Apuntes para una teoría general de la representación con especial referencia a la materia comercial
Fontanarrosa, Rodolfo O.
Título: Apuntes para una teoría general de la representación con especial referencia a la materia comercial Autor: Fontanarrosa, Rodolfo O.
Publicado en: PAGINAS DE AYER 2004-11, 18-Derecho Comercial Doctrinas Esenciales Tomo I, 487
Sumario: SUMARIO: 1. Aclaración previa. - 2. Concepto de la representación. representación. - 3. Fundamentos y especies de la representación. - 4. Fuentes de la representación. - 5. La representación y otras figuras jurídicas afines: prestación de obra; «nuncius»; responsabilidad por hecho ilícito ajeno; personas jurídicas y órganos deliberantes; contratos a favor de terceros. - 6. Relaciones entre la representación, el mandato y la locación de obra. - 7. El prestanombre. - 8. Efectos de la representación. - 9. El negocio constitutivo de la representación voluntaria. Poder (procura) y negocio representativo. Forma. - 10. La voluntad del representante. Falta de representación. Representación aparente. - 11. La «contemplatio domini». - 12. La actuación dentro de los límites del poder. Exceso o abuso del poder. - 13. Representación colectiva. colectiva. - 14. Representación Representación con exclusividad. - 15. Representación en juicio. - 16. Sustitución del representante. - 17. Prueba de la representación. - 18. Fin de la representación.
1. - ACLARACION ACLARACION PREVIA
La noción de la representación, representación, tal como la admite y desarrolla la doctrina moderna, es una creación relativamente reciente de la ciencia jurídica, al punto que los códigos inspirados en la legislación napoleónica no lograron organizar una sistemática de la representación representación como categoría legislativa, aunque hubieron de admitir muchas de sus aplicaciones en disposiciones dispersas atinentes a los variados negocios jurídicos
disciplinados disciplinados por ellos. Es mérito de la ciencia jurídica alemana del siglo pasado, a partir de Laband, el haber aclarado la noción y precisado nítidamente sus límites; y a la luz de sus investigaciones, se ha ido formando en los países de estirpe latina toda una doctrina general de la representación que, en sus líneas fundamentales, fundamentales, es también utilizable en nuestro derecho. Particularmente Particularmente los autores italianos brindan síntesis estimables que tienen para nosotros el valor de mostrar cómo, sobre la base de disposiciones legales aisladas aisladas e inorgánicas, inorgánicas, es posible construir una teoría de conjunto que ofrezca premisas sólidas, capaces de ofrecer bases seguras para resolver problemas no contemplados expresamente expresamente por la ley. Al decir esto me refiero a la doctrina construida sobre la base del cód. civil italiano de 1865 y mercantil de 1882, pues el código italiano de 1942 ha disciplinado detallada y orgánicamente la institución (arts. 1387 y sigts.). En nuestra doctrina falta todavía un estudio sistemático e integral de la representación; representación; motivo por el cual me parece conveniente esbozar los lineamientos generales de esta figura jurídica, por lo menos en lo que más directamente interesa al derecho comercial. De este modo habrá de facilitarse la inteligencia de muchos preceptos del cód. de comercio. 2. - CONCEPTO DE LA REPRESENTACION
La representación es un producto de la cooperación. cooperación. En el seno de la vida social no siempre es posible que un individuo desarrolle personalmente toda su actividad. Razones de imposibilidad física (enfermedad, ausencia, etc.), de incapacidad jurídica (minoridad, (minoridad, insania, etc.), o de simple comodidad, imponen o simplemente sugieren la conveniencia conveniencia de encargar a otro la realización de determinados actos. En el caso de las personas jurídicas hay una evidente imposibilidad de actuar de otro modo que por medio de personas físicas. Partiendo de la noción del derecho subjetivo, entendido como «un interés jurídicamente jurídicamente protegido mediante mediante el reconocimiento reconocimiento de la voluntad voluntad que lo persigue», persigue», o bien, cargando el acento en forma f orma distinta dentro de los mismos elementos, como «el poder de la voluntad del hombre, de actuar para la satisfacción de sus intereses de conformidad con la norma jurídica» (1), surgen nítidamente los dos elementos que lo integran: voluntad e interés. No siempre ambos elementos coinciden en el mismo individuo; individuo; pues cuando alguien encarga, en su propio interés, a otro la realización de un acto declarativo de voluntad, ocurre que el portador o sujeto de la voluntad
declarada no es el mismo que el sujeto o titular del interés. La representación surge cuando un individuo (representante, sujeto de la declaración de voluntad) ejecuta un negocio jurídico en nombre de otro (representado, sujeto del interés), de modo que el negocio se considera como celebrado directamente por este último, y los derechos y las obligaciones emergentes del acto celebrado por el representante pasan inmediatamente inmediatamente al representado. representado. Aquí se impone señalar señalar la diferencia diferencia entre actuación actuación en nombre ajeno, ajeno, y la realizada realizada en interés o por cuenta ajena. Actuar por cuenta ajena ajena (o en interés interés ajeno) significa significa actuar para satisfacer satisfacer fines o intereses de otro, aunque la actuación se realice en nombre propio. Actuar en nombre ajeno significa hacer saber al tercero a quien se dirige una declaración de voluntad, que la actuación tiende a vincular a otro, aunque en último análisis esa actuación pueda venir a satisfacer un interés propio. Puede haber actuación en nombre propio y en interés ajeno. Tal ocurre, por ejemplo, en el caso del comisionista, que contrata dando su propio nombre y sin indicar el de su comitente; pero las consecuencias consecuencias jurídicas del contrato que realice recaerán luego sobre este último. Así, el comisionista está vinculado por una doble relación: con los terceros, por una parte, y con su comitente, por la otra; pero entre este último y aquéllos no existe relación directa. Puede haber actuación en nombre y en interés ajenos. Es el caso del mandatario, que actúa dando el nombre de su mandante. El contrato celebrado por aquél con los terceros se considera como celebrado directamente por el mandante y, por consiguiente, consiguiente, nace una relación directa entre éste y aquéllos. aquéllos. Pero puede darse también el caso de una actuación en nombre ajeno y en interés propio. Es lo que acontece en el supuesto de la prenda de un crédito, cuando el acreedor prendario ejecuta el crédito prendado. Al cobrarlo, actúa en nombre de su deudor, pero en interés propio. Lo mismo sucede cuando el prestatario tiene que recibir en concepto de préstamo el importe de un crédito a cargo de un tercero y, con autorización del prestamista (acreedor de dicho crédito), lo cobra para guardarse el importe a título de préstamo. Allí el prestatario actúa en nombre del prestamista pero en interés propio (2).
