TEORÍA AGNÓSTICA DE LA PENA Y SU IMPORTANCIA EN LA CONSTRUCCIÓN DE UNA DOGMÁTICA JURÍDICO PENAL ONTOLOGICISTA RESPETUOSA DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO
Y REDUCTORA DEL PODER PUNITIVO
Nicolás Fava
1.
Introducción
La idea de este trabajo es establecer algunos vínculos referenciales entre una visión negativa de la pena que no legitima el poder punitivo con el desarrollo actual de la teoría del delito, centrando el enfoque en la potencialidad de este sistema para filtrar todo ejercicio de poder punitivo extremadamente irracional tendiendo a la realización del tan utópico como deseable estado de derecho ideal que pugna constantemente con el inevitable estado de policía latente en su interior. La mínima honestidad intelectual obliga a reconocer en primera instancia la tal vez engañosa titulación de este proyecto: tal como se prefigura en el título, el tamaño y la profundidad del tema abordado es inabarcable por cualquier esbozo académico de la longitud de este, y por tanto conviene advertir que no se desarrollará el tema exhaustivamente, sino que se establecerán unos lineamientos generales, para abrir la puerta a una aproximación más profunda en otras investigaciones. Siguiendo la línea de la metáfora anterior, vale decir, para dejarlo en claro, que ni siquiera se pretende con esta escueta compilación de ideas introducirse cabalmente al tema, sino sólo pararse frente a los umbrales de su entendimiento y acaso espiar lo que se pueda desde allí, a través del hueco de la cerradura. Elegimos, y lo confesamos desde ya, una posición específica para pararnos a ver. Es la que encontramos en la obra de E. Raúl Zaffaroni, seguido por otros autores que la desarrollan y la explicitan aún más, como Pablo D. Vega. El recorrido metodológico tendrá la siguiente forma: primero será necesario una puesta en común con el lector, de manera sencilla y breve, de algunos de los conceptos principales que encierra este análisis para establecer un marco conceptual que nos permita ponernos de acuerdo desde un principio sobre qué estamos hablando aquí cuando mencionamos palabras como pena, derecho penal, poder punitivo, etc. Seguidamente pasaremos a enunciar brevemente el derrotero contemporáneo de teorías positivas de la pena para llegar a explicar cabalmente de qué se trata esto de la teoría
agnóstica, luego de lo cuál nos veríamos en la necesidad de establecer una definición de lo que significa la teoría del delito conforme a esta específica perspectiva del derecho penal, y tratar desde entonces, de encontrar algunos de los vínculos necesarios entre una teoría y otra.
2.
Demarcación conceptual A) El Derecho Penal
Si consultamos con cualquier graduado de la facultad de derecho hace algunos años, como si le preguntamos a la mayoría de los jueces hoy en funciones sobre el concepto de derecho y más específicamente del derecho penal, tal vez nos expresen nociones elementales como la de orden social, tipificación de conductas, etc. Si les preguntamos sobre la función del derecho penal, es decir sobre lo que se supone que el derecho penal debe hacer, y por lo tanto lo que se supone que ellos hacen (a lo que ellos dedican su vida, su sapiencia, la técnica aprendida durante largos años de estudio) tal vez nos digan algo tan vago como “establecer la paz social” o “restablecer la paz social ante un conflicto jurídico
que involucre la violación de una norma penal establecida en un tipo -conducta prohibida por la ley penal-”, a lo sumo. Pero resulta por demás superflua esta definición y por demás no explicativa de la función política que se le atribuye a una maquinaria social tan grande como en la que están inmersos abogados defensores, juristas, magistrados, agencias policiales, legisladores, operadores políticos, instituciones de reproducción ideológica y personas criminalizadas. “La paz social”:
parece algo que diría una candidata a miss universo, no una persona
que se pasó años y años de su vida leyendo. Es que la mayoría de los graduados en derecho aprendieron tecnicismos y herramientas jurídicas que no terminan, o nunca empiezan, a comprender a qué responden verdaderamente. A qué fuerzas, a qué poder, a qué idea política y filosófica del ser humano y de la sociedad. Se convierten así en simples operadores de un sistema que no saben exactamente para qué está hecho, y cuya funcionalidad nadie termina por entender porque no han sido dotados de las herramientas
intelectuales para hacerlo. No han sido formados para pensar el sistema jurídico del cual formarán parte, no han sido entrenados para ponerlo en cuestión, sino que simplemente han sido adiestrados en el arte de implementarlo, sin ahondar demasiado, por supuesto, en los por qués de ese sistema que les es dado a través de códigos contradictorios y mutilados y leyes que se van sumando una tras otra a pedido de la opinión publicada de unos pocos medios (y miedos) masivos de comunicación. Si estamos hablando de una ciencia social como el derecho, cuya epistemología está destinada a influir directamente en el gobierno de la polis, es decir, a afectar nuestras vidas, y no de cualquier manera, sino en lo que respecta a la parte penosa de las mismas producidas por la asociación civil por excelencia (Estado) de la que formamos parte, es lógico que debiéramos prestar particular atención a las razones que nos llevan a formular todos los conceptos de los cuales esta ciencia se nutre, y definir conscientemente la función política que queremos asignarle a todo el aparato jurídico que de aquellas conceptualizaciones surja. Pero ¿de qué hablamos cuando hablamos de derecho penal? Bueno, según el caso, hablamos de cosas distintas, y a veces las confundimos, de modo que planteamos problemas entendiendo al derecho penal como una cosa, y nos respondemos aplicando otra acepción del mismo concepto. A veces se alude a la expresión derecho penal refiriéndose a la ley penal, por ejemplo, cuando se dice el derecho penal no prohíbe tal cosa. Otras veces se invoca el derecho penal en referencia al saber jurídico: al conjunto de saberes que se supone dan lugar a aquellas leyes, es decir a la doctrina, a la labor emprendida por los juristas. Y otras veces se menciona el derecho penal confundiéndolo con el poder punitivo. Por ejemplo, cuando se dice, el derecho penal no puede resolver tal cosa, una epidemia de suicidios por ejemplo. Zaffaroni nos enseña que el derecho penal responde básicamente a tres preguntas: a) ¿qué es el derecho penal en sí mismo?; b) ¿qué es el delito? y c) ¿cómo se debe responder al delito? o ¿qué es la pena? El autor mencionado responde la primera pregunta diciendo que
…el derecho penal es la rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional constitucional de derecho.
