caracter plenamente autonomo, perpetuo (en principio), elastico y en parte de contenido discriminable. 4 CASTAN observa que entre la propiedad y el dominio no hay diferencia de extension 0 contenido, sino de punto de vista. La propiedad es un concepto economico-juridico, mientras que la palabra dominio se utiliza general mente en sentido tecnico, para designar el sefiorio sobre cosas corporales. De esta manera es posible sefialar tres acepciones del derecho de prapiedad, cuya amplitud va de mas a menos. La mas amplia designa toda relacion juridica que permite la apropiacion de un bien cualquiera, corporal 0 incorporal. Se refiere, pues, a cosas y a derechos, hablandose por ello de derechos sobre bienes incorporales, como la propiedad intelectual 0 industrial. Tambien cabe referir el derecho de propiedad a cualquier relacion juridica de apropiacion, plena 0 limitada mientras que del dominio se hablaria solamente con referencia al poder pleno sabre las cosas corporales. Finalmente, la acepcion mas restringida entiende por propiedad un derecho real cuyo ambito esta caracterizado en un doble sentido, en cuanto solo recae sobre cosas corporales y porque, a diferencia de los demas derechos reales, atribuye un poder general y pleno sobre las cosas. La tendencia a restringir el concepto de propiedad al derecho que recae sobre objetos corporales se manifiesta en el Codigo civil aleman cuando, en el paragrafo 90, dice: «Cosas, en el sentido de la ley, son solamente los objetos corporales» Para el Derecho civil aleman, «cosas» (Sachen) son los objetos corporales (Korperliche Gegenstiinde). De esta manera, cuando vemos que el libra III de dicho Codigo lleva el titulo de Sachenrecht, sabemos que se trata de los derechos reales 0 «Derecho de cosas», en traduccion literal. Sin embargo, no hay que entender que solo se limita a regular el pleno dominio sabre objetos corporales, sino que igualmente regula los derechos reales limitados 0 Iimitativos de la propiedad. Es decir, el Derecho de cosas se refiere tanto a los derechos sobre 4. ROCA SASTRE, «La concepcion del usufructo como pars dominii y sus reflejos en la legislacion del impuesto de derechos reales», Revista General de Legislaciim y lurisprtldel1c!ll, 1942, 2.° semestre, p. 575 Y 55.

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res corporales como sobre res incorporales, en la terminologia romana. s En Derecho civil espanol, la palabra propiedad es utilizada de manera preponderante para designar el derecho de pleno senorio sobre una cosa, con independencia de los derechos reales de contenido limitado sobre la misma. Ha de tenerse en cuenta que el derecho de propiedad no es el resultado de la suma de todas las facultades que contiene. Cualquiera de ellas puede faltar en un momenta determinado para formar un derecho separado, sin que desaparezca la propiedad como centro de atraccion de todas las facultades que se hayan separado. Un propietario puede tener gravada su propiedad con un derecho de usufructo, con una servidumbre 0 con un derecho real de garantia, 0 con todos ellos al mismo tiempo, y a pesar de ello seguini siendo el titular del dominio, aunque haya quedado reducido a una nuda propiedad, como se denomina al propietario cuyo derecho esta gravado con un usufructo. Como dice el primer parrafo del art. 348 del Codigo, «la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin mas limitaciones que las establecidas en las leyes», y en este sentido se contrapone a «los demas derechos sobre los bienes», como resulta del art. 609. 6 5. WOLFF Y RAISER, Derecho de Cosas, tomo III, volumen 1.0, del Tratado de Enneccerus, Kipp y Wolff, tercera edici6n espanola, Barcelona, 1971, pp. 325 Y326. 6. La contraposicion entre eI dominio y los iura in re aliena 0 derechos que 10 limitan es peculiar del Derecho romano. EI derecho del propietario, como suma de todas las posibilidades legales sobre una cosa, se califica con referenda directa a esta cosa misma; en cambio, los derechos restringidos 0 limitativos del dominio no pueden ser definidos con referenda directa a la cosa sobre la que recaen, sino con la determinacion expresa del poder juridico que contienen. Por ello, en este caso, el derecho queda inmaterializado y se califica como res incorporalis. Autores modernos observan que esta distincion es il6gica y lleva al error de omitir a la propiedad de la lista de los derechos, y a la identificacion del derecho con la cosa sobre que recae. Un amilisis mas perfecto habria permitido reconocer que todos los derechos son incorporales, aunque pueden tener por objeto una cosa corporal. Una £inca que alguien tiene en usufructo, se ha dicho, no es menos corporal que otra £inca que se tenga en pleno dominio. Sin embargo, como explica C. R. NOYES, The Institution of Property, Nueva York, 1936, p. 183, la distindon romana procede de la Instituta de Gayo y este s610 trataba de explicar a los estudiantes el Derecho vigente, por 10 que cabe imaginar que les decia: «No todas las cosas que os parecen corporales 10 son, pues en algunos casos la discusion no se refiere directamente al objeto material. sino tan solo de manera indirecta y como resultado de la concesi6n por el propietario de una cosa de un derecho separado sobre la misma. De esta manera, la cosa objeto de litigio es considerada corporal si el demandante afirma que Ie pertenece, pero sera considerada incorporal si admite que es de otro, pero afirma que tiene un derecho que Ie permite utilizarla•.

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A pesar de todo, el Codigo tambien utiliza la misma palabra en un sentido mas amplio, como se manifiesta en los titulos de sus libros II y III, que dicen «De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones», que incluyen los derechos reales limitados, y «De los diferentes modos de adquirir la propiedad», que tambien comprende la regulacion de los modos de adquirir estos derechos. Sin embargo, no hay duda que existe una clara diferencia entre la propiedad que recae sobre una cosa, la titularidad de un derecho real limitado y los derechos sobre bienes inmateriales.

2.

La concepcion romana del dominio

Por concepcion romana del dominio entendemos la peculiar del Derecho romano clasico. Algunas investigaciones, como las de MAX KASER,7 han senalado como caracteristica de la mas antigua manifestacion del dominio romano, la peculiaridad de tratarse de un mejor derecho a poseer, que precisamente resulta ser la caracteristica de la seisin medieval. 8 En todo caso, al llegar a la epoca clasica, esto es, al siglo I de nuestra Era, el dominio romano se muestra con su mas destacada caracteristica: su caracter absoluto. Contra 10 que muchas veces se cree, este caracter absoluto no consistia en que careciera de limites, sino en que cabia definirlo como adscrito a un sujeto frente a todo el mundo. Asi como la posesion supone una situacion juridica protegida frente a alguno 0 algunos, pero que tal vez dejara de estar protegida frente al mejor derecho a poseer de otro u otros, el dominium ex iure Quiritium suponia que, a traves del ejercicio de la accion reivindicatoria, cabia atribuirlo a alguien con fuerza suficiente para imponerse frente a cualquier poseedor que no pudiera invocar la adquisici6n del mismo objeto por usucapi6n. 9 Muchas veces se concibe el caracter absoluto del dominio romano en el sentido de que permite ejercitar sobre un objeto toda 7. Como antes hemos expresado, el libro fundamental en este punto es el de Max KASER, Eigentum und Besitz im iilteren romischen Recht (1943); la misma idea fundamental se reitera en la obra posterior del mismo autor, Das altromische Ius, Gotinga, 1949, pp. 38,77, 177-178. Crr. tambien DULCKEIT, Philosopie der Rechtsgeschichte, Heidelberg, 1950, p. 82. 8. Crr. nuestros Estudios de Derecho comparado, Barcelona, 1951, p. 56 y ss. 9. KRELLER, Romisches Recht-Grundlehren des gemeinen Rechts, Viena, 1950, p. 187 Y ss.

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clase de facultades sin ninguna restriccion. Pero, como advierte SCHULZ, no ha de verse la peculiaridad romana del dominio en la famosa caracteristica de representar un poder ilimitado. Esta confusion en que algunas veces se ha incurrido es debido a la dificultad de apreciar cmil fue la verdadera caracteristica del dominium. Dice el mismo autor que el Derecho romano de la epoca clasica era un Derecho liberal, por cuya razon los limites del dominio eran ciertamente muy amplios, sobre todo en comparacion con los Hmites resultantes del Derecho germanico, que reflejaban las peculiaridades de la sociedad medieval. Esto no implicaba que en Derecho romano clasico el titular del dominio tuviera un derecho ilimitado sobre la cosa; asi,el dueiio de esclavos se hallaba limitado en su poder sobre los mismos por las constituciones imperiales, y el dominio de la tierra estaba limitado por el Derecho publico en favor de la comunidad y por el Derecho privado en beneficio, principalmente, de los propietarios colindantes. Pero es indudable que a pesar de todas las restricciones, los limites del dominium eran muy amplios porque el sentido liberal de los romanos exigia que no sufriera mas limitaciones que la precisas e indispensables, con la finalidad de que la iniciativa individual pudiera desarrollarse ampliamente. Precisamente, aiiade SCHULZ, el caracter liberal del Derecho romano de propiedad 10 ha convertido en un monumento perdurable en la historia del Derecho europeo. IO El mismo autor hace notar que, con independencia de cuales fueran sus limites, no cabe dudar del caracter inviolable del dominio romano. Sin estar proclamado en una formula solemne, como se ha hecho en muchas constituciones de los Estados modernos, a partir de la Declaration des droits de ['homme et du citoyen de 1789, este principio se manifesto en Derecho romano al restringir los casos de expropiacion y los de perdida de la propiedad por prescripcion. Y se manifesto, sobre todo, en un aspecto que seiiala un fuerte contraste con la tendencia que predomina en el Derecho moderno: nos referimos a la diferencia que separa la maxima romana ubi rem meam invenio ibi vindico y la germanica Hand muss Hand wahren, segun hemos visto en el capitulo anterior al explicar el sentido del art. 464 de nuestro Codigo civil. II Dice SCHULZ que los juristas clasicos no consideraron que me10. II.

SCHULZ. Classical Roman Law, p. 338 Y 55.; traducci6n espanola. p. 325 Y55. Crr. p. 120 Y 55. de este tomo.

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reciera discutirse la cuestion de si los intereses del comercio exigian proteger la buena Fe de quien recibia una cosa a titulo oneroso. De 10 que se preocuparon fue de dar proteccion a los derechos que aparecian legitimamente adquiridos, sin permitir que pudieran sufrir menoscabo por los actos dispositivos de un titular aparente. Por 10 mismo, no se preocuparon de proteger la confianza depositada en la apariencia de los derechos. De ahi que no prestaran atencion a un aspecto fundamental que el dominio y todos los derechos reales ofrecen en Derecho moderno: el de su publicidad. Tambien SCHULZ hace notar que se trata de un fenomeno que llama poderosamente la atencion, sobre todo al tener en cuenta que la actitud del Derecho helenico habia sido fundamental mente distinta. Y aiiade que en este punta el Derecho romano clasico muestra su afinidad con el derecho anglosajon. que hace poco uso de la publicidad inmobiliaria por las mismas razones, esto es, por su sentido liberal. 12 En sintesis de 10 expuesto, cabe decir con SCHULZ que el dominio romano «es el derecho sobre una cosa corporal que en principio confiere a su titular el pleno poder sobre una cosa, aunque este poder puede quedar sujeto a varias limitaciones».13 Como todas las formulas abstraetas y como todas las generalizaciones, esta definicion no sirve para gran cosa; tal vez solo para colocarla como fondo sobre el que han de perfilarse los casos concretos que forman la vida del Derecho. Como advierte el autor ultimamente citado, dicha definicion no descubre nada del contenido propio del dominio que se manifieste en cada caso individual. Precisamente junto a su caracter absoluto, el dominio romano presenta otra celebre caracteristica, a saber, su elasticidad, que permite dejarlo reducido a la minima expresion. El propietario de una pieza de tierra puede, por ejemplo, gravarla con un usufructo, con servidumbres y con hipotecas, aparte de los gravamenes que resultan de las normas de Derecho publico. Con ello, su poder juridico sobre el inmueble quedara muy limitado; pero, no obstante, ha de ser considerado como el propietario mientras no enajene precisamente esta posibilidad de recuperar la totalidad de las facultades que puede contener su derecho: et ex eo tempore nudae proprie12. SCHULZ, obra citada, pp. 352 Y 353; en la traducci6n espanola, pp. 338 Y 339. Crr. del mismo autor Principles of Roman Law, traducci6n del aleman por Marguerite WOLFF. a base de un texto revisado y ampliado por el autor, esp. Cap. XII, Security. 13. SCHULZ. Classical Roman Law, p. 338; en la traducci6n espanola, p. 321.

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tatis dominus incipit plenam habere in re potestatem (lnst. II, 4,4,).14

Esta contraposicion entre el dominio y los iura in re aliena 0 derechos de contenido restringido que pueden limitarlo, es peculiar del Derecho romano y de todos los ordenamientos juridicos romanizados. El derecho del propietario, como suma de todas las posibilidades legales sobre una cosa, se califica con referencia directa a esta cosa misma, a saber, como res corporalis, que es una expresion cuyo sentido no halla equivalente exacto en ordenamientos juridicos que no sean de estirpe romana. En cambio, los derechos restringidos 0 limitativos del dominio no pueden ser definidos con referencia directa a la cosa sobre que recaen, sino con determinacion expresa del poder juridico que contienen. Por ello, el objeto del derecho, la cosa, queda inmaterializado y se califica de res incorporalis. En cambio, segtin veremos, en Derecho comun anglosajon (common law) no se conoce propiamente la nocion de res corporalis; es decir, no se identifica en ningtin caso la cosa con el derecho que sobre la misma recae, segtin vamos aver.

3.

La concepcion medieval de la propiedad

En el Derecho germanico se ofrece con todo relieve la caracteristica mas peculiar de los ordenamientos primitivos, en los que aparece como titular de los derechos subjetivos el grupo social y no los individuos que 10 componen. No se trata de la titularidad de unos sujetos individuales, sino de la que corresponde al grupo en el que estan socialmente integrados y del que forzosamente han de formar parte para tener un status. IS Estas consideraciones han de ser tenidas en cuenta para afirmar que el Derecho nos presenta la primera imagen de la propiedad en forma de propiedad colectiva. Esta, en verdad, no afecta tanto al objeto de la propiedad como a su peculiar sujeto. Los derechos subjetivos aparecen primeramente en forma de derechos de la personalidad, aunque, precisamente, de la que tenia el grupo 14. KRELLER, obra citada, p. 189. IS. BRUNNER·VON SCHWERIN, Historia del Derecho germanico, Barcelona, 1936, p. 9 Y ss.; Hans PLANITZ, Deutsches Privatrecht, Viena, 1948, p. 66; J. W. JONES, .Forms of Ownership~, en Tulane Law Review, XXII, n.O 1.0 (octubre 1947), p.82.

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social y en el que estaban colocados, como en segundo termino, los sujetos individuales. 16 Cuando aparece la propiedad individual 0 alga que identificamas con el concepto que actualmente tenemos de la misma, hallamas la concrecion de unas facultades personales que habian de ser ejercitadas en beneficio del grupo; por ella, la primera propiedad individual sabre bienes inmuebles todavia aparece trabada par una serie de limitaciones de disponer que representan el residua de aquella propiedad colectiva, pues son restricciones puestas al usa de unas facultades conferidas al individuo para que este las utilice en beneficia de un interes superior. Queda diferenciado, como en una titularidad fiduciaria, el derecho sobre la cosa de la determinacion del destinatario de su goce a aprovechamiento. Cuando desaparecio la propiedad colectiva del grupo familiar o tribal, las circunstancias que presidieron la integracion en una realidad politica y social superior, acentuaron decididamente el caracter de relacion personal limitada del propietario. La propiedad territorial quedo unida durante mucho tiempo a la idea de soberania territorial. La Edad Media europea se caracteriza precisamente por la equiparacion entre ambas categorias 0 conceptos. El disfrute efectivo de la tierra es un simple punta de referencia del enlace entre los grupos sociales situados en una posicion de jerarquia feudal. La idea romana de dominium no podia hallar facil acomodo en el Derecho medieval porque pugnaba con la manera de hacer efectiva la dominacion sobre las cosas que imponia la realidad politica y social. I7 16. Lo dicho en el texto no esta en contradicci6n con las exposiciones que subrayan debidamente la diferente organizaci6n de la propiedad en Derecho romano y en Derecho medieval 0 feudal. La atribuci6n del dominium romano a favor de unos grupos sociales fuertemente cohesionados dio lugar a la concurrencia, en pie de igualdad, de sus cabezas visibles, esto es, del pater familias. Por eso la propiedad se presenta en Roma como atributo de una unidad social aut6noma, la familia. o sea, como una organizaci6n colateral entre grupos independientes e iguales. Por el contrario, los grupos sociales unitarios de la sociedad feudal no estaban situados en un pie de igualdad, sino que estaban ligados por una relaci6n de dependencia: el feudo. Por ello, en esla sociedad la propiedad qued6 organizada con un caracter personalista 0 lineal entre unidades dependientes y colocadas en una relaci6n de jerarquia. Vease NOYES, The Institution of Property, Nueva York, 1936, p. 221 Y ss. Cfr. tambien nuestros Estudios de Derecho campara do, Barcelona, 1951, p. 35 Y ss. Ademas, Jose M." CASADO PALLAREs, El Registro de la propiedad en Inglaterra, Valencia, 1951, p. 6 Y ss., Manuel RODRiGUEZ y RODRiGUEZ GERMES. «El Derecho inmobiliario ingles~, en Revista critica de Derecho Inmobiliario, febrero de 1952, p. 81 y ss. 17. J. W. JONES, Historical Introduction to the Theory of Law, Oxford, 1940, p. 155; Morris COHEN, .Property and Sovereignty~, en el libro Law and the Social Order, New York, 1933, p. 41 Y ss.

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Sobre esta realidad, en la que operaban como un instromento perfectamente ajustado las ideas germanas, fueron proyectadas las ideas romanas al tener lugar la recepcion. La doctrina hubo de elaborar los conceptos que representaban la adaptacion del nuevo instromento intelectual a la realidad social que debia ser comprendida y encauzada. Asi fue como los glosadores llamaron dominium utile al de quien era tenedor material de la tierra, como efecto de una generalizacion dogmatica de la eficacia que tenia la vindicatio utilis del enfiteuta. De la misma manera, llamaron dominium directum al conjunto de facultades del senor dominante. 18 En una realidad que era la encarnacion de la teoria personalista del derecho real,19 se inyectaron los conceptos necesarios para que pudiera entenderse que tambien era propiedad en sentido romano la del tenedor de la tierra, a pesar de la subordinacion en que se hallaba respecto al senorio dominante. La separacion de los conceptos de soberania y propiedad representa un momento trascendental, no solo de la historia del Derecho, sino incluso del proceso de formacion dogm>. Cfr. tambien BRUNNER-VON SCHWERIN, obra citada, p. 167, acerca de que «las ciudades fueron las potencias pecuniarias de aquel tiempo, hecho que explica la formaci6n de la economia dineraria», 0 sea, la transformaci6n o paso de una economia fundada en el valor en uso de las cosas en otra que se

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bienes aptos para el comercio juridico fue netamente reconocido . y se convirtio en dominante. Es preciso senalar en seguida las consecuencias de este fenomeno que cabe cifrar, principalmente, en el efecto de que la libertad de disposicion del individuo fue reconocida como un derecho tan digno de proteccion como la conservacion de la familia. La propiedad territorial ya habia dejado muy atras la fase en que podia ser considerada como propiedad colectiva, en la que aparecia globalmente como titular el gropo social. Tambien habia superado el estadio subsiguiente caracterizado por la titularidad formal del jefe de familia; es decir, de la titularidad de este jefe frenada por los derechos 0 facultades de mediatizacion y de expectativa de los demas miembros del gropo familiar. Asi, el Beispruchrecht 22 presupone un fondo social caracterizado por un residuo de predominio del gropo familiar 0 tribal; esto es, del gropo social que habia empezado por tener la propiedad de manera unitaria y, en atencion a tan complejo sujeto, por tenerla en forma colectiva. En cuanto al Wartrecht 23 presupone que la propiedad territorial, si bien ya ha podido dejar de ser elemento de prepotencia politica, tiene todavia significacion relevante como base de la vida familiar. Su complemento social es, por consiguiente, la comunidad domestica. basaba en 105 valores en cambio. Vease tambien nuestro libro Estudios de Derecho comparado, p. 38 Y 55. Y las obras alii citadas, especialmente COMMONS, Legal Foundations of Capitalism, New York, 1924, p. 214 Y 55. En la tercera edici6n espanola del citado libro de WOLFF, que es traducci6n de la decima edici6n alemana actualizada por Ludwig RAISER, ellugar citado esta en las p. 152 Y 55. 22. EI Beispruchrecht deriva de la antigua propiedad de la Sippe sobre el suelo y fa tierra (Grund und Boden) y exige que toda enajenaci6n de un inmueble se realice con el asentimiento (Zustimmung) de los mas pr6ximos herederos; de 10 contrario, la enajenacion carece de eficacia frente a los mismos. Cfr. PLANITZ, obra citada, p. 70. 23. EI Wartrecht es un derecho que tiene su origen en la existencia de una comunidad domestica, por 10 que solo pudo nacer cuando esta comunidad, con su patrimonio, quedo separada por completo de la propiedad colectiva, mas amplia, de la Sippe. EI cabeza de familia aparecia como titular del dominio, peru si disponia del patrimonio familiar, esta disposici6n carecia de eficacia frente a 105 herederos en la medida en que perjudicaba su derecho expectante. Cfr. PLANITZ, obra citada, p. 70. Bajo la influencia de la Iglesia pronto Ie fue reconocido al causante el derecho a disponer libremente de una cuota del patrimonio, la Hamada parte del alma (Seelteil) 0 parte libre (Freiteil). Este es el germen de la legitima germanica; mejor dicho, de que fuera concebida como legitima 10 que no quedaba afectado por esta cuota libre. Vease Alfred SCHULTZE, Augustin und der Seelteil des gennanischen Erbrechts. Studien Sur Entstehungsgeschichte des Freiteilsrechts, Leipzig, 1928, esp. p. 196 Y 55.

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Ahora bien; en un medio social como el de las nuevas urbes que libera de vinculos personales al hombre y que, en este sentido, Ie hace libre,24 igualmente habian de manifestar tendencia a desaparecer los derechos de mediatizaci6n y de expectativa que podian subsistir como residuos de un anterior estado de evoluci6n social. Por eso, en la ciudad germana de la baja Edad Media adquiri6 relieve de categoria juridica peculiar el Kaufgut, el bien comprado o adquirido a titulo oneroso, del que era posible disponer con entera libertad y sin trabas de ninguna clase. 25 Con ella habia reaparecido en la historia una situaci6n a la que ya podia aplicarse el concepto absoluto del dominio que la recepci6n del Derecho romano iba a proporcionar. S610 para cierta clase de bienes, los troncales 0 vinculados y los pertenecientes a un fideicomiso familiar, se conserv6 el derecho de expectativa 0 Wartreeht, aunque transformado en un derecho de adquisici6n preferente 0 tanteo. Los derechos de adquisici6n preferente de origen legal (tanteos y retractos legales) han representado las ultimas manifestaciones de la antigua propiedad colectiva sobre el suelo y la tierra. 26 Recordemos, para recapitular, que cuando la propiedad colectiva sobre el suelo se transformo en propiedad de un solo titular, los anteriores copropietarios conservaron derechos de expectativa de canicter real (dingliehe Anwartsehaftsreehte), manifestados como derechos a la adquisici6n de la propiedad cuyo ejercicio dependia de que se produjeran determinadas circunstancias que, de esta manera, quedaban convertidas en condici6n 0 requisito indispensable para el ejercicio del derecho. A traves de toda la Edad Media, semejantes derechos de expectativa sufrieron progresivas reducciones de su contenido, hasta quedar reducidos a simples derechos de adquisici6n preferente: el titular del derecho preferente (Anwiirter) tiene, en caso de que el inmueble se venda a una persona de inferior rango 0 de menos preferencia, una pretensi6n a la adquisici6n contra pago del precio de compra. De esta manera resulta que los modernos derechos 24. Lewis MUMFORD afirma, en su libra The Culture of Cities, New York, 1938, p. 24, que el mito del contrato social fue una racionalizacion de la base politica de la ciudad medieval que subsistio en Ginebra hasta el siglo XVIII. Vease, en las pp. 24 a 27 de su citado libro, certeramente descrita la actitud ambivalente que, durante la Edad Media, el feudalismo adopto ante el fenomeno del crecimiento de los nucleos de poblaci6n en las ciudades, cuya estructura politica representaba la negacion del feudalismo. 25. PLANITZ, obra citada, pp. 67, 71 Y 228. 26. PLANITZ, obra citada, pp. 99-101.

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o facultades de adquisici6n preferente (tanteos y retractos legales), son estructuras tecnicas desprendidas de una realidad social superada 0 desaparecida y puestas al servicio de una nueva finalidad 0 funci6n. Por tanto, las reglas juridicas que acerca del particuiar han llegado hasta nosotros suelen caracterizarse por su valor representativo de la sucesi6n de dos estructuras sociales opuestas: el fundado en el valor en uso de las cosas, en el predominio de los vinculos familiares como necesidad del grupo social dominante, en la adscripci6n a este grupo social de lfmites territoriales determinados, etc. Por otra parte y como estructura social que Ie sucede, aparece el mundo fundado en los valores en cambio, en el predominio dela cultura urbana, en la liquidaci6n del patrimonio familiar a la muerte de cada titular, etc. La germinaci6n del moderno capitalismo en los nucleos urbanos representa el centro de transmisi6n del movimiento que da lugar a dicha transformaci6n. 27

4.

La evolucion moderna del Derecho de propiedad

La revoluci6n politica y social que tuvo lugar en Europa en la epoca de tninsito del siglo XVIII al XIX, y que habia sido preparada por la revoluci6n intelectual de los siglos XVII y XVIII, dio lugar a un tipo de propiedad que representaba la mas fuerte reaoci6n contra todo resabio feudal. Como manifestaciones de este movimiento en Espana, basta citar el Decreto de 6 de agosto de 1811, que incorporo a la naci6n los senorios jurisdiccionales y declar6 de propiedad particular los senorios territoriales y solariegos no incorporados al Estado; el Decreto de Cortes de 1 de junio de 1813, que declar6 cerradas y acotadas las fincas pertenecientes al dominio particular, con 10 que daba realidad al caracter excluyente del dominio. Luego se inicia la legislaci6n desvinculadora con la ley de 11 de octubre de 1820, que declara suprimidos los mayorazgos, fideicomisos, patronatos y, en general, toda clase de vinculos existentes sobre la propiedad privada, con 10 que, a nuestro juicio, se puso de relieve el caracter de derecho subjetivo individual que el Derecho moderno atribuye a la propiedad inmobiliaria, es decir, que esta es de libre disposici6n del individuo. La propiedad territorial dejaba de estar puesta al servicio de los intereses de un grupo social. Finalmente, 27.

COMMONS, Legal Foundations of Capitalism, p. 225 Y ss.

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con la ley de 1 de mayo de 1855 comienza la desamortizaci6n, dedicada a devolver a la libre negociabilidad los bienes vinculados de hecho por estar adscritos a un titular permanente. S610 el hombre, con su voluntad variable y su vida limitada, quedaba reconocido como el mas adecuado sujeto del derecho de propiedad. Dice Morris COHEN 28 que las palabras «feudalismo» y «medievalismo» han llegado hasta nosotros como palabras de oprobio. En gran parte con raz6n, podemos aiiadir, perc sin que ello pueda ser una excusa para dejar de estimar su aportaci6n al repertorio de posibilidades tecnicas con que eljurista ha de contar, incluso para lograr fines que pueden representar valores opuestos a los que imperaban cuando la estructura feudal de la propiedad qued6 forjada. 29 Las ideas juridicas nacen en determinada coyuntura 0 para atender a necesidades concretas; el razonamiento juridico las separa de las circunstancias a que deben su vida para que, reelaboradas y estructuradas en un conjunto de normas, puedan aplicarse de nuevo para atender a los fines abstractos de justicia, aunque tal vez a base de lograr fines inmediatos y concretes en una instituci6n social diferente. En definitiva, como hace notar el mismo Morris COHEN, no hay que olvidar que el polo opuesto a la propiedad vinculada que brot6 del Derecho medieval, esto es, la propiedad fundada en una economia dineraria, no es forzoso que deba cumplir por sus propios meritos una funci6n diferente. Es decir, no desempeiia sin mas una funci6n plausible, sino que, dejada en completa libertad, «parece mas un estado de guerra permanente que un orden social» 30

La economia dineraria tiende a producir una acumulaci6n de poder en manos de unos pocos, comparable a las mas acusadas manifestaciones de los derechos absolutos, a pesar de que se presentani bajo la apariencia de un derecho relativo, como si brotara de un contrato: Basta pensar en las situaciones de potencia de que gozan quienes pueden imponer uno de los llamados contratos de adhesi6n, que en realidad constituyen manifestaciones de -una

28. Morris COHEN, .Property and Sovereignty», en ellibrio Law and the Social Order, New York, 1933, pp. 43-44. 29. Cfr. en este sentido nuestros Estudios de Derecho compartado, Barcelona, 1951, pp. 35 Y 55., esp. 43. 30. Morris COHEN, lugar citado, p. 43.

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transferencia de soberania a entidades subestatales. Por eso ha podido hablarse de feudalismo industria1.3! Como tambien hace notar Morris COHEN,32 el derecho de propiedad s6lo permite de una manera directa excluir a otros del uso de las cosas que son objeto del derecho. Por tanto, si alguien tiene necesidad de los viveres, de la casa, de las tierras 0 del arado que la ley atribuye a un determinado propietario, hay que contar con el consentimiento de este. Pero, sin duda alguna, en la medida en que estas cosas son necesarias para la vida de los demas, el propietario ostenta un poder, limitado perc efectivo, del que tal vez usara para obligar a los otros a someterse a su voluntad, fundandose para ello en la llamada libertad de contrataci6n. 33 En la epoca feudal, por tratarse de una sociedad fundada en la utilizaci6n del valor en uso de las cosas, la posesi6n de la tierra constituia el principal medio de vida; de ahi que el dueiio de la tierra recibiera homenaje y servicios, y pudiera vincular a ella a quienes no tenian medios propios de vida. Mas, en la economia opuesta, esto es, en la fun~ada en el valor en cambio de las cosas, la acumulaci6n de este poder puede producir consecuencias afines, aunque, como dice tambien Morris COHEN,34 se trate de una realidad encubierta por el hecho de que se preste un servicio de una manera reiterada a cambio de un pago, con el resultado de producir una ficci6n de contrato. No es de nuestra incumbencia deducir ahora todas las consecuencias de este hecho que consiste en que la dominaci6n efectiva sobre las cosas puede representar, tambien, un imperium sobre los demas sujetos de derecho. Pero no dejaremos de seiialar, a la vista de este elocuente ejemplo, que la finalidad que el Derecho debe perseguir no se alcanza por la virtud intrinseca de ninguna estructura juridica, sino por la manera de aplicarse. Lo que indudablemente ofrece interes, desde un punto de vista estrictamente juridico, consiste en seiialar las formas que adopta la propiedad mas caracteristica de esta epoca, fundada en el predominio del valor en cambio de las cosas. Dice Walter JONES 3S que en nuestra epoca impera la concep31. Vease Georges GURVITCH, Sociology of Law, Londres, 1947, p. 223; J. W. JONES, «Forms of Ownership», en Tulane Law Review, XXII, n.o 1.° (octubre 1947), p.89. 32. Morris COHEN, obra citada, pp. 45-46. 33. COHEN, obra citada. pp. 44, 105 Y 55., lSI Y 367. 34. COHEN, obra citada, p. 46. 35. J. W. JONES, «Forms of Ownership», en Tutelane Law Review, XXII, numero 1.0 (octubre 1947), p. 86.

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cion de que la esencia de la propiedad ha de set" buscada en el poder de dominar su objeto (must be sought in control). Asi, quien administra la propiedad en beneficio de otro tiene la consideracion de propietario, con independencia de que el beneficiario, en ciertos aspectos, tambien sea considerado como propietario. Esta concepcion, aunque pretende ser una teoria que se mantenga por sus propios meritos, en realidad estriba (como tantas veces ocurre con las ambiciosas teorias) en una generalizacion formada sobre la base de algun caso particular. Constituye un buen metodo para progresar en el conocimiento juridico, averiguar y precisar que caso concreto esta en el fondo de las proposiciones abstractas y generales. En este caso, se trata de una generalizacion formada en vista del problema de la propiedad de las personas juridicas (corporate ownership) y de las relaciones de la misma con los derechos de sus miembros. De esta manera, el patrimonio de la persona juridica pertenecera a sus gestores con caracter fiduciario. Asi concibe la doctrina alemana el Amtsvermogen y la anglosajona la titularidad del trustee. Como se ha dicho, afirmar que la propiedad pertenece a la persona juridica es incurrir en una ficcion que encubre el hecho de que nos encontramos en presencia de algo que se diferencia ostensiblemente del concepto tradicional de la propiedad. Para que esta concepcion subsista, se ha ideado un sujeto de derecho irreal,la personajuridica, con la ilusion de que todavia podra servirnos el concepto tradicional de propiedad. Pero cuando los conceptos juridicos son considerados como algo mas de 10 que son, esto es, simples instrumentos 0 elementos que intervienen en el razonamiento del juzgador, aparecen incesantemente las mas flagrantes contradicciones. > Asi, el accionista ostentara unos derechos mas vagos que los del beneficiario de un trust. La mismo que este, pero a diferencia de 10 que ocurria a los miembros de una corporacion 0 gremio medieval, no tiene un derecho propia al disfrute directo de ninguna parte de la propiedad corporativa; sus acciones Ie atribuyen una «expectativa de trato leal» (expectation of fair dealing), mas que la pasibilidad de ejercitar una serie de hipoteticos derechos subjetivos. &tos han tenido que ser creados a favor del accionista al margen de las efectos privativos del derecho de propiedad. Pero todos los derechos del accionista apenas pueden encubrir que no es d, sino los directores efectivos de la empresa, quienes tienen la dominacion efectiva del patrimonio social, hasta el punta de que solo la posibilidad de revocar su nombramiento evita la decisiva identificacion de la direccion con la propiedad. Los accionistas

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no pueden dirigir las operaciones relativas al patrimonio social; solo pueden lograrlo indirectamente, a base de senalar las personas que han de tener este pader. Como dice W. JONES, cuando se tiene en cuenta que las condiciones economicas del mundo moderno han permitido dar a las acciones un valor absolutamente liquido, es decir, negociables en el acto (dinero a la vista), no debe extranar que se haya producido una gran dispersion de las mismas paralelamente a una gran concentracion del poder de direccion (concentration of control).36 La consecuencia de esta realidad esta en que las palabras dedicadas tradicionalmente a expresar conceptos juridicos, se emplean ahora con referencia a contenidos sociales de nuevo cuno. Y esto ha acurrido precis?mente cuando las modernas codificaciones y las constituciones escritas de los modernos Estados, han representado la traduccion en principios juridicos de la tentativa para restablecer el concepto del dominium romano. Por cuanto antes hemos dicho acerca de la concepcion romana del dominio, este habia de representar la idea mas apropiada para acabar con la concepcion medieval de la propiedad. El liberalismo del derecho de propiedad romano fue justamente invocado para acabar con la idea de propiedad vinculada y gravada. roda la propiedad habia de estar concebida a imagen de los bienes muebles, pertenecientes a un sujeto de derecho que de ordinario coincidia con la persona natural y que podia disponer libremente de ellos. Pero las mas imprevistas dificultades surgieron cuando los nuevos hechos tuvieron que ser juzgados a traves de las disposiciones que declaraban inviolable todo derecho de propiedad. Si estos nuevos hechos impulsan a considerar que el criterio para calificar a un interes como digno de proteccion es el criterio economico, cabe preguntar donde empezara y donde terminara el derecho de propiedad; mejor dicho, que intereses habra de considerar el juzgador que merecen la proteccion juridica que lleva implicita su calificacion como derechos de propiedad. No podra quedar reducido el concepto a las cosas materiales, pues el talento y el trabajo podran representar igualmente un valor economico, esto es, que podra medirse en dinero. De aqui ha brotado el calificativo de las propiedades intelectuales e industriales, como recurso del razonamiento juridico para encajar determinados intereses economicos en el sector juridico donde podian hallar eficaz proteccion, en el de los derechos de propiedad. Cuando del razonamiento juridico 36.

JONES, lugar citado, pp. 87-88.

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de los jueces, que suele ser el primero que ha de atender los problemas mas candentes e imprevistos, se pasa a la reelaboraci6n doctrinal de los te6ricos, el calificativo queda a veces sustituido por el de propiedad sobre bienes inmateriales 0 producciones del .espiritu (geistiges Eigentum)Y La perduracion del concepto de propiedad garantiza la continuidad de unos efectos, y el nuevo calificativo seiiala el hecho indudable de que la equiparacion es sumamente artificiosa. Como siempre, el proceso de creacion consiste en hacer justicia sobre la marcha y en demostrar, luego, que el repertorio de conocimientos teoricos no ha sufrido ninguna alteracion sustancial. Con ella se habia dado el paso decisivo para que la idea del derecho de propiedad desbordara nuevamente los limites rigurosamente perfilados del dominium romano. En algtin pais, como los Estados Unidos de America del Norte, cuyo Tribunal Supremo puede juzgar de la constitucionalidad de las leyes, existe un repertorio muy nutrido de sentencias acerca de que ha de entenderse por derecho de propiedad. Algunos autores, por ejemplo John R. COMMONS, han hecho notar que «propiedad (property), en el ordinario usa popular, el usa del viejo common law... significaba la atribucion de todo objeto corporal. Propiedad, en las ultimas decisiones, alude a cualquiera de las posibles actividades implicitas en la titularidad sobre la cosa, comprendidas las actividades de adquirir, usar y disponer de la cosa. One is Property, the other is Business. La una es propiedad en el sentido de cosas poseidas (things owned), la otra es propiedad en el sentido de valor en cambio de las cosas. Una se refiere a objetos fisicos, la otra a bienes que tienen mercado».38

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El § 354 del Codigo civil austriaco (sancionado en 1811) expresa que, «considerado como un derecho, la propiedad es la facultad de disponer a voluntad (nach Willkilr zu schalten) de la sustancia y de los provechos de una cosa y de excluir de ella a todos los demas». Y el § 362 concreta el sentido del concepto con la afirmacion de que el propietario puede, «por 10 general, aprovechar la cosa a su voluntad 0 dejarla sin aprovechamiento... ; destruirla, transmitirla a otro en todo 0 en parte, 0 ... abandonarla». Como hace notar KRELLER,39 este concepto corresponde perfectamente a la doctrina del Derecho comun continental que atribuye al dominus rei el ius utendi, fruendi, abutendi, disponendi, vindicandi. Se pretendia dar una definicion descriptiva del dominio, que agotara su contenido, mediante seiialar nominativamente cada una de las facultades que comprendia. EsPIN 40 hace notar que esta concepcion era la peculiar de la doctrina tradicional que concebia el dominio como un derecho absoluto sobre una cosa, y que procedia logicamente al delimitar su contenido mediante una enumeracion agotadora de las facultades que podian ejercerse sobre la cosa. Pero, como tambien seiiala el mismo autor, al rechazar la doctrina moderna el caracter absoluto del dominio, es necesario partir del aspecto negativo (10 que el propietario no puede hacer) para delimitar el aspecto positivo (10 que puede hacer).

En los Codigos civiles, incluso en los mas modernos, la palabra propiedad es empleada con preferencia para aludir al concepto estricto de dominio; es decir, para designar el mas amplio interes que podemos tener legalmente protegido con referencia al aprovechamiento de una cosa material.

El C6digo civil frances (promulgado en 1803) expresa, en el articulo 544 que «la propiedad es el derecho de disfrutar y de disponer de las cosas de la manera mas absoluta, siempre que no se haga de ellas un uso prohibido por las leyes 0 por los reglamentos». El C6digo civil de Andres BELLO, es decir, el promulgado en Chile el ano 1855, dice en su art. 582 que «el dominio (que se llama tambien propiedad), es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra ley 0 contra derecho ajeno». El C6digo redactado por Dalmacio VELEZ SARSFIELD Ypromulgado en la Argentina el ano 1869, dice que «el dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acci6n de una persona» (art. 2.506). El C6digo civil aleman de 1896, vigente desde 1.0 de enero de 1900, declara en su § 903, que "el propietario de una cosa puede proceder a su arbitrio con respecto a ella y excluir a los demas de toda ingerencia, en tanto no se opongan la ley 0 los derechos de terceros». El C6digo suizo de 1907 declara que «el propietario de una cosa tiene

37. JONES, lugar citado, p. 91. 38. COMMONS, obra citada, p. 18, Morris COHEN, obra citada, pp. 44-45; tambien del mismo autor, Reason and Law, Glencoe, 1950, p. 185.

39. Hans KRELLER, Romisches Recht - Grundlehren des gemeinen Rechts, Viena, 1950, pp. 188 Y 189. 40. EspiN, Manual de Derecho civil espanol vol. II, 3." ed., Madrid, 1968, p. 75.

5.

EI derecho de propiedad y el dominio en las modernas codiflcaciones

"....

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el derecho de disponer libremente de ella, dentro de los limites de la ley. Puede reivindicarla contra quien la detente sin derecho y rechazar toda usurpaci6n» (art. 641). EI nuevo C6digo civil italiano de 1942 declara que «el propietario tiene el derecho de gozar y disponer de la cosa de modo pleno y exclusivo, dentro de los !imites y con la observancia de las obligaciones establecidas por el ordenamiento juridico» (art. 832). EI C6digo de Venezuela del mismo ano 1942 establece que «Ia propiedad es el derecho de usar, gozar y disponer de una cosa de manera exclusiva, con las restricciones y obligaciones establecidas por Ley» (articulo

va, de dar protecci6n juridica a determinados intereses, tampoco de olvidani el canicter relativo, aproximado 0 meramente instlUmental de la llamada naturaleza juridica de ciertos derechos, que son manifestaci6n mas 0 menos consolidada de un criterio de oportunidad y conveniencia.

545).

El C6digo civil espanol, en el art. 348, dispone 10 siguiente: «La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin mas limitaciones que las establecidas en las leyes. "El propietario tiene acci6n contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla». De este segundo parrafo nos ocupamos detenidamente mas adelante. Como veremos, ha dado lugar a muy abundante jurisplUdencia. 41 Pero incluso con relaci6n al primer parrafo se han dictado interesantes decisiones que perfilan el caracter de la regIa general, de manera especial, como veremos, en relaci6n con las limitaciones del dominioY Hay que distinguir entre el sujeto, el objeto y el contenido del derecho que puede calificarse de propiedad. A. Sujeto del derecho de propiedad. El Derecho civil se ocupa de la propiedad privada 0 que pertenece a sujetos de derecho privado. La que pertenece al Estado 0 a las Corporaciones de Derecho publico esta directamente destinada a atender las necesidades colectivas y su estudio corresponde al Derecho administrativo. La propiedad privada puede pertenecer a un solo sujeto de derecho 0 a varios simultaneamente, en cuyo caso se trata de la llamada copropiedad 0 comunidad, que examinamos por separado. 43 Sujeto del derecho de propiedad 0 dominio puede serlo toda persona natural e incluso, por 10 general, las llamadas personas juridicas. Sin embargo, para ejercitar los derechos 0 facultades correspondientes, el sujeto necesita tener un grado de capacidad que depende de la clase de acto de que se trate (originario 0 derivativo, gratuito u oneroso, entre vivos 0 por causa de muerte). En general, para realizar aetos de disposici6n (transmisi6n y grava-

Puede observarse claramente que, una vez abandonada la tendencia descriptiva, se recurre por 10 general ados conceptos, el de goce y el de disposicion, y a la referencia al caracter limitado del derecho (limitado por la ley 0 por los derechos de terceros) para definir el dominio. Los conceptos de gozar y disponer tratan de caracterizar el contenido del dominio por alusion a las facultades mas tipicas y genericas que contiene; afirmar que se puede gozar y disponer de una cosa material equivale a decir que se puede aprovechar su valor en uso y su valor en cambio. En cuanto a la referencia a los limites de este derecho, se alude generalmente a los que resultan de manera normal y permanente de la ley y a los que pueden suponer las restricciones derivadas de los derechos contrapuestos de terceros. En sintesis cabe afirmar que la exactitud fundamental de semejantes definiciones no evita que padezcan de cierta vaguedad e imprecisi6n. Conviene tener en cuenta que los modernos c6digos s610 hallan la manera de expresar la relaci6n juridica que designamos con las palabras «derecho de propiedad» cuando este derecho recae sobre objetos materiales; esto es, definen el dominio en sentido estricto. Esta definici6n tiene escaso valor practico si se confronta con los supuestos de hecho que en la sociedad moderna corresponden al derecho de propiedad en sentido ampIio; pero como todas las definiciones, s610 representa el punto de partida del razonamiento juridico cuando se trata de proteger determinados intereses dentro del marco de dicho concepto de propiedad. La equiparaci6n entre la figura tipica del dominio, como derecho a usar, gozar y disponer de cierta cosa material dentro de limites determinados. y otras situaciones que requieren tambien la protecci6n propia de los derechos reales mas plenos (goce inmediato y exclusi6n de los demas), resulta en algunos casos del mismo texto legal, cuando habla de ciertas «propiedades especiales». Si no se pierde de vista que se trata, en definiti-

6.

Regulacion del dominio en el Derecho civil espafiol

41. 42. 43.

Veanse mas adelante, pp. 162 Yss. Veanse pp. 247 y ss. Vease en el volumen 2° de este tomo.

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III.

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men) sobre la cosa, hace falta capacidad de obrar y ademas poder o facultad de disposici6n, como resulta de la primera de las reglas que establece el art. 1.160 del C6digo civil: «En las obligaciones de dar no sera valida el pago hecho por quien no tenga la libre disposici6n de la cosa debida y capacidad para enajenarla... ». Hay que distinguir, por tanto, entre capacidad para enajenar y libre disponibilidad de la cosa,44 aunque este segundo requisito esta mas ligado con el objeto del derecho. En el sentido que se acaba de indicar, puede verse la sentencia de 31 de enero de 1963 (Repertorio Aranzadi, num. 753), que en el cuarto considerando declar6: « ... si 10 que se pretende es la invalidaci6n de dichas transmisiones por carecer dona E.F. de poder de disposici6n sobre los bienes, tal circunstancia, no provocaria la nulidad por ilicitud de causa, sino por falta de objeto, conforme al art. 1.271, como indican las sentencias de esta Sala de 22 de marzo de 1924 y de 27 de diciembre de 1932, 10 que no ha sido combatido por el recurrente... ».

B. Objeto del derecho de propiedad. Al examinar este aspecto de la relaci6n juridica debe tenerse en cuenta 10 antes dicho sobre la distinci6n entre derecho de propiedad y dominio. Si el primer concepto es mas amplio que el segundo, como hemos visto, ello significa, natural mente, que puede recaer sobre un numero mas variado de objetos. Ahora s610 trataremos de ampliar 10 antes dicho en la medida necesaria. 45 En sentido estricto 0 como relaci6n de dominio, esta palabra indica el derecho que recae sobre objetos corporales (en oposici6n a bienes inmateriales y a derechos), sobre cosas singulares (en oposici6n a universalidades 0 conjuntos de cosas 0 de derechos), cosas unitarias (en oposici6n a partes de cosas) y cosas especificamente determinadas (en oposici6n a cosas genericas). La primera contraposici6n (objetos corporales y no bienes inmateriales 0 derechos) significa una precisi6n dellenguaje profesional que esta en pugna con ellenguaje corriente. La concepci6n clasica del derecho de propiedad -dice CASTAN- la circunscribe a las cosas corporales, perc en nuestro tiempo hay una visible tendencia a hablar de propiedad como de un derecho sobre toda una clase de cosas, como facultad exclusiva de usar y disponer de elIas. 44. Sobre la facultad de disposici6n, vease F. VlUAVICENCIO, «La facultad de disposici6n., Anuario de Derecho Civil, octubre-diciembre 1950, pp. 1.025 a 1.056. 45. Veanse antes, pp. 129 Y 55.

EI derecho de propiedad

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En este sentido se habla de propiedad literaria, industrial, mercantil, etc. La conveniencia de no usar las mismas palabras para referirse a la dominaci6n de una cosa material y a la dominaci6n de los demas posibles objetos esta claramente indicada por WOLFF y RA.ISER: el uso indistinto «volatiliza el concepto de la propiedad por su excesiva generalizaci6n y Ie priva de su sentido tecnico, pues nignuna de las normas de la propiedad de cosas es aplicable a la pertenencia de un derecho, ni a la propiedad sobre creaciones del espiritu: no existe una rei vindicatio, no valen las normas de la adquisici6n de la propiedad, etc.».46 En el C6digo civil espanol, aunque el art. 348 habla, como hemos visto, de que la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, no resulta que se trate exclusivamente de objetos corporales. Asi, el mismo C6digo califica de propiedades especiales las que recaen sobre bienes inmateriales, como sucede con la propiedad intelectual (arts. 428 y 429). Tambien cabe observar que todas las cosas susceptibles de apropiaci6n son consideradas como bienes muebles 0 inmuebles (art. 333) y que entre estos bienes se incluyen ciertos derechos (d. arts. 334, numero 10, y 336); que el art. 392, al referirse a la comunidad, dice que esta existe «cuando la propiedad de una cosa 0 de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas», de modo que habla de la propiedad como de la titularidad de un derecho. Sin embargo, a pesar de tantas imprecisiones 0 de concesiones del lenguaje vulgar, no hay duda que de nuestro propio ordenamiento legal resulta una diversa regulaci6n para el derecho que recae sobre una cosa material y para los derechos de contenido limitado y sobre bienes inmateriales. No es posible aplicar directamente las reglas sobre las cosas materiales a los derechos limitados y a las propiedades especiales. La segunda de las contraprestaciones apuntadas (la propiedad recae sobre cosas singulares, pero no sobre conjuntos de cosas ni sobre universalidades de derechos) tambien implica una diferencia entre el lenguaje corriente y el juridico. Es frecuente hablar de que se tiene la propiedad de una biblioteca, de un rebano, de un patrimonio, etc., pero la regulaci6n positiva del derecho de propiedad esta dispuesta con relaci6n a cada una de las cosas que forman dichos conjuntos. Asi, la propiedad de un patrimonio consiste, en realidad, en la propiedad sobre cada una de las cosas y 46.

WOLFF

Y RAISER, obra citada. pp. 330 Y 331.

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en la titularidad sobre cada uno de los derechos que 10 integran. Es cierto que existen disposiciones que se refieren a los derechos reales limitados que recaen sobre conjuntos patrimoniales, como puede verse en los arts. 475, parrafo segundo, 499, 506 y 510, todos ellos relativos al derecho de usufructo. Pero sin duda se trata, en definitiva, del conjunto de los usufructos sobre cada uno de los elementos patrimoniales de que se trate. 47 La tercera de las contraposiciones indicadas (la propiedad se refiere a las cosas integras, no a las que son partes de otras) significa que la propiedad de una cosa afecta a todas sus partes integrantes. Como se dice en las conocidas anotaciones de PEREZ y ALGUER, los arts. 334, num. 2.° (en relacion con el segundo parrafo del 451), 358,375,381, etc., permiten afirmar que no existen varias propiedades sobre una cosa.compuesta de otras que son partes integrantes de la misma; es decir, cuando solo constituyen partes con relacion al todO. 48 Finalmente, que la propiedad, solo recae sobre cosas especificamente determinadas significa que las cosas que solo estan sellaladas por su genero pueden ser objeto de contratos que dejen establecidas relaciones de obligacion, pero no pueden ser objeto de negocios de transmision 0 de modificacion real, como demuestra el tercer parrafo del art. 1.452 del Codigo civil. En el capitulo siguiente, al tratar de la accion reivindicatoria, veremos que esta accion solo puede prosperar respecto a una cosa concreta y deterrninada y que no cabe reivindicar la que tiene su representacion en otra de la misma especie y calidad. Cf. sentencia de 21 de diciembre de 1908. 49 Antes ya hemos visto, al tratar de la diferencia entre derecho real y de credito, que la sentencia de 14 de noviembre de 1950 reconocio que solo cuando se reclama una cosa concreta y determinada, puede hablarse de un derecho real. WOLFF Y RAISER, observan que si alguien pretende adquirir diez sacos de trigo de los cien que se hallan almacenados en determinado lugar, tiene que adquirir diez sacos concretamente deterrninados. Si unicamente se ha convenido esta adquisicion, sin separarlos 0 distinguirlos de los demas, la interpretacion puede ser favorable a entender que ha quedado 47. RAISER, 48. 49.

As! opinan PEREZ y ALGUER, en las anotaciones a la obra citada de WOLFF y p. 334. En el mismo lugar antes citado. Veanse mas adelante, p. 196 Y antes p. 16.

III.

El derecho de propiedad

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establecida una copropiedad en cada uno de los cien sacos, por una cuota de una decima parte. so

Pero, como antes hemos dicho, de propiedad tambien se habla para significar el derecho mas pleno que puede recaer sobre objetos de otra clase (objetos distintos de las cosas materiales), con la misma posibilidad de contraponer el derecho de propiedad y los demas derechos reales. Ello permite incluso hablar de las propiedades especiales, a las que nos referimos mas adelanteY Ahora nos bastara una demostracion practica de que en nuestra legislacion estan protegidos determinados intereses en concepto de derecho de propiedad, a base de alguna sentencia del Tribunal Supremo, como la de 5 de junio de 1936 (Repertorio Aranzadi, num. 1.403). Esta sentencia de 5 de junio de 1936, declaro 10 siguiente: «Interesa la parte actora que se condene a la Corporacion citada al pago de los danos y perjuicios que Ie ha irrogado al aplicarle el acuerdo que adopto sobre reglamentacion del servicio de vehiculos autoaxis, porque uniformando en el con arreglo a un modelo patron los diversos distintivos utilizados en los coches taximetros de la indicada ciudad para distinguir unos de otros e impidiendo asi a la sociedad demandante el uso de sus distintivos propios, estima que con ello ha lesionado derechos civiles el Ayuntamiento de Barcelona, entendiendo por tales, segun alega en la demanda, los que emanan del de propiedad industrial, que con arreglo a la Ley de este nombre habia adquirido, mediante su registro, David, S.A., dedicada en Barcelona desde el ano 1922 a la industria de autotaxis, sobre una marca, en 1923; sobre un modelo farol, en 1927, y sobre un dibujo industrial, en 1930... en el caso de autos, aun cuando el derecho de propiedad industrial otorgado a David S.A., para que pudiera exclusivamente senalar y distinguir de los demas ciertos autotaxis de alquiler dedicados a prestar servicio publico en Barcelona con las senales antes indicadas, hubo de serle reconocido, conforme a las Leyes especiales de 1910 y 1930 sobre la materia, mediante la concesion del registro de la marca, modelo y dibujo aludidos por el Centro ministerial correspondiente, no puede desconocerse que la facultad de disfTutar privativamente de una y otros, y de impedir que mientras dure su privilegio los use un tercero, constituye un verdadero derecho de indole patrimonial y naturaleza privada, puesto que el fin esencial de la Ley que 10 reconoce y reglamenta, que es el de proteccion de intereses particulares, y los preceptos que la integran, dirigense a regular relaciones de mutua correspondencia entre ciudadanos, y, en consecuencia, de las expresadas caracteristicas del mismo ha de reconocerse 50. WOLFF Y RAISER, obra citada, p. 331. 51. Vease en el volumen 2.° de este tomo.

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en quien sea titular de el, conforme a la Ley de Propiedad industrial. el de gozar y disponer del objeto especifico sobre que recae, sin mas limites que los establecidos en aquella, segUn en terminos generales la define el art. 348 del C6digo civil, y el de obtener el arnparo de esta Ley frente a quien 10 desconozca y 10 perjudique». Y a continuaci6n, la sentencia da lugar al recurso de casaci6n contra la sentencia que habia absuelto a la Corporaci6n demandada. Merece ser comentado alguno de los extrernos de esta sentencia. EI titulo IV del libro II del C6digo civil se ocupa «de algunas propiedades especiales», en tres capitulos que dedica, respectivamente, a tratar «del dominio de las aguas», «de los minerales», y «de la propiedad intelectual». Por tanto el dominio de las aguas, de los minerales y la llamada propiedad intelectual estan adscritos al concepto basico de derechos de propiedad, a pesar de que este es «el derecho de gozar y disponer de una cosa» (art. 348). Por consiguiente, se trata de una protecci6n de intereses que brotan de unos hechos, que no cabe ciertamente asimilar al derecho de propiedad «sobre una cosa», pero que de esta forma obtienen un tratamiento juridico, es decir, una protecci6n adecuada. EI resultado es justo; mejor dicho, la sentencia es justa por sus resultados, pero sin que ello pueda encubrir que no se trata de ninguna consecuencia obtenida por simple deducci6n 16gica, sino de un criterio de acertada politica juridica. Basta tener. en cuenta que la demanda que prosper6 no reivindica una serie de objetos materiales, sino que exigi6 una indemnizaci6n de dafios y perjuicios causados por el acuerdo del Ayuntamiento de Barcelona, que no por ella dej6 de aplicarse. Es decir, en lugar de reivindicar la cosa 0 las cosas sobre las que el art. 348 refiere el verdadero derecho de propiedad, en el sentido de dominio, se trata de subsanar el perjuicio que resulta de la desaparici6n de un beneficio obtenido al amparo de la Ley de Propiedad Industrial.

C. Contenido del derecho de propiedad. Del art. 348 resulta que el contenido de la propiedad, 0 sea, las facultades que el ordenamiento juridico concede al propietario sobre el objeto de su derecho, son gozar, disponer y accionar para reivindicar la cosa. En realidad se trata de un breve esquema legal que encierra un contenido mucho mas amplio. Por otra parte solo puede quedar perfectamente perfilado este contenido teniendo en cuenta las limitaciones a que se halla sometido y que examinaremos por separado. Por 10 que se refiere a la posibilidad del propietario de accionar en defensa judicial de su derecho, hemos de remitirnos tambien al capitulo que trata de las acciones protectoras de la propiedad. 52 52.

Veanse pp. 162 Y 55.

III;. El derecho de propiedad

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Cabe seiialar en la propiedatl un contenido positivo y otro negativo. En sentido positivo pued!f'~'O •. b.t.en.er del objeto de su derecho el aprovechamiento natural, U ndolo y obteniendo los frutos 0 rendimientos correspondientes' ' u~mente corresponde al aspecto positivo la facultad de realizar'ac • s juridicos mediante los que disponga de su derecho, enajenand 0 0 sometiendolo a gravamenes 0 limitaciones. En sentido negativo, el propietario tiene el derecho de excluir a los demas para que no interfieran 0 impidan el usa, disfrute y disposicion del objeto de su derecho. En virtud de estas mismas facultades de exclusion puede individualizar la cosa material mente 0 con la cooperaci6n judicial, como veremos mas adelante. Puede ser interesante, incluso en la exposici6n de un Derecho civil, seiialar las cosas que este autoriza, sin que ello baste para llevarlas a cabo. Con respecto a la facultad de cerrar inmuebles, la sentencia de 10 Contencioso Administrativo de 29 de marzo de 1969 (Aranzadi, num. 1.7(4) declar6 en el tercer considerando: <,aunque conforme al art. 348 del C6digo civil y con mayor rigor 0 realidad ernpirica en relaci6n al supuesto de autos, el art. 388 del propio Cuerpo legal, pudiera parecer facultad de todo propietario la de cerrar 0 cercar sus heredades sin necesidad de autorizaci6n alguna para ella, no es en verdad tan omnirnada que pueda ejercitarse directa y librernente, sino que se halla supeditada a la obtenci6n de la previa licencia municipal a que se refieren concretarnente los arts. 1,4, 8 Y 10 del Reglamento de Servicios de Corporaciones locales, asi como el 101 de la Ley de Regimen Local, y especificarnente en cuanto a la colocaci6n de vallas, en sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 1964, en relaci6n a los intereses de la comunidad 0 colectividad que la Corporaci6n municipal representa, pero ella como facultad, 0 mas bien, incluso pudiera afirmarse como deber, dentro de 10 reglado, en las disposiciones administrativas que la establecen y que por tanto habra de conceder, si se ajusta a la normativa que la regule, dentro de la finalidad que la justifica y en la que ha de prevalecer aquel interes publico 0 colectivo sobre el del particular administrado... ».

En todo caso debe tenerse en cuenta que si el concepto de derecho de propiedad no se reduce a la dominaeion de cosas materiales determinadas, el contenido del derecho sera amplio y variable, en la medida necesaria para obtener el aprovechamiento adecuado a su naturaleza. Incluso con referencia a objetos materiales, han podido surgir dudas sobre el contenida del derecho y a la calificaci6n de este, como en el caso de propiedad comunal a que se refiere la sentencia de 6 de abri1 de 1921

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(C.L., tomo 71, sentencia num. 9, pags. 53 a 63). En el cuarto considerando declara «que segun la reiterada jurisprudencia de este Tribunal, el conjunto de usos y aprovechamientos de un pueblo sobre un monte, consistentes en pacer, abrevar, hacer lena, etc., constituye un verdadero dominio, porque tal conjunto de derechos es el poder de hacer en los montes cuanto permite la naturaleza de la cosa y las leyes que regulan la propiedad comunal, de cuya doctrina se deriva, como consecuencia indeclinable, el dominio del pueblo de L. respecto al monte L. L., por disfrutar sobre este el conjunto de aprovechamientos enumerados en el segundo considerando, que son los que puede rendir el monte y ser utilizados segun las leyes de la propiedad comunal».

D. Acerca de si cabe hablar de division 0 desintegracion del dominio. En algunos casos excepcionales las facultades del dominio se hallan distribuidas de manera tan equilibrada entre distintos titulares, que en lugar de la contraposicion entre derecho real de propiedad y derecho real de contenido limitado, parece existir una division 0 desintegracion del dominio. A este fenomeno, como realidad historicamente vivida, hemos aludido antes; pero, en la actualidad solo puede hablarse con alguna propiedad de division del dominio en el censo enfiteutico y figuras simi!ares, como los foroS. 53 Tambien se ha hablado del usufructo, como si el usufructuario fuese titular de una parte del dominio dividido frente al nudo propietario, en lugar de tratarse de un derecho real sobre cosa ajena. 54 Sin embargo, el C6digo civil 10 considera de esta ultima manera y nos parece preferible seguir el mismo criterio. EI derecho de usufructo no permite abrir folio registral en el Registro de la propiedad, sino que presupone la inscripci6n del derecho del propietario, como resulta del art. 7 de la Ley Hipotecaria.

El censo enfiteutico 0 enfiteusis represento historicamente la superposicion de dos dominios sobre la misma cosa, el dominio directo y el util. Esta concepcion se manifiesta todavia en el Codigo civil, al hablar el art. 1.604 de la sujecion de bienes inmuebles al pago de un canon 0 redito anual en retribucion «del dominio pleno 0 menos pleno que se transmite de los mismos bienes»; pero sobre todo en el art. 1.605, que dice: «Es enfiteutico el censo cuando una persona cede a otra el dominio uti! de una finca, reservim53. 54.

Las indicadas alusiones pueden verse en la anterior p. 138. Vease ROCA SASTRE, lugar citado en la anterior nota 4.

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dose el directo y el derecho a percibir del enfiteuta una pension anual en reconocimiento de este mismo dominio». ROCA SASTRE expone claramente la discusion de si en la enfiteusis hay un dominio dividido (pars dominu) 0 una propiedad gravada (ius in re aliena), y en esta segunda hipotesis si el titular de la propiedad gravada es el enfiteuta 0 el senor directo. En Derecho romano se consideraba que el derecho real del enfiteuta era un gravamen sobre el dominio del concedente; en Derecho intermedio se estimaba que en la enfiteusis estaba dividido el dominio, correspondiendo el dominio directo al censualista y el dominio uti! al enfiteuta; en Derecho moderno vuelve a considerarse la enfiteusis como una situacion de propiedad gravada, pero perteneciendo el dominio al enfiteuta y el gravamen al censualista. Son tres fases, dice el mismo autor, del progresivo fortalecimiento del lIevador de la tierra. Pero nuestro Derecho, afiade, parece todavia inspirado por la idea de la division del dominio, segtin resulta del art. 1.605 y de la circunstancia de que se reconoce a ambos titulares la facultad de recomponer el dominio, mediante el tanteo y el retracto, la prescripcion y la dimision 0 renuncia, asi como la posibilidad de redimir por parte del enfiteuta y de ejercitar el comiso, en su caso, el censualista. Observa tambien que la Ley Hipotecaria, al atribuir la condicion de tercer poseedor de finca hipotecada tanto al dueno directo como al liti!, en los arts. 127 y 134, confirma esta tesis. 55 En la actualidad, el art. 377 del Reglamento Hipotecario permite que tanto el dominio directo como el uti! puedan abrir hoja registral. Dice: «En el caso de hallarse separados el dominio directo y el uti!, la primera inscripcion podni ser de cualquiera de estos dominios; pero si despues se inscribiese el otro dominio, la inscripcion se practicani a continuacion del primeramente inscrito». Sobre la enfiteusis en la Compilaci6n del Derecho civil especial de Cataluna, veanse los arts. 296 a 319. En la Compilaci6n del Derecho civil especial de las Islas Baleares, arts. 55 a 63. Sobre los foros en la Compilaci6n del Derecho civil especial de Galicia, arts. 3 a 46.

* * *

55. ROCA SASTRE, Derecho Hipotecario, sexta edici6n, Barcelona, 1968, tomo III, p. 595. En la 7. a edici6n de la misma ohra, III, p. 981.

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No puede hablarse de division del dominio en algun caso de distribucion equilibrada de los aprovechamientos de una cosa, del que se han ocupado nuestros Tribunales. Lo veremos al tratar de algunas comunidades especiales y cabe anticipar 10 que declaro la sentencia de 8 de abril de 1965. Esta sentencia de 8 de abril de 1965 (Aranzadi, num. 2.151), que caso la recurrida, se ocupo, como dice el primer considerando de la primera sentencia, «de la delimitacion de las facultades de los dueiios de distintos aprovechamientos existentes sobre una misma finca, para que puedan coexistir simultaneamente, sin absorber el uno los derechos del otro, hasta hacerlos desaparecer». SegUn el segundo considerando de la misma sentencia de casacion, «en supuestos tales, el contenido de la propiedad se presenta distribuido entre dos sujetos, de modo que cada uno de ellos tiene una parte de las facultades y pretensiones contenidas en el dominio, pero sin que por esto aparezca uno como propietario y el otro como titular de un derecho limitado sobre cosa ajena, sino que cada uno de los dos titulares es limitado por el derecho del otro, de manera que, desapareciendo el derecho de uno de ellos, el del otro se amplia sin mas, para convertirse en propiedad plena otra vez; es decir, que el derecho de los dos propietarios no recae sobre la totalidad e integridad de la cosa, de forma que cada uno pueda gozar de ella y de sus productos en proporcion a su respectiva cuota -ya que no existen porciones alicuotas-, por 10 cual, esa figura resultante, no puede calificarse de copropiedad, sino mas bien de concurso 0 yuxtaposicion de derechos de propiedad distintos sobre una misma cosa -terminologia francesa- 0 de propiedad dividida -segun la tecnica germanica. Sobre el caracter excepcional de semejantes situaciones aiiade el tercer considerando: «para la delimitacion de las respectivas facultades de cada uno de esos propietarios de diversos aprovechamientos sobre una misma finca, hay que partir de que, como unanimemente proclama la doctrina cientifica, 10 mismo los casos de limitacion que los de desintegracion 0 division de la propiedad, son excepcionales y contrarios al concepto unitario de la misma, y han de ser, por ello, debidamente probados, pues la presuncion de plenitud esta en favor del primitivo propietario, quien tradicionalmente ha sido protegido por acciones que, como la negatoria y la de jactancia, han implicado un desplazamiento de la carga de la prueba hacia el que alegue que ha adquirido ese derecho limitado, 0 esa particion en un determinado aprovechamiento». En este caso prospero el recurso de una de las partes, por infraccion de los arts. 348, 349, 350, 353 Y 354, num. 1.0, del Codigo civil, porque la sentencia de instancia habia considerado admisible la introduccion en la dehesa litigiosa de ganado porcino sin guardar proporci6n con la cantidad de bellota existente, en perjuicio de los demas aprovechamientos. La segunda sentencia, dictada por casacion de la recurrida, declaro en

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III.

El derecho de propiedad

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el segundo considerando: «el ejercicio simultaneo y contrapuesto de dos derechos de propiedad distintos y concurrentes sobre la misma finca, exige una completa y perfecta delimitaci6n de ellos, evitando colisiones y que el uno pueda invadir y hacer efectiva la anulaci6n del otro; tal habria ocurrido si se consintiera al Sr. M. que plantase y guiase cuantos arboles brotaran espontaneamente en la dehesa litigiosa, con 10 cual no quedaria espacio libre para los cultivos propios de la finca y para los pastos, y vendria a aprovecharse el Sr. M. de todas las utilidades de la finca, como si fuera propietario pleno de ella; y 10 mismo sucederia, pero en sentido contrario, si se autorizase a la Fundacion P. a que introdujere, siempre y en todo tiempo toda clase de ganados, incluso el cabrio, que no dejaria prosperar ninguna mata ni ningun guiado 0 apostado, y ademas, comerian la bellota en la montera, con 10 cual el numero de encinas se iria reduciendo hasta desparecer, quedando sin contenido el derecho del Sr. M.».

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IV ACCIONES QUE PROTEGEN EL DERECHO DE PROPIEDAD

1.

Consideracion general

En el presente capitulo examinamos las acciones que pueden ser ejercitadas en protecci6n del derecho de propiedad y 10 hacemos, de modo preferente, a base de casos resueltos por lajurisprudencia. El C6digo civil se refiere a esta cuesti6n en el segundo parrafo del art. 348 del C6digo civil, que dispone: «EI propietario tiene acci6n contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla». En realidad, no s610 autoriza este articulo el ejercicio de la acci6n revindicatoria, sino que son varias las acciones protectoras del dominio que la jurisprudencia estima comprendidas en el precepto. Puede verse, en este sentido, 10 que declar6 la sentencia de 3 de junio de 1964 (Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, num. 3.094). Dice el primer considerando: «La acci6n que el art. 348 del C6digo civil otorga al propietario, como fundamental defensa de su derecho, tiene un amplio contenido que la doctrina ha ido determinando, al comprender en ella tanto la que se dirige contra el tenedor 0 poseedor de la cosa, para reintegrarla al dueno, acci6n estrictamente reivindicatoria, cuanto la que pretende la afirmaci6n del derecho dominical ante el que, en cualquier forma, 10 desconoce, acci6n declarativa, y asimismo cabe incluir en su ambito todas aquellas acciones que, sin tener en la ley una reglamentaci6n especifica, van dirigidas, ya a la inicial afirmaci6n del derecho de propiedad, cuanto a fijar material mente eI objeto sobre el que este recae y a hacer efectivos los derechos de gozar y disponer, que constituyen la esencia del dominio, eliminando cuantos actos

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materiales 0 juridicos se realicen contra la afirmaci6n del derecho o contra su efectividad preictica... ». Anade a continuacion que en el caso de la sentencia se ejercitaba una accion «que partiendo del derecho de dominio sobre determinadas fincas, cuyos titulos e inscripcion registral sientan la base de la accion, pretende senalar, de manera material, los limites correspondientes a tales fincas, no como accion de deslinde entre colindantes, en aplicacion del art. 384 del Codigo civil, sino tendente, de manera fundamental, a negar que dentro de los limites, que ha de acreditar en el pleito, se comprenda propiedad alguna del demandado, 10 que tanto supone como la explicita afirmacion de su dominio sobre tales fincas, consideradas como cuerpos ciertos, en relacion a los titulos y posesion... ». Termina diciendo el considerando que en este caso, como de manera general en todos los comprendidos en el art. 348 del C6digo civil, habrein de cumplirse los siguientes requisitos fundamentales: «justo titulo de dominio, identificaci6n del objeto de la acci6n en el doble concepto de su descripci6n en la demanda cuanto de su comprobaci6n material, y por ultimo, la del hecho, desposesi6n por el demandado, negativa del alegado derecho, 0 cualquier otro acto, que hace precisa la defensa que en la acci6n se pretende... ».

2.

La accion reivindicatoria

I. CONCEPTO Y REQUISITOS. Es la acci6n que puede ejercitar el propietario que no posee contra el poseedor que, frente al propietario, no puede alegar un titulo juridico que justifique su posesi6n. Es la acci6n de propiedad por excelencia, dice SOHM, quien aiiade que «se entabla para reclamar la entrega de la cosa, cuando esta se halle en posesi6n de un tercero sin titulo alguno: 'ubi rem meam invenio, ibi vindico '. Mediante ella, el propietario no poseedor hace efectivo su derecho a exigir la restituci6n de la cosa del poseedor

no propietario».l

I. SOHM, Instituciones de Derecho privado romano, traducci6n de W. ROCES, Madrid, 1928, p. 28 I. Sobre la acci6n reivindicatoria puede verse, en particular, TRAVIESAS, «Extinci6n y reivindicaci6n del derecho de propiedad», Revista de Derecho Privado, ano 1920, p. 193 Y sS.; PEREZ.ARDA, «Acci6n reivindicatoria», Revista General de Legislaci6n y Jurisprudencia, 1916, primer semestre, p. 297 y ss.; Carlos DiAZ, .Acci6n reivindicatoria: Su ejercicio por el cond6mino», en la misma Revista,

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IV. Acciones que protegen la propiedad

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A esta caracterizaci6n se ha referido la sentencia del Tribunal Supremo de 1.° de marzo de 1954 (que examinaremos dentro de poco), al declarar que la acci6n reivindicatoria ha sido «certeramente calificada en la doctrina de derecho del propietario no poseedor frente al poseedor no propietario» (en el cuarto considerando). La palabra posesi6n se utiliza en sentido amplio, en consonancia con el criterio de nuestro C6digo civil de considerar poseedor a todo tenedor de la cosa, sin que deba apreciarse contradicci6n entre el segundo parrafo del art. 348, que se refiere a la acci6n «contra el tenedor y el poseedor de la cosa» y el art. 430, que califica de posesi6n tanto a la que llama natural (tenencia) como a la civil. 2 Frente al poseedor que se oponga a la restituci6n de la cosa al propietario, este debera tener en cuenta 10 que dispone el articulo 441 del C6digo, esto es, debera ejercitar la correspondiente acci6n recuperatoria ante la autoridad judicial. De esta manera el poseedor no sufrira la inquietaci6n a que se refiere el articulo 446 como base para el ejercicio de los interdictos y si la demanda prospera el propietario podra obligarle a la devoluci6n de la cosa. El poseedor sera vencido cuando quede probada la concurrencia de los siguientes elementos: el derecho de propiedad 0 dominio del actor, la falta de derecho a poseer del demandado, el hecho de encontrarse este en la posesi6n 0 tenencia de la cosa reivindicada y la identidad de la misma. Lo veremos detenidamente. La sentencia de 28 de octubre de 1927 (C. L., tomo 95, num. 147, paginas 699 a 717) declar6 en su cuarto considerando: «integrado el derecho de propiedad por la facultad de gozar y disponer de una cosa y de reivindicarla de cualquier tenedor y poseedor, seglin declara el articulo 348 del Codigo civil, y teniendo, por 10 tanto, la accion reivindicatoria, la finalidad de restablecer el orden juridico perturbado por el injusto detentador restituyendo a su senor la cosa de que se Ie privo, necesariamente ha de fundarse en el titulo de dominio y en la identidad de la cosa que se demanda porque s610 el dueno puede reivindicarla, y porque s610 esta es la que a pesar de la injusta detentaci6n, persiste unida en el orden juridico con su 1916 (tomo 128), p. 131 y sS.; NOGUERA, .Reflexiones y recortes para un tratado sobre reivindicaciones», tambien en la R.G.L.J., 1918 (tomo 133), p. 435 y SS.: SANMARTiN, Jus vindicandi: Estudio juridico doctrinal sobre la reivindicacion, Madrid, 1926; NUNEZ LAGOS, «Acci6n y excepci6n en la reivindicaci6n de inmuebles», en la misma Revista, Numero extraordinario conIlJemorativo del Centenario, Madrid, 1953, pp. 233 a 332. 2. Vease antes, p. 45.

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senor por el nexo 0 vinculo dominical, y en este sentido se viene pronunciando uniforme y repetidamente la jurisprudencia de esta Sala, de conformidad can los principios juridicas en que se informa el Derecho positiva... » II. . EJERCICIO DE ESTA ACCION Y DIFERENCIAS QUE LA SEPARAN DE OTRAS. La acci6n reivindicatoria podni estimarse ejercitada sin que

se Ie haya dado este nombre expresamente. Pero tan indudable afirmaci6n no debe entenderse en el sentido de que la clase de acci6n en que se funde la demanda pueda quedar sin precisar. 3 Son aleccionadoras algunas decisiones de la jurisprudencia. La sentencia de 26 de enero de 1928 (C. L., tomo 98, n. O 107, paginas 660 a 667) se ocup6 de una demanda de nulidad de instituci6n de heredero en parte de los bienes, para que, declarada esta nulidad, los demandantes fuesen considerados herederos tronqueros de la raiz segun la legislaci6n de Vizcaya. La demanda prospero y el recurso de casaci6n fue rechazado, pero es interesante tener en cuenta que el primero de los motivos del recurso pretendia que habfa sido infringido el art. 348 del Codigo civil, a base de estimar que se habia ejercitado una acci6n reivinticatoria, como si los bienes hubiesen sido reclamados con esta accion dirigida contra la demandada heredera, sin justificar la propiedad de los mismos. El Tribunal Supremo, al rechazar el recurso, declaro en el tercer considerando que los demandantes habian procedido correctamente al pedir primeramente la declaraci6n de nulidad y luego la de ser herederos de los bienes tronqueros, '
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IV.

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tendrian ejercitando directamente la acci6n reivindicatoria contra su heredero universal, declarado tal en la disposici6n testamentaria del causante»; y ella teniendo ademas en cuenta que no es necesario designar nominalmente la clase de accion ejercitada, pues «en los tiempos actuales en materia de acciones quedo abolido el Derecho romano y el tradicional respetado en Espana hasta la publicacion de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil de ser necesaria la determinacion de la acci6n; no siendo hoy precisa mas que para resolver las cuestiones de competencia. Luego por la naturaleza de la acci6n, por el desarrollo de la misma en el juicio, por no ser necesaria su determinaci6n y SI el derecho solicitado, no puede estimarse el primer motivo del recurso». En el mismo sentido es interesante la sentencia de 8 de abril de 1930 (c. L., toma 112, num. 24, paginas 117 a 128). Para su comprensi6n conviene tener en cuenta 10 que pedia el suplico de la demanda: que se dictara sentencia condenando al demandado a que pagase al actor, como dueno de la finca relacionada, y segun regulaci6n pericial en el periodo de prueba, el importe de los pinos que por aqueJ 0 de su orden habian sido cortados en la £inca en cuesti6n desde el 16 de septiembre anterior y durante los meses de octubre, noviembre y diciembre, y ademas, los danos y perjuicios que se habian causado en la finca, efecto de la expresada corta que tambien se regularia pericialmente. EI Juzgado de l.a instancia estim61a demanda y conden6 al demandado al pago de una cantidad, como importe de los arboles cortados, pero la Audiencia revoc6 la sentencia apelada y absolvi6 de la demanda. £1 Tribunal Supremo s610 estim6 el recurso de casaci6n en un extrema reIativo a las costas, que ahora no interesa, es decir, que en 10 relativo a Ia clase de acci6n ejercitada, el recurso de casaci6n fue rechazado. Declar6 en el primer considerando «que los procedimientos antiguos

se distinguieron de los modernos. entre otras circunstancias, en la mayor importancia que se daba al ejercicio de la accion, pero como en los actuales momenlos la principal garantia es la concedida a los litigantes, el ejercicio de la accion es solamente necesario para las cuestiones de competencia. No es esto decir que los Tribunales no dejen de tener en cuenta la accion, por ser la actividad del derecho. Y en el presente pleito tiene mucha mas importancia porque nunca se puede confundir una acci6n reivindicatoria con una nacida de culpa extracontractual y de indemnizaci6n de danos y perjuicios». Aiiadi6 el segundo considerando del Tribunal Supremo: «el demandante ejercit6 la acci6n reivindicatoria y no Ie fue negada, pero al mismo tiempo pidi6 el coste y valor de los pinos arrancados, y si esto no hubiera dado lugar a que las cortas se hicieran par virtud de adjudicaci6n concedicia llevando a efecto un aprovechamiento legal debidamente tramitado, es indudable que como cosa accesoria pudiera habersele incluido en la

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accion reivindicatoria, pero cuando existe un aprovechamiento seiialado por la Administracion. aprobado por los particulares pagados religiosamente y sin interposicion de los recursos legales, no puede incluirsele en la accion reivindicatoria, sino en una indemnizacion de daiios y perjuicios, siempre que se hubiesen acreditado los requisitos del art. 1.902 del Codigo civil, razones que obligan a desestimar el primer motivo del recurso, por no haber ni incongruencia ni daiios y perjuicios.» EI tercer considerando (rechazando el motivo segundo del recurso) dec1aro que los pinos fueron cortados en virtud de aprovechamiento forestal. que el propietario no fue privado de su derecho y que tampoco se habia probado de que sitio y en que condiciones fueron arrancados los arboles. requisito necesario para que prosperase la accion ejercitada. Mencionaremos final mente el quinto considerando, con su dedaracion de que «si bien la accion reivindicatoria es extensisima, nunca se puede confundir con una de daiios y perjuicios porque La acci6n reivindicatoria reclama La devoluci6n de La cosa que se trata de reivindicar. pero no los demas elementos que dan lugar a indemnizacion de daiios y perjuicios para conseguir los daiios que nacen de culpa extracontractual».