La representación existe solamente en los casos en que la actuación del sujeto de la declaración de voluntad, es decir, del que celebra materialmente el acto, se produce en nombre del sujeto del interés y, por consiguiente, consiguiente, las consecuencias jurídicas del acto celebrado se originarán y se cumplirán como si este último lo hubiese celebrado personalmente. Pero no es de la esencia de la representación que el representante actúe en interés del representado (3), si bien este es el supuesto más frecuente. Dentro de la dogmática universal, puede concebirse un mandato conferido en interés exclusivo del mandatario (procurator in rem suam; mandatum tua tamtum gratia), o en interés común del representante y del representado o en interés de un tercero distinto del representado o en interés del representante y del tercero. En nuestro derecho están admitidos todos estos supuestos con excepción del primero (procurator in rem suam) (art. 1892, cód. civil). «La relación de representación es únicamente el vínculo directo que se forma entre el representado y el tercero. La teoría de la representación comporta, pues, exclusivamente exclusivamente el estudio de este vínculo directo; no tiene por qué preocuparse de las relaciones internas entre representante y representado, representado, relaciones que son completamente distintas e independientes de la relación de representación» (4). El derecho romano no conoció una disciplina disciplina general y sistemática de la representación. representación. Durante la época clásica rigió el principio según el cual per extraneam personal nobis adquiri non posse (5). Pero ya los pretores comenzaron a admitir algunas excepciones excepciones que, escasas al principio, fueron ampliándose ampliándose sucesivamente hasta llegar, en la época de Justiniano, a comprender desde el punto de vista práctico, casi todos los supuestos. Esta ampliación ampliación se hizo siempre por vía de excepción, de modo que puede afirmarse que no existió en el derecho romano una doctrina general sobre esta materia (6). Solamente en el curso de los siglos XIV y XV, por influencia del derecho canónico, se fueron afirmando sus líneas esenciales. En el derecho moderno ya se acepta como principio inconcuso el de la libre admisibilidad admisibilidad de la representación, representación, y algunos códigos, como el alemán de 1900 (§§ 164/181) y el italiano de 1942 (arts. 1387/1400) traen capítulos especiales para disciplinar disciplinar esta institución. La mayoría de los códigos de filiación latina, entre los cuales figura el nuestro, no han organizado un cuerpo de principios generales, pero
éstos pueden ser inferidos de los preceptos contenidos contenidos en diversos capítulos de los códigos civiles y de comercio. 3. - FUNDAMENTOS FUNDAMENTOS Y ESPECIES DE LA REPRESENTACION
En virtud de la representación, representación, la declaración de voluntad del representante produce sus efectos jurídicos directamente en la persona del representado, como si éste hubiese celebrado el negocio. Hay que explicar la razón de este fenómeno, y para eso conviene partir de una noción muy general e ir concretando gradualmente el contenido de algunos conceptos. Todo vínculo o relación jurídica se origina en un hecho o tiene por objeto un hecho que, en su calidad de fenómeno perceptible resultante de la actividad del hombre o de la naturaleza sobre el mundo exterior, aparece así como la noción primaria en este orden de conocimientos. El cód. civil distingue los hechos naturales y los humanos, según que sea la naturaleza o el hombre su fuente productora. Los hechos humanos pueden clasificarse a su vez en voluntarios e involuntarios, involuntarios, según que en su producción intervenga intervenga o no la voluntad del hombre. Y desde otro punto de vista se pueden clasificar clasificar los hechos en jurídicos y no jurídicos, es decir, aptos o no para engendrar, modificar o extinguir relaciones jurídicas (7). Para nuestro estudio interesan particularmente particularmente los hechos humanos jurídicos voluntarios, llamados llamados también actos jurídicos (art. 944, cód. civil). El derecho objetivo puede responder al estímulo de un hecho material que sea consecuencia de un acto humano voluntario (por ejemplo, la construcción de un edificio) e imputar a dicho acto consecuencias consecuencias jurídicas (como, por ejemplo, en el supuesto de la edificación edificación en un terreno ajeno). Pero con igual o mayor frecuencia, la ley atribuye eficacia jurídica (es decir, creadora, modificadora o extintiva de relaciones jurídicas) a la exteriorización exteriorización de la voluntad humana en cuanto se afirma en sí misma y con prescindencia prescindencia de cualquier hecho material que pueda conectarse con ella. Por ejemplo, en los contratos consensuales consensuales y no formales, la convención queda perfecta por el mero intercambio de las declaraciones de voluntad de los contratantes sin ningún otro aditamento. Lo único indispensable indispensable es la exteriorización exteriorización de la voluntad, pues la ley no reconoce eficacia a la voluntas in mente retenta. Así, pues, hay que distinguir, dentro de los actos jurídicos, los actos jurídicos materiales y las declaraciones declaraciones de voluntad. A estas últimas, esto es, a las declaraciones de voluntad capaces de producir efectos jurídicos y destinadas a
producirlos, producirlos, en cuanto son reconocidas y tuteladas por el derecho, se les suele llamar negocios jurídicos. La actividad humana normal es teleológica, teleológica, es decir, tiende siempre a un fin; y este fin o causa final o última de los actos humanos voluntarios es, por lo común, obtener un bien o satisfacer un interés. Pero el interés que impulsa el acto del hombre y lo mueve a exteriorizar su voluntad puede ser tanto t anto un interés del propio agente como uno de otra persona; y cuando se da este último supuesto, nos encontramos en la situación ya conocida de la falta de coincidencia coincidencia entre el sujeto de la voluntad declarada declarada y el sujeto del interés que se tiende a satisfacer mediante la declaración del agente. Puede ocurrir que esta falta de coincidencia permanezca permanezca oculta para los terceros. En tal caso, el declarante exterioriza exterioriza su voluntad sin que los terceros puedan conocer que el no es, a la vez, el sujeto del interés; y como el derecho no atiende más que al fin aparente, que en este supuesto es el del declarante, imputa las consecuencias del acto, de acuerdo con esa apariencia, al que exteriorizó la manifestación de voluntad. Pero también puede suceder que esa falta de coincidencia se manifieste exteriormente mediante la declaración de voluntad, de modo que los terceros puedan saber inmediatamente inmediatamente que el acto realizado por el declarante tiende a satisfacer el interés de otro. Cuando esto acontece, también el derecho atiende al fin aparente que, en este caso, es el del sujeto del interés, y de acuerdo con esa manifestación imputa las consecuencias consecuencias del acto a este último. Lo dicho se aplica a las declaraciones declaraciones de voluntad; pero también con relación a los actos jurídicos materiales puede darse una falta de coincidencia coincidencia entre el sujeto de la acción y el sujeto del interés; y entonces las consecuencias consecuencias del acto realizado realizado por el agente (adquisición de derechos, responsabilidad) recaerán o no sobre el sujeto del interés, según que el primero aparezca o no autorizado para actuar en interés del segundo. En este caso se requieren dos condiciones: condiciones: a) que exista una autorización para actuar en interés de otro, si bien basta una autorización genérica y no una específica; b) que esa autorización autorización sea conocida o se manifieste de cualquier modo, inclusive por las propias circunstancias de la acción. En estos casos de actos jurídicos materiales, basta la ejecución del hecho para que los efectos jurídicos recaigan sobre el sujeto del interés, en el supuesto de la existencia de la mencionada mencionada autorización. Tal ocurre, por ejemplo, cuando alguien que
actúa en interés ajeno comete un hecho ilícito, haciendo surgir por esa mera circunstancia la responsabilidad responsabilidad del sujeto del interés (arts. 1113, 1118 y 1119, aparts. 1° y 2°, cód. civil). Pero en el supuesto de las declaraciones de voluntad hay que hacer todavía algunas otras distinciones. En ciertos casos la autorización autorización para actuar en interés de otro y la efectiva destinación de esa declaración a servir un interés ajeno quedan reservadas solamente al conocimiento conocimiento del sujeto del interés y del sujeto de la declaración; los terceros ignoran esas circunstancias. circunstancias. En otros casos se pone a los terceros en condiciones condiciones de saber que el sujeto de la declaración declaración de voluntad está autorizado para actuar en interés ajeno y que, efectivamente, la declaración emitida lo ha sido para servir ese interés. Unicamente en esta segunda hipótesis existe verdadera representación. representación. Y para precisar mejor, después de todas estas explicaciones, explicaciones, la idea de la representación, podemos utilizar la fórmula de Rocco: «Representación es la situación jurídica en cuya virtud alguien emite una declaración de voluntad para realizar un fin f in cuyo destinatario es otro sujeto, de modo que hace conocer a los terceros a quienes va dirigida esa declaración de voluntad, que él actúa en interés ajeno, con la consecuencia de que todos los efectos jurídicos. de la declaración de voluntad se produzcan respecto del sujeto en cuyo interés ha actuado» (8). De lo dicho se desprende que el concepto de la representación no se aplica a los actos jurídicos materiales, respecto de los cuales pueden funcionar otros principios (garantía, responsabilidad responsabilidad objetiva, etc.), sino solamente a las declaraciones declaraciones de voluntad, esto es, a los negocios jurídicos. Pero también, excepcionalmente, excepcionalmente, cabe admitir la representación en algunos actos jurídicos no negociables, como las declaraciones de mero conocimiento. Por ejemplo, cuando alguien se notifica de algún hecho capaz de producir efectos jurídicos, con la consecuencia de que ese conocimiento conocimiento se considera adquirido para otro. Si bien hemos hablado hasta ahora del representante que actúa en nombre del representado, representado, puede ocurrir también que sean los terceros quienes actúen frente al primero con eficacia respecto del segundo; por ejemplo, cuando un deudor paga al
