Supuestos Auxiliares Administrativos Diputación de Málaga Volumen II

Supuesto práctico 1

SUPUESTO PRÁCTICO Nº 1 (DERECHO ADMINISTRATIVO) Con fecha 9 de octubre de 2014, D. Juan Fernández presenta una solicitud dirigida a la Diputación Provincial de Málaga que contiene los siguientes datos: lugar y fecha, firma y apellidos del solicitante, hechos, razones y petición, lugar que se señala a efectos de notificaciones y órgano al que se dirige. Comprobada la documentación, la Diputación requiere al interesado la presentación del DNI, concediéndole un plazo de diez días hábiles para aportar la documentación requerida. El Sr. Juan Fernández, presenta escrito aportando el DNI en el plazo de once días hábiles, a partir del siguiente al de la recepción del escrito de subsanación. Recibida la documentación, la Diputación dicta resolución en la que tiene por desistido de su solicitud a D. Juan Fernández, indicándole que contra esta resolución, que no agota la vía administrativa, puede interponer recurso de alzada ante el órgano superior jerárquico. Dentro del plazo concedido D. Eduardo Blasco presenta escrito de interposición de recurso de alzada en nombre de D. Juan Fernández, alegando que el último día del plazo concedido era festivo en su localidad. La Diputación, requiere a D. Eduardo Blasco para que aporte la documentación que acredite la representación con que actúa en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente al de la notificación del requerimiento. D. Eduardo Blasco aporta la documentación al mes del requerimiento, siendo esta documentación admitida y continuando el procedimiento. En la tramitación del recurso se solicita informe al Gabinete Jurídico de la Diputación, que es recibido al mes de su solicitud en sentido contrario a la resolución que se ha adoptado, y que aún no se ha notificado al interesado, no obstante la Administración procede a notificar la resolución dictada al interesado. Contra la citada resolución D. Eduardo Blasco presenta recurso de reposición ante la Diputación.

PREGUNTAS 1. ¿Contenía la solicitud presentada por D. Juan Fernández todos los datos obligatorios conforme a la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común? a) b) c) d)

Sí, es suficiente con que contenga los apellidos del interesado. No, debe contener el nombre, apellidos y DNI del interesado. Sí. No, debe contener el nombre y apellidos del interesado. — 297 —

Supuestos prácticos 2. Dado que el Sr. Juan Fernández no ha presentado la documentación requerida en el plazo de diez días ¿cuál sería la actuación correcta? a) Dictar resolución teniendo al interesado por desistido de su petición. b) Transcurrido el plazo concedido, y al no haberse producido la presentación, la Administración podría haber acordado la ampliación del plazo concedido. c) Admitir la documentación presentada. d) Archivar sin más tramite el expediente. 3. ¿Cómo se computan los plazos? a) Cuando el último día del plazo sea inhábil, se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente. b) Los plazos expresados en días se contarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o la desestimación por silencio administrativo. c) Cuando un día fuese hábil en el municipio o Comunidad Autónoma en que residiese el interesado, e inhábil en la sede del órgano administrativo, o a la inversa, se considerará inhábil en todo caso. d) Todas las respuestas son correctas. 4. ¿Cuál es la actuación correcta ante la interposición del recurso de Alzada por D. Eduardo Blasco? a) Como en la solicitud de iniciación no hizo referencia a que actuaría a través de representante, el recurso de alzada no se debe entender interpuesto por el interesado. b) Los interesados con capacidad de obrar podrán actuar por medio de representante, entendiéndose con éste las actuaciones administrativas, salvo manifestación expresa en contra del interesado, por lo que la Administración debería dictar resolución resolviendo el recurso, sin efectuar requerimiento. c) Debe de requerirse la acreditación de la representación por cualquier medio válido en derecho que deje constancia fidedigna o mediante declaración personal del interesado. d) No se puede efectuar otro requerimiento, porque la Administración ya efectúo requerimiento de subsanación de la solicitud, por lo que procede el archivo de las actuaciones. 5. ¿Es correcta la actuación de la Administración al admitir la subsanación de la representación una vez transcurrido el plazo concedido para efectuar este tramite? a) No, porque los tramites que deban ser cumplimentados por los interesados deberán realizarse en el plazo de diez días a partir de la notificación del correspondiente acto, salvo que en la norma correspondiente se fije plazo distinto. — 298 —

Supuesto práctico 1 b) Sí, porque no se ha dictado resolución declarándole decaído al correspondiente trámite. c) No, porque la Diputación no había dictado acuerdo ampliando el plazo concedido. d) No, porque el representante no había solicitado ampliación del plazo concedido. 6. ¿Puede la Administración notificar a D. Eduardo Blasco la resolución, cuando se ha conocido un informe que ha sido emitido en sentido contrario a la resolución? a) No, porque la resolución se separa del criterio del órgano que emite el informe. b) No, porque las actuaciones efectuadas con anterioridad a la notificación al interesado deberán ser tenidas en cuenta por el órgano con competencia para resolver. c) No, porque salvo disposición expresa en contrario los informes serán vinculantes. d) Sí, porque podrá no ser tenido en cuenta al adoptar la resolución. 7.