La definición no es inocente. No es una definición neutral. No es aséptica. No está desentendida del mundo. Otras definiciones distintas tampoco son inocentes. Un profesor de mi facultad enseña que el derecho penal es una bestia monstruosa que arrasa con todo lo que encuentra a su alrededor, y hasta allí no es una visión que esté muy alejada del primer autor, sino cuando empezamos a considerar la posición que se adopta frente a esa noción de derecho penal que incluye al poder punitivo. Por eso hablamos de la función política, porque así como un intelectual no puede estar exento del mundo en el que vive y que interpreta, el saber que construyan estos no puede estar desprovistos de los datos que ese mundo proporciona y no puede sino responder políticamente de alguna manera a esa realidad fáctica, con ideas realistas y adaptadas a la misma. Se genera un programa político para responder al hecho fáctico del poder punitivo. Alguien ha dicho que la labor del intelectual a veces consiste en explicar lo obvio. Zaffaroni se ajusta a este precepto cuando nos viene a explicar de qué se trata eso de la pena, eso que reparte el poder punitivo, que pasaremos a desarrollar seguidamente.
B) La noción ontológica de pena Decíamos que el derecho penal tiene una función política, la tiene en función de un hecho político, que es la pena. La pena es algo penoso. ¿Suena tautológico?, ¿innecesario? Bueno, parece que hace falta recordarlo, porque de eso estamos hablando, y a veces parece que nos olvidamos. Parece que de tanto usar una palabra dentro de las aulas nos vamos alejando de su significado real. Y esto tiene una explicación: los conceptos explican algo de lo que pasa en el mundo, pero no todo. A veces explican más y a veces explican menos un fenómeno, pero no todo el fenómeno. Nunca expresan la totalidad del fenómeno particular al que se refieren, siempre se refieren a él como categoría, o por su nombre de clase, y al
usarlo repetitivamente nos familiarizamos más con el concepto, que con la significación real que esa idea tiene en el mundo, con su onticidad. La onticidad de los objetos y los sujetos a los cuales nos referimos con nuestras conceptualizaciones es totalmente dinámica, y la abstracción no consigue atrapar esa mutabilidad. Los conceptos que utilizamos también encubren, a veces intencionalmente, a veces sin querer queriendo. Encubren intenciones, intereses, preconceptos. Cuando hablamos de pena no deberíamos olvidar jamás que estamos hablando de alguna forma de menoscabo a la vida de una persona humana, estamos hablando de un sufrimiento, estamos hablando de un dolor. Y ese dolor es infligido por una asociación de la cual formamos parte: el Estado. Una pena no puede ser nunca una mera abstracción ideal, puesto que su contenido sensibilizador quedaría afuera de toda lógica pura. Es preciso involucrarse emocionalmente, en el ejercicio de un grado considerable de empatía con los que la sufren para acercarse a la comprensión de su significación en el mundo. Están ahí, en el mundo, no sólo en los libros, a veces ni se recuerdan en los libros, a veces se usan los libros para deslegitimar esa forma de generar sufrimiento, otras veces se han usado para justificar esas formas de causar daño, pero unas y otras veces las penas siguieron estando allí, como un hecho fáctico del mundo que vivimos con el sistema penal que tenemos, configurado en torno a la idea de poder punitivo y a la expropiación del conflicto a la víctima por parte del Estado. Pero una cosa es decir que algo está ahí y va a estar ahí porque siempre estuvo y esa es la natural tendencia y otra muy distinta es aceptar la inmediata irrevocabilidad de los hechos sin renunciar a su transformación y enfrentando ese desafío. Una cosa es convertir los datos de la realidad en herramientas para intervenir en ella y otra muy distinta es usarlos como elementos neutralizadores de los valores que nos conminan a enfrentarla y, por qué no, contradecirla, negarla. En fin, la idea de pena que utilizaremos, se obtiene por exclusión: …la pena es un ejercicio de poder que no tiene función reparadora o restitutiva ni es coacción administrativa directa. Se trata de una coerción que impone privación de
derechos o dolor, pero que no responde a otros modelos de solución o prevención de conflictos.
Que quede claro: es un hecho político, ya lo dijo Tobias Barreto: quien busque una justificación a la pena también debe buscarla, si es e s que todavía no la halló, para la guerra. Y así como la guerra solo tiene al derecho internacional humanitario y a la cruz roja, para las penas, guerras de cabotaje, sólo tenemos el derecho penal y los juristas y jueces para contribuir a contenerla, reducirla. Pero no se puede eliminar, o al menos no se puede hacer desde el derecho penal.
C) Poder Punitivo ¿De qué se trata este monstruo del cual hablábamos hace unos instantes? ¿Qué lo caracteriza, cómo surge? ¿Para qué sirve? ¿Cómo respondemos a él? El poder punitivo es lo que queda, como decíamos, cuando dejamos de lado toda coacción del Estado que no sea reparatoria ni detenga un proceso lesivo en curso o inminente. Tenemos un poder punitivo manifiesto, que opera al amparo de leyes penales y tenemos poder punitivo latente y oculto, ilegal, que se ejerce por ejemplo en las institucionalizaciones prolongadas, etc. Zaffaroni nos advierte que lo que nos enseñan en la facultad sobre el poder punitivo es que primero lo tienen los legisladores que lo definen y limitan, luego los jueces que interpretan ese marco y por último las policías que son las encargadas de individualizar a los sujetos que serán alcanzados por ese poder punitivo, pero que en la realidad sucede todo lo contrario, pues, al haber un margen tan amplio, tantas conductas prohibidas, prácticamente todos somos delincuentes que todavía no hemos sido atrapados, y la policía sería la encargada de seleccionar a los próximos individuos a quienes alcance este poder punitivo conforme a sus escasos recursos para la persecución de todos los delitos y subordinados al fenómeno de una selectividad criminalizante y victimizante que acota el margen para atrapar a ciertas personas y amplía la posibilidad para agarrar a otros al mismo tiempo que se condiciona por el grado de vulnerabilidad del lado opuesto del fenómeno, o sea del lado de la víctima, siendo estas generalmente provenientes de los mismo sectores de
la sociedad, es decir, sectores vulnerables, en un doble sentido: vulnerables al crimen y vulnerables a la criminalización. ¿De donde surge todo esto? Básicamente de la apropiación del conflicto por parte del Estado durante la incipiente creación de los estados nacionales y el desarrollo del capitalismo. Cuando el E stado empezó a decir “la víctima soy yo, el ofendido soy yo, etc” No siempre existió el poder punitivo. No todas las sociedades intentaron resolver sus conflictos de esta manera. Nosotros intentamos resolverlos de esta manera, pero no lo logramos. Lo cierto es que todo esto no sirve para nada. Que tal vez todo poder punitivo es totalmente irracional. Los conflictos se crean y el poder punitivo lo único que hace es administrar una venganza difusa de la sociedad, pero no soluciona los conflictos, no revive el cadáver del muerto, no restituye el himen de la mujer violada, no repara el daño del accidentado, solo suspende o congela el problema para luego reproducirlo o profundizarlo de otras formas, o incluso sumándole problemas encima. Desde el derecho penal no lo podemos eliminar. No lo podemos hacer desaparecer así de fácil. Está arraigado, fuertemente arraigado en la forma que tenemos de ver el mundo y de organizarnos políticamente como sociedad. Por eso es importante en este momento contener el poder punitivo, ya que hay un discurso único dominante propagado por los medios de comunicación que alienta la venganza, fomenta el pánico sobre ciertos estereotipos, y promueve la masacre por goteo de los sectores excluidos de la sociedad. Se habla de un “neo-autoritarismo cool” proveniente de Estados Unidos que tiene el rostro de
sus administraciones republicanas y se expande en todo el mundo a través de medios de comunicación que reproducen un discurso belicista en contra de ciertos chivos expiatorios construidos por los mismos medios a través de la simplificación total y la nula explicación o comentario profundizado sobre los acontecimientos que muestran. Del lado del poder punitivo está el estado de policía, que pugna constantemente en el interior de todo estado de derecho por salir y cometer una masacre, por salir y abrir la selectividad y habilitar poder punitivo, y descontrolar a las agencias policiales. Esto no es para nada exagerado, ya que tenemos el dato histórico irrefutable de que las grandes matanzas del siglo pasado no fueron perpetuadas por las fuerzas armadas de los estados en función bélica sino por ejércitos en función policial, por poder punitivo desbocado.