Pero e1 punto que estamos tratando sin duda aparece con mas claridad en 1a sentencia de 9 de noviembre de 1949 (C. L., tomo 28, Nueva Serie del Instituto Editorial Reus, sentenda numero 46, paginas 398 a 428), teniendo especia1mente en cuenta e1 motivo de casad6n que prosper6. La transcripci6n, en el correspondiente resultando de 1a sentencia, del cuarto motivo de casacion, que prospero, aparece en los siguientes terminos: «Una cosa es que no se exija la designacion expresa de la clase de accion que se ejercita, y otra muy distinta que puede dejar de individualizarse en terminos precisos 10 que se pida. En virtud de esta ultima exigencia, que el art. 524 de 1a Ley de Enjuiciamiento civil mantiene en pleno vigor, si no es preciso consignar nominalmente la clase de accion que se ejercita, si es forzoso indicar en la demanda 10 necesario para identificar que accion es la ejercitada, el fundamento 0 razon de 1a acci6n, es decir, eI hecho juridico en que se engendra, como, en su caso, 1a acci6n que en la litis se hace valer [y de esta manera se advierte que 1a acci6n en este caso ejercitada no es la de deslinde] ... los articulos 384 a 387 del Codigo civil no se refieren sino a1 derecho que el propietario tiene para practicar el deslinde cuando este no existe 0 cuando existe en condiciones tales de confusi6n que no vale como taL.». El Tribunal Supremo admite este motivo, por aplicaci6n indebida de los arts. 384 a 387, re1ativos al deslinde, por estimar que

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las fincas estaban bien determinadas y no existia confusion en los linderos, y ello a pesar de las discrepancias en la medida superficial, teniendo en cuenta, ademas, que el precio se habia fijado a un tanto alzado y no por unidad de medida. (Veanse especialmente los considerandos 5.° y 7.°). El error en la accion puede existir, mas para ello no basta que el litigante se haya equivocado en su calificacion 0 designacion nominal. De manera parecida a 10 que suc'ede en los contratos, que tienen la naturaleza que resulta de su contenido y no de su erronea calificaci6n, igualmente puede suceder que se formule una demanda correctamente, con independencia del error que se puede sufrir al calificar la acci6n ejercitada. Pero tambien puede ocurrir que el error exista de manera efectiva, si la petici6n que se dirige a los Tribuna1es no es la adecuada al tipo de situacion litigiosa de que se trate, 0 si se quiere decir con mas sencillez, no sea 1a que corresponda a los hechos del caso. En el sentido que acabamos de indicar es curiosa la erronea calificacion de acci6n reivindicatoria en un caso en que se redamaban cosas genericas consumidas. Nos referimos al resuelto por la sentencia de 1.° de marzo de 1954 (Repertorio Aranzadi, num. 711) que caso ala dictada en segunda instancia. EI Tribunal Supremo, en el cuarto considerando de su primera sentencia, dedaro que la sociedad reclamante «solicito en primer termino que el Sr. .., Ie restituyese las 89.840 toneladas de hulla lavada, del mismo tamaiio y calidad que se obtiene en la mina intrusada, y a esta peticion se accede en la sentencia recurrida, calificando de reivindicatoria la accion ejercitada, no obstante el reconocimiento por las partes y por el juzgador de que el referido tonelaje de carbon indebidamente apropiado por el Sr. ... se habria consumido al ser formulada la demanda, y a este respecto es preciso tener en cuenta que. segun reiteradas dedaraciones de esta Sala, en sentencias como las de 21 de octubre de 1908 y 3 de marzo de 1943. la reivindicatio, certeramente calificada en la doctrina de derecho del propietario no poseedor frente al poseedor no propietario, sOlo se da para recobrar cosas corporales, concretas y determinadas que obren en poder del demandado, por 10 que. si 10 que se redama en este pieito es una cosa generica. no delimitada, que ademas se ha extinguido y. por 10 tanto. ya no la tiene el Sr. .... es visto que la aceion ha sido erroneamente calificada de reivindicatoria, puesto que se desnaturaliza la esencia de esta accion. tradicionalmente referida por la doctrina y por la jurisprudencia al concurso de la legitimacion activa -propiedad e identificacion de cosa concreta- y de legitimacion pasiva -tenencia de la misma por el demandado».

Aiiadio en el siguiente quinto considerando que «aun cuando por apli-

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cacion del principio de subrogacion 0 sustitucion de la cosa apropiada por otra de la misma especie. cantidad y calidad, es real, no estrictamente reivindicatoria, la pretension deducida por el demandante, siempre resultaria que ha sido abandonada 0 renunciada, como pudo serlo por virtud de 10 dispuesto en el art. 4.° del Codigo civil, y por ella no podria prosperar, pues hay constancia indiscutida en el proceso, por muy nutrida correspondencia, de que [Ia sociedad actora] nunca intereso la reparacion del dana mediante restitucion del mineral in natura y siempre pidio el pago del equivalente dinerario... ». Este problema de la identificacion de la aceion se halla estrechamente enlazado con el de la congruencia, es decir, con el cumplimiento de 10 que establece el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre necesidad de que las sentencias sean «claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demas pretensiones deducidas oportunamente en el pleito». Precisamente uno de los casos en que la misma Ley dice que habra lugar al recurso de casacion por in&-accion de la ley 0 de doctrina legal es el consistente en que «la sentencia no sea congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por los litigantes» (art. 1.692, num. 2.°, de la Ley Procesal). El articulo ha sido reformado por la Ley 34/ 1984, de 6 de agosto. Vease, como ejemplo. la siguiente sentencia y la razon por la que fueron rechazados los dos primeros motivos del recurso. La sentencia de 11 de mayo de 1954 (Repertorio Aranzadi, num. 1.321) resolvio un litigio surgido sobre diferencia en cuanto a la existencia de mercaderias en los depositos de una sociedad. EI socia que formulo la demanda pidio que se condenase al demandado a la entrega de la mercancia retenida 0 al pago del importe de su valor si ya no la tuviere. y ademas a la indemnizacion de perjuicios. EI demandado pidio ser absuelto de la demanda y formulo reconvencion por otro aspecto que no se refiere al que examinamos. La Audiencia condeno al demandado a la entrega de las mercancias comprendidas en el saldo de cuentas de determinada fecha 0 al pago de su valor en efectivo. EI Tribunal Supremo rechazo el recurso de casacion a base de las siguientes declaraciones. EI recurrente sostenia (dos primeros motivos del recurso) que habia sido infringido el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento civil «porque ejercitandose una accion reivindicatoria para obtener la devolucion de unas mercancias 0 en el caso de no tenerlas en su poder el demandado a que sea pagado su importe. se Ie condena a que haga un balance y rinda cuentas». Frente a ello, el segundo considerando de la sentencia declaro: "EI art. 359 de la Ley procesal, al ordenar que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demas pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones

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que esta exijan, condenando 0 absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, no exige que el juzgador se atenga en su fallo literalmente a los terminos de las peticiones de las partes, ni impide que agregue extremos accesorios que sin alterar los pronunciamientos principales conduzcan a la efectividad del fallo en tramite de ejecucion, segun doctrina constante de esta Sala. y el recurrente olvida que si bien la parte demandante en su demanda solicita que se condene al demandado 'a la entrega de las mercancias retenidas por valor de pesetas... 0 al pago de este importe, si ya no las tuviese', en la replica. como consecuencia de 10 alegado por el demandado en su contestacion, agrega a su peticion inicial 'y tratandose de mercancias 0 productos unicamente vendibles 0 manejables por farmaceuticos titulares, pagara su importe a la sociedad', y de estas peticiones no puede deducirse, como con acierto estima la Sala sentenciadora, que se ejercite una accion reivindicatoria. sino la personal de pago de cantidad. como valor de unas mercancias de que dispuso...». Otro caso relativo al mismo problema, igualmente aleccionador, es el que resolvio la sentencia de 22 de noviembre de 1929 (C. L., tome 109, num. 68. pags. 347 a 353). Esta decision del Tribunal Supremo caso la sentencia recurrida al admitir el segundo motivo

del recurso. Este motivo de casacion que prospera alegaba 10 siguiente: «Infraccion. por violacion. del art. 348 del Codigo civil y de la doctrina al mismo concerniente expuesta en sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1923,7 de mayo de 1924 y 25 de enero de 1915. La demanda de la senora ... no podia prosperar porque en ella ejercita la accion reivindicatoria. que no Ie corresponde porque no era duena de las fincas que reclamaba, ya que por escritura publica ... las enajeno a Don .... actual propietario de elIas. De suerte que no habiendo justificado ... ser duena y propietaria de las fincas objeto de su reclamacion. al entablar la demanda no puede ejercitar una accion que la ley solo concede al propietario. Y al no tenerlo presente la Sala ha violado el precepto y jurisprudencia expresados». Pueden parecer extraiio que tengan que sentarse afirmaciones tan indiscutibles. Pero hay que tener en cuenta que, en realidad. con este pieito se habia querido soslayar el efecto de una sentencia anterior entre los ahora demandados y el propietario que compro la finca a la actora y recurrente. Esta pretendia que se Ie permitiera cumplir la obligacion de entregar al comprador la cosa vendida. Pero, en todo caso, 10 que nos interesa es el problema que ahora examinamos de precisar el ejercicio de la accion reivindicatoria. El tercer considerando de la sentencia del Tribunal Supremo declaro: «El segundo motivo del recurso es preciso estudiarlo en

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relacion a las peticiones formuladas en la demanda y con 10 resuelto sobre ellas por 1a sentencia recurrida, pues, si bien en aquella no se ejercito claramente 1a accion reivindicatoria, ni podia hacerlola [demandante] desde el momento en que reconocia que el grupo de fincas de que se trata las habia enajenado a Don ... , yen este sentido resultaria improcedente 1a infraccion que se a1ega del art. 348 del Codigo civil, sin embargo, como quiera que las peticiones que formul6 y que han sido acogidas en el fallo recurrido demuestran que se solicita por una acci6n personal cosa propia de una acci6n reivindicatoria, puesto que sustancialmente se pidi6 y se ha resuelto la entrega a [el comprador] de las fincas y sus frutos, 10 cual este no habia podido obtener en el pleito que sigui6 contra los hoy recurrentes, y solamente podria hacerlo con el fundamento del art. 348 del Codigo civil, es notorio que en este sentido debe ser acogida como prodecente la alegaci6n de haberse infringido este articulo, pues si bien la vendedora... estaba obIigada a entregar a [eI comprador] las fincas objeto del contrato de venta en fuerza de 10 dispuesto en el art. 1.461 del C6digo civil, esta obIigaci6n no Ie faculta para ejercitar acciones que ya no Ie pertenecian desde que se desprendio de los bienes, y menos en beneficio del comprador... , de quien no tiene poder para verificarlo... ». Mas precisiones sobre la diferencia entre la accion reivindicatoria y otras acciones protectoras del dominio, especialmente la declarativa y la de deslinde, senin detenidamente examinadas al estudiar estas acciones por separado, dentro de poco. 4

III.

REQUISITOS PARA EL FJERCICIO DE LA ACCION REIVINDICATO-

RIA. Son los siguientes: que el demandante justifique su derecho de propiedad; que la accion se dirija contra quien tenga la cosa en su poder; que no concurra ningun derecho del demandado que justifique su pretension de retener la cosa frente al propietario; y, por ultimo, que la cosa de que se trate quede debidamente identificada. En este sentido ha declarado, pOl' ejemp10, la sentencia de 10 de junio de 1969 (Rep. Aranzadi, num. 3.359), en el primer considerando: «segUn reiterada jurisprudencia de esta Sala, para el exito de la acci6n reivindicatoria es preciso que el actor pruebe cumplidamente eI dominio de la finca que reclama, la identificaci6n de la misma, y su detentaci6n 0 posesi6n por el demandado, bastando la falta de cualquiera de ellos para que la demanda tenga que ser 4.

Vease mas adelante, pp_ 212 y 225.

IV.

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desestimada, siendo tales requisitos hechos cuya declaracion corresponde a los Tribunales de instancia, que unicamente pueden ser impugnados poria via del num. 7. del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento civil». (Articulo reformado por la ya citada Ley 34/ 1984). En realidad, tales requisitos se descomponen en varios aspectos que conviene examinar por separado. A) Quien puede reivindicar. Dicen PERJ;.Z y ALGUER que la accion reivindicatoria corresponde al propietario. tanto al que 10 es de cosas muebles como de inmuebles, tanto al propietaria exclusivo como al copropietario (d. sentencias de 18 de octubre de 1894, 6 de abril de 1896, 5 de junio de 1918, 21 de junio de 1919, 17 de junio de 1927, 24 de diciembre de 1929 y 3 de febrero de 1930). Puede ejercitarla tanto el propietario que carece en absaluto de posesion (yes indiferente que alguna vez la haya poseido 0 no, d. sentencia de 31 de diciembre de 1910) como el propietario que tiene la posesion mediata. El propietario que no puede reivindicar es, precisamente, el que tiene la posesion inmediata y exclusiva de la cosa. En esta hip6tesis son otras -segun veremos- las acciones que protegen el derecho de propiedad. Ello es evidente si se tiene en cuenta que la accion reivindicatoria es la que corresponde a1 propietario que no posee (que no posee inmediatamente) contra el poseedor que no es propietario ni titular de un derecho que justifique la posesion frente al propietario. s Pero, antes de entrar mas detenidamente en estas cuestiones, conviene dejar sentada la cuestion de quien 0 para quienes se puede reivindicar. Por supuesto que el propietario podni normal mente ejercitar la accion en su propio nombre e interes. El representante legal podra reivindicar en beneficio de la persona cuya proteccion tiene encomendada. Basta recordar que, segUn el art. 162.1 CC: «Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representacion legal de sus hijos menores no emancipados»." Pero, aparte de estos supuestos ya conocidos, el examen de la jurispnl' dencia permite llamar la atencion sabre casos menos frecuentes. 0

5. Vease PEREZ y ALGUER, anotaciones al Tratado de Derecho Civil de ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, concretamente en el Derecho de cosas de WOLFf, 3" edici6n, traducci6n de 1a decima revision alemana a cargo de RAISER, Barcelona, 1971, volumen 1.°, p. 574. 6. Vease el tomo IV, de la presente obra, 2. a edici6n, 1985, p. 261.

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La sentencia de 27 de marzo de 1962 (Repertorio Aranzadi, numero 1.840) afirm6 que puede ejercitarse la acci6n reivindicatoria a favor de la

sociedad de gananciales antes de su liquidaci6n. SegUn declaro en el sexto considerando: «Si bien es verdad que esta Sala, en sus sentencias de 19 de abril de 1870,2 de marzo de 1881,26 de mayo de 1887, II de mayo de 1889, 28 de enero de 1898, 27 de mayo de 1905, Lode abril de 1916 y 22 de diciembre de 1926, viene sosteniendo que "no es titulo bastante para fundar la acci6n reivindicatoria la adquisici6n de bienes durante la sociedad conyugal, porque sin preceder la liquidaci6n del haber comun no puede afirmarse la existencia de un sobrante que corresponda por mitad a cada conyuge", sin embargo, es de advertir que esa doctrina ha sido procIamada en casas en que uno de los esposos -los herederos de el- pretendian reivindicar, como bienes privativos de ellos -no de fa sociedad fegaf- fa mitad cancreta de una 0 vari'as {incas que habian sido adquiridas en constante matrimonio y sin haberse practicado la previa liquidaci6n de la sociedad y la consiguiente adjudicaci6n de cada una de aquellas dos mitades, a cada uno de los componentes de dicha sociedad -0, por sustituci6n, a los herederos de e\». Pero en el casa de esta sentencia de 1962 se trataba, como la misma ponia de relieve en el septimo considerando, de la reivindicacion de bienes concretos y determinados para la sociedad conyugal, par 10 que no era de aplicaci6n la doctrina antes seiialada; es decir, no solo no era necesaria la previa liquidacion de la sociedad, propugnada por eI recurrente, «sino que, al contraria, es preciso que no se hubiese realizado, porque si estuviere practicada talliquidaci6n, unicamente podria reivindicarlos la persona que hubiese resultado adjudicataria de ellos, 0 quien de ella trajese causa». Y en el siguiente considerando octavo, abundando en las razones que concurren a favor del ejercicio de la acci6n reivindicatoria por parte de representantes legales, declara: «no existe ningun precepto legal, ni ninguna raz6n moral, para que se prive de la facultad reivindicatoria de sus bienes, ni al representante legal de aquella sociedad, ni a los herederos de cualquiera de los esposos, que pretendan que ciertos bienes, adquiridos en constante matrimonio, vengan a formar parte del patrimonio de la sociedad conyugal que los habia adquirido».

Es sabido, y veremos mas detenidamente en su lugar, que un copropietario puede ejercitar acciones en beneficio de la copropiedad. 7 Una especial aplicaci6n de esta regIa se manifiesta en la sentencia de 22 de enero de 1963 (Rep. Aanzadi, num. 448) que en su tercer considerando declara que unos vecinos pueden reivindicar un monte en beneficio de la comunidad vecinal. 7.

IV.

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Vease el capitulo sabre condominia del volumen 2. 0 de este tomo.

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Dice el tercer considerando: «afirm1mdose por el Tribunal a quo que el monte en cuesti6n pertenece a los vecinos de la parroquia de Ciros, municipio de Cruces, acciomindose en favor de la comunidad de vecinos y en suplica de que se declare el dominio del monte a favor de esta, no infringi6 los preceptos invocados, ya que aparecen designados el titular 0 titulares de aquel a cuyo favor se acciona, siendo evidente que los actores, vecinos de la citada parroquia, extrema no contradicho, se hallan asistidos de acci6n para reclamar el dominio en favor de la comunidad, sin que sea preciso la cita expresa y personal de cada uno de los vecinos, puesto que su derecho dimana de aquel canicter yes, por consecuencia, suficiente la referencia al mismo». Los preceptos a que se alude son los arts. 348 y 392 del C6digo civil, que el recurrente suponia infringidos, por interpretaci6n err6nea el primero, y por violaci6n el segundo. La Sentencia de 25 de marza 1988 (Revista LA LEY, volumen 1988.2, pp. 516 a 518), en el sexto Fundamento de Derecho, dec1ara que aparece perfilada la titularidad dominical propugnada por los demandantes para el ejercicio de la acci6n revindicatoria, cuando a pesar del largo periodo de tiempo transcurrido «no se ha practicado la verdadera partici6n con la adjudicaci6n individualizada de los bienes herenciales, los que, por tanto, juridicamente permanecen en el seno de las herencias controvertidas, cuya titularidad se proyecta con signo comunitario entre los herederos sin asignaci6n mas que de cuotas ideales pero no de bienes concretos.» B. Titulo de dominia. El demandante ha de probar que es el propietario de la cosa que reclama. Aparte de la cuesti6n de si puede bastar la demostracion de que tiene mejor derecho que el demandado (que examinaremos al ocuparnos de la acci6n publiciana), este requisito obliga a prestar atenci6n a diferentes cuestio8 nes que tambien han sido aclaradas por la jurisprudencia. 1. iQue se entiende por titulo, como fundamento de la acci6n reivindicatoria? Es doctrina reiterada que no es indispensable la presentaci6n de un titulo escrito de dominio que acredite el derecho de propiedad del actor, sino que basta que se demuestre por los distintos medios de prueba que la ley admite, ya que el termino tecnico «titulo de dominio>l equivale a justificacion dominical.

8.

Sabre la acci6n publiciana, vease mas adelante. p. 239.

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En este sentido son interesantes las siguientes decisiones. La sentencia de 3 de febrero de 1928 (CoL., toma 99, num. 26, pp. 146 a 160) declar6 en el segundo considerando que «se entiende por titulo en derecho civil, tanto la causa en cuya virtud es poseida 0 se adquiere alguna cosa, como el instrumento con que se acredita el derecho que sobre la misma cosa pertenece a quien la ostep.ta y para lograr la efectividad ejercita la acci6n, ya que esta nace del derecho en la cosa y ordinariamente de las mismas Fuentes que las obligaciones y es consecuencia de los modos de adquirir la propiedad». La Sentencia de 4 de mayo de 1965 (Rep. Aranzadi, num. 2.441) deciaro en el segundo considerando que «esta declarado por reiterada y uniforme jurisprudencia que para la viabilidad de la acci6n reivindicatoria que concede el art. 348 del C6digo civil es indispensable que el propietario presente el titulo legitimo por el cual se acredite de forma fehaciente la propiedad de la cosa que trate de reivindicar, entendiendose por titulo en derecho civil -como proclama la sentencia de 3 de febrero de 1928- tanto la causa en cuya virtud es poseida 0 se adquiri6 alguna cosa, como el instrumento con que se acredita el derecho que sobre la misma cosa pertenece a quien la ostenta, y para lograr la efectividad ejercita la accion, ya que esta nace del derecho a la cosa y ordinariamente de las mismas Fuentes que la obligaci6n y es consecuencia de los modos de adquirir la propiedad». La sentencia de 24 de junio de 1966 (Rep. Aranzadi, num. 3.443) igualmente declara: «que con reiteracion tiene declarado esta Sala que el art. 348 del Codigo civil, al referirse en el segundo parrafo a la acci6n reivindicatoria, no da normas sobre los medios de justificarla, por 10 que ha de estarse a las reglas generales del derecho, y si bien para el exito de la accion es preciso justificar la propiedad del bien reclamado, esta puede fundarse tanto en un titulo justificativo del dominio, como en la posesion continua durante el plazo marcado por la Ley para la prescripcion adquisitiva ordinaria 0 extraordinaria, y por otra parte, no exige la doctrina la presentacion de un titulo escrito que demuestre por si solo que el actor ostenta el dominio, sino que basta que este se demuestre por los distintos medios de prueba que la ley admite, porque el ti~rmino tecnico titulo de dominio no equivale a documento preconstituido, sino a justificacion dominical -sentencias de 4 de diciembre de 1931, 1.0 de maTZO de 1954, 10 de abril de 1963 y 3 de febrero de 1966». En el mismo sentido se manifiesta la sentencia de 17 de noviembre de 1966 (Rep. Aranzadi, num. 4.956): «Ia doctrina no exige la presentacion de un titulo escrito que por si mismo acredite que el actor ostente el dominio, sino que basta que este se demuestre por los distintos medios de prueba que la Ley admite, ya que el termino tecnico titulo de dominio equivale a justificacion dominical...» (quinto considerando). Cabe preguntar si tratandose de una terceria de dominio prevalece el mismo criterio teniendo en cuenta 10 que di<;ponp pI

IV.

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art. 1.537 de la Ley de Enjuiciamiento civil: «Con la demanda de terceria debeni presentarse el titulo en que se funde, sin cuyo requisito no se Ie dara curso». En su aspecto formal este requisito se refiere a la posibilidad de dar curso a la demanda, segun establece el transcrito articulo; pero, en sentido sustancial, el dominio del tercerista puede demostrarse en conformidad con la jurisprudencia citada. La sentencia de 25 de mayo de 1946 (C.L., tomo de abril ajunio de 1946, sentencia num. 121, pp. 382 a 395), a la que tendremos que volver dentro de poco, declar6 (primer considerando) que la terceria de dominio «implica el ejercicio de una acci6n reivindicatoria referida a decisiones adoptadas en el curso de un proceso de ejecuci6n 0 de apremio y como consecuencia de una atribuci6n que en el se hizo sobre la propiedad 0 posesi6n de determinados bienes al ejecutado 0 apremiado para hacer efectiva sobre elIos la responsabilidad perseguida, y es el medio que la ley otorga al propietario para defender su derecho y en tal sentido la jurisprudencia ha establecido que para que esta clase peculiarisima de acciones pueda prosperar es preciso que se demuestre cumplidamente en el juicio que al efecto se siga el dominio de las cosas reivindicadas ... ».

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gUn la sentericia de 31 de enero de 1970 (Rep. Aranzadi. num. 371) ha declarado en el primer considerando que «insito en toda terceria de dominio el ejercicio de una acci6n reivindicatoria, se ha de acreditar para su exito la concurrencia de los requisitos tradicionalmente exigidos por Ia jurisprudencia para que resulte viable tal acci6n y, entre elIos, como primordial. el acreditamiento del dominio sobre la cosa que se reclama».

2. Ha de tratarse del titulo de constitucion 0 adquisicion del derecho de propiedad. La cosa es obvia 0 10 parece, pero Ia realidad es que el Tribunal Supremo ha tenido que aclarar tambien este extremo. Como es sabido, en nuestro Derecho la propiedad no se transmite por el solo consentimiento, por 10 que es precise distinguir segUn que del titulo solo resulte perfeccionada una obligacion 0 que ademas se hayan consumado los requisitos que exigen los arts. 609 y 1.095 del Codigo civil para la transmisi6n de la propiedad. Aunque la regia es la misma, en principio, para bienes mue· bles e inmuebles, ya veremos las desviaciones 0 atenuaciones que se presentan en uno y otro caso. La regia del parrafo segundo del art. 1.462 es muy importante en este respecto. 9 Puede verse 10 que resulta de la sentencia de 25 de abril de 1949 (C.L., tomo 9, sentencia num. 99, pp. 554 a 570). SegUn su tercer considerando, «es cierto que la acci6n reivindicatoria, como emanada del dominio, requiere la justificaci6n de este para ser ejercitada con exito, y que. como por 1a parte recurrente se aduce en el motivo, es necesario conforme a los arts. 609 y 1.095 del C6digo civil para q~e el derecho de propiedad se adquiera por consecuencia de un contrato, que medie la tradici6n, esto es, que la cosa haya sido entregada poniendose en los casos de venta en poder y posesi6n del comprador, a 10 que segtin establece el art. 1.462 del mismo cuerpo legal equivale el otorgamiento de la escritura publica en los contratos de compraventa si de ella no resultare 0 se dedujere claramente 10 contrario, por 10 que la constancia en documento privado de un contrato de aquella clase no da nacimiento a acci6n real alguna, puesto que por si mismo se transfiere eI dominio si no se justifica la tradicion de la cosa vendida, pero no cabe desconocer que cuando esta justificaci6n se acompaiia queda investido de eficacia reivindicatoria, ya que entonces el acto de entrega de .10 comprado ha constituido al comprador en propietario de ella. EI siguiente considerando, con referencia mas concreta a las circunstancias del caso, despues de referirse a que 1a tradicion instrumental del parrafo segundo del art. 1.462 es una presuncion que solo puede comba9.

Vease mas adelante, p. 316.

IV.

Acciones que protegen 1a propiedad

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tirse cuando no concuerda con la realidad juridica, seiiala que en e1 presente caso, «al reconocerse en e1 documento privado de compraventa... que las cuatro fincas que en el se vendian a... estaban ya poseidas por el mismo, sin que en esta posesi6n hubiese cesado, por convenirlo asi los contratantes, la entrega de elIas, tenida ya por eI comprador era imposible. innecesaria Y contraria a la realidad la tradici6n ficta de la escritura publica de la misma fecha». Por consiguiente, en el caso resuelto por esta sentencia, un documento privado prevaleci6 sobre una escritura publica, como titulo justificativo del reivindicante, teniendo en cuenta el momento en que se consum6 la transmision del derecho de propiedad. A esta misma cuestion se refiere 1a sentencia de 4 de mayo de 1965, a la que antes ya nos hemos referido. ESta decision caso la recurrida y en segunda sentencia desestirr6 la demanda, absoIvi6 a la entidad demandada y reserv6 a los actores las acciones que en su dia puedan corresponderles (Aranzadi de 1965, mim. 2.441). Son interesantes para eI punto que examinamos las siguientes dec1araciones: segun el tercer considerando. «de los contratos solo nacen acciones personales, para poderse exigir. respectivamente, los contratantes, las obligaciones que mutuamente establecieron, Ypara que por consecuencia se adquiera el derecho de propiedad, es indispensable, segun el art. 609 del C6digo civil, que medie la tradici6n. no adquiriendos e el derecho real sobre la cosa como ex.presa el art. 1.095 del mismo cuerpo legal. hasta que Ie haya sido entregada, determinandose con ocasi6n del contrato de compraventa, en los arts. 1.461 a 1.465 las diversas formas de entrega, entre elias el simple acto del otorgamiento de la escritura publica, que si en ella no constase 10 contrario, equivale a la entrega de la cosa vendida (tradici6n fieta 0 instrumental), a tenor del apartado segundo del art. 1.462, desde cuyo momento e1 adquirente puede ejercitar los derechos correspondientes al dominio, mientras no opere en contra la prescripci6n extintiva de las acciones que 10 sustenten -sentencia de 11 de junio de 1958». Aftade el cuarto considerando: «el apartado segundo del art. 1.462 no establece una presunci6n «iuris tantum» rebatible por eualquier medio, sino que a su disposici6n de que en las ventas hechas en escritura publica, su otorgamiento equivale a 1a entrega de la cosa vendida, s610 puede oponerse que de la misma escritura resulte 0 se deduzca claramente 10 contrario -sentencia de 22 de marzo de 1952». Yen e1 siguiente quinto eonsiderando insiste en que «en las transmisiones de bienes inmuebles operadas a traves de un contrato de compraventa, eI instante en que se produce la adquisici6n de 10 comprado no se identifica, con el del perfeccionamiento del convenio a que se refiere el art. 1.450, en re1aci6n con los 1.254, 1.258 Y I.27B del C6digo civil, porque tal base contractual unicamente confiere al comprador un «ius ad rem» sobre la eosa objeto de la estipulaci6n Y una acci6n de indole meramente personal para rec1amar su entrega con apoyo en los arts. 1.461 Y siguien-

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tes, sino que el de su consumaci6n mediante la tradici6n que exigen los arts. 609 y 1.095, redactados en observancia de la pauta senalada allegislador por la Base XX de la Ley de 11 de marzo de 1888, como declararon entre otras las sentencias de esta Sala de 15 de junio de 1909, 8 de marzo de 190 I, 5 de junio de 1945 y 31 de octubre de 1951, por ser entonces cuando surge el verdadero jus in re sobre la cosa adquirida, con el consiguiente efecto de inmediatividad sobre el inmueble y acci6n erga omnes para hacerlo efectivo, cuya consumaci6n normalmente se produce con el otorgamiento de la correspondiente escritura publica de transmisi6n, segUn el art. 1.462 de dicho C6digo -sentencia de 3 de octubre de 1963».

En la sentencia de 17 de junio de 1970 (Aranzadi, n.O 3.138) prevaleci6 la acci6n reivindicatoria, ejercitada a traves de una terceria de dominio, frente a quien pretendia haber adquirido el derecho que ampara la Ley de 17 de julio de 1965, sobre compraventa a plazos sobre bienes muebles, arts. 2, 3,6, 12, 17 Y 23. Un cami6n habia sido embargado por la sociedad que habia hecho el prestamo para la compraventa a plazos y la terceria fue interpuesta por el adquirente al contado del mismo cami6n. Rechazada la demanda en primera instancia, prosper6 en la Audiencia y el Tribunal Supremo rechaz6 el recurso de casaci6n interpuesto por la sociedad financiadora, declarando 10 siguiente: Primer considerando: <
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contrato, que por si no puede convalidar los actos que no tuvieron existencia legal, y esta falta de derecho Ie priva de oponerse al poseedor tercerista, 10 que obliga a desestimar el motivo unico del recurso que, amparado en el num. 1.0 del art. 1.692, acusa la violaci6n de los 3, 6. 12, 17 Y 23 de la Ley de 17 de julio de 1965 y otros reglamentarios, pues el motivo se aparta de los hechos probados haciendo supuesto de la cuesti6n, pues no ha atacado la prueba en virtud de la cual la sentencia declara no eficaz la venta, 10 que obliga a desestimar el recurso, con costas por ser preceptivas».

Otro aspecto de la misma cuesti6n aparece cuando la accion reivindicatoria pretende fundarse en un titulo de transmision por causa de muerte. Depende de las circunstancias, que vamos a puntualizar, que el titulo sea 0 no suficiente, como puede verse en las siguientes decisiones. Es natural que la escritura de partici6n no pueda conferir a los herederos mas derechos que los del mismo causante. En este sentido la sentencia de 6 de julio de 1920 (C.L., tomo 69, sentencia num. 20, pp. 121 a 133) hubo de resolver que el titulo alegado en la demanda no tenia eficacia reivindicatoria. Declar6 el primer considerando: «cuando se ejercita la acci6n reivindicatoria por los herederos de alguna persona en reclamaci6n de bienes que se Ie hayan adjudicado en tal concepto, no puede estimarse como titulo suficiente para justificar SI1 dominio. en el caso de que los bienes no se hallen inscritos a favor del causante, la mera escritura de partici6n otorgada por los coherederos 0 las operaciones divisorias practicadas por los albaceas si en elIas se manifest6 unicamente que los bienes partibles pertenecian al causante, pero sin presentar ni hacer referencia de ningun titulo escrito confirmativo de sus manifestaciones, pues en tal supuesto es requisito indispensable, para el exito de la acci6n, presentar el titulo dominical del causante, por no tener eficacia reivindicatoria la simple manifestaci6n de los interesados de haber pertenecido a aquellos bienes adjudicados, ya que si el causante carecia de titulo no hubiese podido reivindicar, y seria an6malo y aun contradictorio que pudieran hacerlo los herederos, meros continuadores de su personalidad juridica, y, por 10 tanto, sin otros ni mas derechos que los que constituyesen el patrimonio del testador, cuya doctrina concuerda con la establecida en la sentencia de este Tribunal de 29 de enero de 1916 sobre aplicaci6n de los arts. 1.065, 1.066 Y 1.068 del C6digo civil».10 10. Acerca de la aplicaci6n por la jurisprudencia del art. 1.068 del C6digo civil, can el efecto que atribuye a la partici6n de conferir a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que Ie hayan sido adjudicados, puede verse 10 expuesto en el tomo V, volumen 3.°, de la presente obra, 4." edici6n, 1991, pp. 358 y 478.

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Nos referiremos a los efectos de la Hamada legitimacion registral en esta materia al tratar, dentro de poco, de la carga de la pruepa del derecho en que se funda la accion. 11 Es sabido que las declaraciones de la jurisprudencia son casi siempre circunstanciales al caso que resuelven, sin que con ello se quiera desconocer el gran valor de las afirmaciones generales. Como se ha dicho, juzga bien quien bien distingue y, por ello, la doctrina de la sentencia a que acabamos de referirnos no es incompatible con la de otras decisiones que llegan a diferente consecuencia en casos de bienes que igualmente proceden de un causante. 12 La sentencia de 24 de diciembre de 1928 (C.L., tomo 104, num. 152, pp. 765 a 776), declaro en su segundo considerando, que la sentencia recurrida «no se funda s610 en el titulo hereditario que da derecho, despues de todo, a la parte ideal correspondiente a la herencia, sino en la particion que, si por regia general, es un titulo legitimo y concreto, en el presente caso es de mas fuerza, porque sea cualquiera la forma en que se hiciera la adjudicacion por contrato, como en el intervino el padre de la recurrente, es obligatorio para el mismo y sus sucesores, ya que el art. 1.279 del Codigo civil, en su relacion con el 1.280, no desvirtua la fuerza que Ie concede el 1.255 del mismo. y ha de surtir sus efectos en tanto no se invalide por el que se crea perjudicado 0 presente otro titulo mas privilegiado, en cuyo espiritu esta basada la doctrina de la sentencia de este Tribunal de 12 de mayo de 1897, Ymas particularmente la de fecha 1. 0 de julio de 1901».

Esta necesidad de invocar eficazmente la jurisprudencia y de distinguir, para ello, el ambito de aplicacion de las sentencias, segun las circunstancias de cada caso, se presenta de manera especialmente aguda cuando hemos de contestar un escrito de la parte contraria. Muchas veces el examen detenido de las sentencias que nuestro adversario invoca a su favor nos proporciona argumentos favorables a nuestra tesis. De igual manera, es frecuente que las sentencias de este Tribunal Supremo rechacen motivos de casacion que alegan la supuesta infraccion de doctrina legal representada por sentencias cuyas declaraciones se hicieron con referencia a hechos diferentes que concurrian en los casos en que fueron dictadas. II. Mas adelante, p. 187. 12. Acerca de esta cuestion, en general, puede verse nuestro articulo «Como ha de ser invocada la doctrina civil del Tribunal Supremo», Revista Juridica de Cataluna, numero de enero y febrero de 1953.

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En el sentido indicado, es interesante 10 que declaro la sentencia de 1. de marzo de 1954 (Rep. Aranzadi, num. 983) en su primer considerando: la sentencia recurrida «no infringe la doctrina legal contenida en las sentencias que se citan en el primer motivo del recurso, reIativa a que el titulo universal de herencia es insuficiente por si solo para reivindicar, ya que en el segundo considerando de la sentencia recurrida se afirma que tales fincas fueron poseidas por dichos causantes, continuando en dicha posicion dos de los hijos... que vivian en la casa al fallecimiento de aquellos, y luego por la heredera (de uno de los dos),la aqui demandada... , que con ella convivia, sin que se hubiera realizado la particion; no siendo por 10 tanto el titulo de herencia, sino la posesion de los causantes, continuada por los herederos, la que tiene en cuenta la Sala sentenciadora para estimar acreditado que el dominio de las fincas litigiosas corresponde a las herencias indivisas de quienes anteriormente las poseyeron». 0

Insistiendo en este argumento de la accesion de posesiones, como titulo justificativo de la accion ejercitada, el segundo considerando anade: «el titulo escrito ya queda dicho que no es indispensable presentarlo cuando el derecho de propiedad resulte acreditado por los diferentes medios de prueba que la ley concede, y estimando el Tribunal sentenciador, en uso de sus privativas facultades en orden a la apreciacion de las pruebas que el conjunto de las aportadas a los autos demuestra que la propiedad de las fincas objeto de reivindicaci6n pertenece a las herencias indivisas de los abuelos de las actoras por haberlas poseido estos hasta el ano 1894, y luego algunos de los herederos. en proindivisi6n y a nombre de la comunidad hereditaria, esta accesion de posesiones releva de la necesidad de aportar el titulo constitutivo del dominio de los anteriores poseedores... ». Esta doctrina no impidio, naturalmente, que otra decision pocos dias posterior -la sentencia de 13 de marzo de 1954 (Rep. Aranzadi, num. 1.982)- observara que «con insistencia tiene declarado esta Sala que ni los testamentos ni las declaraciones judiciales de herederos bastan para reivindicar, ya que no constituyen titulo de dominio... ». En el mismo sentido cabe citar la sentencia de 17 de junio de 1927 (C.L., tomo 93, num. 150, pp. 766 a 775), cuyo primer considerando declara: «la accion ejercitada por los actores es la reivindicatoria, ya que en la demanda pidieron que se les restituyesen las fincas rUsticas... y es jurisprudencia de esta Sala que para que aquella acci6n prospere es necesario acreditar el dominio sobre

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los bienes objeto de la reivindicatoria, no bastando para justificar10 el derecho que los recurrentes ostentan, derivados de un testamento, porque mientras no se haga la liquidacion de la herencia y por consecuencia de ella la correspondiente particion y adjudicacion a cada heredero de 10 que Ie corresponde, carece cada uno de estos de verdadero titulo que sirva para reivindicar fincas determinadas de la herencia, doctrina que esta sancionada por el art. 1.068 del Codigo civiL». El tercer considerando de la misma sentencia contiene una manifestacion de interes para el caso de ejercicio de la accion reivindicatoria por parte de algun comunero: «tampoco pueden alegar los recurrentes su calidad los comuneros en los bienes de la citada herencia. porque si bien es doctrina de esta Sala. basada en los preceptos del titulo tercero del libro segundo del Codigo civil, que regulan la comunidad de bienes. que cualquiera de los conduenos puede ejercitar la accion reivindicatoria, es siempre que 10 haga en beneficio de todos. y como aquellos pidieron para si solamente las fincas de que se trata. sin mencionar siquiera a los otros coherederos de Dona.... que ostentan el mismo derecho que ellos. no pueden alegar para la reivindicacion los textos legales citados... ». Por las mismas razones sefialadas, no es contraria a esta doctrina la que proclama a base de circunstancias diferentes la sentencia de 28 de enero de 1970 (Aranzadi. num. 325). El recurrente pretendia que se habia ejercitado una accion de peticion de herencia. en lugar de reivindicatoria, como habia apreciado la sentencia recurrida. El Tribunal Supremo. rechazado el recurso, puntualiza la diferencia entre ambas acciones. Afirmo el primer considerando: el recurrente pretende «que la accion ejercitada por el actor en su demanda es de peticion de herencia y no la reivindicatoria de bienes y siendo asi tal accion es personal y en su consecuencia se encontraba prescrita al tiempo de formularla veintidos anos despues del fallecimiento de su causante; y habida cuenta de que del estudio de 10 actuado se desprende que el demandante no reclama en su demanda una universidad de bienes. sino uno determinado que se encuentra en poder de los demandados que no son sus coherederos y cuyo dominio solicita esgrimiendo su cualidad de heredero como titulo de propiedad al estar integrado en la herencia; es evidente que la accion ejercitada es puramente reivindicatoria. como acertadamente consigna la resolucion impugnada que no ha cometido la infraccion aducida... ».

3. La propiedad ha de ser actual, sin necesidad de que 10 sea el titulo de adquisicion. EI dominio. una vez adquirido, se ostenta

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y mantiene par la fuerza propia de su naturaleza mientras por acontecimientos posteriores no se haya extinguido a transmitido; pero no es necesario que el titulo en que se funde sea tan actual como el ejercicio de la ace ion. Asi resulta de la sentencia de 25 de mayo de 1946 (C.L., tomo de abril ajunio de 1946, sentencia num. 121. pp. 382 a 395). dictada en un caso de terceria de dominioY EI primer considerando. en continuacion de la parte transcrita anteriormente. declaro que «la justificacion del dominio ha de referirse a la existencia de un derecho de propiedad actual, esto es. vigente en el momento de ser susceptible de originarse la accion porque solo entonces pudo producirse la colision de derechos que el propietario tercerista aspira a que se resuelva a su favor con el reconocimiento de la plenitud del suyo. como predominante contra cualquier otro que pudiera ostentarse sobre la cosa misma, pero ella no quiere decir que el titulo justificativo de su derecho y que para garantia del procedimiento exige la ley que se presente haya de tener precisamente esa misma actualidad que el derecho a que sirve de expresion. ya que el dominio. una vez adquirido. se ostenta y se mantiene por la fuerza propia de su naturaleza y eficacia. en cuanto no se produzca su extincion a sea separado del patrimonio de su titular mediante algtin acto juridico de los reconocidos por la ley. y esta circunstancia. como de hecho que es, debe probarse en los casos en que mengiie la subsistencia del invocado para reivindicar». De nuevo podemos aclarar conceptos can el contrapunto de una sentencia que no sostiene doctrina contraria, pero sefiala acertadamente los limites que debe tener la anterior. Nos referimas a 10 que declara el septima considerando de la sentencia de 21 de febrero de 1941 (Aranzadi, num. 153). que es una decision importante e incluso celebre en otros aspectos. Declara dicho considerando: «si bien es verdad que el actor, obligado a probar que se ha verificado a su favor la declaracion de propiedad, no 10 esta en cambio a demostrar que 10 adquirido Ie sigue perteneciendo, toda vez que el estado de derecho adquirido se presume que continua en tanto que no se demuestre (y la carga de esta prueba pasara al demandado) que ese preexistente estado de propiedad ha sido sustituido por un estado juridico diverso. no es menos cierto que no cabe llevar mas lejos la argumentacion y establecer un mecanismo de presunciones de proindivision y de subsistencia del dere-

13.

A esta misma sentencia nos hemos referido antes, p. 175.

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cho de propiedad a traves de una serie de sucesivas transmisiones hereditarias, que no esta autorizado por ningun precepto legal y contra el que se alzan los conceptos basicos de herencia, comunidad hereditaria y derecho hereditario, que se desenvuelven siempre alrededor de la idea de una sola transmisi6n, la del patrimonio relicto en cada herencia; que pasa, formando un haz, del respectivo· causante al heredero 0 herederos; aparte de que el Supremo Tribunal ha declarado repetidas veces que el titulo universal de herencia es por si solo insuficiente para reivindicar fincas determinadas, si no se justifica que forman parte estas de la herencia de que se trate.... ». En otro caso de terceria de dominio, la sentencia de 25 de marza de 1969 (Rep. Aranzadi, num. 1.589), tambien citada antes en otro aspecto,14 declaro en el primer considerando: «de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala, para que pueda prosperar la accion reivindicatoria de dominio, ejercitada en juicio de terceria, al amparo de las normas contenidas en los arts. 1.532 y 1.537 de la Ley Procesal Civil para reclamar cosas embargadas a instancia de un acreedor, ha de demostrarse cumplidamente su derecho de propiedad que al tercerista corresponde sobre tales cosas y la identidad de las mismas con las que fueron objeto de embargo, presentando a dicho fin, cuando se trate de bienes inmuebles, el titulo en que apoye su derecho, el cual debe ser eficaz para la adquisicion del dominio; advirtiendo que es tambien doctrina de esta Sala, propugnada entre otras en las sentencias de 18 de febrero de 1936 y 18 de junio de 1960, que el documento privado presentado en apoyo de una tercena sobre bienes embargados solo puede tener eficacia frente a terceros desde la fecha que precisa el art. 1.227 del Codigo civil, y, por ende, cuando se trate de un documento privado quetenga fecha posterior al embargo por estar incorporado a un Registro u oficina publica despues de practicada legal mente tal diligencia, no puede prevalecer contra esta, porque la preferencia del tercerista debe referirse a un titulo que tenga realidad en el momenta del embargo, que es cuando se verifica el acto contra el cual reclama el tercerista».

4. Carga de la prueba del derecho de propiedad. Cuesti6n intimamente relacionada con la que acabamos de exponer es la de la carga de la prueba, que en parte ya ha tenido que ser anticipada. ls Como es sabido,la prueba de un derecho incumbe a quien pide su reconocimiento y la de su extinci6n al que 10 opone, como dice, 14. 15.

Vease antes, p. 175. Antes, p. 170.

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con referencia al cumplimiento de las obligaciones, el articulo 1.214 del C6digo civil. Esta es la regIa general reconocida por la jurisprudencia, como 10 est{m igualmente las excepciones. La regIa geneal que impone la carga de la prueba al reivindicante esta reconocida, entre otras, en la sentencia de 6 de junto de 1966 (Rep. Aranzadi, num. 2.877), cuyo cuarto considerando, entre otras cosas, expone: «los recurrentes parecen olvidar que son ellos quienes ejercitan la acci6n reivindicatoria respecto al terreno 0 monte antes aludido, y es reiteradisima lajurisprudencia de esta Sala, segun la que, al que ejercite la acci6n reivindicatoria, que el art. 348 del C6digo civil concede al propietario, incumbe demostrar el dominio y justificar la identidad de la cosa que reclarna y no acreditando en forma tales requisitos el demandado debe ser absuelto... ». La misma sentencia, en igual considerando, sefiala que el hecho de haberse tramitado previamente el procedimiento del art. 41 de la Ley hipotecaria, «no presupone que el que acude al juicio plenario, posteriormente, para hacer valer su derecho ejercitando accion reivindicatoria u otra de caracter real, este exento de la carga de la prueba, ni tampoco que se opere una inversion del "onus probandi", pues tal teona, patrocinada en el motivo tercero por los recurrentes, es por completo y en absoluto inadmisible, y siempre el que reivindica tiene que demostrar el dominio de 10 que reclama y el accionante los hechos constitutivos de su accion»; afiadiendo (por tratarse de una sentencia rechazando el recurso de casacion interpuesto por los reivindicantes que habian fracasado en su pretension, dirigida contra unos demandados favorecidos por la inscripcion registral) que «no puede ser de peor condicion, en el orden probatorio, el demandado protegido por una inscripcion registral que el que no goza de la proteccion tabular», y que, en todo caso, «quienes tenian que demostrar la adquisicion del dominio por prescripcion eran los accionantes, y por ser ellos los que reclaman y accionan tratando de reivindicar la parte de monte discutida, al no haberla adquirido por usucapion no entra en juego la prescripcion extintiva de acciones en que, a ultranza, tratan de ampararse».

Especial interes respecto a la misma cuesti6n ofrece la sentencia de 25 de marza de 1969 (Rep. Aranzadi, num. 1.589), hace poco examinada en otro aspecto, pues en el cuarto considerando adapta expresamente la regIa que el art. 1.214 C. c. dicta para la prueba de las obligaciones a la prueba del derecho de propiedad por el reivindicante. Dice asi dicho cuarto considerando: «del mentado precepto, que por su texto parece referirse solamente a los derechos de cre-

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dito, se deriva la doctrina de que la probanza de los hechos constitutivos corresponde al actor, asi como incumbe al demandado la de los hechos impeditivos 0 extintivos, siendo obvio que la justificaci6n cumplida del dominio que alega (sea en el orden reivindiatorio 0 en el declarativo) corresponde siempre al tercerista; mas la Sala de instancia entiende, acertadamente, que este no ha cumplido en el caso presente su deber probatorio... ». Examinada la regIa general, es preciso referirse a las excepciones. Aparecen cuando concurre alguna circunstancia que produce un desplazamiento de la carga de la prueba. Puede concurrir la presunci6n de que el actor es propietario y el demandado podni demostrar que tal presunci6n no corresponde a la realidad. Hay que distinguir segtin que se trate de la reivindicacion de cosas muebles 0 de inmuebles. En la reivindicaci6n de cosas muebles, la posesi6n puede ser admitida como titulo de dominic del actor 0 parte demandante, en virtud de 10 que dispone el art. 464 del C6digo civil. 16 La sentencia de 1.° de diciembre de 1947 (C. L., tome III, volumen 4.°, sentencia num. 258, pp. 419 a 429) resolvio un caso de reivindicacion de un motor. La demanda prospera y el Tribunal Supremo rechazo el recurso de casacion interpuesto por la parte demandada. Segtin el primer considerando, el Tribunal de instancia «ha declarado probado que los actores adquirieron el motor cuya propiedad reclaman mediante compraventa realizada a la S. A...., y asimismo que se hallaban en la posesion efectiva de aquel, posesion que seria por si misma suficiente en defecto de titulo, ya que la posesion de bienes muebles adquirida de buena fe equivale a titulo, por virtud de 10 dispuesto en el art. 464 del Codigo, y como tambien se han declarado probados porel Tribunal a que la identidad de la cosa reclamada y su detentacion por el demandado recurrente, es visto que concurren todos los requisitos necesarios para que la accion reivindicatoria prospere... ». Puede advertirse que en este caso los conceptos posesion y detentacion se emplean en sentido diferente (al reves de cuando se afirma, a base de los arts. 430 y 446 C. c., que la tenencia 0 detentacion tambien es posesion).17

16. Sobre 17. Sobre antes p. 45.

este art. 464 del C6digo civil. veanse p. 112. la equiparaci6n del C6gido entre posesi6n

y

detentaci6n, veanse

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Vease el cuarto considerando: «uno de los argumentos en que el segundo motivo del recurso se funda es que la sentencia infringe el articulo 464, en relaci6n con el1.955 del C6digo civil, por entender el recurrente que, habiendo estado mas de tres anos poseyendo el motor en concepto de dueno, ha adquirido porprescripci6n su dominio conforrne a dichos articulos, pero este argumento no puede ser aceptado porque, en contra de la manifestaci6n del recurso esta la afirmaci6n de La sentencia de que la posesi6n que aquel invoca fue interrumpida por la reclamaci6n de que el motor fue objeto, antes de que transcurrieran los tres anos necesarios para que la adquisici6n de su dominio por prescripci6n llegara a producirse».

Por consiguiente, el demandado era solo detentador de la cosa reivindicada y a favor del actor fue reconocida la posesion como titulo suficiente para reivindicar. Veamos ahora el desplazamiento de la carga de la prueba tratandose de la reivindicaci6n de bienes inmuebles. EI precepto que debe tenerse en cuenta es el primer parrafo del art. 38 de la Ley hipotecaria: «A todos los efectos legales se presumira que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada par el asiento respectivo. De igual modo se presumira que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles 0 derechos reales tiene la posesion de los mismos». A los efectos de la accion reivindicatoria y, concretamente, de la legitimacion activa del reivindicante, la inscripcion implica la presuncion de la existencia y pertenencia del derecho de propiedad a favor del demandante. ROCA SASTRE dice que quien tenga inscrito a su nombre el dominio «gozara de la correspondiente legitimacion registral activa en el juicio vindicatorio 0 en el que se produzca por via de reconvenci6n, supliendo la prueba de su derecho el Registro de la propiedad». EI mismo autor aiiade: «Aunque la jurisprudencia reiteradamente nego especial valor probatorio a la inscripcion en el Registro de la propiedad en el aspecto que nos ocupa, no obstante despues de la ultima reforma hipotecaria, ha llegado a reconocersele, conforme al art. 38, 1, de la ley».IB Segun el art. 1.250 del Codigo civil: «Las presunciones que la ley establece dispensan de toda prueba a los favorecidos por ellas». 18. ROCA SASTRE, Derecho Hipotecario, 6." p. 416. En la 7." ed., 1979, p. 396.

edici6n, Barcelona,

1968,

tomo

I,

1 I ;

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Por ello, quien tiene inscrito a su favor el dominio del inmueble que reivindica tiene a su favor la presuncion de que Ie pertenece (art. 38, primer parrafo, de la Ley hipotecaria). Es indudable, pues, que se ha de producir un desplazamiento de la carga de la prueba, sin perjuicio de que sea aconsejable que el demandante aporte todos los documentos demostrativos de su derecho. La sentencia de 3 de /ebrero de 1955 (Rep. Aranzadi, num. 1.105) declaro (quinto considerando) que la sentencia recurrida «...no ha cometido error alguno tampoco al valorar los titulos alegados por los litigantes en apoyo de sus contradictorias pretensiones; ateniendose a 10 dispuesto en los arts. 1.0 y 38 de la Ley hipotecaria para dar la debida preferencia al titulo de la demandante inscrito en el Registro de la propiedad 10 que lleva consigo la presuncion, salvo prueba en contrario de que no existe, de que tiene la propiedad de la finca de que se trata». La sentencia de 23 de noviembre de 1961 (Rep. Aranzadi, num. 4.112) reconoce expresamente (primer considerando) que en virtud de la presuncion de exactitud registral gozanl «el titular segun el Registro de una justa y adecuada proteccion, al exonerarle de la carga de la prueba». Aiiade, en el tercer considerando: «que presumiendose que el Registro es exacto, en cuanto da por existente un derecho real inscrito, con su titularidad y extension registral y su ejercicio, 0 10 reputa inexistente por efecto de una cancelaci6n, es evidente que la demostraci6n 0 prueba en contrario ha de dirigirse por su propia esencia a enervar 0 destruir dicha presuncion, 10 que se consigue demostrando 0 probando que no existe aquel derecho real inscrito, por ser el verdadero titular del mismo distinto del que publica el Registro, 0 pbr no tener su titular registralla posesion, o ser diferente la extension del derecho a la registrada, 0 bien que exista el derecho a pesar de la cancelacion del asiento respectivo, demostracion que podni hacerse por los medios de prueba adecuada, en cada caso, que justifique que el Registro es inexacto en aquellos extremos a que se extiende la presuncion de exactitud» Este considerando se refiere a todos los aspectos de la posible inexactitud de la inscripcion de un derecho real, en contraste con la realidad extrarregistral. A los efectos del ejercicio de la accion reivindicatoria basta la presuncion de que existe el derecho de propiedad inscrito. Lo que condiciona, en el sentido indicado, el hita de una accion igualmente condiciona el exito de una excepcion, como ha declarado la sentencia de J 2 de junio de J 970 (Rep. Aranzadi, num.

2.921). EI primer considerando de la sentencia que caso la recurrida declaro: «...cabe recordar por su rotundidad la sentencia de 16 de marzo de 1956

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en la que se dice que este Tribunal tiene declarado (en las sentencias que cita) que no puede ejercitarse en juicio accion alguna (y 10 mismo cabe decir de las excepciones), cuyo exito dependa de la nulidad de un contrato, sin que previa 0 conjuntamente se ejercite la accion adecuada para obtenerla, solicitandose la declaraci6n de su nulidad y como consecuencia de ella la de los derechos que en caso contrario hubiera creado; y como esa nulidad no se pidio por la parte demandada, que se limit6 a suplicar la absolucion y la prosecusi6n del procedimiento de apremio, es evidente que si a la fuerza probatoria del titulo esgrimido se Ie niega validez, es a quien 10 haga, es decir, a quien se opone a la terceria fundada en dicho titulo en este caso a quien corresponde no s610 pedir la nulidad como causa impeditiva de su eficacia, sino de probarla cumplidamente, sin que esta actividad pueda suplirla de oficio el Tribunal a quo sin incurrir en la incongruencia denunciada por el motivo quinto del recurso, al que hay que dar lugar, asi como al septimo, al no conceder al documento publico el valor probatorio que Ie atribuye el art. 1.218 del Codigo civil» .

C) Legitimacion pasiva. Como antes ya se ha dicho, la accion reivindicatoria ha de dirigirse contra la persona que tenga la posesion de la cosa sin ostentar ningun derecho que Ie faculte para la posesion. La poca precision con que se utiliza la palabra posesi6n, por 10 menos en Derecho espanol, obliga a formular alguna advertencia. Las legislaciones, como la francesa, que llaman detention par un tiers a la situacion en que una persona ha recibido la cosa del propietario en virtud de un contrato (prestamo, alquiler, dep6sito, mandato, etcetera), permiten afirmar que la acci6n real en reivindicacion no procede contra el detentador (Ie proprit!taire n'aura pas a exercer l'action en revendication contre Ie detenteur), pues el demandado opondria su titulo derivado del contrato, sino que el propietario tendra que recurrir, en su caso, a la acci6n contractual correspondiente. En lugar de tener que probar su derecho de propiedad, tendra que hacer prueba del contrato que obligara a la otra parte contratante a la devolucion oportuna de su objeto. En cambio, en Derecho frances se habla de posesion para referirse al caso en que el demandado tiene en su poder la cosa sin relaci6n contractual con el propietario. Como dicen los autores franceses, l'acte en revendication suppose done que Ie proprietaire se trouve en con/lit avec un possesseur, sin perjuicio de que incluso entonces pueda evitar el tener que recurrir a la acci6n reivindicatoria con el ejercicio de acciones meramente posesorias.1 9 19. Vease Henri y Leon MAZEAUo·Jean MAZEAUD, Lei;ons de Droit Civil, Paris, 1955, tomo H.-p. 1.261.

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La jurisprudencia espanola se refiere al demandado en la ac-

cion reivindicatoria, llamandole algunas veces poseedor y otras detentador. Al examinar la sentencia de 1.0 de diciembre de 1947 hemos visto que el reivindicante puede estar legitimado como poseedor y el demandado como detentador. 20 En todo caso, este requisito de la legitimacion pasiva ha de comprenderse a base del examen de los siguientes aspectos. 1. La demanda ha de dirigirse contra quien tenga la cosa en su poder. Es instructiva acerca de este punto la sentencia de 19 de abril de 1905 (C. L., tome 19, sentencia num. 24, paginas 161 a 172). Lo que este caso tuvo de peculiar resulta del segundo considerando de la sentencia: «que si bien al iniciar la demanda Dona ... se hallaban aun las fincas reclamadas en poder de Don ... , suspendida su admision hasta dos anos despues por no haber obtenido la demandante el beneficio de pobreza que utilizaba, solo tuvo aquel legalmente conocimiento de dicha demanda cuando ya habia enajenado las mencionadas fincas; y no obstante la excepcion que fundada en tal motivo alego en la contestacion, la parte actora.hjzo renuncia del tramite de replica, y con ella del derecho de ampliar o modificar las pretensiones deducidas, quedando subsistente la formulada contra [el mismo demandado] para que renunciase 0 abandonara los bienes que obraban en poder de otra persona, por virtud de contrato cuya validez no ha side objeto de impugnacion en este pleito». EI demandado y recurrente interpuso recurso de casaci6n y prosperaron los motivos 5.°, 6.° y 7.°. Del quinto motivo que prospera: «...al condenarle la Sala sentenciadora como consecuencia de tal nulidad, a dimitir los bienes litigiosos, no obstante constarle que la acci6n ejercitada es la reivindicatoria y que el recurrente no los posee, sino que estan en poder de don..., quien los adquiri6 [del recurrente] a titulo de compra por escritura de ... , por 10 que es imposible cumplir esta parte del falla, viola directamente las leyes 27 y 29. titulo 2.°, Partida 3. a , que permiten al demandador, echado de la tenencia de alguna cosa que fuese suya, demandar la tenencia 0 el senorio de ella, pero dirigiendose precisamente contra aquel que la tuviese 0 aquel que la hallare; y el precepto concordante del C6digo civil, formulado en su art. 348, parrafo segundo, que concede al propietario acci6n contra el tenedor y poseedor de la cosa para reivindicarla, siendo, pues, obvio que la acci6n reivindicatoria, que ha side la esgrimida '" no ha debido ejerci20.

Vease antes, p. 186.

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tarse ni podido prosperar contra el recurrente, que se desposey6 de las fincas forales en virtud de la referida escritura... ». EI motivo sexto, que tambien prospera, argument6 que si la admisi6n de los bienes ordenada en el fallo afectaba al actual poseedor de las fincas, infringia los preceptos «que imponen el respeto a la posesi6n y no permiten despojar de ella a quien la disfruta, prescindiendo de su intervenci6n y sin que sea llamado, oido y vencido en el juicio... ». Y el septimo motivo, igualmente acogido por el Tribunal Supremo, decfa que «ademas seria necesario que con llamamiento y audiencia de [el comprador] se declarase nula la escritura en que apoya su dominio, por ser doctrina clasica de jurisprudencia admitida por el Tribunal Supremo en muchas sentencias, y entre elias, en las de 26 de abril de 1861,7 de diciembre de 1885, 19 de febrero de 1894, 29 de septiembre de 1899, 15 de enero de 1901 y 18 de enero de 1904, que los derechos cuyo exito depende de la nulidad de un titulo 0 contrato, no pueden prevalecer si no se solicita y obtiene previamente la declaraci6n de tal nulidad, no habiendose hasta el presente pedido ni alcanzado por nadie la de ser nula la escritura ...• la existencia no combatida de ese titulo obsta insuperablemente a la dimisi6n de los bienes para que sean entregados a don ..., y al desconocerlo el fallo recurrido, infringe dicha jurisprudencia». La sentencia del Tribunal Supremo, al casar la sentencia recurrida por las razones alegadas en estos motivos, declaro, en el primer considerando: «es precepto legal sancionado por reiteradas declaraciones de este Tribunal Supremo que la accion reivindicatoria ejercitada por el que se crea dueno de una cosa s610 puede dirigirse contra el tenedor de ella, y asimismo hallase consagrado por la jurisprudencia, en armonia con los principios de derecho y disposiciones legales, que todo poseedor debe ser respetado en su posesion, de la que no puede despojarsele sin ser oido y vencido en juicio, declarandose previamente la nulidad del titulo 0 contrato en cuya virtud esta poseyendo». Y en el tercer considerando: «de los anteriores supuestos debe deducirse la procedencia de los motivos quinto, sexto y septimo, fundamentales del recurso, puesto que, al condenarse en la sentencia a don ... [el comprador a quien enajen6 el demandado] a dimitir 0 hacer renuncia de los bienes que adquiri6 por la escritura de ..., cuya nulidad se declara y que habian sido enajenados por el demandado, se infringen los preceptos legales que en el primero de dichos motivos [el quinto] se citan; sin que los efectos del fallo puedan alcanzar al comprador, no demandado. en cuya hip6tesis se violarian por el fallo las disposiciones y doctrina legales invocadas en los motivos sexto y septimo, segtin los fundamentos sentados en el considerando primero, ya que ni la interpelaci6n se ha dirigido contra aquel, ni se ha impugnado la validez del titulo de adquisici6n de las

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fincas reclamadas, ni consiguientemente se ha!la comprendido dicho comprador en la resolucion reclamada... ».

2. Es necesario pedir la declaraci6n de nulidad 0 ineficacia del titulo que el demandado alegue para poseer. - Este requisito es consecuencia del anterior y corresponde a la propia esencia de la accion reivindicatoria, como ya resulta de la sentencia que acabamos de examinar. En el mismo sentido se manifiesta, entre otras, la sentencia de 2 de enero de 1946 (C. L., tomo 13, sentencia num. 3, paginas 23 a 42), al declarar en su tercer considerando: «es fundamentalla doctrina insistentem~nte sancionada por la jurisprudencia, que exige como requisito esencial para el exito de la accion reivindicatoria que concede el art. 348 del Codigo civil al propietario para recobrar la posesion de sus bienes de la que este indebidamente privado, que quien la entable justifique plenamente su adquisicion del dominio actual de la cosa que intenta reivindicar, con titulo justo, legitimo, eficaz y de mejor condicion y origen, y por ella preferente que el que ostente el demandado, de donde se sigue que cuando este ampara su posesion en que se encuentra en un titulo dominical mas 0 menos firme, no podra prosperar la accion reivindicatoria mientras el demandante, al que el hacerlo incumbe, no pida y obtenga, en procedimiento previo 0 en el que haya promovido con la finalidad de reivindicar, segiln que ambos titulos tengan el mismo 0 distinto origen, la declaraci6n de la invalidez 0 ineficacia del que al suyo se oponga... ». Pero esta doctrina y la complementaria, que examinaremos seguidamente. sobre ellitis consorcio pasivo necesario que surge en tales casos, es tan clara e indudable como afectada por excepciones de gran importancia en la pnictica procesal. Las excepciones a la regIa general estan sefialadas en varias decisiones de las que destacamos las siguientes. La sentencia de 1.° de diciembre de 1947, a la que ya nos hemos referido antes,21 declaro en su quinto considerando: «otro de los fundamentos en que el segundo motivo del recurso se apoya es la infraccion de la doctrina de esta Sala, segun la que cuando el poseedor contra quien se dirige la acci6n reivindicatoria tiene un titulo mas 0 menos firme, es preciso obtener previamente la declaracion de nulidad del mismo para que dicha accion prospere, pero si bien es cierto que este Tribunal ha proclamado tal doctrina, no 10 es me21.

Antes, pp. 186 Y 190.

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nos que tambien ha establecido que no es aplicable cuando ambas partes derivan sus derechos de documentos y hechos diversos, sin relacion ni dependencia, porque en este caso ellitigio se reduce a discutir sobre el valor, eficacia y preferencia de los documentos 0 de los datos que respectivamente aportan el demandado y el actor, de tal modo que la ineficacia del titulo del demandado sea efecto natural del derecho de propiedad del actor. .. ». Lo mismo resulta claramente de la sentencia de 12 de marzo de 1951 (Rep. Aranzadi, num. 995), que reconoce 10 que llama la nulidad implicita de una escritura de compraventa otorgada por un agente ejecutivo en representaci6n de quien ya habia enajenado la finca. Declar6 el segundo considerando de esta sentencia: «aunque la jurisprudencia de esta Sala ha declarado reiteradamente que cuando el poseedor contra quien se dirija la accion reivindicatoria tenga un titulo mas 0 menos firme se hace preciso solicitar y obtener previa y concretamente la nulidad de dicho titulo, tal doctrina no es aplicable cuando el titulo del demandante es anterior al del demandado, y la nulidad del titulo en cuya virtud este posee y funda su derecho, consecuencia implicita e indispensable de la aceion ejercitada, 10 mismo que cuando los derechos de ambas partes sobre la cosa reclamada derivan de doeumentos independientes entre sf y como en el caso presente la declaracion de validez del titulo -escritura de donacion de 3 de julio de 1923- en cuya virtud la demandante adquiri6 el dominio de la finca en cuestion, !leva implicita la de nulidad de la escritura de compraventa otorgada en 23 de agosto de 1940 par el agente ejecutivo, en representacion de .... anterior duena de la finca. pero a quien ya no pertenecia por haberla enajenado a favor de la actora. por la escritura de donacion antes citada, nulidad que afecta a las sucesivas transmisiones. y par tanto a la realizada a favor del demandado, es vista que la sentencia recurrida no infringe sino que aplica rectamente la citada jurisprudencia y debe ser desestimado el segundo motivo del recurso». La misma distincion de supuestos encontramos en la sentencia de 8 de julio de 1954 (Rep. Aranzadi, num. 2.027): "la jurisprudencia de este Tribunal ha declarado can reiteracion que cuando el poseedor contra quien se dirige la accion reivindicatoria tenga un titulo mas 0 menos firme. se hace preciso solicitar y obtener previa y concretamente la nulidad de dicho titulo; si bien dicha doctrina admite excepciones como senalan, entre otras, las sentencias de 20 de mayo de 1929 y 1. 0 de diciembre de 1947 y 12 de marzo de 1951, cuando el titulo del demandante es anterior al del demandado, cuando se derivan de documentos independientes entre sf 0 se discuten cuestiones de preferencia 0 no son contradictorios los titulos... ». En igual sentido la sentencia de 15 de noviembre de 1962 (Rep. Aranzadi. num. 4.292): «segun jurisprudencia de esta Sala, cuatro sentencias de 25 de enero de 1945, 1. 0 de diciembre de 1947. 12 de marzo de 1951 y 23

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de octubre de 1957, entre otras, han declarado que no es necesario pedir en el pIeito reivindicatorio la nulidad del titulo del demandado cuando ambas partes derivan sus derechos de documentos y hechos diversos, sin relacion ni dependencia entre si, porque en tal supuesto ellitigio se reduce a discutir sobre la eficacia contradictoria y la preferencia de los documentos 0 titulos aportados... ».

3. Cuando la accifm reivindicatoria se dirija contra quien tenga inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad, ha de darse cumplimiento a 10 que dispone el art. 38, apartado segundo, de la Ley hipotecaria. Hemos visto 10 que establece el primer apartado de este articulo. En el segundo afiade: «Como consecuencia de 10 dispuesto anteriormente, no podni ejercitarse ninguna acci6n contradictoria del dominio de inmuebles 0 derechos reales inscritos a nombre de persona 0 entidad determinada sin que, previamente o a la vez, se entable demanda de nulidad 0 cancelaci6n de la inscripci6n correspondiente. La demanda de nulidad habra de fundarse en las causas que taxativamente expresa esta Ley cuando haya de perjudicar a tercero.» 22 Como puede advertirse. se trata de un complemento de la doctrina que acabamos de examinar. La regIa general antes vista y las mismas excepciones prevalecen respecto a la inscripci6n registra!. La sentencia de 19 de febrero de 1970 (Rep. Aranzadi, mim. 936) declaro: «como ya se indico entre otras en las sentencias de esta Sala de 17 de enero de 1889.7 de diciembre de 1904, 1.0 de diciembre de 1947,29 de noviembre de 1961. 15 de noviembre de 1962,21 de marzo de 1963 y 3 de mayo de 1966, la obligaci6n impuesta por el parrafo segundo del art. 38 de la Ley hipotecaria no es exigible cuando, aun ejercitada una accion contradictoria de dominio, como la reivindicatoria, ambas partes litigantes derivan sus derechos de documentos y tftulos distintos que ninguna relacion ni dependencia guardan entre sf, y por reducirse entonces la contienda a discutir el valor, eficacia y preferencia de cada uno de eZZos, y porque de decZararse anterior el del demandante, la nulidad del de su adversario constituye la consecuencia impZicita 0 indispensable de la accion ejercitada, y como esto es precisamente 10 ocurrido en el presente caso ... y 22. Sobre las consecuencias procesales de la legitimaci6n registral. derivadas del art. 38 de la Ley hipotecaria, vease ROCA SASTRE, obra citada en la anterior nota 18, tomo I. p. 414 Y ss., especialmente por 10 que se refiere al segundo apartado del citado articulo, p. 433. En cuanto al procedimiento del art. 41 de la misma Ley, Hamado a veces terceria registral. tambien en esta p. 433 Yss. En la 7." ed. pp. 396 y 414.

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aquella nulidad es suficiente para lograr la del asiento registral a efectos del articulo 79, mim. 3.° de la rnencionada Ley y 173 de su Reglamento... ». 4. Los Tribunales pueden apreciar de oficio el defecto de litis consorcio pasivo necesario. Las declaraciones de la jurisprudencia son tambien claras y reiteradas en este sentido. Segun la sentencia de 23 de noviembre de 1961 (Rep. Aranzadi, num. 4.112), al haberse ejercitado una acci6n de nulidad 0 cancelaci6n del asiento en que constaba la propiedad de una finca, dirigiendola solamente contra la compradora, a pesar de que seguia inscrita a nombre de la vendedora, «qued6 imperfectamente constituida la relacion juridica procesal, al no haber sido demandada la Congregacion Religiosa vendedora, por tratarse de un caso de "litis consorcio pasivo necesario", que segun reiterada ;urisprudencia puede ser apreciado de oficio pOl' los Tribunales y del que deriva la falta de legitimaci6n pasiva acertadamente apreciada por el Tribunal a quo... ». El segundo considerando de la sentencia de 14 de junio de 1969 (Aranzadi, num. 3.428) tambien reconoci6 que ha de ser estimado el defecto en la constituci6n de la relaci6n juridico procesal. por la falta del requisito del litis consorcio pasivo necesario, al no ser partes en ellitigio todas las personas otorgantes de los titulos cuya nulidad se pretende. La sentencia de 9 de febrero de 1970 (Aranzadi, num. 791) formulo primeramente la siguiente declaraci6n sobre la necesidad de constituir debidamente la relaci6n juridica procesal: «en atencion a los principios generales de derecho que proclaman la veracidad de la cosa juzgada y la necesidad de que nadie sea condenado sin previa audiencia, la jurisprudencia de esta Sala ha mantenido con reiteracion la doctrina de que el actor debe eonvoear al pleito no solo a quienes crea conveniente, sino a todos los que esten vineulados de forma inseparable con los aetos 0 negoeios ;uridicos en que se apoyen sus pretensiones 0 que pudieran quedar afectados pOl' los pronuneiamientos que deba eontener la decision judicial con que finalice el litigio -sentencias de 19 de enero de 1965 y 16 de marzo de 1967-, estando obligado asimismo a e;ercitar conjuntamente las acciones de derecho material que ostente contra una 0 varias personas cuando se hal/an ligadas entre si pOI' lazos de esencial interdependencia -sentencia de 25 de enero de 1963-. puesto que en caso contrario quedaria vieiosamente eonstituida la relacion ;uridico proeesal. por oponerse a las ineludibles reglas del litis

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consorcio pasivo necesario, de autentico interes publico, y la totalidad de las actuaciones habrian de anularse, incluso de oficio, segun se ha hecho constar. entre otras, en las sentencias de 5 de mana de 1963 y 10 de abril de 1966». Y aplicando esta doctrina a las circunstancias del caso. anadi6: «ejercitada en el juicio de que estas actuaciones dimanan. una acci6n reivindicatoria cuyo exito depende de que los bienes que por medio de ella se reclaman, esten incluidos en la herencia del causante de las demandadas. 0 excluidos de la misma ... y no habiendose dirigido la demanda contra el administrador designado en la chiusula siete del testamento de ...• a quienes corresponde su representaci6n en juicio con arreglo a 10 dispuesto en el segundo parrafo del art. 1.026 del C6digo civil. y que a causa de ello gobierna los bienes hereditarios. por 10 que, en este caso concreto. esta incluido entre los pasivamente legitinmdos por el inciso segundo del art. 348 del C6digo mencionado, es indudable que por la parte actora se ha infringido la doctrina legal antes mencionada... ».

D) Objeto de la accion reivindicatoria y su necesaria identificacion. Aparte de 10 antes dicho acerca del concepto de esta accion reivindicatoria y de las diferencias que la separan de otras,23 conviene destacar que solo procede para reclamar una cosa senalada, concreta y determinada,24 y precisamente de quien Ie tenga en su poder. y que no permite pedir otra de la misma especie y calidad. Con estas mismas palabras 10 ha declarado la sentencia de 21 de diciembre de 1908 (C.L., tomo 30. num. 140. pp. 1.105 a 1.114), que ofrece el ejemplo de un curioso error, por reclamarse la devoluci6n de una cantidad dirigiendo la acci6n contra un tercero. Por ella hubo de hacer declaraci6n. esta sentencia. de cosas tan evidentes como las siguientes. Del segundo considerando: «la obligaci6n meramente personal emanada del convenio que en este litigio sirve de fundamento a la acci6n ejercitada. no puede trascender en sus efectos mas que a los otorgantes del mismo. y. en su caso, a sus herederos, conforme a 10 dispuesto en el art. 1.257 del C6digo civiL». Del tercer considerando: «la accion reivindicatoria solo puede prosperar para recobrar una cosa senalada. concreta y determinada, y esto de quien la tuviere en su poder, y no la que tiene su representacion en otm 23. Vease antes, p. 164. 24. Sobre la incompatibilidad entre derecho real y cosa generica no delimitada; puede verse 10 que hemos dicho. con referencia a la sentencia de 14 de noviembre de 1950, en las anteriores pp. 16 y 152.

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de la misma especie y calidad, porque es un supuesto completamente arbitrario el de que la cantidad reclamada por el actor fuere entregada en concepto de dep6sito, y por ser otro supuesto de la misma indole el de que don M. F. fuese mandatario de A. L.. ni siquiera sustituto con este caracter de don J. G., toda vez que el acto que aquel realiz6 al hacer la aplicaci6n de la cantidad reclamada. 10 hizo por encargo directo y personal de este ultimo, y no para que gestionara en nombre y ostentando la representaci6n de L., cayendo, consiguientemente, por su base dichos motivos». Si pudieramos dar a la presente obra un caracter todavia mas marcado de exposici6n de Derecho civil de la jurisprudencia espanola, seria mas interesante referirnos detenidamente a otm sentencia, la de 21 de junio de 1928 (C.L., tomo 102, num. 56, pp. 328 a 342), que rechaz6la infracci6n que se alegaba de la doctrina de la sentencia que acabamos de exponer. de 21 de diciembre de 1908. iEran distintas las circunstancias del caso, hasta el punto de justificar que la posterior accediera a la condena de restituir una suma de dinero? Hemos de limitarnos a proponer el examen de esta cuesti6n, como ejercicio de distinci6n entre supuestos litigiosos. Tengase en cuenta la sentencia de 1.° de marzo de 1954, antes examinada. 25

Un interesante caso en que mediante terceria de dominio una entidad bancaria logro que se levantara el embargo trabado sobre el saldo de un cuentacorrentista. que en lugar de ser acreedor era deudor. puede verse en la sentencia de 20 de junio de 1927 (C.L., tomo 93, de mayo y junio de 1927, num. 160. pp. 833 a 844). En el suplico de la demanda. el Banco tercerista pidi6 que se dictara sentencia declarando que el dominio de las 33.390 pesetas embargadas pertenecia a la entidad actora, ordenando levantar el embargo. EI recurso. que prosper6. redact6 el segundo motivo de la siguiente manera: infracci6n «de los arts. 348 y 349 del C6digo civil, al declarar bien practicado el embargo de un saldo que no pertenecia a la viuda de... en la fecha en que el embargo se practic6, y como no existian cantidades que pudieran reputarse de la propiedad exclusiva de la viuda de.... hasta que se verificara la correspondiente liquidaci6n y se pudiera apreciar por el resultado de la misma si efectivamente aparecia algun saldo a favor de D.a ..., es indispensable admitir que fue nulo el embargo que se practic6 en propiedad ajena, con infracci6n de 10 dispuesto en los citados articulos del C6digo civil». EI sexto considerando de la citada sentencia, a base de ser exactos los hechos alegados. es decir. que el saldo de la cuenta era deudor y no acreedor, en la fecha del embargo. declar6 que «no obrando cantidad alguna 25.