¿De qué plazo dispone la Diputación para dictar y notificar la resolución del recurso de alzada? a) b) c) d)

Un mes. Dos meses. Tres meses. Quince días.

8. ¿Qué recurso puede interponer contra la resolución del recurso de alzada? a) Recurso de reposición. b) No cabe ningún recurso administrativo. c) Recurso de alzada ante el superior jerárquico del órgano que ha dictado la resolución del recurso. d) Recurso extraordinario de revisión, en los supuestos en que proceda. 9.

¿En qué supuesto procedería interponer el recurso extraordinario de revisión? a) Si al dictar la resolución se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte de los propios documentos incorporados al expediente. b) Si aparecen documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida. c) Si la resolución se hubiese dictado como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia, maquinación fraudulenta u otra conducta punible y se haya declarado así en virtud de sentencia judicial firme. d) Todas las respuestas son correctas.

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Supuestos prácticos 10. Si en la resolución de un recurso de alzada hubieran influido esencialmente documentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme, anterior o posterior a aquella resolución: a) Se podría interponer recurso extraordinario de revisión. b) No cabría interponer recurso alguno. c) Cabría interponer recurso de alzada ante el superior jerárquico del órgano que ha dictado la resolución del recurso. d) Ninguna respuesta es correcta.

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SOLUCIONES SUPUESTO Nº 1 1.D 2.B 3.D 4.C 5.B 6.D 7.C 8.D 9.D 10.A

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SUPUESTO PRÁCTICO Nº 2 (DERECHO ADMINISTRATIVO) En enero del año 2008, una empresa multinacional contrató de forma indefinida a cuatro personas (tres hombres y una mujer) para trabajar como personal administrativo en su departamento de Recursos humanos de una nueva sede en Sevilla. Tras un año de trabajo, la mujer quedó embarazada, siendo relegada, desde que comunicó la noticia a su jefe, en marzo del 2009, a la realización de tareas propias de un personal de categoría inferior, sin justificación alguna. Finalmente, la mujer se presentó a una convocatoria pública de un concurso-oposición para un puesto de trabajo de Auxiliar Administrativo de la Diputación Provincial de Málaga, obteniendo una plaza de la que tomó posesión en septiembre del 2009, a la vez que extinguía su contrato con la empresa multinacional. Dio a luz en octubre del 2009, agotando el permiso de maternidad correspondiente ya entrado el año 2010, sin haber podido disfrutar de las vacaciones que le correspondían por el periodo de tiempo trabajado.

PREGUNTAS 1.

¿Qué ocurrió con las vacaciones no disfrutadas por la funcionaria al término del año 2009? a) b) c) d)

Que las perdió, incluida cualquier compensación económica. Que se le habrían sustituido por una compensación económica. Que pudo disfrutarlas sólo hasta el 31 de enero del 2010. Que pudo disfrutarlas más allá del 31 de enero del 2010.

2. En el caso de que un procedimiento, de acuerdo con las leyes procesales, una funcionaria al servicio de la Diputación alegase actuación discriminatoria, por razón de sexo, por parte de un compañero de oficina: a) Le correspondería a ella probar la discriminación en las medidas adoptadas y su desproporcionalidad. b) Le correspondería a la persona demandada probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad. c) Le correspondería a ella o a la parte demandada probar la discriminación o su ausencia en las medidas adoptadas, respectivamente. d) Sólo le correspondería a ella probar la discriminación en las medidas adoptadas y su desproporcionalidad, en caso de que no comparezca la parte demandada.

