O PROCESSO, A JURISDIÇÃO E A AÇÃO SOB A ÓTICA DE ELIO FAZZALARI ∗
Flaviane de Magalhães Barros Pellegrini
Já faz uma década que entre nós foi publicada a obra do Professor Aroldo Plínio Gonçalves e, desde então, um nmero crescente de autores passou a estudar, no !rasil, os fundamentos da teoria do processo como procedimento em contraditório" #ssa teoria teve seu início com a obra de #lio $azz $azzal alar ari,i, que que a part partir ir da reco recons nstr truç ução ão do conc concei eito to de proc proces esso so e de proced procedime imento nto,, modific modificou ou toda toda a estrut estrutura ura do proces processo, so, ideári ideária a desde desde os pandectas, baseada no direito de ação e no processo entendido como relação %urídica" & que se pretende neste pequeno ensaio é e'plicitar as formulaç(es de #lio #lio $azz $azzal alar ari,i, a part partir ir da noçã noção o de proc proces esso so como como proc proced edim imen ento to em contraditório, unindo)a com os con*ecimentos que foram a+re+ados a ela nesta ltima década no !rasil, utilizando para tanto as refle'(es do professor Aroldo Plínio, bem como de outros autores que vm estudando a referida teoria, formando uma nova #scola de processo, que se distin+ue da #scola paulista, formulada a partir das influncias de #nrico #nrico -ulio -ulio .iebman e dos ensinamentos ensinamentos de Giuseppe /*iovenda"
1- A inserção o !ro"esso no oren#$en%o &'r(i"o 1)1- O "on"ei%o e nor$# Precede ao estudo do processo a formulação do conceito de norma" $azzalari estabelece, no plano ló+ico)formal, o se+uinte conceito de norma0 a norma consiste em um c1none de valoração de uma conduta" #stabelece a descrição de um comportamento e seus elementos e requisitos e o qualifica de lícito e devido" Já a conduta ilícita é estabelecida pelo comportamento contrário ao estabelecido na norma" 2/f" $A33A.A45, $A33A.A45, 67780 9:";
/)=i P>/)=inas" nas" Professora Professora do do Pro+rama Pro+rama de Pós)+raduaçã Pós)+raduação o em niversidade >niversidade /atólica de =inas Gerais" Professora da >niversidade de 5tana"
Parece)nos importante salientar esta noção de ilicitude, construída pelo autor, pois a ilicitude não se busca pela leitura da norma? não está, portanto, contida ida na norma em sua abstração, ela assume a forma de um comportamento valorado frente @ situação concreta" “ “Illecito” è la qualifica che puó collegarsi non all’astratta condotta contemplata dalla norma ma a quelle concretamente tenuta da un soggetto e difforme dal modelo di condotta
2 $A33A.A45, 6778, p 9; “doverosa”!” 2 /omo assevera Aroldo Plínio0 2"""; enquanto Belsen concentrou o estudo da %uridicidade no ilícito, $azzalari trabal*a e'atamente em lin*a contrária" & ilícito para ele não é o c1none de conduta" A conduta é valorada pelo lícito, e o ordenamento %urídico é o comple'o de norm normas as,, de facu faculd ldad ades es,, de pode podere res, s, de deve devere res, s, o comple'o de licitudes" & ilícito nele nele comparece, mas como a conduta que consiste na inobserv1ncia do dever" =esmo quando trabal*a a norma penal, $azzalari demonstra que o c1none de conduta em relação @ norma que define, por e'emplo, o *omicídio, é o não matar, e a norma penal tem, para ele, o caráter de norma processual, porque se diri+e ao poder %urisdicional"C2G&DEA.F#, %urisdicional"C2G&DEA.F#, 6778, p"6::; Portanto, o ilícito não faz parte, não inte+ra a estrutura do procedimento, e do processo por conseqHncia"2 /f" G&DEA.F#, G&DEA.F#, 677806I; A norma, como c1none de valoração, contém, além da descrição de um comportamento, de seus elementos e requisitos, a indicação do pressuposto em prese presença nça do qual qual o compo comporta rtamen mento to previs previsto to é submet submetido ido @ valor valoraçã ação o %urídica" & autor denomina este pressuposto de K fattispecie” que pode ser um fato ou um ato, por e'emplo, um incndio, que desencadeia a obri+ação do ressarcimento" #m al+uns casos, a norma +eral estabelecida pelo #stado, como por e'emplo, a norma que determina aos pais o dever de educar os fil*os, pode comportar diversas situaç(es sin+ulares, susceptíveis de um nmero indefinido de repetiç(es, todas entendidas como comportamentos qualificados a partir da norma em abstrato, como como a disposição de um um pai que estabelece estabelece um *orário para seu fil*o c*e+ar @ noite em casa" A norma norma se comporta de diversas formas"
A norma %urídica, do ponto de vista de sua estrutura ló+ica, é contemplada não apenas como Kc1none de valoração de uma condutaC, isto é, como re+ra vinculante e e'clusiva que e'pressa os valores da sociedade, mas também em relação @ conduta por ela descrita, a que se li+a a valoração normativa" endo o ato sinLnimo de conduta 2que tem no comportamento o seu contedo;, dessa valoração resulta a qualificação do ato %urídico como lícito 2o uso do próprio bem;, ou como devido" A posição do su%eito em relação @ norma permite falar em posição sub%etiva, ou posição %urídica sub%etiva, e qualificar a conduta como faculdade ou poder, se é valorada como lícita, e como dever, se é valorada como devida" 2G&DEA.F#, 6778, p" 6I; A norma pode ser vista destes trs 1n+ulos" A posição %urídica sub%etiva é uma das interfaces da norma, que precede ao c1none de valoração e antecede ao ato %urídico, fazendo uma ponte entre eles" Assim, antes que um su%eito pratique um ato %urídico, evidencia)se a posição %urídica, que pode ser uma faculdade, um dever ou um direito" Pode ser considerada pela sua abstração, quando não estabelece um su%eito real para sua aplicação, ou pela sua concretude, quando prev um su%eito determinado" 2/f" $A33A.A45, 6778, p"97"; ão consideradas posiç(es sub%etivas primárias0 a faculdade, o poder e o dever"
