Tema 2 Los Derechos Humanos en el ámbito universal, europeo y español. La igualdad de efectiva entre hombres y mujeres. El artículo 14 de la Constitución española: la no discriminación por razón de sexo. La igualdad de sexo en el ámbito jurídic jurídico o civil. civil. Conse Consecuen cuencias cias penales penales de de la discriminación por razón de sexo. La igualdad de sexo en el ámbito jurídico laboral. La conciliación familiar. Referencias Legislativas • Constitución española de 1978. • Ley Orgáni Orgánica ca 3/1981, 3/1981, de 6 de abril, abril, del del Defensor Defensor del Pueblo. Pueblo. • Ley Orgáni Orgánica ca 1/2004, 1/2004, de de 28 de diciembre, diciembre, de Medidas Medidas de Pro- Pro- tección Integral contra la Violencia de Género. • Declaració Declaración n Universal Universal de Derechos Derechos Humanos Humanos.. Adoptada Adoptada y pro- clamada por la Resolución de la Asamblea General 217 A (III) del 10 de diciembre de 1948. • Convenio Convenio europeo europeo para para la Protección Protección de de los Derecho Derechoss Huma- Huma- nos y de las Libertades Fundamentales. Roma, 4 de noviembre de 1950. • Orden APU/3902/2005 APU/3902/2005,, de 15 de diciembre, diciembre, por la que se dis- pone la publicación del Acuerdo de la Mesa General de Nego- ciación por el que se establecen medidas retributivas y para la mejora de las condiciones de trabajo la profesionalización de los empleados públicos (Plan Concilia).
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Guión-resumen
1. Los Derecho Derechoss Human Humanos os en en el ámbito ámbito universal, europeo y español: definición y características fundamentales 2. Los Derecho Derechoss Human Humanos os en en el ámbito ámbito universal
2.1. Internaciona Internacionalizaci lización ón de los Derechos Humanos 2.2. Declaraci Declaración ón Universal Universal de los Derechos Humanos 2.3. Carta Carta Internacional Internacional de Derechos Derechos Humanos 2.4. La protecci protección ón de los Derechos Derechos Humanos en el marco de las Naciones Unidas 3. Los Derecho Derechoss Human Humanos os en en el ámbito ámbito europeo: el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales
3.1. Los derechos derechos y libertade libertadess reconocidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y en sus protocolos adicionales normativos 3.2. El Tribunal Tribunal Europeo Europeo de Derechos Derechos Humanos
4. Los Los Derech Derechos os Huma Humanos nos en eell ámbit ámbito o español: análisis del Título I de la Constitución española
4.1. De los españoles españoles y los extranje extranjeros ros 4.2. Derechos Derechos y libertad libertades es 4.3. Garantía Garantía y suspensión suspensión de los derechos fundamentales 4.4. El Defensor Defensor del Pueblo Pueblo 5. La igu igual aldad dad efec efecti tiva va entr entree hombres y mujeres
5.1. Normativa Normativa de la Unión Unión Europea Europea sobre igualdad de género 5.2. Referenci Referencias as constitucional constitucionales es a la igualdad de género 5.3. La Ley Orgánic Orgánicaa 3/2007, 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres 6. El artí artícul culo o 14 de la la Cons Constit tituci ución ón española: la no discriminación por razón de sexo 7. La igualda igualdad d de sexo sexo en el ámbi ámbito to jurídico jurídico civil 8. Conse Consecue cuenci ncias as penales penales de la discriminación por razón de sexo 9. Igua Igualda ldad d de sexo sexo en el el ámbi ámbito to jurídico jurídico laboral 10. Igualdad Igualdad de sexo en el ámbito ámbito de la la función pública 11. La conciliaci conciliación ón familiar familiar
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Guión-resumen
1. Los Derecho Derechoss Human Humanos os en en el ámbito ámbito universal, europeo y español: definición y características fundamentales 2. Los Derecho Derechoss Human Humanos os en en el ámbito ámbito universal
2.1. Internaciona Internacionalizaci lización ón de los Derechos Humanos 2.2. Declaraci Declaración ón Universal Universal de los Derechos Humanos 2.3. Carta Carta Internacional Internacional de Derechos Derechos Humanos 2.4. La protecci protección ón de los Derechos Derechos Humanos en el marco de las Naciones Unidas 3. Los Derecho Derechoss Human Humanos os en en el ámbito ámbito europeo: el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales
3.1. Los derechos derechos y libertade libertadess reconocidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y en sus protocolos adicionales normativos 3.2. El Tribunal Tribunal Europeo Europeo de Derechos Derechos Humanos
4. Los Los Derech Derechos os Huma Humanos nos en eell ámbit ámbito o español: análisis del Título I de la Constitución española
4.1. De los españoles españoles y los extranje extranjeros ros 4.2. Derechos Derechos y libertad libertades es 4.3. Garantía Garantía y suspensión suspensión de los derechos fundamentales 4.4. El Defensor Defensor del Pueblo Pueblo 5. La igu igual aldad dad efec efecti tiva va entr entree hombres y mujeres
5.1. Normativa Normativa de la Unión Unión Europea Europea sobre igualdad de género 5.2. Referenci Referencias as constitucional constitucionales es a la igualdad de género 5.3. La Ley Orgánic Orgánicaa 3/2007, 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres 6. El artí artícul culo o 14 de la la Cons Constit tituci ución ón española: la no discriminación por razón de sexo 7. La igualda igualdad d de sexo sexo en el ámbi ámbito to jurídico jurídico civil 8. Conse Consecue cuenci ncias as penales penales de la discriminación por razón de sexo 9. Igua Igualda ldad d de sexo sexo en el el ámbi ámbito to jurídico jurídico laboral 10. Igualdad Igualdad de sexo en el ámbito ámbito de la la función pública 11. La conciliaci conciliación ón familiar familiar
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Los Derechos Humanos en el ámbito universal, europeo y español
1.
Los Los Derec Derechos hos Humano Humanoss en el ámbi ámbito to univ univers ersal, al, europe europeo o y español: definición y características fundamentales
Las personas a lo largo de la historia hemos aprendido que necesitamos de unas normas y unos valores básicos que sean compartidos por todos los seres humanos. Pues bien, los Derechos Humanos representan esos valores básicos. Los Derechos Humanos son un fin en sí mismo ya que gozar de estos derechos le permite al ser humano lograr una vida digna. Al mismo tiempo, también son un medio para lograr una democracia plena, una sociedad más justa y un planeta más habitable. Cuando existen guerras, terrorismo, paro, pobreza, corrupción, etc., los derechos que afectan a estas graves problemáticas son vulnerados y si no se cumplen la democracia está seriamente amenazada. inición que pretende ser descriptiva y que ha sido generalmente aceptada Una def inición por la doctrina, es la que propone PÉREZ LUÑO, quien entiende que los Derechos Humanos son “un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional”. Otra definición de tipo descriptivo de los Derechos Humanos es aquella que los define como “aquellas exigencias de poder social cuya toma de conciencia en cada momento histórico por los individuos y grupos sociales en cuanto que manifestación de los valores sociales fundamentales, supone la pretensión de garantizarlos bien por la vía institucional, bien a través de medios extraordinarios.” ísticas o propiedades fundaLos Derechos Humanos poseen las siguientes caracter ísticas mentales: —
Inmutabilidad. Inmutabilidad. Esa característica está referida al contenido esencial de los derechos humanos en el sentido de que ese contenido constituye un ámbito de intangibilidad para el legislador, legislador, el intérprete y el operador jurídico encargado de la aplicación del derecho de que se trate.
—
Car ácter ácter histórico. histórico . Esta característica implica que no existe un concepto apriorístico de los Derechos Humanos. El concepto de los Derechos Humanos está siempre en continuo proceso de creación, enriqueciéndose con los cambios históricos y dependiendo al mismo tiempo de ellos. Sólo se puede dar un concepto y una definición de los Derechos Humanos, que sea en consecuencia situacional: desde una determinada perspectiva histórica y desde una determinada cultura. Los Derechos Humanos están suficientemente caracterizados, caracterizados, y son por tanto socialmente exigibles, cuando están enculturizados; es decir, cuando se han integrado en una determinada forma cultural y han encontrado un desarrollo apropiado. R O B A L
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—
—
No existe un catálogo def initivo initivo de derechos. derechos . Su existencia y enumeración dependen de factores múltiples, tales como: •
La evol evoluci ución ón de las las fuent fuentes es de pode poderr a lo larg largoo de la hist histori oria. a. Lo Lo cual cual suposupone el surgimiento de nuevos desafíos y amenazas a los Derechos Humanos. Como, por ejemplo, sucede en la actualidad con los progresos de la ciencia y de la tecnología, que implican problemas tales como la manipulación genética, la procreación artificial, la destrucción del medio ambiente, la experimentación biológica o el uso de la informática.
•
Las Las necesi necesidad dades es y form formas as de agresi agresión ón a los los derec derechos hos en en cada cada momen momento to hishistórico.
•
El grado grado de toma toma de conc concie ienc ncia ia de los los mis mismo mos. s.
•
La dive divers rsaa interp interpret retaci ación ón y conce concepci pción ón de los los Derec Derechos hos Huma Humanos nos segú según n las diversas ideologías y su influencia en su reconocimiento y garantía.
•
Las Las formas formas de de organi organizac zación ión soci social al y polít polític icaa como como determ determina inante ntess objeti objetivos vos de su existencia.
Los límites límites y limitacio limitaciones nes de los Derec Derechos hos Humanos Humanos impiden impiden afirmar afirmar que que éstos éstos tengan carácter absoluto, en el sentido de no estar limitados. Son derechos que tienen algún límite. límite . Así el derecho a la libre expresión tiene que compaginarse con el derecho a la intimidad, es decir, decir, los derechos de uno limitan con los derechos de los demás.
— Tanto el fundamento como las garantías de los Derechos Humanos son conquistas histór icas. icas. El reconocimiento de la dignidad de la persona humana como fundamento de los Derechos Humanos y la necesidad de garantizar su respeto es el resultado de una larga lucha histórica que aún no ha concluido. —
El carácter procesal de los Der echos echos Humanos, Humanos, deriva necesariamente del proceso de evolución de los mismos. Por eso, se puede hablar, en toda su extensión, de tres generaciones de Derechos Humanos.
ienen carácter de absolutos pero no en la acepción, antes señalada, de ilimita— T ienen dos, sino en el sentido de que: •
Const Constitu ituyen yen el el ámbito ámbito norm normati ativo vo “más “más impor importan tante” te”,, y radica radical; l; de ahí ahí que que constituyan las exigencias más “urgentes, exigentes e intransigentes”. intransigentes”.
•
No puede pueden n ser infr infring ingido idoss justif justific icada adamen mente te y tiene tienen n que ser ser satis satisfec fechos hos sin sin ninguna excepción.
•
Confi Confiere eren n un pode poderr inmedi inmediato ato y direct directoo sobre sobre el el bien bien de la la person personali alidad dad ddee que se trate, y son oponibles frente a todos (erga omnes).
— Tienen prevalencia o preferencia. Al entrar en conflicto con otros posibles derechos deben de ser protegidos de manera prioritaria. 2-4
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—
Son originarios o innatos. Se adquieren por ser persona, sin la necesidad de concurrencia de ninguna otra circunstancia.
—
Son extrapatrimoniales. Esta característica significa que no pueden ser reducidos a una mera valoración económica; aunque puedan tener por objeto bienes o realidades valorables económicamente, aunque puedan tener repercusiones económicas o su lesión pueda ser reparada, al menos en parte mediante una indemnización pecuniaria.
—
Son inalienables. Tradicionalmente se les atribuye a los Derechos Humanos, por parte de la doctrina, esta característica que significa fundamentalmente, que son irrenunciables, incluso por sus propios titulares. Los Derechos Humanos, en cuanto que son inalienables se adscriben a la persona humana al margen de su consentimiento o incluso en contra de su consentimiento. Los bienes sobre los que recae la protección de los Derechos Humanos son atribuidos a la persona humana de una forma ineludible. No se pueden transferir a otra persona. Lo que no puede hacer, pues, el sujeto activo de los Derechos Humanos es renunciar a la titularidad del derecho de que se trata, pero sí a su ejercicio. El límite de esa renuncia viene dado por la no lesión de otros bienes y derechos fundamentales.
—
Son imprescr iptibles. Es decir, no caducan, no se pueden perder y por ello tienen vigencia en todo momento.
— Tienen car ácter sistémico. Los Derechos Humanos constituyen un sistema, en el sentido de conforman una unidad y en cuanto que elementos integrantes de la misma son interdependientes, es decir, se complementan entre sí. La existencia del principio de coordinación de los Derechos Humanos demuestra el carácter unitario e interdependiente de los derechos por el hecho de que cuando uno de los Derechos Humanos quiebra, automáticamente empiezan a quebrar los demás. Si quiebra, por ejemplo, el derecho a la libertad de expresión empiezan a quebrar inmediatamente después los derechos políticos. —
El carácter dialéctico de los Der echos Humanos. Lo cual se traduce en una tensión dialéctica en todos los planos de la realidad social en que se plantea la teoría de los Derechos Humanos: •
Entre los poderes estatal dominante y los poderes sociales dominados.
•
Entre la ideología de los Derechos Humanos dominante y las ideologías de los Derechos Humanos dominadas.
•
Entre los derechos reconocidos estatalmente como derechos fundamentales y los Derechos Humanos no positivizados y socialmente exigidos. Piénsese, por ejemplo, en los Derechos de la tercera generación, aún no suficientemente reconocidos en el orden constitucional interno de los Estados y en las normas del derecho Internacional, y sin embargo, ya exigidos por los pueblos, por los ADAMS R O B A L
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grupos sociales, por las organizaciones no gubernamentales y por un amplio sector de la doctrina. • —
El carácter utópico. En el sentido de que constituyen un Ethos superior, que de alguna manera ya está siendo exigido como deseable.
—
El carácter expansivo. Ese carácter expansivo que afecta tanto a la idea como al contenido de los Derechos Humanos se manifiesta en el proceso histórico de:
—
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Entre los derechos de las mayorías y los derechos de las minorías.
•
El surgimiento y desarrollo de tres sucesivas generaciones de derechos: los derechos de la primera generación (derechos civiles y políticos), los derechos de la segunda generación (los derechos económicos, sociales y culturales) y los derechos de solidaridad (también denominados derechos de los pueblos o derechos de la tercera generación).
•
Concreción de nuevos derechos que nacen como consecuencia de la dinámica interna de derechos preexistentes.
•
La progresiva universalización de los Derechos Humanos en el plano mundial, tanto en relación a los derechos garantizados cuanto en relación a sus garantías. Los Derechos Humanos tienden a constituirse en ese código ético, de carácter universal, que hoy se siente como necesario, vinculando a la humanidad en su conjunto, considerada como un todo unitario.
•
La traslación de Derechos Humanos, de sus garantías y de categorías conceptuales concernientes a los mismos desde unos sistemas jurídicos a otros y desde unas culturas a otras.
Son tendencialmente universales. Esa tendencia se proyecta en varios sentidos: •
Constituyen preceptos éticos y estos, en sí mismos, tienen carácter generalizable.
•
Tienden a buscar el máximo de aceptación, y en consecuencia, de universalidad.
•
Constituyen, por así decirlo, un mínimo ético imprescindible, común a toda la humanidad, aunque la interpretación de los mismos, desde diversas culturas pueda variar.
•
En relación a los sujetos: los Derechos Humanos se adscriben a todos los seres humanos; todos los hombres son sujetos de Derechos Humanos, en virtud de la igual dignidad humana. Por eso tanto los textos internacionales como incluso las constituciones utilizan –para referirse a ellos– expresiones tales como “todos tienen derecho a la vida”.
•
Correlativamente, todos los seres humanos son titulares de un deber general y universal de colaborar en la protección de los bienes de la personalidad.
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—
2.
•
En relación al tratamiento legal de los Derechos Humanos: todos los hombres son iguales ante la ley.
•
En relación al objeto de protección: los Derechos Humanos constituyen exigencias cuyo objeto va siendo, cada vez más, patrimonio común de la humanidad. El ejemplo paradigmático lo podemos encontrar en la naturaleza como objeto de protección del derecho al medio ambiente.
•
En relación a las garantías. Existe una clara tendencia a establecer organismos internacionales, cada vez más generales, de protección de los Derechos Humanos.
•
Por otra parte las garantías internas, tanto jurídicas como extrajurídicas, tienden a “copiarse” por parte de otros sistemas jurídicos y en consecuencia a universalizarse.
Indivisibilidad e interdependencia. Pese a la existencia y aparición histórica de dos diferentes categorías o generaciones de derechos humanos como son los derechos civiles y políticos por un lado y los derechos económicos, sociales y culturales, por otro, estos dos tipos de derechos no son compartimentos–estanco, sino que ambas categorías van a estar profundamente interrelacionadas. En ningún caso los Estados podrían escudarse en la promoción y protección de una categoría para eludir la promoción y protección de otra. En la Conferencia Mundial de Viena sobre Derechos Humanos, celebrada en 1993, se pone de manifiesto que: “todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí”.
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2.1. Internacionalización de los Derechos Humanos El Derecho Internacional clásico, es decir el Derecho Internacional anterior a 1945, se concebía como aquel ordenamiento jurídico que regulaba exclusivamente las relaciones entre los Estados. Solo los Estados eran sujetos del Derecho Internacional. Por el contrario, los individuos no eran susceptibles de ser titulares de derechos y obligaciones en la esfera internacional. Ello hacía que la manera como los Estados trataban a sus nacionales fuese una cuestión que pertenecía exclusivamente a la jurisdicción interna de cada Estado. La única excepción permitida era la institución de la intervención humanitaria, basada en la asunción de que los Estados tienen la obligación internacional de garantizar a sus propios nacionales ciertos derechos básicos. Estos derechos son tan esenciales para la persona humana que las violaciones en las que incurra un Estado no pueden ser ignoradas por el resto de los Estados. No obstante, el Derecho Internacional clásico, antes de que se produjera la internacionalización de los derechos humanos, conoció algunas instituciones que protegían a ciertos grupos de personas y que, por ello, se pueden citar como antecedentes próximos de dicha protección internacional de los derechos humanos. En este sentido cabe mencionar: ADAMS R O B A L
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—
La responsabilidad internacional de los Estados por el trato a extranjeros: un Estado incurría en responsabilidad si trataba a un nacional de otro Estado por debajo de las exigencias mínimas de civilización y justicia.
—
Algunos tratados internacionales del siglo XIX iban dirigidos a la protección de las minorías cristianas en el Imperio Otomano, otros a la prohibición de la escla vitud y el tráfico de esclavos. Entre ellos destaca la Convención Internacional para la Abolición de la Esclavitud y la Trata de Esclavos.
—
El Der echo Internacional Humanitario, nacido a partir fundamentalmente de las convenciones de Ginebra de 1864 y de La Haya de 1899 y 1907, y que trata de proteger a las víctimas de los conflictos armados.