Antes, p. 181.

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en pesetas de la pertenencia de la demandada... en poder del demandante, es evidente que al resolverse en la sentencia recurrida que la referida cantidad embargada pertenecia a aqueIla y declarar bien practicado el embargo, se comete por la Sala sentenciadora la infracci6n acusada en el segundo motivo del recurso de los arts. 348 y 349 del Codigo civil, ya que se priva de ella al repetido Banco de cosa que Ie pertenece en propiedad». En el caso resuelto por sentencia de 27 de noviembre de 1912 (C.L., tomo 43, num, 79, pp. 463 a 473) fue rechazada una demanda que pretendia reivindicar unas acciones al portador que no pudieron quedar determinadas. Declaro en el primer considerando: «para la eficacia de la acci6n reivindicatoria -base del pleito origen de este recurso- no basta acreditar el derecho a virtud del cual se adquirio la cosa reclamada, sino que es necesario conforme a repetida jurisprudencia de este Tribunal Supremo, justificar su dominio actual, esto es, en el momento que aquella se ejercita, y ademas, determinarla con toda precision para que, perfectamente identificada, no pueda confundirse con otra». En el segundo considerando se refiere a que se intentaba la reivindicacion de unas acciones al portador, adquiridas en comtin con otros dos titulares, titulos que solo pueden distinguirse por su numeracion, segun el art. 163 del C6digo de comercio, 10 que no quedaba acreditado, debido a que la adquisici6n se habia hecho en comtin para los tres, «por la imposibilidad de especificar su respectiva participacion, mientras su divisi6n no fuere un hecho», Mas frecuentes son los problemas 0 dificultades para la identificacion cuando se trata de fincas, especialmente de las·rUsticas. SegUn la sentencia de 18 de enero de 1904 (C.L., tomo 15, num. 15, pp. 86 a 96), el defecto de falta de identificacion de las fincas «no puede derivarse de la circunstancia de no describirse con tales o cuales requisitos y formalidades, si al designarlas se hace en forma que puedan ser seiialadas y reconocidas... ». Por supuesto que se trata de una cuestion predominantemente de hecho, en la que tienen soberania los Tribunales de instancia, aunque no por ello dejan de ser interesantes las declaraciones del Tribunal Supremo. No se pasa de un criterio amplio (el de la sentencia ultimamente vista) a otro mas riguroso, sino que se trata de declaraciones condicionadas en cada caso por los hechos concurrentes, cuando en contraste con la anterior declaracion se lee 10 siguiente: SegUn la sentencia de 17 de abril de 1904 (C.L., tomo 32, num.

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67, pp. 531 a 553) declaro que «segun repetidamente tiene declarado este Tribunal Supremo, de conformidad tambien con el art. 348 del Codigo civil, para ejercitarse con exito la accion reivindicatoria, es necesario, al que hace uso de ella, justificar de un modo cumplido, no solo el dominio sobre los bienes que reclama, sino mas seiialadamente identificarlos, de modo que no pueda dudarse de cuales son los que se pretende reivindicar, de suerte que ha de fijarse con precision su situacion, cabida y linderos y demostrarse durante el juicio que el precio reclamado es el a que se refieren los documentos, titulos y demas medios de prueba en que el actor funde su pretension, y que siendo de mero hecho la cuestion de su identidad, ha de estarse en casacion a la apreciaci6n que sobre ella haga la Sala sentenciadora, en uso de su facultad soberana para apreciar las pruebas, a no demostrarse el error de hecho 0 de derecho en que hubiera podido incurrir». A efectos de la identificacion de la fine a reivindicada tiene mucha mas importancia la exacta determinacion de sus linderos que el dato de su extension superficial. La sentencia de 16 de enero de 1901 declar6 en su segundo considerando: «practicada prueba documental, pericial y testifical, la Audiencia estima que no existe la fine a distinta, segun pretenden los demandados, entre las compradas por el actor, puesto que los linderos fijados a estas en los documentos de embargo, subasta y escritura publica que Ie transfirio el dominio, evidencian que en toda la extension comprendida dentro de las mismas fue adquirida por el comprador, sin que a ello obste la cabida fijada, cuya inexactitud podria dar origen a otra clase de acciones, y que por no impugnarse en forma debida esta apreciaci6n de hecho, no son de estimar las infracciones alegadas en el segundo motivo del recurso». Segun la sentencia de 31 de enero de 1970 (Aranzadi, num. 527), «uno de los requisitos esenciales de la accion reivindicatoria, que, como tal, hay que acreditar de manera indudable para que pueda ser alegada con exito, es el relativo a la identidad de la cosa cuya devoluci6n se pretendia obtener, identidad que, en el caso de finea rustica, como es la del caso de autos, implica, mas que la determinacion, concreta y precisa de la cabida, la de su situacion y linderos, exigencia motivada por la finalidad asignada a dicha acci6n, cuya efectividad requiere no exista duda de ninguna clase en cuanto a la cosa que haya de ser devuelta al que tambien ha de acreditar el dominio de ella y que otro injustamente la detenta».

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La importancia de la determinaci6n por los cuatro linderos queda tambien destacada en la sentencia de 2 de abril de 1929 (C.L., t. 106, num. 145, pp. 695 a 705): «para la identificaci6n de la cosa no es bastante que se describa en un titulo y se presente con la demanda, sino que se requiere que la finca cuya acci6n reivindicatoria se pide se determine por los cuatro linderos, Norte, Sur, Este y Oeste; en el caso de autos no se ha podido precisar ninguno, pero precisamente ellindero Oeste, 10 cual unido a que el recurrente no ha ejercitado acto alguno posesorio sobre el inmueble, ni ha pagado contribuci6n, ni la ha tenido nunca amillarada, siendo de evidencia notoria que el mismo interesado desconoce la finca que pretende reivindicar».

La identificaci6n no queda excluida por meros errores de detalIe. La sentencia de 28 de octubre de 1927 rechaz6 un motive de casaci6n que alegaba que «la ley y la jurisprudencia, para que la acci6n reivindicatoria prospere, exigen, ademas del titulo de dominio, que la identidad de la finca sea clara y precisa». El segundo considerando declar6: « .• .las meras equivocaciones que con relaci6n a dos de los linderos se observan producidas en la descripci6n del inmueble... por ser puramente accidentales y no contradecir la existencia, situaci6n y extensi6n del mismo, atendidas las causas a que responden, no enervan ni contradicen la plena demostraci6n del dominio y la identidad» de la finca. En el mismo sentido declar6 la sentencia de 22 de febrero de 1954 (Aranzadi, num. 704) que no hay que llegar al extrema de negar la identificaci6n del fundo reivindicado por discrepancias no esenciales, pues segun la doctrina legal se ha de deducir de las pruebas discrecionalmente apreciadas por el Tribunai. Como veremos, los mismos requisitos de identificaci6n, se exigen para el ejercicio de la acci6n declarativa de propiedad.

La sentencia de 21 de febrero de 1941, ya citada en relaci6n con otros importantes extremos,26 se refiere tambien al que ahora nos ocupa con la declaraci6n de que «la identidad de la finca reclamada se ha de deducir del cOTljunto de las pruebas, discrecionalmente apreciadas por el Tribunal sentenciador». Dice as! la parte que interesa de su considerando sexto: «10 que ensefia de modo claro y uniforme la jurisprudencia, estudiada en su resultado 26.

Antes, p. 183 Ymas adelante, p. 212.

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arm6nico, es que la identidad de la finca reclamada se ha de deducir del conjunto de las pruebas, discrecionalmente apreciadas por el Tribunal sentenciador, teniendo en cuenta la esencialidad 0 accidentalidad de las discrepancias que puedan existir, en cada caso, en cuanto a los linderos, cabida y demas elementos que haya de tomar en cuenta». Un caso de acci6n reivindicatoria y de la consiguiente identificaci6n de unas aguas puede verse en la sentencia de 30 de junio de 1928 (C.L., tomo 102, num. 83, pp. 509 a 524).

IV. EFECTOS DE LA ACCION REIVINDICATORIA. El efecto de la acci6n reivindicatoria es, ante todo, la restituci6n de la cosa con sus accesiones. Ello es natural efecto de ser una acci6n que se dirige contra el detentador de la cosa -como dice la sentencia de 3 de mayo de 1944 (Rep. Aranzadi, num. 659)- y que persigue la finalidad de recuperarla en el mismo pleito mediante una sentencia de condena. Pero, ademas, la restituci6n implica la liquidacion de un estado posesorio que nuestro Codigo regula efectivamente en el titulo que trata de la posesi6n (arts. 451 a 458), dependiendo de la buena o mala fe del poseedor demandado los abonos que en su caso deberan efectuarse. El Tribunal Supremo ha tenido ocasion de puntualizar en varias decisiones que el exito de la accion reivindicatoria no implica, por SI solo, el abono al reivindicante de los frutos percibidos por el poseedor de la finca litigiosa desde el instante de su ocupaci6n, sino que ademas ha de haberse apreciado la mala fe del demandado. La sentencia de 10 de diciembre de 1918 (C.L., tome 62, num. 195, pp. 959 a 977) cas6 la recurrida precisamente en este punto concreto de la devoluci6n de &utos. Declaro en el tercer considerando que «el exito de la accion reivindicatoria no lleva consigo, en todo caso, el abono de los frutos, pues ella queda en cierto modo subordinado a las circunstancias que en la posesion concurran; y como quiera que la mala fe en la posesi6n del terreno reivindicado constituye una cuestion de hecho de la competencia del Tribunal sentenciador, cuya declaraci6n, no estimandola la Sala, no existe al efecto legal, es visto que el fa110 recurrido infringe el art. 451 del C6digo civil y la doctrina invocada en el cuarto motivo de casaci6n al condenar al demandado, ala sazon recurrente, al abono del importe de los aprovechamientos en los terrenos de que se trata desde 1902, toda vez que, conforme a la jurisprudencia y a 10 dispuesto en el expresado precepto, el poseedor de buena fe

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solo puede ser condenado al pago de los frutos percibidos desde el emplazamiento para contestar la demanda, que es la fecha y la nota de la interrupcion juridica de la posesion, por 10 cual es procedente la casacion de la sentencia impugnada en el particular 0 extremo a que se contrae el referido motivo cuarto». La doctrina invocada en este motivo era la de las sentencias de 9 de julio de 1891,17 de mayo de 1893,7 de diciembre de 1899 y 13 de julio de 1903. Tambien alegaba la infraccion de <
27.

Sobre la liquidacion de un estado posesorio. antes pp. 100 y IS.

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cion expresa de los Tribunales (sentencia de 24 de mayo de 1928)... ». V. CaSAS IRREIVINDICABLES. De irreivindicabilidad se habla propiamente, no en el caso de que fracase la accion reivindicatoria por falta de alguno de los requisitos que hemos examinado, sino cuando se opone al exito de esta accion la situacion juridica creada a favor de un nuevo titular cuyo interes es protegido con preferencia al del reivindicante. Como medida protectora de la seguridad en la negociacion juridica, se habla de que ciertos bienes son irreivindicables por quien hasta entonces ha side su dueno, cuando han side adquiridos a titulo oneroso y de buena fe por un tercero mediante negociacion con quien no era el dueno, aunque aparentaba serlo. A. Can relaciim a bienes inmuebles. Segun los arts. 606 del Codigo civil y 32 de la Ley hipotecaria: «Los titulos de dominio, 0 de otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que no esten debidamente inscritos 0 anotados en el Registro de la Propiedad. no perjudican a tercero». Este tercero que no puede ser perjudicado por el titulo de dominio que no ha sido inscrito es el tercer adquirente que ha inscrito el suyo en el Registro. No puede, pues, ejercitar la accion reivindicatoria quien pretende ser dueno en virtud de un titulo que no esta inscrito frente a quien, en cambio, ha inscrito el titulo de su adquisicion. Pero cuando ni actor ni demandado han inscrito en el Registro los titulos de los derechos que respectivamente alegan, ellitigio ha de seguirse al margen de 10 que determinan los preceptos de la Ley hipotecaria. En virtud del art. 32, el tercer adquirente tiene derecho a considerar integro el contenido del Registro, perc, ademas, en virtud del art. 34 tiene derecho a considerarlo exacto cuando realiza su adquisicion en las circunstancias que el mismo determina: «El tercero que de buena fe adquiera a titulo oneroso algun derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo sera mantenido en su adquisicion una vez que haya inscrito su derecho, aunque despues se anule 0 resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo registro».28

28. Sobre el problema de la relacion entre los arts. 32 y 34 de la Ley Hipotecaria, vease ROCA SASTRE, obra citada en la anterior nota 18, tomo I, pp. 584 Y ss. En la 7." ed., I, p. 546.

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Aiiade en los apartados segundo y tercero: «La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se proebe que conoda la inexactitud del Registro. -Los adquirentes a titulo gratuito no gozaran de mas protecci6n registral que la que tuviese su causante 0 transferente».

Los arts. 32 y 34 de la Ley hipotecaria responden a la idea de que el derecho del transferente tiene para el tercer adquirente la consistencia y extension que resulta del Registro, pues, seglin el art. 38 de la misma ley, el derecho inscrito se presume que existe y pertenece a su titular en la forma que expresa el asiento respectivo. El tercero que retma las condiciones de la fe publica registral seni protegido, en el sentido de que no perdera su derecho 0 no sufrira peIjuicio en el mismo por 10 que no conste en el Registro. Esta es, dice ROCA SASTRE, «la postura de nuestra legislacion hipotecaria adoptada claramente en el art. 40 della Ley hipotecaria vigente, pues... en el es sometido a igual tratamiento de tercero hipotecario cuando la inexactitud del Registro "proviniere de no haber tenido acceso al Registro alguna relacion juridica inmobiliaria", que "cuando la inexactitud procediere de falsedad, nulidad 0 defecto del titulo que hubiere motivado el asiento y, en general, de cualquier otra causa de las no especificadas anteriormente", protegiendo asimismo "los derechos adquiridos por tercero a titulo oneroso de buena fe durante la vigencia del asiento" inexacto».29 De ella resulta que el Registro de la propiedad tiene el valor de ser una manifestacion exacta de los derechos frente al adquirente, aunque en realidad sea inexacto frente al verdadero titular. La consecuencia es que en virtud de la fe publica registral se mantiene firme la adquisicion del tercero que reune los requisitos del transcrito art. 34 y, por tanto, el anterior propietario no puede utilizar la accion reivindicatoria. La cosa inmueble se ha hecho irreivindicable en poder del tercer adquirente a titulo oneroso y de buena fe que ha inscrito su adquisicion en el Registro. B. Con relacion a bienes muebles. La perdida de la accion reivindicatoria es mas frecuente respecto a bienes muebles. La negociacion de esta clase de bienes no suele dejar un reflejo documental tan riguroso como en el caso de bienes inmuebles. Es mas apremiante la necesidad de que el adquirente informal de un bien mueble no 10 pierda por el hecho de presentarse una persona desconocida para el, un tercero, que afirme ser el verdadero propietario. La justificacion del titulo del enajenante pocas veces se hace 29.

ROCA SASTRE,

citado I, p. 603. En la 7. a ed., I, p. 565.

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en esta clase de bienes y, en su lugar, el Derecho ha de regular con mas frecuencia los supuestos de su irreivindicabilidad. El Codigo civil contiene una regIa concreta en la regulacion del contrato de deposito (art. 1.765) y otra mucho mas general en el discutido art. 464. a) El art. 1.765 dispone: «Si el deposito ha sido hecho por una persona capaz en otra que no 10 es, solo tendra el depositante accion para reivindicar la cosa depositada mientras exista en poder del depositario 0 a que este Ie abone la cantidad en que se hubiese enriquecido con la cosa 0 con el precio». Esta regla esta en armonia con la del art. 1.304 del mismo C6digo civil, que en terminos mas generales dispone que «cuando la nulidad proceda de la incapacidad de uno de los contratantes, no esta obligado el incapaz a restituir sino en cuanto se enriqueci6 con la cosa 0 precio que recibiera».

El depositante no tiene en este caso la acci6n directa de deposito, como sucederia si el contrato fuese valido, sino la reivindicatoria, como propietario de la cosa depositada. Pero solo podni ejercitarla mientras la cosa exista en poder del depositario, de manera que si ha pasado a poder de tercero, no procedenila reivindicacion. Solo podra reclamar del incapaz la parte en que se haya enriquecido con la cosa 0 con el precio. Tratandose de cosa depositada, ha de ser de naturaleza mueble, seglin el art. 1.761 del Codigo civil. b) Mas importantes son los supuestos de irreivindicabilidad del art. 464 del Codigo civil, que ya ha sido examinado, por 10 que remitimos a 10 expuesto en su lugar, con referen,cia tambien a los arts. 85, 86 y 545 del Codigo de comercio, redac~ados por Ley 24/ 1988, de 28 de julio. De los arts. 320 y 324 del Codigo de comercio resulta un supuesto de reivindicabilidad restringida de efectos 0 valores publicos que hayan sido pignorados en garantia de prestamos, pues el segundo de los articulos citados dispone que «no estaran sujetos a reivindicacion mientras no sea reembolsado el prestador, sin perjuicio de los derechos y acciones del titular desposeido contra las personas responsables, segun las leyes, por los actos en virtud de los cuales haya sido privado de los valores dados en garantia». VI. ACCION REIVINDICATORIA Y TERCERIA DE DOMINIO. Nos hemos referido a las tercerias de dominio al tratar de 10 que se entiende

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por titulo como fundamento de la accion reivindicatoria (55. 25 mayo 1946, 26 marzo 1928, 25 marzo 1969, 31 enero 1970), de que el titulo 10 ha de ser del derecho de propiedad (5. 17 junio 1970) y de la necesidad de identificai el objeto de la acci6n reivindicatoria (5. 20 junio 1927). Anadimos a continuacion algunas precisiones sobre la relaci6n entre accion reivindicatoria y terceria de dominio, a base de algunas decisiones recientes. 5egUn la sentencia de fa Sala l. a del Tribunal Supremo de 21 mayo 1992 (Revista Juridica Espanola LA LEY, 1992-3, pag. 706), no puede calificarse una tercena como de mejor derecho al no pretenderse la satisfaccion preferente, con el producto de la enajenaci6n del bien embargado, de un credito contra el ejecutado, sino que la parte demandante era titular del derecho de credito embargado, por 10 que se trata de 10 que es caractenstico de la terceria de dominio, pues, en un concepto amplio, puede comprender otros derechos. En este sentido, efr. 5T5 29 octubre 1984). Acerca de las analogias y diferencias entre la acci6n reivindicatoria y la terceria de dominio, la Sentencia de la Sala 1. a del T.S. de 24 julio 1992 (LA LEY, 1992-4, p. 757) puntualiza los siguientes extremos. La terceria de dominio tiene una sustantividad independiente, por fundarse, como dice el art. 1.532 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el derecho del tercero al dominio de los bienes embargados al deudor. Mientras la acci6n reivindicatoria se dirige contra el poseedor 0 detentador, la tercena de dominio se interpone contra el ejecutante, que no posee ni detenta, y frente al ejecutado, que en muchos casos tampoco es poseedor. Cf. 55. T5. 29 octubre 1984 y 8 mayo 1986. Ademas, 5. 16 julio 1993. El objeto de la terceria no es la recuperacion del bien trabado, sino ellevantamiento de su embargo (5. 21 noviembre 1987). De ello resulta que el demandante en tercena de dominio ha de demostrar su dominio sobre el bien concreto a que se refiere la acci6n, y los demandados pueden oponerse alegando la nulidad del titulo invocado por aquel, sin necesidad de formular reconvencion para que el ejecutante pueda evitar la eficacia de la titulaci6n dominical del tercerista (5. 18 junio 1991). No es exigible que el demandado en la tercena de dominio ejercite una accion de nulidad del contrato, sino que Ie basta simplemente con excepcionar .1a nulidad del documento invocado por eI demandante como base de su pretension (55. 7 diciembre 1985, 25 febrero 1987, 10 noviembre 1988 y 22 febrero 1991). 5i es cierto que la jurisprudencia acerca del litisconsorcio pa-

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sivo necesario exige que la declaracion de la nulidad del contrato que es fundamento de la tercena se dilucide con la presencia de todas las partes que concurrieron en su formacion, tal doctrina no es aplicable en el caso de que la nulidad se haga valer como simple excepcion, ya que entonces no se exige del Tribunal declaracion de nulidad alguna porque en semejante supuesto el Tribunal sentenciador no declara la nulidad del titulo, sino que se limita a apreciar la inexistencia de un titulo valido de dominio en el tercerista. La sentencia tambien de la Sala 1. a TS de 15 marzo 1993 (LA LEY, 1993-2, pag. 736), ha declarado que solo de manera relativa puede aceptarse que la tercena sea un procedimiento incidental, ya que en los juicios de tercena de dominio es admisible que la reconvencion se dirija a obtener la declaracion de nulidad del titulo esgrimido por el tercerista (55. 28 junio 1979, 18 julio 1983 Y 18 junio 1991). La sentencia de 13 abril1993 reitera que el objeto principal de toda tercena de dominio es liberar del embargo bienes 0 derechos indebidamente trabados, excluyendolos de la via de apremio, por 10 que la cuestion que debe aclararse en primer lugar es la que se refiere a comprobar si el demandante de terceria es propiamente tercero, es decir, que no es el deudor (55. 20 marzo 1989 Y 30 enero 1992). Lasentencia de 29 junio 1993, tambien de la5ala La del Tribunal 5upremo, ha declarado en uno de los parrafos de su cuarto fundamento de Derecho: «La tercena de dominio, regulada dentro del juicio ejecutivo pero aplicable a todos los supuestos de embargo trabado en cualquier clase de proceso 0, como el de autos, en via administrativa, tiene por finalidad primordial y (mica liberar del embargo los bienes indebidamente trabados (T5. 55. 14 abril 1988, 20 marzo 1989, 15 abril 1992, etc.), para 10 cual se examinan los titulos aportados y se resuelve acerca de la titularidad dominical en la medida en que haya de conducir 0 no al alzamiento de los embargos. No constituye, pues, una propia accion reivindicatoria, que siempre se dirige contra poseedor no propietario, mientras que la terceria va contra el ejecutante que no posee ni detenta y contra el ejecutado que puede tambien no ser poseedor (T5. 5. 24 julio 1992)>> .

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VII. ACERCA DE SI LA ACCION REIVINDICATORIA ESTA SOMETIDA A LA PRESCRIPCION EXTINTIVA. Un importante sector de la opini6n doctrinal 10 niega, pero la cuesti6n es discutible y merece ser objeto de alguna atenci6n. El articulo 1.930, parrafo 2.°, del C6digo Civil dispone que se extinguen «por la prescripci6n los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean». 5i se extinguen por prescripci6n los derechos y las acciones de cualquier clase que sean, parece que en esta regIa general esta tambien comprendida la acci6n reivindicatoria. El art. 1.962, al referirse a la prescripci6n extintiva de las acciones reales sobre cosas muebles, dice que «prescriben a los seis alios de perdida la posesi6n»; pero a esta regIa general aliade una excepci6n, con la significativa palabra salvo, puesta a continuaci6n: «salvo que el poseedor haya ganado por menos termino su dominio, conforrne al articulo 1.955, yexcepto los casos de extravio y venta publica, y los de hurto 0 robo, en que se estani a 10 dispuesto en el parrafo 3.° del mismo articulo citado». Por consiguiente, el titular de la acci6n reivindicatoria puede perderla antes de que transcurran los seis alios indicados, si se cumple 10 que dispone el art. 1.955.1, que permite adquirir el dominio de los bienes muebles «por la posesi6n no interrumpida de tres alios con buena fe». Por 10 que afecta a los bienes inmuebles, el art. 1.963.1 dispone que las correspondientes acciones reales «prescriben a los treinta alios»; pero en su segundo parrafo el mismo articulo aliade que ello es «sin peIjuicio de 10 establecido ,para al adquisici6n del dominio y derechos reales por prescripci6n». Es decir, por la prescripci6n adquisitiva 0 usucapi6n, a la que se refiere el art. 1.957: «El dominio y demas derechos reales sobre bienes inmuebles se prescriben por la posesi6n durante diez alios entre presentes y veinte entre ausentes, con buena fe y justo titulo». De estas disposiciones resulta que la acci6n reivindicatoria puede extinguirse por prescripci6n mediante el transcurso de seis alios, si es sobre bienes muebles, 0 de treinta si se trata de bienes inmuebles. Lo que no impide que el derecho real 0 la propiedad se extingan por menos tiempo si alguien los adquiere por usucapi6n por un plazo inferior. Parece, pues, que el C6digo civil contempla, tanto la extinci6n de la acci6n reivindicatoria (como acci6n real que es) por prescripci6n extintiva, como por usucapi6n de la cosa por otro titular, con la consiguiente perdida del derecho y de la acci6n correspondiente por el titular anterior. En este sentido, que se desprende de la literalidad de los articulos citados, se manifiestan LACRUZ, DE CASTRO, HERNANDEZ Mo-

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RENO, PENA, REYES MONTERREAL, MANRESA y con especial vigor, ultimamente, ALBALADEJO. 3o Pero otros autores opinan que la acci6n reivindicatoria no esta sometida a la prescripci6n extintiva. ROCA 5ASTRE 10 da por supuesto con estas palabras: «El dominio no es extinguible propiamente por via de prescripci6n, pues es un derecho real perpetuo, abstracci6n hecha del cambio de sus titulares; unicamente es susceptible de usucapi6n, a base de la posesi6n ejercida durante cierto tiempo por otra persona, provocando esta posesi6n contraria la actio reivindicatoria, la cual se extingue al consumarse dicha usu• • caplOn... ». 31 En el mismo sentido se ha manifestado DIEZ-PICAZO, con el siguiente razonamiento: «si se pensara que sobre la base del articulo 1.963, es posible una prescripci6n extintiva de la acci6n reivindicatoria separada e independiente de la usucapi6n, se llegaria al siguiente punto: como el demandante no puede reivindicar, en la practica ha perdido el dominio; pero como el demandado no 10 ha adquirido puesto que, por hip6tesis, no ha usucapido, es un simple poseedor. Una situaci6n semejante tendria que llevar a la siguiente conclusi6n: la cosa, objetivamente, habria devenido nullius, pero el poseedor, al ser su posesi6n irrevindicable, en la practica es un propietario. Esta reductio ad absurdum, parece proobar que efectivamente no se produce prescripci6n extintiva de la acci6n reivindicatoria del vetus dominus mas que cuando en el poseedor concurren los requisitos de la usucapi6n -ordinaria 0 extraordinaria- y el poseedor puede ser considerado como un novus dominus».32 Con ella llega a la conclusi6n de que «cuando en los articulos 1.962 y 1.963 se habla de una prescripci6n extintiva de las acciones reales no se debe considerar incluida entre elIas a la acci6n reivindicatoria, cuyo regimen juridico en materia de prescripci6n resulta de las reglas sobre prescripci6n del dominio». Cabe sintetizar esta opini6n con la siguiente pregunta: Prescrita

30, Manuel ALBALADEJO, La prescripci6n de la acci6n reivindicatoria, Anuario de Derecho Civil, 1990, pags. 25 a 57. 31. Ramon M." ROCA SASTRE, Derecho Hipotecario, 7." edicion, tomO II, pag. 53 nota I, Barcelona, 1979. 32. Luis DiEZ-PICAZO, La prescripci6n en el C6digo civil, 1964, pags. 49 y 50; del mismo autor, Las relaciones entre usucapi6n y prescripci6n extintiva y la prescripci6n extintiva de la acci6n reivindicatoria, Libro homenaje al Profesor ROCA JUAN, 1989, pags. 221 y 222.

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la acci6n reivindicatoria sin que otro haya adquirido la misma cosa por llSucapi6n, (de quilm selia el dominio? Frente a es13 posici6n, compartida por otros autores, ALBALADEJO ha reaccionado ultimamente con argumentos dignos de consideraci6n. Pueden resumirse de la siguiente manera: a) Si el art. 1.930.2 CC dice que se extinguen por prescripci6n «los derechos y las acciones de cualquier clase que sean», y con ello se refiere a todas las acciones, (como se puede excluir a la reivindicatoria? Y si los articulos 1.962 y 1.963 hablan de la prescripci6n extintiva de las acciones reales sobre bienes muebles y sobre bienes inmuebles, (c6mo se puede excluir a la principal accion real que es la reivindicatoria? b) Observa ALBALADFJO que el derecho de propiedad no se extingue por efecto de la prescripci6n extintiva, sino que es13 s610 afec13 a la accion reivindicatoria, aunque sea el medio mas eficaz de proteger el dominio. Hay que recordar la diferencia entre caducidad y prescripci6n. Cuando ha transcurrido el plazo de caducidad de un derecho este deja de existir y su desaparici6n puede ser tenida en cuen13 de oficio por los Tribunales, como ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Pero en el supuesto de que se trate de un caso de prescripci6n de la acci6n, el demandado ha de oponer la excepci6n correspondiente para que pueda ser tenida en cuen13. La consecuencia es que si unicamente ha transcurrido el plazo de prescripci6n de la acci6n reivindicatoria, pero la cosa vuelve por otro camino a poder del dueno, este la recupera y puede oponerse a la pretensi6n del anterior poseedor que quisiera reivindicarla sin haber consumado la usucapi6n. c) La extinci6n por prescripci6n de la acci6n reivindicatoria tiene la importancia pnictica de que permite al demandado defenderse de la accion del propietario con la alegaci6n de que ya transcurri6 el plazo para reivindicar, sin tener que probar que por su parte ya adquiri6 la cosa por usucapi6n. Pero no hay duda que, en este supuesto, los partidarios de la tesis contraria podrian alegar que parece absurdo que la reclamaci6n de un propie13rio pueda ser rechazada por un poseedor que no ha adquirido la propiedad y la cuesti6n quedaria trasladada a otro terreno, el de saber quien tiene el mejor derecho a poseer. Nosotros creemos que es13 cuesti6n seguramente esta mal planteada, en el sentido de que una opini6n fundada en la letra del Derecho constituido encuentra oposici6n en quienes alegan razones de Derecho constituyente. Los que sostienen que la acci6n reivindicatoria no esta sometida a las normas que rigen la pres-

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cripci6n de los derechos y acciones, 10 que verdaderamente hacen es pretender que se promulgue, 0 se estime que ya existe implici13 en nuestro ordenamiento, una norma que, como ya establece la Ley 39, 2.° de la Compilaci6n del Derecho civil de Navarra, diga: «Las acciones reales que no tengan establecido plazo especial s610 prescriben a consecuencia de la usucapion con la que resulten incompatibles». 0 como dispone el art. 948, parrafo ultimo, del Codigo civil italiano de 1942: «La accion de reivindicacion no prescribe, salvo los efectos de la adquisicion de la propiedad por parte de otro por usucapion». Y de manera parecida el art. 1.313 del nuevo C~rtugues, etc. Lajurisprudencia de la Sala La del Tribunal Supremo se inclina a favor de la prescripcion de la acci6n reivindicatoria. ALBALADEJO alega las sigtiientes sentencias: de 17 enero 1902, 3 mana 1909, 28 enero 1915,7 julio 1921,29 septiembre 1929,13 julio 1942, 12 mana 1958,14 abril1958, 14 abri11973, 12 mana 1974,18 abril 1974,15 octubre 1975,5 octubre 1976 y 29 abri11987. Es13 ultima merece examen especial y nos referimos a ella a continuacion. Una de las sentencias mas pertinentes al tema discutido es la de la Sala l.a del Tribunal Supremo de 29 abril1987 (Revista Juridica Espanola LA LEY, 1987-3, pp. 253 a 256). En el Fundamento de Derecho 4.° de la sentencia prospera el motivo 1.0 del recurso de casaci6n fundado en la exceptio triginta annorum de la acci6n reivindicatoria, a pesar de que se habia rechazado la adquisici6n de la propiedad por usucapi6n por parte del demandado. En dicho fundamento 4.° el Tribunal Supremo dice: «El art. 1.963 CC invocado, en efecto distingue entre la prescripci6n de las acciones reales sobre bienes inmuebles, que prescriben a los trein13 anos (parrafo 1.0) y la perdida del dominio por consecuencia de la usucapi6n consumada (parrafo 2.°Y. Excluida esta, en su caso, segtin 10 que se deja razonado en el fundamento anterior, no puede menos que aplicarse la atenci6n consecutivamente al aspecto de si, ello firme, ha operado por el mero lapso de tiempo fijado por la ley (art. 1.961 CC) la prescripci6n de la accion reividicatoria ejerci13da en el juicio de que el presente recurso dimana. En el CC, en decto, coexisten la usucapi6n extraordinaria treintenaria, como transparen13n los articulos 1.962 y 1.963, este invocado por el motivo en examen, y la prescripcion extintiva de las acciones reales, incluidas entre estas las dominicales y destacadamente la reivindicatoria, por igual tiempo de trein13 anos. Parece ineludible concluir, en presencia de dichos preceptos, arts. 1.962 y 1.963, el desdoblamiento 0 contradistinci6n entre la usucapion de una parte

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y de otra la prescripci6n extintiva de la acci6n reivindicatoria, ya que la prescripci6n de las acciones se enuncia en ellos en tt~rminos generales y no parece posible entender que se pueda extraer y exceptuar de entre las acciones reales sobre bienes inmuebles, y ella sin nombrarla, la acci6n reivindicatoria, 0 10 que es igual, que se equiparen la prescripci6n extintiva del dominio y la usucapi6n, como propone un autorizado sector de la doctrina. Los articulos citados tratan la prescripci6n de las acciones, extinguiendolas por el transcurso del tiempo sin su ejercicio, y ella como efecto distinguible, separable y aut6nomo de la perdida mediata del dominio que se sigue a traves de la perfecci6n de la usucapi6n». Made el TS. que la Ley 39, parrafo 2.°, de la Compilaci6n Civil de Navarra dice, ciertamente, que: «Las acciones reales que no tengan establecido plazo especial s610 prescriben a consecuencia de la usucapi6n con la que resulten incompatibles». Y como no hay plazo especial para la acci6n reivindicatoria, carece esta de prescripci6n extintiva aut6noma. Por ello, la sentencia comentada aiiade que la particularidad de la Compilaci6n de Navarra «seria innecesaria y redundante, si aquellos articulos del CC merecieren la lectura que se recusa».

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La accion declarativa de propiedad

Hemos visto que segun reiterada jurisprudencia para el exito de la acci6n reivindicatoria es preciso que el actor prueba el dominio de la cosa que reclama, que esta sea identificada y ademas se halle detentada 0 poseida por el demandado sin derecho para tenerla en su poder. Este requisito de que la demanda se dirija contra quien tenga en su poder la cosa reclamada y que al efecto se pida la condena del demandado a clevolverla, es 10 que caracteriza a la acci6n reivindicatoria y la distingue de la acci6n meramente declarativa de propiedad, que la jurisprudencia considera igulamente incluida 0 comprendida en el art. 348 del C6digo civil. 33 En este sentido ha declarado la senteneia de 21 de abril de 1970 (Rep. Aranzadi, num. 2.027), en el tercer considerando: «...el motivo quinto. 33. Sobre la acci6n declarativa puede verse el articulo de FRAGA. «La ace ion declarativa•. Revista General de Legislacion y Jurisprudencia. tomo 176. segundo volumen de 1944, pp. 641 a 675, y tomo 177, primer volumen de 1945, pp. 33 a 62. En gran parte este articulo est a dedicado a discutir el articulo de MAYNAR, «Accion de jactancia•• publicado en la misma Revista, tomo 176, 1944, pp. 413 a 429.

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amparado en el num. 1.0 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento civil, se basa en la aplicaci6n indebida del art. 348 del C6digo civil, y aparte de que aL ejereitarse una ace ion declarativa de dominio es este preeepto eL apLicabLe, 10 que hace inadecuado el concepto de infracci6n que se alega... ». En el caso que el Tribunal Supremo resolvi6 por senteneia de 6 de junio de 1960 (Aranzadi, num. 2.080), la actora habia pedido que fuera reconocida heredera universal de la testadora y que se declarase que al fallecimiento de esta formaban parte de su herencia determinadas fincas. que en virtud del testamento Ie pertenecen en propiedad, condemindose a los demandados a estar y pasar por estas declaraciones. El Tribunal Supremo. en el segundo considerando. declar6 que el recuso de los demandados «desconoce -y con esto plantea una cuesti6n nueva en el recurso- que La accion e;ercitada en el proeeso es La de declaraciol1 de propiedad, no la reivindicatoria, como se desprende de la simple lectura de la demanda, accion que tambih1 sirve y es idonea para La defensa deL dominio frente a quienes Lo vuLneran con aetas de indiscutibLe realidad... »

A partir de la sentencia de 21 de febrero de 1941 (Aranzadi, num. 153) existen reiteradas decisiones que puntualizan la diferencia entre la acci6n reivindicatoria y la declarativa de propiedad. por ser la primera el medio adecuado para la protecci6n del dominio frente a una privaci6n 0 detentaci6n posesoria, de modo que se dirige a la recuperaci6n de la posesi6n, mientras que la segunda trata de obtener una mera declaraci6n 0 constatacion de la propiedad, que no exige que el demandado sea poseedor y Ie basta con la declaraci6n de que el actor es propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho 0 se 10 arroga. La sentencia de 3 de mayo de 1944 (Aranzadi, num. 659), despues de citar esta sentencia de 1941 a que acabamos de referirnos, declaro en su sexto considerando: «el criterio diferencial de las dos referidas acciones se puede fijar por vias distintas, segun se conciba la accion como ejercicio de una pretension 0 derecho in actu, que sigue la condieion del derecho ejercitado, 0 se atienda a su concepto autonomo y a su finalidad en el orden procesal, y asi en el primer aspecto habria de catalogarse la accion reivindicatoria entre las acciones reales ejercitables contra todo detentador de la cosa, y la declarativa en el grupo de las personales, s610 utilizable contra determinada persona que sea sujeto pasivo de la relacion juridica que se pretende hacer valer, y en el segundo y mas importante aspecto. la reivindicatoria sera siempre acci6n de condena, porque persigue la finalidad de recuperaci6n en el misrno pleito de la cosa concreta que se reclama. mediante un proce-

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so de ejecuci6n. siquiera este ligado a una previa declaraci6n del derecho; mientras que la meramente declarativa se detiene en los limites de una declaraci6n 0 expresi6n judicial del pretendido derecho, sin aspiraciones de ejecuci6n en el mismo pleito, aunque pueda tenerla en ulterior proceso, pues si a veces es conciliable con alguna medida de ejecuci6n que no Ie haga perder su finalidad esencialmente declarativa, nunca esa medida se traducira dentro del proceso incoado en reintegraci6n de una posesi6n detentada... ». Y pasando a continuacion a las circunstancias del caso concreto. anadio: «... de donde resulta que si la demanda de autos tiende sustancialmente a la declaracion de un derecho de socio 0 comunero basado en un pacta de sociedad secreto. sin que el derecho recaiga de momenta sobre cosas especificas y determinadas, sino sobre bienes, derechos. acciones y obligaciones que formen el contenido de ciertos negocios comunes, sin pretensiones inmediatas de recobro de posesion de determinada cosa, que solo se dani, en su caso. al ser liquidada y dividida la compania con la correspondiente adjudicacion de la mitad del haber liquido partible. indudablemente se esta en presencia de una accion personal y meramente declarativa, que podni prosperar si se acredita el hecho juridico -coparticipacion- que Ie sirve de soporte». La doctrina de esta interesante sentencia posiblemente merece alguna reserva en uno de sus puntos. No ofrece la menor duda la contraposici6n entre acci6n declarativa y de condena, por un lado, y acci6n personal y real por otro, pero sin que la declarativa pueda ser calificada de personal cuando la declaraci6n que hace se dirige a comprobar 0 hacer constar la existencia de un derecho real. Por tanto, la declarativa de propiedad -a que se refiere el considerando transcrito- no puede ser calificada de acci6n personal. La cosa que es propiedad del actor puede ser objeto de una acci6n reivindicatoria, si adem as la detenta 0 posee sin derecho el demandado, pero puede igualmente ser objeto de una declaraci6n del derecho del actor, que sera. en el supuesto que consideramos. la declaraci6n del derecho real de propiedad y 10 que tendra de condena sera la imposici6n al demandado de estar y pasar por dicha declaraci6n. Sentencias posteriores han reiterado la doctrina expuesta sin ofrecer las dudas a que acabamos de referirnos. La sentencia de 28 de febrero de 1962 (Aranzadi. num. 1.164). afirm6: «como tiene reiteradamente declarado esta Sala. entre otras en sentencia de 21 de febrero de 1941, 3 de mayo de 1944 y 25 de abril de 1949, la tutela del derecho de propiedad se obtiene especialmente a traves

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de dos acciones distintas. aunque muy enlazadas y frecuentemente confundidas: la propiamente reivindicatoria, que constituye medio de protecci6n del dominio frente a una privaci6n 0 una detentaci6n posesoria -y va dirigida fundamentalmente a la recuperaci6n de la posesi6n- y la acci6n meramente declarativa. la cual no requiere para su ejercicio que el demandado sea poseedor, y tiene como finalidad la de obtener la declaraci6n de que el demandante es propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho 0 se 10 atribuye, sin aspiraciones de ejecuci6n en el mismo pleito, aunque pueda tenerlas en ulterior proceso. pues si a veces es conciliable con alguna medida de ejecuci6n que no Ie haga perder su finalidad esencialmente declarativa, nunca esa medida se traducira, dentro del proceso incoado, en reintegraci6n de una posesi6n detentada». No ofrece duda que La accian procedente es La declarativa, en Lugar de La reivindicatoria, cuando no se trata de recuperar la posesian del objeto del derecho de propiedad. La sentencia de 3 de junio de 1955 (Aranzadi, num. 2.296) declaro en el segundo considerando «que no cabe hablar de reivindicacion de propiedad ... en casos como el presente en que es el mismo actor propietario quien esta en la posesion y tenencia material de los bienes, y si se cree perturbado en ella, podra utilizar otras acciones distintas de la reivindicatoria». La sentencia de 31 de octubre de 1963 (Aranzadi, num.4.263) declar6 que al no tratarse de recuperar la posesi6n de la finca, la demanda habia ejercitado una acci6n declarativa.

«Que sobre la base de que en la demanda origen de estos autos se pide que se declare la propiedad y dominio a favor del Ayuntamiento de ... de la finca que alii se describe y por consecuencia de dicha declaracion de mejor derecho se acuerde la nulidad de la inscripcion registral practicada a favor del de .... con las cancelaciones correspondientes, facil es comprender que aqui no se ventila accion reivindicatoria propiamente dicha, con recuperacion de la posesion ostentada por el demandado. sino que se ejercita una accion declarativa de dominio sustentada en la existencia de una relaci6n juridica entre el actor y la cosa. que sirve de titulo y proclama su mejor derecho y de aqui que la sentencia de instancia, tras de sentar que por ninguna de las partes contendientes se ha probado el ejercicio de actos posesorios con valor legal para estimar la prescripcion como titulo adquisitivo de dominio sobre la finca cuestionada. funda y apoya su fallo en otros hechos comprobados... ». La sentencia de 9 de marzo de 1965 (Aranzadi, num. 1.845) insiste en este criterio, al declarar, en su primer considerando, que a pesar de haber sido calificada de reivindicatoria la acci6n ejercitada. en verdad «tiene

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sustantivamente La naturaLeza de ser meramente declarativa del dominio, por cuanto 10 pedido en el suplico de dicha demanda es La declaraci6n de que el pozo construido es la finca del actor, asi como el agua alumbrada y las obras construidas, pertenecen a este, sin poder aprovecharse de 10 indicado los demandados, con la indemnizaci6n de los danos y perjuicios que alega haberle sido ocasionados, todo ello sin contener ninguna pretension de recuperacion, que caracteriza la acci6n reivindicatoria». En el mismo sentido puede citarse la sentencia de 22 de octubre de 1968 (Repertorio Aranzadi, num. 4.438): «la acci6n ejercitada en estos autos debe calificarse como declarativa de dominio, conforme al art. 348 del C6digo civil, pues se dirige a sustentar este derecho respecto a la finca objeto del pleito, sin pedir ser reintegrado en su posesi6n, puesto que tanto la parte actora, como la demandada reconviniente, afirman poseerla ... ». La sentencia de la Sala 1. a del TS. de 10 de julio 1992 ha insistido en que la acci6n declarativa es una acci6n dimanante del dominio que s610 se diferencia de la reivindicatoria en que esta es la clasica acci6n protectora de la propiedad £rente a una privaci6n 0 una detentaci6n posesoria, que se dirige fundamentalmente a la recuperaci6n de la posesi6n, en tanto que la meramente declarativa o de constataci6n de la propiedad no exige que el demandado sea poseedor y tiene como finalidad la simple declaraci6n de tal propiedad de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho 0 se 10 arroga (Cf. 55.2 junio'1971, 22 maIZO 1973 y 30 marzo y 6 junio 1974). La sentencia de 5 diciembre 1983 (LA LEY, 1984-1, pags. 675 a 680) declar6 que la acci6n declarativa de dominio, «sin menoscabo de su esencial naturaleza, es conciliable con alguna medida de ejecuci6n que no Ie haga perder su finalidad primordialmente declarativa, aunque nunca podra traducirse en la reintegraci6n posesoria dentro del mismo proceso (55. 3 mayo 1944 y 11 junio 1976), por 10 que nada se opone a conceptuar como tal la esgrimida, no obstante la posesi6n de la cosa por el adversario, si no se pretende la recuperaci6n en la misma litis (5. 9 diciembre 1961), y desde luego es clara su compatibilidad con los pronunciamientos disponiendo la cancelaci6n del asiento que ampara al demandado (5. 31 octubre 1963)>>. Pero los demas requisitos que hemos examinado al tratar de la acci6n reivindicatoria 34 (es decir, exceptuado este de que el de34. Vease antes, p. 170.

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mandado sea poseedor 0 detentador de la cosa, sin derecho para tenerla en su poder frente al reivindicante), son comunes tanto a la acci6n declarativa como a la reivindicatoria. Al efecto es interesante la sentencia de 21 de junio de 1955 (Aranzadi, num. 1.735), que cas6 la recurrida. En eL segundo considerando de La primera sentencia se afirma: «en uno de los fundamentos de la expresada sentencia, que se combate, se niega sea preciso probar la identidad de las fincas de que se trate cuando se ejercita una accion declarativa del dominio, como es la invocada por la parte demandante en este juicio, y que esa identidad 0 coincidencia fisica entre las fincas discutidas y las que constan en el titulo que se invoque para su dominio no es nunca presupuesto de la acci6n declarativa de propiedad sino solo de la reivindicatoria; a cuya tesis se opone la parte recurrente en el duodecimo motivo de este recurso citando numerosa jurisprudencia de esta Sala en la que se ha fijado de un modo tan claro que no se presta a diversas interpretaciones distinta doctrina, 10 que en efecto es cierto, mereciendo especial menci6n la sentencia de 21 de febrero de 1941, en la que textualmente se dice: que el propietario ha de suministrar la prueba del derecho de propiedad que pretende pertenecerle mediante la demostraci6n de estos tres elementos o circunstancias: a) que media un hecho juridico apto para dar existencia a aquella relaci6n entre persona y cosa en que la propiedad consiste; b) que la persona que acciona es aquella que es sujeto de la relaci6n; c) que la cosa sobre la que se pretende la propiedad es aquella que es sujeto 0 sustrato de la indicada relaci6n; habiendo de agregarse todavia a estas demostraciones cuando se trata de acci6n reivindicatoria propiamente dicha el de que la persona contra la que se acciona tiene la posesion 0 tenencia de esa cosa sobre la que recae el derecho del actor; no pudiendo ser mas 16gico que se exija la prueba de las tres circunstancias antes indicadas en el ejercicio de ambas acciones, declarativa del dominio y reivindicatoria, porque sin ella no puede demostrarse que sea dueiio eI demandante de la cosa objeto de la declaraci6n judicial que se interesa, sin que la cuarta circunstancia de que el demandado este poseyendo de hecho la cosa reclamada interese sino se solicita su entrega ejercitando acci6n reivindicatoria, siendo forzoso reconocer por 10 que queda dicho que en la sentencia se ha incurrido en la infraccion legal en este motivo denunciada». Que la acci6n declarativa exige, no menos que la reivindicatoria, la prueba del derecho de propiedad del actor 10 ha declarado tambien expresamente la sentencia de 28 de febrero de 1962, que antes ya hemos mencionado. 35

35.

Vease antes, p. 208.

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Declaro en el segundo considerando: «que la accion ejercitada en el caso de autos como declarativa de dominio exige en primer lugar lajustificacion de la propiedad de los bienes a que se refiere. fundandola en un titulo suficiente de dominio, 0 en su defecto en la usucapion ordinaria 0 extraordinaria... »• Es igualmente comprensible que el requisito de la identificacion de la cosa objeto de la accion declarativa no pueda quedar diferida hasta el tnimite de ejecucion de sentencia, como ha tenido ocasion de afirmar la sentencia de 16 de octubre de 1969 (Aranzadi, numero 4.710). Esta sentencia caso la recurrida por la razon indicada, segun queda expuesto en el primer considerando de la primera sentencia, en los terminos siguientes: las acciones ejercitadas «giran en torno a cuales son los actuales y verdaderos limites de la finca de la propiedad del demandante y concretamente, una vez consentido el pronunciamiento absolutorio que encabeza el fallo recurrido, cual es ellimite de dicha finca por ellindero Oeste, pues de la determinaci6n inequivoca, definitiva y completa del mismo depende la decision a adoptar respecto a los seis pedimentos formulados por el actor, y de aqui que al aplazar la descripcion "definitiva" y "completa" del repetido inmueble hasta el "tramite de ejecucion de sentencia", y, no obstante, estimar "en 10 sustancial la pretension ejercitada", dio lugar la sentencia recurrida a una demanda en que fundamental mente se ejercitaba una accion declarativa de dominio, sin que la repetida finca hubiera quedado perfecta y totalmente identificada, por 10 que incidi6 en la violacion del art. 348, parrafo segundo, del C6digo civil, y de la doctrina legal que 10 interpreta, infraccion acusada en el motivo primero, y, al propio tiempo, dejo sin resolver el problema medular planteado y debatido con mas 0 menos fortuna en el proceso e incurrido en el vicio de incongruencia, con violacion de 10 preceptuado en los arts. 359, parrafo primero, y 361 de la Ley de Enjuiciamiento civil». La sentencia de 28 de mayo de 1965 (Aranzadi, num. 3.085) declaro (tercer considerando) que tanto «la aceion declarativa del dominio, como la propiamente reivindicatoria, exige para ser viable un fundamento juridico (titulo suficiente de propiedad) y otro factico (identidad de la cosa sobre que se acciona con la constatada en el titulo)>>. Si la diferencia entre accion declarativa y reivindicatoria consiste en que esta supone que la cosa se halla en la posesion del demandado, y si la segunda proposicion del primer parrafo del art. 38 de la Ley hipotecaria afirma que se presumira que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles 0 derechos reales tiene

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la posesion de los mismos, podria entenderse que la accion sera reivindicatoria cuando el demandado sea el titular registral, aunque no tenga el seliorio de hecho sobre la cosa. Nosotros no 10 entendemos asi desde el momento que la misma jurisprudencia reconoce que puede darse la posesion de hecho en el actor frente a la presuncion posesoria derivada de la inscripcion. Puede verse, aunque se trataba de otro problema, la sentencia de 8 de abril de 1969 (Aranzadi, num. 1.843).

En todo caso, 10 aconsejable es redactar la demanda dejando claramente establecidas todas las circunstancias y 10 que se pide, que en el supuesto aludido consistira en obtener la declaracion de propiedad y la rectificacion del Registro. En la citada sentencia de 28 de mayo de 1965, despues de la transcrita referenda a la accion declarativa, tambien se dice que el parrafo segundo del art. 38 de la Ley hipotecaria «impone una clara obligacion a quien ejercite accion contradictoria del dominio, de solicitar, al mismo tiempo, la nulidad 0 cancelacion de la inscripcion, al objeto de mantener la debida concordancia entre el Registro y la realidad, pero no obliga a que el demandado, para oponerse a una accion reivindicatoria, basada en titulo inscrito, haya de reconvenir para obtener la nulidad 0 cancelacion del derecho registrado, maxime si el fundamento de la oposicion es la insuficiencia de dicho titulo para accionar sobre bienes determinados que se estiman no comprendidos en el mismo ... ». En resumen cabe decir, con las sentencias de 30 de junio de 1986 (Rep. Aranzadi, num. 3.833), que son acciones meramente declarativas «aquellas que van dirigidas a interesar unicamente la declaracion positiva 0 negativa de un derecho 0 de una relacion juridica».

4.

La accion negatoria

La accion negatoria es la que asiste al propietario de una cosa para obtener la declaracion de que no esta sujeta al derecho que otro, el demandado, se atribuye sobre la misma. Por tener esta finalidad es llamada negatoria 0 de libertad de la propiedad y puede ejercitarla todo propietario, tanto de bienes muebles como de inmuebles, tanto si posee como si no posee, tanto si es propietario exclusivo como copropietario. Ha de accionar contra quien inter-

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fiera en el usa 0 disfrute de la cosa con la pretension de que tal interferencia corresponde a un derecho. Generalmente es la que ejercita el propietario contra quien se atribuya un derecho de servidumbre sobre el inmueble propiedad de aqueI. En Derecho romano la accion negatoria se destinaba a la defensa de la propiedad contra las servidumbres que otro se atribuia; era la accion del propietario que negaba la existencia de estas servidumbres, mientras que la accion opuesta, la del titular de este derecho de servidumbre que pretendia Ie fuese reconocida sobre el predio de otro, era la accion confesoria. A traves de la evolucion del Derecho comun la accion negatoria se amplio en el sentido de poder oponerse a la inquietacion derivada de cualquier supuesto derecho, ademas del que consistiria en una servidumbre, e incluso contra toda inquietacion, aunque solo fuese de hecho 0 cometida sin atribuirse el demandado ningtin derecho. 36

En Derecho espanol la inquietacion 0 intromision en la propiedad ajena ha de ser normalmente cometida a base de atribuirse un derecho el inquietador, pues en otro caso 10 nOI:mal sera recurrir a las acciones posesorias, de denuncia 0 de reclamacion de danos y perjuicios. Sin embargo, como criterio practico, no cabe negar que ante cualquier inquietacion sera viable, en principio, una accion declarativa en el doble sentido de afirmar la propiedad del demandante y negar todo derecho del inquietador sobre la misma cosa. Cabe pensar en supuestos que aconsejen plantear la cuestion en estos terminos a que acabamos de referirnos, como en la hipotesis mencionada por algtin autor de que el inquietador obre en la erronea aunque disculpable creencia de estar dentro de los !imites de su finca y que por ello plante o edifique en suelo ajeno.J7 Podra estar involucrada una cuestion de deslinde, como seguidamente hemos de ver.

Acerca de si puede ejercitar esta accion negatoria el usufructuario, debe tenerse en cuenta 10 resueIto por la sentencia de 22 36. SOHM, obra citada en la anterior nota I, en su p. 289, dice: .EI propietario tiene tambien la actio Ilegatoria para defenderse contra las simples perturbaciones de su posesi6n. Esta acci6n presupone, pues, normalmente, la coincidencia en una misma persona de propiedad y posesi6n, y ejercitase para salvaguardar la integridad de esta. Puede dirigirse contra cualquiera que la perturbe 0 de cualquier modo se entrometa en el pacifico e integro disfrute de la cosa, verbigracia, robandole aire 0 luz, arrogandose una servidumbre de paso, etc. Su finalidad es hacer que el perturbador se abstenga de ulteriores abusos..... 37. WOLFF-RAISER, obra citada en la precedente nota 5, volumen 1.°, p. 605.

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de octubre de 1902 (C. L., tomo 12, num. 85, pp. 382 a 390) y las circunstancias que en el caso concurrian. Esta sentencia, casando la recurrida, contesto afirmativamente. Mas, para saber si procederia aplicar el mismo criterio en otro litigio semejante, es preciso tener en cuenta la cuestion planteada y los argumentos decisivos. SegUn el tercer considerando de la sentencia de casacion: «aun sin entrar a resolver la cuestion de si el mero usufructuario puede intentar 0 no las acciones relativas a las servidumbres, por las Iimitaciones que estas introducen en su derecho, la especialidad del usufructo legado a la parte actora, consistente en haIIarse facuItada con ciertas Iimitaciones para designar legatario en propiedad de la cosa hoy en usufructo, trae como necesaria consecuencia la de estimarse que pudo la misma ejercitar la accion negatoria de servidumbre, porque en primer termino el art. 511 del Codigo civil no impone semejante prohibicion al usufructuario, y si solo la obIigacion, imposible de cumplir en el presente caso, de dar conocimiento al nudo propietario de los actos de un tercero capaces de lesionar los derechos de propiedad; y en segundo, porque dado el contexto de la chiusula 18 del testamento en que se hizo la institucion del legado, resuIta desconocido el legatario en propiedad, y, por tanto, es evidente que, de negar el ejercicio de dicha accion a usufructuaria tan caracterizada, cualquiera servidumbre, incluso la de que se trata, u otro derecho real sobre el mismo inmueble, podria adquirirse por prescripcion, ya que durante el tiempo requerido no habria persona capaz de oponerse en forma si no se estimara que por razon de las circunstancias referidas solo la usufructuaria representa en un caso tan especial como el presente al propietario de la nuda propiedad». Los dos motivos de casacion que prosperaron argumentaban en el siguiente sentido: « .•. Segundo. Haber infringido tambien la misma Sala el art. 497, en relacion con el 467 del antecitado Codigo, en cuanto niega a la parte recurrente la accion real negatoria de servidumbre, fundandose en que solo puede utilizarla el propietario de la finca y que D." ... es mera usufructuaria de la cosa de que se trata; pues aparte de que el usufructuario ostenta el dominio util de la cosa usufructuada, 0 sea 10 que precisamente se encuentra en este caso perturbado con arreglo a dichos articulos, al usufructo va unida la obligacion de cuidar la cosa de que es objeto como un buen padre de familia, conservando su forma y sustancia, y este deber, extensivo, como es logico, ala defensa enjuicio del precitado derecho, no excluye ni es incompatible con el impuesto al usufructuario por el art. 511 del Codigo civil, que Ie obliga a poner en conocimiento del

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propietario, si 10 hay, cualquier acto de un tercero lesivo de los derechos de propiedad que llegue a su noticia; y Tercero. [Contra la afirmaci6n de que la usufructuaria no puede representar de presente a la nuda propiedad] de dicha disposicion testamentaria resulta 10 contrario, 0 sea que dicha legataria no solo tiene el dominio uti! de la finca, sino la facultad de designar en su dia quien haya de tener el dominio directo; y por tanto, mientras tal momenta llega ha de reconocerse sin remedio haber sido la voluntad del testador que ella y nadie mas ostente ese derecho de nuda propiedad, con la unica limitacion de poder disponer de el por acto inter vivos 0 mortis causa en favor de personas distintas de las designadas, pero ilimitado 10 demas concerniente a su ejercicio y valedero para ejercitar cuantas acciones tengan por objeto impedir la constitucion de servidumbres perjudiciales para la finca usufructuada».

Es importante destacar a quien incumbe la carga de la prueba en el ejercicio de la accion negatoria. Sin perjuicio de verlo a traves de las declaraciones del Tribunal Supremo, cabe exponerlo en sintesis diciendo que el propietario demandante ha de probar su derecho sobre la cosa y que al demandado incumbinl la demostracion de la existencia del gravamen, pues, como regIa general, la propiedad se supone libre de cargas a falta de prueba en contrario. La sentencia de 31 de marzo de 1902 (C. L., tomo 11, num. 91, pp. 521 a 527) declaro, en su primer considerando, «que si bien existe una presuncion de derecho favorable a la libertad de las fincas, mientras no se acredite que estan afectadas a servidumbres legalmente establecidas, debe tenerse en cuenta que el demandante ejercito la accion negatoria, la cual traspasa al demandado la obligacion de probar como excepcion del principio general de incumbir al actor la prueba ... ». La sentencia de 15 de noviembre de 1910 (C. L., tomo 37, num. 71, pp. 325 a 331) puso de relieve que ante todo el actor debe demostrar su derecho de propiedad. Declaro el segundo considerando: «por otorgarse la accion negatoria de servidumbre al duefio de todo inmueble para conservar la libertad de su finca, presumida por la ley, 10 primero que deben ejercitar las personas que ejecuten esta accion es que Ie pertenece la propiedad de los inmuebles sobre los que suponen indebidamente impuesta la servidumbre; y en el presente juicio la Sala sentenciadora estima que no se ha probado ... ». En el mismo sentido puede verse la sentencia de 19 de octubre de 1912 (C. L., tomo 43, num. 30, pp. 124 a 134).

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La sentencia de 13 de octubre de 1927 (c. L., tomo 95, num. 69, pp. 332 a 346), dictada en un caso en que se habian ejercitado las acciones reivindicatoria y negatoria, y despues de referirse a la primera, afiadio por 10 que respecta a la segunda que responde «al fin juridico de consolidar y hacer efectivo el principio de libertad del dominio, y tiene por exclusivo objeto proporcionar al duefio un medio legal para que se declare que su propiedad esta libre de todo gravamen, correspondiendo en esta accion las pruebas de la existencia de la carga al demandado por el principio de que el dominio se supone libre hasta que se acredite que se halla gravado ... ». Es curiosa la prueba de la existencia del derecho a una servidumbre de paso en el caso resuelto por la sentencia de 10 de junio de 1904 (C L., tomo 16, num. 102, pp. 593 a 601), segun resulta de su primer considerando: «la acci6n negatoria de servidumbre cuando se ejercita como en el caso del presente recurso para que se declare que los lotes 0 porciones de terreno de que es dueiio el actor estan libres de toda servidumbre, obliga para su exito a que resulte y aparezca dicha libertad, y como los demandados han probado, siendo ademas un hecho reconocido por ambas partes litigantes, que sus fincas 0 lotes respectivos quedaron enclavadas entre otras del actor cuando se hizo la division y adjudicacion de la totalidad de la hacienda poseida antes en comun, sin salida a camino publico ni privado, con imposibilidad de ser laboreadas y aprovechadas, es claro que dichos demandados han podido alegar a su vez en este pleito el derecho del art. 567 del Codigo para afirmar, contra 10 pretendido por el demandante, la existencia de la servidumbre de paso». Un caso curioso en que se declaro que existia el camino para pasar y que, a pesar de ello, procedia absolver al demandado, puede verse en la sentencia de 1. 0 de febrero de 1944 (Repertorio Aranzadi, num. 224). La clave de la cuesti6n esta en que se demostro que el lugar por donde el paso se utilizaba era un camino de dominio publico. Existia, pues, el derecho de paso, pero no la servidumbre, y procedia, en consecuencia absolver de la demanda. Contra esta absolucion recurrio la parte actora, planteando una cuestion de congruencia procesal. El recurso fue rechazado. Las declaraciones de esta sentencia que nos interesa destacar estan en el tercer considerando: «el recurso debe desestimarse totalmente porque sus tres motivos revelan el intento de poner de manifiesto una incongruencia a base de que la parte dispositiva de la sentencia debio declarar que la finca del demandante no esta gravada con servidumbre; y esta impugnacion se sostiene... olvidando que el debate... 10 circunscribieron los interesados a dilucidar si el dernandado pretendia utilizar como servidumbre deterrninada senda que atraviesa la finca del actor a que la demanda se refiere y por no asistirle derecho alguno para ella debia declararse frente a eI la inexistencia de esta supuesta servidumbre y conminarsela

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para que se abstenga de usarla en 10 sucesivo, contenido de la demanda, o si, por tratarse de un camino publico enclavado en la finca del actor y no de una senda radicante en propiedad de este, es imposible juridicamente admitir que se trate de imponer una servidumbre y debe decretarse la absoluci6n del demandado, tesis de este acogida en la sentencia». La acusaci6n de haber sido ingringido el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento civil fue rechazada porque (segundo considerando) no hace falta que «se hagan declaraciones especificas en la parte positiva si el fundamento del fallo se encierra en los terminos en que qued6 planteado el debate, entendiendose en todo caso resueltas en sentido negativo todas las cuestiones suscitadas en la demanda si la senter-cia es absolutoria». Los preceptos contenidos en los arts. 38 y 97 de la Ley hipotecaria contribuyen a esta efieaz distribuci6n de la carga de la prueba en el ejercicio de la aeci6n negatoria. As! resulta de la siguiente sentencia. La sentencia de 28 de octubre de 1964 (Aranzadi, num.4.862, dictada en un caso en que los demandantes sostuvieron con 'exito que sus fineas no estaban gravadas con servidumbre, declar6 en el segundo considerando: «la Sala sentenciadora, al estimar probado el derecho de dominio de los demandantes sobre las fincas descritas en la demanda, y al entender que aquellas no estaban gravadas con servidumbre alguna a favor de los demandados -tal como la certificaci6n registral proclamaba- no interpreta err6neamente los arts. 38 y 97 y demas de la Ley hipotecaria, que invocan los recurrentes, sino que, antes al contrario, los interpreta con acierto, ya que otorga al principio de legitimaci6n registral toda la transeendencia que la Ley hipotecaria Ie concede, trasladando

a la contraparte la carga de La prueba de que los asientos registrales vigentes no tienen la eficacia que tales asientos proclaman, en euanto a la libertad de los fundos inscritos». La misma sentencia, en el sexto considerando se refiere a la sentencia de 23 de noviembre de 1961 (Aranzadi, num. 4.112) para precisar que los asientos del Registro se presumen exactos e integros mientras no se proebe 10 contrario.

En Cataluna, la Ley 13/1990, de 9 de julio, sobre la acci6n negatoria, las inmisiones, las servidumbres y las relaciones de vecindad, dispone en sus articulos 1 y 2. «Articulo 1.1. EI propietario de un inmueble tiene acci6n para hacer cesar las perturbaciones ilegitimas de su derecho que no consistan en la privaci6n 0 la retenci6n indebidas de la posesi6n. 19ualmente tiene acci6n para exigir la abstencion de perturbaciones futuras y previsibles del mismo genero.

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,.2. No procede la acci6n: "a) Si los hechos actuales que se pretende hacer cesar 0 los futuros que se pretende evitar no perjudican el interes del propietario en su propiedad. »b) Si por disposici6n de la ley 0 por negocio juridico, el propietario esta obligado a soportar la perturbaci6n. ,.Articulo 2.1. La acci6n negatoria tiene por objeto la protecci6n de la libertad del dominio de los inmuebles y el restablecimiento de la cosa al estado anterior a una perturbaci6n juridica 0 material. ,.2. En el ejercicio de la acci6n negatoria, ademas del cese de la perturbacion, puede reclamarse la indemnizaci6n correspondiente por los danos y perjuicios producidos. ,.3. En el ejercicio de la acci6n negatoria, el actor no ha de probar que la perturbaci6n es ilegitima. ,.4. La acci6n negatoria es incompatible con la reivindicatoria. ,.5. La acci6n negatoria prescribe a los cinco aftos, contados a partir de que el propietario tenga conocimiento de la perturbaci6n ilegitima.»

5. La accion de deslinde 1. DESUNDE Y AMOJONAMIENTO. Todo objeto de derecho ha de tener limites ciertos, pues otra cosa seria dejar sin delimitaci6n el dereeho mismo. Esta necesidad ofreee earaeteres peculiares tratandose de la propiedad sobre bienes inmuebles y con especial frecuencia en las fineas rUsticas. Por clIo el art. 384 del C6digo civil dispone: «Todo propietario tiene derecho a deslindar su propiedad, con citaci6n de los dueftos de los predios colindantes. La misma facultad correspondera a los que tengan derechos reales». EI C6digo concede tambien los derechos de cerrar 0 cercar y de amojonar las fincas, 10 que presupone la certeza de los lindes. El derecho de eerrar las fineas fue reconocido por el Decreto-ley de 8 dejunio de 1813 y 10 estableee en la actualidad el art. 388 del mismo C6digo: «Todo propietario podra eerrar 0 cercar sus heredades por medio de paredes, zanjas, setos vivos 0 muertos, 0 de cualquiera otro modo, sin perjuieio de las servidumbres constituidas sobre las mismas». El amojonamiento es la operaci6n por la que se marcan con hitos 0 mojones los limites establecidos, 10 que supone igualmente la certeza de los limites 0 que ya se ha realizado el deslinde. El amojonamiento presupone que no hay contienda sobre los limites, o que esta contienda ha quedado resuelta can la operaci6n de des-

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linde, a continuaci6n de la cual se fijanlas seiiales 0 mojones que hacen perceptibles los limites de la finca. Es una facultad inherente a la propiedad y, por consiguiente, imprescriptible mientras la propiedad subsista. II. REGLAS DEL CODIGO CIVIL SOBRE EL DESLINDE. Ademas del transcrito art. 384, los arts. 385, 386 y 387 contienen reglas para fijar los limites de las fincas deslindadas, de la siguiente manera: «El deslinde se hara en conformidad con los titulos de cada propietario y, a falta de titulos suficientes, por 10 que resultare de la posesi6n en que estuvieren los colindantes» (art. 385). «Si los titulos no determinasen ellimite 0 area perteneciente a cada propietario, y la cuesti6n no pudiera resolverse por la posesi6n 0 por otro medio de prueba, el deslinde se hara distribuyendo el terreno objeto de la contienda en partes iguales» (art. 386). «Si los titulos de los colindantes indicasen un espacio mayor 0 menor del que comprende la totalidad del terreno, el aumento 0 la falta se distribuira proporcionalmente» (art. 387). III. FORMAS DE PRACTICAR EL DESLINDE. La Ley de Enjuiciamiento civil dedica a las operaciones de deslinde los arts. 2.061 a 2.070, que son complementarios y supletorios de los del C6digo civil, sin peIjuicio de la primacia que corresponde a estos como sustantivos y de posterior vigencia. Estos articulos de la Ley procesal configuran el deslinde y amojonamiento como un acto de jurisdicci6n voluntaria que puede pedir, no s610 el dueiio del terreno, «sino el que tuviere constituido sobre eI alglin derecho real para su uso y disfrute». Con estas palabras del art. 2.061, primer parrafo, de dicha Ley parece que los titulares de derechos reales han de tener derecho a la posesi6n de la finca, con 10 que estaran excluidos los acreedores hipotecarios (por 10 menos, antes de que se les confiera la administraci6n 0 posesi6n interina de la finca hipotecada, como autoriza el art. 131, regIa 6. a , de la Ley hipotecaria). Sin embargo, es mas procedente estimar, con PEREZ y ALGUER, que «como quiera que el deslinde interesa a todos por igual, ya que sirve para delimitar la extensi6n de su derecho y como, por otro lade, el c.c. como ley posterior debe prevalecer sobre la procesal, no vemos inconveniente en que se atribuya la facultad de deslinde a todos los titulares de derechos reales sin distinci6n».38 38.

PEREZ GONzALEZ y MeUER, anotaciones a la obra citada en la nota anterior.

volumen 1.0, p. 380.

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Quien pida el deslinde expresara en la demanda si ha de practicarse en toda la extensi6n del perimetro del terreno 0 solamente en la parte que confine con otra finca; manifestara los nombres y residencia de las personas que deban ser citadas al acto 0 que 10 ignora (d. art. 2.061, segundo parrafo, L.E.C.). CASTAN observa que si pide el deslinde el titular de un derecho real, sin duda debera pedir que se cite al dueiio del mismo predio. La Ley procesal, en el art. 2.062, dicta reglas para la citaci6n de todos los interesados. 39 La diligencia de deslinde -yen su caso la de amojonamientono se suspendera «por la falta de asistencia de alguno de los duenos colindantes, al cual quedani a salvo su derecho para demandar, en el juicio declarativo que corresponda, la posesi6n 0 propiedad de que se creyese despojado en virtud del deslinde» (art. 2.064 L.E.C.). Ademas, como todo acto de jurisdicci6n voluntaria, se convierte en contencioso cuando se opone alguno de los interesados, tanto si 10 hace antes de la operaci6n, como si la oposici6n la manifiesta en el mismo acto de la diligencia y no pudiere conseguirse la avenencia de los interesados; perc cabe proseguir la operaci6n en cuanto a la parte de la finca que confine con los colindantes que no se opusieren (art. 2.070 L.E.c.). Los arts. 2.065 a 2.069 de la misma Ley dictan reglas para la practica de la diligencia. Las copias notariales de las actas judiciales protocolizadas de deslinde y amojonamiento de fincas, cuando hayan sido citados en el expediente los propietarios colindantes, seran inscribibles en el Registro de la propiedad, seglin 10 que establece el art. 12, num. 1.0, del Reglamento hipotecario. IV. DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LA ACCION DE DESLINDE. Segun 10 visto, la persona que no comparece a la diligencia de deslinde, se opone a la misma 0 no esta conforme con sus resultados, puede ejercitar la acci6n de deslinde en juicio ordinario. Esta acci6n se esgrime muchas veces combinada, y a veces confundida, con la reivindicatoria 0 con la de declaraci6n de propiedad. Un caso en que el Tribunal Supremo examin6 de manera especial si se habia ejercitado la acci6n reivindicatoria 0 la de deslinde, 39. CASTAN, Derecho civil espaiiol comun y toral, tomo II, 9. a edici6n, Madrid, 1957, pp. 121 Y ss.

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fue resuelto por la sentencia de 24 de diciembre de 1927 (C. L., tomo 97, num. 103, pp. 648 a 664). EI recurso de casacion prospero por los motivos 1.0 y 3.°, que alegaban infraccion del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento civil (incongruencia) y los del Codigo, 385 a 387, que sefialan la manera de practicar la operacion. Es interesante tener en cuenta 10 que pedia el suplico de la demanda, 10 que resolvio la sentencia recurrida y el criterio del Tribunal Supremo para estimar que se trataba del ejercicio de la accion de deslinde y no de la reivindicatoria. EI suplico de ia demanda pedia que se declarase que el demandado estaba obligado a practicar el deslinde del monte de su propiedad con eI contiguo, que 10 era del actor, para fijar la linea de separacion entre ambos, y se condenara al demandado a reconocer y respetar eI dominio justificado por el demandante, en la total superficie y linderos que acredita su titulo, reintegrando al demandante en la posesion del trozo de monte del que indebidamente y de mala fe se posesiono el demandado. En la contestaci6n pidio el demandado ser absuelto de la demanda y por reconvencion que se practicara el deslinde fijando el lindero Norte de un modo definitivo. Segun se desprende del septimo Resultando de la sentencia del Tribunal Supremo, la Audiencia confirmo la sentencia de primera instancia y declaro haber lugar a la demanda en cuanto pedia la reivindicacion del trozo de terreno que tiene por limite indubitado, al Este, determinado camino, y al Oeste el limite incierto de la propiedad del mismo demandado, ordenando practicar el deslinde en ejecucion de sentencia para la determinacion de este limite, y desestimando la reconvencion.

El Tribunal Supremo declaro en el primer considerando: «para la debida resolucion del presente recurso importa determinar el verdadero alcance de la suplica de la demanda, no solo para precisar sus concretas pretensiones en relacion con los pronunciamientos del fall 0 , ya que a este se achaca el vicio de incongruencia, sino tambien para el estudio de los demas motivos del recurso, toda vez que, segim se trate de un pIeito de deslinde y subsiguiente reconocimiento de propiedad, 0 de una accion reivindicatoria, con el subsiguiente deslinde, son distintas las normas a seguir para la resolucion del pleito, y, por tanto, a tener en cuenta para la resolucion del presente recurso». En el segundo considerando, despues de comprobar que el actor pidio el reconocimiento del dominio sobre la superficie comprendida entre los linderos fijados en la escritura de compra y que deje, el demandado, la posesion del trow de monte de que indebi-

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damente se posesiono, anade: «claramente se percibe que el presente litigio es de deslinde de propiedades, puesto que versa sobre la fijacion dellindero que debe separar dos fincas rusticas limitrofes de los litigantes, cuya mutua propiedad esta reconocida por los mismos, y en el que tan solo se pide el reconocimiento del dominio respecto al trozo del monte que el demandado posee y el actor pretende se le adjudique en dicho deslinde, segun las bases y superficie por el fijadas; deduciendose tambien de la suplica de la demanda que en eUa se pide que el mencionado deslinde se haga con adjudicacion al actor de treinta y dos mil metros cuadrados y sin obligacion de abonar nada por mejoras en el resIizadas por el demandado». EI tercer considerando razono que procedia efectivamente estimar el primer motivo del recurso, sobre infraccion del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento civil «por no tener en fallo recurrido ningun pronunciamiento relativo a la superficie que deba adjudicarse al actor en el deslinde, ni declaraci6n alguna con relacion a diehas mejoras, ni por uitimo pronunciamiento absolutorio en el que pudieran estimarse resueltas dichas cuestiones expresamente planteadas en la demanda, forzoso es aceptar que esta incurso en el vicio de incongruencia que en dicho motivo se indica».

A continuacion, en el cuarto considerando, trata de si la accion ejercitada ha sido la reivindicatoria 0 la de deslinde: «examinado con la debida atencion el faUo recurrido, resulta indudable que en el mismo no se da Lugar a una accion reivindicatoria propiamente dicha, aunque el orden de sus pronunciamientos a tal cosa induzca, pues basta para llegar a esa afirmacion, no solo el no haber pretension expresa en la demanda en dicho sentido, sino tambien que en los pronunciamientos de dicho fallo se supedita la determinacion del trozo de terreno a cuya reivindicacion se accede, al desLinde que se practique en ejecucion de sentencia para la fijacion del limite en litigio; indeterminacion que impide pueda concederse al primero de dichos pronunciamientos el alcance de darse en el lugar a una accion reivindicatoria;razon por la cual no puede ser estimado el cuarto motivo del recurso... ». Prosigue la sentencia argumentando sobre la defectuosa aplicacion de los arts. 385 a 387 del Codigo civil, pertinentes al quedar determinado que se habia tratado de una accion de deslinde. La sentencia de 16 de abril de 1928 (C. L., tomo 101, num. 38, pp. 223 a 232) casola recurrida por haber desconocido el Tribunal a quo que las cuestiones que afectan al derecho de propiedad son

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siempre de la competencia de los Tribunales ordinarios, estimando por ello infringido el art. 267 de la Ley Organica de los Tribunales, el art. 51 de la Ley de Enjuiciamiento civil y la doctrina de elas sentencias de 28 de abril de 1900 y 25 de febrero de 1902, sin que esto suponga intromision en las facultades de la Administracion para fijar la demarcacion territorial de los terminos municipales, pues esta no alcanza a resolver cuestiones privadas de dominio...». (Considerando 2.°.) . De esta sentencia de casacion interesa 10 que declara el primer considerando sobre el caracter y finalidad de fa accion de deslinde: cEl de.recho que a todo propietario concede el art. 384 del C6digo civil para deslindar sus fincas, con citacion de los dueiios de las eolindantes, es indudable eonsecuencia del principio de propiedad, tal como se reconoce en la legislacion positiva como determinacion y complemento de los derechos dominicales, que se desprenden del de gozar y disponer de la cosa que sanciona el art. 348 del mismo Cuerpo legal, sin mas limitaciones que las que impongan las leyes 0 los contratos y lleva en si la finalidad de que consten debidamente aclarados los limites de la propiedad territorial para que los predios contiguos de distintos propietarios no se confundan, y se eviten intrusiones y perturbaciones de unos con otros, para 10 eual dan reglas los arts. 385,386 Y387 del Codigo civil». La sentencia de 14 de enero de 1936 (C. L., tomo 140, num. 30, pp. 176 a 185), dictada en un caso en el que afirm6 el Tribunal que no existia la confusion de limites declaro que eel derecho de deslinde tiene como eje la confusion de linderos, confiriendose precisamente para evitar intrusiones conscientes 0 no en propiedad ajena, y de ahi que se requiera como hecho palla nacimiento de aquel que exista aquella indeterminacion en los Ifmites del predio que se trata de des1indar». La sentencia de 14 de octubre 1991 ha insistido. en que la accion de deslinde del art. 384 CC es la procedente cuando los limites de los terrenos estan confundidos en forma tal que J'¥) se puede tener conocimiento exacto de la linea perimetral de carla propiedad, tratando de poner claridad en una linde incierta (Cf. SSw 27 mayo 1974 y 27 abril 1981). Aiiade que tal accion es improcedente cuando no existe confusion en los linderos y ha quedado manifiesta la neta colindancia de la £inca del actor con el asfaltado y encintado de una via pUblica, sitwlci6n que, at margen de la eventualidad de una reivindieatoria, si es que hubo invasion, ateja toda idea de incertidumbre en la fijaci6n de linderos, que es 10 que la accion de deslinde contempla.