1)*- A es%r'%'r# o !ro"ei$en%o Após essa di+ressão inicial @ -eoria das $ormas, o autor inicia o estudo da estrutura do procedimento, que é uma das formas possíveis, pois é uma seqHncia de normas, atos e posiç(es sub%etivas" Da compreensão do autor, o procedimento evidencia)se quando *á previsão de uma seqHncia de normas, em que uma norma valora uma conduta como lícita ou devida, e esta conduta qualificada é pressuposto para qualificação da conduta prevista na norma precedente" #m outras palavras, o procedimento é uma seqHncia de normas, atos e posiç(es sub%etivas, que se encadearão até a realização do ato final, na qual a norma precedente M que estabelece uma conduta valorada como lícita ou devida M é pressuposto para realização da conseqHente" A primeira norma e a conduta dela decorrente li+am)se @ se+unda como um pressuposto ou como sua fattispecie" 2 /f" $A33A.A45, 6778, p" :7; Das palavras autor0 "!!!# procedimento se coglie quando ci si trova de fronti ad una serie di norme ciascuna delle quali regola una determinata condotta "qualficandola come lecita o doverosa# ma enuncia come presupposto della propria inciden$a el compimento di un’attivit% regolata da altra norma della serie e cos& via fino a la norma regolatrice de un atto finale! 2 $A33A.A45, 6778, p" I;
A esse conceito de procedimento, o autor a+re+a o conceito de processo, que se distin+ue pelo critério ló+ico de inclusão M como %ustifica Aroldo Plínio 2/f"G&DEA.F#, 6778, p" ,N; M, pois o processo é uma das espécies de procedimento, que se distin+ue pelo tratamento dispensado aos partícipes que sofrerão os efeitos do ato final, que devem participar do procedimento em posição de simétrica paridade, ou se%a, em contraditório" 'e poi el procedimento è regolato in modo che ci particepino anche coloro nelle cui sfera giuridica l’atto finale è destinato svolgere effetti "talch( l’autore di esso de))a tener conto della loro attivit%# e se tale participa$ione è consegnata in modo che i contrapposti “interessatti” "quelli che aspirano alla emana$ione dell’atto finale * “interessati” in senso stretto * e quelle che vogliono evitarla * “controinteressati”+siano sul piano de simetrica parit%, allora il procedimento compreende il
contraddittorio si fa pi- articolato e complesso e dal genus procedimento è consentito enucleare la species processo! 2$A33A.A45, 67780 I;
/omo ressalta Aroldo Plínio Gonçalves, !HloO e seus sucessores realizaram a separação entre os conceitos de processo e procedimento, eis que anteriormente se absorvia o processo no procedimento, como simples seqHncia de atos, e construiu uma distinção baseada no critério teleoló+ico" Por este critério, o processo se distin+ue por seu fim, pois é o instrumento pelo qual a %urisdição é operada e o procedimento se torna a simples sucessão ló+ica de atos, desvestido de qualquer finalidade" Assim, a reação que se iniciou com !HloO destituiu o procedimento de qualquer fim e o absorveu no processo, realizando o camin*o inverso do antes criticado por eles" /ontudo, não se pode ne+ar ao procedimento sua finalidade" $oi sob esse espectro *istórico que $azzalari, e'cluindo o critério teleoló+ico, buscou em um critério ló+ico de inclusão, definir o que se%a processo e o que se%a procedimento" Das palavras do mestre mineiro0 Pelo critério ló+ico, as características do procedimento e do processo não devem ser investi+adas em razão de elementos finalísticos, mas devem ser buscadas dentro do próprio sistema %urídico que os disciplina" # o sistema normativo revela que, antes que distinção, *á entre eles uma relação de inclusão, porque o processo é uma espécie do +nero procedimento, e, se pode ser dele separado é por uma diferença específica, uma propriedade que possui e que o torna, então, distinto, na mesma escala em que pode *aver distinção entre +nero e espécie" A diferença específica entre o procedimento em +eral, que pode ou não se desenvolver como processo, e o procedimento que é processo, é a presença neste do elemento que o especifica0 o contraditório" & processo é um procedimento, mas não qualquer procedimento? é o procedimento de que participam aqueles que são interessados no ato final, de caráter imperativo, por ele preparado, mas não apenas participam? participam de uma forma especial, em contraditório entre eles, porque seus interesses em relação ao ato final são opostos" 2G&DEA.F#, 6778, p" N; $azzalari 26778, p" ,N; analisa o procedimento, e o define com a se+uinte estrutura0 a; série de normas através da qual se re+ulamenta a produção do ato final, que, normalmente, se trata de um provimento, ou mero ato" /ada norma