Pues bien, siguiendo a FELIPE GÓMEZ, podemos afirmar que la fecha clave a partir de la cual asistimos a la internacionalización de los derechos humanos es 1945, una vez finalizada la Segunda Guerra Mundial y creada la Organización de las Naciones Unidas (ONU). El fenómeno de la internacionalización de los derechos humanos después de la Segunda Guerra Mundial se atribuye a las monstruosas violaciones ocurridas en la era hitleriana y la convicción de que muchas de ellas se pudieran haber evitado si hubiera existido un sistema internacional efectivo, si bien en los años anteriores se venía gestando un movimiento de largo alcance a favor de los derechos humanos. La Conferencia de San Francisco en la cual se estableció la Organización de Naciones Unidas va a desempeñar un papel fundamental para la inclusión de los derechos humanos en la Carta de las Naciones Unidas. Desde la redacción de esta Carta, los Estados fundadores de la organización han dado especial importancia a los derechos humanos. La “Carta de las Naciones Unidas” es el documento por medio del cual se constitu yen las Naciones Unidas. Su historia se remonta al 12 de julio de 1941 con la “Declaración de Londres”, cuyo documento se pronunciaba a favor de la concertación de la paz de forma conjunta, estableciendo que la única base de una paz duradera es la cooperación voluntaria de todos los pueblos libres para evitar la amenaza de una agresión. Del 25 de abril al 26 de junio de 1945 se llevó a cabo la Conferencia de San Francisco, en la cual se forjó la “Carta de las Naciones Unidas” que entró en vigor el 24 de octubre de 1945, siendo parte integrante de la misma el “Estatuto de la Corte Internacional de Justicia”, que regula la Corte Internacional de Justicia. Así la Organización de las Naciones Unidas fue fundada el 24 de octubre de 1945 por los 51 Miembros que firmaron la “Carta de las Naciones Unidas” y se convirtió en sucesora legal de la Sociedad de Naciones. El nombre de “Naciones Unidas” fue utilizado por primera vez por Franklin D. Roosevelt en la “Declaración de las Naciones Unidas” el 1 de diciembre de 1943. También se utilizó durante la Conferencia de San Francisco, donde nació la Organización. R O B A L
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Los propósitos y principios de la Organización de las Naciones Unidas están establecidos en el capítulo 1 de la “Carta de las Naciones Unidas”, teniendo como finalidades: —
Preservar a las nuevas generaciones del flagelo de la guerra.
—
Reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre.
—
Crear condiciones para mantener la justicia y el respeto a los tratados internacionales.
—
Promover el progreso social y elevar el nivel de vida.
Desde el año 1945, la Carta de Naciones Unidas se convirtió en el fundamento legal y conceptual del proceso de internacionalización de los derechos humanos.
2.2. Declaración Universal de los Derechos Humanos 2.2.1. Proceso de elaboración La cuestión de los derechos humanos ha estado presente en las Naciones Unidas desde el inicio de su existencia. Desde la redacción de la “Carta de las Naciones Unidas”, los Estados fundadores de la Organización han dado especial importancia a los derechos humanos. En este documento se llegó a la conclusión de que los países estaban resueltos, entre otras cosas: “A reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas”. En 1946, el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas creó la Comisión de Derechos Humanos, (principal órgano de adopción de políticas en materia de derechos humanos en el sistema de las Naciones Unidas), encomendándole la tarea de formular: “Una declaración internacional de derechos del hombre”. Con este hecho se inicia el proceso codificador de los derechos humanos. Esta Comisión estuvo bajo la presidencia de la Sra. Eleanor Roosevelt, viuda del presidente estadounidense Franklin D. Roosevelt. En esta Comisión se estableció un comité de redacción con el único fin de elaborar la “Declaración Universal de Derechos Humanos”, la cual nació de la devastación, de los horrores y la violación sistemática de los derechos humanos durante la Segunda Guerra Mundial. Este Comité de Redacción fue presidido por la Sra. Eleanor Roosevelt y estuvo integrado por ocho miembros quienes fueron testigos del exterminio de pueblos por ideologías perversas y racistas. Estas personas estaban resueltas a poner fin a estas atrocidades porque sabían que los derechos humanos y la paz son indivisibles y que es imprescindible contar con principios universales de validez perdurable. Después de un cuidadoso escrutinio y de votaciones sobre prácticamente cada una de las cláusulas y palabras, la Asamblea General aprobó la “Declaración Universal de Derechos Humanos” el 10 de diciembre de 1948 en París,
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en el Palais de Chaillot. Desde entonces ese día se celebra el Día de los Derechos Humanos. Era la primera vez que una comunidad organizada de naciones se había puesto de acuerdo sobre las normas que permitirían evaluar el trato que recibirían sus ciudadanos. Hasta el momento en que se aprobó la Declaración, los gobiernos habían sostenido que esos asuntos, los derechos humanos, eran de carácter interno y no eran competencia de la comunidad internacional. Al aprobar la Declaración, los Estados Miembros de la ONU se comprometieron a reconocer y observar los 30 artículos de la Declaración, en donde se enumeran los derechos civiles y políticos básicos, así como los derechos económicos y culturales a cuyo disfrute tienen derecho todos los seres humanos del mundo. En la actualidad la Declaración Universal ha sido tan aceptada por los países del mundo que ha pasado a ser considerada la norma internacional que permite evaluar el comportamiento de los Estados. Este documento, en materia de derechos humanos, constituye la piedra fundamental del derecho internacional del siglo XX. La Declaración Universal se basa en el principio de que los derechos humanos se fundamentan en la “dignidad intrínseca” de todas las personas. Esa dignidad y los derechos a la libertad y la igualdad que se derivan de ella son indisputables. Aunque la Declaración carece del carácter vinculante de un tratado, ha adquirido aceptación universal. Muchos países han citado la Declaración o incluido sus disposiciones en sus leyes básicas o constituciones, y muchos pactos, convenios y tratados de derechos humanos concertados desde 1948 se han basado en sus principios.
2.2.2. Contenido de la Declaración A continuación analizamos los principales elementos del contenido de la Declaración. A) Preámbulo
En él se contienen las principales directrices en cuanto a la concepción de los derechos humanos que quiere expresar la Declaración Universal. Respecto a él, siguiendo al catedrático JAIME ORAÁ, efectuamos las siguientes consideraciones: —
Se incluyen de una u otra forma las libertades fundamentales de las que debe gozar todo ser humano y que se resumen en cuatro: •
Libertad de palabra y de pensamiento.
•
Libertad de religión.
•
Libertad ante la necesidad.
•
Libertad ante el miedo.
Así, se afirma en él que lo que se pretende con el reconocimiento internacional de los derechos humanos es el advenimiento de un 2-10
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mundo en el que “los seres humanos, liberados del temor y la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias ”. —
Se afirma de forma clara y rotunda la unidad de la familia humana, unidad cuya base son los derechos fundamentales de la persona humana. En este sentido, se considera que “la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana ”. Al referirse a todos los miembros
de la familia humana la declaración pone de manifiesto sus pretensiones de uni versalidad. —
Se contiene una llamada de atención a los gravísimos atentados cometidos contra los derechos humanos en la Segunda Guerra Mundial y que constituyen una de las circunstancias más importantes que llevaron a los vencedores de la contienda bélica a adoptar un compromiso serio y decidido a favor de los derechos humanos. Así, en el mismo, se considera que “el desconocimiento y menospre- cio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la Humanidad ”.
—
Se pone de manifiesto la conexión entre lo que se denomina “un régimen de Derecho” y la protección efectiva de los derechos humanos. Así, en dicho preámbulo se considera “esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de derecho, a fin de que el hombre no se vea impelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión ”.
—
Otro de los aspectos esenciales es el que señala que “ los pueblos de las Nacio- nes Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de dere- chos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progra- ma social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad ”.
—
Finalmente, el preámbulo señala que “una concepción común de estos derechos y libertades es de la mayor importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso ”.
B) Parte dispositiva
Para RENE CASSIN, el pórtico de la Declaración Universal se sostiene sobre cuatro columnas de igual importancia: —
Derechos y libertades de orden personal.
—
Derechos del individuo en sus relaciones con los grupos de los que forma parte.
—
Derechos y libertades de carácter político.
—
Derechos económicos, sociales y culturales.
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Sobre estas cuatro columnas se sitúa un frontispicio, referido a los vínculos entre el individuo y la sociedad de la que forma parte. A todos ellos no referimos a continuación. • Derechos y libertades de orden personal
Se recogen, en los artículos 3 a 11, aquellos derechos que hacen referencia al ámbito más íntimo y personal del ser humano. —
Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona (art.3).
—
Nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre, la esclavitud y la trata de esclavos están prohibidas en todas sus formas (art. 4).
—
Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 5).
—
Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica (art. 6).
—
Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación (art. 7).
—
Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley (art. 8).
—
Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado (art. 9).
—
Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal (art. 10).
—
Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito (art. 11).
• Derechos del individuo en sus relaciones con los grupos de los que forma parte
Esta columna está recogida por los derechos y libertades, contenidos en los artículos 12 a 17, y que se refieren a las relaciones del individuo con los grupos sociales en los que necesariamente está inserto. 2-12
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Los Derechos Humanos en el ámbito universal, europeo y español
—
Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques (art. 12).
—
Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país (art. 13).
—
En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país. Este derecho no podrá ser invocado contra una acción judicial realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propósitos y principios de las Naciones Unidas (art. 14).
—
Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad (art. 15).
—
Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado (art. 16).
—
Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad (art. 17).
• Derechos y libertades de carácter político
En los artículos 18 a 21 se contienen los derechos y libertades de índole política. —
Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia (art. 18). R O B A L
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—
Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión (art. 19).
—
Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación (art. 20).
—
Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente escogidos. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto (art. 21).
• Derechos económicos, sociales y culturales
Este conjunto de derechos, contenido en los artículos 22 a 27, supone una verdadera innovación en lo que concierne a la protección internacional de los derechos humanos. Hasta entonces ningún texto internacional había recogido estos derechos llamados de segunda generación. De este modo, al decir de SOMMERMANN: “La Declaración Uni versal de los Derechos Humanos se convirtió en el primer texto jurídico-internacional que formula un catálogo omnicomprensivo de los derechos humanos”. —
Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad (art. 22).
—
Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por traba jo igual. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses (art. 23).
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—
Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas (art. 24).
—
Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social (art. 25).
—
Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria. La instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores será igual para todos, en función de los méritos respectivos. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos o religiosos; y promoverá el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz. Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos (art. 26).
—
Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora (art. 27).
• Derechos que señalan los vínculos entre el individuo y la sociedad
Se contienen en los artículos 28 a 30. RENÉ CASSIN señala que constituyen “el frontispicio de la Declaración Universal”, poniendo de manifiesto la importancia de la que gozan y EIDE pone de manifiesto que estas disposiciones vienen a precisar que “el pleno y libre desarrollo de la personalidad del individuo solo es posible cuando forma parte de una comunidad y observa sus deberes hacia ella”. R O B A L
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—
Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos (art. 28).
—
Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática. Estos derechos y libertades no podrán, en ningún caso, ser ejercidos en oposición a los propósitos y principios de las Naciones Unidas (art. 29).
—
Nada en esta Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración (art. 30).
2.3. Carta Internacional de Derechos Humanos La “Declaración Universal de los Derechos Humanos”, junto con el “Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos”, el “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales” y sus respectivos protocolos opcionales, conforman la “Carta Internacional de los Derechos Humanos”. Estos pactos fueron adoptados, por separado, el 19 de diciembre de 1966 por la Asamblea General de Naciones Unidas e imparten obligatoriedad jurídica a los derechos proclamados por la Declaración. España depositó el Instrumento de Ratificación de ambos Pactos el 27 de abril de 1977, entrando en vigor para España el 27 de julio de 1977. —
El “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales” entró en vigor el 3 de enero de 1976 y tenía ya 143 Estados partes al 31 de diciembre de 2000. Estos Estados presentan anualmente un informe al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que depende del Consejo Económico y Social y está integrado por 18 expertos que tienen como finalidad hacer que se aplique el Pacto y dar recomendaciones al respecto. Los derechos humanos que trata de promover este Pacto son de tres tipos: •
El derecho al trabajo en condiciones justas y favorables.
•
El derecho a la seguridad social, a un nivel de vida adecuado y a los niveles más altos posibles de bienestar físico y mental.
•
El derecho a la educación y el disfrute de los beneficios de la libertad cultural y el progreso científico.
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El “Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos” cuenta con 147 Estados partes al 31 de diciembre de 2000 y entró en vigor el 23 de marzo de 1976. Este Pacto hace referencia a derechos tales como la libertad de circulación, la igualdad ante la ley, el derecho a un juicio imparcial y la presunción de inocencia, a la libertad de pensamiento, conciencia, religión, expresión y opinión, derecho de reunión pacífica, libertad de asociación y de participación en la vida pública, en las elecciones y la protección de los derechos de las minorías. Además prohíbe la privación arbitraria de la vida, las torturas y los tratos o penas crueles o degradantes, la esclavitud o el trabajo forzado, el arresto o detención arbitraria y la injerencia arbitraria en la vida privada, la propaganda bélica y la instigación al odio racial o religioso.
Este Pacto cuenta además con el “Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”, del 16 diciembre de 1966, el cual faculta al Comité de Derechos Humanos para recibir y considerar comunicaciones de individuos que aleguen ser víctimas de violaciones de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto. También cuenta con el “Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, destinado a abolir la pena de muerte”, del 15 de diciembre de 1989.
2.4. La protección de los Derechos Humanos en el marco de las Naciones Unidas 2.4.1. La protección convencional Conformada por una serie de instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que se caracterizan por crear sus propios órganos de supervisión y vigilancia de las obligaciones contenidas en los mismos. Es preciso destacar los siguientes instrumentos convencionales: —
Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos.
—
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
—
La Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial. Aprobada por la Asamblea General en resolución de 21 de diciembre de 1965, abierta a la firma y ratificación en Nueva York en 1966, entró en vigor en 1969.
—
La Convención Internacional contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Adoptada el 10 de diciembre de 1984 por la Asamblea General, abierta a la firma en Nueva York en 1985, entró en vigor en 1987. Constituye un hito esencial en la lucha de la Comunidad Internacional y del Derecho Internacional contra tales actos criminales.
—
La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y su Protocolo Facultativo.
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Aprobados en 1979 y 1999, respectivamente, por la Asamblea General de las Naciones Unidas. El protocolo va dirigido básicamente a tratar de reforzar los débiles mecanismos existentes para la protección de los derechos de las mujeres a nivel internacional. —
La Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus familiares. Adoptada por la Asamblea General el 18 de diciembre de 1990.
2.4.2. La protección extraconvencional Con objeto de responder al desamparo en el que se encuentran las víctimas y rehacer la credibilidad perdida durante sus primeros veinte años, la Organización de Naciones Unidas ha desarrollado un sistema de procedimientos extraconvencionales. El sistema de mecanismos extraconvencionales establece órganos subsidiarios con procedimientos de investigación que compilan y analizan información sobre una determinada situación de graves violaciones de derechos humanos. Son órganos integrados por expertos independientes, de prestigio internacional, reconocidos por su imparcialidad, independencia y competencia en la materia. Pueden ser órganos unipersonales, (representante, enviado, experto), u órganos colectivos (grupo de trabajo, comité ad hoc). La información que recogen estos órganos subsidiarios permite a los órganos de vigilancia y control de las Naciones Unidas, (Comisión de Derechos Humanos, Consejo Económico y Social, Asamblea General), poder examinar alegaciones de violaciones de derechos humanos fuera del marco estrictamente convencional, debatir la situación y adoptar las medidas que consideren oportunas. Los instrumentos extraconvencionales emanan de decisiones de los órganos de las Naciones Unidas que se plasman en resoluciones. GÓMEZ DEL PRADO clasifica los procedimientos extravonvencionales en dos grandes categorías: a)
Instr umentos geográf icos que tratan de un país (dentro de un procedimiento confidencial o de un procedimiento público).
b)
Instr umentos temáticos que tr atan de f enómenos globales (únicamente procedimiento público). Dentro de esta categoría: —
De violaciones de derechos económicos, sociales y culturales.
—
De violaciones de derechos civiles y políticos.
—
De violaciones de los derechos de determinados grupos de población.
—
De fenómenos específicos. R O B A L
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A) El procedimiento confidencial 1503
—
En 1970, El Consejo Económico y social adoptaba la resolución 1503 por la que se establecía un procedimiento confidencial y permanente.
—
Constituye una forma de tratamiento de las comunicaciones sobre violaciones de derechos humanos.
—
Las comunicaciones pueden ser presentadas por cualquier persona o grupo de personas, incluidas las ONG, que tengan conocimiento de las mismas, aunque no sea la víctima y han de cumplir unos requisitos de admisibilidad definidos, si bien las quejas se examinan no individualmente, sino en la medida que configuran una situación de violaciones masivas y sistemáticas en un país o región.
B) El procedimiento público 1235
—
Se estableció en 1968 respecto de la situación de los derechos humanos en África Meridional.
—
Sólo puede establecerse cuando existan indicios de una situación global de violación de derechos humanos, definida en un territorio determinado o bien a escala mundial respecto de un tipo de derecho o bajo una forma de violación. El objeto del control es la situación, no los supuestos individualizados de violación.
—
El control se realiza sobre la base de una investigación “ad hoc”, realizada por un órgano que se crea al efecto: los órganos básicos de información, que han recibido diversas denominaciones: Relatores, Representantes, Enviados Especiales, Expertos, etc.
Finalmente queremos resaltar que, en ambos sistemas de protección de los derechos humanos se hallan implicados dos órganos: a)
El Consejo de los Derechos Humanos —
El día 15 de marzo de 2006, la Asamblea General de Naciones Unidas aprobó la creación del Consejo de Derechos Humanos, que sustituye a la Comisión de Derechos Humanos con sede en Ginebra.
—
Estará integrado por 47 miembros en lugar de los 53 miembros que integraban la Comisión. Serán elegidos por mayoría absoluta (96 países) de la Asamblea General, en vez de mayoría simple.
—
Seguirá reuniéndose en Ginebra.
—
Se reunirá periódicamente, tres veces al año por un período de diez semanas, mientras que la Comisión se reunía una sola vez al año por un periodo de seis semanas.
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b)
—
Establece mecanismos para evitar que países con reconocido historial en la violación de los derechos humanos puedan formar parte del Consejo. También fija reglas para asegurar que si un país viola los derechos humanos pueda ser objeto de sanción.
—
Como fecha prevista para comenzar a funcionar se señala el 16 de junio de 2006.
El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Der echos Humanos —
Creado por la Asamblea General mediante Resolución de 20 de diciembre de 1993.
—
La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos está situada en el Palais Wilson, en Ginebra (Suiza) y cuenta con una Oficina en la sede de las Naciones Unidas, en Nueva York.
—
En virtud del mandato que le ha asignado la Asamblea General, se interesa particularmente por situaciones concretas de violaciones de derechos humanos.
—
De acuerdo con esta Resolución, se trata del funcionario de la Organización que asume la responsabilidad principal en el ámbito de los derechos humanos.
—
Está integrado en la Secretaría de la ONU, con rango de Secretario General Adjunto, y depende del Secretario General que es quien lo nombra. En consonancia, no goza de autonomía absoluta, desempeñando sus funciones bajo la dirección y autoridad del Secretario General y en “el marco de la competencia, la autoridad y las decisiones de la Asamblea general, El Consejo Económico y Social y la Comisión de Derechos Humanos”.