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Supuestos prácticos 3. Si el jefe del Departamento de RR.HH. de la empresa decidiera aumentar únicamente el sueldo del personal administrativo masculino y no a la mujer, por un rendimiento superior de los hombres, a pesar de estar pactada una misma retribución para toda la categoría profesional, la diferencia de trato: a) Sería neutra. b) Sería legítima. c) Constituiría discriminación positiva a favor de los hombres. d) Constituiría discriminación en perjuicio de la mujer. 4. ¿Cómo se denomina, por la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, la situación a la que se relegó la mujer trabajadora de la empresa multinacional tras comunicar su embarazo a su jefe? a) Discriminación positiva. b) Discriminación indirecta por razón de sexo. c) Discriminación por embarazo, que es una forma de discriminación directa por razón de sexo. d) Acoso sexual. 5. En el caso de que un hombre alemán sufriera violencia psicológica por su mujer durante una visita turística en Málaga, ¿tendría aquél garantizados los derechos que la Ley 13/2007, de 26 de noviembre, de medidas de prevención y protección integral contra la violencia de género, reconoce a determinadas personas? a) No, por ser un hombre. b) No, pero sí los tendría en el caso de ser español. c) Sí, por tener los mismos derechos que una mujer. d) Sí, pero no los reconocidos en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, a las determinadas víctimas de esta violencia. 6. En el caso de que la mujer hubiese sufrido acoso por razón de sexo como funcionaria, ¿quién tendría legitimidad en el litigio correspondiente? a) La persona acosada y el Ministerio Fiscal. b) La persona acosada, únicamente. c) La persona acosada y sus familiares dentro del primer grado. d) La persona acosada y el Defensor del Pueblo. 7. En el caso de la pregunta anterior, ¿cómo quedaría acreditada la situación de violencia que da lugar al reconocimiento de los derechos regulados en el Capítulo III del Título II de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género? a) Con la orden de protección a favor de la víctima. b) Con el informe del Defensor del Pueblo que indicara la existencia de indicios de que la demandante era víctima de violencia de género. c) Excepcionalmente, con la orden de protección a favor de la víctima. d) Ordinariamente, con el informe del Ministerio Fiscal que indicara la existencia de indicios de que la demandante era víctima de violencia de género. — 304 —

Supuesto práctico 2 8. Si el suegro de una mujer insultase reiteradamente a esta en Andalucía, ¿tendría la misma garantizados los derechos que la Ley 13/2007, de 26 de noviembre, de medidas de prevención y protección integral contra la violencia de género, reconoce a determinadas personas: a) Sí, en el caso de que los insultos produjeran desvalorización o sufrimiento en ella. b) Sí, ya que, cualesquiera que sean los efectos de los insultos, estos se consideran violencia sexual en dicha Ley. c) No, los insultos, cualesquiera que sean sus efectos, no se consideran violencia de género. d) No, por no provenir los insultos del cónyuge, cualesquiera que sean sus efectos. 9. ¿Qué normativa sería de aplicación a la mujer por los hechos relatados en este supuesto práctico? a) b) c) d)

Únicamente la Ley Orgánica 1 /2004. Únicamente la Ley Orgánica 3/2007. Tanto la Ley Orgánica 1 /2004 como la Ley Orgánica 3/2007. Ninguna de las opciones anteriores es cierta.

10. Conforme a la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, ¿se entendería como composición equilibrada la de una Comisión de Selección compuesta por 10 personas, con presencia de 4 mujeres y 6 hombres? a) b) c) d)

No, solo sería la de 5 mujeres y 5 hombres. Sí, al igual que sería la de 6 mujeres y 4 hombres. Sí, al igual que sería la de 7 mujeres y 3 hombres. Sí, al igual que sería la de 3 mujeres y 7 hombres.

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Supuestos prácticos

SOLUCIONES SUPUESTO Nº 2 1.D 2.B 3.D 4.C 5.A 6.B 7.A 8.A 9.C 10.B

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SUPUESTO PRÁCTICO Nº 3 (DERECHO ADMINISTRATIVO) El Sr. Pérez solicitó el 2 de abril de 2013, una subvención a la Diputación de Málaga para desarrollar una actividad cultural relacionada con el cante flamenco en el municipio en el que se encontraba empadronado, remitiéndose este escrito al Area de Ciudadanía, cuyo responsable se declaró incompetente, devolviendo el escrito al Registro General de la Diputación. Por el Registro, a la vista de lo anterior, se envió la solicitud al responsable del Area de Modernización Local que, asimismo, se declaró incompetente, devolviendo el escrito al citado Registro, cuyo responsable, ante ello, lo remitió directamente al Presidente de la Diputación, quien resolvió sobre estos pormenores. Al tramitarse la solicitud, se abrió un periodo de información pública de diez días, dado el interés general de la actividad a desarrollar, presentándose una alegación de la Asociación Cultural «Cante Jondo», de la ciudad, oponiéndose a la concesión de la misma, toda vez que a ella se le había negado en otra ocasión para una actividad similar. El órgano competente sometió a informe del Servicio Jurídico de la Diputación, que lo evacuó en el plazo de tres meses, proponiendo la estimación de la alegación, pese a lo cual el citado órgano concedió la subvención solicitada, comunicándolo así al interesado y archivando el expediente. Al tener conocimiento de esta concesión, con motivo de desarrollo del festival de cante flamenco, en cuyos anuncios se indicaba el patrocinio del Diputación, la Asociación Cultural «Cante Jondo» recurrió el acto, notificándosele la inadmisibilidad del mismo por no ser parte interesada, sin especificación de qué otro recurso era posible presentar contra esta desestimación.