re+ula uma determinada conduta 2qualificada como lícita ou devida;, mas enuncia)se como pressuposto para a e'ecução de uma conduta re+ulada por outra norma? b; o procedimento apresenta)se como uma seqHncia de atos, previstos e valorados pela norma? c; o procedimento comp(e)se de uma série de faculdades, poderes e deveres0 quantos e quais, são as posiç(es sub%etivas, que se obtm pela norma em questão" & procedimento pode ser definido como uma série ou seqHncia de normas, atos e posiç(es sub%etivas, que se conectam e inter)relacionam em um comple'o normativo, constituindo a fase preparatória de um provimento, visto como ato final de caráter imperativo" 6
1)+- A es%r'%'r# o !ro"esso e o "on%r#i%rio # o processo, como adiantamos *á pouco, é uma espécie do +nero procedimento, que possui o contraditório como elemento definidor de sua estrutura" & processo, como procedimento em contraditório, e'i+e que os interessados e os contra)interessados M entendidos como os su%eitos do processo que suportarão o resultado favorável ou desfavorável do provimento M participem em simétrica paridade do iter procedimental, para a formação do provimento" “.ale struttura consiste nela partecipa$ione dei destinatari degli effetti dell’atto finale alla fase preparatoria del medesimo, nella simmetrica parit% delle loro posi$ioni C 2 $A33A.A45, 6778, p" N8;, na fundamentação do autor"
#m sendo o contraditório o elemento definidor do processo, que o distin+ue do procedimento, é necessário analisar a sua estrutura" Anteriormente, o contraditório era visto como a simples participação dos interessados no processo" =as, como ressalta $azzalari, a participação é e'i+ida não só do autor ou do réu? participam do processo, como su%eitos 1
&u, nas palavras de Aroldo Plínio Gonçalves0 Ko procedimento , como atividade preparatória do provimento, possui sua específica estrutura constituída da seqHncia de normas, atos e posiç(es sub%etivas, em uma determinada cone'ão, em que o cumprimento de uma norma da seqHncia é pressuposto da incidncia de outra norma e da validade do ato nela previstoC 2G&DEA.F#, 6778, p"668;
processuais0 o %uiz, os seus au'iliares, o =inistério Pblico, os peritos e também os autores e os réus" ob este enfoque, todos são partes" Para se definir quem serão os contraditores, ou se%a, quem participará do processo em contraditório, é necessário verificar quais su%eitos serão afetados pelo ato final, quais serão os su%eitos destinatários do provimento" #stes, que suportarão os resultados favoráveis ou desfavoráveis do provimento, é que serão os participantes em contraditório e que possuem le+itimidade para a+ir, como adiante veremos" Das palavras de $azzalari0 “/’essen$a stessa del contraddittorio esige che
vi
partecipano
almeno
due
soggetti
un
“interessati”
e
un
“controinteressato”0 sull’uno dei quali l’atto finale è destinato a svolgere effetti favorevoli e sull’altro effetti pregiudi$ievoli!” 2$A33A.A45, 67780 N:;
=as o contraditório entre os interessados e os contra)interessados não pode ser entendido como mera participação destes su%eitos no processo, mas a participação em simétrica paridade" esta participação em simétrica paridade que define o contraditório, nesta nova concepção"
1)- P.#no e %r#/#.0o Parece)nos importante, neste momento, ressaltar o quanto o estudo dessa nova estrutura de procedimento e processo interfere em conceitos *á muito arrai+ados na cincia do tilizaremos os ensinamentos de dois +randes mestres italianos, Giuseppe /*iovenda e #nrico -ulio .iebman, tendo em vista a +rande influncia dos ensinamentos destes autores na #scola de Processo brasileira"
conceito de %urisdição, atribuído pelos relacionistas, e as modificaç(es inseridas pela teoria do processo como procedimento em contraditório? e por fim, os refle'os frente @ teoria do direito de ação"
*- Pro"esso re.#ção &'r(i"#, si%'#ção &'r(i"# o' !ro"ei$en%o e$ "on%r#i%rio) /omo revela o título acima, a teoria do processo como procedimento em contraditório não se *armoniza com a noção de processo como relação %urídica" enão, ve%amos primeiramente as formulaç(es a respeito do processo como relação %urídica, propostas por /*iovenda e .iebman" & estudo de /*iovenda sobre o processo inicia)se com a demonstração de al+uns conceitos imprescindíveis, como o de direito sub%etivo" Para o autor, o direito ob%etivo é a lei, em sentido lato, ou se%a, “a manifesta1ão da vontade coletiva geral” " 2/Q5&F#D
o direito sub%etivo0 $undado)se, com efeito, na vontade da lei, o su%eito %urídico pode aspirar @ consecução ou @ conservação daqueles bens, inclusive por via de coação" /onstitui tal aspiração o denominado M direito sub%etivo, que se pode, portanto, assim definir0 a e'pectativa de um bem da vida +arantida pela vontade da lei" 2"""; a idéia do direito sub%etivo, verificamos que se resolve numa vontade concreta da lei" 2/Q5&F#D
entende ser o
processo uma unidade, que contém uma relação %urídica"
por eles# por parte dos órgão da 4urisdi1ão ordin5ria!” 2 /Q5&F#D
R; Assim, antes de o %uiz se pronunciar a favor ou contra o pedido do autor, ele passa por um Kestado de pendnciaC, no qual são dados @s partes diversos direitos e deveres, para que possam fazer valer o seu direito" 2/f" /Q5&F#D
pois no seu interior se vislumbra um con%unto de direitos e deveres em nmero indefinido, que se conectam em virtude do ob%etivo comum, que corresponde @ unidade da relação %urídica" importante confrontar o pensamento supra do autor com al+umas de suas fundamentaç(es iniciais, concernentes a dois conceitos0 o de direito sub%etivo, como atuação concreta da lei, e o de relação %urídica, a partir da distinção entre estes dois conceitos"