3. Los Derechos Humanos en el ámbito europeo: el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales Firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, -en francés e inglés, lenguas oficiales del Consejo de Europa, siendo ambos textos igualmente auténticos, en un solo ejemplar depositado en los Archivos del Consejo de Europa-,por los Gobiernos miembros del Consejo de Europa y entrando en vigor el 3 de septiembre de 1953, el Convenio Europeo par a la protección de los Der echos Humanos y de las Liber tades Fundamentales, –en adelante, Convenio Europeo de Derechos Humanos–, dio concreción a disposiciones fundamentales en materia de derechos humanos contenidas en el Estatuto del Consejo de Europa y transformó en obligaciones jurídicas precisas varios de los principios proclamados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos. R O B A L
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El Convenio Europeo de Derechos Humanos fue el primero de los tratados celebrados en el seno del Consejo de Europa, siendo el signo distintivo de esta Organización Internacional la protección de los derechos humanos. España firmó el Convenio Europeo de Derechos Humanos el 24 de noviembre de 1977 y entró en vigor el 4 de octubre de 1979. Desde los primeros trabajos preparatorios del Convenio se puso de manifiesto la existencia de un vínculo entre esta Declaración Universal y el proyecto de Convenio europeo hasta el punto de que en la sección dedicada a los derechos reconocidos no se definían dichos derechos, sino que éstos quedaban enunciados mediante una referencia explícita a los artículos correspondientes de la Declaración Universal. Sin embargo, en un momento posterior, se consideró que era más conforme con la naturaleza de un tratado internacional definir de modo autónomo los derechos reconocidos y no mediante referencias a artículos de la Declaración Universal. Pese a ello, en el Preámbulo del Convenio Europeo de Derechos Humanos se inclu yeron referencias explícitas a la Declaración Universal, concretamente en los párrafos primero, segundo y quinto. Así en dicho preámbulo se dice: “Considerando la Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948; Considerando que esta Declaración tiende a asegurar el reconocimiento y la aplica- ción universales y efectivos de los derechos en ella enunciados; Considerando que la finalidad del Consejo de Europa es realizar una unión más estre- cha entre sus miembros, y que uno de los medios para alcanzar esta finalidad es la pro- tección y el desarrollo de los derechos humanos y de las libertades fundamentales; Reafirmando su profunda adhesión a estas libertades fundamentales que constituyen las bases mismas de la justicia y de la paz en el mundo, y cuyo mantenimiento reposa esen- cialmente, de una parte, en un régimen político verdaderamente democrático, y, de otra, en una concepción y un respeto comunes de los derechos humanos por ellos invocados; Resueltos, en cuanto Gobiernos de Estados europeos animados por un mismo espíri- tu y en posesión de un patrimonio común de ideales y de tradiciones políticas, de respe- to a la libertad y a la preeminencia del Derecho, a tomar las primeras medidas adecuadas para asegurar la garantía colectiva de algunos de los derechos enunciados en la Declara- ción Universal ”.
El Convenio Europeo de Derechos Humanos ha sido completado por 14 Protocolos adoptados entre el año 1952 y el año 2004. Seis de estos Protocolos (los números 1, 4, 6, 7, 12 y 13), son adicionales y tienen carácter normativo, en el sentido de que amplían el catálogo de derechos protegidos.
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Los Protocolos 9 y 10 son adicionales pero no tienen carácter sustantivo, es decir, no añadieron nuevos derechos al catálogo de los reconocidos en el Convenio; modificaron el Convenio respecto de quienes tenían legitimación activa para deducir demanda ante el Tribunal, si bien el 10 no llegó a entrar en vigor. El Protocolo adicional número 2, confirió jurisdicción consultiva al Tribunal a fin de que, a petición del Comité de Ministros del Consejo de Europa, pueda formular dictámenes sobre cuestiones jurídicas relativas a la interpretación del Convenio y sus Protocolos. Los protocolos números 3, 5, 8, 11 y 14 son de enmienda del Convenio, por lo que su entrada en vigor ha exigido que fuesen ratificados por todos los Estados parte. Se refieren a organización del mecanismo de garantía y sus competencias. El Convenio Europeo de Derechos Humanos consta de 59 artículos, distribuidos en tres títulos: — T ít ulo I:
Derechos y Libertades (arts. 2 a 18).
— T ítulo II:
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (arts. 19 a 51).
— T í tulo III:
Disposiciones diversas (arts. 52 a 59).
El Convenio Europeo de Derechos Humanos y sus Protocolos adicionales son tratados multilaterales restringidos, en el sentido de que únicamente los Estados Miembros del Consejo de Europa pueden ser parte en ellos. El artículo 1 del Convenio dispone que los Estados parte reconocen a toda persona dependiente de su jurisdicción (no sólo a sus nacionales), los derechos y libertades definidos en el Título I del Convenio. Este artículo es de especial relevancia en cuanto al alcance del Convenio ya que pone de manifiesto que éste no se limita a proteger a europeos, sino que tiene un alcance mucho más amplio, una dimensión universal, en el sentido de que toda persona que se halle bajo la jurisdicción de un Estado parte, cualquiera que sea su nacionalidad e incluso si carece de ella, queda protegida por el Convenio en el goce de los derechos y libertades fundamentales que en él se reconocen.
3.1. Los derechos y libertades reconocidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y en sus protocolos adicionales normativos El catálogo de los derechos garantizados es muy reducido, toda vez que el Convenio Europeo de Derechos Humanos reconoce: —
El derecho a la vida (art. 2).
—
El derecho a no ser sometido a tortura, penas o tratos inhumanos o degradantes (art. 3).
—
El derecho a no ser sometido a esclavitud, servidumbre o trabajos forzados (art. 4).
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—
El derecho a la libertad y a la seguridad y los derechos del detenido (art. 5).
—
El derecho a un proceso equitativo y a la presunción de inocencia (art. 6).
—
El derecho a no ser condenado por una acción u omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya un delito según el Derecho Nacional o el Derecho Internacional y el derecho a que la ley penal no tenga efectos retroactivos (art. 7).
—
El derecho al respeto de la vida privada y familiar (art. 8).
—
Las libertades de pensamiento, conciencia y religión (art. 9).
—
Las libertades de expresión e información (art. 10).
—
Las libertades de reunión pacífica, de asociación y de sindicación (art. 11).
—
El derecho a contraer matrimonio y fundar una familia (art. 12).
—
El derecho de toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el Con venio hayan sido violados a un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales (art. 13).
El derecho al disfrute de los derechos y libertades antes enunciados sin discriminación alguna por razón de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación (art. 14). En caso de guerra o de otro peligro público que amenace la vida de la nación, cualquier Alta Parte Contratante podrá tomar medidas que deroguen las obligaciones previstas en el presente Convenio en la medida estricta en que lo exija la situación, y supuesto que tales medidas no entren en contradicción con las otras obligaciones que dimanan del derecho internacional. Esta disposición no autoriza ninguna derogación al artículo 2 (Derecho a la vida), salvo para el caso de muertes resultantes en actos lícitos de guerra, y a los artículos 3 (Prohibición de la tortura), 4 (párrafo 1: Prohibición de la esclavitud o servidumbre) y 7 (No hay pena sin ley). Toda Alta Parte Contratante que ejerza este derecho de derogación tendrá plenamente informado al Secretario General del Consejo de Europa de las medidas tomadas y de los motivos que las han inspirado. Deberá igualmente al Secretario General del Conse jo de Europa de la fecha en que esas medidas hayan dejado de estar en vigor y las disposiciones del Convenio vuelvan a tener plena aplicación (art. 15). Ninguna de las disposiciones de los artículos 10 (libertad de expresión), 11 (libertad de reunión y de asociación) y 14 (prohibición de discriminación) podrá ser interpretada en el sentido de que prohíba a los Estados parte imponer restricciones a la actividad política de los extranjeros (art. 16). Ninguna de las disposiciones del Convenio podrá ser interpretada en el sentido de que implique para un Estado, grupo o individuos un derecho cual-
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quiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destrucción de los derechos y libertades reconocidos en el Convenio, o a limitaciones más amplias de estos derechos o libertades que las previstas en el mismo (art. 17). Finalmente, las restricciones que, en los términos del presente Convenio, se impongan a los citados derechos y libertades no podrán ser aplicadas más que con la finalidad para la cual han sido previstas (art. 18). El catálogo de derechos reconocido en el Convenio Europeo de Derechos Humanos ha sido ampliado a través de los Protocolos adicionales números 1, 4, 6, 7, 12 y 13, que han añadido nuevos derechos y libertades a los reconocidos en el Convenio con la finalidad de desarrollarlo y lograr una mayor concordancia entre el Convenio Europeo de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del que son parte los Estados miembros del Consejo de Europa. —
Pr otocolo adicional númer o 1 Adoptado en 1952, añadió a la lista de derechos reconocidos en el Convenio algunos que no fueron incluidos en el texto de 1950. En concreto:
—
—
•
El derecho al respeto de los bienes, por lo que nadie podrá ser privado de su propiedad sino por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas en la ley y por los principios del Derecho Internacional.
•
El derecho a la instrucción, respetando el Estado el derecho de los padres a asegurarla de conformidad con sus convicciones.
•
La obligación del Estado de organizar periódicamente elecciones libres.
Pr otocolo adicional númer o 4 •
Prohíbe la privación de libertad por incumplimiento de una obligación contractual.
•
Reconoce el derecho de toda persona que se encuentre legalmente en el territorio de un Estado parte a la libre circulación por el territorio de dicho Estado y a escoger libremente su residencia.
•
Prohíbe la expulsión de nacionales o que se niegue a una persona la entrada en el territorio del Estado del que fuese nacional así como la expulsión colectiva de extranjeros.
Pr otocolo adicional númer o 6 Establece la abolición de la pena de muerte al disponer que nadie podrá ser condenado a tal pena ni ejecutado. Sin embargo, permite a los Estados parte imponer la pena de muerte, con arreglo a su legislación, por actos cometidos en tiempos de guerra o de peligro inminente de guerra. ADAMS R O B A L
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—
Pr otocolo adicional númer o 7 Completa el catálogo de derechos y libertades reconocidos en el sistema del Con venio Europeo de Derechos Humanos:
—
•
Prohíbe la expulsión arbitraria de extranjeros.
•
Reconoce el derecho de recurso contra una condena penal.
•
Reconoce el derecho a obtener una indemnización del Estado cuando una condena sea anulada o se produzca un indulto a causa de un error judicial.
•
Reconoce el principio ne bis in idem.
•
Proclama el principio de la igualdad jurídica de los esposos en derechos y responsabilidades de carácter civil.
Protocolo adicional númer o 12 Enuncia una prohibición general de la discriminación al disponer que “ el ejerci- cio de cualquier derecho reconocido por ley será asegurado sin ninguna discrimi- nación fundada, en particular, en razón de género, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, riqueza, nacimiento o cualquier otra situación ”.
—
Pr otocolo adicional númer o 13 Relativo a la abolición de la pena de muerte.
—
Pr otocolo adicional númer o 14 Completa los mecanismos de control del Convenio e introduce modificaciones en la organización y funcionamiento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
VICENT BERGER ha propuesto clasificar los derechos y libertades reconocidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y sus Protocolos adicionales sustantivos de contenido normativo en seis grandes grupos: 1.
Derechos relativos a la liber tad f ísica: el derecho a la vida, el derecho a no ser sometido a tortura, el derecho a no ser sometido a esclavitud o trabajo forzado, el derecho a la libertad y seguridad, el derecho a la libertad de circulación.
2.
Derechos procesales: el derecho a un proceso equitativo, el derecho a un recurso efectivo, el derecho a no ser juzgado o penado dos veces.
3.
Derechos relativos a la vida personal: derecho a contraer matrimonio, derecho al respeto de la vida de familia, derecho al respeto de la vida privada, derecho al respeto del domicilio y derecho al respeto de la correspondencia. R O B A L
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4.
Liber tades del espíritu: libertad de religión, libertad de expresión y derecho a la instrucción.
5.
Liber tades de la acción social y política : libertad de reunión, libertad de asociación y derecho a elecciones libres.
6.
La protección de la pr opiedad.
3.2. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos —
Sede: Estrasburgo.
—
También denominado “Tribunal de Estrasburgo” o “Corte Europea de Derechos Humanos”.
—
Finalidad: asegurar el respeto de los compromisos que resultan para las Altas partes Contratantes del presente Convenio y sus Protocolos.
—
Composición: un número de jueces igual al de las Altas Partes Contratantes.
—
Funciona de manera permanente.
3.2.1. Los jueces —
Deberán gozar de la más alta consideración moral y reunir las condiciones requeridas para el ejercicio de altas funciones judiciales o ser jurisconsultos de reconocida competencia.
—
Formarán parte del Tribunal a título individual.
—
Durante su mandato, los jueces no podrán ejercer ninguna actividad que sea incompatible con las exigencias de independencia, imparcialidad o disponibilidad necesarias para una actividad ejercida a tiempo completo.
—
Serán elegidos por la Asamblea Parlamentaria en razón de cada Alta Parte Contratante, por mayoría absoluta de votos, de una lista de tres candidatos presentada por esa Alta Parte Contratante.
—
Son elegidos por un periodo de nueve años. No serán reelegibles.
—
Su mandato finalizará cuando alcancen la edad de 70 años, permaneciendo en funciones hasta su sustitución. No obstante, continuarán conociendo de los asuntos que tengan ya asignados.
—
Un juez sólo podrá ser relevado de sus funciones si los demás jueces deciden, por mayoría de dos tercios, que ha dejado de reunir las condiciones requeridas para serlo.
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—
Durante el ejercicio de sus funciones, gozarán de los privilegios e inmunidades previstos en el artículo 40 del Estatuto del Consejo de Europa y en los acuerdos concluidos en virtud de ese artículo.
3.2.2. Secretaría y ponentes —
El Tribunal tendrá una Secretaría cuyas funciones y organización se establecerán en el reglamento del Tribunal.
—
Cuando esté constituido en formación de juez único, el Tribunal estará asistido de ponentes, que actuarán bajo la autoridad del Presidente del Tribunal. Formarán parte de la Secretaría del Tribunal.
3.2.3. Pleno del Tribunal El Tribunal, reunido en Pleno: —
Elegirá, por un período de tres años, a su presidente y a uno o dos vicepresidentes, que serán reelegibles.
—
Constituirá Salas por un período determinado.
—
Elegirá a los presidentes de las Salas del Tribunal, que serán reelegibles.
—
Aprobará su Reglamento.
—
Elegirá al Secretario y a uno o varios secretarios adjuntos.
—
Formulará cualquier solicitud conforme al Convenio.
3.2.4. Juez único, Comités, Salas y Gran Sala —
Para el examen de los asuntos que se le sometan, el Tribunal actuará en formación de Juez único, en Comités formados por tres jueces, en Salas de siete jueces o en una Gran Sala de diecisiete jueces. Las Salas del Tribunal constituirán los comités por un periodo determinado.
—
Cuando el Pleno del Tribunal así lo solicite, el Comité de Ministros podrá, por decisión unánime y por un periodo determinado, reducir a cinco el número de jueces de las Salas.
—
Cuando actúe en formación de juez único, ningún juez podrá examinar una solicitud contra la Alta Parte Contratante en cuya representación fue elegido dicho juez.
—
Las Salas son en la actualidad cinco y cada una de ellas está compuesta por siete jueces, para cuya designación existe un sistema de rotación a fin de que todos los jueces puedan participar como titulares.
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—
El juez elegido en representación de una Alta Parte Contratante en el litigio será miembro de pleno derecho de la Sala y de la Gran Sala. En su ausencia, o cuando dicho juez no esté en condiciones de intervenir, actuará en calidad de juez una persona designada por el Presidente del Tribunal a partir de una lista presentada previamente por esa Parte.
—
Forman también parte de la Gran Sala el Presidente del Tribunal, los Vicepresidentes, los Presidentes de las Salas y demás jueces designados de conformidad con el reglamento del Tribunal. Cuando el asunto sea deferido a la Gran Sala ningún juez de la Sala que haya dictado la sentencia podrá actuar en la misma, con excepción del Presidente de la Sala y del Juez que haya intervenido en representación de la Alta Parte Contratante interesada.
3.2.5. Competencias de los jueces únicos —
El juez único podrá declarar inadmisible o eliminar del registro de asuntos del Tribunal una demanda individual, cuando pueda adoptarse tal resolución sin tener que proceder a un examen complementario.
—
La resolución será definitiva.
—
Si el juez único no declara inadmisible una demanda ni la elimina del registro de asuntos, dicho juez remitirá la misma a un Comité o a una Sala para su examen complementario.
3.2.6. Competencia de los Comités —
Respecto de una demanda individual, un Comité podrá, por unanimidad: a)
Declarar la misma inadmisible o eliminarla del registro de asuntos, cuando pueda adoptarse tal resolución sin tener que proceder a un examen complementario; o
b)
declararla admisible y dictar al mismo tiempo sentencia sobre el fondo, si la cuestión subyacente al caso, relativa a la interpretación o la aplicación del Convenio o de sus Protocolos, ya ha dado lugar a jurisprudencia bien establecida del Tribunal.
—
Las resoluciones y sentencias así dictadas serán definitivas.
—
En caso de que el juez designado en representación de la Alta Parte Contratante en el litigio no sea miembro del Comité, el Comité podrá, en cualquier fase del procedimiento, invitar a dicho juez a ocupar el lugar de uno de los miembros del Comité, tomando en consideración todos los factores pertinentes, entre ellos el de si esa Parte se ha opuesto a la aplicación del procedimiento previsto en la letra b. R O B A L
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3.2.7. Competencia del Tribunal —
La competencia del Tribunal se extiende a todas las cuestiones relativas a la interpretación y la aplicación del Convenio y de sus Protocolos que le sean sometidas en las condiciones previstas por los artículos 33 (asuntos presentados por los Estados), 34 (demandas individuales), 46 (fuerza obligatoria y ejecución de sentencias) y 47 (opiniones consultivas).
—
En caso de impugnación de la competencia del Tribunal, éste decidirá sobre la misma.
3.2.8. Asuntos presentados por Estados Toda Alta Parte Contratante podrá someter al tribunal cualquier incumplimiento de lo dispuesto en el Convenio y sus Protocolos que, a su juicio, pueda ser imputado a otra Parte Contratante.
3.2.9. Demandas individuales El Tribunal podrá conocer de una demanda presentada por cualquier persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares que se considere víctima de una violación, por una de las Altas Partes Contratantes, de los derechos reconocidos en el Con venio o sus Protocolos. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a no poner traba alguna al ejercicio eficaz de este derecho.
3.2.10. Condiciones de admisibilidad —
Al Tribunal no podrá recurrirse sino después de agotar las vías de recurso internas, tal como se entiende según los principios de Derecho Internacional generalmente reconocidos y en el plazo de seis meses a partir de la fecha de la resolución interna definitiva.
—
El Tribunal no admitirá ninguna demanda individual cuando: sea anónima, sea esencialmente la misma que una demanda examinada anteriormente por el Tribunal o ya sometida a otra instancia internacional de investigación o de arreglo, y no contenga hechos nuevos.
—
El Tribunal considerará inadmisible cualquier demanda individual presentada, cuando la estime incompatible con las disposiciones del Convenio o de sus Protocolos, manifiestamente mal fundada o abusiva o cuando el demandante no haya sufrido un perjuicio importante, a menos que el respeto de los derechos humanos exija un examen de fondo de la demanda.
—
El Tribunal rechazará cualquier demanda que considere inadmisible pudiendo decidirlo en cualquier fase del procedimiento.
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3.2.11. Sentencias definitivas —
La sentencia de la Gran Sala será definitiva.
—
La sentencia de una Sala será definitiva cuando:
—
•
Las partes declaren que no solicitarán la remisión del asunto ante la Gran Sala.
•
Si no ha sido solicitada la remisión del asunto ante la Gran Sala tres meses después de la fecha de la sentencia.
•
El colegio de la Gran Sala rechace la demanda de remisión formulada.
La sentencia definitiva será publicada.
3.2.12. Fuerza obligatoria y ejecución de las sentencias —
Las Altas partes Contratantes se comprometen a acatar las sentencias definitivas del Tribunal en los litigios en que sean partes.
—
La sentencia definitiva del Tribunal será transmitida al Comité de Ministros, que velará por su ejecución.
—
Cuando el Comité de Ministros considere que la supervisión de la ejecución de una sentencia definitiva resulta obstaculizada por un problema de interpretación de dicha sentencia, podrá remitir el asunto al Tribunal con objeto de que éste se pronuncie sobre dicho problema de interpretación. La decisión de remisión al Tribunal se tomará por mayoría de dos tercios de los votos de los representantes que tengan derecho a formar parte del Comité.
—
Si el Comité considera que una Alta Parte Contratante se niega a acatar una sentencia definitiva sobre un asunto en que es parte, podrá, tras notificarlo formalmente a esa Parte y por decisión adoptada por mayoría de dos tercios de los votos de los representantes que tengan derecho a formar parte del Comité, remitir al Tribunal la cuestión de si esa Parte ha incumplido su obligación.
—
Si el Tribunal concluye que se ha producido una violación de su obligación de acatar las sentencias, remitirá el asunto al Comité de Ministros para que examine las medidas que sea preciso adoptar. En caso de que el Tribunal concluya que no se ha producido violación alguna, remitirá el asunto al Comité de Ministros, que pondrá fin a su examen del asunto.