PREGUNTAS 1.

Cuando dos órganos administrativos se niegan a conocer de un asunto, se produce un/una: a) Conflicto negativo de atribuciones. b) Conflicto positivo de atribuciones. c) Nulidad de pleno derecho. d) Encomienda de gestión del asunto.

2. La devolución del expediente al Registro General de la Diputación era: a) Lo correcto, al estar mal enviado a las Areas de la Diputación. b) Innecesaria, pues el Area de Ciudadanía debería haber remitido el escrito a aquella que entendía debía conocer del mismo. c) La forma de que, por dicho Registro, se decidiera sobre la competencia. d) El cauce normal de comunicación entre órganos administrativos. — 307 —

Supuestos prácticos 3. La resolución de esta cuestión planteada corresponde al/a la: a) b) c) d)

Registro General del Ayuntamiento. Presidente de la Diputación. Primer responsable del Area de Ciudadanía que conoció del asunto. Secretario General de la Diputación.

4. Las subvenciones, dentro de las formas de actividad administrativa, se incardinan en la de: a) Potestad tributaria. b) Servicio público. c) Policía administrativa. d) Fomento. 5. Una característica de las subvenciones es que: a) Tienen carácter discrecional, como regla general. b) El procedimiento ordinario de concesión es el de concurrencia competitiva. c) No requieren justificación. d) Generan derechos adquiridos. 6. La concesión de diez días para la información pública: a) Comporta un vicio de nulidad de pleno derecho. b) Sólo puede dar lugar a la anulabilidad del acto. c) Supone una mera irregularidad. d) Está correctamente hecha. 7.

Si un particular efectúa alegaciones en un período de información pública: a) Automáticamente ha de ser considerado como interesado en el expediente de que se trate. b) Sólo se le serán tenidas en cuenta cuando previamente ostente la condición de interesado. c) No tiene derecho a respuesta alguna por la Administración. d) No adquiere por este mero hecho la condición de interesado.

8. El informe del Servicio Jurídico de la Diputación es: a) Preceptivo y no vinculante. b) Facultativo y vinculante. c) Facultativo y no vinculante. d) Preceptivo y vinculante. 9. Cuando se recabe un informe de un órgano consultivo y no esté establecido otro plazo por disposición expresa, deberá evacuarse en el plazo máximo de: a) Dos meses. b) Ocho días. c) Diez días. d) Un mes. — 308 —

Supuesto práctico 3 10. Si la subvención se concedió por una de las Areas señaladas, el recurso que podía presentar la Asociación Cultural «Cante Jondo» contra el acto de concesión era: a) b) c) d)

Contencioso administrativo. Económico administrativo. De reposición. De alzada.

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SOLUCIONES SUPUESTO Nº 3 1.A 2.B 3.B 4.D 5.B 6.B 7.D 8.C 9.C 10.C

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SUPUESTO PRÁCTICO Nº 4 (DERECHO ADMINISTRATIVO) Las hermanas Juana, María y Luisa Pérez, copropietarias de una finca sita en el término municipal de Málaga y con capacidad para obrar suficiente, presentan en el registro de la Diputación de Málaga, escrito dirigido al Presidente de la Diputación, por el que solicitan la incoación del oportuno expediente en el que recaiga resolución que ordene la paralización de una obra que la Diputación de Málaga realiza y que, a su juicio, invade la finca de su propiedad. El escrito de presentación va firmado por Ana, Beatriz y el abogado de Carmen, sin acreditar representación alguna. A los quince dias de haberse iniciado el procedimiento, Juana y María desisten de su petición. La primera por medio de una persona de su confianza, que no ejerce la abogacía ni profesión alguna, pero a la que ha conferido representación ante el órgano encargado de la instrucción del procedimiento y la segunda a través del abogado que normalmente lleva sus asuntos, pero al que no le ha otorgado poder al efecto. Habiendo transcurrido tres meses sin tener noticia alguna de la marcha del procedimiento, Luisa denuncia la mora y a los 30 dias recibe notificación de la Diputación Provincial en la que se le comunica que por haber desistido del procedimiento Juana y María, primeras firmantes del escrito y no haber instado ella su continuación en el plazo de 10 días, según se le notificó oportunamente, el procedimiento ha sido declarado concluso y archivado. Asimismo se le advierte en la notificación que el acto administrativo que decretó el archivo de las actuaciones no es recurrible, por tratarse de un acto de trámite. A los 15 días exactos de haber recibido la notificación, Luisa presenta en el Registro General de la Diputación un escrito dirigido al Presidente en el que, entre otras cosas, expresa su deseo de recurrir el acto notificado y la razón de su impugnación, suplicando que se tenga por interpuesto dicho recurso administrativo. El recurso es desestimado expresamente por el responsable del Area, que actúa por Delegación del Presidente de la Diputación, mediante resolución en la que no hace constar que se dicte en uso de las facultades delegadas. Contra esta resolución desestimatoria, Luisa interpone el recurso pertinente en tiempo y forma.