& autor ainda ressalta que a relação %urídica é a fonte de um direito sub%etivo, sendo a relação %urídica uma relação entre *omens, re+ulada pela vontade da lei" =as, su+ere o autor0 & conceito de relação %urídica é mais amplo do que o de direito sub%etivo, não tanto porque e'prima, além da posição daquele que +oza de um direito, aquela de quem l*e está submetido, quando porque normalmente a relação %urídica não se e'aure num nico direito sub%etivo de uma parte e na correspondente su%eição da outra parte0 normalmente a relação %urídica é comple'a, ou se%a, compreende mais de um direito sub%etivo de uma parte em referncia a outra" 2/Q5&F#D
/omo leciona o autor, o ato final do processo é de competncia do ór+ão %urisdicional, mas o processo se desenvolve com a participação não só do %uiz, mas das partes, autor e réu, sendo que o ato que dá início ao processo cabe ao particular, ao autor" #ntre o ato inicial e o final “desenvolve+se uma atividade intermedi5ria mais ou menos comple3a destinada a tornar poss7vel 4ustamente a prola1ão do ato final!” 2.5#!=AD, 67N:, p"R9;
& autor compreende o procedimento como um con%unto de atos que se sucedem no processo e que se disp(em como uma unidade formal, que é o procedimento, 2/f" .5#!=AD, 67N:, p" R7; diferindo das formulaç(es de /*iovenda, que não se preocupava com a noção de procedimento" /omo ressalta Aroldo Plínio Gonçalves, .iebman reabilitou o conceito de procedimento, %á que considera o processo uma entidade comple'a, inte+rada pela relação %urídica e pelo procedimento"2/f" G&DEA.F#, 6778, p" I:; Pois, para o autor, a tessitura %urídica interna do processo revela)se a partir de diversas posiç(es sub%etivas definíveis como autoridade, direitos sub%etivos, su%eiç(es e Lnus, e diri+idas a um su%eito específico, como ao %uiz, que, após a iniciativa das partes, se v investido em sua função %urisdicional"
*)*)
Cr(%i"# #o !ro"esso "o$o re.#ção &'r(i"# /omo se nota, apesar da dist1ncia temporal que se +uarda entre os
ensinamentos de /*iovenda e .iebman, ambos sustentam que o processo é uma relação %urídica" /omo fundamenta .iebman 0 2"""; deve ser realçado que a pendncia do processo determina a e'istncia de toda uma série de posiç(es e de relaç(es recíprocas entre os seus su%eitos, as quais são re+uladas %uridicamente e forma, no seu con%unto, uma relação %urídica, a relação %urídica processual" 2.5#!=AD, 67N:0 9I; #ssa noção de relação %urídica foi definitivamente inserida na cincia processual no século S5S" Após a teoria da relação %urídica, poucos foram os autores que formularam novas proposiç(es a respeito da natureza do processo
como relação %urídica" #ssa teoria se apóia no conceito civilístico de relação %urídica, não podendo ser dissociada do conceito de direito sub%etivo, compreendido como o poder de al+uém e'i+ir de outrem a realização de uma conduta" /omo ressalta Aroldo Plínio, o conceito de relação %urídica foi construído com base na idéia de “que ( ela 2a relação %urídica; um enlace normativo entre duas pessoas das quais uma pode e3igir da outra o cumprimento de um dever 4ur7dico!” 2G&DEA.F#, 6778, p" 9;
$oi a partir da obra clássica de &scar von !HloO, 8os pressupostos processuais e das e3ce16es dilatórias, que se iniciou o estudo deste enlace
normativo no processo" Assim, como analisou Qelio -orna+*i, autores, como Bo*ler, descreviam a relação %urídica como uma relação linear, formada pelo autor e o réu, e de natureza privada" #ssa teoria foi amplamente criticada, *a%a vista que o processo sur+iu como instrumento para se evitar a vin+ança privada e que, no processo, o %uiz possui, sim, interesse, não se tratando e'clusivamente de uma relação entre autor e réu, pois esta é a relação de direito material" 2/f" -&4DAGQ5, 67N, p" N; &utros autores defendiam a natureza an+ular da relação %urídica, como PlancT e QelOi+, ou se%a, o processo é formado a partir de uma relação %urídica em cu%o vértice se encontra o %uiz e em cada uma das e'tremidades do 1n+ulo se colocam o autor e o réu" 2cf" A4A>J&, 6777, p" :R):7;" Por fim, al+uns autores, como Uac* e
e analisarmos esse conceito de direito sub%etivo, ele não pode ser aplicado ao processo, pois onde está o vínculo de su%eição entre a conduta do autor frente ao réu, ou mesmo do réu frente ao %uiz e deste frente ao autorV /omo demonstra Aroldo Plínio0 A se admitir o processo como relação %urídica, na acepção tradicional do termo, ter)se)ia que admitir, conseqHentemente, que ele é um vínculo constituído entre su%eitos em que um pode e'i+ir do outro uma determinada prestação, ou se%a, uma conduta determinada" eria o mesmo que se conceber que *á direito de um dos su%eitos processuais sobre a conduta do outro, que perante o primeiro é obri+ado, na condição de su%eito passivo, a uma determinada prestação, ou que *á direitos das partes sobre a conduta do %uiz, que, então, compareceria como su%eito passivo de prestaç(es, ou, ainda, que *á direitos do %uiz sobre a conduta das partes, que então, seriam su%eitos passivos da prestação" 2G&DEA.F#, 6778, p" 7; & que $azzalari prop(e é %ustamente dei'ar de lado esse conceito de direito sub%etivo, entendido como o poder de um su%eito sobre a conduta de outro su%eito, adotando a noção de direito sub%etivo como posição de vanta+em em relação a um bem estabelecido pela norma %urídica, como %á ressaltado no item 6 deste trabal*o"