representante del acreedor, con efecto liberatorio para aquél. En otros términos, la representación representación puede ser tanto t anto activa como pasiva (9). Tradicionalmente se distingue la representación propia de la impropia (10). La llamada representación impropia impropia o indirecta o mediata o representación de intereses o interposición gestoria se da cuando el sujeto de la declaración de voluntad (mal llamado representante, en este caso) la emite como voluntad propia, es decir, sin invocar que lo hace para servir un interés ajeno, de tal modo que los terceros con quienes contrata ignoran esta circunstancia y aunque la conociesen por otras vías, sería indiferente, porque el negocio se ha celebrado sobre la base de que el agente actúa en nombre propio. En tal caso, los efectos jurídicos del negocio celebrado entre el agente y el tercero recaen sobre aquél, que es quien adquiere los derechos y contrae las obligaciones. Pero como consecuencia de las relaciones internas de esta denominada denominada representación indirecta, el agente (sujeto de la voluntad declarada al tercero) y el sujeto del interés quedan vinculados entre sí, de tal modo que el primero debe transmitir al segundo los efectos activos (adquisiciones (adquisiciones de derechos) del negocio celebrado con el tercero, pudiendo a la vez cargarle los efectos pasivos (asunción de obligaciones y responsabilidades); por lo que la utilidad y el riesgo del negocio celebrado por el llamado representante vienen a repercutir en última instancia sobre el representado. representado. Pero el sujeto del interés (el llamado representado) sólo tiene acción contra el sujeto de la declaración de voluntad (representante o agente) para obligarlo a que le transfiera los resultados del negocio celebrado con el tercero o para que le indemnice los daños; ninguna acción directa tiene contra el tercero contratante. Los casos más comunes de representación indirecta son la comisión, la expedición y el seguro por cuenta ajena. La representación indirecta ha sido cronológicamente cronológicamente la primera, ya en el derecho romano. En realidad, como bien se ha observado, la expresión representación indirecta encierra un contrasentido; pues la palabra representación implica la creación de un vínculo directo entre dos personas o dos patrimonios (11). Por consiguiente es preferible reservar el empleo de esta palabra únicamente para el caso de que hablaré a continuación. La representación directa o propia se da cuando el sujeto de la declaración declaración de voluntad, al celebrar el negocio con el tercero, emite la declaración en nombre del sujeto del interés, haciendo de ese modo conocer a su cocontratante que los efectos
jurídicos y económicos económicos del negocio negocio recaerán directamente directamente en su representado. representado. Como Como consecuencia de tal declaración o del conocimiento de esa circunstancia por los terceros en los supuestos de representación representación tácita, el negocio produce directa e inmediatamente inmediatamente efectos entre el tercero contratante y el sujeto del interés (representado), (representado), los cuales tienen acciones directas y recíprocas para exigirse el cumplimiento cumplimiento de lo pactado o el resarcimiento resarcimiento de los perjuicios, en su defecto. 4.- FUENTES DE LA REPRESENTACION
La representación puede originarse originarse en relaciones relaciones de derecho público o privado, a título gratuito u oneroso. En el derecho privado, la representación puede provenir de relaciones relaciones jurídicas variadísimas, variadísimas, tales como las de familia, de sucesión, locación, mandato, sociedad, quiebra, gestión de negocios. La generalidad de los autores distingue la representación legal o necesaria, de la voluntaria (12). La primera se origina cuando la ley impone un representante a personas físicas incapaces o imposibilitadas imposibilitadas de actuar, o a personas jurídicas. Los principales principales supuestos de representación necesaria son: a) el padre o la madre en ejercicio de la patria potestad (arts. 264 y sigts., cód. civil); b) el tutor y el curador (arts. 377 y sigts., 468 y sigts., cód. civil); c) curadores especiales especiales (arts. 61, 115, 147, 148, 149, 272, 282, 485 y sigts., cód. civil; 69, ley de matr. civil); d) síndicos y liquidadores de las quiebras y concursos; e) gestor de negocios en el caso del art. 2297 del cód. civil (gestión representativa). La representación voluntaria se origina directamente en la voluntad del representado, representado, quien confiere al representante la autorización o poder para que emita declaraciones declaraciones de voluntad negociables, cuyos efectos habrán de recaer en su propio círculo de intereses. En este caso la ley no hace más que reconocer los efectos jurídicos jurídicos queridos mediante el otorgamiento de ese poder. Tanto la representación necesaria como la voluntaria producen el mismo efecto, consistente en que las consecuencias del negocio concluido por el representante con el tercero recaen directamente sobre el representado; pero difieren en algunas
circunstancias circunstancias tales como, por ejemplo, en que en la representación necesaria necesaria la ley prescinde de la voluntad del representado, a quien ella considera incapaz o imposibilitado imposibilitado de tomar una determinación; determinación; en tanto que en la representación representación voluntaria, el representado es capaz de actuar y, por consiguiente, su voluntad es requisito indispensable indispensable para la validez y eficacia del negocio representativo (13). En este estudio sólo nos interesa la representación voluntaria. Por lo dicho puede advertirse ya que la representación se origina no solamente en un contrato de mandato sino en una serie variadísima de relaciones jurídicas. jurídicas. Así, tienen facultad de representar, el factor, el dependiente autorizado para vender al menudeo (art. 151, cód. de com.) en lo relativo al cobro del precio, el socio con uso de la firma social, el capitán respecto del armador, el jefe de estación respecto del transportador en el caso del art. 205 del cód. de com., el consignatario del buque respecto del armador, armador, etc. No todas estas representaciones ofrecen una análoga extensión de facultades; pero dentro del ámbito de los poderes conferidos a cada representante, los actos realizados por él vinculan al representado. El caso típico y más frecuente de la representación representación es el del mandato representativo. Por eso los códigos de filiación latina, confundiendo el mandato con la representación, disciplinan disciplinan ésta dentro del capítulo consagrado a aquél. Así lo hace nuestro cód. civil, que en el art. 1870 declara aplicables las disposiciones del mandato a una serie de representaciones representaciones enumeradas en sus varios incisos. Pero este mismo precepto revela que el codificador ha estimado necesario hacer una declaración expresa de extensión de las reglas del mandato a otras representaciones no emergentes de ese contrato. Y esta extensión de la disciplina disciplina de una institución a otra será posible en la medida en que la consientan la naturaleza y las particularidades de esta última. 5. - LA REPRESENTACION REPRESENTACION Y OTRAS FIGURAS JURIDICAS JURIDICAS AFINES: PRESTACION DE OBRA; «NUNCIUS»; RESPONSABILIDAD RESPONSABILIDAD POR HECHO ILICITO AJENO; PERSONAS JURIDICAS Y ORGANOS DELIBERANTES; CONTRATOS A FAVOR DE TERCEROS
Lo dicho hasta ahora puede servir ya para caracterizar la figura de la representación frente a otras que, si bien tienen algunos trazos comunes con ella, ofrecen en cambio diferencias tales que impiden su confusión.
a) Hay situaciones en que una persona ejecuta hechos materiales en interés de otra; por ejemplo, planta o construye. En tales supuestos hay simplemente una prestación de obra, pero no una representación. La diferencia sustancial consiste en que en la primera el agente ejecuta un hecho material, en tanto que en la segunda emite una declaración de voluntad. La prestación de obra o de servicios forma, por lo común, el contenido del contrato de locación de obra o de servicios; y este contrato puede tener por objeto tanto una obra material como una inmaterial (v. gr., un trabajo intelectual). Pero en tanto que el opus immateriale constitutivo de la locatio (operis u operarum) consiste en que el locador pone al servicio del locatario sus facultades intelectivas, intelectivas, en la representación el representante pone al servicio del representado sus facultades volitivas, es decir, su propio aptitud de querer y de emitir declaraciones de volición (14). La prestación o la locación de obra o de servicios puede ir unida a la representación. representación. Por ejemplo, los gerentes técnicos de las sociedades anónimas (art. 344, cód. de com.) son locadores de servicios con representación. En esos supuestos hay locatio operarum immaterialium. immaterialium. Pero a veces también puede darse la locación de obra o de servicios materiales o manuales con representación, como ocurre con los domésticos y personas de servicio, que tienen representación limitada de sus patrones para efectuar los gastos cotidianos de la casa. b) También el nuncius o mensajero es un locador de obra o de servicios; no es más que un instrumento ejecutor de la transmisión de una declaración de voluntad, análogo a una carta o a un telegrama. Su voluntad personal no interviene para nada en la realización del hecho o en la celebración del negocio jurídico. En cambio, el representante pone en juego su propia aptitud de querer, y es la declaración de su voluntad la que produce efectos jurídicos con repercusión en la esfera de intereses del representado (15). De allí que el representante deba ser capaz de querer, en tanto que el nuncius puede ser un incapaz absoluto. En situación semejante a la del nuncius se encuentra el intérprete, el cual se limita a traducir de un idioma a otro una declaración de voluntad ya formada, pero sin agregar nada de la suya propia. Ni el nuncius ni el intérprete son partes en el negocio en que intervienen. c) Cuando una persona que está bajo la dependencia o al servicio de otra comete un hecho ilícito, surge la responsabilidad del que la tiene t iene bajo su sujeción (arts. 1113 y