PREGUNTAS 1. ¿De qué forma se ha iniciado el procedimiento? a) Por denuncia. b) A solicitud de parte interesada, pero deberá abrirse con carácter previo un periodo de información, iniciándose el procedimiento en el momento que la solicitud ha tenido entrada en el órgano competente. c) A solicitud de parte interesada, estando obligada la Administración a dictar resolución expresa sobre el mismo. d) De oficio, por acuerdo del órgano competente. — 311 —

Supuestos prácticos 2. ¿En qué momento se entiende iniciado el procedimiento? a) En el momento que la solicitud ha tenido entrada en el Registro del órgano competente para tramitarlo. b) En el momento que la solicitud ha tenido entrada en cualquiera de los Registros previstos en el artículo 38.4 de la LPAC. c) En el momento que la solicitud ha tenido entrada en el Registro del órgano competente para resolver. d) Cuando se acuerda la incoación del procedimiento administrativo. 3. ¿Es válido el desistimiento realizado por Juana y María? a) No es válido en este momento procedimental. b) El de Juana si es válido, pero el de Beatriz no es válido al no poderse subsanar. c) La actuación de Ana es válida, la de María no es válida, pero no quiere decir que el acto no surta efecto si se produce la subsanación conforme a lo dispuesto en la LPAC. d) El de María no es válido al no ser interesada. 4. ¿Podrá el responsable del Area resolver el recurso interpuesto por Carmen, si la competencia le corresponde al Presidente de la Diputación? a) En ningún caso. b) No existe inconveniente en que el Presidente de la Diputación pueda delegar en órganos inferiores de su Departamento, la resolución de determinados asuntos. c) El responsable de Area puede avocar la competencia. d) No, porque la delegación de competencias debería haberse efectuado en el órgano que dictó el acto recurrido. 5. La circunstancia de no hacerse constar en la resolución del recurso que se dicta en virtud de facultades delegadas, ¿puede suponer un vicio que acarree su nulidad o anulabilidad? a) El acto está viciado de nulidad. b) El acto no está viciado de anulabilidad, por cuanto la omisión de este requisito formal no es causa de indefensión. c) El acto es nulo de pleno derecho, por dictarse por órgano manifiestamente incompetente. d) El acto está viciado de anulabilidad, al carecer de los requisitos formales imprescindibles para alcanzar su fin. 6. ¿Cuál es el recurso que ha debido interponer Luisa contra la resolución desestimatoria del responsable del Area? a) b) c) d) — 312 —

Recurso de alzada. Recurso contencioso-administrativo. Es un acto firme contra el que no cabe recurso alguno. Recurso extraordinario de revisión.

Supuesto práctico 4 7. ¿Qué plazo hay para interponer el recurso pertinente de acuerdo con el enunciado anterior? a) Un mes a partir del día siguiente a su notificación. b) Dos meses a contar desde el día siguiente al de la notificación del acto que se impugnó. c) No hay plazo. d) Cuatro años desde que se dictó el acto impugnado. 8. Las Administraciones públicas podrán rectificar de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos, en el plazo de: a) b) c) d)

En cualquier momento. Un año desde que se notificaron. Dos años desde que se dictaron. Cuatro años desde que se dictaron.

9. Cuando un interesado desista de su solicitud, los terceros interesados personados en el procedimiento podrían instar la continuación del mismo, una vez sea notificado del desistimiento, en el plazo de: a) b) c) d)

Un mes. Veinte días. Diez días. Quince días.