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La sentencia tambien de la Sala 1." del TS. de 6 julio 1992 reitera que la jurisprudencia viene manteniendo, en relacion con la accion de deslinde del art. 384 CC, que es la que precede ejercitar euando los limites de los terrenos estan confundidos de forma tal que no se puede tener conocimiento exacto de la linea perimetral de cada propiedad, poniendo claridad en una Unde incierta, y es improcedente cuando no existe tal confusion (S. 140ctubre 1991). La acci6n de deslinde ofrece semejanzas con la antigua finium regundorum, dice la sentencia de 2 de abril de 1965 (Repertorio Aranzadi, num.1.962), «pero no una plena identidad y requiere como supuestos fundamentales la titularidad dominical respectiva por parte de actor y demandado sobre predios colindantes, y confusi6n en sus linderos en el punto 0 linea de tangencia, pues conferida por el ordenamiento juridico para evitar intrusiones mas 0 menos conscientes en propiedad ajena, es obvio que el eje cardinal de la misma radica en la mencionada confusi6n de limites -sentencia de 14 de enero de 1936- sin que la misma sea viable cuando los predios estan perfectamente identificados y delimitados -sentencia 21 de diciembre de 1918-, ni tampoco la adecuada para resarcirse de supuestos peIjuicios derivados de una divisi6n material de predios que se dejan deslindados -sentencia de 9 de noviembre de 1949-•. La misma doctrina contiene la sentencia de 12 de junio de 1968 (Aranzadi, num.3.183).

Sobre la cuestion de saber quienes han de ser demandados cuando se ejercita la acci6n de deslinde y quienes no hace falta que 10 sean, ofrece interesante enseiianza la contraposici6n entre des sentencias que se refieren a una y otra hipotesis. La sentencia de 13 de mayo de 1960 (Aranzadi, num. 2.038) caso la recurrida y en los considerandos de la segunda sentencia razono la procedencia de estimar los dos primeros pedimentos de la demanda, perc no del tercero, en los siguientes terminos. En el primer considerando, despues de decir que es inherente at dominio segUn el art. 348 C.c., el que declare la propiedad cuando es desconocida 0 atacada, y que se pueda instar su deslinde, en caso de confusion de linderos 0 imprecision de estos, estima probado el dominio del actor sabre la £inca de que se trata y el consiguiente derecho at deslinde. En el segundo considerando de la misma segunda sentencia del Tribunal Supremo, se rechaza la reconvencion que pedia la nulidad del titulo del actor. Y en el tercer considerando, relativo at extremo que ahora nos interesa, se declara: cQue en el tercer pedimento de la demanda se solicita se declareque debia practicarse y se practicara el deslinde y amojona-

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miento de la finca de referencia, constando de 10 actuado que no han sido citados para ello la totalidad de los propietarios de las fincas colindantes y mas concretamente las senoras...; y como quiera que si bien es cierto que estassenoras no han formulado oposicion 0 desconocimiento de los derechos alegados por el actor, no 10 es menos que ellimite entre las heredades del demandante y las no interpeladas no es indiscutible, al no estar senalado por signos inmutables; y que si bien fue deslindado y amojonado entre los colindantes, se hizo sin intervenci6n ni aquiescencia de los hoy demandados; habiendo llegado a insinuarse que, por haberse verificado mal tal amojonamiento, perdio el actor parte de su finca de 10 que desea resarcirse a costa de las de los demandados, que serian peIjudicados por aquel deslinde, verificado sin su intervenci6n y consentimiento; es evidente que versando todo ellitigio, en esencial, en un defecto de cabida de la finca en cuesti6n, para 10grar un verdadero y justo deslinde deben compulsarse los titulos de propiedad de todas las fincas colindantes y al no haberse hecho as! no puede prosperar la estudiada tercera peticiOn de la demanda y debe absolverse de ella a los demandadoslt. A diferencia de 10 sucedido en este caso, en el resuelto por la sentencia de 4 de mayo de 1970 (Aranzadi, num. 2.221) se estimo que no era necesario demandar a los demas propietarios de terrenos limitrofes, debido a estar perfectamente fijados y reconocidos sus contornos. Esta sentencia de 1970, aunque case la recurrida por un defecto de congruencia, como puede verse en el segundo considerando de la primera sentencia de casacion, rechazo"lue fuera aplicable al casu la doctrina de la sentencia de 13 de mayo de 1960, que acabamos de examinar. ' Declar6 en el primer considerando: "no pued, prosperar el primer motivo del presente recurso fonnulado al amparo del num.1.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento civil: 1.0 Porque, ejercitada por la parte actora una acci6n de deslinde encaminada a conseguir unicamente la determinaci6n de los linderos que separan su finca de la del demandado, la presente relaci6n juridicoprocesal esta bien constituida con la presencia de este en el juicio, sin que, como dicen las sentencias de esta Sala de 16 de abril de 1947 y 8 de julio de 1953, sea preciso integrar en el a efectos del art. 384 del C6digo civil, a los demas propietarios de terrenos limitrofes que, por tener perfectamente fijados y r~onocidos sus contornos territoriales, carecen de interes protegible en esta clase de litigio; 2.° Porque en el supuesto aqui contemplado no es de.aplicar la doctrina de la sentencia de J 3 de mayo de J 960, al estar perfer:tamente definidos en los titulos de las fincas en colisi6n las lindes que las separan de orras

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distintas y poderse llevar a electo, con arreglo a ellos, la lijaci6n de su respectiva cabida superficial; 3.° Porque al no ser colindante la finca del

Ayuntamiento de La Corona a que se alude en el motivo, con la de la actora, no es preciso el emplazamiento de su propietario, seg6n los terminos en que esta redactado el mencionado art. 384... ». Aunque son perfectamente diferenciables los conceptos de reivindicaci6n, declaraci6n de propiedad y de deslinde 0 fijacion de limites dudodos entre fincas perfectamente determinadas, en la practica se observan casas en que las correspondientes acciones se ejercitan con imprecision 0 confusion. Si como acabamos de ver con referencia a sentencias del tribunal Supremo, el ordenamiento juridico atribuye al propietario la accion de deslinde para evitar las intrusiones en propiedad ajena y supone, por consiguiente, que existe confusion de limites, esta accion tendra como punto de partida la existencia de un derecho de propiedad sobre fincas debidamente identificadas excep.to por 10 que se refiere a los linderos confundidos 0 inseguros. Pero, igualmente, si concurren los requisitos que justifican el ejercicio de acciones declarativas de propiedad 0 reivindicatorias, sera natural "que su exito 'culmine ~ con la identificacion de los bienes de que se trate, y si son bienes inmuebles, sobre todo fincas rUsticas, ella implicara que se tenga que llegar al correspondiente deslinde e inclUso aniajonamiento. Por ella hay sentencias que hablan de acciones declarativas y reivindicatorias, ejercitadas conjuntamente con las de deslinde. En ocasiones se pretende salvar las dificultades que comporta el ejercicio de la acci6n reivindicatoria 0 declarativa de propiedad, aparentando que simplemente se trata del ejercicio de una acci6n de deslinde, como vamos a ver en los casos siguientes. La sentencia de 18 de octubre de 1928 (C. L., tomo 103, num. 101, pp. 362 a 375) subsano una extrana irregularidad consistente en que, demarcados nuevos limites de una finca en expediente de jurisdiccion voluntaria, sin asistencia de los colindantes interesados, en vez de ejercitar el interesado la accion reivindicatoria, «aportando todas las pruebas, incluso el deslinde y amojonamiento, juzgo mas pnlctico dar al aludido deslinde el valor de la sentencia firme, y en su virtud pidi6 la rectificaci6n de su inscripci6n, con el aumento considerable de 259 fanegas, que se habian tornado de la limitrofe, propiedad del recurrente ... y esto dio motivo a que el recurrente, en vez de defender su derecho enfrente del recurrido, haya tenido que cambiar de posici6n y ser demandante de otra accion reivindicatoria, defendiendo su titulo e inscripci6n y pidiendo se Ie reintegre de 10 expropiadolt. El Tribunal Supremo,

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EI Tribunal Supremo declaro «que basta atender a los terminos de la demanda para advertir que a pretexto de una acci6n de deslinde cuyo limite se da por conocido en ella, de 10 que en realidad se trata es de una acci6n reivindicatoria de las parcelas incluidas en ellimite seiialado; y, por tanto, mas que una simple rectificaci6n conceptual de la inscripci6n de la finca de la demanda, 10 que en el fondo se ejercita es una accion contradictoria de parte del dominio inscrito, 10 que manifiestamente se halla comprendido en el parrafo segundo del art. 38 de la vigente Ley hipotecaria ... ».

con casacion de la sentencia recurrida, evito este irregular incremento de una finca a costa de otra, logrado a traves del ejercicio de una pretendida accion de deslinde. La sentencia de 9 de noviembre de 1949 (C. L., Nueva Serle de la Editorial Reus, tomo 28, sentencia num. 46, pp. 398 a 428) caso la sentencia recurrida por aplicacion indebida de los arts. 384 a 387 del Codigo civil (ver considerando septimo), pues mediante una rectificacion de linderos se pretendia, en realidad, alterar la extension de la parte de terreno que habia sido adjudicada en una particion. SegUn la propia sentencia, no cabe suplantar el ejercicio de la accion rescisoria del art. 1.074 del Codigo civil mediante 10 que se pretende sea una simple rectificacion del deslinde y amojonamiento (vease el sexto considerando).

La sentencia de 15 de noviembre de 1962 (Jurisprudencia Civil, Edicion Oficial, tomo 113, num. 823, pp. 382 a 406) declaro que «la accion de deslinde, reglamentada en los arts. 384 a 387 del Codigo civil, va implicita en la accion contradictoria ejercitada en la demanda, y no es necesaria una accion especial como la que se postula en el recurso, de acentuado canicter de jurisdiccion voluntaria ... ».

Como exponia la parte demandada y recurrente en el cuarto motivo del recurso de casacion, los arts. 384 a 387 no se refieren sino al derecho que el propietario tiene para practicar el deslinde euando este no existe o cuando existe en condiciones tales de confusion que no vale como tal, y en cambio el actor reconocia en este caso que los linderos estaban claramente determinados, pero pretendia que la cabida deslindada era menor que la que en la participacion se Ie adjudicaba. El quinto considerando de esta sentencia declar6: «que la medida superficial de un inmueble es s610 un dato secundario de identificaci6n, para 10 cual, conoeida su naturaleza y situaci6n, bastan los linderos, unicos datos exigidos al efecto como indispensables por la Ley hipotecaria, en su art. 9.°, para su inscripci6n, [por 10 que] se impone concluir que las porciones de las fincas ... adjudicadas a don ... en la partici6n de que se trata, de validez y eficacia indiscutibles, constituiaIl a su vez fincas bien determinadas y de identificacion por el conocida, si bien no hubiese intervenido en su deslinde y amojonamiento, y cuyo valor no se fij6 por unidad de medida, sino por precio alzado cada una de ellas».

Con ello rechaza la supuesta violaci6n de dichos articulos y del 38 de la Ley hipotecaria, que el recurso alegaba de la siguiente manera: «Teniendo la acci6n un alcance verdaderamente reivindicatorio por los efectos que se pretenden derivar de la misma, como son los de segregar de una finca una parte y producir en el Registro la consiguiente modificaci6n, es claro que a esta accion tendente a la reivindicaci6n debio de preceder en el proeedimiento adecuado -0 a 10 sumo, dentro del mismo procedimiento judicial, pero como accion previa- la que tuviera por objeto el deslinde con arreglo a los arts. 384 a 387 del Codigo civil, que ademas de ser de aplieaci6n preceptiva, y en el presente caso han dejado de aplicarse, eonstituyen el unieo medio de lograr la identificaci6n de 10 que se pretende reivindicar». Aunque este argumento fue rechazado, 10 transcribimos para la comprension de la parte de considerando que hemos reproducido.

Igualmente, en el caso resuelto por sentencia de 6 de marzo de 1962 (Aranzadi, num. 1.211), a pretexto de una accion de deslinde, se ejercitaba una acci6n reivindicatoria. . La parte actora solicito que se declarase la propiedad de determinada finca a su favor y se deslindara en la forma que indicaba en su demanda. El Tribunal Supremo, con casacion de la sentencia de segunda instancia, confirmo la sentencia ab,olutoria del Juzgado de primera instancia, pero reservo a la part~ actora el derecho de reproducir la demanda prestando cumplimiento a 10 dispuesto en el parrafo segundo del art. 38 de la Ley hipptecaria. 40

Las reglas que el Codigo civil dedica a la prnctica del deslinde han sido interpretadas por la sentencia de 26 de septiembre de 1968 (Aranzadi, num. 3.955) de la siguiente manera: cun anaIisis de 10 dispuesto en los arts. 385 a 387 del Codigo civil pone de relieve que ellegislador regula esta materia en contemplacion a tres hipotesis distintas~ 1.a Existencia de titulo suficiente, entendiendose por tal el que ofrezca datos adecuados y conformes can la realidad fisica del terreno que se trata de deslindar y segUn los cuales ha de llevarse, en efecto, a cabo el deslinde (art. 385); 2. a Inexistencia a deficiencia del titulo, par no expresar ellimite 0 area de 10 perteneciente a cada propietario, en cuyo caso el deslinde ha de hacerse par 10 que resulte de la posesion u otro media admisible de prue-

40. Vease antes, p. 187.

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ba, y a falta de ello, por adjudicacion igualitaria de 10 discutido (arts. 385 y 386); y 3. a Titulo valida, pero insuficiente a los efectos del deslinde, por no concordar sus datos en mas 0 menos de extension, con 10 que aparezca comprendido realmente en el terreno, considerando este en su totalidad geometrica, en cuya hipotesis habra lugar a la distribucion proporcional que el art. 387 preceptua ... lO. La amplitud probatoria que se expresa en el art. 386 del Codigo civil esta reconocida en la sentencia de 13 de noviembre de 1968 (Aranzadi, num. 5.003), que al propio tiempo afirma que cIa reivindicacion no es el deslinde, aunque a menudo lleve implicitas cuestiones relacionadas con el mi~molO. Otro caso en el que la accion ejercitada era verdaderamente reivindicatoria aunque se habia pedido una declaracion de propiedad conectada con otra declaracion de que procedia el deslinde y amojonamiento de la finca, puede verse en la sentencia de 27 de septiembre de 1969 (Aranzadi, num. 4.110). En el tercer considerando se afirma que este conjunto de pedimentos equivalen a una petici6n que «es indudablemente reivindicatoria de la parte de las fincas que estimando el Ayuntamiento de su propiedad. posee el Patrimonio Forestal del Estado, y valiendose de la existencia de un lindero comun que el Ayuntamiento juzga inconmovible, se quiere integrar la totalidad; mas ha de advertirse que aun si se tratase de una mera constataci6n de la propiedad, el requisito de dem05trar la identidad del inmueble. contrastando el supuesto titulo con la' realidad fisica. seria siempre inexcusable ..... . Insiste en el sexto considerando que «10 que en la demanda se pretendia era que el deslinde se practicase admitiendo como cierto ellimite de separaci6n que se designa y especifica concretamente en el pedimento primero de la suplica de la demanda. por entender que hasta ese limite inconmovible llegaba su propiedad ... pero esa base qued6 indemostrada ... -. . ,

Es indudable, aunque ha tenido que ser reiteradamente declarado, que sin la debida identificacion de la firtca ha de fracasar tanto la accion reivindicatoria como la de deslmde. En este sentido puede verse, ademas de las ya citadas, la sentencia de 27 de mayo de 1970 (Aranzadi, num. 2.446). En su octavo considerando se declara que «si el objeto que se quiere reivindicar no ha sido identificado ... es obvio que. ni se puede ejercitar con buen exito la acci6n reivindicatoria del parrafo segundo del art. 348.

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ni la correspondiente al derecho de deslindar que el 384 concede. no s610 al propietario. sino asimismo a los titulares -efectiva y realmente acreditados- de derechos reales sobre la finca de que se trate ...-.

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Otras acciones relativas a la protecci6n del derecho de propiedad

Las molestias, daftos 0 peIjuicios causados a la propiedad tendran, en ultimo caso, la sancion general que impone responsabilidad por culpa extracontractual (art. 1.902 del Codigo civil), pero es un rasgo caracteristico de los sistemas derivados del Derecho romano que las interferencias injustificadas con el disfrute de la propiedad esten contrarrestadas con el posible ejercicio de acciones de naturaleza real. Los autores ingleses que estudian y exponen los rasgos del Derecho romano que ofrecen marcadas difere~ias con el suyo. seiialan que en su sistema el Hamado tort of nuiEWce-{acto ilicito por daiios a la propiedad) comprende 0 engloba una serie de situaciones que el Derecho romano trataba con acciones reales diferenciadas. 4 \ Las acciones negatoria y confesorio tienen este sentido. 10 mismo que las que vamos a examinar a continuaci6n.

A. Accion de «aquae pluviae arcendaelO. Seglin CASTAN, es la accion real que se concede al duefto 0 poseedor de una finca contra el duefto 0 poseedor de otTa, para evitar los peIjuicios que aquella sufra por la variacion que en esta se haga del curso de las aguas, 0 para pedir que limpie 0 quite las aguas estancadas, 0 permita al demandante hacerlo por S1».42 Sin estar expresamente regulada en nuestro Derecho, puede estimarse que resulta de 10 dispuesto en los arts. 420 y 552 del Codigo civil y 74 de la Ley de Aguas. Normalmente se tratara del ejercicio de una accion negatoria de servidumbre 0 de un interdicto de obra nueva. B. Acciones de denuncia. Cuando una propiedad haya de sufrir peIjuicio por efecto de una obra ya terminada, procedera el 41. BUCKLAND y MCNAIR. Roman Law and Common Law, 2. a edici6n adicionada por LAWSON, Cambridge. 1952, pp. 392 y ss. 42. CASTAN. obra citada. p. 143; E. M. MEIJERS, cAtteintes a la propiete fonciere-, Festschift fUr Emst Rabel. I. Ttibingen. 1954. p. 438.

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Iv. Acciones que protegen la propiedad

ejercicio de la acci6n negatoria a la que ya nos hemos referido y tambien, posiblemente, la de indemnizaci6n de danos,ypeIjuicios. Pero si la obra se esta construyendo, cabe paralizarla mediante el Hamado interdicto de obra nueva, regulado en los arts. 1.663 a 1.675 de la Ley de Enjuiciamiento civil. A la presentaci6n de la demanda por el propietario 0 por quien se crea peIjudicado por la construcci6n, el Juez decretara la suspensi6n provisional de la obra, suspensi6n que sera confirmada 0 alzada cil resolver el interdicto, sin peIjuicio del juicio declarativo que el art. 1.675 de dicha Ley permite seguir despues del interdicto. La misma Ley de Enjuiciamiento civil, en los arts. 1.676 a 1.685 regula el interdicto de obra ruinosa que pueden utilizar los que tengan alguna propiedad contigua 0 inmediata que pueda resentirse 0 padecer por la ruina, perc tambien los que tengan necesidad de pasar por las inmediaciones del arbol, edificio 0 construcci6n que amenace ruina (art. 1.677 de la Ley procesal). Como dice el art. 1.676, este interdicto cpuede tener dos objetivos: 1. 0 La adopci6n de medidas urgentes de precauci6n, a fin de evitar los riesgos que puedan ofrecer el mal estado de alglin edificio, amol, columna o cualquiera otro objeto anaIogo, cuya caida pueda causar dano a las personas 0 en las cosas. 2. 0 La demolicion total 0 parcial de una obra ruinosalt. En definitiva, trata de proteger el interes de la parte actora en los terminos que resultan del art. 1.678 de la misrna Ley. C. Accion «ad exhibendum». Es una medida preparatoria del ejercicio de acciones reales, especialmente de la reivindicatoria de cosas muebles, y esta atribuida al propietapo de estas contra la persona que supongrl~detenta 0 posee, para que las presente 0 exhiba. Con este caracter de medida preparatoria 0 diligencia preliminar al juicio correspondiente, esta regul~da en el numero 2. 0 del art. 497 de la Ley de Enjuiciamiento civil: cTodo juicio podra prepararse ... 2. 0 Pidiendo la exhibici6n de la ,cosa mueble que en su caso haya de ser objeto de la acci6n real 0 mixta que trate de entablar contra el que tenga la cosa en su poderlt .

nuaci6n; tambien 10 es que nuestro Derecho regula ademas los interdictos deadquirir, de obra nueva y de obra ruinosa. De estos dos ultimos, cuyo caracter posesorio es dudoso y puede estimarse que protegen por igualla posesi6n que la propiedad, acabamos de ocuparnos. En cuanto al interdicto de adquirir (arts. 1.633 a 1.650 de la Ley de Enjuiciamiento civil) no sirve para defender Ja posesi6n, dice EsPIN, sino para adqumrla, por 10 que no es una acci6n . 1J posesolla.

7. ConsideracioD especial de las

acc~oDes posesorias

Como acciones posesorias suelen considerarse la acci6n publiciana y los interdictos de retener y de recobrar la posesi6n. Es cierto que la acci6n publiciana suele consid~rars~ comprendida en la acci6n reivindicatoria, pero de esto nos ocupamos a conti-

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I. LA ACCI6N PUBUCIANA. Interesa saber en que consiste esta acci6n en el moderno Derecho espanol 0 que sentido tiene referirse a ella. Deberia distinguirse claramente entre la exposici6n del origen hist6rico de esta acci6n y la soluci6n del problema practico de si conviene admitir entre nosotros una acci6n equivalente. Es tradicional, sin embargo, exponer ambas cuestiones enlazadas y hasta cierto punto puede ser util hacer alguna referencia a su origen. En Roma, el pretor estim6 que era equitativo proteger a quien estaba adquiriendo la propiedad por usucapi6n antes de que su adquisicion se consumara y al efecto cre6 una accion, conocida con la denominacion de actio publiciana in rem, de canicter reivindicatorio y basada en la ficcion de que ya habia transcurrido el plazo necesario para usucapir. 44 Mediante esta accion podia recuperar la cosa ,de quien la tuviera, excepto del verdadero propietario. La justa causa por la que estaba usucapiendo era el titulo que podia oponer contra todos excepto contra el verdadero propietario. Como dicen BUCKLAND y MCNAIR, su titulo era absolutamente bueno contra cualquiera excepto el verdadero propietario, perc era absolutamente malo frente a este (His title is absolutely good against any but the true owner and absolutely bad against him). lAWSON dice que la accion publiciana protegia la posesion de buena fe que de esta manera quedaba convertida en una especie de propiedad que 5610 fracasaba ante el verdadero propietario, pero ni siquiera frente a este cuando la cosa habia side adquirida del mismo mediante un acto informal 0 no reconocido por el Derecho estricto (propiedad bonitaria).45

La traducci6n practica y actual de estas ideas consiste en preguntar si es conveniente 0 adinisible permitir la reivindicaci6n, 0 si se quiere, la recuperaci6n de la posesi6n de una cosa por quien sOlo demuestre mejor derecho a tenerla que el demandado. Nues43. 44. 45.

EsPIN. Manual de Derecho civil espanol. volumen II, 3.- edici6n, p. 64. SoUM, obra citada, p. 292. BUCKlAND. McNAIR YLAWSON,

obra citada en la anterior nota 42, pp. 63 Y85.

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tra respuesta es afirmativa Y. coincidiendo con DiEZ PICAZO. entendemos -para decirlo con las palabras de este autor- que cIa soluci6n negativa que dejaria reducida la protecci6n del poseedor despojado al simple interdicto de recobrar. con su perentorla prescripci6n anual, parece que debe ser superada. La afirmaci6n del mejor derecho a poseer tiene en nuestro ordenamiento juridico fundamento en una serle de preceptos legales, en los que puede apoyarse la acci6n en cuesti6n. Todo ello nos lleva a compartir la tesis de e~~sen~eQcia~-EefiereDliz-PICAZO a Ia sentenCla de 26 qe-octl"ibre de 1931, que examinaremos], queadmite la acci6n publician~siderandolacomo acdon-que co-ffi-pete al poseeaor civil aeunaSQ~~oirtraelquelaposee sin titulo 0 con titulo: perc -conmenos derecho~-p-ara--queIe sea restituida1a cosa con sus flU~=c:~~o-ri~!;,.. 46 .

-tos-y

La acci6n publiciana esta reconocida en alguna moderna legislaci6n. Dice KREllER que la regulada en los §§ 372 a 374 del C6digo civil austria-

co ha tenido como modelo 0 prototipo la acci6n publicianaY La acci6n que regula el primer apartado del § 1.007 del Codigo civil aleman (<>." No puede caber duda, entendemos nosotros, que en el casode que el Derecho espanal se hallara en colision con un ordenamiento juridico que reconociera una acci6n derivacla de la 46. DIEZ-PICAZO. ESludios sobre la jurisprudencia civil, Madrid, 1966, tomo II, p. 59. Sin embargo, en contra del reconocimiento de la acci6n publiciana en el Derecho espanol se han manifestado algunos destacados autores, como G. GARCIA VAWECASAS, .La acci6n publiciana en nuestro Derecho vigente., Anuario de Derecho Civil, tome t, 1948, pp. 80 Y ss.; C.DE DIEGO LoRA, La posesion y los procesos posesorios, Madrid, 1962, t. t, pp. 176 a 203; R. ALVAREZ ABUNDANCtA, cProtecci6n interdictal de la coposesi6n-, Revisla de Derecho Privado, 1950. pp. 441 Y ss. 47. KREu.ER, Riimisches Rechl, Viena, 1950, p. 106. 48. WOLFF y RAiSER, obra citada. volumen 1.0. p. 133. nota 1.

I

Iv.

Acciones que protegen la propiedad

241

publiciana 0 una pretension derivada de la posesi6n anterior de cosas muebles. la institucion extranjera no seria una instituci6n desconocida en Derecho espano!. 49 En la practica judicial espanola estci reconocida la procedencia de esta clase de acci6n para la finalidad -como dice CASTAN- de proteger al poseedor de mejor derecho, pues cdesde el momento que ha quedado atenuada, por obra de la doctrina cientifica y de la jurisprudencia, la exigencia de la prueba plena del dominic del actor, y se estima, muchas veces, que para ejercitar la reivindicaci6n basta acreditar la preferencia del derecho del propietario sobre el del mere poseedor, puede afirmarse que la acci6n ~ublicia_na esta en cierto modo embebi-aaenla accf6Ii ae-domlnio».50 --.

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Es cierto que en alguna ocasi6n. como en la sentencia de 26 de febrero de 1970 (Aranzadi. num. 1.015) se ha dicho «que la accion reivindicatoria no es simplemente una confrontacion de los titulos que esgrimen los litigantes para determinar cual sea el preferente. sino que como accion erga omnes precisa que se acredite plenamente el dominic de la cosa y se identifique con la que se reclama ...». Es una afirmaci6n general que no puede prevalecer frente a la razon decisiva de otros fall os que han reconocido la aceion publiciana. Las transcritas palabras s610 pueden entenderse en funci6n del caso en que fueron manifestadas en el que no se habia acreditado la posesi6n y. por tanto, no podia admitirse la usucapion alegada.

EI Tribunal Supremo ha reconocido expresamente la procedencia de esta acci6n en nuestro Derecho en la sentencia de 26 de octubre de 1931 (C. L., tomo 118, num. 175, pp. 936 a 946). En el suplico de la demanda inicial del litigio se formulaba, entre otros, el siguiente pedimento; cDeclarar que en el caso de que se estime improcedente la acci6n reivindicatoria, que la posesi6n de la finca pertenece a los herederos ... quienes tienen mas derecho a poseerla que la compania demandada,.. La Audiencia, con revocaci6n de la sentencia apelada. declar6 procedente la acci6n reivindicatoria y la nulidad de la adjudica. cion a Ia compania demanda. 49. Hablamos de cinstitucion desconocida_ en el sentido tl~cnico que esta expresion tiene en Derecho de conflicto de leyes. Vease J. GARDE CASTILLO, La -institucion desconocida. en Derecho intemacional privado, Madrid, 1947; E. PECOURT. cInstitucion desconocida., Nueva Enciclopedia Juridica, tomo XIII, Barcelona, 1968, pp. 33 a 57. 50. CASTAN. obra citada, p. 146.

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Jose Puig Brotau

El Tribunal Supremo rechaz6 el recurso de casaci6n y en el primer considerando declar6 que siendo la acci6n publiciana «Ia que compete al poseedor civil de una cosa, contra el que Ia posee sin titulo 0 con otro, pero con menos derecho, para que Ie sea restituida con sus frutos, accesorios y abono de menoscabos, no la desconoci6. y. por el contrario. se atemper6 a ella estimando como justo titulo 0 causa legal habil para la adquisici6n del dominio, con buena fe, requisitos necesarios para que la acci6n naciese, la posesi6n quieta, pacifica y continuada de la finca en cuesti6n. por don ...• y despues. a la muerte de este en 1914, por su viuda e hijos, que continuaron poseyendola hasta que a la compania demandada Ie fue adjudicada en procedimiento ejecutivo, siendo un error el sostener que tan repetida acci6n s610 procede contra el detentador, pues como ya se dijo, es tambien pertinente contra poseedor con titulo, pero de inferior eficacia al que la promueve». La sentencia de 21 de febrero de 1941. tantas veces citada,51 al rechazar la supuesta infracci6n del art. 348 del C6digo civil, sobre la base, alegada sin exito por el recurrente, de que en su caso no s610 concurrian los supuestos y requisitos de la acci6n reivindicatoria, sino ademas los de la publiciana, declar6 que, ciertamente, la doctrina cientifica y la jurisprudencia de esta Sala han dado carta de naturaleza en nuestro Derecho a la acci6n publiciana. no con la fisonomia originaria y peculiar que ostent6 en el Derecho romano, sino como una de las facetas de la propia acci6n reivindicatoria, que permite al actor probar su mejor titulo, que puede derivarse de la mera posesi6n, reclamando la cosa de quien la posea»; pero, como advertia a continuaci6n, en tal caso la parte actora no prob6 su titulo de propiedad actual, ni se habia identificado el terreno que se pretendia reivindicar. ni que hubi@se transcurrido el plazo de la usucapi6n, por 10 que la demanda estaba bien rechazada y debia desestimarse el recurso.

La sentencia de 6 de mano de 1954 (Aranzadi. num. 985) reconoci6 que tanto la acci6n reivindicatoria como la publiciana se hallan amparadas por el segundo parrafo del art. 348 del C6digo civil. Segun se lee en su tercer considerando: c ••. 10 que realmente se solicitaba en la demanda era la devoluci6n a los actores de unos terrenos propios del causante de aquellos, indebidamente cedidos por este y que sin titulo alguno habian pasado al dominio y posesi6n dtjl demandado. y £oera 51. Vease antes. p. 183.

IV.

Acciones que protegen la propiedad

243

esta petici6n el ejercicio de una acci6n netamente reivindicatoria por referirse al dominio 0 simplemente publiciana por afectar a un derecho preferente de posesi6n. 10 cierto es que tanto la una como la otra se hallan amparadas en el segundo parrafo del citado art. 348 del C6digo civil, que por tanto no ha sido indebidamente aplicado por el Tribunal a quo, y en segundo lugar porque el fundamento de la Sala sentenciadora para rechazar el pedimento de la devoluci6n de esos terrenos, caserios y bienes que no se comprendieron de modo especifico en la escritura de cesi6n, no fue solamente la falta de presentaci6n del titulo para ello, que no es indispensable en la acci6n pubJiciana, sino principalmente que los tales terrenos, caserios y bienes no han sido en ningUn momento determinados ni identificados por los actores, como era inexcusable para la viabilidad de la acci6n que ejercitasen, raz6n esta que no ha sido en manera alguna combatida en el recurso...».

La mas reciente sentencia de 12 mayo 1992 (Revista Juridica Espanola LA LEY, 1992-3, pp. 416 a 4211 afirm~q':1~J_a jurisprudencia admite la existencia de la acci6n publiciana, a pesar de que no esm reconocida en el ordenamiento positivo. viniendo a ser considerada como una subespecie de la acci6n_!~i~ndica.!9ria,basada en razones de utilidad por su atenuaci6n del rigor probatorio, pues la acci6n publiciana permite al actor probar su mejor titulo. que puede derivarse de la mera posesi6n, reclamando la cosa de quien la posea con menos derecho, por 10 que sus requisitos fundamentales son que se trate de posesi6n exclusiva. de buena fe, con justo titulo y en concpeto de dueno, ejerciUindose frente a un poseedor de inferior derecho (Cf. SS. 7 octubre 1982 y 13 enero 1984). Esta sentencia se refiere a la del mismo TS. de 21 febrero 1941 que declar6 quela acci6n publiciana se diferencia de la reivindicatoria en que mientras esta compete al titular dominical no poseedor contra quien posee sin serlo, la publiciana, por ir dirigida J. la tutela posesoria, corresponde al poseedor contra el mero deentador, er~ nocontriCtilensea ro letario- S:-TJeiier(1984). Tenninaremos afirmando que la acci6ri llamada pu lClana tie~~jmp9rtan~~.l?!~~i!c:.~~-~siiavlzar Ia carga de Ia ~rueDapara el reivindicante, por cuya raz6n-dificiImentepu~(le--quedareXCIiii(aa:de"n~esft(f:!t.$j~Ifi~lDebe ienerse-en cuenta que la sentenCia fundada en la prueba mas rigurosa del dominio del actor 5610 tiene fuerza de cosa juzgada entre el mismo y el demandado (art. 1.252 del C6digo civil), por 10 que no excluye la posibilidad de que un tercero demande a su vez al que ha sido actor en otro litigio y Ie venza en el ejercicio de una acci6n reivindicatoria 0 dec1arativa

v

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Iv. Acciones que protegen la propiedad

de dominio. La sentencia recaida en el anterior litigio solo habria tenido el valor de reconocer un mejor derecho a poseer del demandante frente al entonces demandado, incluso en un sistema juridico que hubiese pretendido excluir el ejercicio de la accion publiciana.

~~ uno y. otro caso la sentencia contendra la formula d~ erjuicio de tercero, Y·se reservara a his-partes eI derecho que puedan tener sobre Ia propiedad 0 sobre la posesion definitiva, el que podrin utilizar en el juicio correspondiente.» Pueden ejercitar la accion interdictal todos los poseedores, como resulta del citado art. 446 del Codigo civil; este, ademas, reconoce expresamente este derecho al arrendatario (art. 1.560) y al acreedor pignoraticio (art. 1.869, ap. 2.°). En el caso de existir posesi6n mediata e inmediata parece 10 mas fundado reconocer la protecci6n interdictal a ambos poseedores. CWL.r.der.c::ncia .cOncre1a al caso del arrendamiento, el art. 1.560 del C6digo, en su primer parrafo dice, ciertamente, que: eEl arrendador no esta obligado a responder de la perturbacion de mero hecho que un tercero causare en el uso de la finca arrendada; pem el arrendatario tendra accion .djrectacontra .el.pert..llrbador». pero esto no excluye el derecho del propio arrendador a ejercitar la tutela interdicBU.-J ~15e"pIantear la cuestion de si esta tutela interdictal correspo~­ de tambien al arrendador contra el arrendatario y a este contra el arrendador. Nos parece aceptable la respuesta afirmativa, en el sentido de limitar la tutela interdictal al interes estrictamente poesorio de cada parte. Al efecto ha escrito Jose Luis DE LOS Mozos: cUna cosa es que el arrendador no pueda usar el interdicto por £alta de pago de las pensiones 0 por la terminacion del plaza contractual, 0 de sus prorrogas, par ejemplo,' en vez de acudir al procedimiento de desahucio; y otra, bien distinta, que pueda defenderse su posesion, no solo contra las perturbaciones de un tercero que obre por su propia cuenta... 0 con la tolerancia y consentimiento del propio arrendatario... sino contra este, en todas aquellas relaciones de hecho que no deriven del contrato».53 Y 10 mismo cabe decir de la proteccion interdictal del arrendatario frente al arrendador. La existencia de un vinculo contractual entre ambos no puede excluirlo. Seglin HERNANDEZ GIL: cEntre ellos hay un vinculo juridico. Se puede plantear el problema posesorio dentro de este circulo; pero cabe tambien abstraerlo de el, independizarlo, y sin'tener en cuenta el titulo posesorio, atenerse solo al hecho de la posesion y en ese plano actuar». Y anade, entre otras razones: cSi el arrendatario tiene la posibilidad de 10 mas, la de acudir al juicio plenario y discutir ampliamente el problema, desde todos los puntas de vista, acerca de la posesion, ,por que

II. Los INTERDICTOS DE RETENER Y RECOBRAR. Estos interdictos son estrictamente posesorios, en el sentido de que tinicamente P~Q!~~.n.rlh~hode la posesi6n. siiAecidir nada sobre eI derecho a Bgseer, com.~ C::!} '<::~IDbiQ. sJlcede can la ~c.!.Q-!!.p~bliciana.SOn acciones sumarias que protegen el hecho de la poses16n-;sin resolver nada sobre el derecho a poseer ni excluir el ejercicio de la accion fundanda en el derecho de propiedad en juicio plenario. 52 La proteccion interdietalla tiene en Derecho espanol todo poseedor, como resulta del art. 446 del Codigo civil y tambilm del art. 430, que ca!!,.fica de posesion a la mera detentacion. El interdicto de retener procede cuando el que se halla en la posesion 0 tenencia de una cosa ha sido perturbado en ella cpor actos que manifiesten la intencion de inquietarle 0 despojarle», y el de recobrar ccuando haya sido ya despojado de dieha posesion '- 0 tenencia» (art. 1.651 de la Ley de Enjuiciamiento civil). Ambos interdictos siguen la misma tramitacion, por 10 que dice EsptN que nuestra ley procesal regula un tinico interdicto posesorio, que procede tanto en el caso de inquietacion como en el de despojo. La identidad desaparece en la sentencia, en la que se ha de reflejar la diferencia que establece el art. 1.658 de la Ley de Enjuieiamiento civil: ,........ cEn la sentencia que declare haber lugar al interdicto por ha-i ber side inquietado 0 perturbado el demandante en la posesion 0 en la tenencia, 0 por tener fundados motivos para creer que 10 sera, se mandara mantenerle en la posesion y req\lerir al perturba- I dor para que en 10 sucesivo se abstenga de cometer tales actos, u otros que manifiesten el mismo proposito, bajo el apercibimiento que corresponda con arreglo a Derecho y se impondran todas las I costas al demandado. .»En la sentencia que declare haber lugar al interdictp por haber sido despojado el demandante de la posesiono de la tenencia, se acordara que inmediatamente se Ie reponga en ella, y se conde- . nara al despojante al pago de las costas, danos y peIjuicios y devo) lucion de los frutos que hubiere percibido.

~

J

52. EsPiN, obra citada, p. 62.

•.

~~

245

~

53. J. L

DE LOS

Mows, Tutela interdicta/ de /a poseswn, Madrid, 1962, p. 200.

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no concederle 1a ventaja de 10 menos representada por e1 juicio de interdicto? Si aquella persona que no demuestra vinculo juridico, sino simp1emente 1a posesi6n, esta protegida en e1 plano de 1a posesi6n, ,por que no ha de estar10 tambien 1a persona que ademas de titulo juridico tiene 1a posesi6n?.~ -!JnQJk.lQs casos de perdida de 1a posesi6n es, segUn e1 numero 4.0 del art. 460 del C6digo civil, «la posesi6n de otto, aUn contra 1a vC?!~~!!l~.~e.~ ~!!K'l0 1!Q.~~~_dor.l si Ia nueva posesi6n hubiese duo. ~~?~ d~ ~n ailo~ Por todo ella, e1 art. 1.653 de 1a Ley-de Enjuiciamiento civil exige, para 1a admisi6n de 1a demanda y entre otros requisitos, que se haya presentado «antes de haber transcurrido un ailo a contaF desde e1 acto que 1a ocasione•. Presentada despues, no sera admitida, perc se reservani al que la haya presentado 1a acci6n que pueda corresponderle, para que 1a ejercite en e1 juicio que fuere procedente. Fl art 1968 lode) C6digo civil estab1ece que por e1 transcurso de un ailo prescribe 1a acci6n para feEobra..!.. o.·E¢'!~Ii~f1a- posesi6riJ r .SQJl requisitos que deberan acredi~~.m.d.jYiciode interdic;~ Hal1arse e1 rec1amante· o· su causante en 1a posesi6n 0 en 1a : tenencia de 1a cosa. 2. 0 Que ha side inquietadQ 0 perturbado en \ . ella, 0 tiene fundados motivos para creer que 10 sera, 0 que ha side ! despojado de dicha posesi6n 0 tenencia, expresando con toda c1a-/ ridad y precisi6n los actos exteriores en que consisa.n 1a perturba- ( ci6n, e1 conato de perpetrar1a 0 el despojo, y manifestando si los ejecut6 1a persona contra quien se dirige 1a acci6n, u otra por L orden de esta. Todo ello segUo e1 art. 1.652 de \a Ley procesal. ..J I,

v LiMITES DEL DERECHO DE PROPIEDAD

1.

Consideracion general

La definici6n del derecho de propiedad siempre ha incluido una referencia a sus limites; pero, de ser considerados estos una excepci6n a la p1enitud de potestades contenidas en el dominio, han pasado a ser el principal elemento configurador del derecho. 1 Los C6digos civiles, a partir del frances (1804), han pretendido dar un concepto unitario del derecho de propiedad en el que las limitaciones eran admitidas como algo excepcional. EI art. 544 del Code civil dice.:~J.a propiedad es el derecho de disfrut~T.Y d~ner de~la.maneramas absoluJa (d~~rr!..a._niere la plus a~so­ :hi¢~PfP~JJ..S~_!i~prohibidg porl~J~yes'~Jos ~ilmentOS•.

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11

11

54. A. HERNANDEZ GIL. Dicltimenes. Madrid. 1968. tomo I. pp. 57 a 99 especial-

mente 97.

El C6digo civil aleman que entr6 en vigor el dia 1.0 de enero de 1900, dispone en su paragrafo 903: «El propietario de una cosa, en tanto que la ley 0 los derechos de terceros no se opongan, puede proceder con ella segUn su voluntad y excluir toda intromi1. Sabre las limitaciones del dominio. en general. pueden verse, aparte de los tratados generales. las siguientes obras: BoNFANTE. Las reluciones de vecindad. traducci6n y apendice de Alfonso GARCiA VALDECASAS. Madrid. 1932: DAI.MASES. «Las lecciones del Profesor Ferrara-. Revista de Derecho Privado. 1928. p. 137; Jer6nimo GOl»zALEz, Estudios de Derecho hipotecario y de Derecho civil. Madrid. 1948. tomo Ill. p. 232; ALVAREZ GENDIN. -La teoria del interes mayor como causa limitativa en la propiedad privada-. Revista General de Legislaci6n y Jurisprudencia. tomo 154, aiio 1929. p. 6; Manuel GoNzALEZ-AUGRE. Las relaciones de vecindad. Barcelona, 1967: Eduard Maurits MEuERS, -Atteintes a la propiete fonciere-, Festschrift fur Ernst Rabel. Tubingen, 1954, tomo I. pp. 421 a 452; Kurt RUOOLF, Die Bindungen des Eigenrums, Tubingen. 1960. especialmente pp. 75.82.88 Y 89.

248

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V.

sion de los demas». El progreso no ha sido muy grande despues de casi un siglo de estudios juridico~~volucion legislativa. Antes de que el siglo XIX concluyer~ya habia protestado contra las definiciones del derecho de propiedad que pretendian tener validez para toda clase de objetos. cQue un pedazo de nuestro plane~.-£!:!~~.p~.rte~a un solo hombre como si se tratara ete uni,araguas ode un billete de florin, es un contrasentloo-que

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(qf;;;d~il~~~.';:l"'r-·----·-'----··--·

El vigente COdigo·civil italiano de 1942 dispone en su art. 832: cEI propietario tiene el derecho de disfrutary disponer de las cosas de un modo pleno y exclusivo, dentro de los limites y con la observancia de las obligaciones establecidas por el ordenamiento juridico». En el estudio de los antecedentes rornanos del Codigo italiano, Salvatore DI MARZO observa que la formula de este articulo no difiere sustancialmente del art. 436 del Codigo italiano derogado, que se limitaba a reproducir el art. 544 del COdigo civil frances, que a su vez no hacia otra cosa que repetir la definicion del posglosador Bartolo: dominium est ius de re corporali per/ecte disponendi nisi lex prohibeat. 3 Como se advierte, esta definicion es la del art. 348 de nuestro Codigo: cLa propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin mas limitaciones q\le las establecidas en las leyes». Sin embargo, la realidad del Derecho vigente es muy diferente. NilliSleyes-iestRCuvas son siempre excepcion~es, ni son los unicos elementos que intervienen en la determinacion de los limites del derecho de propiedad. P~Ja necesida4,de.a:lspgadel" a \in fin ~ racional, .este derecho tiene liiriuesmff'tnsecos;conlildependenciaae-ros' QYt:freSliItailaeTlr~rechoRositivo y dti~e eXistan otros ~£hos subje~i,:C>.~.~pieuUiO-:Com"""OCO=" menta MONTESPENADES, puede decirse que el art. 348 del COdigo civil es una regIa general superada por sus propias excepciones. 4 Hay, pues, limitaciones fundadas en la propia naturaleza de la propiedad, que los Tribunales reconocenin incluso sin disposicion positiva concreta, por el solo hecho de la existencia del derecho 2. Vease la referencia en RUDOLF, citado en la nota anterior, p. 4. 3. Salvatore DI MARzo, Le basi romanisliche del Codipe civile, Turin, 1950, p.159. 4. V. L MONTEs PENADES, comentario a los arts. 348 y 349 C.c., en Comenlanos al Codigo civil y Compi14ciones forales (direcci6n de Ai.BADAWO), tome V, volumen 1.°, p. 107.

Limites del derecho de propiedad

249

y para que bajo la apariencia de este no se atente contra el ordenamiento juridico. Existen tambien disposiciones estrictamente legales, tanto para la proteccion de los derechos privados como en interes publico 0 general, y tanto consistentes en una limitacion del usa 0 de la facultad de excluir, como en someter al propietario a una transmision forzosa. Todo ello con independencia, por otra parte, de las limitaciones establecidas por la voluntad del propietario, igualmente consistentes en la limitacion del usa 0 de la facultad de exclusion, 0 en impedir la libre transmisibilidad del objeto del derecho. Este ultimo grupo de limitaciones, por responder al juego de la libre voluntad, son de un canicter muy distinto y no [ pueden equipararse a las limitaciones que como estado normal afectan a la propiedad.

J

En muchos casos el Tribunal Supremo ha reconocido el canicter limitado de las facultades contenidas en el derecho de propiedad. La sentenc~a de 22 de enero de 1914 (J. C., tome 47, num. 35. pp. 195 a 212) declaro en el primer considerando: cSi bien es esencia y atributo peculiar del dominio que aquel a quien pertenece una cosa puede disponer de ella libremente, esta facultad no reviste caracteres absolutos y omnimodos en raz6n a que todo propietario se subordina siempre a limitaciones determinadas, ya por las leyes, ya por pactos convenidos 0 por costumbres esta· bles y aceptadas, en cuya virtud ha de amoldarse a unas u otras el ejercicio de tal dominio...... La sentencia de 21 de febrero de 1930 (J. C.. tome ItO, num.183, pp. 981 a 988) hizo la siguiente curiosa afirmaci6n en su tercer considerando: c...los arts. 348 y 349, que definen y regulan el derecho de propiedad, consideran que por muy individualistas que puedan ser los legisladores, el derecho no debe ser absoluto, sino que tiene que limitarse por las leyes y los reglamentos, y respectuoso el Ayuntamiento con este derecho de propiedad, no acord6 nada acerca de la distribuci6n de las aguas en el interior de las casas, sino, al contrario, no ~o mas que requerir a los propietarios de las casas para que dotaran de aguas a los inniuebles... ». En el caso resuelto por sentencia de 23 de diciemb,e de 1946 (J. C.• tomo de octubre-diciembre de 1946, sentencia num. 64, pp. 835 a 867), el primero de los motivos del recurso de casaci6n pretendia que habia sido infringido el art. 348 del C6digo civil porque at declarar la sentencia recurrida el dominic privado de determinadas aguas litigiosas. habia omitido los calificativos de absoluto y pleno, que habia pedido la demanda, con 10 que habia side desconocido el concepto legal de la propiedad en la forma que la entiende el citado articulo. Pero el segundo de los conside· randos de la sentencia del Tribunal Supremo rechaz6 este motivo con las siguientes declaraciones: coo. lejos de incidir la Sala en tal infracci6n, se ajust6 correctamente a los canones legales por cuanto basta declarar el dominic a favor de una

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persona para que se estime y entienda concedido en toda la integridad de sus facultades, mientras que quien se crea asistido del derecho para una limitacion no pretenda y pruebe su existencia; par 10 que se hace innecesario completar tal reconocimiento can calificativos de mas valor tradicional que tecnicamente juridicas; pues bien se considere como un derecho unitario y abstracto, conforme a la concepcion de la doctrina cientifica, ya se atienda al concepto puramente legal, no es exacto decir que revista caracteres de absoluto, como 10 demuestra la circunstancia de que ellegislador espanol suprimera al redactar el art. 348 la expresion "de la manera mas absoluta", consignada en el art. 544 del Codigo frances, viniendolo a definir como el derecho a gozar y disponer de una cosa sin mas limitaciones que las establecidas en las leyes; por 10 que la jurisprudencia de esta Sala al interpretarlo ha proclamado reiteradamente .-entre otras sentencias en la de 22 de enero de 1914- que si bien es esencial y peculiar atributo del dominio el poder disponer libremente de las casas, .tal facultad no es tan absoluta y omnimoda, en razon a que toda propiedad se subordina siempre a limitaciones determinadas, ya par las leyes, ya par pactos convenidos, a costumbres aceptadas a las que, en su ejercicio, se ha de acomodar; de todo 10 cual cabe inferir que el reconocimiento del dominio, en la forma que la Sala 10 expreso, se hizo can justeza y en armonia can los dictados de la Ley, maxime teniendo en cuenta que se trata de un derecho de propiedad sabre aguas, de especial naturaleza y regulado por disposiciones diversas, y susceptible, par el uso y disfrute, de tan varios aprovechamientos.• Veremos otras declaraciones sabre el caracter limitado del dominio en relacion can supuestos mas concretos. Para completar esta anticipacion de la doctrina legal mas general, seiialemos que en algunas sentencias de La Sala de 10 Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, como en las de 24 de abril de 1968 (Aranzadi, num. ~.460) y de 26 de abril de 1969 (Aranzadi, num. 2.067) se han hecho declaraciones literalmente iguales (considerandos tercero y segundo, respectivamente): .Si bien es de esencia y atributo peculiar del derecho de propiedad, que aquel a quien pertenece una cosa pueda disponer de ella libremente, esta facultad no reviste caracteres absolutos y omnimodos, en razon a que toda propiedad se surbordina siempre a limitaciones determinadas por las leyes y reglamentos de Policia, ya par pactos convenidos a costumbres establecidas y aceptadas, y sin peIjuicio de tercero, conforme dispone el art. 348, en conexion can el 350 del Codigo civil, de donde resulta que aun protegido el dominio privado por el Poder publico, sin embargo queda constreiii~o y debe armonizarse can el interes de la colectividad a que esta subordinado...•.

V.

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2. Clasiflcaci6n de las restricciones de la propiedad: limites y limitaciones Xavier O'CALLAGHAN seiiala la conveniencia de distin;ir entr, limites y limitaciones del derecho de propiedad. I{iiiJ..i!niteS}9n .el punto normal hasta donde llega el poder del propietano, 0 sea, el regimen ordinario de .. que esta sometido el poder». Por el contrario, r limitaciones. ducen en casos singulares, el poder que normalmente entro de los limites) tiene el propietario sobre la cosa».5 La distinci6n es importante porque l ~ por referirse al reg.mip pntttlal dcn~ w-oiiieaaa;exiSienftiiiilicestdad de unacto e.specialJU1~ los establezca en cada caso, y por ella las prohibicio~. y las serndumbres-de'()rigetf1eg~~!¥niecesitanestar '.wiQriW paliaPfijY:t!icaraJenalf§:"'ASl, cuando el art. 26 de la Ley Hipotecaria se refiere a las prohibiciones de disponer 0 enajenar, afirma en su norma La que .las·establecidas por la ley que, sin expresa declaraci6n judicial 0 administrativa, tengan plena eficacia juridica, no necesitaran inscripci6n separada y especial, y surtiran sus efectos como limitaciones legales del dominio». Es decir, EE?~~~~~._s.-,:!~~~c:c;~o~_s..i!1:.!1~~~~idad de publici-dad~egistral por tratarse de los limites normales de la propiedadJ PorIaIDiSma raz6n:segune'tart. -37;"rium. 3.°, de la misma L. H., las acciones de retracto legal, en los casos y terminos que las leyes establecen, se daran incluso contra tercero que haya inscrito el titulo de su derecho. Por el contrario, las lmitaciones de quedar establecidas1 mediante un act~e~.Eecia e- ---, -ucl6n referido a una cosa determmaaa, y s610 podran perjudicar a tercero si han sido objeto de la correspondiente publicidad, y su existencia ha de ser objeto de prueba en cada caso porque la propiedad se presume libre. Sin embargo, M. PENA BERNALDO DE QUIR.6s advierte que la terminologia legal, tanto la del art. 348 C6digo civil como la de otras disposiciones legales, no es precisa en este punto y justifica que los limites que definen el contenido normal del derecho de propiedad puedan llamarse limitaciones legales.6 Cabe afiadir, de manera especial con referencia a la propiedad inmoliiIiaria urbana, que 5. Xavier O'CALlAGHAN, Compendio de Derecho civil, tomo III, Madrid, 1985, p.98. 6. M. PENA BERNAU>O DE QUIROs, Derechos reales, 2. a edici6n, Madrid, 1986, p.129.

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las disposiciones que establecen limites legales son tan variad as y ~~~~t~!.....~~ueden ser calificadas de limitacionei: a pesar de te.w;~.Qrigen en disposiciones Ie ales de carac ter g n~ . Hablaremosaelimltes con re erencia a los que resultan de la misma naturaleza del derecho, de limites y tambien de limitaciones para los que resulten de disposiciones legales, tanto en interes privado como publico, y de limitaciones paradesignar las que reo sultan de negocios juridicos creadores de derechos subjetivos contrapuestos a las normales facultades dominicales.

3. Undtes institucionales 0 derivados de la naturaleza del derecbo Algunos de estos limites afectan al ejercicio del derecho y tienen por ello caracter positivo, y otros afectan a la facultad de exclusion y tienen por tanto caracter negativo. A. Limites al ejercicio: el abuso del derecho y los actos de emulaCion W J '='--...

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Como todo derecho subjetivo, el de propiedad esm sometido a determinados limites, sin necesidad de que un precepto legal los haya reconocido expresamente, pues en todo ordenamiento juridico esm contenida implicitamente la prohibicion de hacer mal uso de un derecho 0 de abusar de las facultades que contiene. Cuanto se ha dicho en la Introduccion en relacion con el art. 7.° del Codi7 go civil es aplicable al derecho de propiedad. En Derecho romano, aunque la regia general era que enuUUS videtur dolo facere qui suo iure utitur» (D. 50, 17, 55), no faltaba alguna excepcion, hasta el punto de que, como seiiala MEIJERS, los comentaristas franceses del siglo XIII se fundaron en el fragmento del Digesto 50, 10,3, para afirmar que un derecho no puede ejercitarse exclusivamente cad aemulationen alterius». Por esta via la regia penetra en el Derecho comun. Sobre todo en los manuales de Pandectas se razona la oposicion a la Neidbau 8 (edificacion que solo responde a la envidia del vecipo) 0 a la chicane. . 7. Vease en el Tomo Preliminar de Ia presente obra.lntroducci6n al Derecho. 2.' edici6n. Barcelona 1989, pags. 398 y 406; y en el Compendio de Derecho Civil, volumen 1.°, Barcelona, 1987, pp. 158 a 162. 8. Eduard Maurits MWERS. lugar citado en la anterior nota 1, especialmente p. 427. El fragmento del Digesto 50. 10.3 pro establece: .A un particular Ie es licito hacer una obra nueva aun sin la Autoridad del Principe. salvo si tuviera por objeto

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Esta orientaci6n dio por resultado, en Alemania, que el parrafo 226 del C6digo civil reconociera: ..EI ejercicio de un derecho no es admisible cuando sOlo puede tener por objeto causar daiio a otro». En relaci6n con este precepto dicen WOLFF y RAISER que el ..acto de abuso del propietario se halla fuera del contenido de la propiedad».9 De manera parecida se expresa el art. 833 del Codigo civil Italiano: eEl propietario no puede realizar actos que no tengan otra finalidad que perjudicar 0 producir molestias a otros». En Francia, la jurisprudencia del siglo XIX consider6 como un abuso de derecho el uso de la propiedad s610 con la intenci6n de perjudicar a otro. El ejemplo clasico es el de la falsa chimenea elevada por el propietario en su casa, precisamente frente a la ventana de la casa del vecino, con la intenci6n de incomodarle (Arret de la Cour de Colmar, 2 mayo 1855); el hecho de vaciar continuamente el agua de un pozo con el unico objetivo de dejar tambien sin agua el pozo del vecino (Arret de la Cour de Lyon, 18 abril 1856); etc. IO En otros paises del Continente se manifesto la misma orientaci6n de la ]urisprudencia. Por el contrario, en Inglaterra, todavia en 1895, en la sentencia dictada en el caso Mayor of Bradford v. Pickles, la camara de los Lores declaro que un vecino perjudicado no puede oponer que el otro ejercit6 su derecho maliciosamente. Sin embargo, mas modemamente y por 10 menos en America, la limitaci6n en el ejercicio del derecho parece imponerse. La sentencia dictada en el Estado de Nebraska en el caso Dunbar v. O'Brien (220 N.W. 278, 279, 117 Neb. 245, 58 A.L.R. 1.033) reconoci6 que la facultad contenida en el derecho de propiedad implica igualmente el deber del propietario de respetar los derechos de los demas. Aiiadi6 esta significativa declaraci6n: ..Contrariamente a una mayoria de opiniones anteriores de los Tribunales, el modemo punto de vista, fundado en la razen y la justicia, afirma que el dueiio de los bienes no tiene permitido usar su derecho con la unica finalidad de perjudicar maliciosamente a su vedno»." ..I&.i!!Ei~~~~~cia.espaiiolaha reconocido much~ vec~as IimitaciQnes inherentes-irdoriiinjQ.}Exponemos a continuacion algunas de las decisiones que nos parecen mas interesantes en tal sentido. La sentencia de 26 de marzo de 1928 (Jurisprudencia Civil, tomo 100, sentencia num. 105, pp.685 a 693) caso la sentencia la emuiaci6n de otra ciudad, 0 diera motivos para una sedici6n, 0 fuera alrededor de un teatro, 0 de un anfiteatro» (version tomada de Garcia del Corral). 9. WOLFf YRAIsER, Derecho de cosas, tercera edici6n de la traducci6n espanola, Barcelona, 1971, volumen 1.°, p. 337. 10. MEUERS, lugar citado, p. 435. 11. MEUERS. lugar citado, p. 435 Y55.; GIJITERIDGE,lugar citado en nuestra anterior nota 2.

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recurrida por el tercero de los motivos del recurso y declar6, en el segundo considerando, que el art. 348 del C6digo civil no concede facultades absolutas, sino que condiciona y subordina el disfrute a las limitaciones establecidas por las leyes, por 10 cualla autondad puede variar el emplazamiento de una balsa cuyas aguas estancadas podian ser una amenaza para la salud publica, sin que exista precepto en el C6digo que pueda impedirlo. El motivo de casacian que prospera estaba redactado en los siguientes tenninos: «... afinnan los demandantes y asi 10 declara la sentencia que aquellos tienen unos derechos a unas aguas y son dueftos de unos terrenos, pero resulta que como las aguas esum estancadas y corrompidas. y amenazan a la salud publica, por ella la autoridad municipal manda que se hagan correr. y para eso no hay mas remedio que abrir un regazo -de tan poco valor que s610 ascendia a cincuenta pesetas- en terreno de los demandantes. de manera que estos siguen siendo propietarios de la zanja o acequia sita en su finca y nadie les puede disputar tampoco el derecho a las aguas, que podian depositar en donde no sean un peligro para la salud del pueblo, y esto no constituye detentaci6n alguna. y ni siquiera se ha creado una servidumbre, puesto que aguas y terrenos son de una misrna propiedad, y por 10 tanto. hablar de expoliaci6n en este caso equivaldria a suponer que cuando un propietario se niega a revocar la fachada de una casa y el Ayuntamiento 10 hace a su costa. se comete un acto de uswpaci6n sobre el inmueble.lo cual es un completo error, y ni en uno ni en otro caso hay mas que una medida de polida municipal... no sujeta a tramites de expropiaci6n forzosa. que eran completamente ajenos a la cuesti6n, y al no entenderlo asi la Sala sentenciadora e invocar como fundamento para su declaraci6n los arts. 340. 348 y ~49 del C6digo civil, los infringe por aplicaci6n indebida,.. El referido segundo considerando de la sentencia declar6: «... el art. 348 del C6digo civil, que define y puntualiza el derecho de propiedad, lejos de otorgar omnimodas y absolutas facultades a la libre disposici6n de las cosas que 10 integran. condiciona y subordina expresamente su disfrute a las limitaciones establecidas por las leyes, por 10 que reconocido por las partes y aceptado sustancialmente en la sentencia que se impugna que el cambio de emplazamiento dado a la charca 0 balsa en que los recurridos recogian las aguas sucias sobrantes del' lavadero municipal para destinarlas al riego de sus fincas. fue acordado a propuesta del Delegado gubernativo, y previo infonne de la Junta de Sanidad. por estar contaminadas por las deyecciones procedentes del lavado de ropas, que podrian originar enfennedades infecciosas, y que en raz6n a negarse aquellos a llevarlos a efecto 10 ejecut6 el recurrente a su costa, no en concepto de persona natural, sino con el canicter que a la sazon ostentaba de Alcalde accidental de.... es de todo punto evidente ~ue los hechos mencionados. por haberse limitado a variar el empla.zaq1iento de la referida

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balsa. ni afectan al dominio del terreno y de las aguas a que se contrae 1a acci6n reivindicatoria que se ejercita. ni se encuentran regulados por ninguno de los preceptos del Derecho privado contenidos en los cuatro libros del indicado Cuerpo legal. sino que, por el contrario, constituyen unicamente meras medidas de polida y saneamiento emanadas de un acto exclusivamente administrativo, realizado por razones de salubridad publica. en ejercicio de las atribuciones y cumplimiento de los deberes que en defensa de los intereses generales de los pueblos asignan al conocimiento de los organismos municipales los arts. 150 y 180 del Estatuto Municipal. en los cuales no Ie es licito entrometerse a 1a jurisdicci6n ordinaria...,.. Especialmente interesantes son las sentencias que demuestran] la proximidad 0 el intimo enlace entre las limitaciones del domi[ nio y los supuestos generadores de responsabilidad extracontractual. incluso con la categoria de responsabilidad objetiva. La sentencia de 14 de mayo de 1963 (Aranzadi. num. 2.699) se ocup6 de la responsabilidad derivada de unas instalaciones industriales defectuosas y confirm6 la sentencia recurrida que impuso tal responsabilidad. La parte recurrente pretendia que la responsabilidad objetiva 0 teoria del riesgo, que envuelve el concepto de responsabilidad sin culpa, no podia considerarse admitida por la doctrina del Tribunal Supremo. Este rechaz6 el argumento y afirm6 10 contrario, con interesantes declaraciones. SegUn el tercer considerando, el recurrente olvida «que ya esta Sala. en sentencia de 23 de diciembre de 1952, ha declarado que esta teona de que s610 puede estimarse como ilicito para caracterizar la culpa, el acto u omision contrario a una disposici6n legal. es completamente err6nea ...• pues la obligaci6n que establece el art. 1.902 alcanza al duefto de una cosa que ... por no emplear los procedimientos adecuados para evitar sus consecuencias. da lugar a que se produzcan los danos, llegando a reconocer 1a sentencia de 23 de febrero de 1950 que un acto, licito en si, da lugar a que se preste 1a culpa si no se realizo con la prudencia que las circunstancias del caso requerian, y por ella no puede estimarse Hcito el hecho de autos de expeler y dispersar la demandada abundante cantidad de polvo perjudicial... cuando hay medias tecnicos para evitarlo,.. Aftadio el octavo considerando, entre otras cosas. que en un litigio analogo declare la sentencia de 5 de abril de 1960 que «la proteccion de los aludidos derechos civiles. como sin duda 10 es el de propiedad privada. no se contrae exclusivamente a la reparacion de los daiios ya consumados... sino que tambien debe extenderse... a las medidas de prevenci6n que razonablemente impidan ulteriores lesiones patrimoniales,.. Y concretamente sobre el punto de la responsabilidad objetiva declar6 el decimo considerando que «a pesar de las afinnaciones de la recurrente. no es cierto que la teoria de la responsabilidad objetiva haya quedado

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trasnochada y haya side abandonada por los juristas. sino que, al contrario. es una aspiraci6n en la evoluci6n del derecho modemo que el hombre responda de todo dano, incluso del no culpable. que sobrevenga a consecuencia de su actuar 0 de las cosas que Ie pertenecen 0 esmn bajo su guarda. aunque haya procedido con la necesaria previsi6n y prudencia. hallandose en plena elaboraci6n la delimitaci6n de estos casas que ya se van abriendo paso en algunos C6digos progresivos, teoria de la responsabilidad sin culpa, del dano objetivo. del riesgo juridico 0 de la causalidad,.. En el siguiente considerando. como sentencias inspiradas en el criterio de la responsabilidad objetiva, cita las de 19 de octubre de 1909. 12 de enero de 1928, 10 de julio de 1945.2 de mano.de 1956,3 de abril de 1957 y 7 de enero de 1960. Y en el considerando 12 senala el enlace de tal criterio 0 tendencia con el tema del ejercicio de facultades dominicales con las siguientes palabras: cEn ultimo termino y por 10 que hace relaci6n al supuesto de/'i autos. aparece previsto y regulado por nuestro C6digo con un claro crite- i rio cuando dispone en el art. 1.908. que "responderan los propietarios de los danos causados ... por los humos excesivos que sean nocivos a las personas 0 a las propiedades", sin exigir como en otros supuestos de danos. que estos sobrevengan por haber construidQ sin las precauciones adecuadas. 0 por no estar las cosas en lugar seguro y adecuado. 0 por £alta de las reparaciones necesarias; como tambien en los danos producidos or caida de arboles. por los causados por los animales. e incluso por lal caida de cOsas de los edificios -arts. 1.908 y 1.910-; 10 cual no tiene nada de extrano. porque. realmente. el propietario. al hacer uso de sus cosas, debe hacerlo sin causar perjuicio a los demas. y si 10 ocasiona. debe indemnizarlo".

U

En el mismo sentido cabe citar la sentencia de 30 octubre de .1963 (Aranzadi. num. 4.231). igualmente relativa a un caso de danos producidos por gases nocivos desprendidos de la industria de la sociedad demandada. que se consideraba facultada para proceder segUn su conveniencia en los terrenos de su propiedad, y que. { naturalmente. fue condenada. I r

Declar6 el Tribunal Supremo en el segundo considerando, que el perjuicio ocasionado cpudo ser evitado, tomandose l~ precauciones que el informe pericial determina y que acepta el Tribunal de instancia, y este hecho de por si es determinante de una culpa 0 negligencia generadora de la obligaci6n de indemnizar derivada del precepto generico del art.· 1.902 del C6digo civil. que en su desenvolvimiento posterior y al referirse en el caso concreto a los humos nocivos a las personas 0 propiedad. el num. 2..° del art. 1.908. aisladamente considerando. casi se identifica con la responsabilidad objetiva...,.. "

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La sentencia de 14 de maTZO de 1968 (Aranzadi, num. 1.737) se refirio a 10 declarado, seglin hemos visto, por la sentencia de 14 de mayo de 1963. sobre la modema tendencia hacia la responsabilidad objetiva.

B. Limitaciones de la facultad de excluir

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- Jodas las legislaciones ObsCOla MEIIERS prohiben la~chi~ .enla propiedad ajena y Ja eJecucion en ella de obrassin la autoriza( cion del propietario. 12 Sin embargo. existenexcel)C10nes. como-en. llos casos de fuepl.~ayor•. leg!§'.a ae!.e~....][~Q·d~!1e~~~gJ:!id.\ i El Codigo penal, en su art:lf, num. 7.°, reconoce que no incurre i en responsabilidad criminalla persona que, impulsada por un esi tado de necesidad, para evitar un mal propio 0 ajeno, lesiona un i bien juridico de otra persona, siempre que el mal causado no sea , mayor que el que se trate de evitar, que la situacion de necesidad t no haya side provocada intencionadamente y que el necesitado ~ Ltenga, por su oficio 0 cargo, obligacion de sacrificarse. De manera es£.ecial se estima Rrocedente reconocer~!l!~ado juS-i.iiiS!iiOCUi.Q.derecho de usar la pr,QpiedaQ i.i~Da sinpeIjuicio '2JaJ1DO para su dueno.. M. PENA B. DE QUIROS pone estosdaros ejemplos: pasear por elbosque, coger setas, beber en los manantiales, aprovechar los rastrojos, etc. El Drecho aragones 10 admitio al disponer que «cualquiera puede utilizar a su discreccion la posesion ajena con tal que no 10 haga en dano del poseedorlt (Observancia La, De aqua pluviali arcendi, libro VII).13 La sentencia de 30 octubre 1983 (Revista LA LEy, tomo 1984-1, p. 504), con referencia a la observancia 6.a de la Compilacion de «Fueros y Observancias del Reino de Aragon lt , de 1437, y a la posibilidad de abrir ventanas en pared comun, declara que se trata de una manifestacion del ius usus innocui por via de equidad y buen sentido.

I

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El art. 699 del C6digo civil suizo declara, con ciertas limitaciones. que chacun a libre acces aux forets et paturages d'autrui. AI comentar este precepto dice WIELAND que aunque el propietario tiene el derecho de prohibir a los demas que penetren en su propiedad, esta facultad no puede extenderse mas aHa de 10 que es necesario para permitir la realizaci6n de un interes digno de protecci6n. Seglin nuestro criterio, se trata de un compromiso entre dos intereses que, en principio, se presentan como dignos de protecci6n: el interes del propietario a excluir a los demas de 12. MEuERS. citado. p. 423. 13. PENA B. DE QUIR.6s, ob. cit., p. 132; O'CALlAGHAN, ob. cit.• p. lOS.

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todo acceso a su propiedad, y el interes general de permitir que cualquier sujeto de derecho tenga libre acceso a los bienes de la naturalez sin menoscabo sensible para su propietario. Con referencia al Derecho suizo observa WIELAND que el derecho a penetrar en el fundo ajeno s610 existe cuando se tra.ta de bosques y pastos (offene Wald und Weide), perc no cuando se trata de tierras cultivadas. En cambio, el propietario ha de reconocer el ius usus inocui, no s610 a los vecinos, sino a cualquiera. Como dice el mismo autor, los bosques y pastos quedan sometidos, dentro de ciertos limites, al uso comun. 14

En la Compilaci6n del Derecho civil foral de Navarra, la Ley 17 dispone: «Los derechos pueden ejercitarse libremente sin mas limitaciones que las exigidas por su naturaleza, la buena fe, las rectas costumbres y el uso inocuo de otras personas; y las impuestas por prohibiciones expresadas de la ley». r- Ell el Cgdig civil, los arts 34 8, 349 y 354 Il:Yd~JUl~~ el dere1'd10 a usar la propiedad ajena sin perjudicarla es una simple'practicil"iuDoidinada '-a-taT6Ieranciiaer'iji2pietii1~, _que·pueaenacer usa de Sl! ficultad de acotar 0 cerrar las fincas <> de erohibir expresamente aquella utilizilclOn. riCli.iso los prodUCios esponuineos de Ia tierra-pertenecen exc usivamente al propi~tario en virtud del art. 354, por tratarse de frutos naturales. Sin embargo. en virtud de 10 QUe ahora establece el art. 7 del ~,~~g~.£ivi~_.~~~sl6.~~!dml­ J ti~ci6n si el propietario manifestara una intolerancia / que pudtera £~!~~a,rse-QCn~jerciCio·aiItl~'§iaf.~~la~~~~ho depro. piedad) .---. ----------.-.-.... \..... PENA B. DE QUIROS tambien advierte que la Ley de Caza de 4 abril 1970 parece admitir el ius usus innocui al referirse a la caza en terrenos de aprovechamiento comun y a la entrada en terrenos abiertos para cobrar la caza, como tambien admite el C6digo en el art. 612, al reconocer el derecho del propietario de un enjambre de abejas a perseguirlo sobre un fundo ajeno. Q

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4. Limitaciones del dominio en sentido vertical Como es natural, se trata de limitaciones que s610 pueden referirse a 1~:E!~"p'ieda:dTrilll~.~1?1~:-Elatr.350·der C6digoClvudfsp6ne: «El propietario de un terreno es dueiio de su superficie y de 10 que esta debajo de ella, y puede hacer en el las obras. plantaciones y excavaciones que Ie convengan, salvas las servidumbres, y con 14. WIElAND, Les droits reels dans Ie Code civil suiss" Paris, 1913, I, p. 362.

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sujeci6n a 10 dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los Reglamentos de policia». ~ .natural que el ordenamiento juridico n~_ .P!1ede <;li...§P~ eroiec£16ii iii prOpietaR9 Hias ;rrird~C?'ri:4.~ alcance su propio inte~ El problema aparece cuando se produce una interferenCla que el propietinopuede estai-interesaao'en-evitar;pero cuya supre:si6n:p'e-!iu'~~riaa:otros'i!1te~e~es'quetambien son dignos'de protecci6n, incluso con caracter preferente si s~ tr, como por 10 que afecta a «10 que esta debajo» de 1a superficie, que atribuye al propietario de esta. La redacci6n poco feliz de este art. 350 de nuestro C6digo civil es un reflejo del mas afortunado art. 552 del C6digo frances: la propriete du sol emporte la propriete du dessus et du dessous. que a su vez recogi6 el precedente de la doctrina de los glosadores, para quienes cuius est soli eius est usque ad coelum et usqut:, ad in/eros. IS Esta excesiva generalizaci6n se fundaba en la ausencia de los hechos que permitieron seiialar esta circunstancia: su canicter excesivo. Como siempre, la regIa general prodamada solemnemente para regir los hechos ha de ser alterada cuando estos ofrecen alguna variaci6n. Los nuevos hechos que dislocaron la regIa general pueden resumirse brevemente diciendo que han side la mineria, las comunicaciones 0 transportes subterraneos y aereos y el tendido de cables para la tIJrnsmisi6n de energia 0 para fines de comunicaciones. El empirismo que brota de los nuevos hechos obliga a introducir alteraciones en la regIa general. Algunas de estas alteraciones quedan ya reflejadas en los nuevos C6digos, como el aleman y el suizo. SegUn el § 905 del primero, «el derecho del propietario de una finca se extiende al espacio sobre la superficie y al cuerpo de tierra bajo la misma. El propietario no puede, sin embargo, prohibir intromisiones que se realicen a tal altura 0 profundidad que el no tenga ningUn interes en la exclusi6n». En cuanto al C6digo civil suizo, en su art. 667 determina que cIa propiedad del suelo implica la de arriba y la de abajo, en toda la altura y la profundidad utiles a su ejercicio». En el nuevo C6digo civil italiano de 1942, el art. 840 se refiere tambien a esta materia y expresa, en su parrafo segundo, que «el propietario del suelo no puede oponerse a la actividad de terceros que se desarrollan a tal profundidad en el subsuelo 0 a tal altura en el espacio de encima, que no 15. JOSSERAND, Derecho Civil, traducci6n espanola, Buenos Aires, tomo I, volumen 3.0 , pp. 89 y 90.

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tenga interes en excluirlos•. Otras veces la legislaci6n especial (mineria, excavaciones, navegaci6n aerea, etc.) pone restricciones a las declaraciones generales contenidas en los C6digos. El'nuevo C6digo de Venezuela de 1942. por ejemplo, se limita a determinar que cia propiedad del suelo lleva consigo la de la superficie y de todo cuanto se encuentra encima 0 debajo de la misma, salvo 10 dispuesto en las leyes especiales. (art. 549).

nanzas de Policia Urbana que los Ayuntamientos pueden dictar con arreglo a sus facultades legales, sentado 10 cual ha de tenerse en cuenta. la altura maxima fijada a las edificaciones por el Ayuntamiento de que se trataba. Bastante curiosa es la sentencia de la Sala 1. a del Tribunal Supremo de 7 de mana de 1969 (Aranzadi, num. 1.179), que tuvo que afirmar algo tan indudable como que los efectos del repetido art. 350 estan excluidos cuando se trata de la propiedad de alguna habitaci6n 0 local del interior de un edificio.

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En nuestro Derecho. el tenor literal del art. 350 del C6digo civil no ha sido obstaculo para el reconocimiento de la limitaci6n del dominio. tanto por 10 que se refiere al subsuelo como el vuelo. El Tribunal Supremo, en la sentencia de 1.° de febrero de 1909 (Jurlsprudencia Civil. tomo 31, num. 60, pp. 401 a 406). reconoci6 1 ro iedad en sentido vertical, por 10 que al vuelo se refiere, con indepen enCla e to servl um re, permitiendo que por encima de una finca cruzaran unos hilos telefonicos sin apoyarse ni tocar en ella. Declar6 el primer considerando: cQue dado el concepto de la servidumbre, tal Y como la establece el art. 530 del COdigo civil, no puede reconocerse su existencia en el mero hecho del paso por encima de la casa de la sociedad recurrente y a una altura que excede en mucho de la sefialada por las leyes y reglamentos que rigen en la materia, de unos hilos telef6nicos que por no apoyar ni tocar en la mencionada finca, ni suponer la ocupaci6n material de la misma, ni mennan 0 limitan en 10 mas minimo los derechos del propietario para elevar la edificaci6n. ni puede, por ultimo, afirmarse racionalmente que porcruzar el espacio los referidos hilos se constituya signo aparente del cual pueda derivarse, en ninglin tiempo. causa 0 motivo de servidumbre•. Afiadi6 en el segundo considerando: c... la ocupaci6n del espacio aereo en tanto en cuanto no restringe de alglin modo los derechos de propiedad del suelo, no aparece prohibida en nuestro Derecho, si bien por 10 mismo tal ocupaci6n tampoco puede revelar como queda expuesto, limitaci6n alguna de aquel derecho en concepto de servidumbre•.