sigts., cód. civil). Pero no se puede, en tal supuesto, hablar de representación. representación. Esta tiene siempre por contenido una declaración de voluntad, en tanto que la responsabilidad por el hecho ilícito ajeno surge por la mera comisión de un hecho material, con prescindencia de cualquier declaración declaración de voluntad del agente o del principal. Además, la responsabilidad responsabilidad por el hecho ilícito de otro se origina ipso facto y, establecida la dependencia del agente respecto del principal, principal, queda expedita la acción. En tanto que en la representación es menester que el representante haga conocer a los terceros que actúan en nombre del representado (16). d) Caso interesante es el de las relaciones existentes entre las personas jurídicas y sus órganos deliberantes o directivos. Sabido es que las personas jurídicas son entidades carentes de base o sustratum físico. Como tales, su voluntad es el resultado de la voluntad de las personas físicas que integran los diversos órganos creados por la ley o por los estatutos para el gobierno del ente. Estos órganos pueden ser de variada especie, pero de ordinario consisten en las asambleas asambleas generales y en los directores o administradores. La asamblea general es, por lo común, un órgano deliberante. Ella resuelve respecto de los actos fundamental f undamentales es que debe realizar la persona jurídica para cumplir los fines de su creación. Por lo tanto, la asamblea forma (o concurre a formar; con otros órganos) la voluntad del ente; y esa voluntad puede referirse tanto a actos externos como a actos internos, de mera dirección. Pero la asamblea no declara su voluntad a los terceros, como voluntad de otra persona. No hay entre la persona jurídica y la asamblea una disociación de sujetos sino, por el contrario, una compenetración de entidad y órgano integrante. Por consiguiente, no puede hablarse en tal caso de representación. representación. Algo análogo puede ocurrir respecto de los directores de una sociedad, que no tengan el uso de la firma social. Como tales, integran la voluntad del ente, pero no la declaran frente a terceros con eficacia vinculatoria. vinculatoria. El representante declara su propia voluntad, pero en nombre de un interés ajeno. El órgano es el vehículo, el instrumento o el trámite por por medio del cual se expresa la voluntad del ente social, persona jurídica, que actúa directamente y en nombre propio. Puede haber órganos desprovistos de representación (asambleas) (asambleas) y, a la inversa, representantes representantes que no son órganos (apoderados o mandatarios de la entidad). Nada obsta, sin embargo, a que en un mismo sujeto puedan concurrir las calidades de
órgano y de representante, cuando se reúnen las condiciones necesarias necesarias para la existencia de ambas (17). e) Hay que distinguir también la representación, representación, del contrato a favor de terceros. En la primera, el representante celebra un negocio jurídico o emite una declaración de voluntad, y todos los efectos emergentes de esa conducta recaerán en el representado; representado; en tanto que en el segundo, el que contrata lo hace sin poder o autorización del beneficiario, beneficiario, actúa en nombre propio, y solamente se producen para el beneficiario beneficiario derechos creditorios contra los estipulantes. Los demás derechos emergentes del contrato, y especialmente las obligaciones, quedan dentro de la esfera de intereses de los contratantes, sin repercusión sobre el beneficiario (18). 6. - RELACIONES ENTRE LA REPRESENTACION, REPRESENTACION, EL MANDATO MANDATO Y LA LOCACION DE OBRA
Durante muchísimo tiempo la doctrina ha confundido la representación con el mandato y, en cierta medida, con la locación de obra. Pero a partir especialmente de Laband, se han venido precisando estos conceptos cada vez con mayor nitidez. Nuestro código quedó en la etapa de la confusión, lo que no es de extrañar ya que en el capítulo relativo al mandato Vélez Sarsfield sufrió la influencia predominante predominante de los autores franceses (Aubry y Rau, Pont, Troplong, Toullier, Proudhon, Proudhon, Pothier, Duranton, Delamarre y Le Poitvin), los cuales, a su vez, bajo el influjo de la legislación legislación romana, no construyeron una teoría general de la representación. representación. Esta aparece en Francia sólo a partir de los trabajos de Capitant y de Pilon. Así, pues, según el art. art. 1869 del cód. civil, civil, el mandato existe existe cuando una persona persona da poder a otra para representarla al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta actos jurídicos. De este precepto parecería surgir que la representación representación y el mandato son análogos o, mejor dicho, que la representación es un elemento inherente inherente al mandato. Sin embargo, no es así. Por de pronto, el art. 1890 del cód. civil dispone expresamente que «el mandato no da representación»; representación»; por otra parte, el art. 1929 del cód. civil agrega que «el mandatario puede, puede, en el ejercicio de su cargo, contratar en su propio nombre o en el del mandante. Si contrata en su propio nombre, no obliga al mandante respecto de terceros». A su vez, el art. 1946 del cód. civil se refiere a «los actos jurídicos ejecutados por el mandatario en los límites de sus poderes y a nombre del mandante»,
dando a entender que excluye de su disciplina a los actos del mandatario ejecutados en su propio nombre. Referencia análoga contiene el art. 1951 del cód. civil. En cuanto al cód. de com., la situación es más clara, ya que el art. 221 define el mandato sin aludir para nada a la gestión en nombre ajeno; y luego, en el art. 222, distingue expresamente expresamente el mandato stricto sensu, como la administración administración de un negocio en nombre de la persona que lo encomienda, de la comisión, que es la administración de un negocio ajeno con el propio nombre del administrador. De lo expuesto resulta que dentro de nuestro régimen legal pueden existir un mandato representativo (mandato stricto sensu) y un mandato sin representación representación (comisión) (19). Tanto el mandato como la representación tienen por objeto la emisión de declaraciones declaraciones de voluntad, y esta característica es la que distingue a ambas figuras de la locación de obra, que sólo puede tener por objeto la ejecución de actos no jurídicos (materiales o intelectuales). intelectuales). Pero a su vez ellas se distinguen entre sí por la circunstancia de que el mandatario recibe el encargo y asume la obligación de formular una declaración de voluntad, es decir, de deliberar un negocio jurídico en el interés de otro sujeto; pero el negocio es concluido directamente por el propio sujeto del interés (mandante) o por un tercero autorizado para representarlo. En cambio, el representante asume el encargo y la autorización para concluir un negocio ya deliberado por el sujeto del interés (representado) o por un mandatario suyo o por el propio representante que a la vez sea mandatario. En resumen, lo distintivo es la facultad de concluir el negocio, que tiene t iene el representante, en tanto que el mandatario sólo tiene la facultad de deliberarlo deliberarlo (20). La definición del art. 1869 del cód. civil alude al mandatario que es, a la vez, representante; representante; y precisamente porque tiene presente la representación, representación, el art. 1870 dispone que los preceptos del mandato se aplicarán a las representaciones enumeradas en él. No obstante ello, en los arts. 1890, 1929, 1946 y 1951 ya mencionados, alude a situaciones en que el mandato no va acompañado de representación. Los arts. 337 y 338 del cód. de com., al referirse a los directores de sociedades anónimas, hablan de desempeño y de violación del mandato. Ahora bien, dentro de un directorio puede haber directores provistos del uso de la firma social y otros que carecen de esa prerrogativa. Todos los directores deliberan la celebración de los
negocios sociales en las reuniones del directorio; pero producida la deliberación y resuelta la ejecución de un negocio jurídico, sólo pueden concluirlo, concluirlo, es decir, producir las declaraciones de voluntad necesarias para perfeccionar perfeccionar el acto, los que tengan t engan autorización para hacerlo. Sólo estos últimos tienen la representación del ente. Sintetizando las nociones expuestas, y con relación a la materia comercial, pueden señalarse casos de: A) Mandato comercial comercial con representación. representación. a) Mandato Mandato comercial stricto stricto sensu (art. 222, apart. 1°, cód. de com.). b) Mandato de las administradores administradores de las sociedades anónimas anónimas con uso de la firma para la conclusión de los negocios jurídicos (21). c) La preposición institoria (art. 132, cód. de com.). d) La relación entre el principal y el empleado viajante de comercio autorizado para celebrar negocios en nombre de su comitente. e) La relación entre el principal y el empleado autorizado para vender al menudeo (art. 151, cód. de com.). f) La relación entre el principal y el empleado autorizado autorizado para encargarse de una parte de la administración del establecimiento (art. 147, cód. de com.). B) Mandato comercial sin representación. representación. a) La comisión (art. 222, apart. 2°, cód. de com.). b) Mandato de los administradores administradores de las sociedades anónimas anónimas sin uso de la firma. C) Locación de servicios con representación. a) La relación existente entre la sociedad anónima y su gerente técnico o delegado, extraño al directorio (art. 344, cód. de com.) (22), cuyas funciones son eminentemente eminentemente técnicas y administrativas. administrativas. b) La relación de ajuste del capitán (arts. 904, 907, 931, 944, 946, 947, 950, 951, 952, etc., cód. de com.).
D) Locación de servicios sin representación. La relación entre el comerciante y el llamado «corredor libre» o el simple corredor. En las hipótesis planteadas sub C) y D), a veces puede haber, en lugar de una locación de servicios, una locación de obra. Cuando en un mismo individuo coinciden las investiduras de mandatario y de representante, representante, el vínculo del mandato funciona en las relaciones relaciones puramente internas entre mandante y mandatario; en tanto que la representación funciona en las relaciones externas del negocio, es decir, frente a los terceros contratantes. 7. - EL PRESTANOMBRE
En su origen, la palabra prestanombre sirvió para designar una persona que figuraba ficticiamente como celebrante de un negocio jurídico en nombre propio, pero que en realidad actuaba en interés de otro; y por la similitud aparente de la situación creada, la doctrina y la jurisprudencia jurisprudencia tendieron a ver en el prestanombre un mandatario sin representación (23). Pero esa asimilación de situaciones es fruto de una confusión. La interposición de una persona en la celebración de un negocio puede ser real o ficticia; y esto requiere algunas explicaciones. Se ha visto que en muchos casos se produce el desdoblamiento de la voluntad y del interés que actúan como integrantes del concepto del derecho subjetivo (retro, núm. 2). En otros términos, se da la situación de una persona, titular de un interés jurídicamente jurídicamente protegido, que encarga encarga a otra la emisión emisión de una declaración declaración de voluntad voluntad destinada a celebrar un negocio jurídico. Este intermediario encargado de exteriorizar exteriorizar la voluntad del sujeto del interés puede intervenir en el negocio como celebrante efectivo frente al tercero contratante; y en tal supuesto el acto queda concluido para producir sus efectos entre este tercero contratante y el intermediario (mandatario sin representación), representación), sin perjuicio de las acciones que luego puedan ejercitarse entre el intermediario intermediario y el comitente o dueño del negocio para transferir a este último los resultados del acto celebrado. Hay aquí una interposición interposición real de personas, tutelada por el derecho. Esta interposición interposición puede obedecer a muchas causas, entre ellas el deseo del comitente de permanecer oculto frente al tercero contratante; y esta ocultación es perfectamente lícita mientras no perjudique a nadie ni importe violación a alguna disposición legal.