10. Con relación a la Delegación de firma, es cierto que: a) Su publicación es necesaria para que sea válida. b) No es necesario que se haga constar la autoridad de procedencia. c) Se realizarán en los titulares de los órganos o unidades administrativas que de ellos dependan. d) Puede alterar la competencia del órgano delegante.

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SOLUCIONES SUPUESTO Nº 4 1.C 2.A 3.C 4.B 5.B 6.B 7.B 8.A 9.C 10.C

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SUPUESTO PRÁCTICO Nº 5 (FUNCIÓN PÚBLICA LOCAL) Celebrado determinado proceso selectivo para cubrir tres plazas de Auxiliar Administrativo para la Diputación Provincial de Málaga, se comprueba que son cinco los aspirantes que han superado todas las pruebas, pero como el ordenamiento jurídico prohibe que haya más aprobados que plazas, el Tribunal efectúa la pertinente propuesta de nombramiento de los tres primeros por orden de puntuación. De este modo, el órgano competente, una vez aportada la documentación acreditativa, nombra como funcionarios a los citados opositores. Sin embargo, uno de ellos renuncia a su condición de funcionario, antes de la toma de posesión, por lo que convendría saber si esta eventualidad puede traer alguna consecuencia en el resto de los aspirantes que superaron las pruebas. De la misma forma otro de los auxiliares administrativos funcionarios, a los dos meses de la toma de posesión, es nombrado director técnico de determinada empresa mixta de la Diputación perteneciente a la misma, por lo que quisiéramos saber la situación administrativa en la que queda el citado funcionario y si su plaza queda o no vacante.

PREGUNTAS 1.

¿La actuación del aspirante que ha renunciado a la plaza es legítima?

2.

¿Qué ocurre con la plaza que ha quedado vacante como consecuencia del nombramiento del Auxiliar Administrativo que la ocupaba para ser director técnico en la empresa de la Diputación?

3.

¿Considera Vd. que tiene carácter vinculante la propuesta del Tribunal calificador de pruebas selectivas para el acceso a la función pública y a qué órgano se le dirige? ¿Son recurribles las resoluciones de dichos Tribunales?

4.

¿Qué órgano local aprueba en la actualidad las bases de las convocatorias para el acceso a las plazas de funcionarios de la propia Corporación?

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RESPUESTAS Solución Pregunta 1

En primer lugar debemos analizar si la actuación del aspirante que ha renunciado a la plaza es o no legítima, y por tanto, si la debemos considerar ajustada a derecho. Resulta de la exposición de los hechos que la Diputación, ha podido seleccionar a los tres primeros de la lista entre aquellos que superaron la oposición, y que posteriormente los ha nombrado. Sin embargo, no debemos olvidar que el acceso a la función pública no se logra solamente en función del nombramiento por el órgano competente, sino que precisa, al unísono, la concurrencia de la voluntad del aspirante que se exterioriza por medio de la toma de posesión. Es como un acto condición que no se perfecciona hasta tanto no se produzca dicha toma de posesión. Por tanto, si no se ha adquirido la condición de funcionario, la cual se realiza por la citada toma de posesión, y ésta no ha tenido lugar, tal como se evidencia en la descripción de los hechos, resulta obvio, que tal renuncia es un acto inexistente, ya que no se puede renunciar a lo que no se tiene. Por tanto, queda expedita la posibilidad de que la Diputación pueda nombrar al cuarto de los aspirantes en el orden de puntuación. Solución Pregunta 2

Sin embargo ¿qué hacer con la plaza que ha quedado vacante como consecuencia del nombramiento del Auxiliar Administrativo que la ocupaba para ser director técnico en una empresa mixta de la Diputación?. La solución que podemos dar a esta cuestión está en función directa a la situación administrativa en la que quede aquél. Así, se pueden barajar tres situaciones administrativas distintas, en función de la valoración del nuevo puesto de trabajo (director técnico) y del grado de participación que tenga la Diputación en la citada empresa mixta. Si valoramos el citado puesto de trabajo como si se tratase de un cargo de confianza, la situación administrativa en la que podía quedar el citado funcionario con relación al ente local de procedencia podría ser la de servicios especiales y por tanto le sería de aplicación las previsiones del art. 7 del Reglamento de Situaciones Administrativas (R.D. 365/1995, de 10 de marzo), el cual en cuanto al reingreso de tales funcionarios, una vez cesado en el puesto que originó la citada situación especial expone lo siguiente: «1. A los funcionarios que se hallen en situación de servicios especiales, procedentes de la situación de servicio activo, se les asignará, con ocasión del reingreso un puesto de trabajo, según los siguientes criterios y conforme al procedimiento que establezca el Ministerio para las Administraciones Públicas: a) Cuando el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad hubiere sido obtenido mediante el sistema de libre designación, se les adjudicará, — 316 —