Alguna sentencia de las Salas de 10 Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo aporta tambien precisiones para la interpretaci6n y aplicaci6n del an. 350 del Codigo civil. Asi, la sentencia de la Sala Cuarta de 16 de febrero de 1962 (Aranzadi, num. 1.086) declar6 en el segundo considerando «que a tenor del art. 350 del C6digo civil, el propietario de un terreno puede hacer en elIas obras que Ie convengan, salvas las servidumbres y con sujeci6n, entre otras limitaciones, a 10 dispuesto por los Reglamentos de Policia, categoria a la que sin duda alguna pertenecen las Orde-

Segun su segundo considerando, csi la casa se dividi6 originariamente en dos partes iguales seglin la escritura de protocolizaci6n de las operaciones particionales de la herencia. aunque despues y por razones practicas se incluya en una de elias una parte de las habitaciones de la otra por no resultar partibles; ella no puede significar que la concesi6n del enclave en dos pisos supusiera esa misma concesi6n en las restantes plantas del edificio, que incluso lIevaria a la propiedad exclusiva del portal y de escalera unicos que tiene la finca y de uso comun, a favor de uno de los propietarios, al estar colocados debajo de las habitaciones de referencia•. Y en el tercer considerando afiadi6 que cunicamente para resolver el problema de divisi6n de dos habitaciones practicamente indivisibles se adjudicaron a la parte que hoy pertenece al recurrente; es visto que el haberse logrado tal beneficio no Ie autoriza a extenderlo a las restantes plantas...•.

El mismo art. 350 ha sido invocado muchas veces en materia de aguas, especialmente en relaci6n con el art. 23 de la Ley de Aguas de 15 de junio de 1879, como resulta de las siguientes decisiones. En definitiva se afirma gue.!!Q..§.libre el pmpietario para hacer en su subsuelo alumbramientos de aguas sin limitaci6n y ptUjxlilh al,d(,.D~]te-~~t~ri<>.riiienie-por-otros -FOPi~ta£ios. (Quedara ampliada esta cuesti6n referente a las aguas al tratar de las propiedades especiales, con referencia a la vigente Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985). La sentencia de 8 de junio de 1907 (Jurisprudencia Civil, tomo 25, num. 88, pp. 585 a 626) plante6 el recurso de la siguiente manera en el primer considerando: c ... la cu~ti6n mas fundamental del pleito y del recurso es examinar si, dado el anterior e indiscutible derecho del Ayuntamiento y de don P. E., puede el actor y recurrente, con verdadero derecho, realizar esta fonna de explotaci6n dentro de su finca. -la consistente en ahondar en el manantial, emplear sifones, etc., con el resultado de

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agotar una fuente ajena- csin consideraci6n a los perjuicios que se irrogan a los dueiios de la fuente...». En el segundo considerando se refiere a que la Ley de Aguas cno consiente que, por medio de una libre competencia, se vulneren 0 destruyan intereses creados a la sombra de la misma ley, consistiendo en este primero y mas fundamental principio la principal raz6n reguladora de toda clase de aprovechamiento de aguas, principio especialmente consignado en el art. 23 antes citado, a tenor del que el derecho reconocido en su primer parrafo desaparece con el supuesto del segundo, estableciendo, a su vez, el 24 las condiciones con que deben hacerse determinados alumbramientos para no perjudicar con eUos otros derechos». En el quinto considerando contiene declaraciones que luego veremos reproducidas en el segundo considerando de la sentencia de 22 de noviembre de 1917.

Sin embargo, este art. 350 del C6digo no hay duda que, respecto a las aguas del subsuelo, establece una presunci6n iuris tantum de que pertenecen al duefio de la superficie, como ha declarado la sentencia de 3 de julio de 1907 (Jurisprudencia Civil, tomo 26, num. 6, pp. 24 a 35). SegUn el primer considerando de esta sentencia, crespecto de las aguas que nacen en la galeria abierta en el subsuelo de la misma finca, no se aprecia su dominic por meras conjeturas y probabiHdades. sino por disposici6n expresa de la Ley, que la atribuye al dueiio de la propia finca, mientras no se justifique el derecho de otro, como claramente dispone el art. 350 del citado C6digo, que establece una presunci6n iuris tantum respecto del particular ... (y) ... los arts. 414 y 417 del C6digo civil ... son consecuencia 16gica del derecho dominical declarado en el referido art. 350... ». La sentencia de 22 de noviembre de 1917 (Jurisprudencia Civil, tome 59, num. 167, pp. 769 a 776), abundando en el criterio ya sostenido en la de 8 de julio de 1907, rechaza la alegada infracci6n del art. 350 del C6digo civil. Declar6 el primer considerando: cSegUn tiene repetidamente declarado ·este Tribunal Supremo, interpretando los arts. 19, 22 y 23 de la ley especial de Aguas de 15 de junio de 1879 y sus concordantes del C6digo civil, los derechos reconocidos en esos preceptos a los dueiios de los predios en que emergen aguas subterraneas para alumbrarlas y aprovecharlas, no son absolutos ni Ie conceden, por tanto, la propiedad exclusiva de aqueUas aguas, sino que se hallan s\,lbordinados al principio fundamental del respeto debido a otros derechos anteriores». Del segundo considerando: c... segUn tiene tambien declarado esta Sala, dentro del espiritu que informa toda la vigente Ley de Aguas, no cabe entender tan estricta y literalmente el art. 23, como pretende la recu-

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rrente, 0 sea, en el sentido de que un dueiio de cualquier terreno pueda apropiarse y aprovecharse de las aguas que existen debajo de la supemcie de su finca, aunque distraiga aguas publicas 0 privadas, empleando obras y servicios que no sean pozos artesianos, socavones 0 galerias, porque la prohibici6n de la ley no se funda en la clase de aquellos, sino que se inspira claramente en el principio antes indicado del respeto debido a un derecho de expropiaci6n 0 aprovechamiento preexistente, que podria quedar impunemente vulnerado por un pozo ordinario de un propietario de terreno que hiciera innecesario el empleo de aquellas obras de mayor importancia...». Tambien es importante la sentencia de Lo Contencioso-Administrativo de 29 de diciembre de 1961, Sala 3.- (Repertorio Aranzadi, de 1962, num.246), que con revocaci6n de la sentencia recurrida declar6 en el cuarto considerando: cHa de recordarse que el art. 408 del C6digo civil, radicado bajo el epigrafe contraido a "propiedades especiales", declara terminantemente, en ordinal tercero, que son de dominic privado las aguas subterraneas que se hallen 0 se alumbren en los predios del mismo dominio, sin distinci6n alguna, y que pueden investigarse segUn el art. 417; perc no ha de olvidarse tampoco que aquel precepto, que se manifiesta concluyente y absoluto en su contexto no 10 es si se tiene en cuenta el pronunciamiento del art. 350 del mismo Cuerpo legal, que si bien confirma el precepto del antes mencionado y reconoce la potestad del propietario para actuar -entre otros modos- como 10 han hecho los aqui demandantes, establece limitaciones a la propiedad de la tierra derivadas de la necesidad de armonizar ese derecho con otros intereses sociales y publicos, refiriimdose expresamente a disposiciones de las leyes sobre aguas y de sus Reglamentos de Policia; 10 que obliga a contemplar, al respecto, preceptos de esta citada Ley especial, como su art. 23, que si se armoniza con los mencionados de aquel C6digo, condiciona los alumbramientos yaprovechamientos de las aguas subterraneas a que no distraigan o aparten de su cauce natural las publicas 0 privadas destinadas a un servicio publico 0 a un aprovechamiento privado preexistente, con derechos legitimamente adquiridos», Y en el quinto considerando: cQue el precepto de este ultimo articulo citado significa evidentemente que aquel pronunciamiento del inciso 3.0 del·408 del C6digo civil, referente al dominic de las aguas subterraneas de los predios de propiedad privada, entraDa una presunci6n iuris tantum, que puede ceder ant.e prueba suficiente en contrario, relativa, en el caso de autos, a la realidad de los supuestos consignados en el art. 23 de la Ley de Aguas...».

La sentencia de 3 abril1984 (Revista LA LEy, 1984-3, pp. 162 a 165) estim6 la infracci6n del art. 350 C.c. en atenci6n a que «sus terminos no pueden, en los actuales tiempos, dado el progreso de la tecnica mantenerse de una forma rigorista y absoluta, cuando

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las relaciones de vecindad, principalmente en los grandes nucleos de poblacion, exigen la acomodacion de tecnicas constructivas a los nuevos adelantos universalmente aceptados,., por 10 que considero que no se habian derivado perjuicios cuando etoda la limitacion del derecho del uso del subsuelo del actor, se ha reducido a la permanencia en su interior de unos cables 0 anclajes inservibles, utilizados para montar el muro-pantalla, sistema tecnico empleado...,..

5.

Limitaciones legales de utilidad prlvada

Los mas importantes limites 0 limitaciones de Canlcter civil que experimenta el derecho de propiedad son las que recaen sobre las facultades de goce y de senorio sobre las fincas, por causa de su vecindad con otras. Pero tambien existen las limitaciones que afectan a la facultad de libre disposicion, como los retractos legales, que privan al propietario del derecho que normalmente Ie corresponde a enajenar 10 que Ie pertenece a la persona que libremente elija. A.

Las relaciones de vecindad

Existen las relaciones de vecindad cuando la ley regula las facultades de los propietarios de las fincas, de manera reciproca y permanente, en atencion a la situacion de estas. En el Codigo civil estos limites 0 limitaciones reciben impropiamente el nombre de servidumbres legales, perc no 10 son porque se limitan a senalar, como dice PENA, el contomo ordinario del ambito de poder que constituye el derecho de propiedad. 16 La situacion fisica de los predios obliga al legislador a reconocer que 10 mas justo es que entre ellos se toleren ciertas medidas favorables a los predios vecinos, 0 se impon3a a los propietarios una conducta que evite un perjuicio a los demas. La ley proporciona una estructura juridica a estas soluciones de conveniencia que derivan del hecho de estar las fincas en una situacion determinada. Lo que la ley establece directamente son relaciones normales de vecindad, que no necesitan acto alguno de constitucion y se mani16. PENA, ob. cit., pp. 125 y 130; ALoNSO PEREz, «Las relaciones de vecindad-, Anuaria de Derecha Civil, 1983, p.357 y 55.; GoNzALEz WoRE, «Breviario de las relaciones de vecindad-, Libra Hamenaje a Roca Sastre, U, Maqnd, 1976, p. 415 y 55.

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fiestan con caracter de reciprocidad. Estas relaciones legales no pueden calificarse de servidumbres porque no modifican un estado anterior que tambien estuviese juridicamente regulado, sino que se manifiestan como el primer estado legalmente reconocido que se da entre las fincas. Solo la derogacion 0 alteracion de estas relaciones originarias exigiria recurrir al concepto de servidumbre predial. Pero las relaciones de vecindad propiamente dichas existen cuando la ley regula de antemano las facultades de los propietarios de fincas, de manera reciproca y permanente, por razon de la situacion de las mismas. Son la configuracion, dice GONzALEz-ALEGRE, eel enmarcamiento de los derechos que al subjetivarlos y ejercitarlos sus respectivos propietarios tienen marcados los limites de este su ejercicio por razones de la necesaria buena convivencia vecinal,..'7 El Codigo civil espanol ofrece en este punto el rasgo que senala EsPIN de la siguiente manera: eEn vez de considerar que la contigtiidad de los predios impone a sus duenos ciertas limitaciones, .regula esta materia entre las servidumbres legales. Sin embargo, esta terminologia legislativa no puede dar a dichas restricciones el caracter de servidumbres, porque no implica una atribucion unilateral de utilidad a un fundo en perjuicio de otro, sino una reciproca y bilateral limitacion de las facultades de los duenos de cada uno de los fundos contiguos, para armonizar sus intereses de modo generalmente beneficioso por igual para ambos,.. 18 No se trata de que deban identificarse los conceptos de relaciones de vecindad y de serviduambres legales, sino que, como dice A. HERNANDEZ GIL, epueden coexistir. La censurable en el C6digo civil no es haber utiIizado la categoria de servidumbres legales, sino el uso extensivo que ha hecho de ella, considerando como servidumbres figuras juridicas que no tienen posible encaje en tal categoria por muy ampliamente que se la entienda, y que, por el contrario, son expresivas de una relacion entre fundos, constitutivas deillamado derecho de vecindad...,.. En este sentido, segUn el mismo autor, eSe llama derecho de vecindad al conjunto de normas que regulan los derechos de exclusion y los deberes de tolerancia que se imponen a los propietarios de los fundos vecinos,..19 17. GONzALEz ALEGRE, obra citada en la nota I, en su p. 21. 18. EsPIN, Manual de Derecho Civil Espanal, II, 3.- ed., Madrid, 1968, p. 78. 19. A. HEllNANDEZ-GIL, Dictamenes, Madrid, 1968, p. 242.

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sefiala de la siguiente manera las notas que diferencian las relaciones de vecindad de las servidumbres legales: a) las primeras afectan a los fundos considerados en un plano de igualdad y reciprocidad, de manera que engendran derechos y deberes correlativos para los propietarios, mientras que las servidumbres colocan a uno de los fundos en la posici6n de dominante y a otro en la sirviente, quedando sustituida la igualdad reciproca por la subordinaci6n; b) las relaciones de vecindad imponen limitaciones intemas, inherentes a los fundos a los que se incorporan directamente por la ley, en tanto que las serviduambres, aunque por ser legales pueden imponerse coactivamente, necesitan que su constituci6n sea exigida; c) las relaciones de vecindad no confieren derecho a indemnizaci6n alguna, salvo que se incumplen, y 10 contrario sucede con las servidumbres legales, que atribuyen derecho a indemnizaci6n al propietario de la finca gravada; d) las servidumbres legales no estan exentas del regimen de prescripci6n, y 10 contrario sucede con las relaciones de vecindad, que permanecen tal como las atribuye directamente la ley. Tambien EsPIN afirma que no todas las servidumbres legales que el C6digo regula son limitaciones dominicales, pues algunas tienen verdadero caracter de servidumbre. 20 Las limitaciones legales por raz6n de vecindad, cuyo examen corresponde a este lugar y no al derecho real de servidumbre, son las siguientes: HERNANDEZ GIL

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este caso £alta la reciprocidad, pues la situaci6n de las fincas 0 la configuraci6n de los terrenos 10 impide, al discurrir por ellos las aguas en un solo sentido, por el desnivel existente. Dispone este art. 552: -Los predios inferiores estlin sujetos a recibir las aguas que naturalmente y sin obra del homb,re descienden de los predios superiores, asi como la tierra 0 piedra que arrastran en su curso. -Ni el dueno del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbvre, ni el del superior obras que la agraven.•

Lo que es limitaci6n del dominic es la obligaci6n de recibir las aguas que naturalmente y sin obra del hombre descienden de los predios superiores. Las demas disposiciones del C6digo en materia de aguas son servidumbres legales 0 fonosas. Debe distinguirse, pues, como destaca EsPIN, entre el descenso natural de las aguas y las caidas 0 filtraciones que resulten de construcciones, canalizaciones, etc. En este ultimo caso se trata de servidumbre y atiende a la necesidad de que los predios superiores se descarguen de las aguas sobrantes, por 10 cual su establecimiento se hace previa indemnizaci6n (art. 557 del C6digo civil).

3. Desague de tejados. Cada propietario ha de construir sus tejados de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo 0 sobre terreno publico, evitando todo perjuicio al predio vecino.

1. Derecho temporal de paso. Tiene el caracter de limitaci6n dominical el acceso para obras 0 reparaciopes que regula el art. 569, por la reciprocidad con que puede darse entre fundos contiguos y por su caracter temporal.

Dice asi el art. 586: -EI propietario de un edificio esta obligado a construir sus tejados 0 cubierta de manera que las aguaspluviales caigan sobre su propio suelo 0 sobre la calle 0 sitio publico, y no sobre el suelo del vecino. Aun cayendo sobre el propio suelo, el propietario estli obligado a recoger las aguas de modo que no causen perjuicio al predio contiguolt.

Dice este art. 569: -Si fuere indispensable para construir 0 reparar algUn edificio pasar materiales por predio ajeno, 0 colocar en el andamios u otros objetos para la obra, el dueno de este predio esta obligado a consentirlo, recibiendo la indemnizaci6n correspondien,te al perjuicio que se Ie irrogue•.

Tampoco se trata en este caso de establecer una servidumbre, sino de limitar como situaci6n normal, con caracter permanente y reciproco, las facultades del propietario. La servidumbre aparece cuando se deroga esta situaci6n normal, como puede verse en el art. 587, que examinaremos al tratar de las servidumbres. Ademas, es de servidumbre el supuesto contemplado por el art. 588, en el sentido de que no se trata de un limite que en todo caso sea inherente a la propiedad en virtud de expresa disposici6n legal, sino que la ley concede el derecho de pedir que se constituya fonosamente la servidumbre de desagiie del corral 0 patio de una casa enclavada entre otras.

2. Vertiente natural de aguas. El contenido del art. 552 del C6digo es una limitaci6n dominical porque implica la necesidad para todos los fundos de recibir las aguas que naturalmente, sin obra del hombre, desciendan de los predios superiores. Pero en 20.

EsptN, ob. cit., p. 87 y 55.

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4. Luces y vistas. Tambien son limitaciones del dominio, en lugar de servidumbres, las restricciones impuestas directamente por la ley, como estado normal de propiedad, para que no puedan abrirse huecos y ventanas a menos distancia que la prescrita. Los arts. 580 a 584 contienen estas limitaciones de la propiedad; es decir, sefialan dentro de que limites el ejercicio de la propiedad sera normal, en virtud de 10 que dispone directamente la ley, con caracter general y reciproco entre las fincas. La servidumbre existira cuando esta regulaci6n del estado normal en la relaci6n entre fincas vecinas quede derogado por cualquier titulo. Basta comparar los preceptos citados con 10 que establece el art. 585 del mismo C6digo. La diferencia entre los Iimites legales y las servidumbres destaca en la sentencia de 20 de mayo de 1969 (Aranzadi, num. 2.680), que cas61a recurrida y declar6, en el segundo considerando de la sentencia de casaci6n, la siguiente doctrina: cEI art. 582 del C6digo civil eontiene sin duda una prohibici6n de orden legal referida a las limitaeiones inpuestas al dueiio de una pared para poder tener vistas rectas u oblicuas sobre la finca del vecino y determinando las distancias que deben medirse, contadas en la forma prevista en el art. 583 del mismo Cuerpo legal; mas tambien debe notarse que las unicas ventanas 0 huecos que la ley permite abrir al dueiio de la pared no medianera contigua a finca ajena son las que se especifican en el art. 581 del mismo C6digo, debiendo tener las condiciones que se expresan en el primer parrafo de este articulo, y -dice la Ley- en todo caso, con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre, pudiendo cerrarlos 0 cubrirlos el dueiio de la finca 0 propiedad contigua- en el modo y forma establecidos en los dos parrafos siguientes; siendo obvio que esas luces son de mera tolerancia y no implican servidumbre en favor del dueiio del inmueble que las abre; perc debe sigpificarse tambien que en el caso ahora debatido se da, desde luego, la condici6n de contigiiidad entre dos fineas y las luces y vistas que se diseuten rebasan, sin duda alguna. y muy ampliamente, la permision legal, sin que, por consiguiente, de ninguna manera pueda encuadrarse el caso deptro de 10 autorizado por dicho art. 581, estando, "prima facie", comprendido en la prohibici6n del art. 582, habida cuenta de la relaci6n existente entre estos dos preceptos de nuestro C6digo civil, y elUo aunque la terraza de que se trata este cerrada hermeticamente con carpinteria metcilica y vidrio "Securit", perc transparente, y a pesar de la diferencia de altura, hoy existente, entre la casa edificada en terreno de los accionantes y de la de los demandados". Aiiadi6 en el tercer considerando: c... no cabe negar el interes juridico que en principio tiene el propietario de la finea contigua para poner coto a una contravenci6n legal y a una situaci6n susceptible de producirle un perjuicio futuro, buscando la seguridad dimanante de una propiedad plena y libre de gravamenes, teniendo presente el alcance que la doctrina

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ha concedido al art. 350 del repetido C6digo y la extensi6n objetiva del dominic en sentido vertical, sin que tampoco sea admisible que la unica finalidad del antes mencionado art. 583 sea la de proteger a los propietarios 0 poseedores de un fundo de la indiscreta inspecci6n ajena, pues tambien cuenta la seguridad del fundo y su utilizaci6n libre y el respeto a los dereehos dominicales, tanto en el suelo como en el vuelo, aunque no existiere molestia en el presente,.. El siguiente considerando distingue este caso del resuelto por la sentencia de la misma Sala de 17 de febrero de 1968, de la siguiente manera: cDifiere la cuesti6n por entonces suscitada de la presente, pues alii se trataba de un material translucido que formaba parte de la pared como un trozo 0 porci6n de la misma y que, "impidiendo la visi6n", permitia el paso de la luz en intensidad limitada, y ya en la misma resoluci6n se advierte la importancia de la situaci6n factica determinante de la resoluci6n procedente; mas en el problema que ahora se dilucida no median tan especiales circunstancias y no seria prudente la adopci6n de un criterio extensivo, por inadecuado,.. La Compilaciim del Derecho civil de Aragon de 8 de abril de 1967, incluye entre las relaciones de vecindad, como regimen normal de luces y vistas, el art. 144, que en sus tres apartados establece: cUno. Tanto en la pared propia, y a cualquier distancia de predio ajeno, como en pared medianera pueden abrirse huecos para luces y vistas sin sujecion a dimensiones determinadas. ,.Dos. Dentro de las distancias marcadas por el art. 582 del C6digo civil, los huecos careceran de balcones y otros voladizos y debenin estar provistos de reja de hierro remetida en la pared y red de alambre, 0 protecci6n semejante 0 equivalente. ,.Tres. La facultad concedida en este articulo no limita el derecho del propietario del fundo vecino a edificar 0 construir en el sin sujeci6n a distancia alguna.,.

5. Distancia en las construcciones y plantaciones. Tambien son limites reciprocos que la ley impone al dominio por raz6n de la vecindad entre los predios, las prohibiciones de realizar determinadas construcciones 0 plantaciones a menos de ciertas distancias de las propiedades colindantes. El C6digo dedica los siguientes preceptos a regular las distancias y obras intermedias para ciertas construcciones y plantaciones. Art. 589. cNo se podni edificar ni hacer plantaciones cerca de las plazas fuertes 0 fortalezas, sin sujetarse a las condiciones exigidas por las leyes, ordenanzas y reglamentos particulares de la materia." Art. 590. «Nadie podni construir cerca de una pared ajena 0 medianera pozos, cloacas, acueductos, homos, fraguas, chimeneas, establos, dep6sitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor, 0 tabri-

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cas que por si mismas 0 por sus productos sean peligrosas 0 nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias, con sujecion, en el modo, a las condiciones que los mismos reglamentos prescriban.• «A falta de reglamento se tomanin las precauciones que se juzguen necesarias, previo dictamen pericial, a fin de evitar todo dano a las heredades 0 edificios vecinos.• Art. 591. «No se podra plantar arboles cerca de una heredad ajena sino a la distancia autorizada por las ordenanzas 0 la costumbre del lugar, y en su defecto, a la de dos metros de la linea divisoria de las heredades si la plantacion se hace de arboles altos, y a la de cincuenta centimetros si la plantacion es de arbustoso arboles bajos.• «Todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los arboles que en adelante se plantaren.a menos distancia de su heredad.• Art. 592. «Si las ramas de algunos arboles se extendieren sobre una heredad, jardines 0 patios ~ecinos, tendra el dueno de estos derecho a reclamar que se corten en cuanto se extiendan sobre su propiedad, y si fueren las rakes de los arboles vecinos las que se extendiesen en suelo de otro, el dueno del suelo en que se introduzcan podra cortarlas por si mismo dentro de su heredad.• La Compliacion del Derecho civil de Aragon dispone sobre el mismo particular, en el art. 143, 10 siguiente: «Uno. Si algiln arhol frutal extiende sus ramas sobre la finca vecina, el propietario de esta tiene derecho a la mitad de-los frutos que tales ramas produzcan. salvo costumbre en contrario. •Dos. Ello se entiende sin perjuicio de poder usar, mediante justa causa, de las facultades que a dicho propietario concede el art. 592 del Codigo civil..

Hay que Hamar la atenci6n sobre la conexi6n intima que sin duda existe entre el contenido del art. 590 y el del art. 1.908, incluido en el capitulo que trata de las obligaciones que nacen de culpa o negligencia. Dispone este art. 1.908: clgualmente responderan los propietarios de los danos causados: 1.0 Por la explosion de maquinas que no hubiesen sido cuidadas con la debida negligencia, y la inflamacion de sustancias explosivas que no estuviesen colocadas en lugar seguro y adecuado. 2.° Por los humos excesivos, que sean nocivos a las personas 0 a las propiedades. 3.° Por la caida de arboles colocados en sitios de transito, cuando no sea ocasionada por fuerza mayor. 4.° Por las emanaciones de cloacas 0 depositos de materias infectantes construidos sin Jas precauciones adecuadas al lugar en que estuviesen.•

No hay duda que, como dicen PEREz GONzALEz y ALGUER, los preceptos de los arts. 590 Y 1.908 se completan reciprocamente

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y que sus enunciaciones no han de considerarse taxativas. por 10 que seguramente ofrecen base para una doctrina general de las inmisiones a traves de una analogia generalizadora. En todos ellos existe el prop6sito legislativo de evitar inmisiones peligrosas 0 molestas para la £inca vecina,lo que permite afirmar, con dichos autores, que «nuestro C6digo civil prohibe toda inmisi6n peIjudicial que no sea conforme al uso 0 a los reglamentos 0, en ultimo extremo, al criterio de buena vecindad, basado en la buena fe •. 2l La sentencia de 19 de diciembre de 1963 (Aranzadi, num. 5.339) se refirio conjuntamente a los arts. 590 y 1.908 Yrechazo el criterio del recurrente que pretendia que el primero de tales preceptos solo se refiere a supuestos de construccion. pero no de reforma 0 reparacion; es decir, que la distancia a que debe hallarse un homo, es aplicable tanto a la nueva construccion como a la reconstruccion. Declaro el primer considerando que «laprohibicioIJ impuesta a los propietarios por razon de las construcciones realizadas ha sido infringida por los hoy recurrentes al no observar la distancia prevista en el art. 590 citado, aplicable tanto a la nueva construccion como a la reconstruccion. por 10 que, al no constituir premisa obligada 0 antecedente necesario del fallo el considerando impugnado es obligada la desestimacion de este mativo..... Y en el segundo considerando, al referirse a la pretension del motivo segundo de que el art. 590 se refiere a supuestos de construccion, pero no de reforma 0 reparaci6n, declar6 que es necesario "para su acertada resoluci6n considerar que nuestro C6digo civil, con criterio muy discutible desde el punta de vista doctrinal, considera como servidumbre legal las limitaciones que en orden a las construcciones fija en provecho reciproco de los propietarios de fincas colindantes, determinando, para evitar los danos que se puedan originar a los duenos de los edificios y a sus ocupantes, la distancia que ha de mediar entre el homo y la pared medianera cuando aquel se construya, y si bien es cierto que tal precepto se refiere literalmente a la construcci6n del homo para evitar que con ella se invada la esfera del propietario vecino, como tanto en el desarrollo de este motivo como en la sentencia impugnada se afirma que el homo fue reconstruido, y reconstruido, segiln el Diccionario de la Lengua, es volver a construir, no cabe duda que la reconstruccion, previa demolicion, esta comprendida en el repetido art. 590, por 10 que fue aplicado con acierto en la sentencia recurrida.....

21. PEREz Y ALGUER, anotaciones de Derecho espanol a la traducci6n espanola de la citada obra de WOLFF y RAIsER, p. 358.

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En Cataluiia las relaciones de vecindad estim reguladas en los articulos 34 al 41 de la Ley 13/1990, de 9 de julio, que vamos a resumir. Los articulos 34, 35 y 36 se refieren a la medianeria (que el C6digo Civil regula entre las servidumbres legales, arts. 571 a 579), que es forzosa en las paredes de cierre de patios, huertas, jardines y solares basta la altura minima de dos metros. El art. 37 se re6ere a la obligacion del dueilo del predio inferior de recibir las aguas pluviales que lleguen naturalmente del predio superior. El art. 38 establece la presuncion de que los margenes 0 las riberas entre predios vecinos, 10 mismo que las paredes que en su caso los revistan, son propiedad del dueilo del predio superior. SegUn el art. 39, nadie puede construir pozos a una distancia inferior a sesenta centimetros de una pared medianera 0 del limite con el predio vecino, sin peIjuicio de 10 que disponga la legislacion de aguas. El art. 40 se refiere a la distancia que ha de observarse para tener vistas o luces sobre el predio vecino, que sera la fijada en las ordenanzas 0 costumbres locales, y en su defecto a la de un metro a contar desde la pared 0 desde la linea mas proxima en caso de existir alglin voladizo; por supuesto que sin peIjuicio de respetar la servidumbre que estuviese constituida a favor del predio dominante. La distancia sera de metro y medio si se trata de abrir una ventana en pared que forme un lingulo de sesenta grados con la del vedno. Finalmente, el art. 41 seilala las distancias que han de observarse para plantar arbustos 0 arboles, que ha de ser a la minima de uno 0 dos metros, respectivamente, de la linea de separacion con predio vecino.

B.

Prohibiciones y limitaciones de disponer

El art. 348, primer parrafo, del Codigo civiLse refiere a la propiedad como el derecho de gozar y disponer de una cosa esin mas limitaciones que las establecidas en las leyeslt.Estas limitaciones, por tanto, se refieren tanto al goce como a la disposicion del objeto de dominio. Examinadas las primeras, hay que"hacer referencia a las segundas. En este lugar solo hemos de referimos a las prohibiciones 0 limitaciones de la facultad de disponer que tienen origen legal, pues las debidas a alguna resolucion de la autoridad, judicial 0 administrativa, 0 a un negocio juridico, tienen un sentido muy diferente de las que representan la delimitacion normal del contenido de la propiedad. Las que significan que, en caso de querer enajenar el propietario, existiran adquirentes designados par la ley que serlin preferentes a los que el mismo propietario pretenda elegir, son objeto de examen especial al tratar de los derechos reales de adquisicion preferente.

V.

Limites del derecho de propiedad

273

Las prohibiciones de disponer 0 enajenar eestablecidas por la ley que, sin expresa declaracion judicial 0 administrativa, tengan plena eficacia juridica, no necesitaran inscripcion separada y especial, y surtiran sus efectos como limitaciones legales del dominiolt, dice el art. 26, norma 1.8 , de la Ley Hipotecaria. Ello es asi por tratarse de limites normales del contenido de la propiedad y por la simple razon de que 10 dispuesto en la ley no necesitara mas publicidad que la derivada de su promulgacion y consiguiente publicacion en el eBoletin Oficial del Estadolt. Cualquier acto de disposicion que se realizara en contra de la determinacion legal, seria nulo de pleno derecho. S. 30 diciembre 1946.

6.

Limitaciones del dominio en interes publico o general

Aunque las limitaciones derivadas de normas de Derecho publico podrian quedar excluidas en una exposicion del Derecho civil, pueden tenerse en cuenta las principales por su especial trascendencia. A.

Limitaciones que afectan a fa propiedad de fincas urbanas

En esta clase de propiedad el derecho de los propietarios esta muy limitado por los correspondientes planes y ordenanzas. En el suelo urbano no se pueden construir los edificios donde se quiera, para cualquier finalidad (industrial, comercial, residencial), con el volumen que se quiera, ni con un estilo que pueda romper la posible armonia de un conjunto. 22 A tal efecto ha de tenerse en cuenta la vigente Ley sabre Regimen del Suelo y Ordenacion Urbana, cuyo Texto Refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio. La Disposicion derogatoria unica del Texto Refundido de la vigente Ley dispone: e 1. Ouedan derogadas las siguientes normas de rango legal: El Real Decreta 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el texto refundido 22. J. L.DE LOS Mows, «Modificaciones del derecho de propiedad por raz6n de las actuaciones urbanlsticas., .4.nuario de Derecho Civil, 1980. p. 3 y 55.; DtEz·PICAZO, «Los limites del derecho de propiedad en la legislaci6n urbanistica, Etudios Derecho Privado, Madrid, 1980. p. 245; CHICO ORTIZ, «El urbanismo y el Registro de la Propieda
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de la Ley sobre Regimen del Suelo y Ordenaci6n Urbana; el Real Decretoley 3/1980, de 14 de marzo, sobre creaci6n del suelo y agilizaci6n de la gesti6n urbanistica; el Real Decreto-ley 16/1981, de 16 de octubre, de adaptaci6n de Planes Generales de Ordenaci6n Urbana, y la Ley 8/1990, de 25 de julio, sobre Reforma del Regimen Urbanistico y Valoraciones del Suelo. .2. Asimismo, quedan derogadas las demas disposiciones de canicter general que se opongan a 10 establecido en esta Ley. .3. En especial quedan derogados los preceptos sobre valoraci6n de suelo contenidos en la legislaci6n expropiatoria.• El apartado 4 y ultimo de la Disposici6n final unica del mismo Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1992, dispone: «En el plazo de tres meses desde la publicaci6n de esta Ley el Gobierno estableceni por Real Decreto la tabla de vigencia de los Reglamentos de Planeamiento, Gesti6n Urbanistica, Discipina Urbanistica, Edificaci6n Forzosa y Reparcelaciones•. Al efecto, vease el Real Decreto de 26 de febrero de 1993.

Segim el art. 1.0 del T.R de la nueva Ley, esta «tiene por objeto establecer el regimen urbanistico de la propiedad del suelo y regular la actividad administrativa en materia de urbanismo con el Canlcter pleno, basico 0 supletorio que, para cada articulo, se determina expresamentelt. El articulo 2.°, al referirse a «Aspectos de la actividad urbanistica., reconoce expresamente en el apartado c) que tal actividad interviene en el «ejercicio de las facultades dominicales relativas al uso del suelo y edificacionlt. A la funcion social de Ia propiedad se refiere el art. 3, 1 a), cuando seiiala como una de las finalidades y atribuciones de la accion urbanistica la siguiente: «Procurar que el suelo se utilice en congruencia con la utilidad publica y la funcion social de Ia propiedad, garantizando el cumplimiento de lasobligaciones y cargas derivadas de la mismalt. AI referirse en concreto al regimen urbanistico de la propiedad del suelo, establece en el art. 5: «La funcion social de la propiedad delimita el contenido de las facultades urbanisticas susceptibles de adquisicion y condiciona su ejerciciolt. SegUn el art. 6: «La ordenacion del uso de los terrenos y construcciones no confiere derechos indemnizatorios, salvo en los supuestos que la Ley definelt. La utilizacion del suelo por parte del propietario esta condicionado y limitado por la ordenacion territorial y urbanistica, de la manera que establece el art. 8: «La utilizacion del suelo y, en

t

V.

Limites del derecho de propiedad

275

especial, su urbanizacion y edificacion, debera producirse en la forma y con las limitaciones que establezcan la legislacion de ordenacion territorial y urbanistica y, por remision de ella, el pIaneamiento, de conformidad con la clasificacion y calificacion urbanistica de los predioslt. AI tratar del regimen del suelo no urbanizable, cabe seiialar especialmente, en el primer apartado del art. 16, la siguiente Iimitacion: «En las transferencias de propiedad, divisiones y segregaciones de terrenos en esta c1ase de suelo no podran efectuarse fraccionamientos en contra de 10 dispuesto en la legislacion agraria, 0 en otra aplicable, para la consecucion de sus correspondientes fineslt. En el caso de tratarse de las areas que la Ley califica de especial proteccion, el art. 17 dispone: «El planeamiento territorial y urbanistico podra delimitar areas de especial proteccion en las que estara prohibida cualquier utilizacion que implique transformacion de su destine 0 naturaleza, lesione el valor especmco que se quiera proteger 0 infrinja el concreto regimen limitativo establecido por aquellt. Respecto al suelo urbanizable no programado, el art. 18.2 de la Ley precisa: «Aprobado un programa de actuacion urbanistica se estara a las limitaciones, obligaciones y cargas establecidas en el, en su acuerdo aprobatorio y en las bases del correspondiente concurso para su ejecucion, que no podran ser inferiores a las fijadas para el suelo urbanizable programadolt. Sigue la Ley detallando de manera prolija en sus 310 articulos todo 10 que se refiere al planeamiento urbanistico, mereciendo destacar, desde el punto de vista de las limitaciones que afectan a la propiedad, cuanto se refiere a expropiaciones y regimen de venta forzosa (arts. 206 a 236), a la intervencion administrativa en la edificacion y uso del suelo (arts. 242 a 286), al derecho de superficie (arts. 287 a 290), ya los derechos de tanteo y retracto (arts. 291 a 296). B. La propiedad de viviendas de proteccion oficial

La legislacion actual esta constituida fundamentalmente por el texto legal aprobado por RD. de 12 noviembre 1976 y por el Real Decreto Ley de 31 octubre 1978 y RD. 10 noviembre 1978. De estas disposiciones resulta que las viviendas calificadas definitivamente con arreglo a cualquiera de los regimenes anteriores se

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sometenin al regimen de uso, conservaci6n y aprovechamiento de la legislaci6n vigente, sin perjuicio del plazo de duraci6n establecido en las respectivas calificaciones. PENA BERNALOO DE QUIROS observa que el estatuto de la propiedad de estas viviendas no debe confundirse con las limitaciones legales de la propiedad ordinaria, pues en las viviendas protegidas la modificaci6n del dominio no deriva automaticamente de la ley, sino que es consecuencia de un acto administrativo de afectaci6n· o calificaci6n como vivienda de protecci6n oficial. 23 Para que la calificaci6n pueda afectar a terceros debe inscribirse especialmente, pOl' 10 que ha de evitarse la confusi6n con las limitaciones propiamente legales y de caracter general que, como ya hemos visto, no han de inscribirse. Cf. art. 26, norma La, Ley Hipotecaria, que exceptua de la inscripci6n separada y especial las prohibiciones legales que tengan plena eficacia juridica «sin expresa declaraci6n judicial 0 administrativa», pues en el supuesto que consideramos, la declaraci6n administrativa es necesaria. Las limitaciones mas importantes que afectan a las viviendas calificadas como de protecci6n oficial, son las siguientes: a) En cuanto al goce y durante el tiempo de la protecci6n, han de dedicarse exclusivamente a residencia habitual y permanente, con una renta tasada. La sobrerrenta e~ nula, segUn la S. 29 noviembre 1977. b) Respecto a la facultad de disponer, e&til tasada la cuantia maxima del precio de venta. A partir de la S. de 16 noviembre 1974, se estima que la deuda pOl' el sobreprecio tiene causa ilicita, con la consiguiente nulidad parcial del excesOj. Cf. SS. 3 diciembre 1984 (Revista Juridica LA LEY, 1985-1, pp. 886 y 887) y de 26 febrero 1983. . A la misma cuesti6n se ha referido la senterzcia de 4 junio J 993, de la misma Sala La del TS., cuyo Fundamento de Derecho 4. 0 dice que la estimaci6n del motivo tercero del recurso «habra de fundarse en la consideraci6n de que, hallandose acreditado que en el repetido contrato de compraventa de la vivienda concurrieron los requisitos a que el art. 1.261 CC subordina la perfecci6n de los contratos, es decir, consentimiento, objeto y causa, y que cabe subrayar que los contratantes convinieron efectuar la operaci6n 23. PENA, ob. cit., p. 153. Vease en la misma obra, p. 154, las limitaciones que resultan de la adjudicaci6n administrativa de las tierras que redistribuye el Instituto de Reforma y Desarrollo Agrario, y en las explotaciones familiares agrarias sometidas a la Ley de 24 de diciembre 1981.

V.

Lfmites del derecho de propiedad

277

de compraventa del piso litigioso poria cantidad de doce millones de pesetas, obvio es que no puede, ni desconocerse la validez de 10 convenido, ni, en gracia a una disposici6n administrativa que prohibe Ia fijaci6n del precio de las Viviendas de Protecci6n en una mayor al seiialado pol' Ia Administraci6n, estimar que el contrato debe entenderse convenido en el precio oficial, 10 que obligada a admitir Ia ficci6n de que los contratantes establecieron la certeza de un precio distinto al pactado, y variando con ella un elemento esencial del contrato, toOO 10 cuallieva a concluir que, en cuantos casas exista un contrato validamente contraido que contravenga 10 dispuesto en la norma juridica, y esta prevea expresamente unas consecuencias juridicas distintas de la nulidad, a ella habra de estarse, sin acceder a una invalidaci6n de un contrato querido pol' las partes». En el fundamento 5. 0 aiiade: «Con ella se sigue el criterio sentado pol' esta Sala en SS. 3 septiembre y 14 octubre 1992, de acuerdo con las cuales la regulaci6n especmca para las viviendas de la indicada naturaleza, se encuentra constituida, fundamentalmente, pol' el RD 2.960/1976, de 12 de noviembre, aprobatorio del Texto Refundido de la legislaci6n de Viviendas de Protecci6n Oficial, siendo de destacar sus articulos 28 y 29, al establecer que Ia cuantia maxima de los precios de venta de las viviendas acogidas a esta Ley no excedera de los limites que se determinan en las disposidones que las desarrollen, y que queda absolutamente prohibido el percibo de cualquier sobreprecio, prima 0 cantidad distinta a la que legal y reglamentariamente corresponda satisfacer al compradol'. La infracci6n de tales disposiciones esta considerada como de Calta muy grave, estando comprendidas las sanciones en los articulos 35 y 36, perc el establecimiento de un regimen de sanciones viene a comportar, indudablemente, el reconocimiento de la validez civil de los contratos celebrados, y, pol' otro Iado, aquella infracci6n tendria cameter administrativo, pol' 10 cual no implicarla la nulidad de que habla el articulo 1.305 CC. y ademils, son de tener en cuenta los articulos 1.255 y 1.256 CC., que preconizan de modo respectivo, la libertad contractual y la imposibilidad de dejar al arbitrio de uno de los contratantes la validez y el cumplimiento de los contratos».

278 C.

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Limitaciones en interes de la protecci6n nacional

La Ley de Proteccion civil de 21 enero 1985 regula los supuestos de requisa temporal y de intervenciones u ocupaciones transitorias de toda clase de bienes, ccuando la naturaleza de la emergencia 10 haga necesario». La Ley de 12 marzo 1975 y el Reglamento de 10 febrero 1978 ha previsto la fijacion de zonas de interes para la Defensa Nacional y de zonas de seguridad de las instalaciones militares 0 de las civiles declaradas de interes militar.

D.

Limitaciones en interes del medio ambiente La Constitucion Espanola, en el art. 45, dispone 10 siguiente:

,,1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, asi como el deber de conservarlo. »2. Los poderes publicos velanin por la utilizacion racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyandose en la indispensable solidaridad colectiva. »3. Para quienes violen 10 dispuesto en el apartado anterior, en los terminos que la ley fije, se estableceran sanciones penales 0, en su caso, administrativas, asi como la obligacion de reparar el dane causado.» Han de tenerse en cuenta el Reglamento de actividades molestas de 30 de noviembre de 1961, la Ley de Protecci6n del Ambiente Atmosferico de 22 diciembre 1972. la Ley de Espacios Naturales Protegidos de 2 mayo 1975, el R.D. Legislativo 1302/1986, de 28 junio, de evaluaci6n del impacto ambiental, y el R.D. 1131/1988, de 30 septiembre, que aprueba el Reglamento para la ejecuci6n de dicho Real Decreto.

E. En interes de las comunicaciones Han de tenerse principalmente en cuenta la Ley de Policia de FFCC de 23 noviembre 1877 y el Reglamenlo de 8 septiembre 1878. la Ley de Carreteras de 29 julio 1988, la Ley de Autopistas de 10 mayo 1972, la Ley del Parlamento Gallego de 22 junio 1983, etc. De elIas resultan restricciones diversas en interes de los caminos y de las vias ferreas, como las distanci~ que han de observarse para las construcciones, corta de arboles proximos, dep6si-

V.

Limites del derecho de propiedad

279

tos, paso para la construccion, conservacion y explotacion, salidas, regulacion de la colocacion de publicidad. F.

En interes de la navegacian aerea

De la Ley de Aeropuertos de 17 de julio 1945, la Ley de Navegaci6n Aerea de 21 julio 1960 y otras disposiciones, como el Decreto de 24 febrero 1972, resultan diversas limitaciones de la propiedad privada; especialmente, en la Ley de 1960, los arts. 4, 46 Y51 a 54, sobre servidumbres aeronauticas. G. En interes de los servicios de telecomunicacian y radiodifusian

Ley 11 marzo 1976. Decreto 18 octubre 1957 y Ley 16 noviembre 1983 sobre instalaci6n de antenas de televisi6n e instalaciones radioelectricas. y Ley 18 diciembre 1987, modificada por la Ley de 3 diciembre 1992. H.

En interes de los servicios de suministro de energia electrica

Hay que citar, entre las disposiciones que han de tenerse en cuenta, la Ley de 18 de marzo 1966, el Reglamento de 20 de octubre 1966 y de 28 noviembre 1968, el Reglamento de las Lineas Electricas de Alta Tension de 23 febrero 1949, modificado por Orden de 4 enero 1965.

I. En interes de la conservacian del patrimonio historico, cultural yartistico EI art. 46 de la Constitucion Espanola establece: cLos poderes publicos garantizaran la conservacion y promoveran el enriquecimiento delpatrimonio hist6rico, cultural y artistico de los pueblos de Espana y de los bienes que 10 integran, <:ualquiera que sea su regimen juridico y su titularidad. La ley penal sancionara los atentados contra este patrimoniolt. La Ley del Patrimonio Hist6rico Espanol de 25 junio 1985 somete a un regimen especial los bienes que 10 integran, cualquiera que sea su propietario. De manera especial hay que mencionar la regulaci6n que contiene de los derechos de tanteo y retracto a los fines de dicha conservaci6n y promoci6n. 24 24. J. L ALVAREZ ALVAREZ, .El tanteo y el retracto en la nueva Ley del Patrimonio Hist6rico EspafioJ.. Revista de Derecho PrilladO, 1987. pp. 6 a 56.

280 J.

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Limitaciones que afectan a las fincas rUsticas

Es fundamental la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario, texto aprobado por Real Decreto de 12 enero 1973, modificado por Ley de 24 diciembre 1981. Tambien han de tenerse en cuenta la Ley de 30 junio 1982, de agricultura de montafia, la Ley de Arrendamientos Rusticos de 31 diciembre 1980 y la de Arrendamientos msticos hist6ricos de 10 febrero 1992. Puede anadirse la Ley de Reforma Agraria de la Comunidad Autonoma de Andalucia de 3 de julio 1984. Por sus repercusiones en el regimen de la propiedad privada tienen especial importancia las disposiciones sobre unidades minimas de cultivo (art. 43 Ley de Reforma y Desarrollo Agrario = LRYDA), las que se refieren al regimen de indivisibilidad, como consecuencia de dicha fijacion de unidades minimas; el derecho de adquisicion de los propietarios colindantes en caso de realizarse una division no permitida, derecho que caduca a los cinco afios de la segregacion indebida (art. 45 LRYDA); las permutas forzosas para conseguir una mejor configuracion de las fincas, suprimiendo las enclavadas (art. 261 LRYDA); y, sobre todo, la Concentracion parcelaria, que es la operacion administrativa que afecta a todas las propiedades de una zona y tiene por efecto adjudicar a cada propietario, en coto redondo 0 en el menor numei'o de fincas, una superficie amiloga a la que, en conjunto, tenian las parcelas que anteriormente poseia. Tiene por base un Acuerdo de Concentracion, que es el acto administrativo por el que se adjudican a cada participante, en las nuevas fincas de reemplazo, los derechos y situaciones que tenia sobre las parcelas de procedencia. El procedimiento administrativo de concentraci6n produce importantes efectos en el Derecho civil. Durante la tramitacion desaparecen el derecho de retracto de colindant.es y el de permuta forzosa. Adoptando el Acuerdo, el dominio y los demas derechos reales que recaen sobre las parcelas sujetas a concentracion recaenin sobre las fincas de reemplazo (arts. 195 y 230 LRYDA). Los derechos no tenidos en cuenta en el Acta de Concentracion tendnin que hacerse efectivos por la via judicial ordinaria sobre las fincas de reemplazo adjudicadas a quien apareciera como titular de las parcelas de procedencia objeto de tales derechos (art. 232 LRYDA). Quedan a salvo los derechos de tercero protegido por la fe publica registral (art. 234 LRYDA). Para la inscripcion en el Registro de la Propiedad, vease el art. 235 de la misma LRYDA y el art. 30, num. 2. u , del Reglamento Hipotecario.

K.

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Limitaciones resultantes de la legislacion de montes

La Ley de Montes de 8 de junio 1957 y el Reglamento de 22 febrero 1962 han de tenerse en cuenta para las tierras sometidas a su regimen especial. El art. 1.0 de la Ley dice que el monte es cIa tierra en que vegetan especies arboreas, arbustivas, de rnatorral 0 herbaceo que no sean objeto de cultivo agricola». La legislacion de Montes atiende a la necesidad de conservar y mejorar los ya existentes y recuperar para el arbolado las grandes extensiones solo aptas para ello. Comprende tambien el regimen peculiar de los Montes de entidades publicas que ademas sean de utilidad publica. Esta legislacion especial interesa en cuando afecta a los que son de propiedad privada. Las principales limitaciones son las siguientes: La division 0 segregacion esta sujeta al sistema de unidades minimas de cultivo (art. 5 de la Ley). En cuanto al aprovechamiento forestal, los montes de propiedad privada pueden someterse a la Administracion Forestal del Estado (art. 30 y ss. de la Ley). Para las cortas y aprovechamientos se impone el regimen de licencia (arts. 225 y ss. del Reglamento). Puede imponerse la repoblacion obligatoria. Existen los derechos de tanteo y retracto en favor del Instituto para la Conservacion de la Naturaleza (ICONA) en los casos de venta de fincas forestales de extensiOn superior, en principio, a 250 hectareas.

L. Limitaciones y servidumbres impuestas por la Ley de Costas de 28 julio 1988

La Ley de Costas de 28 julio 1988 se propone cumplir 10 que dispone el art. 132.2 de la Constitucion Espanola, que declara cbienes de dominio publico estatallos que determine la ley y, en todo caso, la zona maritimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona economica y la plataforma continental». La misma Ley desarrolla los principios establecidos en el art. 45 de la Constitucion y recoge los criterios de la Recomendacion 29/ 1973 del Consejo de Europa, sobre proteccion de zonas costeras. El R.D. 1471/1989 aprooo el Reglamento General para la aplicaci6n y desarrollo de la Ley, modificado en parte por el R.D. 1112/1992 de 18 septiembre.

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Por consiguiente, se trata de una Ley nueva que parte de una concepci6n distinta de la regulaci6n del dominio publico maritimo-terrestre. La Ley, dice tambien la E. de M., es profundamente innovadora. Reafirma la calificaci6n del mar y su ribera como patrimonio colectivo, siguiendo el mandato constitucional, en concordancia con el art. 339.1 del C6digo civil, y excluye la posibilidad de consolidar la apropiaci6n por particulares de terrenos de dominio publico. La Ley desarrolla los principios fundamentales del art. 132.1 de la Constituci6n, que dice: «La ley regulara el regimen juridico de los bienes de dominio publico y de los comunales, inspinindose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, asi como su desafectaci6n.lO Con la finalidad concreta de proteger el dominio publico maritimo-terrestre se establecen una serie de limitaciones a la propiedad de los terrenos colindantes, con el canicter de regulaci6n minima y complementaria de la que dicten las Comunidades Aut6nomas en el ambito de sus competencias. Las principales disposiciones que se refieren a limitaciones del derecho de propiedad, son las siguientes: a) Determinacion de la zona maritimo-terrestre Segtin el art. 3.1 a) de la nueva Ley de Costas, esta zona es el «espacio comprendido entre la linea de bajamar escorada 0 maxima viva equinoccial, y ellimite hasta donde alcanzan las olas en los mayores temporales conocidos 0, cuando 10 supere, el de la linea de pleamar maxima viva equinoccial. Esta zona se extiende tambien por las margenes de los rios hasta el sitio donde se haga sensible el efecto de las mareas. «Se consideran incluidas en esta zona las marismas, albuferas, marjales, esteros y, en general, los terrenos bajos que se inundan como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas, de las olas 0 de la filtraci6n del agua del mar.lO En coincidencia con el art. 132.1 de la Constituci6n, el art. 7 de la Ley de Costas dice que «los bienes de dominio publico maritimo-terrestre definidos en esta Ley son inalienables, imprescriptibles e inembargableslO . Aiiade el art. 8: «A los efectos del articulo anterior, no se admitiran mas derechos que los de uso y aprovechamiento adquiridos de acuerdo con la presente Ley, careciendo de todo valor obstativo frente al dominio publico las detentaciones privadas, por prolon-

V. Lirnites del derecho de propiedad

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gadas que sean en el tiempo y aunque aparezcan amparadas par asientos del Registro de la PropiedadlO. b) Plazo de prescripcion de las acciones civiles sobre derechos relativos al dominio publico Segtin el art. 14 de la Ley de Costas: «Las acciones civiles sobre derechos relativos a terrenos incluidos en el dominio publico deslindado prescriben a los cinco aDos, computados a partir de la fecha de la aprobaci6n del deslindelO. Los art. 11 a 16 regulan la manera de practicar los deslindes encaminados a la determinaci6n del dominio publico maritimo-terrestre. c) Limitaciones y . servidumbres impuestas para la proteccion del dominio publico maritimo-terrestre La protecci6n de dicho dominio comprende, segtin el art. 20, la defensa de su integridad y de los fines de uso general a que estli destinado; la preservaci6n de sus caracteristicas y elementos naturales y la prevenci6n de las perjudiciales consecuencias de obras e instalaciones. A tal fin, «los terrenos colindantes con el dominio publico maritimo-terrestre estanin sujetos a las limitaciones y servidumbres que se determinan en el presente titulo, prevaleciendo sobre la interposici6n de cualquier acci6n. Las servidumbres seran imprescriptibles en todo CasOlO (art. 21.1). Las servidumbres legales que la Ley de Costas impone son las que llama de protecci6n, de transito y de acceso al mar. Acerca de la servidumbre de proteccion, la E. de M. de la Ley declara que esta «configura la vieja servidumbre de salvamento, obsoleta en cuanto a la finalidad especifica que indica su denominaci6n, como una servidumbre de protecci6n del citado dominio, que comporta la prohibici6n general de determinadas actividades y, sobre todo, construcciones, consideradas perjudiciales para la adecuada protecci6n .de un medio natural tan sensible, como la experiencia ha puesto de relievelO. Por ello, el art. 23 de la Ley establece: «1. La servidumbre de protecci6n recaera sabre una zona de 100 metros medida tierra adentro desde el limite interior de la ribera del mar. lO2. La extensi6n de esta zona podrli ser ampliada por la Administraci6n del Estado, de acuerdo con la de la Comunidad Autanorna y el Ayuntamiento correspondiente, hasta un maximo de otros 100 metros, cuando sea necesario para asegurar la efectividad de

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la servidumbre, en atenci6n a las peculiaridades del tramo de costa de que se trate.,. El art. 23 detalla las edificaciones, construcciones 0 actividades que estan prohibidas en la zona de servidumbre de protecci6n. A la servidumbre de transito se refiere el art. 27 de la Ley: «1. La servidumbre de transito recaera sobre una franja de seis metros, medidos tierra adentro a partir del limite interior de la ribera del mar. Esta zona debera dejarse permanentemente expedita para el paso publico peatonal y para los vehiculos de vigilancia y salvamento, salvo en espacios especialmente protegidos. ,.2. En lugares de transito dificil 0 peligroso dicha anchura podra ampliarse en 10 que resulte necesario, hasta un maximo de 20 metros." El art. 28 se refiere a la servidumbre de acceso al mar y en sus cuatro apartados establece: «1. La servidumbre de acceso publico y gratuito al mar recaera en la forma que se determina en los numeros siguientes, sobre los terrenos colindantes 0 contiguos al dominio publico maritimo, terrestre, en la longitud y anchura que demanden la naturaleza y finalidad del acceso. »2. Para asegurar el uso publico del dominio publico maritimo-terrestre, los planes y normas de ordenacioo territorial y urbanistica dellitoral estableceran, salvo en espacios calificados como de especial protecci6n, la previsi6n de suficiellltes accesos al mar y aparcamientos, fuera del dominio publico maritimo-terrestre. A estos efectos, en las zonas urbanas y urbanizables, los de trafico rodado debemn estar separados entre si, como maximo, 500 metros, y los peatonales, 200 metros. Todos los acc:esos deberan estar seiializados y abiertos al uso publico a su terminaci6n. ,.3. Se declaran de utilidad publica a efectos de la expropiaci6n 0 de la imposici6n de la servidumbre de paso por la Administraci6n del Estado, los terrenos necesarios plUCl la realizaci6n 0 modificaci6n de otros accesos publicos al mar y aparc:amientos, no incluidos en el apartado anterior. ,.4. No se permitiran en ninglin caso obras 0 instalaciones que interrumpan el acceso al mar sin que se proponga por los interesados una soluci6n alternativa que garantice su e~ctividaden condiciones anaIogas a las anteriores, a juicio de la Administraci6n del Estado.,. d) Derecho de tanteo y retracto a favor de la AdministraciOn del Estado en relacion con los yacimientos de tiridos

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Limites del derecho de propiedad

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EI art. 29.2 de la Ley dispone: «Los yacimientos de ciridos emplazados en la zona de influencia quedaran sujetos al derecho de tanteo y retracto en las operaciones de venta, cesi6n 0 cualquier otra forma de transmisi6n a favor de la Administraci6n del Estado, para su aportaci6n a las playas. Con esta misma finalidad, dichos yacimientos se declaran de utilidad publica a los efectos de su expropiaci6n, total 0 parcial en su caso, por el Departamento ministerial competente y de la ocupaci6n temporal de los terrenos necesarios.,. e) Zona de influencia La E. de M. de la Ley declara: «Sin el caracter estricto de servidumbre, se define tambi{m una zona de influencia, en la que se marcan determinadas pautas dirigidas al planificador con objeto de evitar la formaci6n de pantallas arquitect6nicas en el borde de la zona de servidumbre de protecci6n, 0 que se acumulen en dicho espacio eventuales compensaciones que puedan considerarse convenientes 0 utiles en la ordenaci6n urbanistica, 10 que implica la ventaja aiiadida de reanimar econ6micamente una franja mas amplia de terrenos.,. El art. 30 de la Ley determina la zona de influencia de la siguiente manera: «1. La ordenaci6n territorial y urbanistica sobre terrenos incluidos en una zona, cuya anchura se determinara en los instrumentos correspondientes y que sera como minimo de 500 metros a partir del limite interior de la ribera del mar, respetara las exigencias de protecci6n del dominio publico maritimo-terrestre a traves de los siguientes criterios: Ita) En tramos con playa y con acceso de trafico rodado, se preveran reservas de suelo para aparcamiento de vehiculos en cuantia suficiente para garantizar el estacionamiento fuera de la zona de servidumbre de tmnsito. lOb) Las construcciones habran de adaptarse a 10 establecido en la legislaci6n urbanistica. Se debera evitar la formaci6n de pantallas arquitect6nicas 0 acumulaci6n de volumenes, sin que, a estos efectos, la densidad de edificaci6n pueda ser superior a la media del suelo urbanizable programado 0 apto para urbanizar en el termino municipal respectivo. »2. Para el otorgamiento de las licencias de obra 0 uso que impliquen la realizaci6n de vertidos al dominio publico maritimoterrestre se requerira la previa obtenci6n de la autorizaci6n de vertido correspondiente.1t

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f)

Disposicion adicionales de especial interes La Disposici6n adicional primera dice: «Las distancias contenidas en esta Ley se consideran aplicadas en proyecci6n horizontal. Los terminos exterior e interior se consideran referidos hacia el mar y hacia la tierra, respectivamente•. La Disposici6n adicional tercera, en su primer apartado, declara de utilidad publica, a efectos de expropiaci6n, los terrenos de propiedad particular a que se refiere la disposici6n transitoria segunda (los terrenos sobrantes y desafectados del dominio publico maritimo, conforme a 10 previsto en el art. 5.2 de la Ley de Costas de 26 abril 1969, que no hayan sido enajenados 0 recuperados por sus antiguos propietarios a la entrada en vigor de la nueva Ley de Costas), asi como los incluidos en la zona de servidumbre de protecci6n que se estimen necesarios para la defensa y el uso del dominio publico maritimo-terrestre. La misma disposici6n adicional, en su apartado 3, anade: «La Administraci6n del Estado tendra derecho de tanteo y retracto en las transmisiones onerosas inter vivos de los bienes mencionados en el apartado 1, a cuyo efecto debera ser notificada por escrito. El derecho de tanteo podra ejercerse en el plazo de tres meses y el de retracto en el de un ano, ambos a contar desde la correspondiente notificaci6n, que comprendera las condiciones esenciales de la transmisi6n.•

7. Limitaciones del dominio que derivan de negocios juridicos entre particulares El contenido ordinario 0 normal del dominio puede experimentar alteraciones en virtud de actos de disposici6n del propietario e incluso como resultado de un proceso de usucapi6n de un derecho reallimitado, pues el art. 1.940 C.c. se refiere a la prescripci6n ordinaria del dominio «y demas derechos reales lt , y 10 mismo dispone el art. 1.959 cuando se refiere a la prescripci6n extraordinaria. Lo normal es que las limitaciones de Derecho privado deriven de actos de negociaci6n juridica celebrados por el propietario. Asi pueden nacer derechos reales de usufructo, servidumbre, hipoteca, etc., que limitan la propiedad. Pero tambien pueden afectar al dominio las prohibiciones convencionales de disponer y los derechos de adquisici6n preferente que tengan el mismo origen. Cuando el origen de estas limitaciones es legal, no pueden los

V.

Limites del derecho de propiedad

287

terceros alegar ignorancia, pues los efectos de las leyes no necesitan publicidad especial, ya que afectan por igual a todos los bienes que se hallen en las condiciones y circunstancias contempladas por las mismas. Por ello, el art. 26 de la Ley Hipotecaria, en su norma 1. a , dice que no necesitaran inscripci6n separada y especial, y surtiran sus efectos como limitaciones legales del dominio, las prohibiciones de disponer 0 enajenar establecidas por la ley que, sin expresa declaraci6n judicial 0 administrativa tengan plena eficacia juridica. Del mismo modo, por 10 que se refiere e los retractos legales, el art. 37, num. 3.°, de la misma L.H., dispone que no necesitan inscripci6n para tener eficacia frente a terceros, las acciones de retracto legal. Por el contrario, las limitaciones de disponer convencionales o voluntarias estan sometidas al regimen de la norma 3. a del art. 26 L.H. y en su caso a la disposici6n del art. 27. SegUn dicha norma 3. a del art. 26, las prohibiciones «impuestas por el testador 0 donante en actos 0 disposiciones de ultima voluntad, capitulaciones matrimoniales, donaciones y demas actos a titulo gratuito, seran inscribibles siempre que la legislaci6n vigente reconozca su validez lt . Si son efectivamente inscritas, produciran su efecto en conformidad con las disposiciones de la Ley Hipotecaria. 25 Pero si las prohibiciones de disponer tienen su origen en actos o contratos de los no comprendidos en el art. 26 L.H. (por tanto, si se trata de negocios a titulo oneroso), el art. 27 de la misma Ley dispone que «no tendran acceso al Registro, sin perjuicio de que mediante hipoteca 0 cualquier otra forma de garantia real se asegure su cumplimientolt.

25. Para la constancia registral de las prohibiciones de disponer, ROCA SASTRE, Derecho Hipotecario, 7. a ed., II, p. 717 y 55.

VI

LA ADQUISICION DE LA PROPIEDAD: OCUPACION, TRADICION 0 ENTREGA Y USUCAPION

1.

Modos de adquirir Ia propiedad

Los derechos se adquieren en virtud de ciertos hechos que el Derecho objetivo ha previsto como causa eficiente de la adquisicion. Por 10 que se refiere a los derechos reales, estos hechos los determina el Codigo civil en el art. 609 de la siguiente manera: eLa propiedad se adquiere por la ocupacion. ,.La propiedad y los demas derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donacion, por sucesion testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradici6n. ,.Pueden tambien adquirirse por medio de la prescripci6n.,. Por tanto, el Derecho objetivo sefiala como medios para adquirir la propiedad y los derechos reales, los siguientes: ocupacion, ley, donacion, sucesion testada e intestada, ciertos contratos mediante la tradicion y la prescripci6n adquisitiva 0 usucapion. Este art. 609 ha sido objeto de bastantes reparos. A1.BALADEJO Ie opone que hace una enumeraci6n incompleta y erronea de los modos de adquirir los derechos reales. Algunos de los que enumera no son aplicables a todos los derechos reales, ya que, por ejemplo, no puede adquirirse por prescripcion un derecho real que no sea susceptible de posesion, como el derecho de retracto. Ademas, en virtud de la sucesi6n testada e intestada no s610 pueden transmitirse derechos reales, sino tambien derechos personales 0 de ' credito. ' 1. ALBAuDEJo. Comentarios al CiJdigo civil y Compilaciones forales, tomo VIII, volumen l.O, Madrid. 1987, pp. 1 a 21.

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La inclusion de la ley, como una causa de adquisicion equiparable a las demas, ha side especialmente censurada. Cabe preguntar que causa de adquisicion represent a distinta de la eficacia que la misma fey confiere a ciertos hechos juridicos como la ocupacion. La norma general, dice PENA BERNALDO DE QUIROS, es el unico modo de adquirir en cuanto atribuye a determinados hechos 0 actos el efecto juridico de la adquisicion de un derecho. OTALLAGHAN observa que puede entenderse que el art. 609 menciona la ley para indicar que hay hechos que el articulo no menciona, que tambien producen el efecto legal de la adquisici6n de un derecho real, como los supuestos de adquisici6n a non domino, la adjudicacion judicial y los casos de accesion, que el articulo que comentamos no menciona. 2 La doctrina clasifica los modos de adquirir los derechos reales en originarios y derivativos. En los primeros la adquisici6n no se apoya en la existencia del derecho de un titular anterior, y as! ocurre en la ocupaci6n de las cosas que carecen de dueno. En cambio, en los modos derivativos la transmisi6n y adquisici6n del derecho depende de su previa existencia en el transmitente. A su vez, los modos derivativos se subdividen en traslativos y constitutivos, seglin que el derecho de que se trata cambie de sujeto sin otra alteraci6n, 0 que el adquirente se convierta en titular de un derecho derivado pero diferente del anterior, perc nunca de contenido superior a este. Cabe citar, como ejemplos de transmisi6n constitutiva, el supuesto de que un propietario hipoteque su finca 0 constituya sobre ella un derecho de usufructo. En el C6digo civil frances, el libro III esta dedicado a tratar «De las diferentes maneras par las que se adquiere la propiedad». Su art. 711, primero de las disposiciones generales de dicho libro, dice que «Ia propiedad de los bienes se adquire y se transmite por sucesi6n, por donaci6n entre vivos 0 testamentaria, 0 por el efecto de las obligaciones». Y el siguiente art. 712 afiade que
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VI.

Adquisici6n de la propiedad

291

la deficiente sistematizaci6n del C6digo frances, pues esta dividido en los siguientes cuatro libros: 1. De las personas; II. De los bienes y de su dominio, posesi6n, usa y goce; III. De la sucesi6n por causa de muerte y de la donaci6n entre vivos; y IV. De las obligaciones en general y de los contratos. Se ajusta, pues, en sustancia, a los mismos gropos que mas tarde formaran, en el C6digo aleman, el Derecho de cosas, de obligaciones y contratos. de familia y de sucesiones. Para llegar a este resultado, el C6digo de Chile elimina aquella particularidad del C6digo Napole6n, que el nuestro conservo, consistente en formar un gropo de articulos acerca de las maneras de adquirir la propiedad, despues de haber tratado de esta, y como encabezamiento de toda la extensa materia relativa a donaciones, sucesiones, obligaciones y contratos. La diferencia entre el C6digo espanol y el frances estriba en que el nuestro divide tan extensa materia en dos libros en lugar de mantenerla acumulada en uno solo. EI C6digo civil aleman, en la secci6n 3." del libro III (Derecho de cosas) trata «De la adquisici6n y perdida de la propiedad sobre bienes inmuebles» Y «De la adquisici6n y perdida de la propiedad sobre bienes muebles». En el caso de tratarse de bienes inmuebles, las formas de adquisici6n y perdida estan reducidas a la prestaci6n del consentimiento dirigido a producir la modificaci6n juridica real, manifestada ante el Registro de la propiedad; y con referencia a los bienes muebles, el C6digo aleman enumera los siguientes hechos y actos juridicos por los que pueden aqueJlos adquirirse: tradici6n (Ubertragung) , usucapi6n (Ersitzung) , conjunci6n, conmixti6n y especificaci6n (Verbindung, Vermischung, Verarbeitung), adquisici6n de frutos y de otras partes componentes de una cosa (Erzeugnissen und sonstigen Bestandteilen) , ocupaci6n 0 apropiaci6n (Aneignung) y hallazgo (Fund). . Finalmente, es interesante observar tambien en este punto la regulaci6n que contiene el nuevo C6digo Italiano. Su libro III, que se ocupa «De la propiedad», trata de los modos de adquirirla. Su art. 922 dice asi: «La propiedad se adquiere por ocupaci6n. por hallazgo (invenzione), por accesi6n, por especificaci6n, por uni6n 0 conmixtion, por usucapi6n, por efecto de los contratos, por sucesi6n por causa de muerte y por las demas maneras establecidas por las leyes».

2. A.

La ocupacion

Concepto

Segun 1a conocida definicion de CLEMENTE DE DIEGO, la ocupacion es la aprehension de una cosa corporal que no tiene dueiio 3. Felipe CLEMENTE DE DIEGO. lnsliluciorzes de Derecho Civil, Madrid, 1959, edicion actualizada par Cossio y GULLON. I. p. 401: Fernando PANTALEON PRIETO, Comen-

292

VI.

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con animo de adquirir la propiedad. 3 Requiere, por tanto, la actuaci6n de un sujeto de derecho a traves de un acto de apoderamiento o dominaci6n fisica de una cosa. Entendemos que no es necesario que el sujeto tenga la plena capacidad para consentir, sino que bastara que pueda realizar el acto material del apoderamiento de la cosa y que tenga la intenci6n de adquirirla. En este sentido realiza un acto juridico, que no se trata de un negocio juridico porque, como observa PENA B. DE QUIR6s, no hay declaraci6n de voluntad negocial 0 que tenga la finalidad de autovincularse. 4 Ha de tenerse en cuenta que, seglin el art. 443 del C6digo civil, «los menores y los incapacitados pueden adquirir la posesi6n de las cosas», y unicamente
°

tarios al C6digo civil, obm citada en la nota 1. pp. 22 a 599; J. L. Ocupaci6n. hallazgo y tesoro, Barcelona, 1980. 4. PENA, ob. cit., p. 26.

MOREU BAllONGA,

Adquisici6n de la propiedad

293

las cosas muebles abandonadas». Pero de los articulos que siguen, dedicados a la ocupaci6n (arts. 611 a 617) y de la legislaci6n complementaria, resulta un contenido mas complejo que el anunciado en el art. 610. Siguiendo la clasificaci6n de PENA B. DE QUIR6s, examinamos a continuaci6n la ocupaci6n simple 0 de las cosas que carecen de dueno: la caza y pesca; la ocupaci6n de ciertos animales a pesar de tener dueno, el descubrimiento del tesoro oculto y el hallazgo de cosas perdidas.

B. La ocupaciim simple de casas que no tienen dueno a}

Casas muebles, en general

La persona que encuentre una cosa mueble en circunstancias que no revelen si se trata de una cosa perdida a si ha sido abandonada, ha de suponer, en principia, que se trata de una cosa extraviada (vease el art. 615) y debeni proceder de la manera que despues sera examinada. A pesar de ello, es posible que la cosa encontrada 10 haya sido en tales circunstancias que deba presumirse con preferencia el abandono, y en este supuesto estara justificado que proceda a la ocupaci6n de la cosa con intenci6n de adquirirla. Cosas de escaso valor que se encuentren en lugares dedicados precisamente a recoger cosas abandonadas (papeleras, contenedores, etc.) no ofrecen'm inconvenientes para ser ocupadas, aunque sea porque de minimis non curat lex.

b)

Praductos y objetos del mar· y sus riberas

El art. 617 del C6digo civil dispone: «Los derechos sobre los objetos arrojados al mar 0 sobre los que las olas arrojan a la playa, de cualquier naturaleza que sean, 0 sobre las plantas y hierbas que crezcan en su ribera, se determinan por las leyes especiales». Segun la Ley de hallazgos maritimos de 24 diciembre 1962, se consideran objetos del mar y sus riberas las cosas abandonadas 0 extraidas casualmente de sus aguas 0 que el mar haya arrojado a la costa (art. 19). Las recupera el propietario si aparece, pero con la obligaci6n de pagar al hallador los gastos y el tercio del valor de las casas (art. 20 de la misma Ley). Pero si no aparece el propietario en el plaza de seis meses, las casas se consideran entonces res nullius y las adquiere por ocupaci6n el hallador si su valor no excede de diez mil pesetas. Si excede se procede a la subasta y el hallador tiene derecho a percibir diez mil pesetas y, ademas, un

294

tercio del exceso sobre esta suma obtenida en la subasta; el remanente es para el Estado (art. 21). Por tanto, como observa O'CALLAGHAN, no hay.ocupacion, sino un premio en metalico por el hallazgo. Para los buques que se encuentren en el mar, veanse los arts. 22 y 29 de la misma Ley.s Sobre el hallazgo de aeronaves 0 de sus restos, la Ley de Navegacion aerea de 21 julio 1960 determina los derechos del descubridor en una tercera parte del valor (arts. 137 a 139). c)

Los bienes inmuebfes

En el siglo pasado, la Ley de Mostrencos de 9 mayo 1835 atribuyo al Estado la propiedad ·de los bienes inmuebles vacantes. Despues de la promulgacion del Codigo civil, que admite la ocupacion de todos los bienes apreciables, y entre ellos los inmuebles (art. 333), se discutio si aquella Ley habia quedado en este punto derogada. La Ley de Bases del Patrimonio del Estado de 24 diciembre 1962, y su texto articulado aprobado por Decreto de 15 abrilI964, terrnino con esta discusion al disponer (arts. 21 y 22) que pertenecen al Estado los bienes inmuebles vacantes y sin duefio conocido. La diccion legal es que pertenecen desde fuego af Estado, 10 que sin duda quiere decir inmediatamente (S. 5 junio 1978). Por tanto, un particular no podra adquirirlos por ocupacion, aunque los puede poseer y llegar a adquirirlos por usucapion. La adquisicion de la propiedad de los bienes inmuebles vacantes por el Estado en virtud del art. 21 de la Ley del Patrimonio del Estado, es un efecto derivado directamente de la declaracion legal. La adquisicion por el Estado, ha dicho GARCIA CANTERO, tiene lugar en este caso en virtud de un derecho exclusivo 0 privilegiado de apropiacion atribuido al Poder soberano, sin duda para evitar la incertidumbre que pudiera resultar de la existencia de inmuebles sin duefio. Adquiere directamente la propiedad en virtud de la declaracion legal, pero la posesion ha de tomarla,· aunque con las prerrogativas que a su favor resultan del art. 8 de la misma Ley.6

O'CAtLAGHAN, obra citada, p. 120. 6. GARCiA CANTERO, La adquisicion vacantes por ef Estado, Revista de fa Administracion Publica, 1965, p. 9dey inmuebles 55. 5.

VI.

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C.

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Adquisici6n de la propiedad

La caza y fa pesca

Se adquieren por la ocupaci6n «los animales que son objeto de la caza y pesca», dice el art. 610. En los terrenos cinegeticos de aprovechamiento comun y en las aguas publicas, en general, la facultad de cazar y pescar es libre y se manifesta como una consecuencia de la capacidad de la persona, que la sentencia de 3 octubre 1979 califica como «expresion de la libertad individual». Si estas actividades se practican por el propietario de la finca en que se realicen las capturas, se tratara de una de las facultades integrantes del dominio 0 del derecho real correspondiente, como en el usufructo, 0 de un derecho personal que 10 permita, como eI arrendamiento de la caza. Pero, en todo caso, es una facultad reglada. Como dice el art. 611 C.c.: «El derecho de caza y pesca se rige por leyes especiales». La citada sentencia de 1979 dice que la riqueza cinegetica es un bien publico del patrimonio nacional, aunque corresponda a un lugar acotado privadamente. La Ley de Caza es de 4 abril 1970, modificada por la de 28 diciembre 1978; el Reglamento es de 25 marzo 1971. EI art. 4 de la Ley determina las piezas de caza que pueden ser adquiridas por ocupacion. Segun el art. 22.1, «el cazador adquiere la propiedad de las piezas de caza mediante la ocupaci6n. Se entendenin ocupadas las piezas de caza desde el momento de su muerte 0 captura.» SegUn el mismo articulo, apartado 6: «Cuando haya duda respecto a la propiedad de las piezas de caza, se aplicanin los usos y costumbres del lugar. En su defecto, la propiedad correspondeni al cazador que Ie hubiere dado muerte cuando se trate de caza menor, y el autor de la primera sangre cuando se trate de caza mayor». El art. 24.6 del Reglamento afiade: «Tratandose de aves en vuelo, la propiedad de las piezas de caza correspondera al cazador que las hubiere abatido». La pesca se rige por la Ley de Pesca Fluvial de 20 febrero 1942, modificada por Leyes de 4 de mayo 1948, 16 julio 1949 y 31 mayo 1966, y por diversas disposiciones sobre pesca maritima, como eI Decreto-Ley de Puertos de 19 enero 1928, con numerosos articulos derogados por la Ley de Costas de 28 julio 1988, que tambien deroga la Ley de Costas de 1969.

D.

Ocupacion de ciertos animafes que tienen duefio

.•

El Codigo contiene reglas especiales para la ocupaclOn de un

r ~<;;;''

296

enjambre de abejas, de animales amansados y de las palomas, conejos y peces que pasan a otro criadero. a)

Ocupaci6n de un enjambre de abejas

Los dos primeros parrafos del art. 612 disponen: eEl propietario de un enjambre de abejas tendra derecho a perseguirlo sobre el fundo ajeno, indemnizando al poseedor de este el dana causado. 5i estuviere cercado, necesitara el consentimiento del dueno para penetrar en el. »Cuando el propietario no haya perseguido, 0 cese de perseguir el enjambre dos dias consecutivos, podra el poseedor de la finca ocuparlo 0 retenerlo.»7 b)

Ocupaci6n de animales amansados

EI parrafo tercero del mismo art. 612 C.c., dispone: «EI propietanG de animales amansados podre} tambien reclamarlos dentro de veinte dias, a contar desde su ocupacion por otro. Pasado este .termino, perteneceran al que los haya cogido y conservado». Importa tener en cuenta el art. 465 del Codigo, situado entre los que se refieren a la posesion, que dice: «Los animales fieros solo se poseen mientras se hallan en nuestro poder; los domesticados 0 amansados se asimilan a los mansos 0 domesticos, si conservan la costumbre de volver ala casa del poseedor». 5egiln el art. 4 de la Ley de Caza, son animales domesticados 0 amansados «los animales salvajes domesticadoslO. Los animales que pierden la condicion de domesticados y pasan a salvajes, pueden ocuparse de la manera prevista en la Ley de Caza. c)

VI.

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Palomas, conejos y peces que pasan a otro criadero

El art. 613 del Codigo dispone: «Las palomas, conejos y peces, que de su respectivo criadero pasaren a otro perteneciente a distinto dueno, seran propiedad de este, siempre que no hayan sido atraidos por medio de algiln artificio 0 fraudelO. PENA BERNALDO DE QUIROS hace notar que «es mas un caso de accesion que de ocupacion». 8 7. F. J. GAS, «Regimen juridico del enjambre», Revisla Juridica de Calaluiia, 1952, pp. 120 a 128. 8. PENA, ob. cit.. p. 30.