3.2.13. Opiniones consultivas —
El Tribunal podrá emitir opiniones consultivas, a solicitud del Comité de Ministros, acerca de cuestiones jurídicas relativas a la interpretación del Convenio y de sus Protocolos.
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Los Derechos Humanos en el ámbito universal, europeo y español
—
4.
La resolución del Comité de Ministros de solicitar una opinión al Tribunal, será adoptada por voto mayoritario de los representantes con derecho a intervenir en el Comité.
Los Derechos Humanos en el ámbito español: análisis del Título I de la Constitución española
Los derechos fundamentales responden a la denominación genérica utilizada en el Título I de la Constitución. Este Título se introduce con el art. 10, según el cual: “1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social. 2.
Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Cons- titución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mis- mas materias ratificados por España. ”
A partir de este precepto fundamental, el Título I presenta la siguiente estructura: TÍTULO I: DE LOS DERECHOS Y DEBERES FUNDAMENTALES
Art. 10
Artículo introductorio
Cap. II
Cap. I
De los españoles y los extranjeros (arts. 11 a 13)
Cap. III
Cap. IV
De los principios rectores de la política social y económica
De las garantías de las libertades y derechos fundamentales
(arts. 39 a 52)
(arts. 53 y 54)
Cap. V
De la suspensión de los derechos y libertades (art. 55)
DERECHOS Y LIBERTADES
Art. 14
Igualdad ante la Ley
Sección 1ª
Sección 2ª
De los derechos fundamentales y de las libertades públicas
De los derechos y deberes de los ciudadanos
(arts. 15 a 29)
(arts. 30 a 38)
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4.1. De los españoles y los extranjeros 4.1.1. Nacionalidad española (art. 11) Clases de nacionalidad española: a)
De or igen: aquellos que han nacido en territorio español o de padre o madre españoles.
b)
Derivada: aquellos que siendo nacionales de otros países la consiguieron por matrimonio con un español/a o por residencia en nuestro país durante un tiempo determinado.
Los españoles de origen no podrán ser privados de su nacionalidad. En cambio, los demás sí podrán ser privados de la nacionalidad por resolución judicial motivada si se demuestra que infringieron el ordenamiento jurídico español.
4.1.2. Mayoría de edad (art. 12) La mayoría de edad reconocida en nuestra Constitución se alcanza a los dieciocho años, que es la edad que se considera más propicia para otorgar plenos derechos civiles y políticos a los ciudadanos de este país. Derechos civiles como los de comprar y vender sin necesidad de autorización paterna o el ejercicio del derecho político de votar se le concede a todo hombre o mujer que haya cumplido los 18 años de edad.
4.1.3. De las libertades que gozarán en España los extranjeros (art. 13) Según el apartado primero del art. 13, los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el Título I, siempre en los términos que establezcan los tratados y la ley. El apartado segundo establece unas restricciones: los extranjeros no gozarán de los derechos reconocidos en el art. 23 de la Constitución. El art. 23 nos otorga a todos los españoles la posibilidad de participar en las decisiones del Estado de forma directa (vía democracia directa = referéndum) o indir ecta a través del derecho de sufragio activo y pasivo. a)
Derecho de suf ragio activo A través de él podemos elegir a nuestros representantes (Concejales, Diputados autonómicos, Diputados al Congreso o Senadores), que decidirán y tomarán decisiones por nosotros.
b)
Derecho de suf ragio pasivo La posibilidad que tenemos, todos nosotros, de ser representantes de los demás, presentándonos como candidatos a Concejales, Diputados autonómicos o Diputados al Congreso o Senadores.
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En un primer momento, sólo los españoles podíamos ejercitar el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones generales, autonómicas y locales. La Constitución sólo le reconocía a los extranjeros el derecho de sufragio activo en las elecciones municipales, siempre atendiendo a criterios de reciprocidad (es decir, que los españoles gozaran del mismo derecho en sus países respectivos), por un tratado o una ley. Con la firma del Tratado de Maastricht las Comunidades Europeas reconocen a los ciudadanos europeos, ya sean nacionales o no del país donde vivan, el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales. La primera reforma al texto de la Constitución española ha tenido lugar el 27 de agosto de 1992, a propósito del art. 13.2 de la misma, estableciendo que los extranjeros puedan disfrutar del derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales, cuando se establezca por tratado o ley. Esta reforma ha tenido su causa en el Tratado de la Unión Europea (Tratado de Maastricht, de 7 de febrero de 1992). La Ley Orgánica 10/1992, de 28 de diciembre, autoriza la ratificación por España de dicho Tratado. Hay que hacer referencia a la modificación de la Ley Orgánica sobre Régimen Electoral General introducida por la Ley Orgánica 1/1997, de 30 de mayo, para la transposición de la Directiva 94/80/CE, de Elecciones Municipales, que introduce la posibilidad de que todo ciudadano de la Unión Europea que resida en España sin haber adquirido la nacionalidad española, tendrá derecho a ser elector y elegible en las elecciones municipales de nuestro país, en las mismas condiciones que los nacionales del mismo. Asimismo, hay que mencionar la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que deroga la anterior Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio. La Ley Orgánica 4/2000 amplía los derechos de los extran jeros y establece que los extranjeros residentes en España podrán ser titulares del derecho de sufragio en las elecciones municipales, atendiendo a criterios de reciprocidad, en los términos que por Ley o Tratado sean establecidos para los españoles residentes en los países de origen de aquéllos. De esta forma se amplía el derecho de sufragio a otros ciudadanos no comunitarios. La extradición solo se concederá en cumplimiento de un tratado o de una ley, atendiendo al principio de reciprocidad. Quedan excluidos de la extradición los delitos políticos, no considerándose cono tales los actos de terrorismo (art. 13.3). La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España (art. 13.4).
4.2. Derechos y libertades Podemos dividir los derechos fundamentales en: —
Libertades personales o libertades del ámbito privado.
—
Derechos de participación.
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—
Derechos institucionales.
—
Derechos económicos y sociales.
4.2.1. Libertades personales Se integran aquí aquellos derechos y libertades inherentes a la noción de persona humana. Son los derechos que protegen los aspectos de la autonomía individual. Dentro de este conjunto de derechos y libertades se encuentran: A) El derecho a la vida (art. 15)
Se protege con este derecho la vida en general frente a toda forma de destrucción de la misma. La vida es el substrato sobre el que se edifica toda la construcción de la persona. Por ello, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 53/1985, afirma que el derecho a la vida debe ser configurado como un valor superior del ordenamiento jurídico, pues sin este derecho fundamental los demás no tendrían existencia posible. Consecuentemente con el reconocimiento de este derecho la Constitución prohíbe la pena de muerte (art. 15 «in fine»). Hay que hacer referencia a la Ley Orgánica 11/1995, de 27 de noviembre, por la que queda abolida la pena de muerte en tiempo de guerra, que se recogía en el Código Penal Militar, único texto legal que la contemplaba como pena alternativa a determinados delitos cometidos en tiempo de guerra. B) El derecho a la integridad física y moral (art. 15)
Es el derecho en que se prolonga el derecho a la vida y que debe ser entendido como el derecho de toda persona a no ser sometido contra su voluntad a tratamientos susceptibles de anular, modificar o herir sus ideas o sentimientos. C) La libertad ideológica, religiosa y de culto (art. 16)
Con la libertad ideológica se protege el derecho de todos los ciudadanos a la formación de un sistema de ideas representativas de una determinada concepción del mundo, así como también se protege las distintas formas de exteriorización de dicha concepción, aunque estas últimas podrían verse limitadas por consideraciones de orden público. La libertad ideológica, en tanto que forma parte de la libertad de conciencia, es un derecho de fuero íntimo de la persona, encontrándose protegido contra toda coerción. De aquí que el art. 16.2 declare que nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología. En cuanto a la liber tad relig iosa y de culto implica la protección no sólo del fuero confesional interno, sino también de las manifestaciones rituales de cada confesión. 2-34
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La libertad religiosa posee su correspondiente desarrollo legislativo en la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad religiosa. En esta Ley Orgánica se determina el contenido de la libertad religiosa, así como el mandato constitucional del art. 16.3 que impone la aconfesionalidad del Estado o separación entre la Iglesia y el Estado. Naturalmente sin que ello suponga, por parte del Estado, el desconocimiento del hecho religioso y confesional como una realidad sociológica. En relación con los derechos fundamentales de igualdad y libertad religiosa, concebidos como derechos individuales de los ciudadanos, ha de tenerse en cuenta que tales derechos alcanzan también, por derivación, a las Confesiones o Comunidades en que algunos ciudadanos se integran. Las Leyes 24, 25 y 26 de 1992, de 10 de noviembre, aprueban los Acuerdos de Cooperación del Estado con las Federaciones de Entidades Religiosas Evangélicas de España, de Comunidades Israelitas de España y con la Comisión Islámica de España, respectivamente. En estos Acuerdos se da cumplimiento a lo establecido en la Ley Orgánica de Libertad Religiosa (Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio), respecto a la posibilidad de que se adopten tales Acuerdos, cuando dichas Entidades figuren inscritas en el Registro de Entidades Religiosas y hayan alcanzado en la sociedad española un notorio arraigo. Los Acuerdos referidos regulan la cooperación del Estado con dichas Comunidades Religiosas en materias tales como: el Estatuto de los Ministros del Culto y Régimen de Seguridad Social y cumplimiento de los deberes militares; protección jurídica de los lugares de culto; atribución de efectos civiles al matrimonio celebrado según los distintos ritos; enseñanza religiosa; beneficios fiscales, etc. D) El derecho a la libertad y a la seguridad (art. 17)
De acuerdo con el art. 17 todo individuo goza de la garantía constitucional frente a la detención o prisión arbitrarias. De este modo, la detención preventiva y la prisión provisional habrán de tener siempre un carácter excepcional, debiendo ser entendidas en sentido restrictivo y no como facultades discrecionales de la policía (detención preventiva) o del juez (prisión provisional). La detención preventiva recogida en el art. 17.2 no podrá durar más de 72 horas y aun en el caso de esta duración autorizada, la Constitución establece una garantía adicional frente a detenciones arbitrarias en la institución de “habeas corpus” (art. 17.4), cuyo desarrollo legislativo se ha efectuado por Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo. Igualmente los derechos del detenido recogidos en el art. 17.3 de la Constitución han sido convenientemente desarrollados por Ley Orgánica 14/1983, de 12 de diciembre, modificadora de los arts. 520 y 527 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim). De acuerdo con esta reforma de la LECrim, al detenido le asiste: —
El derecho a ser informado de los hechos que se le imputan.
—
El derecho a no declarar y a no confesarse culpable.
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—
El derecho a designar abogado y solicitar su presencia en las diligencias policiales.
—
El derecho a reconocimiento por un médico forense.
E) El derecho a la privacidad (art. 18)
Abarca este derecho la protección del ámbito íntimo de la persona, tanto en su dimensión individual como en su proyección familiar y domiciliar. Protege, por tanto, este derecho todos los aspectos que concurren en la esfera privada del hombre. Dentro de este campo se encuentran los siguientes derechos: a)
El derecho a la intimidad personal y familiar, al honor y a la propia imagen (art. 18.1) Es el derecho más ceñido a lo que se puede entender como la personalidad indi vidual y ha tenido su correspondiente desarrollo legislativo en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. La formulación constitucional de estos derechos (art. 18.1), así como su desarrollo legislativo por Ley Orgánica buscan ante todo la protección de la identidad personal y familiar frente a los medios de comunicación. De aquí que la normativa sobre la intimidad personal y familiar (art. 18.1 de la Constitución y Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo) se entienda complementada por la Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de rectificación, que garantiza al individuo la posibilidad de dar a conocer su versión de aquellos hechos que le afecten en el mismo medio de comunicación que emitió la información inicial. En relación con este derecho hay que hacer referencia a la Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto, por la que se regula la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos. Dicha Ley podría parecer que invade el citado derecho, pero la misma establece en su art. 2 que la captación, reproducción y tratamiento de imágenes y sonidos, en los términos previstos en la Ley, así como las actividades preparatorias, no se considerarán intromisiones ilegítimas en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, a los efectos de lo establecido en el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo. El art. 6 de la Ley Orgánica 4/1997, establece por su parte que no se podrá utilizar videocámaras para tomar imágenes ni sonidos del interior de las viviendas, ni de sus vestíbulos, ni de los lugares que establece la Ley cuando se afecte de forma directa y grave a la intimidad de las personas, así como tampoco para grabar conversaciones de naturaleza estrictamente privada. Las imágenes y sonidos obtenidos accidentalmente en estos casos deberán ser destruidas inmediatamente, por quien tenga la responsabilidad de su custodia. R O B A L
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b)
La inviolabilidad del domicilio (art. 18.2) Es la garantía que proyecta sobre el espacio vivencial de la persona la protección otorgada a la intimidad personal. De aquí que la protección constitucional del domicilio tenga carácter instrumental, ya que defiende el ámbito en el que se desarrolla la vida privada de la persona. Como argumenta el Tribunal Constitucional la protección domiciliar alcanza a las agresiones exteriores tanto de terceras personas como de la autoridad pública. De aquí que la entrada en el domicilio requiera las garantías judiciales más rigurosas (orden judicial) o un supuesto de hecho ineludible (delito flagrante), como recoge el art. 18.2 de la Constitución, y desarrolla la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre protección de la seguridad ciudadana (la llamada “Ley Corcuera”). La Ley 22/1995, de 17 de julio, garantiza la presencia judicial en los registros domiciliarios.
c)
El secreto de las comunicaciones (art. 18.3) Es un derecho que adquiere hoy día gran significación debido a los adelantos tecnológicos que permiten la agresión exterior al secreto de las comunicaciones. Ello ha conducido a que en el Código Penal (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre) se recoja en los arts. 535 (interceptación de correspondencia) y 536 (interceptación de las telecomunicaciones o escuchas telefónicas). Igualmente adquiere aquí relevancia el ámbito personal en relación con la informática y los bancos de datos personales a disposición de las entidades aseguradoras y financieras. Problemática a la que se remite el art. 18.4 de la Constitución, que se reserva a una futura ley. Esta Ley es la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Este derecho se hace extensivo a cualquier medio de comunicación.
d)
La liber tad de circulación y de residencia (art. 19) Esta libertad incluye la libre elección de domicilio y la libre circulación por el territorio nacional. Los poderes públicos no podrán adoptar nunca en situaciones ordinarias medidas que restrinjan u obstaculicen el ejercicio de estos derechos. Una excepción debería hacerse aquí respecto de la libertad de residencia de ciertas categorías profesionales por razón de su trabajo, como, por ejemplo, en el caso de los militares o de ciertos funcionarios. El Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, tipifica también como delitos, entre los cometidos por los funcionarios públicos contra las garantías constitucionales, diversos supuestos que afectan a la libertad individual, a la inviolabilidad domiciliaria y demás garantías de la intimidad y a otros derechos individuales.
4.2.2. Los derechos de participación Estos derechos son aquellos derechos fundamentales que posee el individuo por su condición de miembro de una determinada comunidad política. La
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filosofía política que subyace a esta clase de derechos fundamentales es la de que a través de ellos se articula la participación directa o indirecta de los ciudadanos en la formación de la voluntad política del Estado. Los derechos fundamentales que concretamente integran este apartado son los siguientes: A) La libertad de expresión (art. 20)
El derecho fundamental reconocido en el art. 20.1 a) es el cauce para la pluralidad de opiniones y pensamientos y, por ello, la garantía de una institución fundamental como es la opinión pública, que es el medio en el que se desarrollan el pluralismo político y la participación. B) El derecho a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica y a la libertad de cátedra (art. 20)
Son los derechos fundamentales contenidos en los arts. 20.1 b) y c) de la Constitución y deben ser entendidos e interpretados como concreción de la genérica libertad de expresión del art. 20.1 a). Es la libertad de expresión en las artes y en las ciencias y en la función docente. C) El derecho a comunicar y recibir información veraz (art. 20)
Este derecho fundamental recogido en el art. 20.1d), aunque directamente relacionado con la libertad de expresión, como señala el Tribunal Constitucional, tiene no obstante peculiaridades que lo singularizan en las sociedades modernas en las que los medios de comunicación asumen un enorme protagonismo. Se trata, en principio, de la libertad de prensa. Una libertad que da cumplimiento a la exigencia de publicidad de toda actuación de los poderes públicos, como auténtica garantía del control de la autoridad a través de una opinión pública informada. En este sentido nada que se refiera al ejercicio del poder político debe quedar sustraído al conocimiento informativo. Esta preferencia por la publicidad se expresa, por un lado, en el reconocimiento de la cláusula de conciencia y el secreto profesional de los periodistas (art. 20.1 d)) y, por otro, en la prohibición de toda clase de censura previa (art. 20.2). Hay que hacer referencia a la Ley Orgánica 2/1997, de 19 de junio, Reguladora de la Cláusula de Conciencia de los Profesionales de la Información, por la que éstos pueden rescindir su relación jurídica con la empresa de comunicación en que trabajen cuando en la misma se produzca un cambio sustancial de orientación informativa o línea ideológica o cuando la empresa les traslade a otro medio del mismo grupo que por su género o línea suponga una ruptura patente con la orientación profesional del informador. Los profesionales de la información podrán negarse, motivadamente, a participar en la elaboración de informaciones contrarias a los principios éticos de la comunicación, sin que ello pueda suponer sanción o perjuicio. D) La libertad de enseñanza (art. 27)
Este derecho, incluido en el art. 27 juntamente con el derecho a la educación, tiene un contenido más acorde con la libertad informativa y comuni2-38
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cativa garantizadora de una convivencia ideológica, confesional y cultural de orden pluralista, como ha señalado el propio Tribunal Constitucional. Coherente con esta libertad de enseñanza se reconoce el derecho a la creación de centros docentes (art. 27.6) y, asimismo, el derecho de los padres a elegir la formación moral y religiosa para sus hijos (art. 27.3). E) El derecho de reunión (art. 21)
Es uno de los clásicos derechos de participación que nuestro Tribunal Constitucional ha calificado de derecho subjetivo (esto es, individual) de ejercicio colectivo y, por tanto, como derecho de libertad frente a los poderes públicos, siempre que se trate de reuniones pacíficas y sin armas. De los tres procedimientos que históricamente han surgido para regular el derecho de reunión: —
La autorización administrativa previa.
—
La obligación de comunicarlo a la Administración.
—
El régimen de plena libertad.
Nuestra Constitución opta claramente por el tercero, como se establece en la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunión. Los límites al ejercicio de este derecho vienen establecidos únicamente por el ilícito penal en los casos de reuniones ilícitas (arts. 513 y ss del Código Penal) y en los casos en que las alteraciones del orden público con peligro para personas y bienes exija la intervención de la autoridad gubernativa. El Código Penal, tipifica en su art. 540 el delito cometido por autoridad o funcionario público que prohíba una reunión pacífica o la disuelva fuera de los casos expresamente permitidos por las leyes. F) El derecho de asociación (art. 22)
Es también otro de los derechos clásicos de participación, íntimamente vinculado al derecho de reunión. Es un derecho de libre ejercicio y, por tanto, recoge la libertad positiva y negativa de asociación o, lo que es lo mismo, el derecho de asociarse o el de no hacerlo, así como el derecho de separarse de una asociación. En la actualidad este derecho se encuentra regulado por la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, y en su vertiente política por la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos. El Código Penal tipifica en sus arts. 515 a 521 los delitos de asociación ilícita.