con carácter provisional, en tanto no obtengan otro con carácter definitivo, un puesto de igual nivel y similares retribuciones en el mismo municipio. b) En los restantes casos, se les adjudicará, con carácter definitivo, un puesto de igual nivel y similares retribuciones en el mismo Ministerio y municipio. 2. Cuando se hubiere accedido a la situación de servicios especiales desde situaciones que no conllevan el desempeño o reserva de puesto de trabajo no habrá lugar a la reserva de puesto de trabajo, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 23 de este Reglamento por tanto, la reserva o no del puesto de trabajo será determinante para cubrir el mismo por parte de otro funcionario». Sin embargo, si sostenemos que tal puesto directivo no tiene el indicado carácter (puesto de confianza), la solución es distinta, aunque ofrece dos alternativas en función del grado de participación que tenga la Diputación en el capital social de la empresa. Así, si su participación es mayoritaria, la situación administrativa en la que quedaría el funcionario sería la de excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público; en el caso que la participación de la Diputación en el capital de la empresa fuese minoritaria, pasaría a la situación de excedencia voluntaria por interés particular. En estos dos últimos supuestos, no se produciría en ningún caso reserva del puesto de trabajo. Por tanto, si ambas situaciones implican la pérdida del puesto de trabajo, no del cargo naturalmente, el aspirante quinto que superó todos los ejercicios de la oposición podría ser nombrado como funcionario interino. Así, la Disposición Adicional Primera del R.D. 896/1991, por el que se dictan las reglas básicas y programas mínimos del procedimiento de selección de los funcionarios de Administración Local establece lo siguiente: «Previa convocatoria pública y con respeto, en todo caso de los principios de mérito y capacidad, el Presidente de la Corporación podrá efectuar nombramientos de personal funcionario interino para plazas vacantes siempre que no sea posible, con la urgencia exigida por las circunstancias, la prestación del servicio por funcionarios de carrera. Tales plazas habrán de estar dotadas presupuestariamente e incluidas en la oferta de empleo público, salvo cuando se trate de vacantes realmente producidas con posterioridad a la aprobación de ésta. El personal funcionario interino deberá reunir los requisitos generales de titulación y las demás condiciones exigidas para participar en las pruebas de acceso a las correspondientes Escalas, subescalas y clases como funcionarios de carrera. Se dará preferencia a aquéllos aspirantes que hayan aprobado algún ejercicio en las pruebas de acceso de que se trate. Las plazas así cubiertas deberán incluirse necesariamente en la primera convocatoria de provisión de puestos de trabajo o en la primera oferta de empleo público que se apruebe. El personal interino cesará cuando la plaza se provea por funcionario de carrera o la Corporación considere que han cesado las razones de urgencia que motivaron su cobertura interina».

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Supuestos prácticos Solución Pregunta 3

El art. 7 del R.D. 896/1991 establece que “la resolución de las pruebas selectivas y los correspondientes nombramientos deberán efectuarse por el Presidente de la Corporación de acuerdo con la propuesta del Tribunal, que tendrá carácter vinculante, sin que, en ningún caso, pueda aprobarse ni declararse que ha superado las pruebas selectivas un número de aspirantes superior al de las plazas convocadas”. En cuanto al órgano al que deban dirigirse las citadas propuestas, debemos entender que de conformidad con lo previsto en la Ley de Bases de Régimen Local deberá ser el Presidente de la Diputación. Por otra parte, las resoluciones de los Tribunales de oposiciones sí que son recurribles ya que, de acuerdo con lo previsto en el art. 14 del Reglamento de Ingreso y Provisión de Puestos de Trabajo, de aplicación supletoria, conforme al art. 1.3 del mismo, contra las resoluciones de los órganos de selección y sus actos de trámite que impidan continuar el procedimiento o produzcan indefensión (hoy, deberíamos añadir, de conformidad con lo previsto en el art. 107 de la Ley 4/ 1999, cuando produzcan perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos) podrá interponerse recurso de ordinario (debe entenderse de alzada) ante la autoridad que haya nombrado a su Presidente. Solución Pregunta 4

Las bases de las convocatorias serán aprobadas en la actualidad por el Alcalde, de conformidad con lo dispuesto en el art. 21.1.g) de la ley de Bases de Régimen Local (de acuerdo con reforma introducida por la Ley 11/1999). Sin embargo, como hemos señalado, en los municipios de régimen especial, corresponderá aprobarlas a la Junta de Gobierno Local. En el caso de la Diputación Provincial de acuerdo con el artículo 34.g) de la LBRL corresponde al Presidente de la Diputación aprobar la oferta de empleo público de acuerdo con el Presupuesto y la plantilla aprobados por el Pleno, aprobar las bases de las pruebas para la selección del personal y para los concursos de provisión de puestos de trabajo y distribuir las retribuciones complementarias que no sean fijas y periódicas.