Eso es lo que se propone contener el derecho penal, a través del fortalecimiento del estado constitucional de derecho, que pasaremos a comentar seguidamente.
D) Estado constitucional de derecho El modelo de estado constitucional de derecho es el modelo legal que se opone al modelo de estado de policía fáctico que vemos en la realidad de nuestro sistema penal. La caracterización que Zaffaroni hace de ambos conjuntamente es magistral: “Por su etimología, policía significa administraci ón o gobierno, de modo que el estado de policía es aquel que se rige por las decisiones del gobernante. Con cierto simplismo se pretende establecer una separación tajante entre el estado de policía y el de derecho, o sea, el modelo de estado en que un grupo, clase o segmento dirigente encarna el saber acerca de los que es bueno y posible y su decisión es ley; y el otro, en que lo bueno y lo posible lo decide la mayoría, respetando los derechos de las minorías, para lo cual ambas necesitan someterse a reglas que son más permanentes que las decisiones transitorias. Para el primero, sometimiento a la ley es sinónimo de obediencia al gobierno; para el segundo significa sometimiento a reglas (leyes) antes establecidas. El primero presupone que la conciencia de lo bueno pertenece al grupo hegemónico y, por ende, tiende a una justicia sustancialista; el segundo presupone que pertenece a todo ser humano por igual y, por ende, tiende a una justicia procedimental. La tendencia sustancialista del primero lo inclina a un derecho transpersonalista (al servicio de algo meta humano: divinidad, clase, casta, estado o cualquier otro mito) el procedimentalismo del segundo lo inclina a un derecho personalista (para los humanos). El primero es paternalista: considera que debe castigar y enseñar a sus súbditos, y tutelarlos incluso frente a sus propias acciones autolesivas. El segundo debe respetar a todos los seres humanos por igual, porque todos tienen una conciencia que les permite conocer lo bueno y posible, y cuando articula decisiones conflictivas debe hacerlo de modo que afecte lo menos posible la existencia de cada uno conforme a su propio
conocimiento: el estado de derecho debe ser fraterno.”
Lo que conocemos como estado de derecho no es más que el resultado de largos siglos recorridos hacia la positivización de los derechos fundamentales del ser humano como forma de limitar el poder del soberano que encuentra su más temprano inicio en concepciones de la religión no institucionalizada y que con el correr de los siglos se ha ido laicizando hasta convertirse en un concepto jurídico que reconoce raíces iluministas y liberales pero que es deudor sustancialmente de la idea de Dios como ente superior a cualquier elucubración humana que atente contra la dignidad de las personas. Por eso se ha dicho que hasta los que no somos religiosos estamos en deuda con el pensamiento religioso de la antigüedad, luego elaborado y desarrollado en la tradición judeo-cristiana, que da origen de alguna manera al humanismo renacentista y que tiene como consecuencia, podría decirse, a los movimientos racionalistas y positivistas desde los siglos XVII y XVIII con el surgimiento de una nueva clase social y un nuevo sistema económico que va a dar lugar a un derecho que se corresponda con esos hechos, y principalmente con el interés de esa clase social pujante que aparece en la escena política enfrentando al poder absoluto de los antiguos regímenes feudales europeos y por tanto contribuirá a elaborar un derecho, y un derecho penal atento a las garantías de libertad, y a la limitación del poder arbitrario. Ferrajoli lo sabe explicar perfectamente: Es así como la transformación del estado absoluto absoluto en estado de derecho acontece a la vez que la transformación del súbdito en ciudadano, es decir, en sujeto titular de derechos ya no sólo «naturales» sino «constitucionales» frente al estado, que resulta a su vez vinculado frente a él. El llamado contrato social, una vez traducido a pacto constitucional, deja de ser una hipótesis filosófico-política para convertirse en un conjunto de normas positivas que obligan entre sí al estado y al ciudadano, haciendo de ellos dos sujetos con soberanía recíprocamente limitada.
Pero no significa limitar únicamente el poder despótico de una persona o un grupo previniendo la aparición de dictaduras estatales que pongan a las personas, que son un fin en sí mismas, al servicio de un estado, revirtiendo los fines del Estado y convirtiendo a los
ciudadanos en súbditos. El estado de derecho también sirve para reglar y precaver situaciones de abuso del poder en el marco democrático. Así lo explica el autor inmediatamente antes citado, cuando dice: En este aspecto el estado de derecho, entendido como sistema de límites sustanciales impuestos legalmente a los poderes públicos en garantía de los derechos fundamentales, se contrapone al estado absoluto, sea autocrático o democrático. Incluso la democracia política más perfecta, representativa o directa, sería un régimen absoluto y totalitario si el poder del pueblo fuese en ella ilimitado. Sus reglas son sin duda las mejores para determinar quién puede decidir y cómo debe decidir, pero no bastan para legitimar cualquier decisión o no decisión. Ni siquiera por unanimidad puede un pueblo decidir (o consentir que se decida) que un hombre muera o sea privado sin culpa de su libertad, que piense o escriba, o no piense o no escriba, de determinada manera, que no se reúna o no se asocie con otros, que se case o no se case con cierta persona o permanezca indisolublemente ligado a ella, que tenga o no tenga hijos, que haga o no haga tal trabajo u otras cosas por el estilo. La garantía de estos derechos vitales es la condición indispensable de la convivencia pacífica.