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G) El derecho de participación política (art. 23)
Bajo el epígrafe común de derecho de participación política el art. 23 engloba dos derechos específicos: el derecho de sufragio y el derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos. El derecho de sufragio es el instrumento esencial de la democracia representativa, esto es, del sistema que permite la participación de todos los ciudadanos en los asuntos públicos indirectamente a través de representantes. No obstante la necesaria interposición de los representantes no aniquila la participación del ciudadano que, como señala el Tribunal Constitucional, es al que corresponde el derecho de participación, siendo la voluntad de los electores y no la de los partidos políticos la que en todo momento ha de hacerse presente. En cuanto al derecho a acceder a los cargos públicos (art. 23.2), no está entendido como un derecho efectivo al cargo. Nuestra jurisprudencia constitucional entiende esta afirmación en sentido restrictivo, al afirmar que el derecho constitucionalizado en el art. 23.2 se refiere a los cargos públicos de representación política (no a los políticos o funcionariales). H) El derecho de petición (art. 29)
Este derecho expresa la facultad de todo español de dirigirse a los poderes públicos para hacerles conocer un hecho o un estado de cosas y reclamar su intervención. Facultad que nuestra Constitución configura como un derecho tanto individual como colectivo, estableciéndose algunas restricciones para ciertos colectivos profesionales (Fuerzas Armadas y cuerpos sometidos a disciplina militar). En la actualidad este derecho se encuentra regulado por la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre.
4.2.3. Los derechos institucionales En este apartado habrán de considerarse aquellos derechos fundamentales cuya efectividad requiere la previa aportación por el Estado de una infraestructura institucional a tra vés de la que se canalice el ejercicio individual del derecho fundamental en cuestión. Nos referiremos aquí a dos derechos fundamentales específicos: el derecho a la jurisdicción y el derecho a la educación. A) El derecho a la jurisdicción (art. 24)
Es un derecho fundamental cuyo ejercicio exige la creación por el Estado de una Administración de Justicia. El derecho a la jurisdicción afectará a las demandas fundamentales que los particulares plantearán a la actuación de los Juzgados y Tribunales. En este sentido, el art. 24.2 recoge las exigencias básicas de que consta “ el derecho a obtener la tutela efectiva de jueces y tribunales ” (art. 24.1). R O B A L
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Dichas exigencias básicas se pueden resumir en la efectividad de los tres momentos del proceso: —
Libre acceso a los tribunales, lo que incluye el “ derecho al Juez ordinario prede- terminado por la ley ” (art. 24.2).
—
Derecho a obtener un fallo de los tribunales, lo que incluye el derecho “ a un pro- ceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías ” (art. 24.2). Es decir, el derecho a que se dicte una resolución en Derecho y siempre que se cumplan los requisitos procedimentales para ello.
—
Derecho a que el fallo se cumpla, lo que se entiende implícito en la tutela “ efec- tiva ” que han de proporcionar los jueces y tribunales (art. 24.1), ya que el derecho a la tutela comprende el derecho a la ejecución de las sentencias. Ejecución que, como señala el Tribunal Constitucional corresponde a los jueces y tribunales, que deben adoptar las oportunas resoluciones.
B) El derecho a la educación (art. 27)
El art. 27 recoge este derecho tipificándolo como un verdadero servicio público al diferenciarlo netamente respecto de la libertad de enseñanza. La consideración de la enseñanza como servicio público comporta el derecho de participación de todos los sectores afectados (art. 27.5) en la programación educativa y, consiguientemente, la intervención de los distintos colectivos (profesores, padres, alumnos) en el control de la gestión de los centros educativos sostenidos por fondos públicos (art. 27.7). Directamente relacionado con la condición de servicio público de las instituciones docentes se encuentra la gratuidad y obligatoriedad de la enseñanza básica (art. 27.4) y la existencia de subvenciones a todos los centros docentes que reúnan los requisitos establecidos por la ley (art. 27.9). En el apartado 10 del art. 27 se reconoce la autonomía de las Universidades, en los términos que la ley establezca. Esta regulación se contiene en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades. Por último, es importante mencionar la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, que constituye la norma central reguladora de esta materia y que modifica la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación. Deroga, entre otras, la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación.
4.2.4. Los derechos económicos y sociales Estos derechos son el resultado de la aplicación del principio de igualdad, entendido en su sentido material, e implican un esfuerzo prestacional por parte del Estado para dar cumplimiento a las exigencias de justicia social.
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No obstante, la constitucionalización de este tipo de derechos posee ciertas singularidades. Así, mientras ciertos derechos sociales (sindicación, huelga o el propio derecho a la educación que, a los efectos, puede ser considerado como perteneciente a este apartado) se encuentran definidos como auténticos derechos fundamentales, los derechos sociales y económicos del capítulo III del Título I, no tienen condición de derechos fundamentales, quedando agrupados bajo el epígrafe “Principios rectores de la política social y económica”. Los derechos económicos y sociales determinan, en gran manera, el propio modelo económico de la Constitución. En relación con la materia de política social y económica debe citarse la Ley 21/1991, de 17 de junio, por la que se crea el Consejo Económico y Social, que se configura como un órgano consultivo del Gobierno en materia socio-económica y laboral, con carácter de Ente de Derecho Público, estando adscrito al Ministerio de Trabajo e Inmigración, con sede en Madrid. Todos los derechos que se verán a continuación, excepto el derecho a la propiedad privada, han sido considerados como derechos básicos de los trabajadores en el Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores). Entre los derechos económicos y sociales se encuentran: A) El derecho de sindicación (art. 28.1)
Este derecho constituye otra de las concreciones del derecho de asociación del art. 22, que opera al respecto como una cláusula general. El Tribunal Constitucional lo ha tipificado como un derecho de libertad lo que, por tanto, implica que la Administración no ha de interferir en la actividad de las organizaciones sindicales. La libertad de sindicación incluye, asimismo, el derecho de los sindicatos al ejercicio de aquellas actividades que permitan la defensa de los intereses de los trabajadores. Este derecho tiene desarrollo legislativo en la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de libertad sindical, y en la Ley 9/1987, de 12 de junio, sobre órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas, actualmente derogada casi en su totalidad y sustituida por la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. B) El derecho de huelga (art. 28.2)
Es un derecho que mantiene una relación directa con el derecho de sindicación. Según el Tribunal Constitucional, el derecho de huelga es el derecho que asiste a los trabajadores de suspender el contrato de trabajo para presionar al empresario, sin que éste pueda contratar a otros trabajadores o proceder al cierre de la empresa. El derecho de huelga, en tanto que cesación de trabajo, tiene unos límites inherentes que la Constitución establece en las garantías para el mantenimiento de los ser v icios esenciales a la comunidad. 2-42
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Sigue vigente, en la materia, el Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo, teniendo en cuenta la STC de 8 de abril de 1981. C) El derecho a la propiedad privada (art. 33.1)
Este derecho, conjuntamente con el derecho a la herencia del mismo artículo es, según nuestro Tribunal Constitucional, un derecho subjetivo y una garantía institucional. En tanto que derecho subjetivo, el derecho a la propiedad privada queda relativizado tanto por la vinculación social que le impone el art. 33.2, como por la expropiación cuando así lo legitima el interés común (art. 33.3). D) El derecho de fundación (art. 34)
El artículo 34 reconoce el derecho de fundación para fines de interés general y con arreglo a la ley. Los apartados 2 y 4 del artículo 22 también son aplicables a las fundaciones. E) El derecho al trabajo (art. 35)
La Constitución recoge el derecho al trabajo configurándolo como un auténtico derecho-deber. Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional el derecho al trabajo no se agota en la libertad de trabajar, sino que también supone el derecho a un puesto de trabajo. F) El derecho a la negociación colectiva (art. 37.1)
Se refiere a la posibilidad de que empresarios y representantes de los trabajadores determinen por acuerdo condiciones en que hayan de desarrollarse las relaciones de trabajo. Aunque no existe un rígido modelo institucionalizado de negociación colectiva, el Estatuto de los Trabajadores prevé un sistema eminentemente contractual con una inter vención administrativa muy reducida, aunque no inexistente, debido al interés de todo Gobierno en que la negociación colectiva se sustancie en el correspondiente convenio colectivo. G) El derecho a la adopción de medidas de conflicto colectivo (art. 37.2)
El derecho recogido en el art. 37.2 se predica de los trabajadores y de los empresarios. Por lo que afecta a los trabajadores este derecho se solapa con el derecho de huelga. Pero en lo que afecta a los empresarios no se prohíbe el “cierre patronal”, lo que hace que esta medida empresarial encontrase cabida en este artículo. H) El derecho de libertad de empresa (art. 38)
La problemática general de la libertad de empresa vendrá determinada por su doble consideración de derecho subjetivo (derivado del derecho a la
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propiedad privada) y del principio general de la ordenación económica. En este último aspecto es donde reside el poder configurador de la libertad de empresa, su capacidad para determinar la estructura económica del país, contraponiéndose al principio de intervencionismo económico estatal que, según el propio art. 38 puede llegar a la planificación. El Tribunal Constitucional ha afirmado que el art. 38 permite tanto la existencia de una economía liberal como de una economía intervenida e incluso planificada.
4.3. Garantía y suspensión de los derechos fundamentales 4.3.1. Las garantías constitucionales A) Régimen general
Los mecanismos garantizadores del respeto y efectividad de los derechos fundamentales contenidos en la Constitución son de cuatro clases: —
La aplicación directa de los derechos fundamentales.
—
Las garantías legislativas.
—
Las garantías jurisdiccionales.
—
Las garantías extrajurisdiccionales.
Dentro del Capítulo II del Título I, en el que se recogen los derechos y libertades, sólo los integrantes de la Sección primer a del Capítulo II (arts. 15 a 29) son los auténticos “fundamentales”. El enunciado de dicha Sección es “De los derechos fundamentales y de las libertades públicas”. Por lo tanto, la Constitución tan sólo considera como derechos fundamentales los recogidos en los artículos 15 a 29, como así ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional. Sólo a ellos, por lo tanto, se les reserva el máximo nivel de garantía y protección; ahora bien, el legislador en relación a los artículos 14 (igualdad ante la ley) y 30.2 (derecho a la objeción de conciencia) los ha ido protegiendo hasta equipararlos a los derechos fundamentales en este aspecto. Los derechos comprendidos en la Sección segunda del Capítulo II (arts. 30 a 38) gozarán de un nivel inferior de garantía y protección, mientras que los derechos establecidos en el Capítulo III (arts. 39 a 52) disfrutarán de un grado mínimo de garantía. B) Clases de garantías • La aplicación directa de los derechos y libertades
Se enuncia en el artículo 53.1, al afirmar que los derechos y libertades del Capítulo II del Título I vinculan a todos los poderes públicos. Ello quiere decir que los derechos y libertades de los artículos 14 a 38 no necesitan ser desarrollados por una ley para ser aplicables, aunque tampoco se prohíba dicho desarrollo por vía legislativa. R O B A L
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• Las garantías legislativas
Se deducen de los arts. 53.1 y 81.1 de la Constitución. Por un lado, el art. 53.1 exige que el desarrollo de los derechos y libertades del Capítulo II (arts. 14 a 38) se haga por ley, pero sin que ésta pueda desnaturalizar el contenido del derecho o libertad que regula. La Constitución, en su art. 81.1, establece una garantía procedimental adicional cuando se trata del desarrollo legislativo de alguno de los derechos considerados fundamentales (arts. 15 a 29). En estos casos el legislador, además de respetar el “contenido esencial” del derecho que pretende regular, habrá de utilizar el procedimiento de Ley Orgánica. Por otro lado, el art. 82.1 de la Constitución establece la posibilidad de que las Cortes deleguen en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias que no sean derechos fundamentales, Estatutos de Autonomía, régimen electoral general, etc. Es decir, que mediante la delegación legislativa los derechos de los artículos 30 a 38 y otros pueden ser regulados mediante Reales Decretos-Legislativos. • Las garantías jurisdiccionales
El art. 53.2 establece que los derechos comprendidos en los arts. 14 a 29, podrán ser protegidos ante los Tribunales ordinarios “por un procedimiento basado en los pr incipios de preferencia y sumariedad”, así como en caso necesario “a través del recurso de amparo ante el Tr ibunal Constitucional”. Además, este recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el art. 30. La Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso–administrativa y la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero, regulan la protección ante los tribunales penales, contenciosos y civiles de estos derechos. • Las garantías extrajurisdiccionales
Están integradas por ciertas instituciones que se encuentran constitucionalmente legitimadas para la protección y defensa de los derechos y libertades del ciudadano. Entre ellas podemos destacar: —
Las Fuerzas y Cuerpos de Segur idad del Estado bajo dependencia del Gobierno a las que el art. 104 habilita para proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana.
—
El Ministerio Fiscal, a quien el artículo 124.1 encomienda, entre otras funciones, la de promover la defensa de los derechos de los ciudadanos. De aquí que el art. 162.1.b) le capacite para interponer recurso de amparo en defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos.
—
El Defensor del Pueblo, que es una institución garantizadora de los derechos y libertades de los ciudadanos. En este sentido, el art. 54 le encomienda la defensa de los derechos comprendidos en el Título I y el art. 162.1 b) le legitima para interponer recurso de amparo en defensa de los derechos fundamentales de los individuos. ADAMS R O B A L
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Jurisdiccionales
• «Pr ocedimiento preferente y sumario» ante los Tribunales ordinarios. • Recur so de ampar o ante el Tribunal Constitucional. — Defensor del Pueblo.
GARANTÍAS DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES
Políticas o Parlamentarias — Desarrollo mediante ley de Extrajur isdiccionales los derechos y libertades
Otras garantías
• Ley orgánica
Si desarrolla los derechos fundamentales regulados en la Sección 1ª.
• Ley or dinar ia
Si desarrolla cualquier otro derecho.
— Aplicación directa de los derechos y libertades. — Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. — Ministerio Fiscal.
4.3.2. La suspensión de los derechos fundamentales Existen una serie de situaciones en las cuales se pueden suspender los derechos y libertades reconocidos al ciudadano español. Para analizar tales situaciones debemos estudiar conjuntamente los artículos 55 y 116 de la Constitución. El primero de ellos establece dos clases de suspensión; la general y la individual. A) Suspensión general
Recibe tal denominación por no afectar a personas concretas sino a una colectividad entera a nivel nacional y regional. Dicha suspensión se produce por la declaración de los estados de excepción o de sitio regulados en el artículo 116 de la Constitución. • Estado de excepción
Será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros, previa autorización del Congreso de los Diputados por mayoría simple. Su duración no podrá exceder de 30 días, prorrogables por otro plazo igual, con los mismos requisitos. Se declarará cuando cualquier aspecto del orden público resulte gravemente alterado hasta el punto de que las potestades ordinarias de las autoridades gubernativas fuesen insuficientes para resolverlo. La declaración del estado de excepción podrá implicar la suspensión de los siguientes derechos:
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—
Libertad y seguridad, excepto los derechos reconocidos al detenido en el art. 17.3.
—
Inviolabilidad del domicilio.
—
Secreto de las comunicaciones.
—
Libertad de circulación y residencia.
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—
Reunión y manifestación.
—
Libertad de expresión y de información activa y pasiva.
—
Derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de la libertad de información.
—
Garantía de resolución judicial en el secuestro de medios de comunicación.
—
Huelga y adopción de medidas de conflicto colectivo.
• Estado de sitio
Será declarado por la mayoría absoluta del Congreso de los Diputados, a propuesta exclusiva del Gobierno. El Congreso determinará su ámbito territorial, duración y condiciones. El supuesto característico que impone la declaración del estado de sitio es el de peligro de la seguridad interior o exterior del Estado, pudiendo suspenderse no sólo los derechos antes mencionados, sino también los reconocidos al detenido en el artículo 17.3 (derecho del detenido a ser informado inmediatamente y de modo comprensible de sus derechos y de las razones de su detención, a no declarar y a ser asistido por Letrado). • Estado de alarma
Será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros, dando cuenta al Congr eso de los Diputados. Su duración no excederá de 15 días, pudiendo ser prorrogado con la autorización del Congreso. Podrá implantarse dicho estado en caso de que se produzcan catástrofes, como terremotos, inundaciones, epidemias, etc. Es necesario resaltar que el estado de alarma no implica suspensión de der echos. Lo hemos estudiado en este punto, únicamente por razones sistemáticas. Debe tenerse en cuenta, por último que los estados de alarma, excepción y sitio están regulados por una Ley Orgánica (Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio), tal como establece la Constitución (art. 116.1) y que no podrá procederse a la disolución del Congreso mientras esté declarado alguno de tales estados (art. 116.5). B) Suspensión individual
Es la que afecta a personas determinadas, relacionadas con investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas.
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El art. 55.2 establece la posibilidad de que una ley orgánica determine los casos en que se podrán suspender los derechos a la inviolabilidad del domicilio, al secreto de las comunicaciones y la duración máxima de la detención preventiva. La Ley Orgánica contra la actuación de bandas armadas y elementos terroristas (“ley antiterrorista”), de 26 de diciembre de 1984, desarrollaba tal supuesto. Dicha ley fue derogada por la Ley Orgánica 3/1988, de 25 de mayo, de reforma del antiguo Código Penal. Posteriormente, el actual CP (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre) derogó esta norma y actualmente regula los delitos de terrorismo en sus arts. 571 a 580. Por su parte, la LECrim, modificada por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, regula los aspectos procesales en esta materia. La utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en dicha ley orgánica producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes.
SUSPENSIÓN DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES CLASES
SUPUES TOS
DECLAR ACIÓN
DURACIÓN
ESTADO DE EXCEPCIÓN
Gobierno, previa autorización del Congreso.
• No más de 30 días. • Prórroga por otro plazo igual.
ESTADO DE SI TIO
Congreso, por mayoría absoluta y a propuesta del Gobierno.
La señalada por el Congreso en cada caso.
SUSPENSIÓN GENERAL
SUSPENSIÓN INDIVIDUAL
LIMITACIONES DE DERECHOS
Se aplica a bandas armadas y elementos ter r or istas
ESTADO DE ALARMA
Gobierno, dando cuenta al Congreso.
• No más de 15 días. • Prórroga con la autorización del Congreso.
DERECHOS QUE SE PUEDEN SUSPENDER
— Libertad y seguridad (art. 17 CE): el art. 17.3, sólo en el estado de sitio. — Inviolabilidad de domicilio: (art. 18.2 CE). — Secreto de comunicaciones: (art. 18.3 CE). — Libertad de circulación: (art. 19 CE). — Libertad de expresión y libertad de información; garantía judicial en el secuestro de publicaciones. — Reunión y manifestación: (art. 21 CE). — Huelga: (art. 28.2 CE). — Adopción de medidas de conflicto colectivo: (art. 37.2). — Inviolabilidad del domicilio. — Secreto de comunicaciones. — Duración máxima de la detención preventiva.
Ninguno. (Tan solo podrán decretarse algunas limitaciones que no suponen suspensión).
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4.4. El Defensor del Pueblo 4.4.1. Antecedentes y regulación Otra de las garantías que veíamos recoge nuestra Constitución para la defensa de los derechos y libertades fundamentales es la institución del Defensor del Pueblo, figura inspirada en el «Ombudsman» recogido en las Constituciones de los países nórdicos, que también ha inspirado figuras similares como el Comisario parlamentario británico o el «Mediateur» francés. Se recoge en el art. 54, que establece que: « Una Ley Orgánica regulará la institución del Defensor del Pueblo, como alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos comprendidos en este Título, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta a las Cortes Generales ». La Ley Orgánica reguladora del Defensor del Pueblo es la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril. Debe además recordarse que existen instituciones similares en el ámbito de algunas Comunidades Autónomas, como, por ejemplo, es el caso del Valedor do Pobo en Galicia, Justicia Mayor de Aragón, el Síndic de Greuges de Cataluña y de las Islas Baleares, Procurador del Común en Castilla y León; Defensor del Pueblo Andaluz; Diputado del Común en Canarias; Ararteko, en el País Vasco. La Ley 36/1985, de 6 de noviembre, regula las relaciones entre la Institución del Defensor del Pueblo y las figuras similares de las distintas Comunidades Autónomas. La Ley Orgánica 2/1992, de 5 de marzo, del Defensor del Pueblo, modifica la anteriormente citada, estableciendo una Comisión Mixta Congreso-Senado de Relaciones con el Defensor del Pueblo; dicha Comisión Mixta se reunirá cuando así lo acuerden conjuntamente el Presidente del Congreso y del Senado y, en todo caso, para proponer a los Plenos de las Cámaras el candidato o candidatos a Defensor del Pueblo. Los acuerdos de la Comisión se adoptarán por mayoría simple.