Pero hay otras situaciones en que dos partes desean celebrar efectivamente un negocio entre ellas; mas por motivos de diversa índole, una de ellas no desea figurar ostensiblemente ostensiblemente en la conclusión del acto. Entonces se hace figurar en el negocio, como contratante, una persona interpuesta en lugar de la que desea permanecer oculta. En otros términos, se finge contratar con cierta persona, cuando en realidad el negocio se celebra verdaderamente con otra que permanece oculta y que, por lo general, se menciona en un contradocumento. contradocumento. A ese contratante ficticio se le da el nombre de prestanombre o testaferro. En la realidad de las cosas, el prestanombre permanece inactivo y pasivo: simula emitir una declaración de voluntad, que verdaderamente verdaderamente ha sido emitida por el contratante oculto o disimulado. disimulado. Los efectos activos y pasivos del negocio aparentemente recaen sobre él; pero en verdad se han constituido sobre las personas de los celebrantes ocultos. En toda intervención intervención de un prestanombre hay una simulación; y probado que su actuación ha sido simulada, desaparece él como celebrante, quedando en pie el negocio respecto de los verdaderos contratantes (24). No hay, pues, mandato ni representación, representación, sino simulación. 8. - EFECTOS DE LA REPRESENTACION
Recordemos que en los negocios concluidos por medio de representante hay dos esferas de relaciones e intereses bien delimitadas: delimitadas: una de ellas es la que se crea entre representante y representado en virtud del otorgamiento de la representación, y la otra es la que se origina respecto del negocio que el representante habrá de celebrar con los terceros. En otros términos: hay un negocio o un hecho en cuya virtud el representado o la ley confieren al representante el poder para emitir declaraciones de voluntad en nombre del primero (autorización representativa, poder o procura); y hay otro negocio en cuya virtud el representante emite frente a terceros t erceros las declaraciones declaraciones de voluntad que está autorizado a formular en nombre de su representado (negocio representativo). Ya he dicho que la representación va unida generalmente a otra figura jurídica: alguna relación de familia (patria potestad, tutela, curatela), de sucesión (administración (administración de la herencia), de sociedad, de mandato, de locación, de gestión, etc., cuyo lado externo destaca. La representación aparece así como una categoría en cierto modo accesoria de otra, pero autónoma. Y por lo mismo que la representación representación es siempre igual en su naturaleza y efectos, sea cual fuere la figura jurídica a la que se une, la doctrina ha
intentado encontrar la causa única y específica de ella, distinta de cada una de esas relaciones (25). En este estudio interesa solamente la representación representación voluntaria. Con referencia a ella, se ha querido encontrar su causa, ya en un contrato, ya en una declaración declaración unilateral de voluntad recepticia. Reservando el examen de este punto para el número siguiente, basta señalar aquí que sea cual fuere la causa que origina la representación, el efecto típico de ella es siempre el mismo, y consiste en que el negocio concluido concluido regularmente dentro de los límites de sus poderes por el representante, se considera como concluido directamente por el representado, en tanto que el primero queda desligado de todas las consecuencias jurídicas y económicas del acto. Las relaciones relaciones activas y pasivas emergentes del negocio se constituyen directa e indirectamente indirectamente entre el representado y el tercero contratante. Esto es lo que expresamente dispone nuestro cód. civil respecto del mandato (arts. 1930, 1946 y 1947). 9. - EL NEGOCIO CONSTITUTIVO DE LA REPRESENTACION REPRESENTACION VOLUNTARIA. PODER (PROCURA) Y NEGOCIO REPRESENTATIVO. REPRESENTATIVO. FORMA
Aclarado en el el número anterior anterior que una cosa es el negocio constitutivo constitutivo de la representación representación y otra el negocio representativo, conviene establecer establecer la relación que se plantea entre la voluntad emitida por el representado al conferir el poder al representante, representante, y la voluntad declarada por éste respecto del negocio celebrado con el tercero contratante. La primera corresponde al negocio constitutivo de la representación; representación; la segunda, al negocio representativo. representativo. Mediante el negocio constitutivo de la representación, el representado otorga al representante el poder o la facultad f acultad para emitir declaraciones de voluntad en su nombre, determina concretamente el contenido de esa facultad y le fija sus límites. El otorgamiento del poder de representación representación importa solamente una autorización al representante para la celebración de negocios en nombre del representado. Sin entrar al examen de las diversas teorías propuestas (26), me limito a señalar mi adhesión a la expuesta por Hupka (27), según la cual «el apoderamiento (28) no contiene, con arreglo a lo dicho, la más pequeña parte de la voluntad determinante del negocio jurídico (29), ni en en uno ni en otro sentido. sentido. Por el contrario, contrario, esa voluntad existe existe siempre y en todos los aspectos, sin compartirla con nadie, en el representante, y el poder es solamente la condición y el límite para la eficacia de esa voluntad. De este modo los efectos del negocio representativo se hallan ciertamente bajo el imperio de dos
voluntades; pero éstas no se reúnen, como Mitteis enseña, en un acto de voluntad unitario, sino que producen dos actos independientes, psicológica y jurídicamente distintos». En el negocio constitutivo de la representación, el representado quiere inmediatamente constituirla, es decir, otorgar una autorización a otro. En el negocio representativo, el representante quiere inmediatamente inmediatamente concluir un negocio con un tercero t ercero en nombre de su representado. Este último sólo mediatamente quiere concluir un negocio a t ravés de su representante. Este planteo del asunto tiene importantes consecuencias consecuencias para determinar el lugar y el momento de la perfección y los vicios del consentimiento en la celebración del negocio representativo. La declaración de voluntad emitida por el representante en nombre del representado frente a terceros (negocio representativo) puede ser de la más variada índole: venta, permuta, locación, etc., y a ella le son aplicables los preceptos propios del negocio celebrado. Aquí nos interesa interesa examinar las condiciones condiciones propias propias de la representación. representación. Ellas Ellas pueden reducirse a tres: a) facultad de representar; b) contemplatio domini; c) actuación del representante dentro de los límites del poder conferido mediante la procura. Facultad de representar. Ante todo es preciso que el representante haya obtenido la facultad de representar. Esta puede originarse, como ya sabemos, en dos fuentes: la ley o la voluntad del representado (retro, núm. 4). Dejando aparte la representación legal y limitando el estudio a la voluntaria, hay que señalar que la voluntad del representado mediante la cual el representante obtiene la facultad de emitir declaraciones de voluntad con efecto vinculatorio para aquél, se manifiesta también mediante un negocio jurídico, esto es, mediante una declaración declaración de voluntad. Los autores discuten sobre si este negocio jurídico constitutivo de la representación es un contrato o una declaración unilateral de voluntad. Según la doctrina que puede considerarse más aceptada, la representación representación se confiere mediante la procura, es decir, mediante una declaración unilateral de voluntad que el representado dirige a los terceros que eventualmente hayan de celebrar negocios con el representante, en cuya virtud el otorgante manifiesta que hará suyos los efectos activos y pasivos del negocio concluido por el apoderado en nombre de
aquél y dentro de los límites de los poderes conferidos. Esta procura, que sirve para acreditar al representante ante los terceros, puede ir unida al acto mismo en que el representante concluye concluye el negocio representativo, representativo, o bien puede ser materia de un acto separado. Esta declaración de voluntad es unilateral, pues no requiere la conformidad o aceptación del representante, y adquiere eficacia tan pronto como llega a noticia de los terceros, ya sea en forma efectiva (comunicaciones, notificaciones), notificaciones), ya en forma presunta o ficticia (inscripción en registros, publicaciones en diarios), según el régimen establecido en cada caso por la ley. La procura u otorgamiento del poder tiene solamente eficacia externa, es decir, respecto de terceros (30). En el lado interno, esto es, en las relaciones entre representante y representado, rige la disciplina del otro negocio en el que se origina la representación: representación: mandato, sociedad, locación, etcétera. En el negocio constitutivo de la representación (procura) (procura) funciona únicamente la voluntad unilateral del otorgante (representado), (representado), en el sentido de declarar que hará suyas las consecuencias activas y pasivas del negocio que el representante concluya en nombre de aquél, pero sin que la voluntad del otorgante intervenga a los efectos de concluir el negocio representativo. En este último, por el contrario, va contenida una declaración declaración de voluntad del representante, que la emite como suya propia, en el sentido de concluir el acto en nombre del representado. Así, pues, en el negocio negocio representativo representativo actúan dos voluntades voluntades (fuera, por por supuesto, de la del eventual tercero contratante): 1) la del representante, que se manifiesta directa y personalmente personalmente mediante su declaración de querer celebrar el acto; 2) la del representado, representado, que se manifiesta indirectamente indirectamente a través t ravés de la actuación del primero. Esta situación plantea una serie de problemas que conviene aclarar. Ante todo, ¿quién debe debe ser considerado considerado contratante frente frente al tercero: el representante representante o el representado? Contratante es, desde luego, el que celebra o da vida al contrato. Es cierto que el que quiere comprar, vender, dar en préstamo, etc., es el que otorga la procura y no el apoderado; apoderado; pero en realidad quien emite la declaración de voluntad, y la emite precisamente como suya, si bien con el alcance de transferir sus resultados a otro, es el representante (31). De la afirmación de este principio surgen importantes consecuencias. consecuencias. Así, el negocio representativo se considera concluido por la declaración declaración de voluntad del
representante. En consecuencia, consecuencia, el lugar de perfeccionamiento y el tratamiento del negocio, considerado considerado como entre presentes o entre ausentes, tendrán como base la persona del representante y no la del representado. En cuanto a la forma de otorgamiento de la procura, los autores divergen. La opinión tradicional sostiene que, tratándose de un negocio representativo solemne o formal, el poder mediante el cual se confiere al representante la facultad para realizarlo debe ser otorgado con las mismas formalidades que las requeridas para la conclusión de aquél (32). En cambio, la doctrina italiana moderna, fundada en la autonomía de la procura respecto del negocio representativo, afirma la posibilidad de que la primera sea extendida sin los requisitos formales necesarios para la conclusión del segundo (33). En nuestro derecho el punto ha sido resuelto expresamente por el art. 1184, cinc. 7° del Cid. civil en el sentido de la opinión tradicional. tradicional. Sin embargo, en ciertos casos particulares como el de la representación representación institoria, el poder no está sometido a formas especiales; especiales; y una vez inscripto en el Registro público de comercio, es eficaz respecto de terceros y autoriza al factor a realizar todos los actos comprendidos dentro del giro del establecimiento, establecimiento, sea cual fuere la forma a que éstos estuvieren sometidos (arts. 133 y 135, cód. de com.). 10. - LA VOLUNTAD DEL REPRESENTANTE. FALTA DE REPRESENTACION. REPRESENTACION APARENTE