Adquisici6n de la propiedad

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E. £1 hallazgo de cosas muebles valiosas cuya legitima pertenencia no conste: el teSOro

El concepto de tesoro ocupa un lugar autonomo y esta sometido a un tratamiento juridico especial, debido a que se ha diferenciado en un doble sentido: frente a la posibilidad de quedar confundido con los derechos del propietario del lugar donde se encuentra, esto es, como accesion del fundo, y frente a la posibilidad de quedar simplemente asimilado a las cosas muebles abandonadas. En el primer caso, prevaleceria en absoluto el derecho del propietario; en el segundo se impondria, asimismo de manera total, el derecho del hallador. En la medida en que se arbitra una solucion intermedia que trate de hacer compatibles ambos intereses, el concepto de tesoro aparece como concepto juridico autonomo. Hace notar SCHULZ 9 que en la epoca republicana y durante el primer periodo del Derecho romano chisico, el tesoro seguramente estaba considerado como pars fundi; por tanto, quedaba sometido por completo al derecho del propietario del terreno, aunque no fuese este propietario el autor del hallazgo. Pero una constitucion de tiempos de Adriano inatrodujo, para este supuesto, una verdadera communio incidens, al establecer que el tesoro perteneceria por partes iguales al hallador y al propietario del terreno. La Instituta de Justiniano nos da una referenda incompleta y algo dudosa de esta constitucion: 1,2, 1,39. En todo caso, el concepto de tesoro, es decir, que debe entenderse por tal a efectos juridicos, resulta de otro texto contenido en el Digesto: Thesaurus est velus quaedem depositio pecuniae, cuius non extat memoria, ut iam dominum non habeat (D. 41, 1, 31, 1). SCHULZ califica esta definicion de defectuosa e inservible (faulty and unworkable). Dice que no es exacta la afirmacion de que el tesoro no tenga propietario, pues se trata simplemente de que no puede hacerse prueba de quien es dicho propietario segun las reglas romanas de la sucesion: non deficit ius sed probatio. Por 10 que se refiere a la palabra pecuniae, supone un criterio restrictivo improcedente, pues el tesoro puede consistir en otros objetos de valor, por ejemplo, en joyas. Tambien depositio es una expresi6n imprecisa e inexacta, que se usa sin ningiln rigor tecnico. Segun SCHULZ, no se trata de depositio pecuniae, sino mas bien de pecunia deposita. Segiln este autor, toda la definicion parece posclasica y no deberia ser utilizada para fundar en ella ninguna teoria sobre el concepto juridico de tesoro.

9.

Fritz

SCHULZ,

espaiiola; p. 347.

Classical Roman Law, Oxford, 1951, p. 362; en la traducci6n

y:' %-t'''t

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VI.

Jose Puig Brutau

Segun KRELLER,lO la definicion contenida en el citado fragmento del Digesto trato de formar el concepto de tesoro a base de contraponerlo al verdadero deposito de cosas, esto es, a la ocultacion de estas por parte de alguien que puede probar que es el dueiio y que procedio con fines de seguridad. La cierto es que, como seiiala este mismo autor, el concepto romano de tesoro fue recibido por el Derecho comun y ha pasado a las modemas codificaciones romanizadas. Pero, antes de examinarlas, vamos a situamos por breves momentos en un nuevo angulo de atencion para observar la misma materia. EI primitivo Derecho comun ingles (common law) concedia el tesoro al hallador. Por tanto, el concepto juridico de tesoro no existia por quedar confundido con el de ocupacion de res nullius, mientras que en Roma la confusion se habia producido por la vertiente opuesta, al ser considerado como pars fundi. Es decir, este Derecho romano habia comenzado por conceder todos los derechos sobre el tesoro al dueiio del terreno en que se hallaba, y el common law los concedia, tambien exclusivamente, al hallador. Mas tarde, en 1276, se atribuyo a la Corona el derecho sobre todos los tesoros que fuesen hallados, yesto es todavia Derecho vigente en InglateITa, donde se considera que constituyen tesoro todos los objetos de oro y plata escondidos en un edificio 0 enterrados en el suelo. Pero en America del Norte, en cambio, sigue vigente la antigua regIa de que el hallador tiene derecho por entero al tesoro hallado. Los Tribunales, ademas, han extendido e1 concepto de tesoro a los titulos representativos de una cantidad en oro 0 plata (paper representations of gold and silver); otra extension ha tenido lugar al admitir que no es necesario que se trate de objetos escondidos en un inmueble, sino que tambien pueden tener la misma consideracion juridica de tesoro los que se descubren escondidos en un objeto mueble. En sintesis, los tribunales de los Estados Unidos sostienen que el hallador (finder) tiene mejor derecho que el propietario del locus in quo. II EI Codigo civil frances, en el art. 716, afirma que la propiete d'un tresor appartient a celui qui Ie trouve dans son propre fonds: si Ie tresor est trouve dans Ie fonds d'autrui, il appartient pour moitie a celui qui l'a decouvert, et pour l'autre moitie au proprietaire du fonds. Le tresor est toute chose cachee ou enfouie sur laquelle personne ne peut justifier sa propriete, et qui est decouverte par Ie pur effet du hasard. Este concepto ha influido en muchos codigos. El de Luisiana 10 reproduce en el art. 3.423 del Codigo civil de 1870. Y resulta curioso observar como los autores seiialan el contraste de este concepto, romano y frances, con el que prevalece en las jurisdicciones donde rige el common law. Las 10. Hans KRELLER, Romisches Recht-Grundlehren des gemeinen Rechts, Viena, 1950, p. 193. 11. Vease Tulane Law Review, vol. XXIII, num.3.o, mano 1949, pp.409410.

Adquisici6n de la propiedad

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principales diferencias son: 1) el concepto frances se refiere a a toute chose cachee, es decir, a cualquier cosa escondida, sin restringir el concepto a los objetos de oro y plata, 0 a sus correspondientes titulos representativos; 2) el concepto frances esta restringido, en cambio, a las cosas ocultas en un fundo; 3) otra restriccion del concepto frances estriba en que el hallazgo del tesoro ha de haber side hecho por azar, por 10 que no adquire derecho sobre el mismo quien 10 halla despues de haber penetrado en propiedad ajena para dedicarse a su pesquisa. 12 Los comentaristas del Codigo de Luisiana seiialan la importancia que tiene la doctrina francesa en la interpretacion del art. 3.423 de dicho Codigo, en vista de su afinidad con el art. 716 del Codigo frances. Asi, subrayan que los comentaristas franceses consideran que hay que aiiadir otro requisito a los que establece el ultimo articulo citado, a saber, el que ha de tratarse de una cosa mueble. Por ello la jurisprudencia francesa ha sostenido que no podia recibir el tratamiento juridico de tesoro un pavimento de mosaico de la epoca romana, 0 una estatua, que al descubrirse, resulto que debia ser considerada como un bien inmueble por destino. En cambio, los autores franceses no creen, por 10 general, que deba mantenerse la restriccion del concepto de tesoro a las cosas que se hallan escondidas en un inmueble 0 enterramiento en el suelo. Asi, puede ser considerado como hallazgo de tesoro el descubrimento de billetes de banco con valor actual y que estaban colocados entre las paginas de un libro escondido en el compartimiento secreto de un mueble. En todo caso, afirma JOSSERAND,I3 es preciso que nadie pueda justificar derecho de propiedad del mueble de que se trata; y aiiade que sin duda la cosa tiene un propietario, yen esto difiere de las res nullius, pero este propietario es desconocido y no es creible que llegue a conocersele nunca, y en esto se distingue el tesoro de las cosas perdidas. Pero es discutible 10 que aiiade este autor acerca de no ser necesario que el descubrimiento sea puro efecto de la casualidad, «como 10 determina por inadvertencia el art. 716». Creemos que podrian quedar sin efecto muchos preceptos legislativos por la razon de que exigen requisitos «por inadvertencia». En realidad 10 que dice este autor es que una cosa, considerada en si misma, es 0 no es tesoro con independencia de que se descubra por casualidad, y que esta circunstancia solo sirve para darle el destino que seiiala la ley. La «inadvertencia», por tanto, solo esta en que dicho art. 716 del Codigo civil frances esta redactado de manera que habla de esta circunstancia de haberse hallado por casualidad, despues de seiialar los requisitos que han de concurrir para que el tesoro deba dividirse por mitad. Pero tambien es un requisito seiialado para que se produzca este efecto. Otra cosa es el juicio que merezca la solucion adoptada por el legislador.

12. 13.

Tulane Law Review, lugar citada, p. 410. JOSSERAND, Derecho civil, 1-3, p. 255.

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300

Jose Puig Brutau

El art. 614 del C6digo, incluido en el titulo que trata «De la ocupaci6n», dice: «El que por casualidad descubriere un tesoro oculto en propiedad ajena, tendni el derecho que Ie concede el art. 351 de este C6digo». El C6digo regula propiamente esta cuesti6n en los arts. 351 y 352, pertenecientes al capitulo dellibro II que trata «De la propiedad en general». El art. 352 define el tesoro a efectos legales: «Se entiende por tesoro, para los efectos de la ley, el dep6sito oculto e ignorado de dinero, alhajas y otros objetos preciosos, cuya legitima pertenencia no conste». 14 EI art. 351 determina a quien pertenece el tesoro oculto: «El tesoro oculto pertenece al dueno del terreno en que se haHare. "Sin embargo, cuando fuere hecho el descubrimiento en propiedad ajena, 0 del Estado, y por casualidad, la mitad se aplicani al descubridor. »Si los efectos descubiertos fueren interesantes para las Ciencias 0 las Artes, podra el Estado adquirlos por su justo precio, que se distribuira en conformidad con 10 declarado.» Pero ha de tenerse en cuenta que los derechos del propietario y del descubridor han quedado modificados por la Ley del Patrimonio Hist6rico Espanol de 25 junio 1985, arts. 40 a 45. SegUn esta Ley, los objetos y restos descubiertos casualmente, por azar 0 a consecuencia de obras emprendidas con otras finalidades, «son bienes de dominio publico», y el descubridor y el propietario que hubiesen cumplido su obligaci6n de comuniear el hallazgo a la Administraci6n, «tienen dereeho, en eoncepto de premio en metalico, a la mitad del valor que en tasaci6n legal se Ie atribuya, que se distribuini entre ellos por partes iguales».ls Por tanto, a pesar de que el art. 351.3 c.c. habla de que «podni el Estado» adquirir por su justa precio los efectos descubiertos, la citada Ley de 1985 dispone que los bienes a que la misma se refiere pasan a ser bienes de dominio publico y que el propietario y el hallador solo disponen de un derecho de credito para que se les pague el importe senalado. 14.

PENA B. DE QUIROS, ob. cit., p. 30. J. L. ALVAREZ ALVAREZ, -La Dama de Baza», Comentario a la sentencia de 22 de marzo 1976, Revista de Derecho Privado, 1976, p. 569 Yss.: MOREU BAUONGA. -Los hallazgos interesantes para el patrimonio historico espanol en la Ley de 25 junio 1985», Revista General de Legislaci6n y Jurisprudencia, 1985, volumen 259 de la Colecci6n. pp. 923 a 952. IS.

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VI.

Adquisici6n de la propiedad

301

Si los objetos hubiesen sido descubiertos en exeavaeiones 0 prospecciones arqueo16gicas autorizadas, los beneficiarios de la autorizaci6n han de entregar los objetos al Museo 0 Centro que la Administraci6n determine, sin que en este caso sea aplicable la disposici6n que establece el derecho a un premio en metalieo. Nuestra doctrina no exige que el descubrimiento del tesoro se haga en un inmueble en el que se halle oeulto 0 enterrado en un fundo, por 10 que cabe estimar que tambien podni hacerse el hallazgo en eosa mueble. Por supuesto que, ademas de los requisitos que exige la legislaci6n, en todo caso es preciso que no conste quien sea el propietario de 10 descubierto. La sentencia de 8 febrero 1902 declar6 que «para que el dep6sito oculto e ignorado de dinero, alhajas u otros objetos preciosos pueda constituir un tesoro en la acepcion juridica de la palabra, es forzoso que no conste el dueno legitimo de tales efectos». La sentencia de 17 de abril de 1951 (Aranzadi, num. 1.017) se ocupo de la cuestion claramente planteada en el primer considerando: admitido sin discusion el hecho de que «debajo del entarimado de la joyeria del actor y con ocasion de obras que realizaron los demandados pOl' orden y cuenta del senor del establecimiento a de su representante, fueron halladas casualmente 0 pOl' ventura, sin ser buscadas estudiosamente. monedas, alhajas y metales preciosos, de oro, plata y platino, el tema fundamentalmente discutido en la instancia y en este recurso quedo reducido a preeisar si a efeetos del art. 351 de dicho Codigo, el deposito deseubierto pOl' 10 demandados tiene pOl' dueno conocido el actor, titular de la joyeria, a quien pertenezca totalmente el hallazgo sin participacion alguna de los demandados -tesis de la sentencia recurrida- 0 si, pOI' el contrario, no se sabe quien pueda ser el dueno del deposito y, par ello, debe ser repartido pOl' mitad entre el actor y los demandados -tesis del recurso». £1 criterio de la sentencia recurrida. confirmado pOl' el Tribunal Supremo, fue que no se trataba de cosas de propietario desconocido, sino que pertenecian al actor, aunque para ello hubo que recurrir a la prueba de presunciones (arts. 1.249 y 1.253 del Codigo civil). Anadio el Tribunal Supremo, en el sexto eonsiderando, que si los arts. 351 y 352 del Codigo «prescinden del requisito de antigiiedad del deposito al sefialar los que son eonstitutivos del tesoro, apartandose en este aspecto del precedente romano y de alguna legislacion extranjera, es 10 eierto que la ignorancia de la legitima pertenencia del hallazgo va frecuentemente motivada pOl' la antiguedad del deposito y en este sentido la Sala sentenciadora ha visto una razon mas, no la unica ni la mas esencial, para denegar la existencia juridica de tesoro en el heeho de que eI deposito data de feeha relativamente reciente en que el demandante ya actuaba de joyero en ellocal del hallazgo y adquiria metales preciosos para el desenvolvimiento de su ne-

302

Jose Puig Brutau

godo. siguiendo as! la orientaci6n marcada en la sentencia de 8 de febrero de 1902, por 10 que en todo caso no podria ser estimada la infracci6n de los citados artS. 351 y 352 del C6digo civil». Si quien halla un tesoro se 10 apropia en su totalidad, comete hurto por la mitad de su valor, como ha reconocido la jurisprudencia penal. La sentencia de la Sala de 10 Criminal del Tribunal Supremo de 23 de enel'D de 1957 (Aranzadi. num. 79) declaro que «el hecho cometido por

el recurrente de apropiarse con animo de lucro unas monedas de oro encontradas en el muro interior de una dependencia de la £inca denominada "M.". de ajena pertenencia, sin dar la participaci6n correspondiente del hallazgo al dueiio de ella, constituye el delito de hurto previsto en el num. 2.° del art. 514 del repetido Codigo Penal, sin que pueda eximirle de su responsabilidad criminal el desconocimiento de 10 regulado en los arts. 351 y 352 del Codigo civil. sobre la distribuci6n que debe hacerse del tesoro oculto encontrado. pues la ignorancia de esos preceptos legales no Ie excusaba del cumplimiento de los mismos. seglin determina el articulo segundo de dicho cuerpo legal. aparte de estar demostrado no desconocerlos por su proceder doloso al dar participaci6n en el hallazgo al otro procesado, con 1a condicion de que guardase silencio..... Otros articulos de nuestro C6digo civil que hablan del tesoro oculto son los siguientes: el art. 610 declara que «se adquieren por ocupaci6n los bienes apropiables por su naturaleza que carecen de duena, como los animales que son objeto de la caza y pesca, el tesoro oculto y las cosas muebles abandonadas»; el art. 614 declara que si alguien «por casualidad descubriere un tesoro oculto en propiedad ajena, tendra el derecho que Ie concede el art. 351 de este C6digo»; el art. 471 se refiere a que el usufructuario «respecto a los tesoros que se hallaren en la finca sera considerado como un extrano»; y el art. 1.632, ap. 2.° declara. en relaci6n al enfiteuta, que «tiene los mismos derechos que corresponderian al propietario en los tesoros y minas que se descubran en la finca enfiteutica». EI parrafo tercero del art. 351 establece, segu.n hemos visto al transcribir el articulo, un derecho de expropiaci6n a favor del Estado «si los efectos descubiertos fueren interesantes para las Ciencias 0 las Artes». En este caso el precio ocuparia, par subrogaci6n real, ellugar de la cosa expropiada y. por tanto, eorresponderia por partes iguales, en su caso, al dueno del locus in quo yal descubridor. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que la ley de investi-

VI.

Adquisici6n de la propiedad

303

gaci6n y conservaci6n de antiguedades de 7 de julio de 1911, atJ:ibuye directamente al Estado la propiedad de las antigliedades descubiertas por casualidad al derribar edificios 0 excavar el subsuelo. Por consiguiente. no se trata, como resulta del C6digo, de un derecho de expropiaci6n a favor del Estado frente al dominio conjunto de propietario y hallador, sino de un simple credito de estos contra el propietario, esto es. contra el Estado de quien han 12 de recibir la indemnizaci6n adecuada. F.

El hallazgo de casas perdidas

Las cosas perdidas son cosas que tienen dueno, aunque se desconozca quien sea. Por ella no cabe la adquisici6n de su propiedad por ocupaci6n porque esta presupone que la cosa ocupada es una cosa nullius 0 sin dueno. La regulaci6n especial que exige el hallazgo de una cosa perdida es debida a que, a pesar de que el hallador no adquiere la propiedad. ha de serle reconocida algun derecho. La regulaci6n pertinente esta en los arts. 615 Y 616 del C6digo. Segun el primero: «El que encontrare una cosa mueble, que no sea tesoro, debera restituirlo a su anterior poseedor. Si este no fuere conocido, debera consignarla inmediatamente en poder el Alcalde del pueblo donde se hubiese verificado el hallazgo. »El Alcalde hara publicar ester en la forma acostumbrada, dos domingos consecutivos. »Si la cosa mueble no pudiere conservarse sin detrimento 0 sin hacer gastos que disminuyan notablemente su valor, se vendera en publica subasta luego que hubiesen pasado ocho dias desde el segundo anuncio sin haberse presentado el dueno y se depositara su precio. »Pasados dos anos, a contar desde el dia de la segunda publicaci6n, sin haberse presentado el dueno. se adjudicara la cosa eneontrada 0 su valor al que la hubiese hallado. »Tanto este como el propietario estaran obligados, cada cual en su caso, a satisfacer los gastos.» 16 EI siguiente art. 616 dispone 10 que procede en el caso de presentarse a tiempo el propietario, que «estara obligado a abonar, a titulo de premio, al que hubiese hecho el hallazgo, la deeima parte de la suma 0 del precio de la cosa encontrada. Cuando el valor de

16.

BRAGADO,

£1 hallazgo, Madrid, 1957.

304

Jose Puig Brutau VI.

hallazgo excediese de dos mil pesetas, el premio se reducini a la vigesima parte en cuanto al exceso».17 EI hallazgo en el mar de cosas perdidas se rige por la Ley de 24 de diciembre 1962 (Reglamento de 20 abril 1967).

3. A.

La tradicion

0

entrega

Concepto

A la tradici6n se refiere el art. 609 C.c. como una de las maneras de transmitir la propiedad y los demas derechos reales, cuando se produce «por consecuencia de ciertos contratos». Por consiguiente, se trata de la entrega de una cosa con la intenci6n de transmitir su propiedad a quien la recibe, en cumpIimiento de 10 convenido entre las partes. Nadie transmite por puro azar y, por tanto, la tradici6n ha de ser esencialmente un acto causal, 0 mejor dicho, ha de manifestarse como la consecuencia de 10 querido acerca de una transmisi6n. Por tanto, responde al concepto de pago en sentido ampIio, como solutio de una obIigaci6n preexistente 0 asumida de manera coetanea con el acto que se ejecuta con la tradici6n 0 entrega. En este sentido ha de entenderse el concepto de causa de la tradici6n. 18 Es un problema discutidisimo el relativo al canicter de la tradicion en el Derecho romano cIasico. Como hace notar SCHUU, 19 tradere rem significa transferir la posesion de una cosa; pero tambien se usaba la misma expresion, en Derecho romano clasico, en un sentido mas estricto, esto es, en el de transferir la propiedad mediante la transferencia de la possessio. En este sentido hablamos ahora nosotros de tradicion, como un modo de transferir la propiedad de una cosa material par medio de la transferen17. Con razon O'CAliAGHAN, ob. cit., p. 122, llama la atencion sobre eI hecho de que este valor de dos mil pesetas es eI que se fijo al promulgarse el Codigo de 1889, iY nunca ha sido variado! 18. GARCiA CANTERO, Comentarios al C6digo civil y Compilaciones forales (direccion de ALBAlADEJO), tomo XIX, comentario a los arts. 1.462 a 1.464, p. 181 Y 55.; LAlAGUNA, -Los modos de adquirir la propiedad y los contratos de finaIidad traslativa en el Derecho espano!., Revista de Derecho Privado, 1973, p. 381 Y 55.; DiEZ-PICAZO, -La tradicion y los acuerdos de finaIidad traslativa en el Derecho espanol», Anuario de Derecho Civil, 1966, p. 555 Y 55.; Pablo BELTRAN DE HEREDIA, -La tradicion como modo de adquirir la propiedad», Revista de Derecho Privado, 1967, . p. 103 Y 55.; LACRUZ BERDEJO, «Inscripcion y tradicion», Revista Critica de Derecho Inmobiliario», 1957. 19. Fritz SCHUU, Classical Roman Law, Oxford, 1951, p. 350; en la traduccion espanola, p. 335 Y 55.

Adquisicion de la propiedad

305

cia de su posesion. Hace falta, por tanto, que can el desplazamiento material de la cosa, 0 con la ejecucion de la forma simbolica que represente el mismo desplazamiento, coexista el acuerdo de las partes acerca de la transferencia de la propiedad. Ahora bien; acerca de si en Derecho romano clasico se exigia una causa traditionis, en el sentido de que debiera constar juridicamente para que la transferencia material fuera tambien una transferencia del derecho, nos parece 10 mas sensato adoptar la opinion de SCHUU de que es imposible llegar a una communis opinio doctorum en esta materia si no se descubren nuevas fuentes. Este autor considera 10 mas probable: 1) Que se exigiera una causa traditionis, pero solo en el sentido de que fuera necesario un acuerdo sobre el fin juridico de transferir la propiedad en concepto de venta, donacion, dote, pago 0 mutuo, y que, cuando semejante acuerdo no existia, la traditio era nula, como sucedia, por ejemplo, cuando alguien entregaba una suma de dinero a A como donacion y este A la aceptaba como mutuo; 2) Que seguramente no se exigia causa de ninguna otra clase, por 10 que ya existia, pongamos por caso, la dotis causa cuando las partes estaban conformes en que la cosa se entregaba en semejante concepto, sin necesidad de que el matrimonio se celebrara efectivamente. El receptor adquiere la propiedad en todo caso, aunque si el matrimonio no se celebra tiene la obligacion de restituir 0 devolver la cosa. En el sentido que acabamos de expresar con referencia a SCHUU creemos que debe ria resolverse el problema relativo a si la tradicion es (0 ha de ser) causal 0 abstracta. Es causal en cuanto tiene eficacia por el acuerdo anterior 0 simultaneo de transferir la propiedad en un concepto determinado (venta, permuta, donaci6n, etc.); semejante acuerdo, pues, ha de existir y ha de estar enlazado con el acto mismo de transferencia para que este tenga eficacia traslativa del derecho. Pero, en cambio, es abstracto 0 aparece como uno de los caracteres que se atribuyen a las transferencias realizados en virtud deillamado negocio abstracto de disposicion, cuando la eficacia solo depende del acuerdo de transmitir la propiedad, con independencia del acto juridico que 10 justifique. Ya hemos citado el ejemplo de SCHULZ de la donacion dotis causa, que puede servir para el efecto traslativo de la propiedad de la cosa entregada aunque el matrimonio correspondiente no se haya celebrado. En semejante supuesto, la transmision ha tenido lugar, pero el adquirente estara sometido a la obligacion de restituir la cosa, es decir, de volver a retransmitir la propiedad (y no solo la posesion) de dicha cosa. Segun SCHULZ, incluso cuando la traditio se hacia, en Derecho romano clasico, venditionis causa, la adquisicion de la propiedad no dependia del pago del precio. Este autor cree apocrifo 10 que la Instituta de Justiniano expresa en sentido contrario acerca del particular. En este sentido, como recuerda KRELLER,20 habla H. LANGE de que 20. Hans KRELLER, Romisches Recht. Grundlelzren des gemeinen Rechts, Viena, 1950, p. 198.

306

Jose Puig Brutau

VI. Adquisicion de la propiedad

los juristas chisicos mantenian un gemilderten KausalitiitsprinZip, un principio atenuado de causalidad. En cuanto a los compiladores del Corpus iuris, conocida es la confusi6n que introdujeron 0, en todo caso, que mantuvieron al dejar coexistir dos afirmaciones tan opuestas como las de Juliano (D. 12-1-18 pr.) y la de Ulpiano (D. 41-1-36), orientada en sentido abstracto la del primero, pues reconoce eficacia traslativa a 10 que uno entrega como donaci6n y el otro recibe como mutuo, y en sentido causal la del segundo. 2I

que el receptor pasa a ser poseedor de 10 recibido, sin poner de manifiesto la significaci6n juridica del cambio. POI' ello, para que sea un acto que consuma una enajenaci6n ha de estar necesariamente combinado con un contrato de finalidad traslativa. S6lo una estrecha relacion entre ambos elementos, el contrato traslativo y la entrega posterior, pueden producir la transmisi6n del derecho. Por esta intima conexi6n, la inexistencia 0 nuIidad del contrato producira la necesaria ineficacia del posterior acto de entrega. En este sentido se afirma que se trata de un sistema causal de transmision. A pesar de ello, es inevitable reconocer algunas excepciones, pues en algunos negocios juridicos, como la hipoteca y la constituci6n de servidumbre negativas, el modo es impracticable por no producirse ningun cambio de posesi6n. Lo mismo sucede en la division de la cosa comun y en .las transmisiones resultantes de actos de ultima voluntad.

En todo caso, en el Derecho justinianeo se insinua la corriente que culminani en el C6digo civil aleman, fundada en que el acuerdo causal no exige la referencia a un titulo justificativo de la adquisici6n, sino que la causa de la tradici6n ha de consistir, simplemente en el acuerdo de las partes sobre el efecto traslativo del derecho que ha de acompaiiar a la entrega material 0 a una representaci6n simb61ica 0 ficticia de la misma. En este sentido, los §§ 873, 925 y 929 del C6digo civil aleman consagran eI Hamado negocio abstracto de disposicion con efectos traslativos de cosas inmuebles (los dos primeros citados preceptos) y muebles (el ultimo precepto citado), pues no exigen que el acuerdo de transferencia haga la menor alusi6n a una causa extrinseca a su misma celebraci6n, sino que se limitan a exigir que las partes convengan la transferencia de propiedad al tener lugar la entrega de la cosa. Para comprender el alcance y sentido de la manera de adquirir que ahora nos ocupa conviene hacer una referencia a los sistemas posibles de regular la adquisicion derivativa de la propiedad y demas derechos reales.

a) La teoria del titulo y el modo En el Derecho intermedio europeo domino la Hamada teoria del titulo y el modo, basada en precedentes de Derecho romano, y que segun la exposicion tradicional de Heineccio afirma que todo dominio tiene dos causas, una remota que explica porque uno se hace propietario, y otra proxima, por la que se consigue efectivamente el dominio. La primera es el titulo y la segunda el modo. AsI; en la transmision par compraventa, la compra es la causa remota y la entrega es el efectivo modo de adquirir el dere22

ChO.

EI hecho de la entrega, pOI' si solo, unicamente podria significar 21. Vease GONZALEZ PALOMINO, en Anales de la Academia Matritense del Notariado, 1945, p. 272, nota I. Vease tambien KRELLER, obra citada, p. 199. 22. Jeronimo GONZALEZ, Estudios de Derecho hipotecario y Derecho civil, Madrid, 1948, r. p. 297 Yss.; ROCA SASTRE, Derecho Hipotecario, 7. a edici6n, Barcelona, 1979, II, p. 98 y ss.

b)

307

Sistema de transmision por la sola eficacia del consenti-

miento La doctrina del titulo y el modo se mantuvo aunque la efectiva entrega muchas veces quedaba sustituida pOI' cIausulas de estilo en las que los efectos de la entrega eran simplemente pactados, como en el caso de convenirse que el vendedor pasaba a tener la posesion de la cosa vendida en interes del comprador. De esta manera, Ia entrega quedaba en realidad sustituida por un acuerdo entre las partes. POI' eIlo, el Derecho natural racionaIista IIeg6 facilmente a la conclusi6n de que los derechos podian transmitirse de manera efectiva poria fuerza del convenio que adoptaren los contratantes. Este nuevo principio, resumido en la frase vendre c'est aliener, fue adoptado por el C6digo frances, como puede verse en sus articulos 711, que dice que la propiedad de los bienes se adquiere y se transmite par l'elfet des obligations; el art. 938, relativo a que la propiedad se transmitini ai donatario sans qu'il soit besoin d'autre tradition; el art. 1.138, que dice que la obligaci6n de entregar la cosa est parfaite par Ie seul consentement des parties contractantes; y por el art. 1.583, que declara que el comprador adquiere la cosa vendida des qu'on est convenu de la chose et du prix. 23 El mismo sistema fue adoptado en Haiia por el C6digo de 1865

23.

ARMINJON, NOLDE, WOLFF,

Traite de Droit Compare, Paris,

1950,

I, p. 412.

308

y por el vigente de 1942; por Portugal, Codigos de 1867 y 1966. La influencia llego hasta el Proyecto de Codigo civil espanol de 1851. c)

VI.

Jose Puig Brutau

El sistema del acuerdo abstracto traslativo del Derecho ale-

man Segun el Codigo civil aleman, la transmision de la propiedad se produce cuando concurren dos elementos: el acuerdo traslativo abstracto y la entrega de la cosa cuando se trata de cosas muebles, y la inscripcion en el Registro de la Propiedad cuando se trata de bienes inmuebles. El acuerdo traslativo esta concebido como un negocio juridico de canicter abstracto, en el sentido de que es eficaz con indcpendencia de la validez del contrato causal de finalidad traslativa a que de hecho responda. La nulidad de este antecedente no repercute con caracter real sobre el negocio abstracto de transmision, sino que el perjudicado por una transmision indebida solo dispone de una accion de caracter personal para lograr la rectificacion de los efectos del acuerdo real de disposicion. 24 Eillamado negocio dispositivo abstracto 0 traditio desligado de su causa, en la actualidad esta en franca bancarrota y se preconiza su eliminacion en la misma Alemania. Entre nosotros ha tenido cierto auge a impulsos de traducciones de obras juridicas alemanas,.pues las expresiones que han servido para traducir conceptos como los de abstrakte Verfugungsgeschiift (negocio de disposicion abstracto), dinglicher Vertrag (contrato real por sus efectos dispositivos), obligatorischer Geschiift (negocio obligacional) y el Verpflichtungsgrund (base obligacional antecedente de un cambio de derechos), han sido recibidas como elementos aptos para el razonamiento propio de la jurisprudencia de conceptos. Senalemos, sin embargo, que tanto por la categoria intelectual de los principales divulgadores espanoles de este tecnica alemana (Clemente DE DIEGO, Jeronimo GONzALEZ, BIas PEREZ, Jose ALGUER, etc.), como par el tradicional buen sentido patrio, la recepcion de los aludidos conceptos ha quedado limitada a los efectos de lograr una mayor precision de nuestro lenguaje tecnico y a leves rectificaciones de nuestra legislacion y jurisprudencia. En 10 fundamental, la refor-

24. Acerca de la diferencia entre negocios juridicos causales y abstractos, vease nuestro Compendio de Derecho Civil, volumen I, Barcelona, 1987, p. 344, con especial referenda a LARENZ, Derecho Civil- Parte General, Madrid, 1978. p. 439.

Adquisici6f1. de la propiedad

309

rna de la Ley Hipotecaria (1944-46) sirvio para demostrar que la doctrina del contrato real abstracto no ha triunfado, ni tan solo el de la inscripcion registral de efectos constitutivos. Solo elogios merece que nos hayamos librado de mimetismos doctrinales en este punto. Ludwig RAISER, actualizador del Derecha de Casas de Martin WOLFF, ha escrito en La decima revisi6n a1emana de La obra, aL referirse a la consti· tucion, transmisi6n y gravamen de los derechos sobre inmuebles, que la actitud del C.c. aleman tal vez puede justificarse «por el deseo de evitar que las eventuales dudas sobre la validez del negocio causal, eficaz solo inter partes, pudiera daiiar la claridad de la situaci6n juridiea real. Cabe dudar, de todos modos, de si es totalmente justificado el aumento de protecci6n que se concede al adquirente y a terceras personas, al hacer que la adquisici6n de derechos reales se efectue solo en virtud de un contrato real y con independencia de la causa juridica. En todo caso. el adquirente no tiene por que recibir tal protecci6n, pues ya en virtud del derecho vigente debe restituir 10 adquirido sin causa a tenor de las normas sobre enriquecimiento injusto. Si el dispone luego en favor de terceras personas. el conocimiento que estas tengan de la falta de causa juridica en la persona del enajenante s6Lo se toma en consideraci6n, a tenor del derecho vigente, en los raros y dificilmente demostrables casos limite del § 826, siendo asi que bastaria y seria mucho mas satisfactorio protegerlas s610 en caso de desconocimiento de aquellos vieios con arreglo al parrafo 892... ». Como aiiade, esta soluci6n del C6digo aleman «ha sido siempre objeto de vivas discusiones, especialmente a prop6sito de los deseos de reforma que se han hecho oir desde 1933. El caso es, sin embargo, que sigue aun hoy en vigor y debe, por tanto, aplicarse. Pero no hay motivo para llevada a sus ultimos extremos. cuando ante una consideraci6n imparcial es evidente la unidad entre el negocio de obligaci6n y el de disposi. , 25 CIon... ».

Como ha observado entre n050tros PENA BERNALDO DE QUIROS, en nuestro Derecho no caben los negocios juridicos abstractos por oponerse los arts. 1.261. 1.262 y 1.275, Ypor 10 que se refiere con25. WOLFF Y RAISER, Derecho de casas, 3. a edici6n espanola, Barcelona. 1971. volumen 1.0. p. 224: «EI conjunto de acuerdo e inscripcion forma un negocio juridico y mas precisamente un negocio de disposicion conctratual. real y abstracto, que importa distinguir con claridad del negocio obligacional que Ie subyace, aunque por 10 regular sc proponer servir el fin perseguido por este en calidad de negocio de atribuci6n patrimonial, de prestacion 0 de cumplimiento. 0 sea que, desde el punto de vista economico, forma con el una unidad»- Vease, en eI mismo volumen, p. 391. por 10 que se refiere a la transmision de inmuebles, y p. 418. por 10 que se refiere a los bicnes rnuebles.

r 310

Jose Puig Brutau VI.

cretamente a la tradici6n, el art. 609, que s610 admite la transmisi6n pOT consecuencia de ciertos contratos. Por ello, la falta 0 la ilicitud de la causa producen Ia total ineficacia de Ia tradici6n 0 entrega. 26

B.

La tradici6n

0

entrega en el C6digo civil espanol

Los arts. 609 y 1.095 del C6digo responden al sistema del titulo y el modo. Como se ha visto, el primero dispone que la propiedad y los demas derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten «por consecuencia de ciertos contratos mediante Ia tradici6n». EI art. 1.095 confirma que eI acreedor no adquiere Ia propiedad de una cosa que alguien ha de entregarle «hasta que Ie haya sido entregada». Por medio del contrado 0 titulo solo adquiere un cn~dito frente aI obIigado, y s6Io mediante Ia tradici6n, entrega 0 modo subsiguiente adquiere la propiedad 0 el derecho real. Del propio art. 609 se desprende, dice O'CALLAGHAN, que la teoria del titulo y el modo se aplica a la adquisici6n derivativa de los derechos reales y no s610 a la propiedad, y que la tradici6n es el acto que completa los efectos traslativos del contrato, pero no el de los demas medios, como la sucesi6n 0 la usucapi6n. Por su ambito alcanza al derecho de propiedad y a los demas derechos reales, pero como ya se ha dicho, siempre que Ia entrega sea posible por tratarse de derechos que impliquen posesi6n.27 La unica atenuacion del caracter causal de Ia tradici6n en nuestro Derecho deriva de la posibilidad de realizar algunas adquisiciones de buena fe y a titulo oneroso por negociaci6n con un no titular, pues la apariencia de derecho del transmitente puede subsanar, no precisamente la falta de causa, sino Ia faIta de poder de disposicion del transferente. Asi resulta del art. 34 de la Ley Hipotecaria y puede resultar en algun supuesto del art. 464 del Codigo civil y mas claramente del art. 85 del Codigo de comercio. La jurisprudencia confirma 10 que acaba de exponerse. Asi, la sentencia de 26 marzo 1920 (Jurisprudencia Civil, tomo 67, p. 662) expresa que de los contratos solo nacen acciones personales, de manera que para adquirir la propiedad es indispensable, segun el art. 609, que medie la tradicion, 10 que solo tiene lugar, segun el art. 1.095, cuando la cosa ha sido entregada; la sentencia de 26 de febrero de 1942 (Sentencia num. 183 del Repertorio de Jurispru26. 27.

PENA,

ob. cit., p. 36. ob. cit., p. 129.

Adquisici6n de la propiedad

dencia Aranzadi de 1942) reitera que «inspirados los preceptos de nuestro Codigo civil relativos a la adquisici6n de la propiedad y derechos reales en la doctrina romana, sienta el art. 609 del mismo, en su apartado 2. 0 , el principio general en la materia, exigiendo, para que la adquisici6n se realice, el contrato -titulo, negocio juridico que la prepara- y la tradici6n, exigencia que se reitera en el art. 1.095 del mismo Codigo, determinandose, con ocasion del contrato de compraventa, en los arts. 1.461 a 1.465, las diversas formas de entrega». Por su parte, la Direcci6n General de los Registros ha repetido la misma doctrina, pues, en la Resoluci6n de 28 de marzo de 1936 (Resolucion num. 1.019 de Aranzadi 1936), ha dicho que, para la transferencia del dominio, nuestro C6digo civil, tanto en el art. 609 como en el 1.095, exige que concurra la tradici6n y preceptua que para adquirir el derecho real es preciso que se haya verificado la entrega de la cosa, 10 que se habra de considerar realizado cuando dicha cosa se ponga en poder y posesi6n del comprador, 0 en los casos de traditio ficta, cuando se otorgue la escritura publica correspondiente, «todo 10 cual debeni observarse a fin de delimitar debidamente los derechos personales y reales». Antonio HERNANDEZ GIL, ha dicho del art. 609 que «no tiene un alcance meramente sistematico y ordenador. Su valor y significado sobrepasan tal finalidad. La adquisici6n de la propiedad y los derechos reales suscita el problema de si la transmisi6n ha de venir determinada s610, como ocurre en el nacimiento de los derechos de credito, por la voluntad -consentimiento, contrato, pacto, titulo- 0 si, ademas, se requiere la concurrencia de otro requisito, generalmente denominado modo 0 tradici6n. A esta pregunta habia respondido el C6digo frances, en el art. 711, diciendo que la propiedad se adquiere por el mero consentimiento 0, 10 que es 10 mismo, "por efecto de las obligaciones". A la misma pregunta el C6digo civil espanol, y precisamente en el art. 609, responde de manera diferente. Cuando el art. 609, en eI parrafo segundo, invoca los contratos, agrega inmediatamente "mediante la tradici6n". Lo cual significa que los contratos por si solos no producen la transmisi6n de la propiedad y los derechos reales. Hay otros preceptos del C6digo civil, como el 1.095, que reflejan la misma idea. Mas no hay ninguno que en terminos tan directos y rotundos la proclame. He ahi la gran importancia y utiIidad de la norma»,28 Sobre el canicter de la tradicion en nuestro Derecho es importante la sentencia de 18 de febrero de 1965 (Aranzadi numero 985),

O'CAlLAGHAN,

28.

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311

A.

HERNANDEz-GIL,

Diclillnenes, Madrid, 1968, I, p. 338.

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312

VI.

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que declara que su ambito de aplicacion se limita a los contratos traslativos de dominio y que ademas exige la preexistencia del dominio y posesion en quien hace la entrega, y la intencion de las partes de transmitir y adquirir. Es interesante tener en cuenta las circunstancias del caso. Actor y demandado habian celebrado un contrato por el que ambos se asociaron para construir a sus expensas un edificio sobre solar del ultimo, que quedaria propiedad de ambos. EI demandado, una vez terminada la construcci6n hizo declaraci6n de obra nueva que inscribi6 en el Registro a su nombre exclusivo. La demanda pidi6 se declarase la existencia del condominio, 10 que admiti6 la parte demandada, pero oponiendo que el actor incumpli6 el convenio y dio motivo para la resolucion, que se pedia a base del art. 1.124 del C6digo civil. La sentencia recurrida rechazo la accion ejercitada fundandose en que, al no haber mediado la entrega 0 tradici6n de la parte indivisa reclamada, no habia acreditado el actor su cualidad de dueIio de la misma. Contra dicho fallo prosper6 el motivo fundado en incongruencia, por inobservancia del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento civil, al resolver cuestiones no planteadas ni discutidas en el pleito, .l?ues las partes no discutieron la existencia de la tradicion, ni que esta fuera necesaria para eficacia del convenio, y solo discutieron si habia existido incumplimiento por parte del actor. Aiiadi6 el tercer considerando de la sentencia de casacion: «La apreciaci6n de oficio de la inexistencia de tradici6n la basa la Sala sentenciadora en que la misma es esencial para la adquiricici6n del dominio, a tenor del art. 609 del Codigo civil, y si bien es cierto que en nuestro Derecho se exige para la transmision de la propiedad, no solo la causa juridica de la adquisicion -denominada titulo-, sino la transferencia de la posesi6n o tradicion, por basarse en la transmision causal, tambien 10 es que el ambito de aplicacion se limita a los contratos traslativos de dominio y que ha de ir acompaiiada de otros requisitos, entre los que destacan la preexistencia del dominio y posesi6n en el "tradens" y la intencion en las partes de transmitir y adquirir ("causa tradicionis"), circunstancias que no pueden concurrir en el contrato que vincula a los litigantes, pues no es traslativo de dominio y S1 para construir un edificio, ni el supuesto "tradens" es el dueiio de este, al convenirse que se construye por ambos y a su costa, ni su posesion, en principio, es exclusiva de uno de ellos, sino de ambos, por 10 que en tal convenio de edificaci6n no puede existir tradici6n, y produce los efectos pactador a tenor del art. 1.258 del C6digo civil, por 10 que es inadecuada su apreciacion de oficio en este caso... ~.

La sentencia de 3 de junio de 1969 (Aranzadi num. 3.197) reafirma que en nuestro ordenamiento juridico rige la clasica doctrina del titulo y el modo. Al rechazar eI motivo que alegaba la infrac-

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313

cion del art. 609 del Codigo civil, declara que este «dispone que la propiedad se adquiere por consecuencia de ciertos contratos, mediante la tradicion, precepto que proclama en nuestro ordenamiento juridico la clasica doctrina del titulo Y del modo ... ». No cabe dudar, a nuestro juicio, de que el Codigo espanol reconoce implicitamente a la tradici6n el canicter de acto dispositivo (minimizado cuando se Ie considera a la luz de la teoria del titulo y el modo), pero en todo caso causal, en el sentido antes explicadO.29 Debe rechazarse la opinion de quienes consideran que el art. 1.277 de nuestro Codigo permite configurar un negocio abstracto. Este precepto solo dice que «aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es licita mientras el deudor no pruebe 10 contrario». £1 contrato sin expresi6n de causa, amparado en dicho art. 1.277, solo aparentemente sera abstracto. La prueba decisiva precisamente hay que esperarla en el momento en que el deudor demuestre que la causa no existe. Si fuese verdaderamente abstracto, no por ello la tradicion dejaria de ser un acto juridico perfecto, pues nada podria influir sobre su perfeccion la prueba de que no concurre una circunstancia que no pertenece a su contenido; pero, lejos de ser asi, dicho articulo expresa con suficiente claridad que la demostraci6n de la falta de causa da lugar a que se destruya la presuncion de que 1a misma existe. No es dificil imaginar cuales senin los efectos de que no pueda presumirse la existencia y la licitud de la causa, si se tiene en cuenta que solo la falta de prueba en contrario permitia la existencia del contrato sin causa expresa, esto es, sin expresion de uno de sus requisitos esenciales (d. art. 1.261, num. 3.°). Por tanto, en nuestro Derecho, si alguien pretendiese retener una cosa recibida sin titulo bastante, pero a consecuencia de un acuerdo de voluntades por el que alguien acordase transmitir la propiedad de una cosa y otro admitiese recibirIa, no podria fundarse con solidez en dicho art. 1.277, del que solo podria obtener una proteccion provisional, pero que, una vez demostrada que su adquisici6n no responde a ninguna causa efectiva, Ie dejaria convertido en un mere detentador, sometido a la accion reivindicatoria de quien Ie entrego la cosa. La unica atenuacion que en nuestro Derecho cabe admitir respecto al caracter causal de la tradicion ,deriva de algunas adquisi29. Sobre la diferencia sustancial entre elsistema de transmisi6n aleman y el espanol, ROCA SASTRE, Derecho Hipolecario, 7. a ed., Barcelona. 1979, toma II, pp. 118 a 136.

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ciones realizadas por alguien de buena fe y a titulo oneroso, pues la apariencia de derecho del transmitente puede subsanar, no precisamente la falta de causa, sino la falta de poder de disposici6n por parte del transferente. Asi resulta del art. 464, aunque s610 hasta cierto punto,30 y del art. 34 de la Ley Hipotecaria. 31 Pero, en realidad, como hemos dicho, no se trata de que la tradici6n pueda valer desconectada de la causa, esto es, del acuerdo de las partes por el que ligan el efecto transmitivo a una relaci6n juridica suficiente para explicar y justificar el cambio sobrevenido, sino que los citados articulos subsanan la falta de derecho por parte del transferente y constituyen una excepci6n a la regIa de que nadie pueda dar 10 que no tiene. En cuanto a las diversas clases de tradici6n, hemos de recordar ante todo 10 que hemos dicho al empezar a ocuparnos de esta materia: en Derecho casi siempre se asiste al fen6meno de exigir un requisito y de desvirtuarlo despues con formas simb6licas. Posesi6n y tradici6n son dos fen6menos en que se manifiesta muy claramente semejante peculiaridad. C.

Clases de tradici6n

Proclamado el principio de la tradici6n en los arts. 609 y 1.095 C.c., el desarrollo de sus formas se halla en los arts. 1.462, 1.463 y 1.464, relativos a la manera de cumplir el venq.edor la obligaci6n de entregar la cosa vendida al comprador. Por ~er la compraventa el mas caracteristico de los contratos dirigidos a la transmisi6n de la propiedad, el C6digo regula la entrega en 10$ citados articulos, que han de ser generalizados a todos los casos,de transmisi6n de la propiedad en virtud de algUn negocio juridico; En ellos se reguIan las diferentes maneras de realizar la tradiciqn 0 entrega, segUn pasamos a examinar. 32 a)

Tradici6n real

0

la propiedad

315

que el poseedor puede perder la posesi6n «por cesi6n hecha a otro por titulo oneroso 0 gratuito». Mas concretamente se refiere a esta cIase de entrega el primer parrafo del art. 1.462, cuando dice que cse entendera entregada Ia cosa vendida cuando se ponga en poder y posesi6n del comprador». Por consiguiente, Ia tradici6n real es la que consiste en un cambio de posesi6n por entrega de la cosa por parte del tradens al accipiens. La cosa se desplaza fisicamente y al desplazamiento acompaiia la intenci6n de las partes de que se desplace el derecho sobre la misma en virtud de una causa 0 raz6n juridica suficiente. Pero ya el Derecho romano tropez6 con la dificultad de mantener un concepto de tradici6n estrechamente vinculado al concepto de traspaso material de la posesi6n, pues, como dice KREllER,33 la transferencia se realiza de diversa manera segUn la clase del objeto de que se trata. Asi 10 revela una prolija casuistica que se produjo desde los primeros juristas cluicos hasta los tiempos de los Severos. Un texto de Paulo (D. 18, 1, IS, 1) expresa que cuando se trata de un deposito de madera basta con que el comprador haya colocado una seiial para que se entienda realizada la tradicion; otro texto de Javoleno (D. 41, 2, 51) hace constar que es suficiente que el comprador, con el asentimiento del vendedor, coloque en un deposito de madera una guardia de hombres a las ordenes del primero. Otro fragmento de Papiniano (D. 18, 1, 74) acepta que la entrega de las Haves del almacen donde se encuentran las cosas vendidas valga como tradicion 0 entrega juridica de las mismas; etc. En semejantes casos observamos COmo la pnictica va ampliando, caso por casa, el radio de actuaci6n de cierta idea sin alterarla fundamentalmente, sino. por el contrario, a base de mantener su propia ratio. En los casas citados, el adquirente queda en situacion de dominar fisicamente la cosa 0 el conjunto de casas vendidas, de manera equivalente a 10 que sucede en el caso de enterga de una cosa que puede pasar de manos del vendedor a las del comprador.

con entrega efectiva

Es la que tiene efecto por aetas posesorios materiales, consistentes en Ia entrega manual cuando se trata de cosas muebies y en la puesta en posesi6n cuando se trata de inmuebles. El art. 460, num. 2.°, del C6digo se refiere a la entrega material cuando dice

Vease antes, p. 113. ob. cit.,

Adquisici6n de

30. 31.

ROCA SASTRE.

32.

PENA BERNALllO DE QUIROS, ob. cit., p. 39.

I,

p. 628.

Tradici6n fingida Bajo esta denominacion pueden agruparse diferentes cIases de actos en los que la entrega queda sustituida por detenninadas declaraciones que, en relaci6n con las circunstancias de cada caso, estan destinadas a producir los efectos de la entrega propiamente tal. &ta traditio ficta puede adoptar las siguientes formas: aa) Tradicion simb6lica 0 realizada por medio de la entrega b)

33.

KRElLER. ob. cit., p. 194.

t 316

VI.

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Adquisici6n de la propiedad

317

ci6n, pues si en el caso de la tradici6n brevi manu no hace £alta la entrega porque sus efectos ya se hallan de antemano producidos al estar la cosa en poder de quien debia recibirla, en el constitutum sucede que la entrega tampoco es necesaria por estar la cosa en poder del enajenante que deberia recibirla de nuevo por otro titulo o concepto (arrendatario, comodatario, etc.). Si en tal supuesto quisiera cumplirse al pie de la letra el requisito de la tradici6n, deberia procederse a la entrega y a la devoluci6n inmediata de 10 entregado, por 10 que, como es natural, la practica suprimi6 esta aplicaci6n formalista de la norma y admiti6 que, sin necesidad de entrega material, mediara el acuerdo de transmisi6n de la propiedad y que el acuerdo fuera extensivo al concepto en que la cosa quedaria en poder del enajenante. Por eHo se dice que este se constituye en poseedor del adquirente, 10 que es una forma de entrega que aproxima el sistema de la tradici6n al que admite la transmisi6n de la propiedad por el solo efecto del consentimiento. Aunque el C6digo no se refiere expresamente a esta forma de tradici6n, puede estimarse comprendida en la forma instrumental del art. 1.462,2, e incluso en el art. 1.463, que deeIara que el acuerdo sera suficiente si la cosa vendida no puede trasladarse a poder del comprador en el instante de la venta. por continuar en la posesi6n inmediata el transmitente, aunque en otro concepto. If) Transmisi6n de bienes inmateriales 0 cuasitradicion es la que el COdigo recoge en el art. 1.464: cRespecto de los bienes incorporales, regira 10 dispuesto en el parrafo segundo del art. 1.462. En cualquier otro caso en que este no tenga aplicaci6n, se entendera por entrega el hecho de poner en poder del comprador los titulos de pertenencia, 0 el uso que haga de su derecho el mismo comprador, consintiendolo el vendedor». Bienes incorporales 0 quae tangi non posunt son los derechos reales distintos del dominio, con la advertencia que hace PENA B. DE QUIR6s, que ha de incluirse entre ellos el mismo dominic cuando el propietario no tiene la posesi6n y transmite la acci6n reivindicatoria. En esta Hamada cuasitradici6n no se entrega la posesi6n porque el derecho que se transmite no la implica, pero se transmite el poder en que el derecho consiste. Puede ser una entrega instrumental cuando se aplica el parrafo segundo del art. 1.462, 0 cuando se entregan los titulos de pertenencia del derecho, 0 cuando se usa el mismo derecho, consintiendolo el enajenante (art. 1.464).34

de algo que no es la misma cosa que ha de transmitirse, perc que la representa, como sucede en el caso de entrega de Haves 0 de titulos de propiedad. El art. 1.463 C.c. alude a esta clase de entrega cuando admite que la de los bienes muebles pueda efectuarse cpor la entrega de las Haves dellugar 0 sitio donde se hallan almacenados 0 guardados». bb) La tradici6n instrumental 0 traditio cartae que hace equivalente a la entrega de una COsa la redacci6n de una escritura descriptiva de la raz6n de la transferencia y de la misma entrega. EI segundo parrafo del art. 1.462 la describe de la siguiente manera: cCuando se haga la venta mediante escritura publica, el otorgamiento de esta equivaldra a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare 0 se dedujere claramente 10 contrario.» La jurisprudencia reconoce la misma eficacia al auto judicial de adjudicaci6n de bienes. Esta tradici6n instrumental tambien implica la transmisi6n de la posesi6n en concepto de dueno, salvo que de la misma escritura se deduzca 10 contrario (8s. 16 de febrero de 1965 y 9 de noviembre de 1971). Pero se trata de una presunci6n que pueda quedar desvirtuada por la prueba de que el enajenante no tenia la posesi6n. cc) La tradici6n longa manu, que es una adaptaci6n de la idea de la tradici6n al caso de venta de una finca, y consiste en que el enajenante la ensena 0 pone de manifiesto al adquirente y este queda en la posibilidad de ocuparla, 10 que se asimila a la tradici6n propiamente tal. 1.0 mismo se entiende cuando por las cir
34. i_,'

PENA, Db. cit., p. 42; O'CAUAGHAN. Db. cit., p. 134.

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Las fonnas de tradici6n sustitutorias de la efectiva entrega son convenientes e incluso necesarias, perc penniten fonnular las dudas que expone SOss, en el sentido de que la tradici6n real tenia la finalidad de convertir en visibles los cambios juridicos. Cuando luventius Celsus ide6 el constituto posesorio (D. 41,2, 18, pr.) no pens6 que con ella desaparecia la funci6n publicitaria de la posesi6n. Cuando se admite una posesi6n mediata, una posesi6n por otro con el animus rem alten habendi, desaparece la funci6n de la posesi6n de revelar a terceros la titularidad dominical. En las formas de tradici6n fingida, en lugar de un consentimiento y de un acto real y visible de cambio de posesi6n, se efectuan dos actos que no pueden percibirse extemamente: el acuerdo sobre el cambio de propiedad y el acuerdo sobre el cambio de concepto en la relaci6n posesoria que extemamente no se altera. 35 Nuestro C6digo, como ya hemos dicho, trata esta materia en los arts. 1.462, 1.463 Y 1.464, que han de ser generalizados a todos los casos de transmisi6n de la propiedad en virtud de negocio juridico. Seglin el primero, cse entendeni entregada la cosa vendida cuando se ponga en poder y posesi6n del compradorlt, y aiiade en el parrafo segundo que ccuando se haga la venta mediante escritura publica, el otorgamiento de esta equivaldra a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare 0 se dedujere claramente 10 contrariOlt. La tradici6n real 0 material establecida en el primer parrafo de este articulo tiene preferencia sobre la simb6lica que admite el parrafo segundo, seglin puede verse en la sentencia de 8 de mayo de 1918. Conviene advertir que existe numerosa jurisprudencia en este punto que puede dar lugar a mas de una confusi6n si no se estudia detenidamente la cuesti6n de hecho que motiva las generalizaciones del Tribunal Supremo, pues unos mismos conceptos han servido, algunos veces, para discutir problemas de distinta naturaleza; por ejemplo, el concepto de tradici6n simb6lica ha side empleado para discutir si, despues de ella, detenninado contrato quedaba ejecutado y los riesgos quedaban atribuidos al comprador, 0 bien para Uegar igualmente a resolver una cuesti6n tan distinta como la de saber si despues de ella el vendedor 0 un tercer poseedor queda en situaci6n de precarista. 36 35. Th. SUss, «EI principio de la tradici6n - Un atavismo del Derecho de cosas» (en aleman), Libra Homenaje a Martin Wolff, Ttibingen, 1952, pp. 141 a 165. 36. Estos problemas no siempre quedan resueltos con referencia a conceptos unitarios en todos los sistemas. Asi, dice Henry USSING, en «I.e transfert de la Pro-

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319

La sentencia de 8 de mayo de 1918 (n.o60, p. 319, tome 61) declar6 en su segundo considerando: «Inexistente la oferta de una cantidad detenninada de agua para fuerza motriz, qued6 cumplida por parte del demandante su obligaci6n como vendedor, de poner en poder y posesi6n del comprador las fincas objeto del contrato, haciendo entrega de ellas en el estado en que se encontraban. fonna de tradici6n material establecida en primer lugar por el parrafo primero del art. 1.462 del C6digo civil. con preferencia a la simbOlica que admite el parrafo segundo en el caso de otorgarse escritura publica. siendo claro que este cumplimiento excluye toda posibilidad de rescisi6n a instancia del comprador, y coloca al vendedor en actitud de exigir de aquel que haga efectivas por su parte las obligaciones contraidas que Ie restan por cumplir, y al resolver la sentencia recurrida en armonia con esta doctrina para negar la procedencia de la reconvenci6n, no infringe el art. 1.124 Y demas del expresado C6digo que se citan en el segundo motive del recurso-.

La sentencia de 12 de abril de 1890 (Sentencia num.117, p.667, Colecci6n Legislativa de Espaiia, Sentencias del Tribunal Supremo, Madrid, 1891) declara que cia tradici6n simb6lica... como todas las ficciones legales de igual indole, debe responder a la virtualidad del derecho que se atribuye el que la realiza, por cuya raz6n, si es notorio que el vendedor no estaba en posesi6n de la cosa que representaba la escritura de venta que otorg6 a los compradores, no infringe dicha Ley (8. a del titulo 30, Partida 3. a) la sentencia que estima que el primero no ha cumplido la obligaci6n de entregar 10 vendidolt. La soluci6n seguramente es justa y acertada; pero es facil advertir que constituye un problema de conveniencia practica 0 de politica juridica resolver si, por el solo hecho de haberse celebrado en fonna fehaciente el negocio juridico fundamental (v. g. compraventa), el comprador ha de poder priete en Droit Danois» (publicado en la Revue lnternationale de Droit Compare, enero y marzo de 1952, p.6): «Lo que nos separa de la mayona de los paises es que, para nosotros, la transferencia de la propiedad no es una noci6n simple e indivisible. Analizando esta nocion se observa que ella cubre toda una serie de efectos juridicos. Seglin nuestros autores, es preciso darse cuenta de todas estas consecuencias. y es preciso considerarlas por separado 0 tener en cuenta cada efecto juridico. SOlo con este metodo se podra dar a cada problema pnictico la solucion que Ie conviene». Pues bien, sostenemos que en la pnictica y por debajo de los dogmas oficiales de cada sistema juridico. existe la tendencia a resolver los problemas con el mismo metodo realista, pero encubierto por la necesidad de mantener la aplicacion de cada sistema, con sus intocables puntos doctrinales. Vease tambien K. N. 1.LEwEu.VN, .Through Title to Contract and a Bit Beyond-, en New York University Law Quarterly Review, XV (1938), pp. 159 Y 55., esp. pp. 195 Y 196 nota 69.

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esgrimir la acci6n reivindicatoria contra un tercer poseedor de la eosa vendida, 0 si es preferible, es decir, mas favorable al derecho de dicho comprador, estimar que el vendedor no ha cumplido la obligaci6n fundamental de entregar la cosa, ni en forma real ni simb6lica. Observese, en todo caso, que la primera soluci6n coincide con la de aquellos sistemas que, como el Derecho frances, atribuyen al solo acuerdo de voluntades la eficacia traslativa de la propiedad de la cosa enajenada. 37 Acerca de si, en virtud de 10 dispuesto en el parrafo segundo del art. 1.462, el comprador de un inmueble mediante escritura publica puede ejercitar la acci6n de desahucio contra el poseedor sin titulo, vease la abundante jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo y tengase buen cuidado de distinguir entre la ratio decidendi de cada sentencia por 10 que resulte de las circunstancias del caso, y el obiter dictum 0 generalizaci6n dogmatica del Tribunal en la interpretaci6n del Derecho legislado. (Sentencias de 10 de noviembre de 1903, 21 de marzo de 1916, 9 de diciembre de 1922,2 de mayo de 1923,7 de julio de 1927,22 de marzo de 1930 y 25 de abril del mismo ana; ademas, las de 30 de marzo de 1903, 22 de noviembre de 1910, 24 de marzo de 1915, 1.0 de julio de 1926, 19 de mayo de 1932,24 de mayo de 1941, 10 de diciembre de 1945 y 12 de noviembre de 1947).38 La misma virtualidad que al otorgamiento de la escritura publica ha reconocido el Tribunal Supremo al testimonio del auto de adjudicaci6n en pago de un credito hipotecario. (Veanse sentencias de 23 de octubre de 1918,27 de enero de 1927,4 de julio de 1932 y 22 de marzo de 1946.) Por 10 que hace referencia a las adjudicaciones y ventas de bienes muebles subastados judicialmente en ejecuci6n de sentencia, la del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1946 ha declarado que cno es de aplicaci6n mas que en casos especiales y como norma supletoria 10 dispuesto en el parrafo segundo del art. 1.462 del C6digo civil... sino que rige por regIa general 10 prevenido con el mismo camcter en el parrafo primero de dicho articulo... no s610 por el caracter primordial que el COdi-

go civil reconoce a este precepto, sino por las propias disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento civil, que en el parrafo segundo del art. 1.509 expresamente ordena la entrega de los objetos muebles subastados al adjudicatario 0 comprador por el depositario» (Sentencia mim. 154, p. 753, esp. 793, eonsiderando noveno, tome eorrespondiente a abril-junio de 1946). Por su parte, en cuanto a la traditio cartae por documento privado, la sentencia de 25 de abril de 1949 declara que cIa constancia en documento privado de un contrato de aquella clase no da nacimiento a acci6n real alguna, puesto que por si mismo no transfiere el dominio si no se justifica la tradici6n de la cosa vendida, perc no cabe desconocer que cuando esta justificaci6n se acompaiia queda investido de eficacia reivindicatoria, ya que entonces el acto de la entrega de 10 comprado ha constiuido al comprador en propietario de ella».

37. Acerca del efeclo que en esta materia produce el art. 38 de Ja Ley hipotecaria, vease ROCA SAsrRE. Derecho hipotecario, 6.- ed.• Barcelona, 1968, tomo I, pp. 397 y 55. En la 7.- ed., I, p. 376. 38. Para la distincion entre ratio decidendi y obiter dictum en las sentencias de la Sala 1,& del T. S., vease nuestro articulo titulado «COmo ha de ser invocada la doctrina civil del Tribunal Supremo". publicado en Revista Juridica de Cataluna, enero-febrero. 1953.

Esta misma sentencia declara que la tradici6n instrumental del art. 1.462, parrafo segundo, s610 tiene el valor de una presunci6n que puede ser desvirtuada cuando no concuerda con la realidad juridica, Dice asi: «La tradici6n instrumental que en su plirrafo segundo reconoce el art. 1.462, antes citado. no es sino una presunci6n combatible cuando no coneuerda con la realidad juridica, y que habiendo de prevaleeer en favor de tereeros si de la escritura no resulta can claridad contrariada, ha de ceder respeeto de los contratantes que fuera de aqucHla tengan reeonocida 0 coneertada su falta de realidad'" (Sentencia n.O 99, p. 554, tome 9. Nueva Serie de la Colecci6n Legislativa.) La sentencill de 10 dic~mbre 1991, de la Sala 1.. del TS., transcrita en IA LEY, 1992-1. pap. 387 a 391, declara que la traditio fictD. a que se refiere el art. 1.462.2 CC., implica una presunci6n iwis tD.ntum, que no significa la tradici6n real del ohjeto de la venta, con la posibUidad de tener que admitir prueba en eontrario para combatir la posible discordancia entre la tradici6n instrumental de matiz legalista can la realidad juridica material existente 0 bien cuando de la misma escritura resulte elaramente 10 contrario (SS. 25 abri11949, 27 junio 1961, 16 mayo 1970.8 mayc> 1982 y 8 julio 1983).

La sentencia de 16 de /ebrero de 1970 (Aranzadi, nUm.846), puso claramente de relieve que el art. 1.462 no implica que para la tradici6n sea indispensable otorgar escritura publica de compraventa. pues incluso mediando documento privado puede quedar justificada la entrega en virtud de los hechos que hayan concu-

rriOO.

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En este easo, cal suseribir el mencionado doeumento privado de eompraventa el vendedor entrego al eomprador la escritura publica de su anterior adquisieion, dos eontratos de inquilinato referentes a las fineas que vendia, dos eartas de dos inquilinos subrogandose en diehos contratos, dos doeumentos de declaracion de aumento de rentas, varios recibos de haber pagado eontribueiones y dos recibos de la Camara Urbana, fundamentos que dieron lugar a la estimacion de la demanda que hoy se recurre por estimar que revelan la existencia de tradicion en dicho contrato, formulandose el recurso contra esta, cuyo unico motivo, seguido por la via del num. 1. 0 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento civil, se basa en que la sentencia impugnada incurre en la violacion de los arts. 1.462,609 Y 1.095 del Codigo civil, y de la doctrina contenida en las sentencias que invoca, puesto que, seglin su tesis, faltola tradicion necesaria para transmitir el dominio de l~ fincas objeto del documento privado, antes reseiiadas; mas debe oponerse, sin contradecir la doctrina de las sentencias citadas por el recurrente, que los hechos que antes quedan citados constituyen, juridicamente valorados, una verdadera tradicion, dada su naturaleza, puesto que no pueden tener otra significacion sino la de conferir al comprador el inmediato disfrute de las fincas vendidas, y esta apreciacion esta perfectamente ajustada a la doctrina de este Tribunal, que en sentencia de 25 de octubre de 1924 sienta que aun siendo el otorgamiento de escritura publica, en el contrato de compraventa, tradicion simbolica de la cosa vendida con igual eficacia que la ocupacion material, ella es sin perjuicio de que otros actos 0 derechos se puedan estimar por los Tribunales, y por la de 24 de diciembre de 1929 se mantiene que el art. 1.462 no implica que para la tradicion se necesite, precisamente, escritura publica de venta, pues aun siendo privada puede justificarse la entrega, y por tanto el dominio, por toda clase de pruebas de las admitidas en derecho, y al concurrir en este caso juntamente con el documento privado los hechos inicialmente sentados, debe estimarse que se opero, desde el momenta de la suscripcion del mismo, la tradicion que el recurrente niega, y consecuentemente que carece de valor y eficacia la posterior venta de la finca a favor de la parte recurrente...».

El art. 1.463 declara que «fuera de los casos que expresa el articulo precedente, la entrega de los bienes Il\Uebles se efectuani: por la entrega de las Haves dellugar 0 sitio donde se hallen almacenados 0 guardados; y por el solo acuerdo 0 conformidad de los contratantes, si la cosa vendida no puede trasladarse a poder del comprador en el instante de la venta, 0 si este la tenia ya en su poder por alg(ln otro motivo•. La tradici6n de cosas muebles por medio de la entrega de las Haves dellugar 0 sitio en que se guardan es una forma de tradici6n simb6lica y a la vez tiene el grado de efectividad de dar al comprador un instrumento de dominaci6n de las mismas cosas, por 10 que, en este sentido, el simbolo de la

VI. Adquisici6n de la propiedad

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entrega de las Haves puede manifestarse enlazado con una forma real de puesta en poder y posesi6n. Como es obvio, no toda entrega de Haves produce el efecto de una tradici6n, como ha declarado la sentencia de 8 de abril de 1926, que se ocup6 del caso de una caja de la camara acorazada de un Banco que una persona tenia alquilada conjuntamente con otra. Hemos examinado eSta sentencia antes, al tratar de las clases de posesi6n. Su doctrina demuestra que la tradici6n es un negocio de disposici6n conectado a una causa suficiente para jl1stificar la transferencia, pues el hecho material de la entrega ha de estar acompaiiado por el acuerdo de voluntades que impida la confusi6n acerca de su significado. En cuanto a la tradici6n de cosa muebles «por el solo acuerdo y conformidad de los contratantes., como expresa el mismo art. 1.463, hay que tener en cuenta que se trata de un acuerdo que, ademas de referirse a la causa y eficacia de la transferencia de la propiedad, ha de recaer concretamente sobre la misma transferencia de posesi6n, es decir, sobre el mismo hecho de la entrega que no puede tener lugar en forma de desplazamiento fisico porque el mismo articulo condiciona esta modalidad a que la cosa vendida no pueda trasladarse a poder del comprador en el instante de la venta. La sentencia de 15 de abril de 1947 (num. 103, p. 131. tomo 1-2 de la Nueva Serie de la C. L.) se ocupo del caso de la venta de noventa botas de vino cuya entrega no podia realizarse en el momento de la celebraci6n del contrato. EI comprador fue el demandante y recurrente, quedando en definitiva establecido que la entrega habia sido efectuada. Del tercer considerando: c... al celebrarse el contrato en Sevilla no era posible que en el acto de la celebracion se hiciera entrega material de las noventa botas de vino vendidas que estaban en Umbrete, sino porque fue acuerdo de los contratantes, impuesto por la particular conveniencia del comprador. que la compra era "sobre bodega de la compradora"; fOrmula significativa del lugar de la entrega, y en el que habia tambien de continuar la cosa vendida a disposici6n -y ya propia de aquel-, puesto que satisfizo su precio, todo el tiempo que al mismo conviniese». Creemos que debe decir csabre bodega de la vendedora•. Del cuarto considerando: c... por acuerdo y conformidad de.los contratantes, por la virtualidad y aplicaci6n de 10 establecido en el art. 1.463 del Codigo civil, y seglin la resultancia de la prueba, habia de entenderse efectuada la entrega al comprador demandante de las noventa botas de vino objeto de la compraventa ... y que a disposici6n del mismo y por su conveniencia quedaron en la bodega de la vendedora».

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Un caso en que fue considerado inaplicable el art. 1.463 por ser factible el traslado de sitio de los bienes vendidos puede verse en la sentencia de 2 de abril de 1957 (Aranzadi, num. 1.579), relativa a un caso de tercena de dominio de bienes muebles (maquinaria). Entre otras declaraciones del Tribunal Supremo cabe destacar la siguiente: la Sala ha tenido en cuenta el art. 1.463 del COdigo civil cal afirmar que no se hizo entrega de los bienes vendidos a pesar de que era factible su traslado de sitio. 10 que excluye la aplicacion de dicho precepto que requiere la imposibilidad del traslado de los muebles para que pudiera tener lugar su tradicion por el solo acuerdo 0 conformidad de las partes. sin que baste alegar como imposibilidad la existencia de un vinculo contractual que no se reconoce...... Un caso, tambien relativo a una tercena de dominio, en que esta regia fue aplicada puede verse en la sentencia de 23 de mayo de 1952 (Aranzadi, num. 845): cQue establecido que el Sr. R. no tenia en el momenta del embargo la propiedad de los carbones esto basta para desestimar la demanda, sin que sea indispensable examinar si la tenia 0 no el senor M., pero a mayor abundamiento ha de estimarse que pudiendo retirar dicho demandado a su voluntad dichos carbones por virtud de la mencionada escritura. en el estaba la facultad de disponer constitutiva del dominio y por consiguiente el jus vindicandi. sin que sea obstliculo a esta apreciacion 10 dispuesto en el art. 609 del Codigo civil, segt\n el cualla propiedad y los derechos reales sobre los bienes se adquieren por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradicion. toda vez que esta tradicion no siempre consiste en la entrega material de la cosa. porque aparte de que en la venta la entrega de la cosa se verifica por el otorgamiento de la escritura publica, tal entrega puede hacerse segun el art. 1.463 del C6digo civil. por el solo acuerdo 0 conformidad de los contratantes si la cosa vendida no puede trasladarse a poder del comprador en el instante de la venta. como sucede en este caso...

El mismo art. 1.463, relativo a la tradici6n de cosas muebles, habla de que tambien bastara el solo acuerdo de las partes si el comprador 0 adquirente ya tenia en su poder la cosa enajenada por algUn otro motivo. Este es el caso de la traditio brevi manu, de que antes hemos hablado. Como dice la $Cntencia de 28 de diciembre de 1895, cen el caso de encontrarse el comprador en la posesi6n y disfrute de la cosa vendida. se hace innecesaria la entrega material de la misma». Igualmente ha admitido nuestra jurisprudencia que no se precisa la tradici6n material de la cosa enajenada en el caso opuesto. esto es. ccuando porhaberlo convenido los contratantes se constituyera el vendedor en arrendatario de la misma finca que vendi6, porque, en virtud de t;Ste acto. equivalente a la tradici6n real, se transmite al compradQr la posesi6n legal, quedando el vendedor como simple arrendatario, poseyendo a la

VI. Adquisicion de la propiedad

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vez y en nombre del primero» (Sentencia de 20 de diciembre de 1899). es decir, se constituye el vendedor en poseedor a nombre del comprador (constitutum possessorium). Finalmente, el art. 1.464 esta dedicado a la tradici6n de bienes incorporales, respecto de los cuales expresa que cregira 10 dispuesto en el parrafo segundo del art. 1.462 [tradici6n instrumental]. En cualquier otro caso en que este no tenga aplicaci6n, se entenderli por entrega el hecho de poner en poder del comprador los titulos de pertenencia, 0 el uso que haga de su derecho el mismo comprador, consintiendolo el vendedor». SegUn la sentencia de 17 de junio de 1941, cen atenci6n a que en el contrato de cesi6n de derechos 10 que se transmite es un bien incorporal, su entrega ha de entenderse realizada de conformidad con este articulo desde el otorgamiento del contrato, y en todo caso desde que el cesionario, consintiendolo el cedente, hace uso del derecho cedido, y a partir de tal momento los riegos y peligros pasan al cesionario, asi como las ventajas 0 mejoramientos que pueda experimentar». Se observa claramente que se trata de lograr resultados practicos sin desvirtuar ciertos conceptos. En este caso se trataba de seftalar el momento a partir del cual el periculum y el commodum pasan al cesionario y de conjugar este resultado practico con las reglas de nuestro ordenamiento juridico relativas a la tradici6n. La doctrina relativa a la traditio se ha configurado con referencia primordial a la tradici6n de casas materiales y muebles, como ocurre con la mayoria de los conceptos del Derecho romano. En este sentido nos interesa en este capitulo; pero no podemos dejar de seftalar la flexi6n que experimentan, hasta cierto punto, nuestras reglas fundamentales cuando se trata de aplicarlas a cosas de distinta naturaleza 0 a la cesi6n de derechos. En casos semejantes, la doctrina de la tradici6n se generaliza y alcanza el relieve que la doctrina pone de manifiesto al tratar de la Hamada teoria del titulo y el modo. Esta teoria no es mas que una racionalizaci6n de los requisitos necesarios para la adquisici6n derivativa de derechos y seguramente halla su justo medio en la consideraci6n de que ha de referirse, como sucede en nuestro sistema juridico. unicamente a las adquisiciones derivadas de contrato, pero con referencia no s610 a la adquisici6n de la propiedad, sino tambien a los demas derechos reales. En la legislaci6n civil catalana se refiere a la tradici6n 0 entrega el articulo 277 del Texto Refundido de la Compilaci6n aprobado por .el Decreta Ugislativo 1/1984. de 19 de julio. Dispone 10 siguiente:

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«En el contrato de compraventa, la tradici6n 0 la entrega de la cosa vendida tendra lugar por cualquiera de las fonnas admitidas en el COdigo civil y tambien par el pacta en que el vendedor declare que extrae de su poder y posesi6n la cosa vendida y la transfiere at comprador, facultando a este para tomarla por si mismo, constituyendose en el interin poseedor en su nombre. Lo mismo se aplicani en los contratos amllogos que requieran tradici6n. . .Los gastos de entrega de la cosa vendida senin a cargo del vendedor. Los de otorgamiento de escritura, expedici6n de primera copia y otros posteriores ala venta seran de cargo del comprador, salvo pacta en contrario.•

4. A.

La USUcapiOD

0

prescrlpcioD adquisitiva

Concepto, fundamento y clases

La prescripci6n adquisitiva 0 usucapi6n (de usucapio = adquirir por el uso) es la adquisici6n del dominio 0 de los derechos reales por medio de la posesi6n en concepto de dueflo 0 de titular del derecho, durante el tiempo deterrninado por la ley. Segtin el ultimo parrafo del art. 609 C.c., la propiedad y los demas derechos reales sobre los bienes «pueden 18mbien adquirirse por medio de la prescripci6n... De la misma manera, el primero de los articulos que el COdigo dedica a la prescripci6n, el art. 1.930, dice en su primer parrafo: ePor la prescripci6n se adquieren, de la manera y con las condiciones deterrninadas en la Ley, el dominic y los demas derechos reales•. EI COdigo civil regula la prescripci6n adquisitiva y 18mbien la extintiva en el titulo XVIII dellibro IV, dividido en tres capitulos que contienen las disposiciones generales (arts. 1.930 a 1.939), y las que se refieren a la prescripci6n del dominic y demas derechos reales (arts. 1.940 a 1.960) ya la prescripci6n extintiva de las acciones (arts. 1.961 a 1.975). Ahora interesan los dos primeros capitulos porque la prescripci6n extintiva es objeto de atenci6n en la Parte general del Derecho civil. l9 39. AlAs, DEBuEN y RAMos, De la usucapion, Madrid, 1916; DtEZ-PICAZo, Funda· mentos del Derecho civil patrimonial, II, Madrid, 1978 (con edici6n posterior de 1986), pp. 580 Y55.; MORALES MORENO, Posesion y usucapian, Madrid, 1972; Antonio HERNANDEZ-GIL, La posesion, Madrid, 1980, pp. 407 Y 55.; M. PENA y BEIlNALDO DE QUIROs, Derechos reales, 2.· edici6n, Madrid, 1986, pp. 52 Y55.; Xavier O'CAuAGHAN.

VI.

Adquisici6n de la propiedad

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La usucapi6n ofrece de peculiar que consiste en un modo de\ adquirir derechos que al mismo tiempo es causa de que los pier~ otra persona que no cons18 que haya querido perderlos, y ella ha) .; motivado que se discu18n estas dos cuestiones: la de si se tra18 de un modo originario 0 derivativo de adquirir y la del fundamento de la instituci6n. En la doctrina predomina el criterio de que se tra18 de una adquisici6n originaria en atenci6n a que el usucapiente no adquiere el derecho por transmisi6n del anterior titular. La adquisici6n del usucapiente no se apoya en el derecho del anterior titular sino que la ley se 10 atribuye en consideraci6n a las circunstancias que concurren. O'CAlLAGHAN dice que eprecisamente porque el derecho del usucapiente no tiene par base eldel anterior titular, se necesi18 la posesi6n y el transcurso del tiempo•.40 Por 10 que se refiere al fundamento de la usucapi6n, se habla\ a veces de un fundamento subjetivo, que solamente tenga en cuen- \ 18 la actividad 0 conduc18 del propietario 0 titular que va a perder su derecho a consecuencia de su inactividad 0 negligencia. Sin .-/ embargo,la inactividad, por abandono 0 negligencia, puede haberse tenido en cuen18 para la prescripci6n extintiva de las acciones, perc no en el caso de una adquisici6n por el usucapiente, por la siguiente raz6n. Resul18 que laS acciones reales sobre bienes muebles prescriben a los seis mos de perdida la posesi6n, y el articulo que asi 10 dispone, que es el 1.962, aflade esalvo que el poseedor haya ganado par menos terrnino el dominio•. Por tanto, si se exige una inactividad par seis mos para la perdida de la acci6n real, no hay duda que la disposici6n del art. 1.955.1, de que eel dominic de los bienes muebles se prescribe par la pasesi6n no interrumpida de tres mos con buena felt, ha de haber tenido en cuen18 otras razones, sin duda de caracter objetivo, para establecer una regia que acorta de manera considerable el plaw que se exige para sancionar la inactividad del titular, y 10 mismo cabria decir en relaci6n con los bienes inmuebles (art. 1963 en relaci6n con el 1957). Mas razonable parece estimar que el fundamento de la usuca-

\--k

Compendio de Derecho Civil, III, Madrid, 1985, pp. 153 Y 55.; AuwADEJo, cAdquisici6n por usucapi6n del derecho de prenda,.. Estudios de Derecho Civil, Barcelona, 1955, pp. 19 Y 55.; PuIG BlllrrAU, Caducidad. prescripcion extintivay usucapion, Barcelona, 1988, pp. 7 Y 55.40. O'CAuAGHAN, ob. cit., pp. 154 Y 155. DtEz-PICAZO, ob. cit., p. 584, matiza la cuesti6n en relaci6n con los casas en que media justo titulo en la usucapi6n.