4.4.2. Características de la Institución Podemos señalar las siguientes características: —
Es el alto comisionado de las Cor tes Gener ales. Ello significa que ejerce unas funciones en forma de Comisión; es decir, está nombrado para desarrollar un trabajo concreto, del cuál debe dar cuenta a las Cortes Generales.
—
Depende única y exclusivamente de las Cor tes Generales, al igual que las personas que se encuentren al servicio de él, consideradas como personas al servicio de las Cortes.
—
Tiene como misión la vigilancia y defensa del Tí tulo I de la Constitución.
—
Supervisa la actividad de la Administración, si bien no es un órgano de la Administración, sino, como hemos visto, dependiente de las Cortes Generales.
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4.4.3. Los miembros de la Institución. El Defensor del Pueblo y los Adjuntos La institución del Defensor del Pueblo estará compuesta por: 1.
El Defensor del Pueblo.
2.
Dos Adjuntos.
3.
Los asesores designados libremente por el Defensor del Pueblo necesarios para el ejercicio de sus funciones.
A) Designación y duración del mandato
El nombramiento del Defensor del Pueblo será por cinco años y se efectuará por las Cortes Generales, según el artículo 2 de la Ley Orgánica de 1981. El procedimiento para la elección ha sido criticado por entenderlo demasiado complicado, ya que requiere: —
La reunión de la Comisión Mixta Congreso-Senado de Relaciones con el Defensor del Pueblo, en la que se proponga uno o varios candidatos.
—
Éste, para resultar elegido, habrá de obtener en la votación un resultado favorable de las tres quintas partes de los miembros del Congreso y posteriormente, en un plazo máximo de 20 días, ser ratificado por la misma mayoría del Senado.
—
Si no se alcanzan estas mayorías cualificadas se procede a una nueva convocatoria de la Comisión para que formule sucesivas propuestas, las cuales requerirán la aprobación del Congreso también por mayoría de tres quintos, siendo suficiente con la mayoría absoluta en el caso del Senado.
—
Una vez designado el Defensor del Pueblo, se reunirá de nuevo la Comisión Mixta Congreso-Senado para el Defensor del Pueblo a fin de otorgar su conformidad previa al nombramiento de los Adjuntos que le sean propuestos por aquél.
Podrá ser elegido Defensor del Pueblo o Adjunto, cualquier español mayor de edad que se encuentre en pleno uso de sus derechos civiles y políticos. Respecto a los Adjuntos, auxilian al Defensor del Pueblo. Son dos, denominándoles la Ley como Adjunto primero y Adjunto segundo. Son nombrados y separados por el Defensor del Pueblo, previa conformidad de las Cámaras. El nombramiento se publicará en el BOE. El Defensor del Pueblo y sus Adjuntos son elegidos por un período de cinco años, así como los asesores del Defensor del Pueblo.
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COMISIÓN MIX TA CONGRESO -SENADO DE RELACIONES CON EL DEFENSOR DEL PUEBLO mayoría simple
Proposición de candidato 10 días mínimo
PLENO DEL CONGRESO no mayoría 3/5
mayoría 3/5
COMISIÓN MIXTA
PLENO DEL SENADO
1 mes mayoría 3/5
Propuesta de otro candidato
no mayoría 3/5
CONGRESO NOMBRAMIENTO Presidentes Congreso-Senado
mayoría 3/5
no mayoría 3/5
SENADO BOE mayoría absoluta
no mayoría absoluta
NOMBRAMIENTO Presidentes Congreso-Senado BOE
Toma de posesión ante las Mesas de las Cámaras
B) Prerrogativas e incompatibilidades
El Defensor del Pueblo y los Adjuntos están sujetos a las siguientes prerrogativas e incompatibilidades: —
No estarán sujetos a mandato imperativo alguno. No recibirá instrucciones de ninguna autoridad y desempeñará sus funciones con autonomía.
—
Gozarán de inviolabilidad, no pudiendo ser detenidos, procesados, expedientados, multados o perseguidos por razón de las opiniones que formulen en el ejercicio de sus competencias o por los actos que realicen en el mismo ejercicio.
—
En los demás casos, y mientras permanezcan en el ejercicio de sus funciones, no podrán ser detenidos ni retenidos sino en casos de flagrante delito, correspondiendo la decisión sobre su inculpación, prisión, procesamiento y juicio exclusivamente a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. R O B A L
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En cuanto a las incompatibilidades parecen mezclarse mezclarse criterios parlamentarios y otros de carácter judicial; así la condición de Defensor del Pueblo es incompatible con todo mandato representativo, con todo cargo político o actividad de propaganda política, con la permanencia en el servicio activo de cualquier Administración Pública, con la afiliación a un partido político o el desempeño de funciones directivas en un partido político o en un Sindicato, Asociación o Fundación y con el empleo al servicio de los mismos, con el ejercicio de la carrera judicial y fiscal y con cualquier otra actividad profesional, liberal, mercantil o laboral. C) Incomp Incompati atibil bilidad idad ante anterio riorr a la toma toma de pose posesió sión n
Si se da causa de incompatibilidad deberá cesar en esa actividad en el plazo de 10 días desde su nombramiento y antes de la toma de posesión, transcurridos los cuales si no ha cesado se considera que rechaza el cargo de Defensor del Pueblo. D) Inco Incomp mpat atib ibil ilida idad d sobreve sobreveni nida da
Se produce una vez tomó posesión del cargo, se entiende que renuncia al mismo, en la fecha en que se produce la incompatibilidad. E) Caus Causas as de de cese cese y sust sustit ituc ució ión n
En cuanto al cese, el Defensor del Pueblo cesará por alguna de las siguientes causas: —
Renuncia.
—
Expir Expiraci ación ón del plazo plazo de su nombr nombrami amient ento. o.
—
Muer Muerte te o inca incapa paci cida dadd sobr sobrev even enid ida. a.
—
Actuar Actuar con con notoria notoria neglig negligencia encia en el cumplimien cumplimiento to de sus obligac obligaciones iones y debedeberes del cargo.
—
Haber sido condenado condenado mediante mediante sentencia sentencia firme por delito delito doloso. doloso.
La vacante en el cargo se declarará por el Presidente del Congreso en los casos de muerte, renuncia y expiración del plazo del mandato. En los demás casos se decidirá por mayoría de tres quintos de cada Cámara mediante debate y audiencia al interesado. VacanVacante el cargo se iniciará el procedimiento para el nombramiento del nuevo Defensor del Pueblo en el plazo no superior a un mes. En cuanto a la sustitución en casos de muerte, cese o incapacidad temporal o definitiva, del Defensor del Pueblo, se realizará por los Adjuntos, por su orden, hasta que sea designado nuevo Defensor del Pueblo. Los Adjuntos y asesores cesarán en el momento de la toma de posesión del nuevo Defensor del Pueblo. 2-52
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4.4. 4.4.4. 4. Compe ompete tenc ncia iass El Defensor del Pueblo tiene como función la defensa de los derechos comprendidos en el Título I de la Constitución. Para ello podrá supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta de su actividad, anualmente, a las Cortes Generales. Del mismo modo que puede supervisar la actividad de la Administración del Estado, puede supervisar la actividad de las Comunidades Autónomas, para lo cual podrá coordinar sus funciones con los órganos similares de las Comunidades. Cuando el Defensor del Pueblo reciba quejas relacionadas con el funcionamiento de la Administración de Justicia, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, para que éste realice la investigación y adopte las medidas oportunas con arreglo a la ley, o bien de traslado de las mismas al Consejo General del Poder Judicial, según el tipo de reclamación de que se trate; todo ello sin perjuicio de la referencia que en su informe general a las Cortes Generales pueda hacer al tema. Puede actuar también en el ámbito militar, pero su actividad no podrá interferir el mando de la Defensa Nacional. Por otra parte, se encuentra legitimado para interponer ante el Tribunal Tribunal Constitucional los recursos de inconstitucionalidad y de amparo. Además ejercerá las funciones del Mecanismo Nacional de Prevención de la Tortura de conformidad con la Constitución, la Ley Orgánica 1/2009 y el Protocolo facultativo de la Convención contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes.
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DEFENSOR DEL PUEBLO
Caracterí sticas
Elecc Elección
Nom bramiento
{
• Alto comisiona comisionado do de las las Cortes. Cortes. • Garantiza todos los derechos del Título I. • Supervisa Supervisa la actividad actividad administrat administrativa. iva.
{
• Cortes. • Mayoría de 3/5, como regla general. • Por 5 años años..
{
• Presidentes del Congreso y Senado.
Toma de pose p osessión
Pr er er r rogativas o gativas
{
{
• Ante las mesas de ambas Cámaras. • • • •
No sujeto sujeto a mandato mandato imperati imperativo. vo. Auton Autonom omía ía.. Inviol Inviolabi abililidad dad.. Inmun Inmunid idad ad..
{
natural • Cualqu Cualquier ier perso persona na o jurídica — Presentación
{
• Queja Actuación
{
• Por esc escri rito to
— P l a zo
1 año
• Investigaci Investigación ón de la actuación actuación administrativ administrativa. a. • Advertencia, Advertencia, recomend recomendación ación o sugerencia sugerencia al funcionario responsable. • Informe Informe anual a las Cortes Cortes..
Cese Cese
{
• • • • •
Renun Renunci cia. a. Transcur Transcurso so de los 5 años. Muerte o incapacidad. Neglige Negligenci ncia. a. Condena Condena por delit delitoo doloso. doloso.
5. La igua iguald ldad ad efe efect ctiv ivaa entr entree homb hombre ress y muje mujere ress 5.1. 5.1. Norma Normativ tivaa de la Unió Unión n Europe Europeaa sobre sobre igual igualdad dad de de género género 5.1. 5.1.1. 1. Intr Introd oduc ucci ción ón La igualdad entre hombres y mujeres es uno de los principios fundamentales del Derecho de la Unión.
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Los objetivos de la Unión Europea en materia de igualdad entre mujeres y hombres son, por una parte, garantizar la igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres y, por otra, luchar contra todo tipo de discriminación basada en el sexo. Para el estudio del Derecho Comunitario en relación con la igualdad de género, hemos de hacer la distinción ineludible entre: a)
El Derecho or iginario, iginario, constituido inicialmente por el Tratado de Roma de 1957 constitutivo de la Comunidad Económica Europea, y sustituido en la actualidad por el Tratado de la Unión Europea y por el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
b)
El Derecho derivado formado por las Directivas del Consejo y las Decisiones de la Comisión que promueven la igualdad entre hombres y mujeres.
5.1. 5.1.2. 2. Dere Derech cho o orig origin inar ario io Como consecuencia de la evolución del Tratado Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (Tratado CE), el principio de igualdad entre hombres y mujeres fue adquiriendo una mayor relevancia en el texto del mismo. Destacando el Tratado de Ámsterdam al introducir la igualdad “transversal”, que quiere decir que desde su entrada en vigor todas las políticas comunitarias cuentan con las perspectivas perspectivas de la igualdad, en todo lo que se legisla se fijará el objetivo de eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer. De acuerdo con su actual marco normativo, la Unión Europea, tal como dispone el art. 3 del Tratado de la Unión Europea, combatirá la discriminación y fomentará la igualdad entre mujeres y hombres. Dentro de los límites de las competencias atribuidas a la Unión, el Consejo, por unanimidad con arreglo a un procedimiento legislativo especial, y previa aprobación del Parlamento Europeo, podrá adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo (art. 19 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea). Y, Y, de manera más específica, el art. 157 de este último Tratado establece: establece: “1. Cada Estado miembro garantizará la aplicación del principio de igualdad de retribu- ción entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor. 2. Se entiende por retribución, a tenor del presente artículo, el salario o sueldo normal de base o mínimo, y cualesquiera otras gratificaciones satisfechas, directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo. La igualdad de retribución, sin discriminación por razón de sexo, significa: a) que la retribución establecida para un mismo trabajo remunerado por unidad de obra realizada se fija sobre la base de una misma unidad de medida; b) que la retribución establecida establecida para un trabajo remunerado por unidad de tiempo es igual para un mismo puesto de trabajo.
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3. El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordi- nario y previa consulta al Comité Económico y Social, adoptarán medidas para garantizar la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato para hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, incluido el principio de igualdad de retri- bución para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor. 4. Con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar des- ventajas en sus carreras profesionales”.
5.1.3. Derecho derivado En materia de igualdad entre hombres y mujeres la Unión Europea ha adoptado un doble enfoque, que asocia medidas específicas y «gender mainstreaming», es decir trans versalidad. Entre las medidas más significativas cabe citar: a)
La Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa al principio de igualdad de retribución entre los trabajadores de ambos sexos. Define la igualdad de retribución en el sentido de que se trata de una igualdad de retribución por un mismo trabajo, y si la retribución se basa en criterios de categorías profesionales han de utilizarse criterios comunes para hombres y mujeres.
b)
Acto central de la acción comunitaria en materia de igualdad entre mujeres y hombres, es la Dir ectiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, sobre la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo. Modificada por la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de septiembre. —
La Dir ectiva 76/207/CEE, estableció el “principio de igualdad de trato”, por cuya virtud los Estados miembros aplicarán la igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, incluida la promoción, y a la formación profesional, así como a las condiciones de trabajo y, a la Seguridad Social; ello supondrá la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, directa o indirecta, en lo que se refiere en particular, al estado matrimonial o familiar.
—
La Directiva 2002/73/CE, modifica la 76/207/CEE, e incluye las siguientes definiciones, de actuaciones discriminatorias que deben entenderse prohibidas: •
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“Discriminación directa”: es la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación comparable por razón de sexo.
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•
“Discriminación indirecta”: es la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas de otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios.
•
“Acoso”: es la situación en que se produce un comportamiento no deseado relacionado con el sexo de una persona con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de la persona y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo.
•
Y “acoso sexual”: es la situación en que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo.
c)
La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social. Como complemento de la anterior se aprobó la Directiva 86/378/CEE del Consejo de 24 de julio de 1986, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de Seguridad Social.
d)
La Directiva 86/613/CEE del Consejo de 11 de diciembre de 1986, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejerzan una actividad autónoma, incluidas las actividades agrícolas, así como sobre la protección de la maternidad.
e)
La Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de la trabajadora embarazada, o que haya dado a luz o en período de lactancia. Como complemento de esta directiva podemos citar la Dir ectiva 96/34 /CE del Consejo, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental, celebrado con varias organizaciones interprofesionales de carácter general.
f)
Por otra parte, la Unión Europea ha adoptado una Directiva relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación basada en el sexo: Dir ectiva 97/80/CE del Consejo de 15 de diciembre de 1997. Los Estados miembros adoptarán con arreglo a sus sistemas judiciales nacionales las medidas necesarias para que, cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicación del principio de igualdad de trato presente, ante un órgano jurisdiccional u otro órgano competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta, corresponda a la parte demandada demostrar que no ha ADAMS R O B A L
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habido vulneración del principio de igualdad de trato. No se aplicará está inversión de la carga de la prueba a los procesos penales. g)
La Directiva 97/81/CE y la Directiva 93/104/CE, del Consejo relativas al trabajo a tiempo parcial.
h)
La Directiv a 2000/78 CE del Consejo de 27 de nov iembre del 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.
i)
La Dir ectiva del Consejo 2004/113/CE, de 13 de diciembre de 2004, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro. Esta Directiva supone un gran avance pues ha logrado extender el acervo comunitario fuera del ámbito del empleo.
j)
La Dir ectiva 2000/43 CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación de la igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico.
k)
Decisión del Consejo de 27 de noviembre de 2000 por la que se establece una acción comunitaria para luchar contra la discriminación (2001-2006).
l)
Resolución del Consejo y de los Ministros de Tr abajo y Asuntos sociales, reunidos en Consejo de 29 de junio de 2000 relativa a la participación equilibrada de hombres en la actividad profesional y en la vida familiar.
m) Decisión 771/2006/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 17 de mayo de 2006, por la que se establece el Año Europeo de la Igualdad de Oportunidades para Todos (2007) – Hacia una sociedad justa. n)
Directiva 2006/54 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. Refunde las Directivas 75/117/CEE, 76/207/CEE, 86/378/CEE y 97/80/CE reuniendo en un único texto las principales disposiciones existentes en este ámbito así como ciertas novedades que se derivan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Además con efecto a partir del 15 de agosto de 2009, derogará las Directivas ahora refundidas.
ñ)
Reglamento 1922/2006/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre, por el que se crea un Instituto Europeo de la Igualdad de Género con sede en Vilna (Lituania). Los objetivos generales del Instituto serán contribuir a la promoción de la igualdad de género y reforzarla, incluida la incorporación de la perspectiva de género en todas las políticas comunitarias y en las políticas nacionales resultantes, luchar contra la discriminación por motivos de sexo y dar a conocer mejor las cuestiones relacionadas con la igualdad de género entre los ciudadanos de la UE, prestando asistencia técnica a las instituciones comunitarias, en particular a la Comisión, y a las autoridades de los Estados miembros. ADAMS R O B A L
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5.2. Referencias constitucionales a la igualdad de género La Constitución española de 27 de diciembre de 1978, consagra la igualdad en varios pr eceptos de su articulado, tanto en el Título Preliminar como en el Título I bajo la rúbrica de “De los derechos y deberes fundamentales”, tal y como se expone a continuación: El ar tículo 1.1 de la Constitución ya alude a la igualdad al proclamar que: “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho que consagra como valores supe- riores de su ordenamiento jurídico, la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político” .
El ar tículo 9.2, destaca que la igualdad no debe ser una mera declaración formal, sino que impone a los poderes públicos el objetivo real de “promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efec- tivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participa- ción de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social” . Este pre-
cepto consagra pues el objetivo de una igualdad material.
Ya en el artículo 10, dentro del Título Primero, en su párrafo 2º se establece que: “ Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reco- noce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España ”. Al respecto, el artículo 2.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1948, dispone, sobre la discriminación lo siguiente: “toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamadas en esta Declaración sin distinción alguna de raza, color, sexo, idio- ma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición” .
El artículo 14 de la Constitución de 1978, que encabeza el Capítulo II del Título I dispone: “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación algu- na por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o cir- cunstancia personal o social” .
En el artículo 23.2, ubicado en la Sección 1ª “De los derechos fundamentales y de las libertades públicas” del Capítulo II “Derechos y libertades”, establece que los ciudadanos, “tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes” .
En la Sección 2ª “De los derechos y deberes de los ciudadanos”, del citado Capítulo II, el artículo 31.1, recoge el principio de igualdad en materia fiscal, al establecer que “todos tienen el deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos a través de un sistema fiscal justo y basado en principios de igualdad y progresividad” . Por su parte, a continuación, el artículo 32.1 reconoce “el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio en plena igualdad jurídica” . R O B A L
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El ar tículo 35.1 preceptúa que: “Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del tra- bajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo” .
Para concluir esta visión general de la Carta Magna, en orden a la efectividad de los derechos proclamados, según el ar tículo 53.1, “Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo Segundo del presente Título (arts. 14 a 38) vincularán a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regu- larse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previs- to en el artículo 161.1.a) (es decir el recurso de inconstitucionalidad) ” .
Además el párrafo 2º de dicho precepto proclama que, “cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección 1ª del Capítulo Segundo (arts. 15 a 29) ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional” .