3.
Teorías positivas de la Pena
Las teorías de la pena son todas las elaboraciones conceptuales hechas por los filósofos, teólogos, juristas de todos los tiempos para definir el deber ser de la pena, para establecer qué es aquello que la pena debe ser, para qué debe servir. Es lo que responde a la tercer pregunta, es decir c) cómo se responde al delito. A lo largo de la historia se ha tratado generalmente, sobre todo desde los tiempos de la inquisición, donde aparecen las primeras teorizaciones importantes sobre
persecución de delitos (asimilados en la época a pecados) y la instrumentalización práctica de todas esas ideas. Entonces, el fin fue combatir la herejía, la pena servía supuestamente a esos fines para imponer o restablecer el pensamiento católico en toda la sociedad, apartando a las personas de los pensamientos no católicos (herejes) que los llevaban a realizar conductas desvaloradas por la sociedad (o el poder). Las teorías de la pena son todas las cosas que los doctrinarios se propusieron que la pena sea. Y por tanto fueron siempre más expresiones de deseo proyectadas por una ideología generalmente legitimante del poder y por tanto del poder punitivo y otras veces reductora o limitante del mismo, que realidades concretas y verificadas empíricamente como formas de combatir el delito. Son los discursos legitimantes del poder punitivo, que son muchos, como se pueden encontrar en Historias de los Pensamientos Criminológicos
de Anitua o en La Palabra Palabr a de d e los Muertos de Zaffaroni,
pero que se los puede agrupar en varios modelos. Según Zaffaroni, y volviendo a la idea de ontologisismo penal: Las teorías de la pena son lo que a cada penalista se le ocurre que la pena DEBE hacer. Por supuesto este es el debe del DEBER SER que está en mi cabeza, no es el SER de la pena. El deber ser, si es que debe ser, es porque todavía no es. Y la pena no es como a mí se me ocurre. La pena es como es, ónticamente, en el mundo, en la realidad. Si esto es así, en la medida en que yo me sumo a una teoría de la pena, le estoy haciendo un programa a las agencias judiciales, un programa político, político, para que ejerzan su poder conforme conforme a lo que yo creo que debe ser la pena, pero que no es. Y los estoy instigando a
que aplique penas que no son.”
A) Teorías absolutas Son las que no fincan sus fundamentos en la utilidad. Tienden a retribuir para garantizar externamente la eticidad cuando una acción contradice objetivamente la misma, infringiendo un dolor equivalente al injustamente producido (talión). ¿Qué es lo que podemos rescatar de aquí? Poco. Lo importante es que aparece una idea de
proporcionalidad. Si me robás dos monedas no te puedo matar. Si te pego una cachetada no me podés cortar el brazo. Aquí el discurso legitimante parte del presupuesto de que la pena es un bien para el que la sufre ocultando el carácter penoso de la misma e introduce la noción de proporcionalidad conforme a la culpabilidad. Dos filósofos se presentan como los máximos inspiradores de estas ideas retribucioncitas: Kant y Hegel. Si bien filosóficamente la cosmovisión kantiana se basaba en la idea del hombre como fin en sí mismo, la pena no tendría más misión que realizar el valor Justicia que está en la ley misma. Este punto de partida es asumido por las llamadas teorías retributivas de la pena que la definen como retribución por una lesión culpable. Explica Carlos Parma: Kant entendía que la ley penal es un imperativo categórico que impone la razón del sujeto individual sin atender a consideraciones de carácter utilitarista. El carácter estrictamente ideal de esta concepción de la pena se pone de manifiesto en el extendido ejemplo de la isla en que sus ciudadanos deciden abandonarla y tenían un condenado a muerte, la pregunta fluye al instante ¿qué hacer con él?, si se lo libera, se lo lleva a otro lugar o se le da muerte. Kant dirá que debe ejecutarse hasta el último asesino que se encuentre en prisión. La pena debe ser impuesta por imperativos de la razón, aunque su ejecución no sea necesaria para la convivencia social. En sintonía con esta idea objetiva-idealista, la teoría de la retribución de Hegel conceptúa al Derecho como objetividad de la voluntad. Su visión dialéctica,
como “la unidad de los contrarios”, lo lleva a decir que el delincuente niega al derecho... “es un infiel”, de allí que la norma debe ser reestableci da ante la negación del delito. Es, la pena – así así vista- una autogratificación que honra al delincuente. La imposición de pena al negar la voluntad subjetiva del delincuente, reafirma la racionalidad general del sistema jurídico. Como la
acción del delincuente proviene de un ser RAZONABLE , implica “la universalidad, el establecimiento establecimiento de una ley, que él ha reconocido por sí mismo,
a la que puede, entonces, ser sometido como a su propio derecho”. La pena l e devolvería su calidad de ciudadano.
B) Teorías relativas
Actualmente existen dos grandes grupos de modelos legitimantes del poder punitivo, construidos a partir de funciones manifiestas de la pena: (a) los que pretenden que el valor positivo de la criminalización actúa sobre los que no han delinquido, llamadas teorías de la prevención general; y (b) los que afirman que actúan sobre los que han delinquido, llamadas teorías de la prevención especial. - Prevención
general negativa
La pena estaría dirigida a los que no delinquieron, pero podrían hacerlo, intenta disuadir a los demás, castigando a uno de ellos, por tanto su medida estaría ajustada a la necesidad de intimidar al resto. Se parte de la idea de un humano infractor como ente racional que realiza un perfecto cálculo de costos a la hora de delinquir, una antropología parecida a la del homo economicus de la teoría liberal del mercado. El sujeto penado se usa como medio para cumplir una función social de disuasión. - Prevención
general positiva
La función de la pena se funda aquí en el carácter positivo que tiene para el resto de los ciudadanos la imposición de la pena a quien cometió un delito, reforzando en la conciencia social la confianza por un poder punitivo que es eficaz en la protección de bienes jurídicos. El delito sería una mala propaganda para el sistema y la pena sería una forma en que el sistema hace publicidad neutralizante. Una persona sería criminalizada porque de ese modo se normaliza la opinión pública, se tranquiliza a las personas. Lo importante sería el consenso que sostiene el sistema penal. - Prevención
especial positiva
Se intentó legitimar el poder punitivo asignándole a la pena un carácter reformador del criminalizado. Se trata del abanico de ideologías “re”: re-socialización, re-adaptación, re-inserción, re-educación. Todas tan deslegitimadas frente a los datos de la ciencia social, que se esgrimen como argumento a su favor la necesidad de sostenerlas para no caer en un retribucionismo puro que convierta a las cárceles en campos de concentración. Parte del incoherente supuesto teórico de que la pena es un bien para quien la sufre. Los riesgos de homicidio y suicidio son 10 veces superiores en prisión que en la vida libre.