*)+- A %eori# o !ro"esso "o$o si%'#ção &'r(i"# A teoria do processo como situação %urídica, estruturada a partir do pensamento de !onnecase, 4oubier e Goldsc*midt, tem importante valor na formulação da crítica @ teoria da relação %urídica" A base dessa crítica funda)se no conceito de direito sub%etivo, como %á salientado no item anterior, compreendido como o poder sobre a conduta de outrem" 4essalta James Goldsc*midt que o direito sub%etivo se relaciona a um imperativo, um poder de um su%eito sobre a conduta de outrem, que possui um dever cone'o"
Pero no e3iste derecho su)4etivo al cual no corresponda um de)er porque derechos su)4etivos 9nicamente pueden imaginarse a )ase de un imperativo!"!!!# en realidad desde el punto de vista de la teor7a de los imperativos 8erecho su)4etivo no es lo que se prohi)e o lo que se permite, tampoco es sólo el refle4o de un imperativo sino m5s )ien el poder de hacer eficaces en inter(s propio"!!!# :n la naturale$a de las normas como imperativos estri)an los dos conceptos 4ur7dicos fundamentales0 le de)er e el derecho! 2qu(les la su4ección a un imperativo (ste el poder so)re un imperativo! 2G&.</Q=5<-, 67R 2, p"
99,9:; Assim, o conceito de imperativo e de relação %urídica, por conseqHncia, pertence ao direito privado, compreendendo a face estática do direito" Ao passo que o direito processual compreende a sua face din1mica, na qual não e'istem relaç(es %urídicas M entre %uiz e as partes 2teoria an+ular;, ou entre %uiz, demandante e demandado 2teoria trian+ular;, ou entre demandante e demandado e'clusivamente 2teoria linear; M 2/f" G&.</Q=5<-, 67R B, p" ;, mas sim, situaç(es %urídicas, compreendidas como e'pectativas, possibilidades e Lnus" Das palavras do autor da teoria das situaç(es %urídicas0 /os v7nculos 4ur7dicos que nacen de aqu7 entre las partes no son propriamente “relaciones 4ur7dicas” "consideración “est5tica” del 8erecho# esto es no son facultades ni de)eres en sentido de poderes so)re imperativos o mandatos sino “situaciones 4ur7dicas” "consideración din5mica del derechos# es decir situaciones de e3pectativas esperan$as de la conduta 4udical futura, en una pala)ra, e3pectativas possi)ilidades e cargas! 'ólo aqu(llas son derechos en sentido procesal * el mismo derecho a la tutela 4ur7dica " acción procesal# no es desde este punto de vista m5s que una e3pectativa 4ur7dicamente fundada * ; las 9ltimas * las cargas * “imperativos del proprio inter(s” ocupan en el processo el lugar de las o)ligaciones 2 G&.</Q=5<-, 67R B, p" N;
Podemos
destacar
como
pontos
importantes
dessa
teoria,
primeiramente, a desmistificação dos conceitos de direito sub%etivo e de relação %urídica" #m se+undo lu+ar, merece destaque a estrutura proposta pelo situacionista, ou se%a, e'pectativas, possibilidades e Lnus" /omo ressalta Aroldo Plínio0
& direito que decorre da norma passou a ser visto não mais como poder sobre outrem, mas uma posição de vanta+em de um su%eito em relação a um bemC, posição que não se funda em relação de vontades dominantes e vontades sub%u+adas, mas na e'istncia de uma situação %urídica , em que se pode considerar a posição sub%etiva, a posição do su%eito em relação @ norma que a disciplina ! 2G&DEA.F#, 67780 7R; Assim, essa Kposição sub%etivaC pode ser considerada como uma faculdade, um poder, um dever ou um Lnus" A conceituação da situação %urídica como uma posição sub%etiva, como faculdades, poderes, deveres e Lnus, foi de +rande relev1ncia para a cincia processual" Até mesmo os relacionistas e'altam a formulação de Goldsc*midt dos conceitos de Lnus e su%eição" 2/f" /5D-4A, G45D&F#4 W <5DA=A4/&, 677N0 8NI; /ontudo, não se pode unir o conceito de posição sub%etiva, considerada como uma situação %urídica decorrente de uma posição de vanta+em de um su%eito em relação ao bem, com o conceito de relação %urídica, compreendido como posição de supra)ordenação de um su%eito frente a outro su%eito" /omo fundamenta Aroldo Plínio0 Qá ainda que se re+istrar problemas que sur+em quando se e'plica a natureza do processo pela eclética mistura de dois quadros conceituais diferentes" Posiç(es sub%etivas são faculdades, poderes e deveres que decorrem de uma situação %urídica" ubordinação e sub%u+ação são conceitos que se situam no quadro da relação %urídica" 2"""; $aculdade, poderes e deveres, na situação %urídica, são qualificado de condutas valoradas como lícitas, faculdade e poderes como possibilidade %uridicamente asse+uradas, e deveres, como a conduta a ser cumprida" & ato +erado por uma vontade implícita 2faculdade;, ato +erado por uma vontade declarada 2poder; e o ato de cumprimento da norma 2dever; são manifestaç(es e'teriorizadas do comportamento dos su%eitos, ou se%a, contedo de condutas"2G&DEA.F#, 677R0 6II; #ssa estrutura de posiç(es sub%etivas foi posteriormente reelaborada por $azzalari" Pois a posição do su%eito frente @ norma M compreendida como c1none de valoração M pode ser definida como K posi1ão 4ur7dica su)4etiva e qualificar a conduta como faculdade ou poder se ( valorada como l7cita e como dever se ( valorada como devida"C 2G&DEA.F#, 67780 6I;