5.3. La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres 5.3.1. Introducción El desarrollo normativo del derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo, proclamado en el art. 14 de la Constitución española, y de la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, consagrada en el art. 9.2 de aquélla, encuentra en la actualidad su principal expresión en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Dicha ley pretende, asimismo, la adecuada transposición al ordenamiento jurídico interno del importante acervo comunitario sobre igualdad de sexos, a que ya se ha hecho referencia en un epígrafe anterior. En particular, esta ley incorpora al ordenamiento español dos directivas en materia de igualdad de trato: la 2002/73/CE, de reforma de la Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo; y la Directiva 2004/113/CE, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro.
5.3.2. Estructura La Ley se estr uctur a en un Título Preliminar, ocho Títulos, treinta y una disposiciones adicionales, once disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y ocho disposiciones finales, cuyos principales contenidos se sistematizan a continuación: R O B A L
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— Tí tulo Preliminar: Objeto y ámbito de la ley. — Tí tulo I: El pr incipio de igualdad y la tutela contra la discr iminación. En este Título se definen los conceptos y categorías jurídicas básicas relativas a la igualdad, se determinan las consecuencias jurídicas de las conductas discriminatorias y se incorporan garantías de carácter procesal para reforzar la protección judicial del derecho de igualdad. — Tí tulo II: Políticas públicas para la igualdad. Se establecen las pautas generales de actuación de los poderes públicos en relación con la igualdad, se define el principio de transversalidad y los instrumentos para su integración en la elaboración, ejecución y aplicación de las normas; se consagra el principio de presencia equilibrada de mujeres y hombres en las listas electorales y en los nombramientos realizados por los poderes públicos, y se regulan, asimismo, los informes de impacto de género y la planificación pública de las acciones a favor de la igualdad. Igualmente, se establecen en este Título los criterios de orientación de las políticas públicas en materia de educación, cultura y sanidad; y se contempla la promoción de la incorporación de las mujeres a la sociedad de la información, la inclusión de medidas de efectividad de la igualdad en las políticas de acceso a la vivienda, y en las de desarrollo del medio rural. — Tí tulo III: Igualdad y medios de comunicación. Contiene medidas de fomento de la igualdad en los medios de comunicación social, con reglas específicas para los de titularidad pública, así como instrumentos de control de los supuestos de publicidad de contenido discriminatorio. — Tí tulo IV: El derecho al trabajo en igualdad de opor tunidades. Incorpora medidas para garantizar la igualdad entre mujeres y hombres en el acceso al empleo, en la formación y en la promoción profesionales, y en las condiciones de trabajo; además incluye, entre los derechos de los trabajadores y las trabajadoras, la protección frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo. — Tí tulo V: El principio de igualdad en el empleo público. Establece los criterios generales de actuación a favor de la igualdad para el con junto de las Administraciones públicas, así como la presencia equilibrada de mujeres y hombres en los nombramientos de órganos directivos de la Administración General del Estado, que se aplica también a los órganos de selección y valoración del personal y en las designaciones de miembros de órganos colegiados, comités y consejos de administración de empresas en cuyo capital participe dicha Administración. R O B A L
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También contempla las medidas de igualdad en el empleo en el ámbito de la Administración General del Estado, en sentido análogo a lo previsto para las relaciones de trabajo en el sector privado, y regula de forma específica el respeto al principio de igualdad en las Fuerzas Armadas y en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. — Tí tulo VI: Igualdad de tr ato en el acceso a bienes y servicios y su suministro . Está dedicado a la igualdad de trato en el acceso a bienes y servicios, con especial referencia a los seguros. — Tí tulo VII: La igualdad en la responsabilidad social de las empresas. Contempla la realización voluntaria de acciones de responsabilidad social por las empresas en materia de igualdad, que pueden ser también objeto de concierto con la representación de los trabajadores y trabajadoras, las organizaciones de consumidores, las asociaciones de defensa de la igualdad o los organismos de igualdad. Específicamente, se regula el uso de estas acciones con fines publicitarios. — T í tulo VIII: Disposiciones organizativas. Se crea una Comisión Interministerial de Igualdad entre mujeres y hombres, así como las Unidades de Igualdad en cada Ministerio. Junto a ello, la ley constitu ye un Consejo de participación de la mujer, como órgano colegiado que sirva de cauce para la participación institucional en estas materias.
5.3.3. Objeto y conceptos básicos en relación con la igualdad El art. 1 de la ley –tras proclamar que las mujeres y los hombres son iguales en dignidad humana, e iguales en derechos y deberes– define el objeto de la misma: hacer efecti vo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminación de la discriminación de la mujer, sea cual fuere su circunstancia o condición, en cualesquiera de los ámbitos de la vida y, singularmente, en las esferas política, civil, laboral, económica, social y cultural para, en el desarrollo de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución, alcanzar una sociedad más democrática, más justa y más solidaria. Los conceptos y categ or ías jur ídicas básicas relativas a la igualdad que esta ley define en su Título I son los siguientes: •
El principio de igualdad de trato entr e mujeres y hombres. El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil. R O B A L
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•
Integr ación del principio de igualdad en la interpr etación y aplicación de las normas. La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas.
•
Igualdad de tr ato y de opor tunidades en el acceso al empleo, en la f ormación y en la promoción prof esionales, y en las condiciones de trabajo. El principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, aplicable en el ámbito del empleo privado y en el del empleo público, se garantizará, en los términos previstos en la normativa aplicable, en el acceso al empleo, incluso al trabajo por cuenta propia, en la formación profesional, en la promoción profesional, en las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y las de despido, y en la afiliación y participación en las organizaciones sindicales y empresariales, o en cualquier organización cuyos miembros ejerzan una profesión concreta, incluidas las prestaciones concedidas por las mismas. No constituirá discriminación en el acceso al empleo, incluida la formación necesaria, una diferencia de trato basada en una característica relacionada con el sexo cuando, debido a la naturaleza de las actividades profesionales concretas o al contexto en el que se lleven a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado.
•
Discr iminación directa e indirecta. Se considera discriminación directa por razón de sexo la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable. Se considera discriminación indir ecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados. En cualquier caso, se considera discriminatoria toda orden de discriminar, directa o indirectamente, por razón de sexo.
•
Acoso sexual y acoso por razón de sexo. Sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal, a los efectos de esta Ley constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo. R O B A L
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Constituye acoso por r azón de sexo cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo. Se considerarán en todo caso discriminatorios el acoso sexual y el acoso por razón de sexo. El condicionamiento de un derecho o de una expectativa de derecho a la aceptación de una situación constitutiva de acoso sexual o de acoso por razón de sexo se considerará también acto de discriminación por razón de sexo. •
Discr iminación por embarazo o maternidad. Constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad.
•
Indemnidad f re nte a represalias. También se considerará discriminación por razón de sexo cualquier trato adverso o efecto negativo que se produzca en una persona como consecuencia de la presentación por su parte de queja, reclamación, denuncia, demanda o recurso, de cualquier tipo, destinados a impedir su discriminación y a exigir el cumplimiento efectivo del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres.
•
Consecuencias jurídicas de las conductas discr iminatorias. Los actos y las cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de sexo se considerarán nulos y sin efecto, y darán lugar a responsabilidad a través de un sistema de reparaciones o indemnizaciones que sean reales, efectivas y proporcionadas al perjuicio sufrido, así como, en su caso, a través de un sistema eficaz y disuasorio de sanciones que prevenga la realización de conductas discriminatorias.
•
Acciones positiv as. Con el fin de hacer efectivo el derecho constitucional de la igualdad, los Poderes Públicos adoptarán medidas específicas en favor de las mujeres para corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres. Tales medidas, que serán aplicables en tanto subsistan dichas situaciones, habrán de ser razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido en cada caso. También las personas físicas y jurídicas privadas podrán adoptar este tipo de medidas en los términos establecidos en esta Ley.
•
Tutela judicial ef ectiva. Cualquier persona podrá recabar de los tribunales la tutela del derecho a la igualdad entre mujeres y hombres, de acuerdo con lo esta-
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blecido en el artículo 53.2 de la Constitución, incluso tras la terminación de la relación en la que supuestamente se ha producido la discriminación. La capacidad y legitimación para intervenir en los procesos civiles, sociales y contencioso-administrativos que versen sobre la defensa de este derecho corresponden a las personas físicas y jurídicas con interés legítimo, determinadas en las Leyes reguladoras de estos procesos. La persona acosada será la única legitimada en los litigios sobre acoso sexual y acoso por razón de sexo. •
Pr ueba. De acuerdo con las Leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias, por razón de sexo, corresponderá a la persona demandada probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad. A tales efectos, el órgano judicial, a instancia de parte, podrá recabar, si lo estimase útil y pertinente, informe o dictamen de los organismos públicos competentes. Este criterio general relativo a la carga de la prueba, sin embargo, no será de aplicación a los procesos penales.
6.
El artículo 14 de la Constitución española: la no discriminación por razón de sexo
El artículo 14 de la Constitución ubicado en el Título I (de los Derechos y Deberes fundamentales) en su capítulo II (de los Derechos y Libertades) establece que: “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra con- dición o circunstancia personal o social. ”
A través de la doctrina legal fijada por sentencias del Tribunal Constitucional, es donde se perfila y fija el auténtico sentido y alcance de dicho principio, estableciéndose una doble conceptualización del mismo: —
Igualdad en la ley –como mandato al legislador cuando proceda a la elaboración de la misma.
—
Igualdad en la aplicación de la ley– como mandato a los integrantes del poder judicial para que en el ejercicio de la función jurisdiccional no lleven a cabo una aplicación discriminatoria de la ley exigiéndose, en consecuencia, que un mismo órgano jurisdiccional no juzgue en forma diferente y sin justificación razonable, supuestos de hecho idénticos. R O B A L
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En relación con el principio de igualdad en la aplicación de la ley el Tribunal Constitucional distingue entre: a)
Discr iminación o divergencia en la aplicación de la ley por un mismo órgano judicial. Considera que existe una vulneración del principio, cuando a supuestos de hecho idénticos y sin justificación razonable la respuesta del órgano judicial es distinta. No existe vulneración del principio cuando el órgano judicial señala las diferencias existentes entre uno y otro supuesto, o las razones que le inducen a un cambio de parecer.
b)
Discr iminación o div ergencia en la aplicación de la ley por distintos órg anos judiciales. En este caso establece que no hay vulneración del principio por el hecho de que dos órganos judiciales den una respuesta distinta a dos supuestos de hecho idénticos, en tanto que existen mecanismos judiciales de recurso para conseguir la unificación doctrinal, respetándose de esta forma el principio de independencia judicial, que en otro caso, sería susceptible de ser vulnerado.
7. La igualdad de sexo en el ámbito jurídico civil Nuestro Código Civil de 24 de julio de 1889, ha sufrido numerosas reformas para establecer la igualdad entre los hombres y mujeres, que exponemos en breve síntesis: —
La Ley 11/1981, de 13 de mayo. Dicha ley atribuyó a ambos cónyuges la igualdad en el uso, administración y disposición de los bienes matrimoniales; además en orden a las relaciones paternofiliales, se estableció la patria potestad compartida del padre y de la madre, así como el ejercicio de la misma en beneficio de los hijos de acuerdo con su personalidad.
—
La Ley 11/1990, de 15 de octubre, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, modificó varios preceptos: suprimió algunas discriminaciones que sufría la mujer; también equiparó los derechos del padre a los de la madre, en caso de vivir separados, en orden al cuidado de los hijos menores de edad; sustituyó palabras tales como “honra” aplicada a la mujer por “honor”, y “mujer” o “esposa” por “cónyuge”. También se posibilita a la mujer casada que hubiera perdido su vecindad por seguir la del marido, que pueda recuperar la suya, y que en el futuro el matrimonio no suponga obligatoriamente para la mujer un cambio en su vecindad civil.
—
La Ley 40/1999, de 5 de noviembre, sobre nombre y apellidos y el orden de los mismos. Se da una nueva redacción al art. 109: “La filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley. Si la filiación está determinada por ambas líneas, el padre y la madre de común acuerdo podrán decidir el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral. Si no se ejercita esta opción, regirá lo dispuesto en la ley (es decir figurará en primer lugar el apellido paterno). El orden de apellidos inscrito para el mayor de los hijos regi- rá en las inscripciones de nacimiento posteriores de sus hermanos del mismo vínculo. El hijo, al alcanzar la mayor edad, podrá solicitar que ADAMS se altere el orden de los apellidos ”. R O B A L
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Por otra parte, la Ley 33/2006, de 30 de octubre, sobre igualdad del hombre y la mujer en el orden de sucesión de los títulos nobiliarios, reconoce que las mujeres tienen los mismos derechos que los varones a realizar la función de representar simbólicamente a aquel de sus antepasados, que por méritos excepcionales, mereció ser agraciado por el Rey.
8.
Consecuencias penales de la discriminación por razón de sexo
Nuestro Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, contiene varias referencias a la punición de las conductas discriminatorias: —
En general se considera una circunstancia agravante, cometer el delito por razón del sexo u orientación sexual de la víctima (art. 22).
—
Se tipifican los siguientes delitos y se castiga a sus autores: •
Producir grave discriminación en el empleo público o privado, contra alguna persona por razón de su sexo u orientación sexual, cuando el autor de tal conducta, no restablezca la situación de igualdad tras el requerimiento o sanción administrativa (art. 314).
•
Provocar a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones, entre otros motivos, por razón de su sexo u orientación sexual; también es delito difundir, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones por razón del sexo u orientación sexual de sus miembros (art. 510).
•
La acción de un particular encargado de un servicio público que deniegue a una persona una prestación a la que tenga derecho por razón de su sexo u orientación sexual. Si el delito fuera cometido por un funcionario público encargado del servicio se agrava la pena (art. 511).
•
Los que en el ejercicio de sus actividades profesionales o empresariales denegaren a una persona una prestación a la que tenga derecho por razón de su sexo u orientación sexual (art. 512).
•
Se consideran asociaciones ilícitas, las que promuevan la discriminación, el odio o la violencia contra personas, grupos o asociaciones por razón del sexo u orientación sexual de dichas personas o de los miembros de tales grupos o asociaciones. Si el reo fuere autoridad, agente de ésta o funcionario público se imponen además de la pena básica una pena de inhabilitación absoluta de diez a quince años (art. 515).
La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género también contempla, en su Título IV, algunas normas de naturaleza penal, mediante las que se pretenden incluir, dentro de los tipos agravados de lesiones, uno específico que incremente la sanción penal cuando la lesión se produzca contra quien R O B A L
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sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. También se castigarán como delito las coacciones leves y las amenazas leves de cualquier clase cometidas contra las mujeres mencionadas con anterioridad.
9. Igualdad de sexo en el ámbito jurídico laboral El principio de igualdad en la esfera del derecho social o laboral debe tomar como punto de referencia los preceptos constitucionales ya analizados, en especial la alusión que se hace en el artículo 35 a la no discriminación por razón de sexo en relación con el derecho al trabajo. Por lo que respecta al ordenamiento laboral en concreto, la disposición más significativa es el Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. Según el art. 4 ET, en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho a no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, entre otras por razones de sexo u orientación sexual. Asimismo, el art. 17 ET declara nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta, entre otras causas, por razón de sexo, orientación o condición sexual. Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrati va o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación. Ello no obstante, el Gobierno podrá otorgar subvenciones, desgravaciones y otras medidas para fomentar el empleo de grupos específicos de trabajadores que encuentren dificultades especiales para acceder al empleo. La regulación de las mismas se hará previa consulta a las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas. Y añade el párrafo 4º del mismo art. 17 ET que, sin perjuicio de lo dispuesto anteriormente, la negociación colectiva podrá establecer medidas de acción positiva para favorecer el acceso de las mujeres a todas las profesiones. A tal efecto podrá establecer reservas y preferencias en las condiciones de contratación de modo que, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia para ser contratadas las personas del sexo menos representado en el grupo o categoría profesional de que se trate. Asimismo, la negociación colectiva podrá establecer este tipo de medidas en las condiciones de clasificación profesional, promoción y formación, de modo que, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia las personas del sexo menos representado para favorecer su acceso en el grupo, categoría profesional o puesto de trabajo de que se trate. El ET ha sufrido numerosas reformas para la equiparación entre hombre y mujer. Destacamos en este ámbito: 2-68
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La Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras y que supone la traslación al Derecho español de varias directivas comunitarias. En esta ley destacan: •
Se modifican los permisos y excedencias relacionados con la maternidad, la paternidad y el cuidado de la familia.
•
Se amplía el derecho a la reducción de jornada y excedencia para los traba jadores que tengan que ocuparse de personas mayores y enfermas.
•
Se facilita a los hombres el acceso al cuidado del hijo desde el nacimiento o desde su incorporación a la familia, al conceder a la mujer la opción de que sea el padre el que disfrute hasta un máximo de diez semanas de las dieciséis correspondientes al permiso de maternidad, permitiendo que las disfrute simultáneamente con la madre y se amplia el permiso de maternidad en casos de parto múltiple.
•
Se modifica la regulación de los permisos por adopción o acogimiento de menores.
•
Se declara nulo el despido motivado, entre otros, por el embarazo, la solicitud o disfrute de los permisos de maternidad, paternidad o cuidado de familiares.
•
No puede considerarse como falta de asistencia a efectos de despido, las ausencias por riesgos durante el embarazo, enfermedades causadas por el mismo, el parto y la lactancia.
—
La Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, que para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, amplia la normativa sobre permisos de maternidad o paternidad en atención al supuesto de nacimiento de hijos prematuros o que requieran hospitalización tras el parto, pudiendo el progenitor ausentarse del trabajo durante una hora y teniendo además derecho a reducción de jornada de trabajo de hasta dos horas.
—
Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre de Protección Integral contra la Violencia de Género, reconoce numerosos derechos a la mujer trabajadora víctima de la violencia de género (derecho a la reducción de jornada, derecho a la reordenación del tiempo de trabajo, derecho a la movilidad geográfica, derecho a la suspensión del contrato de trabajo, se considera ausencia justificada la motivada por la situación física o psíquica derivada de la violencia de género). Se regulan medidas de apoyo económico, modificando el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, para que las víctimas de la violencia de género generen derecho a la situación legal de desempleo cuando resuelvan o suspendan voluntariamente su contrato de trabajo.
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El Real Decreto-Ley 5/2006, de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y del empleo, entre otras materias, regula con carácter excep-
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cional bonificaciones para los contratos temporales que se celebren con trabajadores con discapacidad o con personas que se encuentren en situación de exclusión social, siempre que, en ambos casos, estén desempleados e inscritos en la Oficina de Empleo, así como con personas que tengan acreditada la condición de víctima de violencia de género en los términos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, o de víctima de violencia doméstica. —
La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que incluye, entre los derechos laborales de los trabajadores y las trabajadoras, la protección frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo, contempla específicamente el deber de negociar planes de igualdad en las empresas de más de doscientos cincuenta trabajadores o trabajadoras; e introduce el permiso de paternidad de trece días de duración, ampliable en caso de parto múltiple en dos días más por cada hijo o hija a partir del segundo.
—
La Ley 9/2009, de 6 de octubre, de ampliación de la duración del permiso de paternidad en los casos de nacimiento, adopción o acogida – cuya entrada en vigor se prevé a partir del 1 de enero de 2012 -, amplía el permiso de paternidad al disponer que el trabajador tendrá derecho a la suspensión del contrato de trabajo durante cuatro semanas ininterrumpidas, ampliables en el supuesto de parto, adopción o acogimiento múltiples en dos días más por cada hijo a partir del segundo.
10. Igualdad de sexo en el ámbito de la función pública El reconocimiento por el artículo 14 de la Constitución española del derecho a la igualdad de todos los españoles, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de sexo, y la concreción de este derecho en el acceso a los cargos y a la función pública, establecido en los artículos 23 y 103, respectivamente, supuso un cambio radical en la situación de la mujer en la Administración Pública respecto a la derivada de la legislación preconstitucional. El desarrollo del derecho constitucional a la igualdad y de los principios constitucionales de mérito y capacidad en el acceso a la función pública supuso un paso necesario para superar la situación de desigualdad jurídica entre ambos sexos, que hasta entonces existía. A ello contribuyeron esencialmente las siguientes normas: —
La Ley 30/1984, de 2 agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, y su posterior desarrollo reglamentario por los Reales Decretos 364/1995 y 365/1995, de 10 de marzo, que regularon temas tales como la excedencia para el cuidado de los familiares o el permiso por maternidad o paternidad.