- Prevención
especial negativa
También se dirige al criminalizado pero no para mejorarlo sino para neutralizar los efectos de su inferioridad a costa de un mal para la persona. En general no se enuncia como fórmula exclusiva sino en combinación con otras variantes. Sin dudas que tiene éxito preventivo especial: la muerte y los demás impedimentos físicos son eficaces para suprimir conductas posteriores del mismo sujeto. - Teorías mixtas
Autores como Roxin hablan de diferentes funciones de la pena según el momento del proceso en que se encuentre la persona criminalizada. Así, por ejemplo, la amenaza operaría en los momentos previos a la criminalización cumpliendo una función de prevención general, en el momento de la aplicación de la pena aparecería una función retributiva que limitaría la ejecución de la punición para que no pase más allá de la culpabilidad, y cuando se ejecuta la pena hablaríamos de una función de prevención especial y resocialización.
4.
Teoría Agnóstica de la Pena A) Idea central
Hay que partir de la siguiente idea, que más o menos ya anticipamos: las penas no son nada parecidas a como las pensaron los que pretendieron legitimar el poder punitivo. Es un hecho. La pena es un hecho, y es un hecho terriblemente penoso. Los datos de la realidad se confrontan con los de la teoría desmoronando totalmente toda conceptualización. El sistema no soporta el menor análisis. Ni siquiera hace falta ser sociólogo para darse cuenta. El sistema, como se dice en la película Tropa de Elite II, monstruo impersonal, no es nadie. Nadie puede ir a buscarlo a la casa y exterminarlo, porque el responsable de todo esto es un sistema que no es nadie y somos todos, y fueron todos a lo largo de la historia los que han cimentado este aparato represivo que por más que hagamos lo que hagamos en la inmediatez seguirá andando con una gran inercia socio-
política-cultural que es casi imposible revertir, y es de hecho imposible revertir con el derecho penal. Casi podría decirse que nadie es culpable, pero algo es seguro y es que somos todos responsables. Hulsman es claro: El sistema penal es de hecho una máquina burocrática cuyas subestructuras, actuando cada una por su cuenta, producen decisiones irresponsables. El sistema menosprecia a las personas concretas expropiándoles sus problemas al trabajar sin ellas y contra ellas (…) zadas en diferentes ámbitos muestran (…) Diversas investigaciones reali zadas más bien que la policía, la magistratura, la administración penitenciaria, y otras instituciones que participan directa o indirectamente, de la justicia represiva, se mueven ante todo por objetivos que interesan a los cuerpos que pertenecen: prestigio del cuerpo, bienestar de sus miembros, búsqueda del equilibrio a la hora de realizar las tareas que se le asignan, etc. (…)
(…) un sistema cuyo primer objetivo es imponer castigos, semejante funcionamiento genera consecuencias a las que conviene prestar singular atención: nadie gobierna ni controla esta máquina penal concebida para producir sufrimiento ni tampoco impedir que se produzca a un ritmo que
sólo merece el calificativo de demencial (…) (…) se aplica de forma casi e xclusiva sobre la franja más pobre o la más vulnerable de la población, mientras que una de las razones de su instauración a finales del siglo XVIII ha sido precisamente la de poner fin a la utilización arbitraria y abusiva de la fuerza de los poderosos contra los
débiles. (…) En oposición a su vocación democrática, el sistema penal refuerza las desigualdades sociales. (…)
Frente a aquellos falsos discursos legitimantes del poder punitivo y a una realidad que supera las posibilidades transformadoras del derecho penal es necesario adoptar una posición política. Debemos desde el derecho penal reconocer inteligente y humildemente nuestra incapacidad para cambiar esta situación. A partir del reconocimiento de tal incapacidad necesitamos adoptar medidas que si no sirven para revertir el problema sistémico al cual nos enfrentamos al menos sirvan para contener el poder punitivo y defender e impulsar el estado de derecho de modo que no se desbande y produzca una
masacre. He ahí la tarea política que debemos emprender y para eso necesitamos un propio y original discurso sobre la pena que tenga que ver con nuestra realidad marginal del poder mundial, y que surja de la constatación empírica de los datos que nos proporcionan las investigaciones sociológicas de nuestros países. Como dice Zaffaroni, debe ensayarse una construcción que parta del fracaso de todas las teorías positivas (por falsas o no generalizables) en torno a funciones manifiestas. Una teoría agnóstica de la pena es una teoría negativa de la pena en dos sentidos. (a) no le atribuye ninguna función positiva a la pena y (b) se obtiene por exclusión de la coacción reparadora y la administrativa. Se trata de renunciar a la idolatría del poder punitivo y del derecho penal, y asumir la responsabilidad contenedora de este al mismo tiempo que se reconoce la incapacidad de aquel para solucionar omnipotentemente todos los problemas. El poder punitivo no va a solucionar el cambio climático, el poder punitivo no va a acabar con la drogadicción, el poder punitivo no nos sirve para moldear a las personas. El poder punitivo se lleva más vidas de las que protege. Zaffaroni lo afirma en “En Busca de las Penas Perdidas”: los
muertos en las cáceles son más que los muertos por homicidios dolosos afuera de ellas. La cifra de muertos por iniciativa pública supera a la de los muertos “por iniciativa privada”.