& conceito de posição sub%etiva, compreendido como poderes, faculdades, deveres e Lnus, é importante para a definição dos conceitos de situação le+itimante e situação le+itimada, importantes para superar o conceito de direito de ação de estrutura pandectista e, portanto, estes conceitos serão retomados em item posterior, relativo ao direito de ação"
+- J'risição A compreensão da cincia processual está estruturada com base em trs +randes pilares, como %á ressaltamos0 ação, %urisdição e processo" /laro que o conceito de %urisdição possui contornos de -eoria Geral do #stado, pois o #stado moderno divide a atuação estatal em trs +randes +rupos" Assim, a %urisdição se caracteriza pela aplicação da lei ao caso concreto" Da /oncepção de .iebman, a atividade %urisdicional baseia)se na atividade do %uiz de K%ul+arC, ou se%a, “valorar um fato do passado como 4usto ou in4usto como l7cito ou il7cito segundo crit(rio de 4ulgamento fornecido pelo direito vigente enunciando a regra 4ur7dica concreta destinada a valer como disciplina do caso "fattispecie#” 2.5#!=AD, 67N:, p" 9;
4essalta o autor que as duas mais importantes definiç(es dadas a Jurisdição são da lavra de /*iovenda e de /arnelutti" “2 primeira delas * de Giuseppe /*iovenda M define a 4urisdi1ão como a atua1ão da vontade concreta da lei mediante su)stitui1ão da atividade alheia pela de órgãos p9)licos se4a afirmando a e3ist
2.5#!=AD, 67N:, p" ; #sta definição busca a %ustificação na função substitutiva da %urisdição, pois o #stado, ao proibir a %ustiça pelas próprias mãos, teve que incumbir um ór+ão M no caso moderno, um ór+ão pblico M, da aplicação da vontade concreta da lei ao caso concreto, quando os particulares não conse+uem aplicá)la sem a intervenção estatal" Já a definição de /arnelutti, diz o autor0 “prefere ver na 4urisdi1ão a 4usta composi1ão da lide entendendo por lide qualquer conflito de interesses regulado pelo direito e por 4usta a composi1ão feita nos termos deste!”
2.5#!=AD, 67N:, p" ;
/arnelutti trabal*a com a noção de solução de conflito como ponto conver+ente da Jurisdição" .iebman entende que estes dois conceitos M de /*iovenda e de /arnelutti M, na atualidade, se complementam"
e o processo possui escopos meta%urídicos, sociais, políticos e
%urídicos" 2/f" <5DA=A4/&,677R; $azzalari, ao analisar a atividade %urisdicional, diz0 questa ativit% de ricogni$ione dei pressuposti del provedimento giurisdicionale cioè l’ativit% attraverso la quale el giudice verifica che ricorrano nel caso concreto le circonstan$aa in presen$a delle quali scatta la norma che gl’impone di emanare il provimento % lunga faticosa costosa, ad essa partecipano non soltanto el giudiche ma anche suoi ausiliaree soprattutto i soggetti nela cui sfera giuridica l’emananda misura giurisdicionale è destinata ad incidere in contradittorio fra loro!2$A33A.A45, 6778, p"
6II;
pertanto lo studio della giurisdicione " e cos& de quella civile# deve far perno sul processo! Il processo % la sola struttura nella quale e in virt- dellla quale i vari aspetti di quell’ativit% fondamentale possono essere coeren$iati ed ordinati0 2$A33A.A45, 6778, p"6I6;
Portanto, a estrutura %urisdicional se realiza baseada na e'istncia do processo" A partir do monopólio da %urisdição pelo #stado, que possui caráter imperativo, e da estrutura %urisdicional, que se caracteriza pela função substitutiva, a %urisdição se realiza porque as partes que serão afetadas pelo %urisdicional atuam no processo em contraditório, a fim de se c*e+ar a um provimento final"
- O irei%o e #ção e s'# e2o.'ção n#s %eori#s !ro"ess'#.is%#s A formulação do conceito de ação é constituída de +randes debates e de diversas teorias" 5nicia)se com as teorias imanentistas, que inseriam a ação como parte imanente do direito material" /omo se refere 4osemiro .eal0 “2ssim para essa escola o direito material ")em da vida 4ur7dica# era imanente % a1ão para e3erc<+lo o que queria di$er que a1ão e direito surgiam de modo geminado não sendo poss7vel separ5+los!” 2.#A., 8II6, p" 688;
Antes de adentramos em nossa proposta de trabal*o, que se inicia pelo estudo da teoria de /*iovenda, passando pelas formulaç(es propostas por .iebman, para, por fim, a+re+armos o pensamento de $azzalari, mister se faz revermos a *istória do direito de ação até então" Assim começamos pela teoria imanentista, que, atualmente, tendo em vista a própria autonomia da cincia processual, foi francamente re%eitada, %á que fundada na teoria privatista" A publicização do conceito de ação eri+iu)se mediante a célebre controvérsia entre Uindsc*eid e =ut*er" Antes, como revela /*iovenda, “encarava+se a a1ão como um elemento do próprio direito dedu$ido em 4u7$o como um poder inerente ao direito mesmo de reagir contra a viola1ão! " !!!#” "
2/Q5&F#D