Si el verdadero contratante, en el negocio representativo representativo convencional, es el representante y no el representado; si el que declara su voluntad de asumir derechos y obligaciones obligaciones es el primero y no el segundo, se infiere la consecuencia consecuencia de que para determinar la perfección y la validez del negocio hay que atender a la voluntad del representante y no a la del otorgante del poder (34). Por consiguiente: consiguiente: a) El negocio concluido personalmente por el representante con el tercero t ercero debe considerarse como celebrado entre presentes, aunque el representado esté ausente. b) El representante debe tener discernimiento, es decir, debe ser apto para formarse una voluntad y declararla; pero la capacidad personal para realizar el negocio representativo debe tenerla el representado. El representante sólo declara su voluntad de concluir el acto y, por lo tanto, basta que tenga la aptitud necesaria para efectuar esa declaración en nombre de aquél. El representado es quien celebra el acto por intermedio de su apoderado; y por lo tanto es él quien debe tener la capacidad jurídica
necesaria para realizarlo (35). En este orden de ideas, y con referencia al mandato, el art. 1897 del cód. civil admite que el mandato pueda ser conferido válidamente a un incapaz. c) Los vicios de la voluntad que influyen en la eficacia del negocio concluido son los del representante y no los del representado. Así, el negocio será anulable, anulable, si el consentimiento consentimiento del representante fue viciado por error, dolo o violencia (art. 1045, cód. civil); e igualmente habría que atender a la buena o mala fe de éste, en los supuestos de adquisición de la posesión, si no fuera porque el cód. civil, alterando los buenos principios, principios, ha dado predominio a la buena o mala fe del representado representado (art. 2397). El principio de la buena o mala fe del representante no es absoluto, y también el conocimiento conocimiento del representado puede influir en la validez del acto. Así, por ejemplo, el negocio sería impugnable cuando el otorgante del poder, conociendo circunstancias que podían invalidar el negocio, recurre a la representación para eludir prohibiciones o limitaciones limitaciones que le hubieran impedido actuar personalmente o que hubieran viciado el acto si así lo hubiera celebrado (36). d) En los casos de ejercicio profesional del comercio, es el representado y no el representante el que adquiere la calidad de comerciante. e) Es el representado quien debe poseer los títulos profesionales habilitantes habilitantes para realizar el negocio, proveerse de las patentes, llevar los libros pertinentes y, en general, cumplir todos los requisitos exigidos para la celebración del acto (37). Puede ocurrir que alguien invoque la calidad de representante sin tenerla, o bien cuando ya se hubiese extinguido su representación. Es el caso del llamado falsus procurator, en el que sólo existe una representación aparente, ya que en realidad falta el poder necesario para concluir el negocio en nombre de otro. El acto celebrado por el falsus procurator carece de validez como negocio representativo, desde que falta el poder constitutivo de la representación, y carece asimismo de validez como negocio personal del representante aparente, ya que él no trató por derecho propio sino en nombre de otro (art. 1161, cód. civil). La nulidad del negocio representativo representativo deja a salvo el derecho de los terceros contratantes de buena fe a exigir del falso representante el resarcimiento de los daños causados.
Por su parte, el pretendido representado puede ratificar el negocio y asumir todas sus consecuencias consecuencias activas y pasivas; y esa ratificación puede ser expresa o tácita, esto es, puede consistir en actos de ejecución del negocio concluido concluido por el falsus procurator, que revelen la voluntad del dominus negotii de aceptarlo en todas sus partes. 11. - LA «CONTEMPLATIO DOMINI»
El segundo de los requisitos necesarios necesarios para la existencia de la representación (retro, núm. 9) es la denominada contemplatio domini. domini. Así se llama tradicionalmente a la exigencia de que el representante haga saber a los terceros con quienes trata, que el negocio lo celebra en nombre de otro; en otros términos, que su declaración de voluntad tiende a satisfacer un interés ajeno. Este conocimiento conocimiento por parte de los terceros debe ser simultáneo o anterior al momento de celebrar el negocio representativo. representativo. Si fuese posterior, carecería de eficacia, pues el acto quedó perfeccionado perfeccionado entre el tercero contratante y el representante, pero no como negocio representativo sino como realizado por este último en nombre propio. Por consiguiente, consiguiente, los efectos del negocio se producirían respecto del representante y no del representado. Para transferir esos efectos a este último sería menester un nuevo negocio traslativo (38). Claro está que no siempre es necesaria una declaración solemne o formal de actuar en nombre ajeno, pues también aquí se admite la posibilidad de que esa actuación sea fácilmente inferible de las circunstancias objetivas y subjetivas que acompañan a la conclusión del negocio representativo representativo (39), tales como las relaciones anteriores de negocios, el lugar de la contratación, contratación, el empleo de papeles con membrete, la exhibición del documento de mandato, etc. En algunas hipótesis especiales la ley establece presunciones presunciones de actuación en nombre ajeno (v. gr., art. 138, cód. de com.). Lo corriente es el empleo de la firma social por quien tiene el uso de ella, o bien la firma del celebrante precedida de las enunciaciones «por poder», «por mandato», «en representación representación de», u otras equivalentes, o bien por simples abreviaturas tales como «p. p.» (por poder). En el caso frecuente de los negocios concluidos por persona «a designar» se entiende, por lo general, que el contratante ha actuado en nombre propio pero reservándose reservándose el derecho de convertir el negocio en representativo tan pronto designe la persona para quien actuó y ésta acepte la contratación (40).
Interesante es el caso del seguro concluido «por cuenta de quien corresponda». La doctrina prevalente tiende a ver en este supuesto no un caso de representación sino un contrato a favor de terceros (41). 12. - LA ACTUACION DENTRO DE LOS LIMITES DEL PODER. EXCESO O ABUSO DEL PODER
El tercer requisito señalado por la doctrina consiste en que el representante actúe dentro de los límites señalados señalados por el poder conferido. Estos límites están determinados determinados por la ley, en la representación representación necesaria, y por la voluntad del representado en la voluntaria. En este último supuesto, esa voluntad se expresa en el instrumento de otorgamiento del poder; y los terceros que tratan con el representante representante tienen derecho a exigirle la exhibición de dicho instrumento para cerciorarse de la extensión de las facultades invocadas invocadas por él (art. 1938, cód. civil). En el caso de la representación representación institoria, la extensión de las facultades resulta de la naturaleza de la gestión encomendada encomendada al factor (arts. 135 y 142, cód. de com.). Fuera del campo de las facultades otorgadas por el poder no existe representación, representación, y el negocio celebrado por el representante excediéndose de los límites de la representación representación no obliga al representado (art. 1931, cód. civil); pero éste podrá ratificar lo actuado y, en tal supuesto, quedará vinculado por el negocio celebrado en su nombre (arts. 1935 y 1936, cód. civil). Distinta de la hipótesis de exceso de poder es la de abuso del mismo. En la primera, el representante ha actuado fuera del ámbito de sus facultades y, por consiguiente, consiguiente, no hay representación. En la segunda, el representante ha actuado dentro de la esfera de sus facultades, pero en forma f orma abusiva y perjudicial para su representado. En tal caso existe representación y el representado queda obligado frente a los t erceros contratantes por los actos de su representante, sin perjuicio de su derecho a exigirle la reparación del daño causado por el desempeño abusivo del encargo (art. 1904, cód. civil). 13. - REPRESENTACION REPRESENTACION COLECTIVA
Suele darse el caso de que se designen varios representantes para actuar en nombre de una persona física o jurídica. Hay en ese supuesto, representación colectiva. Los
representantes representantes pueden actuar, según lo haya establecido la voluntad del representado, representado, en forma conjunta o separada. En el caso de la representación conjunta, conjunta, todos los apoderados reunidos reunidos integran una sola voluntad representativa; y basta que una sola de las voluntades individuales esté viciada, para que se considere viciada la voluntad colectiva. Sin embargo, el error o la ignorancia de uno solo o de varios no alcanza a viciar la voluntad colectiva si el falso conocimiento de la situación del negocio fuese imputable a otro de los representantes que, conociendo conociendo la verdadera situación, situación, no la comunicó a sus co-representantes; pues, proviniendo el vicio de uno de los propios elementos que integran la voluntad colectiva, los terceros contratantes no t ienen por qué sufrir las consecuencias de una negligencia o descuido que no les son imputables (42). Lo que interesa en el caso de la representación conjunta, es que todos los representantes representantes den su consentimiento; pero no es preciso que lo den en el mismo acto ni en idéntica forma. Basta que todos esos consentimientos se encuentren reunidos en el momento en que haya de considerarse perfeccionado perfeccionado el negocio. Salvo, naturalmente, las hipótesis en que la ley o las voluntades de los propios contratantes o representados representados hayan establecido formalidades o procedimientos procedimientos determinados. determinados. En todos estos supuestos rige, como en los demás relativos a la representación, subsidiariamente subsidiariamente la disciplina del mandato (art. 1870, cód. civil). 14. - REPRESENTACION CON EXCLUSIVIDAD
Con alguna frecuencia la representación representación suele ir acompañada de una convención mediante la cual se concede al apoderado la exclusividad de la representación. En otros términos, el otorgante del poder se compromete a no conceder la representación para realizar negocios análogos a otras personas distintas del representante designado, dentro de la misma plaza o de una zona determinada o de todo el país; y, en reciprocidad, el representante beneficiado con la concesión se compromete a no representar a otros comerciantes que realicen negocios del mismo género. Observa Vivante que estos dos vínculos son correlativos, de tal modo que la exclusividad acordada por el principal requiere necesariamente necesariamente la del representante respecto de aquél (43). Si bien eso es así en principio, nada impide que concedente y concesionario concesionario estipulen otra cosa, pues ningún interés público aparece comprometido en tales convenciones.