B) Abolicionismo Platear este grave estado de situación del sistema penal en américa latina no es gratuito. Cuando uno asume una posición así respecto de la realidad es posible incomodar a muchas personas e instituciones, corporaciones que dependen, son funcionales y reafirman esa realidad como un hecho inevitable y por tanto aceptable. Nunca falta quien, al escuchar este tipo de diagnóstico, acuse a sus elaboradores de abolicionistas, en el sentido más peyorativo y cargado de toda la negatividad posible, haciendo referencia al lado utópico más irrealizable de la perspectiva abolicionista. Sobre todo si para describir la situación se acude a un exponente tan polémico como el de Hulsman, que viene a proponer directamente la desaparición del sistema penal tal como lo conocemos, concentrado a nivel estatal, para remplazarlo por instituciones intermedias de soluciones de conflictos individualizados, etc., que no serían posibles sin un adecuado y paralelo cambio cultural
que requeriría la reformulación no solo de leyes y sistemas penales, sino de las formas culturales que tenemos de expresarnos, las categorías que usamos para pensarnos, las costumbres, el lenguaje y las instituciones de reproducción ideológica todas que usamos para construir la realidad penal. Pero ¿es esto de lo que venimos hablando, lo mismo que el abolicionismo? ¿Compartir el diagnóstico con los referentes más críticos del abolicionismo supone admitir las mismas respuestas? En principio, no. Si bien hay una eterna discusión filosófica al respecto, ya que en realidad no nos hablamos de abolicionismo sino de “abolicionismos”, en sentido plural, para referir nos
a
muy diversas propuestas deslegitimadoras del sistema penal, se podría llegar a un consenso en la idea de que, aunque no en el sentido de las ciencias naturales como lo desarrollaba Kuhn en Las Revoluciones Científicas, las doctrinas abolicionistas responden o son parte de un paradigma distinto de interpretación criminológica y por extensión social y hasta filosófica política en tanto influirían en la totalidad de un programa político de distribución del poder en una sociedad. O es un paradigma, en algún sentido laxo, o bien se trata de un primer esbozo o una primera aparición poco sistematizada, poco arraigada y difundida de un paradigma futuro. Tal es así que no puede desconocerse el valor de estos como críticos del sistema actual, aunque no contribuyan con una respuesta del todo aplicable o del todo razonable para los días y las condiciones concretas del sistema penal que vivimos, y del sistema social y político en el que estamos metidos, porque sólo sobre la base de la crítica concienzuda y profunda podríamos remplazarlo. Así es que el paradigma abolicionista se presenta en la actualidad como una esperanza, como una luz guía, quizá la única, en medio de una tempestad apocalíptica. ¿Suena exagerado? Es indudable, dice Zaffaroni, que el desarrollo vertiginoso de la energía nuclear, la ingeniería genética y los medios de guerra química, qu ímica, al igual que la transmisión de noticias falsas y la posibilidad de alterar complejísimos mecanismos computarizados generan el peligro de conductas que, incluso llevadas a cabo individualmente o por grupúsculos, son capaces de destruir miles de vidas humanas o de producir cataclismos análogos a los telúricos.
Y el abolicionismo, excelente y perspicaz crítico de la realidad física y microfísica del poder destructivo e inhumano del sistema penal, no es igual de lúcido respecto de una visión macro del problema en cuestión. Si el abolicionismo brinda pocas alternativas a la prisión y a los sistemas subterráneos de punibilidad y segregación, concentrando toda su crítica en la negatividad del sistema, no brinda absolutamente ninguna respuesta a la hora de combatir el crimen organizado, los grandes problemas que hace un instante mencionaba Zaffaroni, el terrorismo, etc. Es aquí cuando esa luz en la tempestad se hace sentir lo suficientemente lejana como para que, sin perderla de vista, optemos por una opción autónoma para resolver los problemas que tenemos aquí y ahora. He aquí que aparecen las teorías del llamado derecho penal mínimo. Para Ferrajoli un derecho penal mínimo se legitima únicamente por razones utilitarias, que son la prevención de una reacción formal o informal más violenta contra el delito, es decir, que para ese derecho penal mínimo, el fin de la pena sería la minimización de la reacción violenta contra el delito. Ese derecho penal se justifica como un instrumento que impide la venganza. Sería el derecho penal del débil. La pena se justificaría como mal menor, debiendo establecerse siempre un cálculo de costos. El derecho penal mínimo se presentaría, de este modo, como un momento del camino abolicionista y como tal debe ser apoyado. Apoyando visiones como esta es que la más eximia doctrina nacional encabezada por Zaffaroni se propone reformular la dogmática para ajustarla a este programa político reductor del poder punitivo, conforme a los mandatos que surgen del estado constitucional de derecho, no por afuera, no para la posteridad, sino para responder aquí y ahora, en el mientras tanto, a esa monstruosidad que significa para nuestra sociedad el poder punitivo. Es una forma de meterse al interior del núcleo jurídico decisor donde se disputa cotidianamente la pugna entre el estado de derecho y el estado de policía llevándose cada día nuevas vidas humanas. Es una forma de involucrarse, no sin la incomodidad de quien presenciando un crimen se siente casi cómplice por no poder hacer lo suficiente para evitarlo. Pero es, en el mediano plazo, también, una forma de salvar vidas. Es parte de una gran guerra filosófico-jurídica tendiente a salvar vidas. “Nossa guerra não é para matar ninguém, é para salvar vidas”
Lula Da Silva
5.
Teoría agnóstica de la pena y teoría del delito A) Aspectos generales
La teoría del delito es el dique de contención, se nos enseña. Sirve para que no pase tanto ni tan arbitrario poder punitivo. Siempre tuvo una función limitante inspirada en el liberalismo. Hoy en día se presenta como la herramienta más efectiva para aplicar a los casos concretos la contra-selectividad necesaria del derecho penal frente a la selectividad del poder punitivo, del signo opuesto. Presupone un serie de compuertas que tiene como objetivo verificar si están dados los presupuestos para requerir de la agencia judicial una respuesta que habilite poder punitivo. En realidad, nos enseña Zaffaroni, “el” delito no existe, y por tanto lo que denominamos
teoría del delito no es más que una forma jurídica de llamar a ese sistema en el cual se basarían las agencias judiciales para habilitar poder punitivo. No existiría “el” delito que sugiere la teoría del delito porque no basta que se conjuguen algunos requisitos para crear un concepto. Lo que se define como delito no es más que una situación que arbitrariamente se opto por señalar y que a partir de que genere algún conflicto podría suscitar la intervención del poder punitivo. Considero que es un tema de táctica y estrategia. Así, podríamos concebir a los principios generales del derecho penal (que surgen de la constitución en todo estado de derecho y por tanto salen de la filosofía política, que viene a su vez de un visón del mundo o filosofía en particular, que tiene a su vez una consideración antropológica especial) y a su misión política, o criminología como la estrategia a la cual se vería subordinada la táctica, que vendría a ser la teoría del delito, es decir lo que nos sirve para aplicar todo aquello en el caso concreto. Ya lo decía Juan Perón: Lo táctico es la ejecución por las partes. Lo estratégico es la guerra, lo táctico es la batalla o las batallas. De esa manera es preciso comprender que aunque ambas cosas corresponden a lo mismo, pertenecen a actividades distintas. Así la táctica depende
de la estrategia, y se realiza en absoluta dependencia de las finalidades fijadas fijadas por ésta.