88; =ut*er, principal crítico de Uindsc*eid, definia dois elementos para a ação, fazendo frente @ noção proposta por este que relacionava a actio ao direito diri+ido ao obri+ado" Já que aquele identificava dois elementos para a ação, um de direito privado e um se+undo, diri+ido ao #stado, entendido como o direito @ tutela %urídica" /omo esclarece Aroldo Plínio0 Da Aleman*a, adotavam)se duas terminolo+ias para a tutela dos direitos sub%etivos, a actio 2que rememorava o direito de o particular pedir ao ma+istrado a fórmula em que a proteção estava condensada, e esse direito formulário era a actio; e a =lage, ou =lagerecht M o direito de demanda, de querela, de quei'a" A actio, que Uindsc*eid quis substituir por pretensão 2 anspruch; si+nificava o direito de e'i+ir de al+uém uma ação ou omissão"2G&DEA.F#, 6778, p" 6R:; Assim, a controvérsia dos referidos autores trou'e +rande +an*o, pois o direito de ação foi dissociado do direito material e passou a ter um caráter pblico, como denota 4osemiro .eal 0 K2"""; significando nessa escola a a1ão como direito % 4urisdi1ão e ao procedimento que seriam de car5ter p9)lico porque devidos pelo :stado e aut>nomo porque desvinculado de outro direito que lhe pudesse retirar a ampla li)erdade do respectivo e3erc7cio!” 2 .#A.,
8II6, p" 688; =as a controvérsia em torno do direito de ação produz novas teorias, como a de Uac*, que entende a ação como o direito a uma sentença favorável, ou se%a, a ação como direito pblico e concreto, ou como a de
/*iovenda repudia essas teorias, e %ustifica o erro de Uac* em virtude do incipiente desenvolvimento da teoria do direito potestativo, com a qual construiu o autor italiano a teoria da ação como direito potestativo" Para a referida teoria, é necessário esclarecer o conceito de direito potestativo"
ão e'emplos de direitos potestativos0 a dennica de um contrato, o poder de revo+ar uma doação ou um mandato" & direito potestativo é aquele pelo qual, através da manifestação de vontade de al+uém, sur+e um novo estado %urídico, ou se faz cessar o e'istente" /ontudo, essa modificação dispensa a atuação da vontade de outrem, isto é, daquele que será atin+ido pelo ato" Das palavras de seu defensor0 #m muitos casos, a lei concede a al+uém o poder de influir, com sua manifestação de vontade, sobre a condição %urídica de outro, sem concurso da vontade deste0 a; ou fazendo cessar um direito ou um estado %urídico e'istente? b; ou produzindo um novo direito, ou estado ou efeito %urídico"2"""; #sses poderes se e'ercitam e atuam mediante simples declaração de vontade, mas, em al+uns casos, com a necessária intervenção do %uiz 2sentença constitutiva ; 2"""; 2/Q5&F#D
concretas de lei cu%a atuação só se concebe por obra dos ór+ãos pblicos no processo? todavia, normalmente, esses ór+ãos só a pedido de uma parte podem prover a atuação 2nemo iude3 sine actore;, de modo que, normalmente, a atuação da lei depende de uma condição, a saber, da manifestação de vontade de um indivíduo? e diz)se que esse indivíduo tem ação, querendo dizer)se que tem o poder %urídico de provocar, com seu pedido, a atuação da vontade da lei" " /Q5&F#D
/reio que o entendimento do autor italiano não se adequa ao paradi+ma do #stado
satisfa1ão desses direitos especialmente a satisfa1ão coativa depende da vontade dos titulares isto ( da sua livre determina1ão, eis por que lhes ( reconhecido esse e3clusivo poder "!!!#” 2 .5#!=AD, 67N:, p" 69;
& autor compreendia a ação como o direito a um %ul+amento de mérito" 2/f" .5#!=AD, 67N:, p" 6:6; /abe ressaltar a diferença entre a teoria do direito de ação do autor, que se diferenciava da doutrina mais aceita até então, que entendia a ação como direito abstrato, e não concreto" Pois, como sustenta o autor0 só tem direito @ tutela %urisdicional aquele que tem razão, não quem ostenta um direito ine'istente" =as a nica maneira de asse+urar a quem tem razão a possibilidade de impor seu recon*ecimento em %uízo consiste em permitir que todos tra+am os seus pedidos aos tribunais, aos quais incumbirá a tarefa de e'aminá)los e de acol*) los ou re%eitá)los, conforme se%am procedentes ou improcedentes" 2.5#!=AD, 67N:0 69; Apesar de a ação ser um direito sub%etivo processual, esta, para .iebman, difere do direito sub%etivo substancial, pois a ação se diri+e ao #stado, ao ór+ão %urisdicional, e o direito sub%etivo substancial relaciona)se com o direito material, com a obri+ação que decorre da lesão de um direito" & 2V; ponto da teoria de .iebman de +rande relev1ncia para a doutrina brasileira, como %ustificam os autores /5D-4A, G45D&F#4 e <5DA=A4/&, é Ko destaque %s condi16es da a1ão colocadas como verdadeiro ponto de contato entre a a1ão e a situa1ão de direito material” 2/5D-4A, G45D&F#4,
<5DA=A4/&, 677, p" 8:6;, pois, para .iebman, a iniciativa da parte se individualiza, no caso concreto, na pessoa que pode a+ir em %uízo 2o que se define como le+itimidade de a+ir;, e na tutela de um interesse que se encontra ameaçado e necessita do processo para que se%a prote+ido 2o que se denomina interesse de a+ir;" =as a teoria de .iebman recebeu críticas, principalmente, em razão da relação que o autor estabelece entre o direito de ação e o resultado final do processo, como ressalva 4osemiro .eal 0 “que a vinculou a uma pretensão de direito material retornando ao imanentismo da corrente de 'avign; dei3ando mesmo de reconhecer no direito+de+a1ão qualquer implica1ão constitucional de direito incondicionado de movimentar a 4urisdi1ão!” 2 .#A., 8II6, p" 68R;
abstratistas, pois sua teoria se funda na ação como direito ao provimento de mérito" Das palavras de