El pacto de exclusividad es siempre accesorio de algún otro, ya que no se concibe la obligación negativa de no representar a otro o de no valerse de la obra de otro, si no existe un contrato o negocio principal cuyas finalidades finalidades se pretende reforzar mediante esta convención. convención. La exclusividad puede unirse a negocios de diversa índole. Y la determinación de éstos tiene importancia porque según sea la especie del contrato principal varían las modalidades modalidades de la exclusividad. exclusividad. Así, cuando ésta va unida a un mandato, a una representación o a una comisión, puede ser revocada ad nutum, ya que el mandatario debe seguir siempre las instrucciones del comitente (arts. 1905, 1916 y 1970, salvo el caso excepcional del art. 1977, cód. civil); en tanto que si se tratara de ventas, el pacto de exclusividad sería irrevocable unilateralmente unilateralmente (arts. 1977 y 1200, cód. civil), ya que el concesionario concesionario de ventas actúa en forma f orma autónoma al fijar el precio de la reventa y establecer las condiciones condiciones frente a sus clientes (44). En tal supuesto, la exclusividad exclusividad convenida entre concedente y concesionario concesionario es un pacto accesorio de un contrato bilateral que no puede ser dejado sin efecto por voluntad de uno solo de los contratantes. En conclusión, para establecer las particularidades del pacto de exclusividad hay que tener siempre presente la naturaleza del negocio principal al que va unido. 15. - REPRESENTACION EN JUICIO
En el caso de la preposición institoria, entre los poderes del factor deben considerarse incluidos los de representar al principal en juicio, tanto activa como pasivamente, según doctrina generalmente admitida. Pero en el supuesto de los representantes para celebrar actos determinados, la representación representación se agota con el cumplimiento de los negocios para los cuales fueron autorizados. Por consiguiente, en caso de acciones judiciales emergentes de negocios celebrados por representantes especiales especiales que no sean factores, ellos no podrán litigar activa ni pasivamente en nombre de sus principales, y sólo podrán realizar los actos meramente conservatorios conservatorios de los derechos de sus comitentes, tales como protestos y comprobaciones judiciales (45). 16. - SUSTITUCION DEL REPRESENTANTE REPRESENTANTE
En el caso de la representación institoria y de la de los empleados, la ley prohíbe que el representante pueda hacerse sustituir por otro en su representación (art. 161, cód. de com.) a menos que tenga autorización escrita de los principales. principales. Ello no significa, sin embargo, la invalidez de la sustitución; y lo que ocurre es, simplemente, que a falta de tal autorización escrita, el representante responderá a su representado por los perjuicios originados originados por la actuación del sustituto (art. 1924, cód. civil). 17 - PRUEBA DE LA REPRESENTACION
Desde que la representación representación va unida a diversos negocios jurídicos (mandato, locación, sociedad, sociedad, etc.), la prueba de ella resultará r esultará en muchos casos de la prueba del negocio al cual va unida. En otros casos, ella resultará de un acto escrito (poder o procura) público o privado; y en algunos, hasta podrá resultar de las circunstancias circunstancias en que se concluyó el negocio (correspondencia, avisos, etc.). En el caso de la representación representación institoria habrá que estar a las disposiciones especiales del cód. de com. De todos modos, el tercero que alegara derechos contra el principal tendrá a su cargo demostrar la existencia de la representación representación invocada por quien contrató en nombre de aquél, en caso de que ella fuese negada por el dominus negotii. 18. - FIN DE LA REPRESENTACION REPRESENTACION
Las causas de extinción de la representación representación pueden ser objetivas o subjetivas. Las primeras conciernen conciernen a la representación en sí o a la relación jurídica fundamental de la que deriva aquélla. Las segundas atañen a la persona del representante o a la del representado. Entre las causas objetivas de extinción hay que enumerar: la expiración del término por el que se otorgó la representación; el cumplimiento del negocio para el que aquélla fue conferida; el cumplimiento de la condición resolutoria resolutoria a la que se sometió la representación; representación; la desaparición desaparición de los elementos sobre la que pudo eventualmente fundarse una representación presunta (46). Entre las causas subjetivas de extinción figuran: la revocación del poder; la renuncia del representante; la muerte o la incapacidad incapacidad del representante o del representado (art. 1964, cód. civil); la quiebra del representante o del representado (art. 105, ley de quiebras 11.719).
Frente a los terceros, los efectos de la extinción de la representación representación no se producen sino a partir del momento en que les hubiera llegado la noticia de esa cesación (art. 1967, cód. civil). Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(A) (*)(*)LA LEY, t. 78, p. 871, Sec. doctrina, año 1955. (1) Tomo estas definiciones textualmente de LA LUMIA, «Trattato di diritto commerciale. commerciale. Parte generale», generale», Milano-Messina, 1940, núm. 189, p. 314 y de DE RUGGIERO-MAROI, RUGGIERO-MAROI, «Istituzioni di diritto privato», Milano-Messina, Milano-Messina, 6ª ed., 1943, vol. I, § 23, p. 77, por parecerme de recomendable recomendable claridad. Pero la idea de la fusión de las nociones de señorío de la voluntad y de interés legalmente tutelado es corriente en la civilística contemporánea. contemporánea. Cfr., entre otros, MESSINEO, «Manuale di diritto civile e commerciale», commerciale», Milano, 7ª ed., 1947, vol. I, I , § 8, p. 76; PUGLIATTI, «Esecuzione forzata e diritto sostanziale», Milano, Milano, 1935, núm. 14. ps. 55 y sigts.; FERRARA, «Trattato di diritto civile italiano», italiano», Roma, 1921, vol. I, núm. 68, ps. 320/1. (2) HUPKA, «La representación voluntaria en los negocios jurídicos», trad. de L. Sancho Seral, Madrid, 1930, p. 11, nota 1. (3) HUPKA, ob. cit., p. 11; MESSINEO, ob. cit., vol. I, § 41, p. 306; ENNECCERUSENNECCERUSKIPP-WOLFF, «Tratado de derecho civil», trad. de Blas Pérez Gonzales y José Alguer, Barcelona, 1933, t. II, parte 1ª, § 166, p. 233. (4) PILON, E., «Essai d'une théorie générale de la représentation dans les obligations», obligations», citado por R. POPESCO-RAMNICEANO, POPESCO-RAMNICEANO, «De la représentation représentation dans les actes juridiques en droit comparé», París, 1927, p. 14, nota. 11. (5) GAYO, «Inst.», II, 95. (6) Sobre esta materia puede verse: JÖRS-KUNKEL, JÖRS-KUNKEL, «Derecho privado romano», trad. de L. Prieto Castro, Barcelona, 1937, § 58, p. 144; SOHM-MITTEIS-WENGER, «Instituciones «Instituciones de derecho privado romano», trad. de W. Roces, Madrid, 1936, § 42, p. 220; PEROZZI, «Istituzioni di diritto romano», Roma, 1928, 2ª ed., t. I, ps. 140/2; ARANGIO RUIZ, «Istituzioni «Istituzioni di diritto romano», romano», Nápoli, Nápoli, 1946, 8ª ed., ps. 83 y sigts.;
BETTI, «Istituzioni di diritto romano», Padova, 1947, 2ª ed., t. I, § 76, p. 222; SCIALOJA, «Negozi giuridici», giuridici», Roma, 1938, 4ª ristampa, núm. 52, p. 216; POPESCORAMNICEANO, RAMNICEANO, ob. cit., lib. 1°, ps. 25 y sigts. (7) Para mis propósitos bastan estos recuerdos. Más detalles, con relación a nuestro derecho, en AGUIAR, «La voluntad jurídica», Buenos Aires, 1924, cap. I. (8) Rocco, «Diritto commerciale. Parte generale», Milano, 1936, núm. 79, p. 311. En toda esta exposición sigo muy de cerca al autor citado. (9) VON TUHR, «Teoría general del derecho civil alemán», trad. de Tito T ito Rava, Buenos Aires, 1948, t. 6, ps. 4/5; ENNECCERUS ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, -KIPP-WOLFF, ob. cit., t. I, parte 2ª, § 166, p. 231; MESSINEO, ob. cit., t. I, § 41, p. 405. (10) Para el derecho romano, cfr. SCIALOJA, ob. cit., núm. 53, p. 219; DERNBURG, «Pandette», trad. Cicala, Torino, 1906, vol. I, parte 1ª, § 117, p. 353. Para el derecho moderno: MESSINEO, ob. cit., t. I, § 41, p. 303; CHIRONI e ABELLO, «Trattato di diritto civile italiano», italiano», Torino, 1904, vol. I, ps. 418 y sigts. (11) POPESCO-RAMNICEANO, POPESCO-RAMNICEANO, p. 14. (12) SCIALOJA, núm. 54, p. 230; NATTINI, «La dottrina generale generale della procura. La reppresentanza», reppresentanza», Milano, 1910, núm. 2, p. 3; VIVANTE, «Trattato di diritto commerciale», commerciale», Milano, 1929, 5ª ed., t. I, núm. 247, p. 263; NAVARRINI, «Trattato teorico-pratico di diritto commerciale», commerciale», Milano, 1920, t. II, núm. 471, p. 177; BETTI, «Teoria generale del negozio giuridico», giuridico», Torino, 1943, núm. 73, p. 368; MESSINEO, t. I, § 41, p. 409. (13) HUPKA, p. 13; NATTINI, p. 4. (14) Rocco, núm. 80, p. 312; VIVANTE, t. I, núm. 274, ps. 272/3. (15) Rocco, núm. 80, p. 313; CHIRONI e ABELLO, t. I, p. 414; VON TUHR, t. 6, p. 9; MESSINEO, t. I, § 41, p. 302. (16) Rocco, núm. 80, p. 313.