Una relación análoga hay entre ciencia y tecnología, pero aunque no nos gusta demasiado el lenguaje de tendencia belicista, preferimos usarlo por estar más cercano a la política y por tanto a la ciencia social y no a cientificismos provenientes de las ciencias duras que nos podrían llevar hacia (…) enfoques causale s-explicativos (cuya característica es) tomar los fenómenos criminales como hechos naturales, de suyo materiales y perceptibles y a la vez explicables, completamente a la luz del principio de causalidad (que, como se sabe, sólo es propiamente tal en el campo de la física)
1
Desde su más temprana aparición la teoría del delito viene a proporcionar al análisis jurídico del hecho penal un sistema que profundiza o al menos aclara el sentido de la taxatividad legal, que da como resultado una base interpretativa para la toma de decisiones. No es posible aquí pasar revista por todo los cambios que han afectado a su construcción a lo largo de más de cien años, impuestos por las tendencias filosóficas de cada época, pero valga al menos hacer una distinción respecto de su modernización o de su reformulación que puede considerarse ilustrativa: (…) los criterios de elaboración dogmática de la sistemática del delito han sido muy dispares: no siempre fueron valorativos ni teleológicos; a veces se privilegió su función de facilitación de decisiones y se cayó en lo meramente clasificatorio, mientras que otras – las las menos- el privilegio de la teleología dificultó su función facilitante de decisiones.
Lo que aquí queremos destacar de las conclusiones tomadas de Zaffaroni es la distinción entre una sistemática clasificatoria y una teleológica, para pasar a desarrollar la segunda posición. Al respecto, Pablo Vega dice: Suele afirmarse que la dogmática jurídica impone límites y construye conceptos para posibilitar una aplicación a plicación segura y previsible del derecho penal, de modo de sustraerlo de la arbitrariedad o del acaso. Sin 1
Citado Por Pablo Vega, de Fernandez Carrasquilla, en la obra consultada.
embargo, parece claro que la previsibilidad de una reacción estatal no es suficiente elemento a efectos de garantizar seguridad jurídica, sin perjuicio de que la dogmática ni siquiera siquiera alcanza ese objetivo. objetivo.
(…) A partir de tales coordenadas, el saber jurídico debe adoptar un método, esto es, un camino para poder alcanzar su objetivo, que, de acuerdo con lo plasmado oportunamente no puede ser otro que la reducción del ejercicio del poder punitivo. En este sentido, el derecho penal configura un saber teleológico, dado que se le ha asignado un destino político definido de antemano con un carácter garantizador y por ende funcional al Estado de derecho.
Y más adelante es aún más explicito, llevando las consecuencias este razonamiento mucho más allá, a partir de una interpretación histórica: Ahora bien, más allá de lo expresado, cierto es que a lo largo de la historia el poder precisó servirse de un discurso que, con mayor o menor contenido pensante, con mayor o menor racionalidad, permitiera legitimar su ejercicio a quienes lo detentaron. Así lo señala Gluck smann al preguntarse: “¿qué necesitan hoy los que suben al poder, a parte de una buena tropa, aguardiente y salchichón?
Necesitan el texto” La opción en favor de una teoría agnóstica y negativa de la pena conduce al diseño de un modelo amparado en un discurso capaz de cumplir el cometido inverso al asignado en la pregunta de Glucksmann, para lo cual
resulta indispensable la apertura de discurso hacia los datos sociales (…)
Toda sistemática responde a cierta ideología. Si esa ideología no está expresada en el sistema que se supone debe poner en práctica los fines del derecho penal a los que se suscribe, aspirando a conservar la asepsia técnica, es un sistema encubridor. Pero no por no admitir los objetivos o no preguntarse por ellos, una determinada sistemática deja de cumplir una función. Cualquier conceptualización destinada a cumplir fines políticos criminales, debe verificar o constatar que esos fines se cumplan en la realidad. Por tanto sería
extremadamente contradictoria la construcción de un sistema a partir de la negación o el desconocimiento del dato óntico. (…) al asignar al derecho penal la función política de dique colocado por el estado de derecho para contener el estado de policía, y con el valor negativo asignado al poder punitivo en general y a la pena en particular (a partir de una posición agnóstica acerca de sus funciones manifiestas), no puede eludirse la consecuencia de que la construcción conceptual del delito deba llevarse a cabo como un sistema orientado por la idea rectora
de su intencionalidad reductora del poder punitivo. (…)
B)
Aspectos particulares
En la acción Sabemos que por mandato constitucional no podemos penar a las personas sino en virtud de sus comportamientos voluntarios como humanos que configuren un delito, ya que no tenemos un derecho penal de autor sino de acto. Esto se nos impone, por ejemplo desde el artículo 18, con el nullum crime sine conducta, con la limitación a los pensamientos y demás prevista por el artículo 19. La teoría finalista dio lugar con Welzel a la interpretación de la acción conforme a elementos fenomenológicos que vino a remplazar un concepto de acción que redujo a dicho presupuesto del delito a un mínimo de voluntariedad que producía un cambio en el mundo, en una dogmática donde todo lo objetivo iba a dar al injusto y todo lo subjetivo a la culpabilidad. Sin embargo, una visión ontologisista y por tanto agnóstica de la pena, incluiría también la idea de intentar neutralizar la tendencia del poder punitivo a seleccionar personas arbitrariamente por sus cualidades físicas, sexuales, etc, de tal forma que se corrobore que la conducta no es solamente un pretexto para incriminar a ciertas personas sino el verdadero motivo sobre lo cual recae la criminalización.
En la tipicidad Con respecto al sentido del resultado en el tipo culposo, por ejemplo, un sector de la doctrina nacional, adhiere a la idea de que la misión de la normas no es otra que la de
prevenir cualquier modificación de la realidad que influya negativamente sobre estados de cosas valorados positivamente por el derecho. El monismo subjetivista elimina el desvalor de resultado del concepto sistemático de ilícito y equipara el delito tentado con el consumado. El relegamiento del desvalor de resultado como condición restrictiva de la punición, desecharía de plano un elemento básico del nivel imputativo. El nexo de determinación que debe vincular necesariamente la violación del cuidado debido con el resultado acaecido. Zaffaroni afirma: Si bien el tipo culposo no puede entenderse exagerando la importancia del resultado, tampoco puede serlo extremando la posición contraria y centrando la atención en forma excluyente en la creación de un peligro. Esta otra posición extrema lleva a negar al resultado toda importancia limitadora, desaparece la función reductora de la conexión de antijuricidad y termina por admitir la tentativa culposa.