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La Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, que ha introducido además una nueva licencia por riesgo durante el embarazo.
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La Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, ha introducido los permisos para exámenes prenatales y ha modificado el permiso por lactancia, con la novedad de que el derecho podrá ser ejercido por el padre o la madre.
—
El Real Decreto 180/2004, de 4 de enero que desarrolla el disfrute a tiempo parcial de los permisos por parto, adopción o acogimiento. Se pretende potenciar el reparto de responsabilidades familiares entre madres y padres, así como posibilitar que los funcionarios mantengan vinculación con su puesto de trabajo, de forma que la maternidad nunca sea un obstáculo en su carrera profesional.
—
La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, prevé que la funcionaria víctima de dicha violencia tendrá derecho a la reducción o a la reordenación de su tiempo de trabajo, a la movilidad geográfica de centro de trabajo y a la excedencia en los términos que establezca su legislación específica, y que las ausencias totales o parciales al trabajo motivadas por dicha violencia se considerarán justificadas.
—
El Real Decreto 255/2006, de 3 de marzo, por el que se modifica el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios de la Administración General del Estado y el Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado del que destacamos a modo de síntesis lo siguiente: a)
En cumplimiento del Acuerdo de marzo de 2005 para la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de las personas que trabajan en la Administración General del Estado, se permite, en dicho Real Decreto, la valoración en los concursos de méritos del cuidado de hijos y de familiares dependientes.
b)
En relación con la funcionaria víctima de la violencia de género se establece lo siguiente: •
La funcionaria víctima de violencia de género podrá solicitar el traslado a un puesto de trabajo en distinta unidad administrativa, en la misma o en otra localidad.
•
En dicha solicitud indicará la localidad a la que solicita el traslado, debiendo ir acompañada de copia de la orden de protección o excepcionalmente, hasta que no se dicte dicha orden, de informe del Ministerio Fiscal, que indique la existencia de indicios de que la demandante es víctima de violencia de género.
•
Si concurren las circunstancias previstas legalmente, el órgano competente adjudicará un puesto propio de su cuerpo o escala, cuyo nivel de complemento de destino y específico no sea superior al del puesto de origen. R O B A L
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•
La adscripción tendrá carácter definitivo cuando la funcionaria ocupara con tal carácter su puesto de origen y, deberá permanecer un mínimo de dos años en su nuevo puesto, salvo (además de otros supuestos previstos en dicho Reglamento) que se vea obligada a abandonar el puesto de trabajo por ser víctima de nuevo de violencia de género. Estos traslados cuando impliquen cambio de residencia tendrán la consideración de forzosos.
•
El cese y la toma de posesión en el nuevo puesto deberán producirse en el plazo de 3 días hábiles, si no implica cambio de residencia de la funcionaria, o de un mes si comporta cambio de residencia.
En el mismo sentido se reconoce, en el ámbito de la Administración de Justicia, la situación de excedencia por razón de violencia sobre la mujer Secretario Judicial, en el art. 71 del Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales, aprobado por Real Decreto 1608/2005, de 30 de diciembre. Y, tanto estas mujeres Secretario Judicial como las funcionarias que integran los Cuerpos al Servicio de la Administración de Justicia, tendrán derecho cuando para hacer efecti va su protección o su derecho a la asistencia social integral se vean obligadas a abandonar su puesto de trabajo a ocupar otro puesto reservado a su Cuerpo de análogas características, que se encuentre vacante y cuya provisión sea necesaria. Posteriormente, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres volvió a modificar la Ley 30/1984 en lo que concierne a los permisos y excedencias relacionados con la conciliación de la vida familiar y laboral, definiendo un marco jurídico ratificado a través de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. Y, por último, la Ley 9/2009, de 6 de octubre, de ampliación de la duración del permiso de paternidad en los casos de nacimiento, adopción o acogida – cuya entrada en vigor se prevé a partir del 1 de enero de 2012 -, una vez más modificó la Ley 30/1984, disponiendo que se concederá permiso por el nacimiento, acogimiento o adopción de un hijo de cuatro semanas a disfrutar por el padre a partir de la fecha de nacimiento, de la decisión administrativa o judicial del acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituya la adopción.
11. La conciliación familiar Después de la aprobación de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, que introdujo importantes innovaciones en esta materia tanto en el Estatuto de los Trabajadores como, en el ámbito de la función pública, en la Ley 30/1984, se han aprobado posteriores disposiciones – como se ha expuesto en los epígrafes anteriores – que perseguían la ampliación de los derechos de los trabajadores y personal que presta servicio a la Administración Pública para favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. R O B A L
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En particular, y en el ámbito de la Administración General del Estado, a finales de 2005 se aprobó el denominado PLAN CONCILIA, recogiendo un acuerdo alcanzado entre la Administración y las organizaciones sindicales y que fue publicado a través de la ORDEN APU/3902/2005, de 15 de diciembre . En ella se recogía el compromiso del Ministerio de Administraciones Públicas de adoptar las instrucciones necesarias para que las medidas contempladas en el acuerdo resultasen efectivas a partir del 1 de enero de 2006 e impulsar las medidas de carácter legislativo, reglamentario y otras que resultasen procedentes. El contenido fundamental del PLAN CONCILIA, en lo que aquí interesa, se puede sistematizar así: a)
Distribución de la jor nada: La duración máxima de la jornada, con carácter general, se realizará según una de estas dos modalidades:
b)
•
Horario de mañana: el horario fijo de presencia en el puesto de trabajo será de 9:00 a 14:30 horas de lunes a viernes. El tiempo restante hasta completar la jornada semanal se realizará, en horario flexible, entre las 7:30 y las 9:00 de lunes a viernes y entre las 14:30 y las 18:00, de lunes a jueves, así como entre las 14:30 y las 15:30 horas los viernes.
•
Horario de mañana y tarde: el horario fijo de presencia en el puesto de trabajo será de 9:00 a 17 horas, de lunes a jueves, con una interrupción mínima de una hora para la comida, y de 9:00 a 14:30 los viernes, sin perjuicio del horario aplicable al personal destinado en oficinas de apertura ininterrumpida al público que cuenta con regulación especial. El resto de la jornada, hasta completar las treinta y siete horas y media o las cuarenta horas semanales, según el régimen de dedicación, se realizará en horario flexible entre las 7:30 y las 9:00 horas y entre las 17 y las 18 horas, de lunes a jue ves, y entre las 7:30 y las 9:00 y entre las 14:30 y las 15:30 los viernes.
Medidas para la conciliación de la vida personal, f amiliar y laboral: Se adoptarán las modificaciones normativas necesarias para: •
Ampliar la reducción de jornada por razón de guarda legal, actualmente reconocida, a quienes tengan a su cuidado directo hijos menores de 12 años, así como a quienes estén al cuidado directo de un familiar.
•
Establecer la concesión de 10 días de permiso por nacimiento, acogimiento o adopción de un hijo, a disfrutar por el padre, a partir de la fecha del nacimiento, de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituya la adopción.
•
Establecer el derecho a flexibilizar en un máximo de una hora el horario fijo de jornada para quienes tengan a su cargo personas mayores, hijos menores de 12 años o personas con dis-
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capacidad, así como quien tenga a su cargo directo a un familiar con enfermedad grave hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Excepcionalmente, previa autorización del responsable de la Unidad, se podrá conceder, con carácter personal y temporal, la modificación del horario fijo en un máximo de dos horas por motivos directamente relacionados con la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, y en los casos de familias monoparentales. •
Reconocer el derecho a solicitar una reducción de hasta el 50% de la jornada laboral, de carácter retribuido, para atender el cuidado de un familiar en primer grado, por razón de enfermedad muy grave, por el plazo máximo de un mes. En el supuesto de que los familiares del sujeto causante de este derecho fueran empleados públicos de la Administración General del Estado, podrán disfrutar de este permiso de manera parcial, respetando en todo caso en plazo máximo.
•
Incorporar la posibilidad de sustituir, por decisión de la madre, el permiso de lactancia de los hijos menores de doce meses por un permiso que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente. Dicho permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple.
•
Ampliar a dos años el período de excedencia con reserva del puesto de trabajo que desempeñaban, al que tienen derecho los empleados públicos para atender al cuidado de un familiar que se encuentre a su cargo, hasta el segundo grado inclusive de consanguinidad o afinidad que, por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida. Se amplía en un año el período de excedencia con reserva del puesto que desempeñaban en el caso de la excedencia para el cuidado de cada hijo. En ambos casos el período máximo de la excedencia será de tres años, siendo la reserva, durante el último año, a puesto de trabajo en la misma localidad y de igual nivel y retribución.
•
En los casos de nacimiento de hijos prematuros o en los que, por cualquier motivo, éstos tengan que permanecer hospitalizados después del parto, el empleado público tiene derecho a ausentarse del lugar de trabajo hasta un máximo de dos horas diarias, percibiendo las retribuciones íntegras. En dichos supuestos, el permiso de maternidad puede computarse, a instancia de la madre o, en caso de que ella falte, del padre, a partir de la fecha del alta hospitalaria. Se excluyen de este cómputo las primeras seis semanas posteriores al parto, de descanso obligatorio para la madre.
•
Los empleados públicos que tengan hijos con discapacitación psíquica, física o sensorial, tendrán dos horas de flexibilidad horaria diaria a fin de conciliar los horarios de los centros de educación especial y otros centros donde el hijo o hija discapacitado reciba atención, con los horarios de los propios puestos de trabajo. R O B A L
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c)
•
Los empleados públicos que tengan hijos con discapacitación psíquica, física o sensorial tendrán derecho a ausentarse del trabajo por el tiempo indispensable para asistir a reuniones de coordinación de su centro de educación especial, donde reciba tratamiento o para acompañarlo si ha de recibir apoyo adicional en el ámbito sanitario.
•
Los empleados públicos tendrán derecho a ausentarse del trabajo para someterse a técnicas de fecundación asistida por el tiempo necesario para su realización y previa justificación de la necesidad dentro de la jornada de trabajo.
•
Derecho a disfrutar de un permiso de hasta dos meses de duración, percibiendo durante este período exclusivamente las retribuciones básicas, en los supuestos de adopción internacional cuando sea necesario el desplazamiento previo de los padres al país de origen del adoptado.
•
Derecho de las madres y de los padres a acumular el período de disfrute de vacaciones al permiso de maternidad, lactancia y paternidad, aún habiendo expirado ya el año natural a que tal período corresponda.
•
Reconocimiento de los permisos retribuidos en casos de adopción o acogimiento de menores de más de 6 años.
•
Podrán concederse permisos por el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público o personal y los relacionados con la conciliación de la vida familiar y laboral.
•
Se fomentarán las medidas, en materia de formación, que tiendan a favorecer la conciliación de la vida familiar y laboral, así como la participación de los empleados públicos con cualquier tipo de discapacidad.
•
Los empleados públicos podrán recibir y participar en cursos de formación durante los permisos de maternidad, paternidad, así como durante las excedencias por motivos familiares.
•
Se procurará que las medidas acordadas puedan hacerse efectivas en centros donde resulte difícil la sustitución de empleados públicos que precisen conciliar su vida familiar y laboral.
Pr otección integral contr a la violencia de género: En relación con las medidas encaminadas a la protección integral contra la violencia de género, se desarrollarán reglamentariamente los siguientes derechos a víctimas de violencia de género, derechos sobre cuyo ejercicio se guardará la más estricta confidencialidad: •
La empleada pública víctima de violencia que se vea obligada a abandonar el puesto de trabajo en la localidad donde venía prestando sus servicios podrá solicitar, del órgano competente,
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el traslado a un puesto de trabajo en distinta Unidad administrativa o en otra localidad. Este traslado tendrá la consideración de traslado forzoso. •
Nueva situación administrativa de excedencia por razón de violencia sobre la empleada pública, para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integrada, sin necesidad de haber prestado un tiempo mínimo de servicios previos y sin que resulte de aplicación ningún plazo de permanencia en la misma. Durante los dos primeros meses de esta excedencia se percibirán las retribuciones íntegras y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo.
Posteriormente la aprobación de nuevas reformas legislativas sirvió para incorporar a las normas de superior rango del ordenamiento jurídico la mayoría de las previsiones del PLAN CONCILIA; en especial, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres – que volvió a modificar la Ley 30/1984 -, y la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. Este último enumera los derechos básicos y comunes de los empleados públicos, entre los que se encuentran el derecho a una hora diaria de ausencia del trabajo por lactancia de un hijo menor de doce meses; el derecho a ausentarse del trabajo durante un máximo de dos horas diarias percibiendo las retribuciones íntegras por el nacimiento de hijos prematuros o que por cualquier otra causa deban permanecer hospitalizados a continuación del parto; el derecho a solicitar reducción de hasta el cincuenta por ciento de la jornada laboral para atender el cuidado de un familiar de primer grado; y otros cuyo régimen se expone con más detalle en el tema correspondiente de este manual. Específicamente, en el Estatuto Básico del Empleado Público, tienen la consideración de permisos por motiv os de conciliación de la vida personal, f amiliar y laboral el per miso por par to, el permiso por adopción o acogimiento y el permiso de paternidad, a los que se suman el permiso por r azón de violencia de género y el permiso por cuidado de hijo menor af ectado por cáncer u otra enf ermedad grave. Su régimen jurídico es el siguiente: a)
Permiso por par to: Tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas. Este permiso se ampliará en dos semanas más en el supuesto de discapacidad del hijo y, por cada hijo a partir del segundo, en los supuestos de parto múltiple. El permiso se distribuirá a opción de la funcionaria siempre que seis semanas sean inmediatamente posteriores al parto. En caso de fallecimiento de la madre, el otro progenitor podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste de permiso. No obstante lo anterior, y sin perjuicio de las seis semanas inmediatas posteriores al parto de descanso obligatorio para la madre, en el caso de que ambos progenitores trabajen, la madre, al iniciarse el periodo de descanso por maternidad, podrá optar por que el otro progenitor disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del periodo de descanso posterior al parto, bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre. El otro progenitor podrá seguir disfrutando del permiso de materni R O B A L
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dad inicialmente cedido, aunque en el momento previsto para la reincorporación de la madre al trabajo ésta se encuentre en situación de incapacidad temporal. En los casos de disfrute simultáneo de periodos de descanso, la suma de los mismos no podrá exceder de las dieciséis semanas o de las que correspondan en caso de discapacidad del hijo o de parto múltiple. Este permiso podrá disfrutarse a jornada completa o a tiempo parcial, cuando las necesidades del servicio lo permitan, y en los términos que reglamentariamente se determinen. En los casos de parto prematuro y en aquéllos en que, por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, este permiso se ampliará en tantos días como el neonato se encuentre hospitalizado, con un máximo de trece semanas adicionales. Durante el disfrute de este permiso se podrá participar en los cursos de formación que convoque la Administración. b)
Permiso por adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple: Tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas. Este permiso se ampliará en dos semanas más en el supuesto de discapacidad del menor adoptado o acogido y por cada hijo, a partir del segundo, en los supuestos de adopción o acogimiento múltiple. El cómputo del plazo se contará a elección del funcionario, a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o a partir de la resolución judicial por la que se constituya la adopción sin que en ningún caso un mismo menor pueda dar derecho a varios periodos de disfrute de este permiso. En el caso de que ambos progenitores trabajen, el permiso se distribuirá a opción de los interesados, que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva, siempre en periodos ininterrumpidos. En los casos de disfrute simultáneo de periodos de descanso, la suma de los mismos no podrá exceder de las dieciséis semanas o de las que correspondan en caso de adopción o acogimiento múltiple y de discapacidad del menor adoptado o acogido. Este permiso podrá disfrutarse a jornada completa o a tiempo parcial, cuando las necesidades de servicio lo permitan, y en los términos que reglamentariamente se determine. Si fuera necesario el desplazamiento previo de los progenitores al país de origen del adoptado, en los casos de adopción o acogimiento internacional, se tendrá derecho, además, a un permiso de hasta dos meses de duración, percibiendo durante este periodo exclusivamente las retribuciones básicas. ADAMS R O B A L
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Con independencia del permiso de hasta dos meses previsto en el párrafo anterior y para el supuesto contemplado en dicho párrafo, el permiso por adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple, podrá iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolución judicial por la que se constituya la adopción o la decisión administrativa o judicial de acogimiento. Durante el disfrute de este permiso se podrá participar en los cursos de formación que convoque la Administración. Los supuestos de adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple, previstos en esta disposición serán los que así se establezcan en el Código Civil o en las Leyes civiles de las Comunidades Autónomas que los regulen, debiendo tener el acogimiento simple una duración no inferior a un año. c)
Permiso de paternidad por el nacimiento, acogimiento o adopción de un hijo: Tendrá una duración de quince días, a disfrutar por el padre o el otro progenitor a partir de la fecha del nacimiento, de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituya la adopción. Este permiso es independiente del disfrute compartido de los permisos contemplados en los apartados a) y b). En los casos previstos en los apartados a), b), y c) el tiempo transcurrido durante el disfrute de estos permisos se computará como de servicio efectivo a todos los efectos, garantizándose la plenitud de derechos económicos de la funcionaria y, en su caso, del otro progenitor funcionario, durante todo el periodo de duración del permiso, y, en su caso, durante los periodos posteriores al disfrute de este, si de acuerdo con la normativa aplicable, el derecho a percibir algún concepto retributivo se determina en función del periodo de disfrute del permiso. Los funcionarios que hayan hecho uso del permiso por parto o maternidad, paternidad y adopción o acogimiento tendrán derecho, una vez finalizado el periodo de permiso, a reintegrarse a su puesto de trabajo en términos y condiciones que no les resulten menos favorables al disfrute del permiso, así como a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a las que hubieran podido tener derecho durante su ausencia.
d)
Permiso por razón de v iolencia de género sobre la mujer f uncionaria: Las faltas de asistencia de las funcionarias víctimas de violencia de género, totales o parciales, tendrán la consideración de justificadas por el tiempo y en las condiciones en que así lo determinen los servicios sociales de atención o de salud según proceda. Asimismo, las funcionarias víctimas de violencia sobre la mujer, para hacer efectiva su protección o su derecho de asistencia social integral, tendrán derecho a la reducción de la jornada con disminución proporcional de la retribución, o la reordenación del tiempo de
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trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que sean aplicables, en los términos que para estos supuestos establezca la Administración Pública competente en casa caso. e)
Permiso por cuidado de hijo menor af ectado por cáncer u otra enf ermedad grave El funcionario tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo de al menos la mitad de la duración de aquélla, percibiendo las retribuciones íntegras, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del hijo menor de edad, por naturaleza o adopción, o en los supuestos de acogimiento preadoptivo o permanente del menor, afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años. Reglamentariamente, se establecerán las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas. Asimismo, cuando concurran en ambos progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente, las circunstancias necesarias para tener derecho a este permiso o, en su caso, puedan tener la condición de beneficiarios de la prestación establecida para este fin en el Régimen de la Seguridad Social que les sea de aplicación, el derecho a su disfrute sólo podrá ser reconocido a favor de uno de ellos.
Igualmente, el Estatuto Básico del Empleado Público, al regular las modalidades que puede adoptar la excedencia de los funcionarios de carrera, incluye – de acuerdo con la previsión del PLAN CONCILIA – la excedencia por un período de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo y de un familiar que se encuentre a su cargo, reconociéndose la reserva del puesto de trabajo, al menos, durante dos años, y la excedencia que pueden solicitar las funcionarias víctimas de violencia de género sin tener que haber prestado tiempo mínimo de servicios previos y sin que sea exigible plazo de permanencia en la misma.
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