(17) Rocco, núm. 80, p. 313; MESSINEO, t. I, § 41, p. 397; SANTI ROMANO, «Frammenti di un dizionario giuridico», Milano, 1947, ps. 166 y sigts.; PLANIOLRIPERT-ESMEIN, RIPERT-ESMEIN, «Traité pratique de droit civil français», t. VI, «Obligations», París, 1930, núm. 59, p. 76. Pero esta distinción entre órgano y representante es rechazada por parte de la doctrina. En este sentido: CHIRONI e ABELLO, t. I, p. 414; POPESCORAMNICEANO, RAMNICEANO, ps. 243 a 246, el cual reconoce, sin embargo, que la distinción puede tener utilidad para resolver problemas de responsabilidad. responsabilidad. (18) VON TUHR, t. 6, § 84, p. 49; BETTI, «Teoria generale del negozio negozio giuridico», p. 359. Para la crítica de las diversas teorías sobre la diferencia entre representación y contrato a favor de terceros, cfr. PACCHIONI, «I contratti a favore del terzi», Milano, s./f., § 18, ps. 236 y sigts. (19) Tal es la conclusión a que había llegado la doctrina italiana moderna con relación a los códigos civil de 1865 y comercial de 1882. Cfr. SRAFFA, «Del mandato commerciale commerciale e della commissione», Milano, s./f., núm. 1, ps. 6 y sigts.; VIVANTE, t. I, núm. 254, p. 270; NAVARRINI, t. II, núm. 472, p. 178; NATTINI, núm. 4, p. 8 y núm. 15, p. 32; LA LUMIA, núms. 189/90, ps. 313 y sigts. En Francia la doctrina y la jurisprudencia jurisprudencia han tardado en en admitir la distinción distinción entre los conceptos conceptos de representación representación y de mandato, que sólo en los últimos tiempos ha comenzado a perfilarse con nitidez. Cfr. POPESCO-RAMNICEANO, ps. 223, y sigts.; PLANIOLRIPERT-ESMEIN, RIPERT-ESMEIN, núm. 55, p. 72. (20) LA LUMIA, núms. 189/90, ps. 314 y sigts.; con menos precisión, VIVANTE, t. I, núm. 254, p. 270. Rocco, núm. 81, p. 317, por su parte, plantea la distinción en otros términos, sobre la base de que tanto el representante como el mandatario tienen la facultad de concluir el negocio y sólo difieren en que el primero lo delibera y concluye como ajeno, en tanto que el segundo delibera el negocio como ajeno y lo concluye como propio. Pero este criterio de Rocco confunde una situación en que el mandatario actúa simultáneamente como representante. (21) Aunque con cierta imprecisión en sus expresiones, expresiones, M. RIVAROLA, «Sociedades «Sociedades anónimas», 4ª ed., Buenos Aires, 1942, t. II, núm. 269, ps. 342/3, distingue entre el mandato y la representación de los administradores administradores y gerentes. (22) GRECO, P., «Il direttore tecnico di una anonima e la rappresentanza della società», en Rivista di Diritto Commerciale', 1932-II-479; DE GREGORIO, «De las
sociedades y de las asociaciones comerciales», en «Derecho comercial», de BOLAFFIO-ROCCO-VIVANTE, BOLAFFIO-ROCCO-VIVANTE, publicado por Ediar, t. I, núm. 273, p. 523; LA LUMIA, núm. 194, p. 328. (23) FERRARA, «Della simulazione dei negozi giuridici», giuridici», Roma, 1922, 5ª ed., núm. 45, p. 215, quien critica la confusión; en el mismo sentido, H. CAMARA, «Simulación en los negocios jurídicos», jurídicos», Buenos Aires, 1944, § 34, p. 134, Contra: en el sentido de que el prestanombre es un mandatario sin representación, BUTERA, «Della simulazione nei negozi giuridici», Torino, 1936, núm. 29, p. 85. (24) FERRARA, «Simulazione», «Simulazione», núm. 51, p. 236. (25) VIVANTE, t. I, núm. 250, p. 264; NAVARRINI, t. II, núm. 474, p. 181; VON TUHR, T UHR, t. 6, p. 59. (26) Acerca de las cuales y de su crítica puede verse: NATTINI, § 2, ps. 34 y sigts. (27) HUPKA, § 2, p. 45. Es el mismo párrafo que NATTINI, núm. 21, p. 42, traduce del alemán al italiano con otras expresiones. En el sentido de HUPKA, pero más breve, cfr. MESSINEO, t. I, § 41, p. 313. (28) Es decir, el negocio constitutivo de la representación. (29) Esto es, el negocio representativo. (30) NATTINI, núm. 89, p. 157; NAVARRINI, NAVARRINI, t. II, núm. 474, p. 181; Rocco, núm. 82, p. 318. (31) NAVARRINI, t. II, núm. 475, p. 183. (32) NAVARRINI, t. II, núm. 478, p. 185; NATTINI, núm. 97, ps. 167 y sigts., que estudia detenidamente detenidamente el punto y que afirma nítidamente la diferencia y la autonomía de la procura tanto respecto del mandato como del negocio representativo, concluye afirmando la necesidad necesidad de que la procura se ajuste en sus requisitos formales a los del negocio representativo que tiende a realizar.
(33) CHIRONI e ABELLO, t. I, p. 415; SRAFFA, núm. 11, p. 34; VIVANTE, t. I, núm. 251, e), p. 267; Rocco, núm. 83, p. 320. (34) NAVARRINI, núm. 476 bis, p. 184; VIVANTE, t. I, núm. 251, p. 265; Rocco, núm. 84, p. 321; NATTINI, núm. 22, p. 44. El cód. civil alemán (§ 166) dispone expresamente: expresamente: «Soweit die rechtlichen Folgen einer Willenserk W illenserklärung lärung durch Willensmängel oder durch die Kenntnis oder das Kennenmüssen gewisser Umstände beeinflusst werden, werden, kommt nicht die Person des Vertretenen, sondern die des Vertreters in Betracht. Hat im Falle einer durch Rechtsgeschäft erteilten Vertretrungsmacht Vertretrungsmacht (Vollmacht) der Vertreter nach bestimmton Weisunge W eisungen n des Vollmachtgebers Vollmachtgebers gehandelt, so kann sich dieser in Ansehung solcher Umstände, die er selbst kannte, nicht auf die Unkenntnis des Vertreters berufen. Dasselbe gilt von Umständen, die der Vollmachtgeber Vollmachtgeber kennen musste, sofern das Kennenmüssen der Kenntnis gleichsteht». gleichsteht». La solución del código alemán, que es la correcta, debe admitirse también de iure condendo, como lo hacen para el derecho francés, PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, núm. 57, p. 74: cuando el representante ha recibido instrucciones precisas para obrar, sin tener libertad de acción, su función se asemeja a la del «nuncius» (manteniendo, (manteniendo, sin embargo, su poder de representación) y entonces hay que atender principalmente principalmente a la voluntad del representado; pero cuando el representante tiene poder de deliberar el asunto, o por lo menos cierta libertad para proceder, entonces hay que atender a su propia voluntad. (35) NATTINI, núm. 22, p. 45; VIVANTE, t. I, núms. 251, c) y 252, ps. 266 y 268; NAVARRINI, t. II, núms. 476 bis y 477, ps. 184/5; Rocco, núm. 84, p. 321, nota 2; SRAFFA, núm. 9, p. 30; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, núm. 58, p. 75; POPESCORAMNICEANO, RAMNICEANO, p. 238. (36) NAVARRINI, NAVARRINI, t. II, núm. 476 bis, p. 184; VIVANTE, t. I, núm. 253, p. 269. (37) NAVARRINI, NAVARRINI, t. II, núm. 477, p. 185; VIVANTE, t. I, núm. 252, p. 269. (38) G. SCADUTO, «La 'rappresentanza 'rappresentanza mediata' nell'acquisto di diritti», en Rivista di Diritto Commerciale, 1925-I-525. (39) VIVANTE, t. I, núm. 255, p. 274; NAVARRINI, t. II, núm. 483, p. 190.
(40) NAVARRINI, t. II, núm. 484, p. 190. (41) NAVARRINI, t. II, núm. 484, p. 190. (42) VIVANTE, t. I, núm. 260, p. 278. (43) VIVANTE, t. I, núm. 259, p. 277. (44) VIVANTE, lug. citado. (45) VIVANTE, t. I, núm. 263, p. 282. (46) NATTINI, núm. 131, p. 245.