En la antijuricidad Para las causas de justificación, hay autores que señalan la necesidad de que el sujeto conozca los permisos de la ley para comportarse anti normativamente y así hacer operar esos permisos. Pero si el Estado, a través de su ley penal no persigue la retribución de la actitud interna del sujeto, sino solo la protección de la sociedad mediante la función de prevención, y más aun en consideración de una valoración negativa de la pena, no es preciso en principio para la justificación el conocimiento del sujeto sobre la causa de justificación. Concebida la antijuricidad no como una valoración de estados resultantes, sino como infracción de una norma dirigida a motivar al sujeto a que no realice determinadas acciones, dejará de operar la prohibición cuando en el momento de actuar concurría una causa de justificación independientemente de la conciencia de esta por parte del sujeto. No sólo una actividad reductora del derecho penal generada a partir de la idea negativa de la pena llevaría a tomar soluciones que resuelvan la contradicción del derecho en favor de un recorte del poder punitivo, sino el mismo principio que dicta que el poder
punitivo es la última solución, o la última instancia, o la última ratio para resolver un conflicto. Máxime por supuesto cuando se adhiere a una teoría agnóstica de la pena para la cual sería absurdo totalmente cargar al individuo con el peso de la contradicción de las normas jurídicas. Estas ideas nos llevarían a precisar el mandato constitucional que surge del artículo 19 para reformularlo, o a agregarle la idea de que, además, todo lo que está permitido o fomentado por el derecho, no puede de ninguna manera ser penado o perseguido por este. Sabemos que la libertad es la regla y la restricción es la excepción, porque esa es la inspiración liberal de nuestra carta magna y nuestro derecho penal, y por lo tanto, realizar este principio en la realidad siguiendo una teoría agnóstica de la pena y un derecho penal reductor como ejes orientadores de la dogmática llevaría a extremar o al menos a intensificar esta noción en el ejercicio del poder punitivo. Así es que no nos preguntamos por la existencia de un permiso, sino que nos preguntamos si el principio constitucional se mantiene vigente a través de un permiso legal.
En la culpabilidad La criminalización secundaria siempre es de una persona, por eso nuestro sistema de filtros no se puede contentar con ser racional en sí mismo sino que también debe esforzarse por mantener esa racionalidad en el caso concreto, como reproche subjetivo y personalizado al autor de la conducta prohibida, reconociendo en cada caso el principio constitucional y el derecho humano a la igualdad que se expresa en la práctica como derecho a la desigualdad, es decir a que seamos tratados como iguales en consideración positiva de nuestras desigualdades. Tratar a todos como si fueran exactamente iguales negando a la persona su carácter singular y juzgarlo con parámetros estandarizados e irreales, impersonales, comprendería una grave violación al principio de igualdad. Por eso una formulación reductora que parta de la negatividad de la pena debe tomar el dato óntico de la selectividad estructural para reconocer el carácter antiético e irracional que tiene el poder punitivo y revertir los efectos provocados por este a la hora del juicio de culpabilidad, para lo cual uno de los conceptos más importantes es el grado de
vulnerabilidad o estado de vulnerabilidad del sujeto frente al poder punitivo, integrado por los datos que hacen a su estatus social, económico, profesional, etc. Por tanto cabe tener en cuenta aún en la construcción y aplicación de la dogmática los esfuerzos personales del sujeto criminalizado para ser alcanzado por el poder punitivo, siendo que algunas personas son fácilmente criminalizadas mientras que otras deben hacer grandes esfuerzos para llegar a ser criminalizadas. En este sentido es responsabilidad de esta parte del sistema de filtros invertir el dato de la vulnerabilidad obtenido de la realidad para cumplir una función reetizante del Estado.
4.
Conclusiones
Realizar este repaso introductorio por los vínculos que unen la construcción de una teoría del delito respetuosa de la constitución con una funcionalidad reductora del poder punitivo a partir de una noción ontológica de la pena y agnóstica respecto de sus funciones manifiestas es esclarecedor y muy útil a la hora de generar conciencia en los operadores jurídicos que se vean en la necesidad de habilitar poder punitivo y graduar intervenciones jurisdiccionales. Son los principios molestos que se tienen que hacer presente en el momento de que a alguien con ese poder se le ocurra encerrar a otro porque le parece justo, útil o porque se lo dictamina el “sentido común”. Son los principios y como tales tienen que molestar, deben ser la piedra en el zapato de quien se encamine a intentar resolver un conflicto privando a alguien de sus derechos. No deja de sorprenderme y en cierta forma maravillarme la genialidad de jurista, pero también de escritor y de soldado de la palabra de Zaffaroni al encontrar expresiones tan genialmente acertadas para explicar sus ideas, especialmente en lo que respecta a la introducción de la ontología, caracterizada por la descripción del poder punitivo, la definición de derecho penal que construye a partir de esto y la calificación de “agnóstica”
respecto de su visión de la teoría de la pena. No he podido satisfacer en mi modesta investigación el deseo de corroborar si la definición reductora del derecho penal es propiamente Zaffaroniana o se encuentra en otros autores, porque no he llegado tan lejos. Tampoco estoy seguro de que la idea de
agnosticismo penal sea original del autor mencionado, pero aunque no lo fuera, es evidente que goza de una originalidad literaria y una capacidad descriptiva excepcional. Es necesario profundizar estudios como estos porque los operadores jurídicos muchas veces se encuentran, o mejor dicho no se encuentran con ideas básicas que teniéndolas en cuenta facilitarían la evitación de un montón de contradicciones e irracionalidades, como también condicionarían y pondrían en apuros muchas veces a quienes se vean en la necesidad de aplicar un derecho que no consideran racional. Pero supongo que podemos establecer un parangón aquí con lo que sucede en la vida, que cuando mayor es el conocimiento, tal vez mayor sea la angustia. También es necesario profundizar en la relación entre política criminal y estructura del derecho penal y la dogmática por una cuestión de divulgación de la ciencia del derecho, para hacer accesible estas ideas a todos los ciudadanos, que se merecen estar al tanto y poder salir por sí mismos de la lógica retribucionista implantada en todos nuestros cerebros desde los medios masivos de comunicación y otros aparatos de reproducción ideológica, pero especialmente para hacer llegar estas ideas a los operadores políticos y representantes elegidos y seleccionados para gobernar en los tres poderes dele estado. La teoría del delito está caracterizada o su idea está fuertemente arraigada a la noción de un sistema de provisión de calificaciones ex-ante, sin embargo una correcta interpretación que parte de la base de tener en cuenta toda la valoración antes dicha y además la idea de que no existe “el” delito de la teoría del delito, revigorizaría la idea de la
interpretación judicial como forma de reducir el poder punitivo, sin que esto signifique pasar del arbitrio de un sistema y una realidad penal que no provee soluciones respetuosas de la persona humana y sus derechos fundamentales al capricho personal del magistrado de turno sino simplemente ajustarse y adecuarse a plan político que surge del estado constitucional de derecho. Me gustaría, asimismo, terminar citando una ideas de Pablo Vega, cuando se refiere a la dogmática como un camino que debe orientarse a la concreción del discurso crítico del ejercicio del poder punitivo y que puesto que es un camino no cabe absolutizarlo y transformarlo en un fin en sí mismo, sino en la vía adecuada para garantizar la vigencia del
estado constitucional de derecho. Y que no será la pena la que configure un ser humano perfecto, sin duda.
5. 1.
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