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VI. Adquisici6n de la propiedad

pi6n esta en la conveniencia de proteger la seguridad juridica y atender al interes social de amparar una situaci6n estable £rente al ejercicio tardio de los derechos. Las situaciones de hechp consolidadas £rente a una inactividad prolongada merecen ser respetadas incluso en interes de los terceros que han podido confiar en la apariencia de titularidad mantenida durante un tiempo razonanble. En definitiva se trata de la raz6n que ya seiial6 Gayo al afirmar que la usucapi6n bono publico introducta est (Inst. 11,44), con la finalidad de que la propiedad no quede en la incertidumbre durante un tiempo prolongado. Esta tendencia objetiva manifiestan las Ss. de 13 de abril de 1956 y 11 de julio de 1960.41 Por 10 que se refiere a las clases de usucapi6n, hay que distinguir la prescripci6n adquisitiva ordinaria y la extraordinaria. Como ha de verse, la primera exige la concurrencia de buena fe y justo titulo ademas de la posesi6n durante el plazo legal; la ex.. traordinaria 10 es por exigir un plaza de posesi6n mas prolongado, y en contrapartida no se exigen los otros dos requisitos mencio, nados. 42 \

B. Requisitos necesarios para la usucapion La prescripci6n adquisitiva 0 usucapi6n esta regulada en los dos primeros capitulos del titulo XVIII del libro IV del C6digo civil. El art. 1.938 dice que las disposiciones del titulo de la prescripci6n cse entienden sin perjuicio de 10 que en este C6digo 0 en leyes especiales se establezca respecto a detenninados casos de prescripci6n». En el mismo C6digo existen reglas especiales para las servidumbres en los arts. 537 a 540. Primero. En relacion can los sujetos La usucapi6n afecta a la persona que puede adquirir el derecho y a la que sufrira por ella la perdida correlativa. Respecto al adquirente, el art. 1.931 dispone: cPueden adquirir bienes 0 derechos por medio de la prescripci6n las personas capaces para adquirirlos por los demas modos legitimos.» 41. JOLOWlCZ, Historical Introduction to the Study of Roman lAw, Cambridge, 1939, p. 155; DtEz-PICAZo, ob. cit., p. 588. 42. Otras clases de usucapi6n son la mobiliaria y la de bienes inmuebles. y la usucapi6n del dominio y la de los demas derechos reales.Cf. PEHA. 00. cit.• p. 53; DtEZ-PICAZO, ob. cit., p. 582.

I:

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La norma se limita a decir que no existe ninguna limitaci6n especial en materia de usucapi6n y que rigen en este punta las reglas generales. Pero, por tratarse de un fen6meno que ha de haber empezado por la adquisici6n de la posesi6n de la cosa de que se trata, han de tenerse en cuenta los arts. 439 Y443, que se refieren a las personas que pueden adquirir la posesi6n y que han sido examinadas. \ Respecto a las personas que experimentaran la perdida correlativa, el art. 1.932 dispone: cLos derechos y acciones se extinguen por la prescripci6n en perjuicio de toda clase de personas, incluso las juridicas, en los A terminos que previene la ley. »Queda siempre a salvo a las personas impedidas de administrar sus bienes el derecho para reclamar contra sus representantes legitimos, cuya negligencia hubiese sido causa de la prescripci6n.» . Aunque el articulo habla solamente de los derechos y acciones que cse extinguen por la prescripci6n», la norma ha de aplicarse igualmente a la prescripci6n adquisitiva, por identidad de raz6n y porque el precepto pertenece al capitulo de las.disposiciones generales de la prescripci6n. 43 SegUn el art. 1.933 C.c.: cLa prescripci6n ganada por un copropietario 0 comunero aprovecha a los demas». El precepto responde a la normativa general de la comunidad, en el sentido de que cada comunero actUa normalmente en interes del conjunto de los comuneros. Ello no excluye la posibilidad de que la coposesi6n se haya convertido en posesi6n (mica de un comunero, en cuyo caso el usucapiente podria adquirir exclusivamente para si la totalidad del dominio. En relaci6n con la herencia yacente. el art. 1.934 dispone: cLa prescripci6n produce sus efectos juridicos a favor y en contra de la herencia antes de haber sido aceptada y durante el tiempo concedido para hacer inventario y para deliberar». Como observa, ,I DtEz-PICAZO, hubiese sido mas claro decir simplemente que la si- / r tuaci6n de yacencia de la herencia no impide la prescripci6n. Finalmente hay que referirse al impedimento que afecta a las personas a que se refiere el art. 1956: cLas cosas muebles hurtadas) J o robadas no podran ser prescritas por los que las hurtaron 0 roba'/ ron, ni por los c6mplices 0 encubridores, a no haber prescrito el

43.

DiEZ-PiCAZO. ob. cit., p. 593.

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,/delito 0 falta. 0 su pena, y la accion para exigir la responsabilidad ~ civil, nacida del delito 0 falta».44 Segundo. En relacion con el o'bjeto / El Codigo declara susceptibles de prescripcion «todas las cosas -I " que estan en el comercio de los hombres» (art. 1.936). I DIEZ-PICAZO advierte la conveniencia de distinguir las cosas extra commercium, que son las que estan absolutamente fuera del trafico patrimonial por su misma naturaleza 0 funcion social, y las cosas que son de trafico ilicito 0 prohibido (como las armas, las drogas, etc.), que por su naturaleza estan en el comercio, perc afectadas por prohibiciones concretas de la ley.45 Entodo caso, por consistir la usucapion en un proceso adquisitivo que se realiza mediante la posesion prolongada de un objeto, es necesario que se trate de los que el mismo Codigo declara susceptibles de posesion, que son «las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiacion» (art. 437). Por supuesto que mediante la usucapion solo pueden adquirirse el dominic 0 los derechos reales sobre la cosa poseida, pero alguna sentencia ha tenido que declarar que los derechos personales 0 de credito solo nacen de la ley 0 de la voluntad privada y que nadie puede hacerse deudor ni acreedor por prescripcion adquisitiva (S. 13 de mayo de 1960, Aranzadi, num. 1.728). I Ademas del dominic pueden adquirirse par usucapion el dereI cho de usufructo, como reconoce el art. 468, el uso y la habitacion (arts. 468 y 528), las servidumbres que sean continuas y aparentes (arts. 537 y 538), en atencion a que en ellas cabe una posesion , I publica y no interrumpida. Pero las servidumbres no aparentes , y las discontinuas solo podnin adquirirse en virtud de titulo (art. 539). Ademas, segu.n ALBALADEJO, cabe la usucapion del derecho de prenda posesoria. 46 No cabe la posesion de los bienes a que se refiere el art. 132 de la Constitucion Espanola; tampoco la de los bienes comunales (art. 80 de la Ley de Bases del Regimen Local), ni los comprendidos en el art. 28 de la Ley del Patrimonio Historico Espanol. Tercero. Requisitos comunes a toda clase de usucapi6n , ('. Los requisitos de posesion y de transcurso de un tiempo fijado 44. Vease antes, p. 115. 45. DiU-PICAZO, ob. cit., p. 602. 46. Vease citado en la anterior nota 39.

Adquisici6n de la propiedad

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por la ley son comunes a toda clase de prescripcion adquisitiva. \ SOlo para la ordinaria, como veremos, se exigen ademas los requi-) 71 sitos de buena fe y justo titulo (d. arts. 1.940 y 1.950).

Posesi6n por el usucapiente 0 de un derecho real por medio de la usucapion es efecto del ejercicio de un derecho que se ha anticipado a suo consolidacion juridica. La posesion, como estado de hecho que corresponde al disfrute de un derocho, pertenece a la . entrana de la prescripcion adquisitiva. No cabe usucapion sin po- \, Y ., / seSlOn. Sin embargo, no toda posesion es igua~mente idonea para que\ ' la adquisicion se produzca, sino unicamente la que reune los si- ) I guientes requisitos: ha de tenerse la posesion en concepto de due-/ no, y ha de ser ademas publica, pacifica y no interrumpida. aa) Posesion en concepto de dueiio La posesion ha de ser en concepto de dueno, como exige el art. 1.941, porque «solo la posesion que se adquiere y se disfruta en concepto de dueno puede servir de titulo para adquirir el dominio» (art. 447). La usucapion proporciona un derecho cuyo disfrute se ha anticipado por el hecho de la posesion, de manea que la transcrita regIa ha de ser entendida en el sentido de que la posesion que se tiene en concepto de dueno sirve para la adquisicion del dominio, y la que pueda tenerse en concepto de usufructo servira para adquirir este derecho, etc. Es evidente que no pueden servir para la usucapion «los actos de caracter posesorio ejecutados en virtud de licencia 0 por mera tolerancia del dueno» (art. 1.942), por tratarse de actos que no afectan a la posesion (art. 444). Ss. 30 de septiembre de 1964 (Aranzadi, num. 4.101, 19 de noviembre de 1969 (Aranzadi, num.5.311). a)

La adquisicion del dominic

La sentencia de 2 de julio de 1928 (Jurisprudencia Civil, tomo 102, mim. 85, pp. 527 a 530) declaro en el primer considerando «que la prescripcion extraordinaria como medio de adquirir el dominio requiere, no solo el transcurso de los treinta ados sin interrupcion de la posesion, sino tambien que esa posesion no sea la simple tenencia material 0 la posesion natural. sino que ha de ser la civil; es decir, la tenencia unida a la intencion de haber la cosa como suya, por cuya razOn se ha excluido la posibilidad de prescribir a los arrendatarios, los precaristas, los guardadoresy. en suma, todos aquellos que "no son tenedores por si, mas por aquellos de quien la cosa tienen". segtin 10 disponia antes la Ley 22, titulo 39 de la Partida 3. 8 , y ha reiterado despues el art. 430 del COdigo civiL».

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VI.

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Anade en el segundo considerando que incluso para la prescripcion extraordinaria, aunque «no se requiere titulo, sin embargo es necesario demostrar que se posee a titulo de dueno y con intencion de haber la cosa como suya, pues de 10 contrario no existe verdadera posesion, sino tan solo una tenencia a nombre de otro, como expresa el art. 432 del Codigo civil». La sentencia de 30 septiembre 1964 (Repertorio Aranzadi, num. 4.101) declaro que «el art. 432 del Codigo civil, que sirve de fundamento al fallo, admite una posesion en concepto de dueno, y otra en concepto de tenedor de la cosa 0 derecho para conservarlos 0 disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona, distinguiendo la posesion mediata 0 superior que se tiene por medio de otro, y la posesion inmediata 0 subposesion; de donde se deduce que cuando hay una persona que posee a titulo de tenedor de la cosa, reconociendo su dominio en otra. persona, existen, en realidad, dos poseedores, ya que el propietario no pierde la posesion de su derecho de propiedad, aunque materialmente no posea la cosa, que fue 10 que ocumo en el caso de autos, en el cual, el propietario, sin abdicar su dominio, consentia que se aprovechasen de las fincas su hermana y sobrinos, que eran los subposeedores». Anadio que «tambien es verdad que nuestro Derecho positivo, influido por la teoria del titulo y del modo, adopta, en el invocado art. 609, el sistema de la transmision causal con entrega de la cosa, tradicion, al que, sin embargo. permite desviaciones; pero ademas de la traclicion real consistente en la entrega material de la cosa vendida, aludida en el parrafo primero del art. 1.462, admite la tradicion instrumental consistente en el otorgamiento de la escritura publica, referida en el p~rrafo segundo, tradicion instrumental que la jurisprudencia entiende que se verifica "cuando no resultare con claridad contrariada en la propia escritura" -sentencia de 25 abril 1949- ya que el precepto "no establece una presuncion furis tantum rebatible por cualquier medio, puesto que ... solo puede oponerse que de la misma escritura resulte 0 se deduzca clarllmente 10 contrario" -sentencia de 22 marzo 1925». Y en el quinto considerando: «Que como de la propia escritura no aparece nada en contrario, que anule esa tradicion instrumental que se opera por su otorgamiento, y. por otra parte, la sentencia impugnada proclama que la posesi6n mediata la tenia el vendedor -siquiera la inmediata o subposesi6n la tuvieran los demandados- resulta evidente que por clicho otorgamiento se verifico aquella tradicion, que los recurrentes quieren desconocer, sin atacarla por el cauce adecuado•. Y mas adelante, en el octavo considerando, se refiere a que en el motivo tercero del recurso «se denuncia por los recurrentes la interpretacion erronea del art. 1.959 del Codigo civil que, segUn ellos, comete la sentencia recurrida al reconocer que "los demandados vienen poseyendo las fincas reivindicadas desde el ano 1908 a traves de una posesion publica, pacifica e ininterrumpida", y, sin embargo, no admite que se ha producido la usucapion extraordinaria a su favor».

Adquisici6n de la propiedad

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Pero en el noveno considerando expone el Tribunal Supremo las razones que existen para desestimar este motivo: .... Que proclamando la sentencia recurrida que los demandados no eran poseedores en concepto de duenos, de las porciones que se reivindicaban, y no dandole, por tanto, valor ad usucapionem a dicha posesi6n. interpreta correctamente el precepto invocado, porque la posesi6n que puede conducir a la usucapi6n, tanto ordinaria como extraordinaria, es precisamente la que se dis/ruta en concepto de due no, como tiene buen cuidado de puntualizar el legislador en los arts. 447 y 1.941 Y 1.942 del Codigo civiL •. La sentencia de 19 de noviembre de 1969 (Aranzadi, num. 5.311), declaro, en el tercer considerando, «que tambien a la prescripcion extraordinaria del art. 1.959 del Codigo civil es aplicable 10 que dispone, con caracter general y sin excepcion, el art. 1.941 del propio cuerpo legal y por tanto el reconocimiento publico de su caracter de precarista por parte del ocupante excluye la posesion a titulo de dueno porque el precario consiste en la posesi6n sin titulo 0 con titulo nulo 0 que haya perdido su validez, y ademas dicho reconocimiento interrumpe_la posesion.....

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bb) Posesi6n publica Lo exige igualmente el art. 1.941 C.c. y resulta igualmente del art. 444, que priva de eficacia posesoria a los actos ejecutados clandestinamente. Ha de tratarse del aprovechamiento de un interes en los mismos terrninos que sera aprovechado cuando el derecho haya sido adquirido por usucapi6n.

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La sentencia de 29 de noviembre de 1968 (Aranzadi, num. 5.705) declaro que «el Codigo civil, al exigir en el art. 1.941, que el recurrente estima violado, que la posesion ha de ser publica, 10 que rechaza es la posesion por actos clandestinos (art. 444), por 10 que los ejecutados a espaldas del dueno de la casa no aprovechan para la posesion y no resulta ello en modo alguno de los hechos declarados probados por el Tribunal a quo, ya que la topografia del terreno a la que unicamente se refiere, necesariamente condiciona el ambito de la publicidad, pero en el caso presente esta muy lejos de privarla en absoluto, como seria necesario para que estos aetos posesorios no pudieran lIegar a conocimiento del dueno para que prestase o dejase de prestar su aquiescencia a ellos, por 10 que no tratandose de una posesi6n viciosa, no cabe estimar tampoco la aplicacion indebida del art. 1.959 del propio Cuerpo legal, con 10 que decae el motivo examinado y con el totalmente el recurso».

cc) Posesi6n pacifica En toda manifestaci6n posesoria es fundamental que la posesi6n no se haya adquirido violentamente (art. 441), y por ella el art. 1.941 incluye tambien este requisito. No puede adquirir por usucapi6n quien haya privado violentamente de la cosa a su duefio
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o a su poseedor. Los actos ejecutados con violencia figuran entre los que, seglin el art. 444 C.c., no afectan a la posesi6n. dd) La posesi6n ha de ser continua 0 no interrumpida Finalmente, la posesi6n ha de ser no interrumpida (art. 1.941), o sea, continuada durante todo el tiempo que seiiala la ley. Sin continuidad, dice MORALES MORENO, la posesi6n no existe y por ella es importante determinar cUlindo y c6mo se interrumpe la po,sesi6n. 47 Para estos efectos, la posesi6n puede interrumpirse natural 0 civilmente (art. 1.943). La interrupci6n natural se produce ccuanI do por cualquier causa se cesa en ella por mas de un aiio. . (art. 1.944). Este plazo es el tiempo de duraci6n de la acci6n para recobrar 0 retener la posesi6n (art. 1.968, mim. 1.0); ademas, por efecto de la posesi6n de otro, la anterior posesi6n s610 se pierde csi la nueva posesi6n hubiese durado mas de un aiio. (art. 460, mim. 4.°, C.c.). . La interrupci6n civil se produce «por la citaci6n judicial hecha / al poseedor, aunque sea por mandato de Juez incompetente. (art. 1.945). Pero se tendni por no hecha y no producira interrupci6n esta clase de citaci6n en los tres casos que seiiala el art. 1.946: c1.° Si fuere nula por falta de solemnidades leg,ues. 2.° Si el actor desistiere de la demanda 0 dejare caducar la instancia. 3.° Si el poseedor fuere absuelto de la demanda•. Respecto al acto de conciliaci6n el art. 1.947 del C6digo dispoI ne que tambien produce la interrupci6n civil csiempre que dentro { de dos meses de celebrado se presente ante el Juez la demanda sobre posesi6n 0 dominio de la cosa cuestionada•. Sin embargo, el art. 479 de la Ley de Enjuiciamiento civil, despues de la reforma introducida por la Ley 34/1984 de 6 de agosto, dispone: cLa presentaci6n con ulterior admisi6n de la petici6n de conciliaci6n interrumpira la prescripci6n, tanto adquisitiva como extintiva, en los terminos y con los efectos establecidos en la Ley desde el momento de la presentaci6n•. La sentencia de 14 mayo 1987 (Revista LA LEy, tomo 1.987-3, p. 724) afirma que la interrupci6n de la prescripci6n se produce desde el momenta de la presentaci6n de la papeleta de conciliaci6n, aunque despues de la reforma de la Ley Procesal por la de 6 agosto 1984, se exija su ulterior admisi6n. 48 MORALES MORENO, citado, p. 297. Seg(Jn esta sentencia de 1987 ,la papeleta de conciliaci6n esta contemplada como acto de requerimiento y no como presupuesto procesal de un juicio declarativo.

Adquisici6n de la propiedad

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Tambien interrumpe la prescripci6n ccualquier reconocimien- , to expreso 0 tcicito que el poseedor hiciere del derecho del dueiio. (art. 1.948 C.c.). Si el poseedor reconoce el derecho de la persona en cuyo peljuicio debia consumar la usucapi6n, dejani de ser poseedor en concepto de dueiio (art. 1.941) y quedani reducido a la condici6n de quien es tenedor de la cosa 0 derecho cuyo dominio pertenece a otra persona (art. 423).

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Transcurso de un lapso de tiempo El transcurso del tiempo es consubstancial con la usucapi6n, pero los plazos son distintos seglin que la usucapi6n sea ordinaria o extraordinaria y que se refiera a bienes muebles 0 a inmuebles. aa) Plazos legales para la usucapi6n de bienes muebles El art. 1.955 C.c. dispone: eEl dominio de los bienes muebles se prescribe por la posesi6n no interrumpida de tres aiios con buena fe. •Tambien se prescribe el dominio de las cosas muebles por la posesi6n no interrumpida de seis aiios, sin necesidad de ninguna otra condici6n. .En cuanto al derecho del dueiio para reivindicar la cosa mueble perdida 0 de que hubiese sido privado ilegalmente, asi como respecto a las adquiridas en venta publica, en Bolsa, feria 0 mercado, 0 de comerciante legalmente establecido y dedicado ~bitual­ mente al trafico de objetos analogos, se estani a 10 dispuesto en el art. 464 de este C6digo.• 49 bb) Plazo para la usucapi6n de bienes inmuebles 11. El C6digo tambien seiiala diferentes plazos para la prescripci6n / ordinaria y para la extraordinaria, y ademas, por 10 que se refiere a la primera, distingue entre el tiempo transcurrido entre presentes y entre ausentes. Considera ausente cal que reside en el extranjero 0 en ultramar. (art. 1.958.1 C.c.). Si la persona ausente s610 10 estuvo en parte del tiempo, el C6digo dispone que ccada dos aiios de ausencia se reputanin como uno para completar los diez de presente. (art. 1.958.2). La ausencia que no fuere de un aiio entero y continuo, l)ose tomara en cuenta para este c6mputo (art. 1.958.3). Para la prescripci6n ordinaria el art. 1.957 dispone que eel dominio y demas derechos reales sobre bienes inmuebles se prescrib)

47. 48.

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49. P. SoLS GARciA, «Ensayo sobre la preScripci6n de bienes muebles», Revista de Derecho Privado, 1950, pp. 119 a 135.

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ben por la posesion durante diez aDos entre presentes y veinte entre ausentes, con buena fe y justo titulo». En cuanto a la prescripcion extraordinaria, el art. 1.959 dispone: eSe prescriben tambien el dominio y demas derechos reales sobre bienes inmuebles por su posesion no interrumpida durante treinta aDos, sin necesidad de titulo ni de buena fe, y sin distineion entre presentes y ausentes, salvo la excepeion determinada en el art. 539». Esta excepeion se refiere a que elas servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas, sean 0 no aparentes, solo podran adquirirse en virtud de titulo». Ha de tenerse en cuenta que el plazo para la usucapion de las servidumbres continuas y aparentes es de veinte aDos, segUn el art. 537. El siguiente art. 538 sefiala la manera.de contar el tiempo de posesion en tema de servidumbres: eEn 1<1$ positivas, desde el dia en que el duefio del predio dominante, 0 el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejereitarla sobre el predio sirviente; y en las negativas, desde el dia en que el duefio del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecucion del hecho que seri~ Heito sin la servidumbre». cc) Reglas que dicta el C6digo para la computaci6n del tiempo que ha de transcurrir para la usucapi6n El art. 1.960 dispone 10 siguiente: eEn la computaeion del tiempo necesario para la prescripeion se observaran las reglas siguientes: " »1. 0 El poseedor actual puede completar el tiempo necesario para la prescripeion, uniendo al suyo el de su causante. »2. 0 Se presume que el poseedor actual, que 10 hubiera sido en epoca anterior, ha continuado siendolo durante el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario. »3. 0 El dia en que comienza a contarse el tiempo se tiene por entero; pero el ultimo debe cumplirse en su totalidad.» SegUn la doctrina mas autorizada, dice DIEZ-PICAZO, ela continuaeion de la posesion por los causahabientes del anterior poseedor da lugar ados fenomenos de naturaleza distinta, a los que se conoce respectivamente con los nombresde successio y de accessio possessionis». La primera se produce en favor del sucesor a titulo universal en una sucesion por causa de muerte. Consiste en que la ley inviste al sucesor con la posesion que tenia el causante. La posesion del heredero no es una nueva posesion a su favor, sino la misma posesion que tenia su causante. El art. 440 dice precisa-

mente que la posesion ese entiende transmitida al heredero» y el art. 442 habla del que esucede por titulo hereditario».50 En cambio, cuando el causahabiente 10 es por titulo inter vivos o por causa de muerte perc por titulo singular (como en ellegado), se estima que no hay una autentica sucesion, sino una union de posesiones (accessio possessionis); es deeir, constituye para si una nueva posesion y a efectos de la prescripcion une a su tiempo de posesion el de su causante, como dice la regia primera del art. 1960. "/ En cuanto ala segunda de las reglas del mismo articulo, ha de ," sefialarse su coineideneia con la del art. 459: eEl poseedor actual que demuestre su posesion en epoca anterior, se presume que ha poseido tambien durante el tiempo intermedio, mientras no se pruebe 10 contrariOlt.

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Cuarto. Requisitos especiales de la usucapi6n ordinaria Para la usucapion ordinaria han de concurrir los mismos requisitos respecto a la posesion que para la extraordinaria: ha de ser en concepto de duefio, publica, pacifica y no interrumpida. Han de haber transcurrido asimismo los plazos que marca la ley, que ya han sido sefialados respecto a las dos clases de usucapion. Pero, para la prescripeion adquisitiva calificada de ordinaria se exigen otros dos requisitos especificos de la misma: buena fe y justo titulo. Como dispone el art. 1.940 C.c.: cPara la prescripeion ordinaria del dominio y demas derechos reales se necesita poseer las cosas con buena fe y justo titulo por el tiempo determinado en la ley». Cabe observar que el requisito del justo titulo 10 exige expresamente el COdigo para la usucapion de bienes inmuebles (art. 1.957), perc al referirse a la usucapion ordinaria de bienes muebles habla solamente de buena fe (art. 1.955). Sin embargo, como acaba de verse, el art. 1.940, precisamente para la prescripcion ordinaria del dominic y demas derechos reales, y sin distinguir entre muebles e inmuebles, exige la posesi6n ccon buena fe y justo titulo por el tiempo determinado en la leylt. La sentencia de 3 mano 1951 (Aranzadi, nUm. 1.873) declar6 que el silencio acerca del titulo en el art. 1.953 cse halla suplido al disponer en el art. 464 que la posesion de los bienes muebles cuando se adquiere de buena fe -ha de entenderse que a titulo de duefio- equivale al titulolt.

50.

DiEl-PICAZO,

ob. cit., p. 514.

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creencia de que la persona de quien se recibi6 la cosa era dueDa y podia transmitir el dominio- esla referida a un estado de conocjlQiento que en este caso es totalmente incompatible con la declaracil>u ~ de que existi6 un mandato por cuyo medio se actu6. conociel)do CQIJP guientemente el modo de actuar; conocimiento que continUa cuando ~ solicita el expediente de dominio como consecuencia del cual se verifi~ la inscripci6n en el Registro de la Propiedad. en todo 10 cual seapoyo el Juzgador de instancia cuando proclam6 la faita de buena fe necesaria... ». . Por consiguiente, en atenci6n a esta doctrina y a 10 que dispone e1 art. 1.95 I, que para la prescripci6n del dominio y demas derechos rea1es exige tambien las condiciones fijadas en los arts. 433, 434. 435 y 436 del C6digo civil. resulta innecesario subrayar las diferencias entre 10& arts. 433 Y 1.950. No se trataba. en eI caso resuelto por esta sentencia de 1970, de que la cosa se recibiera de persona que no era duefia de ella 0 no podia transmitirla (d. art. 1.950), sino que el defecto cuyo conocimiento determinaba la mala fe consistia en no haber adquirido para sl,· sino para otro, en virtud de un mandato verbal. Veremos seguidamente la interesante sentencia de 4 de enero de 1965, que tambien se refiere al requisito de la buena fe, pero que tiene mas importancia para determinar el concepto de titulo valido. como requisito necesario para la usucapi6n. La sentencia de 28 de mana de 1961 (Aranzadi, mim. 1.798), se refirio a 10 declarado por cIa sentencia de 25 de enero de 1945, en el sentido de que la buena fe ha de persistir -a los efectos de usucapi6n- durante el periodo total de la posesi6n. perdiendola desde que sabe eI poseedor que el dominic resultaba inscrito en eI Registro en favor de la otra parte -como proclama la sentencia de 26 de diciembre de 1910-, y ademas, segUn las sentencias de 26 de junio de 1912, II de octubre de 1935 y 3 de febrero de 1955, la existencia de la buena fe es una cuesti6n de hecho... ".

Sobre los requisitos necesarios para la usucapi6n y de manera especial el de la buena fe, con la diferencia de redacci6n entre los arts. 433 y 1.950 del C6digo civil, deben tenerse en cuenta algunasi modernas sentencias del Tribunal Supremo. La sentencia de 26 de noviembre de 1970 (Aranzadi. mim.4.905) se ocup6 de un litigio en el que. en sintesis, pretendia haber adquirido por usucapi6n quien aparecia como comprador de una finca. aunque en realidad 10 hizo como mandatario verbal de otro. El derecho de este fue reconocido y el Tribunal Supremo rechaz6 el recurso del que alegaba la usucapi6n. Por 10 que se refiere a la buena Fe. declar6 en el sexto considerando que «esta en toda la materia de los derechos reales tanto cuando se les aprecia en eI pure estado posesorio -en el que el art. 433 del COdigo la identifica con la ignorancia de existencia de vicios en el titulo de adquisici6n- como cuando se contempla en eI mecanismo prescriptivo propiamente dicho -en el que eI art. 1.950 del propio C6digo la asimila a la

PENA B.

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.elIa.

El requisito de la buena Ie Para la usucapi6n ordinaria del dominic 0 de un derecho real \, es necesario que el poseedor sea de buena fe. Esta buena'fe del X poseedor «consiste en la creencia de que la persona de quien recibi6 la cosa era duefio de ella, y podia transmitir su dominio» (art. 1.950). Pero, ademas, «las condiciones de la buena fe exigidas para la posesi6n en los arts. 433, 434, 435 y 436 de este C6digo, son igualmente necesarias para la determinaci6n de aquel requisito en la prescripci6n del dominic y demas derechos reales» (art. 1.951). Por consiguiente, el requisito de la buena fe, en la usucapi6n ordinaria 0 corta, ha de quedar formulado a base de la suma de cuanto exigen los articulos enumerados, de manera concreta por el 433 yel 1.950. Por tanto, es poseedor de buena fe el que cree que la persona de quien recibi6 la cosa era duefio de ella y podia transmitir su dominio y ademas ignora que en su titulo 0 modo de adquirir exista vicio que 10 invalide. Ss. 4 enero 1965 y 26 noviembre 1970 (Aranzadi, num. 4.905V 1 La buena fe se presume y ha de concurrir durante todo el tiempo necesario para consumar la usucapi6n (arts. 434, 435 y 436 C.c. .\, YS. 26 diciembre 1910). La buena fe se pierde cuando el poseedor conoce que el dominic estaba inscrito en el Registro de la Propiedad en favor de otro titular, segUn la S. 28 marzo 1961 (Aranzadi, num. 1.796). a)

51.

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b) Concurrencia de justa titulo Reducido el fen6meno de la usucapi6n a la enunciaci6n mas estricta, puede afirmarse que se adquiere porque se posee y se posee porque ha mediado una causa de la adquisici6n posesoria. Esta causa puede ser tenida en cuenta para justificar el resultado de la usucapi6n y para abreviar los plazos, sin necesidad de recurrir a los de la prescripci6n extraordinaria. Por ello, ahora hablamos de titulo en sentido material 0 sustantivo, como acto 0 negocio juridico que en principio podia haber transmitido el derecho, pero que no tuvo esta eficacia por la existencia de algUn defecto que la usucapi6n tendni que subsanar. EI titulo ha de reunir los requisitos de ser justo, verdadero, valida y probado.

QUIROS, ob. cit., p. 60, nota 17.

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Por justo titulo se entiende eel que legalmente basta para transferir el dominio 0 derecho real de cuya prescripci6n se trate» (art. 1.952). Es decir. la usucapi6n ordinaria 0 breve ha de fundarse en una entrega que corresponda a un titulo de los que normalmente sirven para transmitir la propiedad (v.g. compraventa 0 donaci6n), pero quedan excluidos los que no tienen esta posibilidad (v.g. comodato 0 dep6sito). por no tratarse de negocios juridicos que produzcan una transmisi6n dominical. Por supuesto que el titulo, a pesar de ser el id6neo, no habra podido cumplir su normal finalidad por la concurrencia de alglin defecto que la usucapi6n subsanara. bb) Verdadero / El C6digo tambien exige que el titulo sea verdadero (art. 1.953), en el sentido de que el acto 0 negocio juridico haya tenido existencia real. con independencia de los defectos de que adolezca. No sirven, por tanto, los titulos simulados 0 putativos, que son los que no existen por haberse limitado las partes a crear una apariencia de titulo (simulaci6n) 0 por haber sufrido error sobre su existencia (putativo). ! cc) Valido La exigencia de que el titulo tambien sea valida (art. 1.953) no puede significar que tenga validez y eficacia totales. pues en tal supuesto no seria necesaria la usucapi6n. Significa que no puede tratarse de un titulo nulo, aunque puede ser meramente anulable. Sobre esta cuesti6n de la validez del titulo merece ser tenida en cuenta la sentencia de 4 de enero de 1965 (Aranzadi, numero 152). que dio lugar al recurso de casaci6n. entendiendo que no podia ser titulo valida para la prescripci6n adquisitiva del dominio el de compraventa otorgado en clara contravenci6n con la ley, por tener por objeto un bien ganancial enajenado por el marido despues de extinguida la sociedad pero antes de su liquidaci6n, como si subsistieran sus facultades dispositivas sobre esta clase de bienes. nulidad que en este caso es radical y absoluta. Por consiguiente, el titulo valido. apto para la usucapi6n ordinaria, no es el absolutamente valido. pero tampoco el absolutamente nulo, sino el meramente anulable.

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Esta sentencia de casacion declaro. entre otras cosas. que cen tanto no se liquide la sociedad conyugal. no puede realizarse acto alguno de disposicion de bienes que no conste claramente que son de la exclusiva propiedad de quien 10 ejercita. sin estar afectados a las responsabilidades

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que en el orden patrimonial se derivan del matrimonio. cuya doctrina ha de conducir. por la identidad de supuestos, a declarar que el titulo de compraventa en que pretenden ampararse los demandados, carece de validez. al haber sido otorgado en clara contravencion con la Ley. sin que pueda soslayarse esta nulidad por la doctrina del valor de la venta de cosa ajena. puesto que. sean cualesquiera los efectos que ella pueda producir entre los contratantes, nunca puede transmitir el dominio de que carece el vendedor, en perjuicio del verdadero dueno. 0 de los derechos que ostenten otras personas ajenas al contrato; y esta nulidad. teniendo en cuenta que se efectua despues de la disolucion legal de la sociedad yantes de su liquidacion, debe ser calificada. por la evidente contravencion legal que implica, como radical y absoluta. denunciable por quienes. ajenos a tal contrato. resultaron perjudicados en sus derechos ya adquiridos. apreciacion que da lugar a desposeer al mentado titulo de las condiciones de justo, verdadero y valido, conforme a los arts. 1.940 y 1.953 del Codigo civil, necesarios para poder servir de fundamento para la estimacion de la prescripcion ordinaria adquisitiva del dominio de la finca, razones que conducen a la estimacion del motivo que se examina...". Y la segunda sentencia. dictada por casacion de la recurrida. declara que a la falta de justo titulo hay que anadir. entre otros defectos, el de la falta de buena fe, pues «no cabia estimarla en el hijo del vendedor. que conoce la adquisicion de la finca por titulo oneroso durante el matrimonio de sus padres. y que estaba por ella afecta a la prohibici6n de ser enajenada por el marido...,.. La sentencia de 6 de junio de 1969 (Aranzadi, num. 3.281), reitera que para la prescripci6n ordinaria no basta un titulo nulo, aunque puede servir el meramente anulable.

Declar6 en el ultimo considerando: c •.• para que la prescripci6n surta los efectos que previene la ley. precisa entre otros requisitos. exigidos por el art. 1.940 del C6digo civil, de justo titulo, y ... en el caso de autos, el titulo es nulo de pleno derecho y. por ello. impide la adquisici6n del inmueble al amparo de aquella usucapi6n; doctrina esta que mantiene nuestra doctrina cientifica para la cual no basta un titulo nulo, porque un titulo de tal indole no transmite un derecho, y que ha sancionado la jurisprudencia declarando que el titulo anulable era apto para la prescripci6n ordinaria -sentencias de 12 de diciembre de 1946 y 14 de abril de 1958- y que. en cambio, el titulo otorgado en contra de 10 establecido en la ley se halla afectado de nulidad radical. sin que, por tanto, puedan alegarse como elemento util en la prescripci6n ordinaria -sentencia de 23 de octubre de 1958,..

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dd) Probado Eljusto titulo, dice el art. 1.954, «debe probarse; no se presume nunca». La regIa es contraria a la establecida para la posesion en general en el art. 448 C.c. La sentencia de 11 diciembre 1965 (Aranzadi, mim. 5.610) declaro que la simple adjudicacion de una finca en unas participaciones hereditarias no prueba por si misma el justo titulo, el cual, seglin el art. 1.954 C.c., no se presume nunca, sin que quepa confundir la veracidad y validez del titulo con la posesion de buena fe en que, seglin la sentencia impugnada, estaban los demandados recurridos. C.

Efectos de fa prescripci6n adquisitiva El efecto esencial es el que declara el primer parrafo del

art. 1.930 C.c., 0 sea, la adquisicion del dominio 0 del derecho real

en cuyo concepto se haya poseido. Este efecto se produce automaticamente en el momento en que termina el plazo seiialado por la ley. Pero los Tribunales no 10 aprecian de oficio y ha de ser alegado y probado. Ello no impide la posibilidad de reconocimiento extrajudicial por parte del anterior titular. 52 En la usucapion extraordinaria 0 larga el derecho se adquiere en la medida que resulta de la posesion (quantum possessum, tantum praescriptum); en la ordinaria 0 breve el derecho adquirido tiene el alcance en que concurren la posesiOn, la buena fe y el justo titulo. Desde el estudio de ALAs, DE BUEN YRAMos, la doctrina sostiene que la usucapion tiene eficacia retroactiva al momenta en que comenzo la posesion con sus necesarios requisitos. En consecuencia, adquiere eficacia retroactiva la actuacion del usucapiente y quedan resueltos los actos realizados por el titular anterior. D.

Renuncia a fa usucapi6n

El art. 1.935 C.c. dispone: «Las personas con capacidad para enajenar pueden renunciar la prescripcion ganada; pero no el derecho de prescribir para 10 sucesivo. »Entiendese tlicitamente renunciada la prescripcion cuando la . . renuncia resulta de actos que hacen suponer el abandono del derecho adquirido.» 52.

O'CALLAGHAN, ob. cit., p. 161; PENA, citado, p. 61.

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Cabe distinguir, con o 'CALLAGHAN, los siguientes tres ~ ' la renuncia antes de que se haya consumado la usucapion, la reo. nuncia una vez producida esta y la renuncia al derecho a prescribir; para 10 sucesivo. 53 La realizada antes de consumarse la usucapion no es mas.que \ . un acto interruptivo que puede incluirse en el supuesto del f art. 1.948. La renuncia a la usucapion ya consumada es la que estli concre- \.\ J tamente prevista en el art. 1.935.1. Consiste en una declaracion if del usucapiente en el sentido de reconocer que el derecho pertenece al anterior titular, como si la usucapion no hubiese existido. Con ella se eliminan retroactivamente los efectos de la usucapi6n. En realidad, el declarante se desprende de un derecho y por esta razon el articulo exige capacidad para enajenar. Sin embargo, quedan a salvo los derechos de terceros, como resulta del art. 1.937: «Los acreedores y cualquiera otra persona interesada en hacer valer la prescripcion, podra utilizarla a pesar de la renuncia expresa o tlicita del deudor 0 propietario». Finalmente, el derecho a prescribir para 10 sucesivo, como dice \ el art. 1.935, es irrenunciable, pues ella equivaldria a situarse al >1margen del Derecho positivo que establece para todos la posibilidad de prescribir. E. La usucapi6n y ef Registro de fa Propiedad Lo que consta en el Registro de la Propiedad acerca del dominio y los derechos reales sabre inmuebles no siempre coincide con la realidad extrarregistral. Puede suceder que alguien aparezca inscrito como titular de un derecho real que, en realidad, no Ie corresponda. Puede suceder, por el contrario, que un verdadero propietario conste inscrito a pesar de que otra persona se halle en curso de adquirir el mismo derecho por usucapi6n. Tambien cabe preguntar que suerte van a correr los derechos reales inscritos sobre un inmueble que va a cambiar de titular a consecuencia de una prescripcion adquisitiva en curso. Por consiguiente, hay que referirse a los siguientes supuestos: a) usucapi6n de un derecho que ya consta inscrito a favor del usucapiente; b) prescripcion contraria a un derecho inscrito; c) adquisicion por usucapion de un derecho sobre el cual recaen otros 53.

O'CALLAGHAN, ob. cit., p. 162.

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derechos 0 gravamenes; d) finalmente, habra que hacer una referencia a la prescripci6n extintiva de derechos reales sobre una cosa ajena inscrita en el Registro. 54 Usucapi6n de un derecho que ya esta inscrito La inscripci6n es un elemento favorable a la usucapi6n, como resulta del art. 35 de la Ley Hipotecaria, que dispone 10 que sigue: «A los efectos de la prescripci6n adquisitiva en favor del titular inscrito sera' justo titulo la inscripci6n, y se presumira que aquel ha poseido publica, pacifica, ininterrumpidamente y de buena fe durante el tiempo de vigencia del asiento y de los de sus antecesores de quienes traiga causa.» No se trata de una usucapi6n tabular 0 que se produzca por el solo hecho de la constancia del derecho en los asientos registrales, sino de una inscripci6n que coadyuva al proceso adquisitivo con presunciones que pueden quedar desvirtuadas mediante prueba en contrario. S. de 26 noviembre 1970 (Aranzadi, nUm. 4.905). a)

Usucapi6n en contra de un derecho inscrito Por la circunstancia de estar inscritos, los derehos reales no quedan al margen de la prescripci6n y no son invulnerables ante las situaciones de hecho que se desarrollan fuera del Registro. Las nonnas de la Ley Hipotecaria no interferinin si la usucapi6n no ha de producir efectos en peIjuicio de tercero. Asi 10 establece el art. 1.949 del C6digo civil: «Contra un titulo inscrito en el Registro de la Propiedad no tendni lugar la prescripci6n ordinaria del domini,o 0 derechos reales en peIjuicio de tercero, sino en virtud de otro titulo igualmente inscrito, debiendo empezar a correr el tiempo de$de la inscripci6n del segundo.» En el mismo sentido, el parrafo tercero del art. 36 de la Ley Hipotecaria dispone: «En cuanto al que prescribe y al dueno del inmueble 0 derecho real que se este prescribiendo y a sus sucesores que no tengan la condici6n de terceros, se calificani el titulo y se contara el tiempo con arreglo a la legislaci6n civil.. En este caso se habla de legislaci6n civil en oposici6n a l~ legislaci6n hipotecaria. El mismo art. 36 L.H., en sus dos primeros ~os, dicta las b)

54.

ROCA SASTRE, ob. cit., 7. a ed., II, pp. 5 y 55.; PENA, ob. cit., p. 52.

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Adquisici6n de Ia propiedad

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reglas que se han de aplicar cfrente a titulares inscritos que tengan la condiciOn de terceros con arreglo al art. 34». Son las siguientes: «Frente a titulares inscritos que tengan la condici6n de terceros con arreglo al art. 34, s610 prevaleceni la prescripci6n adquisitiva consumada 0 la que pueda consumarse dentro del ano siguiente a su adquisici6n, en los dos supuestos siguientes: Ita) Cuando se demuestre que el adquirente conoci6 0 tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisici6n, que la finca 0 derecho estaba poseida de hecho y a titulo de dueno por persona distinta de su transmitente. »b) Siempre que, no habiendo conocido ni podido conocer, segUn las normas anteriores, tal posesi6n de hecho al tiempo de la adquisici6n, el adquirente inscrito la consienta, expresa 0 tacitamente, durante todo el ano siguiente a la adquisici6n. Cuando la prescripci6n afecte a una servidumbre negativa 0 no aparente y esta pueda adquirirse por prescripci6n, el plaza del ano se cantara desde que el titular pudo conocer su existencia en la forma prevenida en el apartado a), 0, en su defecto, desde que se produjo un acto obstativo a la libertad del predio sirviente. .La prescripci6n comenzada peIjudicani igualmente al titular inscrito, si este no la interrumpe en la forma y plazo antes indicados, y sin peIjuicio de que pueda tambien interrumpirla antes de su consumaci6n total.• Esta ultima regIa ha de interpretarse en el sentido de que el tercero hipotecario que haya inscrito su derecho, dispone del plaza de un ano a contar desde su adquisici6n para. interrumpir la posesi6n del usucapiente, y si no 10 hace Ie peIjudicanl este tiempo de posesi6n que haya transcurrido antes de su adquisici6n, en el sentido de que se computara para completar el tiempo necesario para consumar la usucapi6n. La sentencia de 31 maTZO 1992 (TS. Sala La), cuyos fundamentos de derecho se transcriben en LA LEY, 1992-2, pap. 732 Y 733, se refiere a un caso de usucapi6n contra quien tiene inscrito sutitulo de propiedad en el Registro, y entre otras declaraciones establece: «Tanto la doctrina cientffica como lajurisprudencia interpretativa de los preceptos sustantivos es terminante en la materia: declaran la imposibilidad de que la prescripci6n ordinaria tenp lugar en relaci6n a los bienes inmuebles, £rente al tercero hipotecario que tiene, con tal caracter, inscrito su derecho, si el poseedor no inscribe, a su vez, el titulo que 10 ampara; comenzando entonces a

-4

346

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correr el termino de la prescripcion ordinaria, que se contara a Partir de la constancia del titulo en los libros registrales. 0 dicho de otro modo, en contra del tercero el art. 1949 no permite el inicio de la prescripcion adquisitiva ordinaria contra tabulas, admitiendola salo a Partir de la inscripcion del titulo que ampara la posesion del usucapiente, valiendo la POSesion anterior salo a efectos de la prescripcion extraordinaria». c) Usucapion de un derecho sobre el que recaen gravtimenes A este supuesto esta dedicado el penultimo parrafo del mismo art. 36 L.H. Dice asi: «Los derechos adquiridos a titulo oneroso y de buena fe que no Heven aneja la facultad de inmediato disfrute del derecho sobre el cual se hubieren constituido, no se extinguircin por usucapion de este. Tampoco se extinguiran los que impliquen aqueHa facultad cuando el disfrue de los mismos no fuere incompatible con la posesion, causa de la prescripcion adquisitiva, 0 cuando, siendolo, reunan sus titulares las circunstancias y procedan en la forma y plazos que determina el parrafo b) de este articulo.» Por consiguiente, aunque el bien 0 derecho objeto de la usucapion se haya adquirido como libre, los derechos que 10 graven subsistircin en los casos siguientes: - Cuando quedarian afectados derechos que no impliquen la facultad de inmediato disfrute del derecho gravado, de manera que derechos como la hipoteca, el censo, el tanteo, etc., no han de quedar afectados. - Aunque la usucapion afecte a derechos que impliquen dicha facultad de inmediato disfrute, tampoco quedaran afectados «cuando el disfrute de los mismos no fuere incompatible con la posesion, causa de la prescripcion adquisitiva». - Cuando la usucapion de una cosa como libre afecte a derechos que impliquen la facultad de inmediato disfrute y este sea incompatible con la posesion del usucapiente, la prescripcion adquisitiva tampoco les perjudicara cuando «reunan sus titulares las circunstancias y procedan en la forma y plazos que determina el parrafo b) de este articulo»; pero siempre que, ademas, el tercer adquirente no consienta expresa 0 tacitamente dicha posesion contraria dentro del ano siguiente a su adquisicion.

d) Prescripcion extintiva de derechos reale$ sobre cosa ajena, inscritos en el Registro El ultimo parrafo del art. 36 L. H. no se refiere a la prescripcion adquisitiva sino a la extintiva de derechos reales sobre cosa ajena

VI.

347

Adquisici6n de Ia propiedad

a consecuencia de su falta de uso durante el tiempo fijado por la ley. Dispone 10 que sigue: «La prescripcion extintiva de derechos reales sobre cosa ajena, susceptibles de posesion y de proteccion posesoria, perjudicarci siempre al titular, segUn el Registro, aunque tenga la condicion de tercero.» En consecuencia, si alguien adquiere, por ejemplo, un derecho de usufructo que en el Registro consta como subsistente, perc que en realidad se ha extinguido por prescripcion (art. 513, num.7.0, C.c.), no adquiere nada, por ser el usufructo un derecho susceptible de posesion. Pero si se tratara de un derecho no susceptible de posesion, el tercero podrci adquirir segUn 10 que consta en el Registro, siempre que reuna las circunstancias necesarias para la proteccion de la fe publica registral. F. La usucapi6n en las Compilaciones de Derecho foral pecial

0

es-

a) Aragon. Los arts. 147 y 148 de la Compilacion del Derecho civil de Aragon de 8 de abril de 1967 regulan la usucapion de las servidumbres aparentes y no aparentes. «Art. 147. Todas las servidumbres aparentes pueden ser adquiridas por usucapion de diez anos entre presentes y veinte entre ausentes, sin necesidad de justo titulo ni de buena fe.» «Art. 148. Las servidumbres no aparentes, susceptibles de posesion, pueden adquirirse por usucapion de diez anos entre presentes y veinte entre ausentes, con buena fe y justo titulo. En todo caso, la posesion inmemorial, pacifica y no interrumpida produce, sin otro requisito, los efectos de la prescripcion adquisitiva.» Por el contrario, el Codigo civil exige que en las servidumbres concurran las circunstancias de continuidad y apariencia para que puedan adquirirse por usucapion (arts. 537 y 539). b) Catalunya. En la legislaci6n civil de Cataluna se refiere a la usucapi6n el articulo 342 de la Compilaci6n, TR. de 1984. Dispone 10 siguiente: «La usucapi6n del dominio y de los demas derechos reales sobre bienes inmuebles, incluidas las servidumbres no comprendidas en el articulo 283, tendrci lugar por la posesi6n en concepto de dueno durante treinta anos, sin necesidad de titulo ni de buena fe. Lo mismo sera aplicable al dominio y a todos los demas derechos reales sobre bienes muebles, pero el tiempo sera de seis anos.» EI art. 283 a que se refiere este articulo 342 esta derogado por la Ley 13/1990, de 9 de julio. cuyo art. 11 dispone 10 que sigue:

348

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«La adquisici6n de las servidumbres por usucapi6n tiene lugar mediante la posesi6n publica, pacifica y no interrumpida en concepto de titular del derecho de servidumbre, por un periodo de treinta Wios.» A la adquisici6n de los censos por usucapi6n se refiere el articulo 3. apartado b), de la Ley 6/1990. de 16 de marzo, que dispone: «b) La usucapi6n. La cuasi posesi6n del censo por espacio de treinta aiios equivale al titulo, si se han percibido las pensiont:s durante este tiempo.» ss c) Navarra. Las Leyes 356 a 359 de la Compilaci6n del Derecho civil foral de Navarra continen normas sobre plazos y requi~i­ tos de la usucapi6n. Ademas, las Leyes 397 y 398 se refieren a la prescripci6n adquisitiva de las servidumbres. El plazo para la usucapi6n de los bienes muebles es de tres aiios y el de los inmuebles de veinte si el propietario desposeido se halla domiciliado en Navarra, y de treinta en otro caso. En la usucapi6n de veinte aDos no se computani el tiempo de ausencia (Ley 536). Para adquirir la propiedad por usucapi6n el adquirente ha de poseer como propietario con justa causa y buena fe. Probada la causa que justifica la posesi6n, se presume que posee de buena fe, sin admitirse prueba de haberla perdido despues de iniciada. Se entiende por buena fe -la creencia de poder paseer como titular del derecho. (Ley 357). -Cuando no pueda probarse lajusta causa, la propiedad se adquirira por la pacifica posesi6n como propietario durante cuarenta aDos, salvo que el propietario hubiese estado ausente de Navarra durante tOOo este tiempo. (Ley 357.2).

55. Como puede observarse, existe una clara contradic:ci6n entre el art. 283, num. 8, que dispone que no pueden eonstituirse por usucapi6n. ni siquiera inmemOrial. las servidumbres no aparentes. considerando como tales las que no sean facilmente visibles desde el interior del predio. y el primer apartado del art. 343 de la misma Compilaci6n. que admite de manera explicita la usucapi6n de las servidumbres aparentes. Luis PuIG fEIuuOL YEncarna RocA TRfAs, lnstitucions del Dret Civil de Catalunya, 2.- edici6n, Barcelona, 1988, p. 243, opinan que la contradieci6n ha de resolverse a favor del art. 343, en atencion a que la posesion de una servidumbre no aparente no es incompatible con los requisitos legales de la usucapion, y que si es cierto que la posesi6n de una servidumbre no aparente puede ser mas 0 menos clandestina y que la posesion clandestina no .,irve para adquirir por usucapion, segUn el art. 444 del C6digo civil, se ha de tenef' en cuenta que en las servidumhres no aparentes la posesi6n ad usucapionem no empieza a compurarse mas que a partir del momento en que se exterioriza la posesi6n de la servidumhre, o como dice el art. 343 de la Compilaci6n. desde que se impone al propietario del predio sirviente mediante la prohibicion de realizar determlnados aetas que bubie· se podido realizar sin la servidwnbre.

VI.

Adquisicion de la propiedad

349

-No se requiere transcurso de tiempo para la adquisici6n de las cosas recibidas de instituciones del Estado 0 de entidades publicas. (Ley 358). -La usucapi6n se interrumpe por la perdida de la posesi6n 0 por la reclamaci6n judicial. (Ley 539). A la adquisici6n de las servidumbres por prescripci6n se refiere la Ley 397, Y a su interrupci6n la Ley 396.

,

-..

I

VII LA ACCESION

1.

Concepto, fundamento y clases

Entre los modos de adquirir la propiedad a que se refiere el art. 609 del Codigo civil no esta incluida la accesion. Pero antes, en el art. 353, esta la siguiente disposicion general sobre el derecho de accesion: «La propiedad de los bienes da derecho por accesion a todo 10 que ellos producen, 0 se les une 0 incorpora, natural o artificialmente».l Este articulo corresponde al art. 546 del Codigo frances: La propriete d'une chose, soit mobiliere, soit immobiliere, donne droit sur tout ce qu'elle produit, et sur ce qui s'y unit acessoirement, soit naturellement, soit artificiellement. - Ce droit s'appelle droit d'accession. Resulta del art. 353 C.c. que se tiene derecho a un incremento patrimonial a consecuencia de que ya se tiene la propiedad de ciertos bienes. Ademas, 10 que se adquiere es 10 que los bienes producen, 0 10 que se les une 0 incorpora. El articulo se refiere, por tanto, a las dos clases de accesion: la discreta (de discemo, separar), de produccion de frutos 0 de la obtenci6n de rendimientos, y la continua, por la que el duefio se apropia de todo 10 que se une 0 incorpora a los bienes de manera inseparable. Del mismo art. 353 tambien resulta la subdivision de la accesion continua en I. Mariano ALONSO. Comentarios al C6digo civil y Compilaciones forales (bajo la direcci6n de M. ALBALADEJO). tomo V. volumen 1.0. Madrid. 1980. pp. 195 y 55.; DiEZ-PICAZO. Fundamentos del Derecho civil patrimonial, II. Madrid. 1978 (edici6n posterior de 1986). pp. 194 a 233; PENA BERNALOO DE QUIROS. Derechos reales, 2. a ed.• Madrid. 1986, pp. 114 a 124; O'CALLAGHAN. Compendio de Derecho Civil. III, Madrid, 1985, pp. 137 a 149; ALVAREZ CAPEROCHIPI. Curso de Derechos reales. Madrid. 1986. I. pp. 131 a 142.

352

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natural 0 artificial, seg{In que sea resultado de hechos de la naturaleza 0 de actos del hombre. Sin embargo, el Codigo tambilm incluye en el concepto de accesion supuestos en que no se produce una verdadera adquisicion o perdida de la propiedad, sino que se traduce en situaciones especiales, como la de comunidad (art. 381 c.c.), 0 que tiene por efecto la atribucion de un derecho potestativo 0 de configuracion juridica, que el Codigo llama de opcion (art. 361). La doctrina moderna observa que no es posible construir una teoria unitaria de la accesion porque en realidad se refiere a fenomenos de muy distinta naturaleza. La Hamada accesion discreta pertenece al regimen juridico de la adquisicion de frutos de una cosa y tiene poco que ver, en realidad, con el concepto de accesion. 2 Mas facH es incluir err el concepto de accesion los supuestos de la calificada de continua, en las que sobreviene una alteracion del objeto del derecho de propiedad por la union 0 incorporacion de un objeto ajeno. Asi ocurre, aunque no siempre con perfecta exactitud, en los siguientes supuestos: las accesiones fluviales, la edificacion, plantacion y siembra en terreno ajeno, la confusion y union de cosas muebles y la especificacion. 3 EI fundamento de la accesion tambien es muy diferente en la llamada accesion discreta y en la continua. En la primera (adquisicion de frutos) se trata de una consecuencia natural de la facultad de goce incluida en el derecho de propiedad; en la accesion continua, en cambio, se trata de evitar el perjuicio economico que resultaria de obligar a la separacion de 10 que se ha unido en un todo unitario y, por otra parte, evitar las situaciones de comunidad en la medida de 10 posible. La desintegracion del concepto de accesion ya aparece lograda en el C6digo civil de Dalmacio VELEZ SARSFIELD (Republica Argentina, 1869-71), que separa sagazmente la especificacion y la percepci6n de frutos como medios de adquirir el dom~nio can la misma jerarquia que el concepto de accesion. Segun el art. 2.524, los medias de adquirir el dominio son: apropiaci6n, especificacion, accesi6n, tradici6n, percepci6n de frutos, suo cesion en los derechos de propietario y prescripci6n. La idea de accesi6n aparece can perfiladas aristas cuando el art. 2.571 establece que «se adquiere el dominio por accesion cuando alguna cosa mueble a inmueble

2. 3.

DiEZ-PICAZO, ob. cit., p. 199. DIEZ-PICAZO, ob. cit., p. 207; PENA, ob. cit., p. liS.

VII.

La accesion

353

acreciere a otra por adherencia natural a artificial». En todo caso, pues, la idea de accesi6n esta referida a fenomenos de adherencia, en las variantes que representan los casos tradicionales de aluvion, avulsion, edificaci6n, plantaci6n y adjuncion. La critica de la tendencia que incluye en el concepto de accesion el fenomeno de la percepcion de frutos fue hecha par el mismo VELEZ SARSFIELD, con referencia al jurista frances MARCADE, en las notas que redact6 para comentar sus proyectos. 4 Como afirmaba este segundo autor, cabria preguntar en que momenta adquiere el propietario, por accesion, los frutos 0 productos de la cosa que Ie pertenece. No puede ser, sin duda, cuando se separan de la cosa principal para adquirir una existencia distinta, pues seria absurdo decir que una cosa viene a ser del propietario par accesi6n precisamente cuando pierde la conexi6n con la cosa principal. El derecho del propietario sobre los frutos separados de la cosa que los ha producido s610 puede representar la continuaci6n del derecho que tenia el propietario antes de la separacion. Esta, podemos aiiadir, s610 altera la unidad 0 individualidad del objeto del derecho. No hay, pues, una nueva adquisicion del propietario. El propietario conserva 10 que tenia (por ejemplo, primero la manzana unida al arbol y luego la manzana separada del arbol). Ya veremos, al tratar concretamente de los frutos, que precisamente por esta posibilidad de desdoblamiento de un solo objeto de derecho en dos a varios, los que se separan pueden quedar atribuidos a otros titulares. El Codigo de Chile, en su art. 643, dice que «la accesi6n es un modo de adquirir por el cual el dueiio de una cosa pasa a serlo de 10 que ella produce, 0 de 10 que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales 0 civiles». Por tanto, 10 mismo que nuestro C6digo, habla de la accesi6n como de un concepto unitario que se refiere ados supuestos diferentes que describe, con referencia a la cosa originaria, con las palabras, «10 que ella produce» y «10 que se junta a ella». El C6digo de Halia (1942), al referirse a los modos de adquirir la propiedad, habla de la que, entre otros medios, se adquiere «por accesi6n, por especificacion, por union 0 conmixtion» (art. 922). De la percepcion de ftutos se ocupa por separado, antes de tratar de los modos de adquirir la propiedad, al referirse a los bienes en general (arts. 820 y 821). A pesar de tratarse de uno de los codigos menos inclinados a dar definiciones, en el art. 820 define el concepto de frutos naturales y de frutos civiles, y en el siguiente art. 821 se ocupa de la adquisici6n de frutos. Por tanto, en el Codigo Italiano la unidad del concepto accesi6n se logra a base de eliminar de su contenido ciertos supuestos de hecho que en nuestro Codigo se hallan con eI involucrados. No se limita a segregar de la accesi6n los conceptos de especificaci6n y percepcion de frutos, como hace el C6digo argentino, sino tambien el de union 0 conmixti6n (mezcla). Este criteria 10 consideraremos muy acertado; es decir, creemos que la accesi6n s610 4. Vease C6digo civil de la Republica Argentina con las notas de Velez Sarsfield _Concordado por Hugo M. PINTO BOUQUET, Buenos Aires, 1946, p. SU.

1 354

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representaria un concepto verdaderamente unitario si se eliminara de su contenido todo 10 relativo a la produccion y adquisici6n de frutos, a la especificacion y a la union 0 conmixtion. Estimamos que no constituye ninguna ayuda para el razonamiento juridico englobar estos tres fenomenos en dicho concepto.

2.

AccesiOn discreta: los frutos

Tradicionalmente se habla de accesion discreta con referenda a los frutos. Esta denominacion responde a la tentativa de dotar de cierto caracter unitario al concepto de accesion y as! se habla de que la accesion puede ser de dos clases, discreta y continua. La primera se refiere a 10 que una cosa puede producir en virtud de sus fuerzas internas; la segunda hace referencia a todo 10 que puede unirse a una cosa por virtud de fuerzas exteriores a la misma. Pero es general la opinion de que se trata de una clasificacion sin base real y que puede ser abandonada sin inconveniente alguno. Hay que tratar, por consiguiente, de los frutos y de su concepto, produccion y adquisicion, con independencia de que nuestro COdigo y buena parte de la doctrina afirme que se trata de una clase o modalidad de la accesion. La definicion de frutos mas repetida suele ser la de FERRARA: todo producto 0 utilidad que constituye el rendimiento de una cosa conforme a su destino economico y sin alteracion de su sustancia. s EI Derecho romano nos ofrece una interesante leccion. SegUn KRElos romanos daban primeramente el nombre de fructus a las cosas muebles creadas por la naturaleza a traves de un proceso de crecimiento

LLER,6

5. Sobre frutos vease Cirilo MARTiN RETORTILLO, «Notas sobre el concepto de frutos», Revista de Derecho Privado, 1932, tome 19, pp. 86 a 89 y 350 a 354; del mismo autor, «Los frutos en el Derecho espano\., Revista Juridica de Catalufia, 1949, pp. 519 a 536; .Clases de frutos en el C6digo civil», Anuario de Derecho Civil, 1951, pp. 139 a 155; «Los frutos de las minas-, Anuario de Derecho Civil, 1952, pp. 1.019 a 1.046; G. GARCiA CANTERO, «Concepto de frutos en el C6digo civil espano\.. Revista de Derecho Notarial, 1955, IX Y X, pp. 106 y ss.; Alberto DE ROVIRA MOLA, «Frutos-, Nueva Enciclopedia Juridica. pp. 193 a 202. Sobre si el dividendo de las acciones es fruto civil, vease Alejandro BERGANO. Sociedades Anonirnas. - Las acciones, Madrid, 1970, t. III, pp. 445 a 451. 6. }(RELLER, obra citada, p. 167 Yss. Vease tambien S. DI MARZO, La Basi Rornanistiche del Codice Civile, Turin, 1950, p. 156, donde se indican las fuentes romanas.

I I

VII.

La accesi6n

355

organico. Este criterio servia para designar perfectamente cierto gropo de supuestos concretos y muy delimitados: obtenci6n de plantas como fruto 0 producto del cultivo del suelo, de frutos de los arboles. de crias de los animales, etc. Estos casos permitieron la primera induccion generalizadora y que, gracias a ella, pudiera formase aquel concepto de fructus. Pero, como siempre ocurre, la practica parecio empenada en quitar nitidez al concepto. Pronto hubo de resolverse el problema de si la caza puede considerarse como fruto de un predio, si las piedras pueden serlo de la cantera, etc. Sobre todo, se presento el caso de tener que resolver si una casa, que no produce ningUn fruto por un fenomeno natural de crecimiento 0 desarrollo organico, puede ser base de la percepcion de unos reditos -en concepto. por ejemplo, de alquiler de la habitacion- como si se tratara de frutos. Dichos fenomenos fueron considerados fructus por una asimilacion super casum, por equiparacion anal6gica con los originarios. Con ello, el concepto de fruto quedaba desbordado; pero la contramedida doctrinal no tardo en aparecer. Bastaba ensanchar el concepto de frutos a base de clasificar su contenido, de manera que dicho cocepto pudiera referirse. no solo a los producidos ex ipso corpore, sino tambien ex alia causa. Asi surgio tambien la basica distincion entre frutos naturales y civiles que, en realidad, solo representa la tentativa para mantener dentro de un mismo concepto a fenomenos distintos por su propia naturaleza, pero en cierto modo equiparables desde el punto de vista del tratamiento juridico.7

No ha de extranar, pues, que sea dificil dar un concepto de fruto sin hacer inmediata referencia a sus clases. As! procede nuestro Codigo (arts. 354 a 357), que no da un concepto generico de frutos, sino que define 10 que son frutos naturales, industriales y civiles. Segun el art. 355, «son frutos naturales las producciones espontaneas de la tierra y las crias y demas productos de los animales. - Son £rutos industriales los que producen los predios de cualquiera especie a beneficio del cultivo 0 del trabajo. - Son £rutos civiles el alquiler de los edificios, el precio del arrendamiento de tierras y el importe de las rentas perpetuas, vitalicias u otras analogas». Este criterio tripartito ha side muy censurado. Otros Codigos siguen el criterio de formar solo dos gropos de £rutos. SegUn el art. 643 del Codigo de Andres BELLO (Chile), «los productos de las cosas son £rutos naturales 0 civiles». Por su parte, el nuevo Cadigo italiano, en su art. 820, tambien se refiere exclusivamente a los £rutos naturales y civiles. Se ha dicho, en favor de este criterio bipartito, que solo hay motivo para distinguir los frutos segun que, 7.

Vease SCHWIND, Rornisches Recht, Viena, 1950, pp. 196 Y 197.

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para obtenerlos, sea preciso constituir una relaci6n juridica con otro u otros sujetos de derecho (en cuyo caso se tratani de frutos civiles), 0 que no sea preciso sino que la cosa los produzca por desarrollo organico. En el primer caso, los frutos son civiles y los mide. no tanto la potencia econ6mica 0 biologica de la cosa, sino la coerci6n juridica que resuIta del vinculo creado. En el otro caso, en cambio, se trata propiamente de «las producciones espontaneas de la tierra y las crias y demas productos de los animales» (que son los frutos naturales de nuestro C6digo, art. 355, ap. 1.0), o bien de «los que producen los predios de cualquiera especie a beneficio del cultivo 0 del trabajo» (que son los frutos llamados industriales por nuestro C6digo civil, art. 355, ap. 2. 0 ) . Por nuestra parte, creemos que en este punto se ha exagerado bastante al hacer la critica de nuestro Codigo, es decir, se ha generalizado en exceso y se han englobado en el concepto de frutos naturales elementos heterogimeos. Podemos Hamar la atenci6n acerca del hecho de que C6digos como los de Chile e Italia, que no dividen los frutos en tres dases, sino que s610 contraponen los naturales a los civiles, se ven obligados a incluir expresamente en el primer grupo aquellas caracteristicas que, segtin nuestro C6di· go,' sirven para dar a unos frutos el calificativo de industriales. Asi, el art. 644 del C6digo de Andres BELLO dice que «se Haman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada 0 no de la industria humana»; y el art. 820 del C6digo italiano dice que, son frutos naturales los que provienen directamente de la cosa, tanto si concurre como no la obm del hombre». Se pasa, pues, por encima de esta diferencia, pero mencionandola expresamente. Es interesantisima esta coincidencia entre el Codigo de BELLO (1855) Y el italiano (1942). Acerca de que criterio sea el mas acertado, ya hemos dicho otras veces que no se trata de reflejar en las normas juridicas la realidad con independencia de sus consecuencias. En definitiva, el criterio dellegislador para establecer distinciones 0 para multiplicar las categorias juridicas ha de estar guiado 0 ha de fundarse en la diferencia de efectos que deba regular. Parece lema de buena politica juridica no establecer una distinci6n sin una diferencia en las consecuencias. EI criterio de los C6digos de Chile e Italia y, en general, de las legislaciones que s610 distinguen dos clases de frutos, significa que unas mismas consecuencias son atribuidas al grupo fonnado por 10 que, segun nuestro C6digo, son frutos naturales e industriales. Pero el mismo criterio manifiesta el C6digo espanol si nos limita-

1, t

VII.

La

accesi6n

357

mos a observar cwiles son dichas consecuencias. Los frutos civiles se entienden percibidos dia por dia (art. 474), en tanto que los demas se perciben en el momento de quedar separados de la cosa que los ha producido. Este momenta de la separacion es el determinante por cuanto se refiere a los frutos naturales e industriales, en tanto que los civiles han de ser prorrateados por los dias transcurridos desde que comenzaron a devengarse. Segun esto, puede parecer que nuestro C6digo establece una distinci6n de conceptos sin una diferencia de efectos. No es facil que tenga repercusiones practicas la diferencia entre frutos naturales e industriales. Quizii pueda sefialarse que la obligaci6n de tener que pagar los gastos hechos por un tercero para obtenerlos (art. 356, C.c.) parece unicamente aplicable a los industriales (que exigen trabajo e inversion), y no a los naturales, que se producen espontaneamente (art. 355). Mas importante es la diferencia entre frutos naturales e industriales, por un lado, y frutos civiles, par otro. Es interesante lasentencia de 5 enero 1925 (n.o6, p. 42, tomo 83, C. L.) que discutio si los frutos que se produjeron en determinadas fcibdcas de hilados de algod6n debian ser considerados como frutos civiles (tesis de los recurrentes) 0 como frutos industriales (como declaro la sentencia recurrida y confirm6 el Tribunal Supremo). Segtin el considerando segundo de la sentencia del T. S., el articulo 355, cuando dice que son frutos industriales los que producen los predios de cualquier especie, comprende no solo los agricolas y rurales, sino tambien los de cualquiera otra clase, can la «verdadera diferencia especifica de que sean producidos los frutos a beneficio del cultivo y del trabajo, modo claro y terminante de distinguirlos de los naturales y civiles ... y en eI caso concreto del articulo antes citado, claramente se expresa cuales son los frutos industriales, diferenciandolos de los civiles, par modo tan evidente que es imposible confundirlos, toda vez que a los industriales caracterizalos el ser a beneficia del cultivo 0 del trabajo, palabra que no s610 comprende el del campo, sino tambien y quiza mas propiamente, eI fabril 0 industrial, es notorio que industriales son los productos 0 frutos de la fabrica a que se refiere el testamento de don ... ». CASTA.N impugno la doctrina de esta sentencia al comentarla en la Revista de Derecho Privado (tomo XII, 1925, pp. 389 Y 390), por estimar inadmisible que los beneficios de una industria sean considerados frutos industriales y no civiles. No puede desconocerse la diferencia elemental que existe entre los frutos naturales e industriales, de una parte, y los civiles, de otra. «Los primeros proceden directamente de la cosa. Los segundos no se obtienen directamente de ella, sino por mediacion de una relacion juridica: son reditos en dinero que puede producir la cosa par

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virtud de una operaci6n u operaciones contractuales. Los productos mismos fabricados podrian. en todo casO. ser considerados como fIutos industriales; pero las utilidades liquidas obtenidas con la explotaci6n -maxime cuando, como en el presente casO. es esta ejercitada pOl' una sociedad- lc6mo vamos a reputar los fIutos de aquella clase? Ferrara afirma como cosa indubitada, que los beneficios netos del ejercicio de una empresa industrial con fIutos civiles. Y Planiol advierte que son frutos industriales los productos agricolas que entren en la categoria de frutos en naturaleza, y "hay que guardarse de considerar como fIutos industriales los rendimientos de una tabrica que son frutos en dinero procedentes de ventas..... » En todo caso es censurable que nuestro Codigo, en lugar de caracterizar los frutos civiles por su rasgo fundamental de formar el contenido de una prestacion resultante de un vinculo juridico, se limite a la afirrnacion de que «son frutos civiles el alquiler de los edificios, el precio del arrendamiento de tierras y el importe de las rentas perpetuas vitalicias u otras analogas» (art. 355 ultimo parrafo). Pero la descripci6n, con todo su casuismo, corresponde al expresado concepto fundamental. 8 Otros dos articulos dedica nuestro C6digo a los frutos. En el art. 356 dispone que «el que percibe los frutos tiene la obligaci6n de abonar los gastos hechos por un tercero para su producci6n, recolecci6n y conservaci6n». Este articulo se inspira, indudablemente, en el art. 548 del C6digo Napoleon, segun el que «los frutos producidos poria cosa s610 pertenecen al propietario a cambio (a la charge) de reembolsar los gastos de labores, trabajos y siembras hechos pOl' terceros». De manera parecida, el art. 821 del moderno C6digo Italiano afirma, en su segundo parrafo, que «quien percibe los frutos debe, dentro del limite de su valor, reembolsar a quien ha hecho gastos para la producci6n y la recoleccion». Tanto en el C6digo frances como en el italiano, pero especialmente en este ultimo, destaca una particularidad que no resulta de nuestro Codigo: la deuda en concepto de gastos debidos por quien percibe los frutos, es una deuda con responsabilidad limitada. La limitaci6n la sefiala la cuantia de los frutos percibidos, segun resulta expresamente del Codigo Italiano (ne limiti del loro valore) y asimismo puede estimarse que resulta del Codigo frances cuando habla de que los frutos pertenecen al propietario «con la carga de rcembol8. SegUn la sentencia de 28 de octubre de 1952, son frutos civiles los alquileres de los edificios, cuya percepci6n par dias da lugar a que pertenezcan at adquirente de la finca par compraventa 0 par permuta desde que se perfecciona el contrato.

VII.

La

accesi6n

359

sar los gastos». EI propietario solo queda obligado hasta ellimite del valor de los frutos percibidos. Como decimos, de nuestro Codigo no resulta esta limitaci6n, pues el art. 356 se refiere simplemente a la obligaci6n de quien percibe los frutos de abonar los gastos hechos por un tercero. Por ello algun autor plantea la cuesti6n de que sucedera si los gastos superan el valor de los frutos recogidos. MANRESA opina que la obligacion subsistini integra porque el propietario, en definitiva, corre iguales riesgos que si hubiese sembrado y trabajado por SI mismo. Estima que 10 tinico que puede hacer, para liberarse, es permitir al tercer poseedor que recoja cuanto hubiese cultivado 0 sembrado, para que este no tenga derecho a reclamar los gastos. La sentencia de 31 de mayo de 1950 (Aranzadi, num. 1.009) dec!ar6 que el recurrente «no formul6 en las instancias petici6n alguna sobre mejoras, ni prob6, oi siquiera aleg6,la existencia de ninguna determinada par el aportada a la finca de que se trata; ni los gastos fiscales que gravan el producto, unicos presumibles y alegados en el recurso como necesarios, pueden reputarse mejoras, sino gastos de producci6n que, conforme a 10 prevenido en el art. 356 del C6digo civil, tiene la obligaci6n de abonar a Eel cultivador], can los de recolecci6n y conservaci6n, el que en definitiva haya de percibir los fIutos...».

Es interesante relacionar este art. 356 con el1.922, regia sexta, para diferenciar los casos en que son aplicables. El art. 356 presupone que tiene derecho a percibir frutos persona distinta de quien ha trabajado y gastado para producirlos, y para evitar un enriquecimiento injusto impone al primero la obligacion de pagar al segundo los gastos hechos para la producci6n, recolecci6n y conservacion. EI primero no puede excusarse del pago alegando mala fe por parte del tercero, porque se tratara de gastos necesarios (arts. 452 a 456 del C6digo civil). Hail de ser gastos hechos en la medida natural para producir los frutos, y quedaran al margen de la regia del art. 356 los gastos superfluos, excesivos 0 de puro lujo o recreo. Por su parte, la regIa sexta del art. 1.922 presupone que el cultivador ha recibido anticipos por semillas y gastos de cultivo y recoleccion, en cuyo caso el acreedor de este cultivador goza de preferencia sobre los frutos de la cosecha para la que sirvieron (d. tambien art. 1.926, regIa 3. a ). POl' ello puede suceder que el cultivaa dor sea al propio tiempo deudor de un prestamista (art. 122, 6. ) y acreedor de quien tenga definitivo derecho a los frutos (art. 356). Sobre este particular ha dicho GULLON BALLESTEROS: «Puede Sllce-

1 360

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der que quien recoja los frutos de la cosecha no sea quien contrajo los creditos privilegiados. Entendemos que en este caso impone el art. 356 del Codigo civil una autentica obligacion propter rem, y contra aquel se ejercitani la preferencia, sin perjuicio de las acdones que Ie competan al que soporta el privilegio contra el que cedio la finca para aquella finalidad».9 El art. 357 de nuestro Codigo dice que «no se reputanin frutos naturales 0 industriales, sino que los que estan manifiestos 0 nacidos. - Respecto a los animales, basta que esten en el vientre de su madre aunque no hayan nacido». Esta caracterizacion de los frutos naturales e industriales por el hecho de que esten manifiestos 0 nacidos, mas que un criterio para saber cuando podra hablarse de tal clase de frutos, como parece resultar de dicho art. 357, representa 0 establece la division de los frutos naturales en manifiestos 0 pendiente y percibidos. Solo los terminos de esta clasificacion producen consecuencias juridicas que, por 10 demas, desbordan del ambito normativo de la seccion de nuestro Codigo que trata de la percepcion de frutos como de un fenomeno de accesion. Es natural que, con este criterio, y por ser la accesion un fenomeno derivado de la propiedad, que tiende, primordialmente, a coilferir derechos al propietario, la percepcion de frutos solo sea considerada en cuanto corresponde al propietario. Pero, de este modo se fragmenta la regulacion que corresponde a una materia tan importante como la de saber quien tiene derecho a los frutos, tanto en virtud del derecho de propiedad como de otros derechos que confieran la facultad de apropiarselos a quien no es duefio de la cosa principal. Por esta razon que acabamos de expresar, estimamos un error considerar la percepcion de frutos como un fenomeno que encaja, de manera primordial, en el concepto de accesion. En cambio resulta perfectmente logico y congruente, ademas de tener mas eficacia practica, que el Codigo italiano, al tratar de los frutos completamente aparte de la idea de accesion, pueda referirse al momento de la separacion considerandolo como decisivo en el caso de que los perciba alguien que no sea el propietario de la cosa principal. En efecto, el art. 821 dice que «los frutos naturales pertenecen al propietario de la cosa que los produce, excepto cuando 9. Antonio GULLON BALLESTEROS, La prelaci6n de crtiditos en el C6digo civil, Barcelona, 1962, pp. 62 Y 63; MANRESA, Comentarios al C6digo civil espanol, tomo III, septima edicion revisada y puesta al dia por Julio CALVILLO, Madrid, 1952, pp. 271 a 274.

VII.

La accesion

361

su propiedad esta atribuida a otro. En este ultimo caso, La propiedad se adquiere con La separacion». En su ultimo parrafo, este mismo articulo del C6digo civil Italiano dice que «los frutos civiles se adquieren dia por dia, en razon de la duracion del derecho».lo Es evidente la razon de ser de esta norma, hasta el punta de que 10 mismo ha de entenderse con referencia a nuestro Codigo, a pesar de que el precepto del mismo coincidente con el transcrito del italiano solo aparece como una regIa particular de la percepcion de frutos por parte del poseedor (art. 451) y del usufructuario (art. 474). EI C6digo de Chile, a pesar de que trata de la percepci6n de hutos como de un caso de accesi6n, declara que «los hutos naturales de una cosa pertenecen al dueiio de ella; sin perjuicio de los derechos constituidos por las leyes, 0 por un hecho del hombre, al poseedor de buena fe, al usuhuctuario, al arrendatario» (art. 646 del C6digo civil chileno). No se olvide que este C6digo de BELLO no enumera entre los derechos reales ni la enfiteusis ni la anticresis (art. 577 ap. segundo).