teoria de /*iovenda, sustentam ser o direito de ação de caráter processual e abstrato, mas limitando)o ao direito de demandar a tutela %urisdicional, como simples proposi$ione della domanda! 2/f" $A33A.A45, 6778, p" 96N,967; Fale ressaltar que $azzalari prop(e um novo conceito de ação, retirando toda a car+a de tradiç(es pandectistas, mudando o enfoque da ação, antes relacionada ao pedido e @ demanda, para um relacionado com o provimento" Para tanto, utiliza)se do conceito +eral de direito de le+itimação, em seu duplo aspecto M situação le+itimante e situação le+itimada M e o conceito processual de le+itimação para a+ir" Assim, distin+ue)se situação le+itimante de situação le+itimada, se+undo Aroldo Plínio, com base nos ensinamentos de $azzalari0 enquanto a situação le+itimante é contemplada como aquela em presença da qual um poder, uma faculdade ou um dever são conferidos ao su%eito, a situação le+itimada consiste em uma série de poderes, faculdades, deveres, que se p(em como e'pectativa para cada um dos su%eitos do processo"2G&DEA.F#, 6778, p" 6:8; &u ainda, nas palavras do autor italiano0 /a legitima$ione ad agire va considerata * alla stregua della legitima$ione genere quale no$ione di teoria generale+ da due angoli! ?hiamiano situa$ione legitimante il punto di agancio delle legitima$ione de agire fuor de metafora la situa$ione in )ase alla quale si determina qual’è il soggetto che in concreto pu@ e deve compiere un certo atto e situa$ione legitimata il potere o la facolt% o il dovere * o una serie dei medesimi * che di conseguen$a viene a spettare al soggetto individuato val dire il contenuto delle legitima$ione ci@ in cui esse consiste!2 $A33A.A45, 6778, p" RII;
e nos detivermos no conceito de situação le+itimante, verificaremos que a le+itimação para a+ir no processo se baseia no provimento %urisdicional que se ori+inará do referido processo, e, por conseqHncia, é com base no provimento %urisdicional que se define quem serão as partes no processo, pois são elas as responsáveis pela realização dos atos relativos @ +arantia do contraditório" Assim, para se definir quem serão as partes em um processo, em concreto, deve)se analisar o provimento %urisdicional requerido e os su%eitos que serão afetados pelo respectivo provimento"2/f" $A33A.A450 6778, RI6; Assim, o conceito de parte no processo se define a partir dos afetados pelo
provimento %urisdicional, que atuarão no processo em posição de simétrica paridade" /omo ressalta Aroldo Plínio, a respeito do conceito de parte0 Anote)se que a própria concepção de parte %á tem seu ponto focal de definição deslocado do pedido 2parte não é mais apenas Kaquele que pede"""C; para o destinatário do provimento, e, por isso, é su%eito do processo, com a +arantia de participação nos atos que o preparam" 2G&DEA.F#, 6776, p"69; /omo analisa $azzalari, não se pode entender a ação como, nica e e'clusivamente, o direito ou faculdade do autor de colocar o processo em movimento, ou o direito de ação como o ato inau+ural do processo" Pois a ação é uma situação sub%etiva composta, que analisada sob o aspecto de uma posição sub%etiva, compreende uma série de poderes, deveres e faculdades que a parte possui ao lon+o do processo, até a produção do provimento final"
2$A33A.A45, 6778, p" 98I; 5mportantes, parece)nos, são as implicaç(es dessa conclusão, pela qual tm ação no processo todos aqueles que realização uma série de atos, poderes, faculdades e deveres" Principalmente, no que tan+e ao confronto
entre as atuaç(es do autor e do réu" Pois, tanto um, quanto outro, possuem faculdades, poderes e deveres, relativos @ construção do processo como procedimento em contraditório, entendido como posição de simétrica paridade entre eles" .o+o, não se pode falar em le+itimação ativa do autor e le+itimação passiva do réu" Pois, ambos são le+itimados ativos do contraditório" e *á al+uma le+itimação passiva das partes, esta se refere @ le+itimação ao provimento %urisdicional, pois serão eles os afetados pela sentença do %uiz"
/abe apenas relacionar que a le+itimação de a+ir do %uiz, denominada função, se evidencia em duas análises0 a le+itimação deste para emitir o provimento, em razão da competncia, e sua imparcialidade" Das palavras de Aroldo Plínio0 & %uiz deve controlar se pode ser su%eito do processo, se pode desenvolver suas funç(es de diri+ir o iter que conduz ao ato final 2"""; & e'ame, a partir do provimento, deve dar relevo, também, ao princípio inerente @ %urisdição que e'i+e que o %uiz, sendo autor do provimento se%a terceiro,em relação aos efeitos que este irá produzir in universum ius das partes !2G&DEA.F#, 6778, p"6:6;
/onclui)se, portanto, que a ação é a atuação que se evidencia a partir do provimento, e não do pedido do autor, como era anteriormente" e a parte for afetada pelo provimento, sua posição será de simétrica paridade com o seu contraditor e, portanto, terá ação e sua posição é de direção do iter processual para emissão de um provimento"
3- Con".'são A superação da teoria do processo como relação %urídica, fundada em um vínculo de su%eição entre as partes, de supra)ordenação, demanda uma refle'ão a respeito dos demais institutos estruturantes da teoria do processo" A adoção da teoria do processo como procedimento em contraditório funda)se na adoção do paradi+ma do #stado
4- Bi/.io5r#6i# A4AXJ&, ér+io .uis de ouza" .eoria geral do processo penal! !elo Qorizonte0 =andamentos,6777" /5D-4A, Antonio /arlos de Ara%o, G45D&F#4, Ada Pelle+rini e <5DA=A4/&, /1ndido 4an+el" .eoria Aeral do Processo" ão Paulo0 =al*eiros, 677"
/Q5&F#D