Dejamos para cuando se trate de las instituciones respectivas el examen de los casos en que un sujeto de derecho puede adquirir los frutos producidos por una cosa ajena. Ahora nos limitaremos a expresar que las figuras juridicas que 10 permiten en nuestro Derecho son las siguientes: posesion (arts. 451, 452 y 455), usufructo (arts. 467, 469 y 471 y ss.), arrendamiento de predios rUsticos (arts. 1.575-1.570), enfiteusis (art. 1.632) y anticresis (art. 1.881). Podemos expresar los mismos conceptos basicos, no por la figura juridica tipica, sino por la funcion economica en que se cifra el interes protegido, en cuyo caso hablaremos de percepcion de frutos por apariencia de derecho propio (posesion), por disfrute de bienes ajenos (usufructo), por explotacion de una finca ajena (arrendamiento y enfiteusis) y por amortizacion de garantia (anticresis).

3.

Accesion continua natural en bienes inmuebles

Los arts. 366 a 374 del Codigo civil regulan los siguientes supuestos: 10. Vease DUSI, Istituzioni di Diritto Civile, Turin, 1943 (edicion de Silvio ROMANO), I, p_ 106.

,

~

362 A.

Aluvion

Por aluvion se entiende el acrecentamiento que las heredades confinantes con las riberas de los rios reciben paulatinamente por efecto de la corriente de las aguas. Este acrecentamiento pertenece por accesion a los duenos de las heredades confinantes con dichas riberas, como dispone el art. 366 C.c. La razon de que asi este dispuesto no puede ofrecer dudas, pues seria antieconomico y a veces pnicticamente imposible proceder a la division 0 delimitacion de la franja de ribera incrementada. B.

Avulsion

En este caso no se trata de un acrecentamiento paulatino sino de un aumento debido a la violencia de las aguas. El art. 368 dicta la solucion: «Cuando la corriente de un rio, arroyo 0 torrente segrega de una heredad de su ribera una porcion conocida"de terreno y 10 transporta a otra heredad, el dueno de la finca a que pertenecia la parte segregada conserva la propiedad de esta». La accesion queda excluida en este supuesto, pues, a pesar de la union material entre los dos terrenos el dueno de la porcion arrastrada y transportada conserva la propiedad de la porcion de terreno suyo que sigue siendo identificable. Si se trata de arboles arrancados y transportados por la corriente de las aguas, el Codigo dispone que «pertenecen al propietario del terreno a donde vayan a parar, si no 10 reclaman dentro de un mes los antiguos duenos. Si estos 10 reclaman, deberan abonar los gastos ocasionados en recogerlos en lugar seguro.» Es el art. 369 C.c. C.

VII.

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Mutacion de cauce

La mutaci6n del cauce de un rio obliga a resolver dos cuestiones: el destino del cauce abandonado por las aguas y la calificacion del cauce ocupado por el nuevo curso del rio. SegUn el art. 370: «Los cauces de los rios que quedan abandonados por vanar normalmente el curso de las aguas, pertenecen a los duenos de los terrenos riberenos en toda la longitud respectiva de cada uno. Si el cauce abandonado separaba heredades de distintos duenos, la nueva linea divisoria correra equidistante de unas y otras». La resolucion de la D.G. de los Registros de 20 de julio de 1922

La accesion

363

declara que «automaticamente 0 ipso facto que se retiran las aguas queda soldado y unido al predio la porcion dellecho abandonado en la parte especialmente delimitada que a cada ribereno Ie atribuye el art. 370 del Codigo civil». En el mismo sentido, resoluciones de 27 septiembre y 4 octubre del mismo ano 1922. En cuanto al terreno invadido por la corriente que ha variado de curso, el art. 372 dispone que «cuando un rio navegable y £lotable, variando naturalmente de direccion se abre un nuevo cauce en heredad privada, este cauce entrara en el dominio publico. El dueno de la heredad 10 recobrara siempre que las aguas vuelvan a dejarlo en seco, ya naturalmente, ya por trabajos legalmente autorizados al efecto». Para el caso de variacion del alveo de estanques y lagunas, el art. 367 dicta la regIa siguiente: «Los duenos de las heredades confinantes con estanques 0 lagunas no adquieren el terreno descubierto por la disminucion natural de las aguas, ni pierden el que estas inunden en las crecidas extraordinarias». D.

Formacion de isla

El Codigo civil contempla tres supuestos diferentes en los arts. 371, 373 Y 374. El primero se refiere a la formacion de islas en los mares adyacentes a las costas de Espana y en los rios navegables y flotables y declara que pertenecen al Estado. Ademas, la reciente Ley 22/ 1988, de 26 de julio, 0 nueva Ley de Costas, dispone en el art. 5: «Son tambien de dominio publico estatal las islas que esten formadas 0 se formen por causas naturales, en el mar territorial o en aguas interiores 0 en las rios hasta donde se hagan sensibles las mareas, salvo las que sean de propiedad privada de particulares o entidades publicas 0 procedan de la desmembracion de esta, en cuyo caso seran de dominio publico su zona maritimo-terrestre. playas y demas bienes que tengan este caracter. conforme a 10 dispuesto en los arts. 3 y 4.» El art. 373 considera el casO de islas formadas en los rios no navegables ni flotables por acumulacion sucesiva de arrastres superiores y dispone que «pertenecen a los duenos de las margenes \l orillas mas cercanas a cada una, 0 a los de ambas margenes si la isla se hallase en medio del rio, dividiendose entonces longitudinalmente por mitad. Si una isla asi formada distase de una margen mas que de otra, sera por completo dueno de ella el de la margen mas cercana».

364

VII.

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El Derecho romano imponia en este caso, una solucion mas logica 0 rigurosamente geometrica, pero menos practica, pues trazaba una linea imaginaria por el centro del rio y la misma linea servia para determinar la parte de isla segmentada por ella que pertenecia a uno ya otro colindante. En cambio, segtin el transcrito articulo,la isla pertenece por entero al propietario de la margen mas proxima, y solo cuando ambas margenes estan a igual distancia, se divide la isla por el eje del curso del rio, 0 sea, par la mitad. Finalmente, el art. 374 se ocupa del caso de que se formen Islas par dividirse en brazos la corriente del rio, dejando aislada una heredad 0 parte de ella, y afirma que el duefio de la misma conserva su propiedad y que tambien la conserva si queda separada de la heredad por la corriente una porcion de terreno. En lugar de un caso de accesion, se trata de una norma destinada a reafirmar el derecho del propietario que ya 10 era de esta porcion sefialada. 11 Un caso de litigio sabre propiedad de una isla formada en el mar litoral fue resuelto por la sentencia de 11 de noviembre de 1969 (Aranzadi, num. 5.168), declarando que «para interpretar adecuadamente el art. 371 del Codigo civil, hay que atenerse, sin efugios ni deformaciones, al propio y claro texto legal, y para su recta aplicacion ha de tenerse presente que para nada se refiere este precepto al modo geologico de formacion de las islas, pero si, con amplitud innegable, se adscribe a las que se forman "en los mares adyacentes a las costas de Espana", e igual sentido amplio debe concederse al art. 3.° de la Ley de Puertos de 19 de enero de 1928, cuyo antecedente se halla en la Ley de 7 de mayo de 1880, sin que exista razon alguna para presuponer en el caso de litis, y en 10 que respecta a la isla "D'en Sales" a "Portals" que, en contra de 10 que es general. no exista en la costa mas proxima a la misma una zona maritimo-terrestre, tal como esta se define en el num. 1.0 del art. 1.0 de la mentada Ley de Puertos, cuestion esta no aducida en la instancia; mas, aun admitiendo, como se admite, que la isla de que se trata esta fuera de la expresada zona, pero en el mar litoral -10 que resulta indudable-, no debe olvidarse que este, conforme al num. 2.° de dicho art. 1.°, es tambien del dominio nacional, y el precepto del C6digo siempre es aplicable, pues la isla sigue la condicion del medio donde se ha formado, debiendo senalarse al respecto que nuestro Codigo civil en este punto no ha seguido la doctrina de Las Partidas inspirada en el Derecho romano, en cuanto consideraba a las Islas formadas en el mar como "res nullius", adjudicandolas al primer ocupante, sino que las declara propiedad del Estado cuando se hallen "en los 11. $oHM, Instituciones de Derecho Privado Romano, traducci6n espanola, Madrid, 1928. p. 276: ScHWIND, Rornisches Recht, I, Viena, 1950, p. 217.

La accesi6n

365

mares adyacentes a las costas de Espana", razones por las que el Tribunal Supremo rechazo el motivo correspondiente.» Al supuesto de division de un rio en brazos se refiere el art. 374: «Cuando se divide en brazos la corriente del rio dejando aislada una heredad 0 parte de ella, el duefio de la misma conserva su propiedad. Igualmente la conserva si queda separada de la heredad por la corriente una pordon de terreno».

4.

A.

Accesion continua artificial 0 industrial en bienes inmuebles Reglas generales

La primera regIa general es que todas las obras, siembras y plantaciones se presumen hechas por el propietario y a su costa, mientras no se pruebe 10 contrario. Lo normal es que asi ocurra y por ello el art. 359 del Codigo establece esta presuncion que, por supuesto, admite prueba en contrario. La segunda regia general es que el terreno es la cosa principal y 10 que se Ie une es 10 accesorio, por 10 que «10 edificado, plantado o sembrado en predios ajenos, y las mejoras y reparaciones hechas en elIos, pertenecen al duefio de los mismos con sujeci6n a 10 que se dispone en los articulos siguientes» (art. 358). Es la aplicacion del principio superficies solo cedit, por el que la propiedad del suelo, como cosa principal, absorbe la propiedad de 10 que se ha puesto en la superficie. Como vamos aver, la regia dene alguna importante excepcion. A estas dos reglas se puede afiadir, como hace O'CALLAGHAN,la de que, segtin la buena 0 mala fe que haya mediado, procedera indemnizar a quien ha perdido una construccion 0 una plantacion , a cargo de quien las haya adquirido por accesi6n, para evitar un enriquecimiento injusto. 12 B.

Incorporacion hecha en suelo propio con materiales ajenos

En este caso se trata ante todo de evitar la accesi6n, si ello es posible, y a tal efecto el art. 360 C.c. dispone en el segundo inciso: «EI duefio de los materiales tendra derecho a retirarlos solo en el 12.

O'CALlAGHAN,

ob. cit., p. 142.

~ 366

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caso de que pueda hacerlo sin menoscabo de la obra construida, o sin que por ella perezcan las plantaciones, construcciones u obras ejecutadas». Si no es posible, el dueiio del suelo, como propietario de la cosa principal, adquiere en todo caso los materiales empleados, tanto si obr6 de buena fe, en cuyo caso debe abonar su valor, como si procedi6 de mala fe, en cuyo supuesto, ademas del valor de los materiales, esta obligado al resarcimiento de daiios y perjuicios (d. art. 360, primer inciso). C.

Incorporacion hecha en suelo ajeno con materiales propios

Hay que distinguir segtin que el autor de la incorporaci6n haya procedido 0 no de buena fe. En ambos casos el dueiio del terreno tiene un derecho de elecci6n, pero la diferencia esta en 10 que puede elegir. 13 Cuando el dueiio de los materiales ha procedido de buena fe, la elecci6n del dueiio del terreno consiste en poder hacer suya la obra, siembra 0 plantaci6n, previa indemnizaci6n al dueiio de los materiales de todos los gastos a que tiene derecho un poseedor de buena fe, 0 bien en poder obligar al autor de la accesi6n a que Ie pague el precio del terreno, si se trata de un caso de edificaci6n o plantaci6n, 0 s610 la renta correspondiente, si se trata de un caso de siembra. Asi 10 dispone el art. 361 C.c. Cuando el dueiio de los materiales ha procedido de mala fe, el dueiio del terreno puede elegir entre hacer suyo 10 edificado, plantado 0 sembrado, sin 9bligaci6n de indemnizar, 0 exigir que su finca sea repuesta al estado en que antes se hallaba, a costas del autor de la accesi6n. Asi resulta de los arts. 362 y 363. Puede suceder que haya habido mala fe por parte de ambos, el autor de la accesi6n y el propietario del terreno, y en tal supuesto el C6digo dispone que «los derechos de uno y otro seran los mismos que tendrian si hubieran procedido ambos de buena fe». Asi 10 establece el art. 364, que aiiade en su segundo parrafo: «Se entiende haber mala fe por parte del dueiio siempre que el hecho se hubiere ejecutado a su vista, ciencia y paciencia sin oponerse». No hay duda que puede concurrir mala fe por parte del dueiio, pero que el autor de la accesi6n haya procedido de buena fe. Sin embargo, el C6digo no ha previsto esta circunstancia, de manera 13. E. SERRANO ALONSO, «La accesion de bienes muebles a inmuebles: una interpretacion del art. 361 del C6digo civil., Revista de Derecho Privado, 1981, pp. 669 Y ss.; DiEZ-PICAZO, ob. cit.. pp. 215 a 218.

1

VII.

La accesion

367

que, como observa DIEZ-PICAZO, «la mala fe del dueiio no es tenida en cuenta mas que para compensar la mala fe del constructor. Frente al constructor de buena fe, la buena 0 mala fe del dueiio del terreno resulta indiferente». Como reconoce, la soluci6n no puede considerarse justa, hasta el punto de que GARRIDO PALMA opina que en tal hip6tesis la soluci6n procedente es que el suelo ceda al vuelo. 14 Las mas importantes decisiones judiciales han recaido con motivo de la aplicaci6n del art. 361. El fundamento del precepto no ofrece duda y 10 ha destacado la sentencia de 5 de julio de 1927, en el sentido de que a nadie es Hcito enriquecerse en perjuicio ajeno. EI otro fundamento que alega, el de que 10 accesorio sigue a 10 principal, es cierto en terminos generales, pero 10 discutible es que 10 edificado siempre deba considerarse accesorio en relaci6n con el suelo, como veremos dentro de poco al tratar por separado del problema que plantea la llamada construcci6n extralimitada. La sentencia de 2 de enero de 1928 (Jurisprudencia Civil, tomo 98, num. 1.°, pp. 5 a 11), que cas61a recurrida, es muy interesante en relaci6n con los arts. 361 y 453 del C6digo civil. El Tribunal Supremo, en el segundo considerando, declar6 que mientras no tenga efecto la indemnizaci6n a que se refiere el art. 361, «no ostenta el dueiio del predio el dominio de 10 edificado, sembrado 0 plantado, y esta en el caso de optar por adquirirlo mediante esa indemnizaci6n, 0 por obligar al que construy6 0 al que de eI traiga causa a pagarle el precio del terreno ocupado, segtin dicho articulo». En el mismo sentido se manifest6 la sentencia de 23 de marzo de 1943 (Jurisprudencia Civil, 2. a Serie, tomo U, enero-febrero de 1943, num. 19, pp. 163 a 180). El actor ejercit61a acci6n reivindicatoria sin ofrecer al demandado indemnizaci6n alguna, ni formular ninguna reserva sobre ello, sino que pidi6 simplemente que se Ie entregara 10 edificado. El Tribunal Supremo confirm6 la sentencia de la Audiencia que, con revocaci6n de la apelada, desestim6 la demanda. La sentencia de 18 de marzo de 1948 (Jurisprudencia Civil, tomo VI-1.°, num. 95, pp. 1.059 a 1.071) resolvi6 un caso en el que la edificaci6n habia sido realizada de buena fe por el hermano del 14. GARRIDO PALMA, «Superficies solo cedit? EI principio de accesion y el principia de superficie», Revista de Derecho Notarial, 1969, pp. 89 a 164; DiEZ-PICAZO, ab. cit., pp. 205 y 216.

368

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propietario del solar. Interpuesto el desahucio por precario, se rechazo la demanda y denego el desahucio. SegUn el Tribunal Supremo, interpretado el art. 361, en relacion con los arts. 453 y 454, no solo en su sentido literal, sino atendiendo al espiritu que 10 informa, se llega a la conclusion de que mientras eL pago de La indemnizacion no tenga efecto, no ostenta eL dueiio del predio el dominio de 10 edificado, y, por el contrario, eL que edifico de buena fe tiene el derecho de retencion que establece el art. 453, citado en el 361, del C6digo civil. Al efecto cita asimismo las sentencias de 27 de noviembre de 1902 y de 2 de enero y 21 de mayo de 1928. Las cuestiones tratadas se hallan intimamente relacionadas con el problema que surge cuando la edificaci6n con materiales propios se hace sobre terreno que solo en parte es ajeno. Lo exponemos a continuacion. La misma doctrina sostienen otras sentencias mas modernas. La S. de 31 diciembre 1987 (Revista LA LEY, tomo 1988-1, p. 691) declara que el art. 361 c.c. no admite la accesi6n automatica en beneficio del duefio del terreno, sino que a este solo se Ie concede un derecho potestativo, que consiste en elegir entre hacer suya la obra 0, por el contrario, obligar al constructor ala adquisici6n del terre'no; pero en el primer caso debeni indemnizar de manera previa, 0 cuando menos simultanea, evitando con ello un enriquecimiento injusto por su parte, sin que hasta que la indemnizacion se haya satisfecho, pueda el propietario del suelo ejercitar con exito la acci6n reivindicatoria en relacion con las construcciones levantadas sobre el terreno. Afiade la misma sentencia que, ademas del derecho a ser indemnizado, el que edifico de buena fe tiene el derecho de retenci6n establecido en el art. 453 C.c., como ya habian declarado las sentencias de 18 marzo 1948 y de 17 diciembre 1957. D.

Incorporacion en sueLo ajeno con materiales ajenos

El Codigo ha previsto esta posibilidad de que no solo se haga una incorporaci6n en suelo ajeno, sino que tambien sean ajenos al autor de la accesi6n los materiales incorporados. El art. 365 dispone: «Si los materiales, plantas 0 semillas pertenecen a un tercero que no ha procedido de mala fe, el duefio del terreno debera responder de su valor subsidiariamente y en el solo caso de que el que los empleo no tenga bienes con que pagar. ,.No tendra lugar esta disposicion si el propietario usa del dere-

VII,

La accesion

369

cho que Ie concede el art. 363.» Es decir, no tendra lugar cuando el propietario haya elegido que se proceda a la demolicion de la obra, 0 que se arranque la plantaci6n 0 siembra. E. La construecion extralimitada

El C6digo civil no ha previsto el caso de que la construcci6n se realice en finca propia, pero excediendo sus linderos, de manera que el suelo sea ajeno en parte. El Derecho romano aplicaba rigurosamente el principio superficies solo cedit, con el resultado de que el duefio de la finca parcialmente invadida podia exigir del constructor que derribara aquella parte. La solucion no era satisfactoria, pues obligaba a romper la unidad de 10 edificado. Por ello, el C6digo civil aleman rechaz6 la regIa que Ie llegaba a traves del Derecho comun y, en los parrafos 912 a 916, obliga al propietario a tolerar las construcciones que invadan parcialmente su terreno, si no ha mediado culpa del constructor. IS Entre nosotros ya observaron PEREZ GONzALEZ y ALGUER que la solucion a base de aplicar el principio superficies solo cedit lleva a resultados arbitrarios, pues una edificacion realizada con caracter unitario suele ser verticalmente indivisible. Por ello, al no haber previsto el art. 361 el caso de invasi6n solamente parcial del terreno ajeno, no debe aplicarse al caso, si la construccion no es divisible en sentido vertical. Esto es 10 que generalmente sucedera, sobre todo tratcindose de invasion de una parte exigua del terreno ajeno. 16 No 10 entendi6 asi la sentencia de 12 de diciembre de 1908, al estimar que el derecho de opcion que el art. 361 atribuye al propietario, no puede quedar limitado por el hecho de que la edificaci6n se haya realizado con la prolongacion de una pared medianera que ocupo solo una parte del suelo de propiedad ajena. Pero, como vamos aver, este criterio ha quedado superado en la actualidad. La sentencia de 30 de junio de 1923 (Jurisprudencia Civil, t. 77, num. lIS, pp. 572 a 581), nego en el segundo considerando que la sentencia recurrida hubiese infringido los arts. 361, 362 y 363 del Codigo civil, 15. WOLFF Y RAISER, De,.echo de cosas, 3. a edicion espanola, Barcelona, 1971, volumen 1.°, p. 363, se refieren al fragmento del Digesto 8, 5, 17 pr., que dice que el propietario solo estaba obligado a tolerar un abombamiento del muro vecino que no llegara a medio pie, Veanse las anotaciones de PEREZ y ALGUER, en la misma obra, p. 368, 16. PEREZ GONZALEZ Y ALGUER, anotaciones a la obra citada en la nota anterior, p,368.

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«toda vez que en el primero de dichos articulos se establece que los que de buena fe edifican. plantan 0 siembran en terreno ajeno pueden quedarse con 10 edificado, plantado 0 sembrado. pagando indemnizaci6n, y los otros dos se refieren a quienes de mala fe realizan cualquiera de los actos expresados. y como por la Sala sentenciadora se ha declarado, apreciando en conjunto toda la prueba practicada, que los demandados habian procedido de buena fe al ejecutar las obras aludidas, cuya demolici6n interesa al Municipio, y ocupar la faja de terreno que el Ayuntamiento pretende reivindicar, habiendo condenado a los repetidos demandados a pagar el precio del terreno ocupado, 10 cual en la ampliaci6n de la demanda y siquiera fuera en forma alternativ'i, pedia dicha Corporaci6n, es visto que no se han infringido los articulos del C6digo civil antes citados... ».

La sentencia de 31 de mayo de 1949 (Jurisprudencia Civil, mayo-junio de 1949, num. 135, pp. 332 a 375) plante61a verdadera cuesti6n relativa, como dice el segundo considerando, a «si asiste al actor el derecho de opcion que otorga el precitado art. 361 en los casos en que, como acontece en el discutido, se haya construido con buena fe sobre suelo propio y parte en terreno ajeno, un edificio indivisible». Reconoce (cuarto considerando) que los arts. 361 y ss., en relacion con los arts. 353 y 358, «no resuelven los casos de edificacion en suelo ajeno que en parte pertenece al edificante, ya que ellos carecen de la base comun a los supuestos para los que estan establecidos». Aiiade (quinto considerando) que el art. 361, como norma fundamental del modo de adquirir por accesion quiebra si el duefio del suelo no 10 es de toda la extension del mismo, porque cuando esto sucede y 10 construido constituye con aqueI una unidad inseparable, por no poderse hacer, como previenen los arts. 334 y 360 del Codigo civil, su division sin menoscabo, la accesion no se consuma con arreglo al principio inspirador del articulo antes citado y del 358, por falta de la base necesaria para su aplicacion, de que sean distintos los duefios del suelo y del edificio sobre eI levantado». A pesar de la reserva que antes hemos hecho en relacion con la sentencia de 23 de junio de 1923, esta sentencia de 1949 afirma, en su sexto considerando, que aqueIla «dejo apuntada una inclinacion favorable a la posibilidad de reconocer al edificante de buena fe el derecho a hacer suyo el sudo invadido por 10 edificado con extralimitaci6n, mediante el pago de su precio; y ante esta falta de preceptos positivos exactamente aplicables, habra la misma de ser suplida, cuando no 10 este por la costumbre, por los principios

VII.

La

accesion

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generales del Derecho, segUn 10 exige el parrafo segundo del art. 6.° del C6digo civil». En el septimo considerando razona que la solucion a base de los arts. 350 y 358, en el sentido de que el duefio de cada porcion de terreno 10 fuese de 10 que sobre el mismo se hubiese edificado, no seria admisible cuando las dos porciones del suelo formasen, como en el caso de que se trataba, un todo indivisible con 10 edificado, y que tampoco seria admisible la solucion de establecer una copropiedad, 0 un derecho de superficie, «que no son conciliables con el efecto de la accesion, que no consiente que la unidad que constituyen dos distintas cosas deje de pertenecer al solo propietario de una de ellas»; y anade que es necesario acudir «al principio -ya antes considerado- de que 10 accesorio cede a 10 principal, y atribuir esta calidad al edificio unido al suelo del edificante, cuando su importancia y valor excedan a los del suelo invadido de buena fe». En atencion a 10 expuesto, declara la sentencia (octavo considerando) que «por fa notoriedad del mayor valor e importancia que

se han de reconocer, por sus condiciones y destino, al edificio construido, unido al suelo propio del edificante demandado, sobre la parte de terreno ajeno invadido por la construcci6n, tiene aquel derecho a adquirir esta porcion mediante pago de su precio al demandado... ». Agrega que es la solucion que impone 10 antes dicho, ademas de una fundamental razon de equidad que al no estar contrariada por ningUn precepto positivo permite entender que quien transmitio, autoriz6 y facilit6 (la persona de quien trae derecho el demandante) al demandado que construyera en parte sobre terreno suya un edificio, tuvo en su voluntad la renuncia, ya que no del valor de su propio terreno, de todo derecho sobre 10 edificado, y si se entendiese de otro modo habria que atribuirle mala fe, encaminada a conseguir un enriquecimiento injusto. La sentencia de 17 de junio de 1961 (Aranzadi, num. 2.728) se refiri6 a la misma cuestion, aunque propiamente 10 que hizo fue aplicar el art. 362 del C6digo civil, por tratarse de un caso de edificacion de mala fe, sin haber hecho uso la parte actora del derecho establecido en el siguiente art. 363, e incluso sin haberse demostrado debidamente que una pequefia porcion del area total de 10 construido rebasara de la parcela de la demandante; por tanto, que se habia edificado en suelo completamente ajeno. La parte de la sentencia que puede interesar, como exposici6n doctrinal. dice asi: «El acto de edificar en terreno ajeno puede revestir las si-

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guientes modalidades: a) con plena conciencia por parte del constructor de que el suelo no esta en su patrimonio, en cuyo supuesto pierde 10 construido en beneficio del dueiio del terreno, sin derecho a indemnizacion, si este no opta por la demolicion de 10 edificado a costa del propio constructor, rigiendo, por tanto, el principio de "superficie caedit solo" (arts. 362 y 363 del Codigo civil); b) en la creencia de que el terreno Ie pertenece por titulo idoneo en derecho y en este especifico caso tambien el dueiio del solar tiene la facultad juridica de hacer suya la obra, pero con la indemnizacion al constructor establecida a favor del poseedor de buena fe vencido en juicio, si no prefiere obligarle a pagar el precio de la finca ocupada (art. 361, relacionado con el 453 y 454 del propio Cuerpo legal) y c) cuando el dueiio de un predio, al construir, rebasa los linderos sin dolo 0 culpa grave, extralimitandolos con 10 edificado, situacion que ganara la propiedad del todo -suelo invadido y edificio que 10 invade- a favor del constructor, si bien el dueiio del fundo vecino tiene derecho de percibir una renta en dinero proporcionada al terreno que Ie fue ocupado, juntamente con el de obligar en todo momenta al titular de tal renta a transferirle la propiedad de la parte invadida; hipotesis prevista en algunas legislaciones extranjeras, conocida en la doctrina con el nombre de accesion invertida 0 de extralimitada, ya porque en realidad contradice el principio clasico antes dicho al atribuir el dominio al que de buena fe edifico, cediendo el suelo a la superficie, ora porque el agente realizo sin malicia o negligencia una invasion en la finca ajena y aledaiia en sus limites 0 confines, no total; sin que pueda calificarse tecnicamente de accesion inversa cualquier otro supuesto, ...". Tambien sobre un caso de construccion extralimitada, es interesante la sentencia de 26 de febrero de 1971 (Aranzadi, num. 1.044). Por casacion de la sentencia recurrida, la segunda sentencia del Tribunal Supremo, en su segundo considerando, declaro que por la edificacion de buena fe en suelo que en parte es ajeno, «se ha creado una situacion de accesion invertida que impone atribuir la cualidad de principal al edificio unido al suelo cuando el valor de este es muy inferior al del edificio y reconocer al edificante el derecho a adquirir la parte del terreno invadido mediante el pago de su precio, como viene reconociendo la doctrina legal desde la sentencia de 30 de junio de 1923 para el supuesto como el de autos, en que no toda la edificacion esta dentro del terreno ajeno y aqueIla es indivisible practicamente y su valor es superior al del terreno invadido, porque en este caso no sirve la finalidad perseguida por la accesion en el art. 361 del Codigo civil; bien entendido que en la determinacion del precio no solamente ha de comprenderse el estricto valor del terreno ocupado sino todo el quebranto y menoscabo economico que repercuta sobre el resto por dicha segregacion, por una consecuencia necesaria del principio de equidad".

EI problema de la Hamada construccion extralimitada aparece, por tanto, cuando el constructor ha procedido de buena fe y debe

VII.

La accesi6n

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determinarse entonces si debeni tener la consideracion de cosa principal la construccion invasora 0 el suelo invadido. GARRIDO PALMA incluso opina que estas mismas circunstancias son las que deberian estimarse decisivas en el caso de edificacion en suelo ajeno con materiales propios, con independencia de que se trata de una construccion extralimitada. Opina este autor que el principio superficies solo cedit «debe desterrarse y en su lugar, frente al caso concreto de construccion hecha total 0 parcialmente en suelo ajeno con buena fe, resolver el conflicto de intereses mas de acuerdo con. la funcion social de la propiedad, con la funcion economico sqcial que cumple la edificacion, resolviendolo objetivamente en el sentido de mantener 0 conservar una obra socialmente util, para que de este modo produzca el mayor beneficio posible a la comunidad, entrando siempre en juego la valoracion economica de las cosas unidas para determinar cual es la principal y cual la accesoria y la idea etica de la buena fe 0 la mala fe de los propietarios de las cosas unidas... ".17

Esta solucion se ha consolidado en la jurisprudencia, con las siguientes precisiones. Es necesario, ante todo, que haya mediado buena fe por parte del autor de la construccion extralimitada, como ha subrayado la sentencia de 12 noviembre 1985 (rep. Aranzadi, num. 5.582, y Revista LA LEY, tomo 1986-1, p. 389). En caso de mala fe del constructor no se plantea ningUn problema nuevo y el dueiio del terreno invadido puede ejercitar el derecho que Ie concede el art. 363 C.c., ya examinado. De su mala fe el constructor no puede derivar ningUn beneficio excepcional. Pero si el constructor ha procedido de buena fe,lajurisprudencia ha Henado la laguna legal con el siguiente criterio: la construecion no debe ser demolida ni dividida, sino que el todo indivisible ha de pertenecer por aceesion, con inclusion del suelo parcialmente invadido, al constructor que 10 hizo en suelo propio e invadio parcialmente el vecino; en compensacion, el propietario del terreno invadido sera indemnizado por el precio del suelo ocupado, mas los daiios y perjuicios que se Ie hayan ocasionado. Veanse las sentencias de 24 enero 1986 (Rep. Aranzadi, num. 117, y Revista LA LEY, 1986-1, p. 787), de 27 octubre 1986 (Aranzadi, num. 6.012 y LA LEY, 1986-4, p. 775), y de l.°octubre 1984 (LA LEY, 1984-4, p. 671). La sentencia de 10 diciembre 1980 (LA LEY, 1981-1, pp. 316 a 320) aplica la doctrina de la accesion invertida a un supuesto en 17. GARRIDO PALMA, lugar citado en la nota 14.

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que la obra ejecutada no llegaba a traspasar la medianera con los predios colindantes, pero no respetaba las distancias minimas que para apertura de huecos, para luces y vistas, establece el Codigo civil (arts. 582 y 583). La sentencia de 23 julio 1991 ha declarado que para el supuesto de construcciones extralimitadas, que carece en nuestro Derecho de regulacion especifica, la jurisprudencia ha rechazado la rigida aplicacion de 10 dispuesto para el caso de construcciones en suelo ajeno con materiales propios y de buena fe, acogiendo la denominada accesion invertida, aplicable si concurren los tres siguientes requisitos: que la construccion 0 edificacion invada terreno aledaiio, que esa inmision se efectue de buena fe, siendo indispensable que el propietario que sufra la invasion no se haya opuesto a su ejecucion oportunamente, y que con la edificacion resulten un todo indivisible el terreno ocupado y 10 edificado sobre el, por el valor desproporcionalmente superior de 10 construido en contraste con el terreno ocupado 0 invadido. De la accesion invertida se ha ocupado tambien la sentencia de 11 junio 1993, asimismo de la,Sala La del TS., que seiiala los siguientes requisitos para que proceda: a) que quien la pretenda sea titular dominical de 10 edificado; b) que el edificio se haya construido en suelo que en parte es del edificante y en parte es propiedad ajena; c) que las dos partes de suelo formen con el edificio un todo indivisible; d) que el edificio unido al suelo del edificante tenga una importancia y valor superior a los del suelo invadido; y e) que el edificante haya procedido de buena fe. Cita las sentencias TS. de 15 junio 1981, 1. 0 octubre 1984, 11 marzo 1985 y 24 enero 1986. Acerca de quien edifica, siembra 0 planta en terreno ajeno en la Ie, gislacion civil de Cataluna, vease el articulo 278 de la Compilacion, TR. de 1984, que establece un derecho de retencion a favor de quien 10 haya hecho de buena fe, y que, en caso de mala fe, dispone que el dueno del suelo adquirira la edificacion, plantacion 0 siembra.

VII.

La accesi6n

375

empleada sin su consentimiento tenga derecho a indemnizacion, puede exigir que esta consista en la entrega de una cosa igual en especie y valor, y en todas sus circunstancias, a la empleada, 0 bien en el precio de ella, segun tasacion pericial». A.

La adjuncion

La adjuncion se produce cuando dos cosas muebles, pertenecientes a distintos dueiios, se unen de tal manera que vienen a formar una sola (art. 375 C.c.). Si esta union se ha producido «sin que intervenga mala fe, el propietario de la principal adquiere la accesoria, indemnizando su valor al anterior dueiio» (articulo citado). Esta accesion no se produce cuando las cosas que se han unido no se han convertido en una sola, como sucede cuando pueden separarse sin detrimento, como dice el art. 378.1, pues en tal supuesto «los dueiios respectivos pueden exigir la separacion».18 La accesion tampoco se produce y el dueiio de la cosa accesoria puede exigir la separacion cuando sea mucho mas valiosa que la cosa principal. EI art. 378.2 10 dispone con las siguientes palabras: «Sin embargo, cuando la cosa unida para el uso, embellecimiento 0 perfeccion de otra es mucho mas preciosa que la cosa principal, el dueiio de aquella puede exigir su separacion, aunque sufra algun detrimento la otra a que se incorporo». En el caso de adjuncion producida de buena fe, la regIa general de que el dueiio de la cosa principal adquiere la accesoria (art. 375) obliga a precisar como se determina el caracter principal y accesorio de una y otra. El Codigo establece el siguiente orden: «Se reputa principal entre dos cosas incorporadas, aquella a que se ha unido otra por adorno, 0 para su usa 0 perfeccion» (art. 376). Si esta regIa no permite hacer la determinacion, se reputara principal «el objeto de mas valor, y entre dos objetos de igual valor, el de mayor volumen» (art. 377.1). Pero si se trata de pintura y escultura, de escritos, impresos, grabados y litografias, «se consi-

5. EI derecho de accesion respecto a los bienes muebles El Codigo civil (arts. 375 a 383) regula los casos tradicionales de adjuncion, mezcla 0 confusion y especificacion. Como regIa general, el art. 380 dispone: «Siempre que el dueiio de la materia

18. SegUn la sentencia de 13 diciembre 1949, aunque el motor y el chasis de un autom6vil forman un solo cuerpo 0 mecanismo a los fines de su utilizaci6n, como pueden separarse sin perjudicar su naturaleza, es de aplicaci6n el precepto del art. 378 c.c. Sentencia num. 319, p. 670, tomo 12, Nueva Serie de Jurisprudencia Civil.

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derara accesoria la tabla, el metal, la piedra, el lienze, el papel 0 el pergamino» (art. 377.2). Esta ultima regIa, como es facil advertir, aproxima la soluci6n que debe recaer en ciertos casos calificados de adjunci6n a la que es propia de un verdadero caso de especificaci6n. En otras palabras, por ellugar donde el C6digo contiene la regIa, da por supuesto que el hecho, por ejemplo, de esculpir una estatua en un bloque de marmol de propiedad ajena constituye un caso de adjunci6n. Ahora bien; esta suposici6n es falsa porque se trata, verdaderamente, de un caso de especificaci6n, esto es, de hacer una obra nueva con material ajeno. Sin embargo, el error de calificaci6n por parte del legislador no tiene consecuencias inadmisibles gracias a la regIa que contiene el expresado segundo parrafo del art. 377, que constituye una especialidad 0 particularidad dentro de las reglas de la adjunci6n. En efecto, considerar que siempre es accesorio la tabla, el metal, la piedra, etc., equivale a proclamar 10 que es normal en el caso de especificaci6n, a saber, que la obra nueva tiene un valor superior al que tenia la materia antes de la especificaci6n. Vease, en este sentido, el primer parrafo del art. 383 (especificaci6n) y su coincidencia con el criterio del art. 375 (adjunci6n) en los casos a que se refiere el segundo parrafo del art. 377. En la adjunci6n puede haberse procedido de mala fe, tanto por parte del duefio de la cosa accesoria como de la principal. A tal efecto, el C6digo establece en el art. 379 las siguientes reglas: a) Si ha procedido de mala fe el dueno de la cosa accesoria, la consecuencia es que «pierde la cosa incorporada y tiene la obligaci6n de indemnizar al propietario de la principal los perjuicios que haya sufrido» (art. 379.1). b) Si ha procedido de mala fe el dueno de la cosa principal, el que 10 sea de la accesoria «tendra derecho a optar entre que aqueIle pague su valor 0 que la cosa de su pertenencia se separe, aunque para ella haya que destruir la principal; y en ambos casos, ademas, habra lugar a la indemnizaci6n de danos y perjuicios» (art. 379.2). c) «Si cualquiera de los duenos ha hecho la incorporaci6n a vista, ciencia y paciencia y sin oposici6n del otro, se determinaran los derechos respectivos en la forma dispuesta para el caso de haber obrado de buena fe» (art. 379.3).

VII.

B.

Mezcla, confusion

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La accesi6n

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conmixtion

Este caso ofrece de peculiar que los derechos correspondientes a los diferentes titulares, que se referian a objetos perfectamente diferenciados, pasan a quedar referidos a un objeto nuevo que forma una unidad. Las cosas mezcladas ya no son perceptibles separadamente por los sentidos por quedar intimamente mezclados y en situaci6n de comunidad. Podna estimarse que la mezcla 0 conmixtion es una de las causas de la comunidad, un propio caso de communio incidens, perc las circunstancias en que se produce justifican que el C6digo Ie dedique reglas especiales, sin perjuicio de la aplicaci6n, en su caso, de las normas de la comunidad. Hay que distinguir, por tanto, cmindo habra surgido un derecho de copropiedad 0 comunidad y cuando, por el contrario, procedera la aplicaci6n de reglas especiales destinadas a evitar la situaci6n de comunidad. El art. 381 c.c. se refiere a la mezcla de cosas de igual 0 diferente especie y formula la regIa general de que si ella se ha producido por la voluntad de sus duenos 0 por casualidad, y en este ultimo supuesto las cosas no son separables sin detrimento, quedara constituida una comunidad en la que cada propietario tendra un derecho proporcional a la parte que Ie corresponda atendido el valor de las cosas mezcladas 0 confundidas. La misma soluci6n adopta el C6digo, en el art. 382.1, si la mezcla se ha producido por voluntad de uno solo de los propietarios, perc con buena fe. Por tanto, en estos tres supuestos, mezcla por voluntad de los duenos, mezcla sobrevenida por casualidad, y mezcla por voluntad de uno solo de los duenos, perc con buena fe, no se trata verdaderamente de casos de accesi6n, sino de causas que han llevado a una situaci6n de comunidad. La accesi6n se produce unicamente' en el supuesto de que el dueno de una de las cosas mezcladas haya procedido con mala fe, yel C6digo (art. 382.2) dispone entonces que «perdera la cosa de su pertenencia mezclada 0 confundida, ademas de quedar obligado a la indemnizaci6n de los perjuicios causados al dueno de la cosa con que hizo la mezcla.» C.

Especificacion

La especificaci6n consiste en la formaci6n de una obra de distinta especie que la materia ajena empleada para ello. SegUn DfEZPICAZO, «tiene lugar cuando una persona actua con su trabajo 0 su

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esfuerzo sobre una cosa y la convierte 0 transforma en otra especialmente distinta». El ejemplo tradicional es el de la escultura esculpida en un bloque de marmol de propiedad ajena. 19 El Codigo civil dedica a la especificacion el art. 383, que consta de los tres parrafos siguientes: «El que de buena fe empleo materia ajena en todo 0 en parte para formar una obra de nueva especie, hara suya la obra, indemnizando el valor de la materia al dueiio de esta. "Si esta es mas preciosa que la obra en que se empleo 0 superior en valor, el dueiio de ella podra, a su eleccion, quedarse con la nueva especie, previa indemnizacion del valor de la obra, 0 pedir indemnizacion de la materia. »Si en la formacion de la nueva especie intervino mala fe, el dueiio de la materia tiene el derecho de quedarse con la obra sin pagar nada al autor, 0 de exigir de este que Ie indemnice el valor de la materia y los perjuicios que se Ie hayan seguido.» Solo haremos algunas observaciones a este precepto. Ante todo, la de que la asimilacion del fenomeno en que consiste la especificacion con los que propiamente pueden ser calificados como casos de accesion responde a un criterio muy superficial e inexacto, pues, segun parece, responde al dato de que hay union del trabajo de una persona con la materia perteneciente a otra. La equiparacion entre este caso de union de trabajo y de materia, con los que se refieren a la union de materias pertenencientes a diferentes dueiios, solo puede mantenerse si se considera que los conflictos de intereses que derivan se han se resolver con una serie de reglas que ofrecen alguna caracteristica comun, como la de consistir en varios derechos de opcion 0 facultades de elegir la solucion que se atribuyen a uno u otro titular a base de tener en cuenta, principalmente, la buena 0 mala fe. Asi, el transcrito art. 383 establece, en su primer parrafo, una regIa general a favor del que haya realizado la obra de buena fe; en esta regIa general se da por supuesto que el valor de la obra es superior al de la materia antes de ser empleada, y por ello se atribuye la propiedad de la obra a quien la ha realizado, el especificante, a cambio de indemnizar el valor de la materia. Pero, en el segundo parrafo, el mismo articulo considera la posibilidad de que la materia, antes de ser empleada, tuviese un valor superior al de la obra realizada; 19. DIEZ-PICAZO, ob. cit., p. 228; JORS y KUNKEL, Derecho Privado Romano, Barcelona, 1937, p. 190, dicen: «Especificacion de una cosa significa dar a una materia una forma distinta de la primitiva, como consecuencia de la cual surge otra nueva-.

VII.

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La accesi6n

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ello es perfectamente posible en el caso, por ejemplo, de que el especificante, por su poca habilidad, haya estropeado algun material noble para hacer una obra sin valor. En este caso, el dueiio de la materia tiene la facultad de optar entre quedarse con la nueva especie, previa indemnizacion del valor de la obra, 0 pedir indemnizacion de la materia. Y es preciso aiiadir que sera logico que opte por 10 segundo, pues la primera opcion equivaldria a quedarse con 10 que tiene un valor inferior a la materia cuya indemnizacion puede reclamar; es decir, equivaldria a contentarse con 10 que vale menos y renunciar a 10 que vale mas. Finalmente, en el tercer parrafo, el mismo art. 383 considera el caso de que, a diferencia de 10 que suponen los dos anteriores, el especificante haya procedido de mala fe. En semejante caso, dicha circunstancia de la mala fe ya basta para que sea tambien el dueiio de la materia quien tenga un derecho 0 facultad de optar, incluso en el caso de que (a diferencia de 10 que sucede en el parrafo anterior del mismo articulo) sea la obra mas preciosa 0 de mas valor que la materia. En efecto, el dueiio de esta puede, en dicho supuesto, elegir entre quedarse la obra sin pagar nada al autor, 0 exigir que este Ie indemnice el valor de la materia y los perjuicios que se Ie hayan seguido. Este articulo no ha dado lugar a ninguna sentencia importante por parte de nuestro Tribunal Supremo. Encontramos una referencia a este articulo en la sentencia de 10 contencioso-administrativo de la Sala 3. a del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1963 (Aranzadi, num. 5.295), en un caso de aforo de platos de niquel y aleaciones como piezas de maquinaria, al rechazar el criterio de la Administracion que pretendia incluir los objetos importados en una partida del Arancel de Aduanas que se referia a objetos de orfebreria y demas labrados. El razonamiento de la sentencia recurrida, aceptado por el Tribunal Supremo, seiiala que en la partida que la Administracion pretendia aplicar, 10 que destaca «sobre la materia empleada es la forma de los mismos, como ocurre con los cubiertos, e incluso el trabajo artistico empleado ("orfebreria y demas objetos labrados"), trabajo que muchas veces rebasa el valor intrinseco del material empleado, circunstancia prevista por el propio legisiador (art. 383 del Codigo civil), con la consiguiente repercusion en la forma de entender la regIa» de que 10 accesorio sigue a 10 principal.

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VIII MOOOS DE PERDER EL DOMINIO Y LOS DEMAs DERECHOS RULES

1. Planteamiento Los modos de perder el dominio son los hechos y aetos juridicos previstos por la ley como causa eficiente de que el dominio 0 el derecho real sobre una cosa deje de corresponder a un sujeto detenninado. Pero, a diferencia de 10 que sueede con las causas de extinci6n de las obligaciones. que son objeto de regulaci6n en los arts. 1.156 a 1.213 del COdigo civil, las causas de extinci6n de los derechos reales no estan previstos de manera sistematica, aunque algunos articulos se refieren aisladamente a elIas.· Sin duda asi ocurre por la naturaleza mucho mas dinamica y transitoria de la relaci6n obligatoria, que eonlleva una tensi6n entre acreedor y deudor destinada a su extinci6n, mientras que las relaciones juridico-reales estan, por 10 general, dotadas de cierta estabilidad y pennanencia. En principio, las obligaciones existen para cumplirse, mientras que los derechos reales han sido creados para pennanecer y mantenerse. Los articulos del COdigo que se refieren a causas que determinan la extinci6n de derechos reales son, especialmente, los arts. 460,513 Y546, con respecto a la posesi6n, el usufructo y las servidumbres. En cuanto a la posesi6n, el art. 460 enumera el abandono de la cosa, la cesi6n hecha a otro por titulo oneroso 0 gratuito, la destrucci6n 0 perdida total de la cosa 0 quedar esta fuera del comercio, y la posesi6n de otto por mas de un ano. 1. DtU·PICAZO, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, II, citamos de la edici6n de 1978, pp. 742 Y 55.; PENA BEIlNALDO DE QUIROs, Derechos reales, 2.- ed., Madrid, 1986, pp. 66 y 55.; O'CALlAGHAN, Compendio de Derecho Civil, III, Madrid, 1985, pp. 165 y 55.

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VIII.

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Extinci6n de los derechos reales

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equipara a la perdida de la finca la inutilizacion total, y el art. 546, num. 3.°, considera como causa de extinci6n del derecho real de servidumbre que los predios cvengan a tal estado» que no permitan el uso del derecho. A la destruccion 0 perdida total de la cosa se ha de equiparar la perdida juridica que sobreviene cuando la misma queda fuera del comercio, como dispone el art. 460, num. 3.°, al referirse a la perdida de la posesi6n. La ley considera que el derecho real se extingue cuando sobreviene la perdida total del objeto de la relacion juridica, como en el art. 513, num. 5.°, con referencia al usufructo. La perdida parcial no la contempla la ley, por 10 general, como causa de extincion del derecho, sin perjuicio de las posibilidades de abandono que regulan los arts. 1.625.2, 1.631.3, 1.659 y 1.664, en relaci6n con los censos. En caso de perdida del objeto del derecho real de hipoteca, ha de tenerse en cuenta la posibilidad de que se produzca el fen6meno de la subrogacion real de las indemnizaciones por seguro 0 por expropiacion forzosa, de la manera que dispone el art. 110, numero 2.°, de la Ley Hipotecaria, y los arts. 40 y 41 de la Ley del Contrato de Seguro de 8 de octubre de 1980.

En cuanto al usufructo. el art. 513 dice que se extingue por muerte del usufructuario, por expirar el plazo pactado 0 cumplirse la condici6n resolutoria consignada en el titulo. por reuni6n del usufructo y la propiedad en una misma persona (consolidaci6n), por renuncia del usufructuario. por perdida total de la cosa usufructuada, por la resoluci6n del derecho del constituyente y por prescripci6n. Por 10 que se refiere a las servidumbres. el art. 546 se refiere a la reuni6n en una misma persona de la propiedad del predio dominante y del sirviente (consolidacion), por el no uso durante veinte aflos, por llegar los predios a tal estado que no pueda usarse de la servidumbre, por llegar el dia (servidumbre temporal) 0 realizarse la condicion (servidumbre condicional), por la renuncia del duefio del predio dominante, por la redencion convenida entre el duefio del predio dominante y el del sirviente. Otros articulos hacen tambien referencia a causas de extinci6n de alglin derecho real, como la renuncia en el casO de la medianeria (art. 575), tambien la renuncia en las servidumbres voluntarias. cuando el duefio del predio sirviente 10 abandona al duefto del predio dominante (art. 599), la perdida 0 inutilizaci6n total de la finca gravada con un censo comO causa de su extinci6n en el supuesto del art. 1.625. Veanse igualmente los arts. 1.631, 1.659 Y 1.664. Un examen general y hasta cierto punto unitario puede referirse a las causas de extinci6n que consisten en la perdida de la cosa. la consolidaci6n. el abandono y la renuncia, con una consideracion final que trate de precisar el concepto de revocacion de la propiedad.

3. La consolidacion La consolidaci6n, dice DiU-PICAZO, es una figura paralela y equivalente a la confusion en el Derecho de obligaciones. Seglin el art. 1.192 C.c., cquedara extinguida la obligaci6n desde que se reunan en una misma persona los conceptos de acredor y de deudor». En el mismo sentido se ha de decir que los derechos reales limitativos de un dominio ajeno se extinguen cuando la titularidad de uno y otro derecho se reune en una misma persona. La razon es evidente, pues una cosa no puede estar al servicio de si misma. 3 En la regulaci6n del derecho de usufructo,la causa 3.- de extinci6n del art. 513, dispone que el usufructo se extingue «por la reuni6n del usufructo y la propiedad en una misma persona». Igualmente, el art. 546, num.1.°, dispone que las servidumbres se

2. La perdida de la cosa En el fenomeno que se conoce como cperdida de la cosa». 10 que se tiene en cuenta, dice DIU-PICAZO, es cIa imposibilidad de realizaci6n de la funcion 0 destino economico de las cosas». Es la imposibilidad sobrevenida de ejercicio del derecho, en confonnidad con su funci6n economica, 10 que ocasiona la perdida del derecho reaP En la extincion del derecho real de censo, el art. 1.625 C.c.

3. Nemini res sua servit. Vease DtEz-PiCAZO. ob. cit.• p. 746: cNadie pucde ostentar un derecho real (ius in re aliena) en su propia cosa. Esto seria una contI'adicci6n en los tenninos». PENA. cita40. p. 68.

2. DiEl-PICAZO, ob. cit., p. 744.

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VIII. Ext:inci6n de los derechos reales

extinguen cpor reunirse en una misma persona la propiedad del predio dominante y la del sirviente». Es13 regia general tiene algunas excepciones justificadas porque en ciertos casos hay necesidad de mantener separados dos patrimonios 0 conjuntos de bienes que s610 de manera provisional estan atribuidos a un mismo titular. El supuesto principal en que ella ocurre es en la herencia acep13da a beneficio de inventario, que tiene por finalidad limi13r la responsabilidad del heredero para que no tenga que responder de las deudas de la herencia, y a tal efecto el C6digo dispone, en el art. 1.023,3.0 , que cno se confunden para ning\in efecto, en dana del heredero, sus bienes particulares con los que pertenezcan a la herencia•.

de es13 carga abandonando su predio al dueno del dominante•. En cambio, en el art. 575, cuando se refiere a que todo propietario de una pared medianera, 0 de elementos de esta misma clase, esta obligado a costear las obras de reparacion y conservaci6n en proporci6n a su derecho, made que cpuede dispensarse de contribuir a esta carga renunciando a la medianeria•. Veanse tambien los supuestos de abandono de fineas de los arts. 599 y 1.625.2, Y los de renuncia del derecho de propiedad en los arts. 544,545 y 395 del C.c. Cuando ahora hablamos de renuncia nos referimos a la abdicativa 0 propiamente tal, pues la renuncia traslativa en realidad es una enajenaci6n. La primera es un negocio juridico unilateral y no recepticio, que ha de considerarse irrevocable, sin perjuicio de la posibilidad de impugnaci6n·por los acreedores que la consideren perjudicial para sus intereses (arts. 1.111 Y 1.937 C.c). Ademas, es un negocio de disposici6n, ya que extingue un derecho real en cosa ajena, 0 una relacion dominical, 0 un derecho expectante de indole real. En principio, todos los derechos son renunciables, con los limites que resultan del art. 6.2 C.c.: cLa exclusion voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos 5010 seran validas cuando no contrarien el interes 0 el orden publico ni perjudiquen a terceros». s Es interesante comprobar los casos en que el COdigo utiliza los terminos ahandono y renuncia al referirse a supuestos de extincion de relaciones juridico-reales. El art. 395 se refiere a la renuncia de un copropietario a la parte que Ie pertenece en el dominio. El art. 460, num. 1.0 , reconoce que el poseedor puede perder la posesi6n por abandono de la cosa. El art. 513 incluye entre las causas de extincion del usufructo la renuncia del usufructuario. El art. 546 incluye entre las causas de extinci6n del derecho de servidumbre la renuncia del dueiio del predio dominante. El art. 575, al que ya nos hemos referido, se refiere a un supuesto en que el propietario puede renunciar a la medianeria. El art. 599 se refiere a un caso en que el propietario del predio sirviente puede abandonarlo al dueiio del dominante. El art. 988 admite la renuncia (el C6digo habla de repudiacion)

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4. El abandono y la renuncia Abandono y renuncia son palabras que muchas veces se usan de manera indistin13 0 como sin6nimas, perc que en realidad han de distinguirse. EI abandono es un acto material de desposesi6n de una cosa y del derecho que sobre ella se tenia, y supone una actuaci6n del sujeto en el sentido de desprenderse de las cosas materlales (muebles e inmuebles), 0 la realizaci6n de actos que signifiquen que las casas de que se trate quedan fuera de la esfera de poder de quien era su titular. Es la dejacion material de una cosa unida a la abdicaci6n de su titularidad juridica, 0 como suele decirse, es la desposesi6n de la cosa con la intenci6n de perder la propiedad. 4 Pero, como dice BONET CORREA, mientras las cosas se abandonan, los derechos se renuncian. La renuncia es una declaracion formal de voluntad por la que se abdica de la titularidad de un derecho. La diferencia aparece en el C6digo civil cuando en el art. 599 habla de que el duena de un predio sirviente que se hubiere obligado, al constituirse la servidumbre, a costear las obras necesarias para el uso y conservaci6n de la misma, cpodni librarse 4. BoNET CORREA, .La renuncia exonerativa y el abonadono liberatorio del COdigo civil-, Revista General de Legislaciem y Jurisprudencia, 1961, II, pp. 241 Y 55.; Jeronimo GotaALEZ•• La renuncia en el Derecho inmobiliario-, Estudios de Derecho Hipotecario y Derecho Civil, Madrid, 1948, n, pp. 17 Y ss.; CANOVAS COUTlNO, .El abandono en la hipotecaa, Anales de la Academia Matritense del Notariado, 1952, pp. 71 Y 55.; MAst' ACEVEDO, La derrelicciOn de bienes l1fuebles en el actual Derecho civil espanol, Madrid, 1946; ROCA SAs'rRE, Derecho Hipotecllrio, 7.· ed., Barcelona, 1919, II, pp. ISO Y 55.; DIEZ-PICAZO, ob. cit., pp. 146 y ss.

5. Sobre el an. 6.2 de C.c., vase el Tomo Preliminar de la presente obra, IntroducciOn tJ1 Derecho. 2.- edici6n, Barcelona, 1989, pp. 341 a 353.

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de la herencia. para referirse a la renuncia del derecho a aceptarla. El art. 1.625. parrafo segundo. dispone que cuando la finca gravada con un censo se pierde solo en parte. el censatario puede abandonarla al censualista. El art. 1.631. parrafo tercero, contempIa tambien un supuesto de abandono en caso de enfiteusis. 10 mismo que en el art. 1.659 en relacion con el censo consignativo. y en el art. 1.664. por 10 que se refiere al reservativo. El abandono de cosa mueble. tambien Hamado derreliccion. exige intencion de abandonar (animus) y exteriorizacion del abandono (corpus). Esta exteriorizacion ha de consistir en una declaracion formal de renuncia 0 en una conducta concluyente; esto es. que permita deducir de manera concluyente la voluntad de abandonar. El resultado es que la cosa abandonada se convierte en nullius 0 sin dueno. de manera que puede ser adquirida por ocupacion (art. 610 c.c.).

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La revocacion de la propiedad

El C6digo civil utiliza la palabra «revoca~i6n» en algunas ocasiones para referirse al ejercicio de una facultad juridica que determina la extincion y cancelaci6n de una relaci6n obligacional e incluso de un derecho real. Algunos negocios juridicos son esencialmente revocables. como el testamento (art. 737) y la mejora, que es revocable aunque se haya verificado con entrega de bienes (art. 827). Los contratos. aunque en principio han de vincular por igual a uno y otro contratante, hasta el punto de que su validez y cumplimiento no puede dejarse al arbitrio de una de las partes (art. 1.256). en uno de ellos. el mandato. la relacion juridica es esencialmente revocable por el mandante (art. 1.733). por estar fundado en la confianza. 6 En el ambito de los derechos reales. el C6digo regula los supuestos de revocaci6n de las donaciones (arts. 644 a 653). incluso de las que 10 son por razon de matrimonio (art. 1.343). Es la clase de revocacion que ahora interesa por afectar a la propiedad de la cosa donada. y podemos decir de manera general que se trata de la facultad de una persona para determinar la perdida de un derecho real para su actual titular y para que reingrese en el patrimo6. FuENMAYOR, La revocacion de la propiedad, Madrid, 1942; DtEZ-PlCAZo, ob. cit., p. 751; PEN" B. DE QUlRCS. ob. cit., p. 73; O'CAu.AGHAN, ab. cit., p. 167.

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Extinci6n de los derechos reales

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nio de quien 10 transmitio. Es la restitucion al enajenante del derecho que habia transmitido. En un sentido amplio podria entenderse que se trata de un concepto que engloba los supuestos de resoluci6n. de rescisi6n y de revocacion propiamente tal. Pero en realidad se trata de cuestiones diferentes. La revocacion se produce cuando un derecho real. que existe en virtud de un titulo perfecto se resuelve y desaparece por una causa posterior al negocio constitutivo y no previsto en este. No cabe hablar de revocacion de la propiedad cuando se trata de los efectos del ejercicio de una accion fundada en la nulidad absoluta del titulo de transmisi6n, pues en tal hipotesis no hay recuperaci6n ya que nada sali6 vaIidamente del patrimonio del enajenante; y 10 mismo hay que decir de los supuestos de anulacion por vicio del consentimiento. pues la transmision viciada era impugnable y claudicante. Tampoco puede hablarse de revocaci6n en los casos de resoluci6n del derecho por haber sido creado 0 transmitido a plazo resolutorio 0 pendiente de una condidon de la misma clase, pues la perdida se produce segiln 10 ya previsto en el titulo constitutivo. Quedan igualmente al margen del concepto de revocaci6n los supuestos de rescisi6n por lesion, que es un remedio subsidiario para el caso de ser injusta y lesiva una transmision precisamente en los terminos en que fue concertada. Finalmente, el concepto de revocaci6n de la propiedad queda reducido a los supuestos en que se destruye una enajenaci6n perfectamente valida. en virtud de un cambio de voluntad del transmitente y mediante el ejercicio por este de la facultad que Ie reconoce la ley por causas determinadas. El concepto de revocacion de la propiedad queda asi reducido a la que sobreviene por efecto de la revocacion de las donaciones. Pero incluso con este limitado alcance hay que tener en cuenta el criterio de FuENMAVOR, que considera que propiamente solo se produce en la revocacion de donaciones por causa de ingratitud. En las otras dos causas de revocacion de donaciones el analisis permite precisar que. en la revocaci6n por supervivencia y superveniencia de hijos. se trata de que la ley aprecia la injusticia resultante del cambio sobrevenido y por ella estima que la donaci6n es rescindible. con una rescindibilidad sucesiva 0 sobrevenida; y en la revocacion de donaciones por incumplimiento de cargas se trata claramente de un supuesto de resoluci6n. pues los efectos sobrevienen en virtud precisamente de 10 pactado.

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Cuando se habla de revocacion de la propiedad se entiende generalmente que se produce con eficacia real, en el sentido de que hay una recuperaci6n automatica del dominio por parte del enajenante; pero tambiim podria admitirse con efecto puramente obligacional, en el sentido de que el enajenante 5610 disponga de una acci6n personal para obtener la retransmision de la propiedad. La distincion anterior no se confunde, aunque casi siempre coincide, con la diferencia de efectos ex tunc 0 ex nunc de la revocacion. En la revocaci6n realla propiedad es readquirida ipso iure por el revocante y dispone de la accion reivindicatoria para recuperar la posesion de 1a cosa. Si mientras 1a cosa ha pertenecido al adquirente este no ha rea1izado actos de disposicion que 1a afecten, no habra problema; en otro caso, la soluci6n, por 10 que se refiere a bienes inmueb1es, estara en el art. 37 de la Ley Hipotecaria, que dispone que las acciones revocatorias (ademas de las rescisorias y resolutorias) no se daran contra tercero que haya inscrito los titulos de sus respectivos derechos conforme a 10 prevenido en la misma Ley, con las excepciones que indica a continuacion, y que por 10 que se refiere a la revocacion s6lo interesa la segunda, que dispone que se daran contra tercero las acciones de revocacion de donaciones «en el caso de no cumplir el donatario condiciones inscritas en e1 Registro».

INDICE ALFABETICO DEMATERIAS Abandono.96,384. Abuso de derecho. 252. Accesi6n artificial 0 industrial en bienes inmuebles, 365. -en bienes muebles, 374. - de posesiones. 337. Acci6n ad exhibendum, 238. - contradictoria de dominio inscrito, 194. - de deslinde, 225. - de desahucio, 95, 320. - declarativa de propiedad, 212. - negatoria. 219. - publiciana. 239. - que se ejercita, su identificaci6n, 164, 168. - reivindicatoria, 162. Acciones de denuncia de obra nueva y de obra ruinosa, 237. - posesorias, 238. - que protegen el derecho de propiedad, 161. Acreedores de dominio, 21. Actio in rem y actio in personam, 8. Acto ilicito por danos a la propiedad, 237,270. Actos de emulaci6n, 252. - ilicitos y relaciones de vecindad, 264.270. Adjudicaciones y ventas de bienes inmuebles subastados judicialmen-

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te en ejecuci6n de sentencia. 320. Adjunci6n, 375. Administrador del concurso y posesi6n civilisima, 89. Adquisicion de la propiedad, 289. Aguas, limitaciones de la propiedad, 261. Aluvi6n, 362. Amojonamiento, 225. Anotaci6n preventiva en garantia de derechos de credito, 18. Anticresis. 31. Apropiaci6n de tesoro. 297. Arrendamiento e interdictos. 245. Auto de adjudicaci6n en garantia de un credito hipotecario, 320. Avulsion, 362. Bienes del patrimonio artistico-nacional, 279. - inmateriales. 151. - inmuebles, adquisici6n por ocupaci6n. 294. Brevi manu traditio, 316. Buena fe en la posesi6n, 66. - en la usucapi6n. 338. - en la edificaci6n en suelo ajeno, 366. Buena y mala fe en la posesi6n, 66.

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Jndice alfabelico de materias

Carga de la prueha del derecho de propiedad, 185. - de la prueba en la acci6n negatoria, 222. - en la reivindicaci6n de bienes muebles, 187. Cargas reales. 30. Causa en la tradici6n. 304. Caza. Ley de. 295. Censo enfiteutico y propiedad dividida. 156. Cesi6n dela cosa y perdida de la posesi6n. 97. Citaci6n judicial e interrupci6n de la prescripci6n. 334. Compra con reserva de dominio, 20. Comunidad de vecinos y ejercicio de la acci6n reivindicatoria, 172. - resultante de la conmixti6n. 377. Concentraci6n parcelaria. 280. Condici6n y protecci6n de la expectativa, 20. Confusi6n 0 conmixti6n, 377. Conmixti6n, 377. Constitutum possessorium, 316. Construcci6n extralimitada. 369. Contrato real abstracto, 308. Copropiedad y acci6n reivindicato· ria, 172. Cosa abandonada y cosa perdida, 292.303. - generica no puede ser objeto de un derecho real, 148, 152. Cosas extraviadas, 303. - genericas, 16. - irreivindicables, 203. Cosas muebles, adquisici6n por ocupaci6n, 293. - nullius, 2n. - 0 bienes que pueden ser objeto de posesi6n, 73. - perdidas. 303. Credito privilegiado en relaci6n con los frutos, 359.

Indice alfabetico de materias

Derecho de adquisici6n prefereme, 31. - de cerrar 0 cercar las fincas, 225. - de propiedad, 129. - de separaci6n del acreedor de dominio, 23. Derechos absolutos y relativos, II. - patrimoniales, 11. - personales 0 de credito. 11. -reales,6. Desahucio por parte del comprador en escritura publica, 320. - por precario, en relaci6n con la diferencia entre posesion mediata e inmediata, 55. Deslinde y amojonamiento, 225. Destrucci6n de la cosa y perdida de la propiedad, 382. Detentador como sujeto pasivo de la acci6n reivindicatoria, 190. Distancia en las construcciones y plantaciones, 269. Division 0 desintegraci6n del dominio, 156. Dominio, 130. - directo y dominio Litil, 157.

Emfiteusis como divisi6n del dominio, 156. Entrega 0 tradici6n, 304. Error de dereeho y buena fe del poseedor, 69. - en la designaci6n de la aceion, 164. Eseritura publica en la tradici6n, 316. Especificaei6n, 377. Expectativas reales, 140. - reales de adquisici6n. 17. Extinci6n de la propiedad por disposicion legal, 383.

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Justo titulo para la usucapi6n. 339.

Konkurs en Derecho aleman. 87.

Hallazgo de cosa perdida. 303. - del tesoro. 297. Identifieaci6n de fineas en la aeeion reivindicatoria, 196. Inexactitud registral, 194. Inquietacion en la posesi6n como base de la accion negatoria. 220. Interdicto. 244. Interrupeion en la posesi6n a efectos de la usucapion, 334. Irreivindieabilidad. 203.

Mediador posesorio. 53. Mejoras en la posesion. su reembalso. 108. Menores e incapacitados, en la posesion. y en la adquisicien par ocupacien. 71, 292. Mercancias compradas en establecimientos abiertos al publico, caracter irreivindicable, 115.

Gastos debidos por quien percibe los frutos, 358. - reembolsables al poseedor de buena fe, y al de mala fe, 107, llO. Gewere. 79, 120.

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- de titulos al portador. 115. Ius ad rem, 17. - tollendi en la posesi6n, 108. - usus inocui. 257.

Legitimaci6n pasiva en el ejercicio de la acci6n reivindicatoria, 189. - en la aecion de deslinde, 231. - registral y carga de la prueba, 194. Limitacianes de interes publico impuestas a la propiedad privada, 273. - de la facultad de excluir, 257. - del dominio en sentido vertical. 258. - derivadas de la naturaleza del dominio, 252. - derivadas de la Ley de Costas, 281. Limites del dereeho de propiedad, 247. Linderos, importancia de su determinacion en la aceion reivindicatoria. 199. Liquidaci6n del estado posesorio, 100. Litisconsorcio pasivo neeesario en el ejercicio de fa accion reivindicatoria. 195. Luces y vistas. 268.

Falta de personalidad, alegaci6n en los interdictos, 245. Fe publica registral £rente a la accion reivindicatoria, 203. Feudalismo, 137. Fincas. como objeto de la accion reivindicatoria, 198. Formaci6n de isla, 363. Frutos, 354. Fusi6n de sociedades an6nimas y posesi6n civilisima, 87.

Edificaci6n en suelo ajeno con materiales ajenos, 368. - en suelo ajeno con materiales propios, 366. - en suelo propio con materiales ajenos, 365. Efectos al portador negociados en Bolsa, carclcter irreivindicable, 115. Ejecuci6n de una obligaci6n en forma especifica, 22. Emplazamiento para contestar la demanda, efecto sobre el poseedor de buena fe, 105. En fait de meubles, possession vaut titre, 117, 123. Enajenacion y perdida del dominio, 382.

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Iodice alfabetico de materias

Mezcla, confusi6n 0 conmixti6n, 377. Modos de adquirir la propiedad, 289. - de perder la propiedad. 381. Mostrencos, Ley de, 294. Mutacion de cauce, 362. Navegacion aerea, limitaciones a la propiedad privada, 279. Nulidad 0 ineficacia del titulo del demandado en la accion reivindicatoria, 192. 'Numerus apertus y numerus clausus, 32. iObjeto de la acci6n reivindicatoria, su identificaci6n. 196. 1- del derecho de propiedad, 150. Objetos arrojados al mar 0 que las olas llevan a la playa, 293. Obligaciones del poseedor de buena y de mala fe, 109, 111. - propter rem, 26. Ocupacion,291. Opcion del propietario frente al poseedor de buena fe, 106. Partes integrantes en la propiedad, 152. Partici6n de herencia como titulo para ejercitar la acci6n reivindicatoria, 179, 182. Patrimonio Artistico Nacional, 279. Perdida de la posesi6n y de la propie· dad,94, 381. - 0 destrucci6n de la cosa, 382. Plazos para la usucapion. 335. Poseedor de buena fe, 66. Posesi6n, 39. - civilidima, 77. - como hecho, 40, 98. - como situaci6n provisional con protecci6n real. 43. - contra la voluntad del anterior poseedor, 98.

- de bienes muebles adquiridos de buena fe, 112. - de buena y de mala fe, 66. - de derechos, 47. - en concepto de dueno, en la usucapion, 331. - extincion, 94. - frente a la aceion reivindicatoria, 189. - imprecisiones en el uso de esta palabra, 40. - inmaterial del despojado, 98. - mediata de varios grados, 54. - natural y civil, 45. - propia y servicio a la posesi6n de otro, 48. - sin titulo, 95. - viciosa del causante, 77. - Y tradici6n, 315, 319. Precario, 55, 95. Prescripci6n adquisitiva, 326. - contraria al Registro, 343. Presundon a favor de la buena fe en la posesi6n, 93. - de existencia del titulo a efectos de la usucapi6n, 339. Presunciones. 113. -posesorias, 93. Privacion ilegal de bienes muebles, 116. Prohibiciones de disponer, 286. - Y limitaciones de disponer, 273. Propiedad y titulo de adquisici6n como fundamento de la acci6n reivindicatoria, 173, 176. -y dominio, 129. Propiedades especiales, 151. Proteccion ante el cambio de titular de la cosa afectada por una expectativa, 18. - de la apariencia en la posesion de bienes muebles, 113. Prueba de la propiedad en el ejercicio de la acci6n reivindicatoria, 184.

Indice alfabetico de rnaterias

Radiodifusi6n, limitaciones sobre la propiedad privada, 279. Registro de la Propiedad, derechos inscribibles, 33. Reivindicaci6n. declaraci6n de propiedad y deslinde, casos en que pueden confundkse, 164. - de cosas muebles, H16. .:....... de bienes inmuebles, 187. Relaciones de vecindad, 264. Renuncia a la usucapion, 342. Renuncia 0 abandono, 384. Representacion legal y ejercido de la accion reivindicatoria, 171. Reserva de dominio a favor del vendedor, 20. Retracto, derecho a ejercitarlo el poseedor, 105. - convencional, 286. -legal y citaci6n judicial en relaci6n con la posesion de buena fe, 105. Retractos legales y prohibiciones de disponer, 272. Revocacion de la propiedad, 386.

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Saisine, 79,81. Sellorio de hecho sobre una cosa, 39. Servidor de la posesion, 49. Servidumbres legales y relaciones de vecindad, 264. Simulaci6n de contrato, obsta a la buena fe del adquirente, 70. Sindicos de la quiebra y posesi6n dvilisima, 89. Situaciones con eficacia 0 protecci6n real. 17. Soberania y propiedad. 137. Sucesion en la posesi6n a efectos de la usucapi6n, 324. - universal y posesion civilisima, 88. Suelo, Ley del. 273. Sujeto del derecho de propiedad. 149.

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Superficies solo cedit, 367, 373. Tenuta y posesion civilisima, 86. Teoria cllisica y obligacionista del Derecho real, 7. Terceria de dominio, 174, 178, 197. Tesoro, hallazgo, 297. Testamentos y declaraciones judiciales de herederos, no permiten fundar una acci6n reivindicatoria, 179. Titulo apto para la usucapi6n. 339. - de dominio para ejercitar la accion reivindicatoria. 173. - de transmisi6n de propiedad par causa de muerte como fundamento de la acci6n reivindicatoria, 179. - en la posesion de bienes muebles, 113. Tradicion 0 entrega, 304. 310. Traditio cartae, 316. -brevi manu. 316. -longa manu, 316. Transmision hereditaria de la posesi6n,77. Trust, 144. Usucapion, 326. - de bienes inscritos en el Registro de la Propiedad, 343. -liberatoria, 346. Usufructo y propiedad dividida, 156. Usuhuctuario y accion negatoria, 220. Vertiente natural de aguas, 266. V
INDICE GENERAL pags.

I. EL DERECHO REAL

1. EI Derecho de cosas y su posici6n en el C6digo civil 2. Noci6n del derecho real 3. La concepcion personalista y la concepci6n cllisica del derecho real 4. Critica y sintesis de la teona cllisica y de la teoria personalista del derecho real 5. La diferencia entre el derecho real y el derecho de credito 6. Situaciones intermedias 0 dotadas de alguna eficacia real 7. Clasificaci6n de los derechos reales 8. Acerca de la posibilidad de crear derechos reales no previstos por la ley

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II. LA POSESION :................ 39 1. Concepto 39 2. Fundamento de la protecci6n posesoria 42 3. Clases de posesi6n 45 4. Adquisici6n de la posesi6n -'-7C 5. La posesi6n atribuida por efecto de la ley (posesi6n civilisima) 77 6. Efectos de la posesi6n mientras subsiste 90 7. Perdida de la posesi6n 94 8. Efectos que produce la posesi6n al extinguirse. [j:.- --.----= quidaci6n del estado posesorio : : 100 9. Examen del articulo 464 del C6digo civil 112

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III. EL DERECHO DE PROPIEDAD 1. Propiedad y dominio 2. La concepci6n romana del dominio o. 3. La concepci6n medieval de la propiedad 4. La evoluci6n modema del Derecho de propiedad 5. El derecho de propiedad y el dominio en las modernas codificaciones 6. Regulaci6n del dominio en el Derecho civil espanol 0

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V. UMITES DEL DERECHO DE PROPIEDAD 1. Consideraci6n general 2. Clasificaci6n de las restricciones de la propiedad: limites y limitaciones 3. Limites institucionales 0 derivados de la naturaleza del derecho 0

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Limites al ejercicio: el abuso del derecho y los actos de emulaci6n B. Limitaciones de la facultad de excluir LimitacionesdeLd~minio en sentido vertical Limites legales de utilidad privada A. Las relaciones de vecindad B. Prohibiciones y limitaciones de dispoI.ler Limitaciones del dominio en interes publico 0 general "................. A. Limitaciones que afectan a la pFopiedad de fincas urbanas B. La propiedad de viviendas de protecci6n oficial Co Limitaciones en interes de la protecci6n nacional D. Limitaciones en interes del medio ambiente . E. En interes de las comunicaciones Fo En interes de la navegaci6n aerea G. En interes de los servicios de telecomunicaci6n y radiodifusi6n H. En interes de los servicios de suministro de energia electrica I. En interes de la conservaci6n del patrimonio hist6rico, cultural y artistico J. Limitaciones que afectan a las fincas rUsticas K. Limitaciones resultantes de la legislaci6n de montes 0..... L. Limitaciones y servidumbres impuestas por la Ley de Costas de 28 de julio de 1988 Limitaciones del dominio que derivan de negocios . 'dOICOS entre partlcu1ares JUfl ; . 0

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IV. ACCIONES QUE PROTEGEN EL DERECHO DE PRO161 PIEDAD 1. Consideraci6n general o. 161 162 2. La acci6n reivindicatoria I. Concepto y requisitos 162 II. Ejercicio de esta acci6n y diferencias que la separan de otras .. 164 III. Requisitos para el ejercicio de la acci6n reivindicatoria 170 IV. Efectos de la acci6n reivindicatoria 201 V. Cosas irreivindicables .... 203 VI. Acci6n reivindicatoria y tercena de dominio o. 205 VII. Acerca de si la acci6n reivindicatoria esta sometida a la prescripci6n extintiva .. o. 208 3. La acci6n declarativa de propiedad o' 212 4. La acci6n negatoria 219 5. La acci6n de deslinde 0.................... 225 I. Deslinde y amojonamiento o' 225 II. Reglas del C6digo civil sobre el deslinde .. o' 226 III. Formas de practicar el deslinde 226 IV. Doctrina del Tribunal Supremo sobre la acci6n de deslinde 227 6. Otras acciones relativas a la protecci6n del derecho de propiedad 237 7. Consideraci6n especial de las acciones posesorias. 238 0

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VI. LA ADQUISICION DE LA PROPIEDAD: OCUPACION, TRADICION 0 ENTREGA Y USUCAPION 1. Modos de adquirir la propiedad 2. La ocupaci6n A. Concepto.......................... . . . . . . .. B. La ocupaci6n simple de cosas que no tienen dueno C. La caza y la pesca D. Ocupaci6n de ciertos animales que tienen dueno 0...........................

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E. F. 3. La A. B. C. 4. La A. B. C. D. E. F. VII. LA 1. 2. 3.

El hallazgo de cosas muebles valiosas cuya legitima pertenencia no conste: el tesoro . El hallazgo de cosas perdidas . tradici6n 0 entrega . Concepto . La tradici6n 0 entrega en el C6digo civil espanol . Clases de tradici6n . usucapi6n 0 prescripci6n adquisitiva . Concepto. fundamento y clases . Requisitos necesarios para la usucapi6n . Efectos de la prescripci6n adquisitiva . Renuncia de la usucapi6n . La usucapi6n y el Registro de la Propiedad .. La usucapi6n en las Compilaciones de Derecho foral 0 especial .

ACCESION Concepto, fundamento y clases . Accesi6n discreta: los frutos . Accesi6n continua natural en bienes inmuebles .. A. Aluvi6n . B. Avulsi6n . C. Mutaci6n de cauce . D. Formaci6n de isla . 4. Accesi6n continua artificial 0 industrial en bienes inmuebles . A. Reglas generales . B. Incorporaci6n hecha en suelo propio con materiales ajenos . C. Incorporaci6n hecha en suelo ajeno con materiales propios . D. Incorporaci6n hecha en suelo ajeno con materiales ajenos . E. La construcci6n extralimitada . 5. El derecho de accesi6n respecto a los bienes muebles . A. La adjunci6n . B. Mezcla. confusi6n 0 conmixti6n . C. Especificaci6n .

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VIII. MODOS DE PERDER EL DOMINIO Y LOS DEMAS DERECHOS REALES .. 381 1. Planteamiento :'. ~..~ . 381 2. La perdida de la Cosa . 382 . 383 3. La consolidaci6n 4. El abandono y la renuncia . 384 5. La revocaci6n de la propiedad . 386

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INDICE ALFABETICO DE MATERIAS INDICE GENERAL

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