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SUPUESTO PRÁCTICO Nº 6 (FUNCIÓN PÚBLICA LOCAL) Manuel Antón es un funcionario de la Diputación de Málaga que ha sido condenado por un delito doloso (cohecho) a una pena de inhabilitación especial de seis años. Sin embargo, pide una revisión de su condena, cuando ya lleva cumplidos cuatro años, logrando que ésta se vea reducida a tres años. Estimando el interesado que ya ha cumplido la condena, solicita su reincorporación a la Diputación de la que era funcionario. El funcionario al mismo tiempo de verse procesado y condenado penalmente por la Jurisdicción penal, fue además objeto de un procedimiento disciplinario por la Diputación, cuya tramitación fue suspendida a consecuencia de tales diligencias penales.

PREGUNTAS 1.

¿Qué significado tiene la rehabilitación, si se trata de supuestos por los cuales se pierde la condición de funcionario?

2.

¿En qué situación administrativa, ante la Corporación, quedó el sujeto mientras estaba cumpliendo la condena?

3.

¿Qué ocurriría como sucede en la presente práctica, si durante la tramitación del expediente disciplinario se produce la pérdida de la condición de funcionario?

4.

¿Considera Vd. que la renuncia a la condición de funcionario inhabilita para un nuevo ingreso? ¿Qué órgano impone en la actualidad la sanción disciplinaria de separación de servicios?

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Rehabilitar significa restituir a una persona a su antiguo estado, y no cabe duda que ello nos conduce a arbitrar la posibilidad de que un funcionario que haya sido condenado a la pena de inhabilitación, o, incluso, que haya sido separado del servicio, pueda recuperar su condición de funcionario, a través de la rehabilitación. Sin embargo, en lo relativo a la rehabilitación de los funcionarios locales, es preciso remitirnos a las normas estatales, ya que, de conformidad con las previsiones de la citada Ley de Bases (art. 92), los funcionarios locales se regirán en lo no dispuesto por la citada Ley, por la legislación del Estado y de desarrollo de las Comunidades Autónomas, en los términos del art. 149.1.18 de la Constitución. Así pues, la modificación del art. 37 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, al que hicimos referencia más arriba, introducida por el también citado art.105 de la Ley 13/1996, incorporando a la legislación vigente la figura de la rehabilitación de los funcionarios públicos, debe también ser aplicada a los funcionarios locales. A tal efecto, los apartados 3º y 4º del citado precepto dicen lo siguiente: Apartado 3º «los funcionarios que hubieran perdido su condición por cambio de nacionalidad o jubilación por incapacidad permanente podrán solicitar la rehabilitación, de conformidad con el procedimiento que se establezca». Por su parte, el Apartado 4º del mismo artículo indica que «los órganos de Gobierno de las Administraciones públicas podrán conceder la rehabilitación, a petición del interesado, de quien hubiera sido condenado a la pena principal o accesoria de inhabilitación, atendiendo a las circunstancias y entidad del delito cometido». Pero es sobre todo a partir del R. D. de 11 de diciembre de 1998, que aprueba el procedimiento a seguir en materia de rehabilitación de los funcionarios públicos en el ámbito de la Administración General del Estado, en donde encontramos la respuesta a las cuestiones planteadas anteriormente. En la citada disposición normativa se regula el cauce procedimental a seguir para tramitar y resolver los distintos supuestos de rehabilitación, cuya posibilidad ha introducido la nueva legislación, así como las cuestiones relacionadas con la relevancia del delito y la cancelación de los antecedentes penales. Si bien es cierto que el ámbito de aplicación del Decreto tan sólo afecta al personal funcionario al servicio de la Administración General del Estado incluido en el ámbito de aplicación del artículo 1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, no es menos cierto, que de acuerdo con las determinaciones del citado art. 92 de la Ley de Bases, se podría aplicar supletoriamente. En los casos de la pérdida de la condición de funcionario a causa de — 320 —


condena a pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial, la citada norma indica que procederá solicitar la rehabilitación, una vez que la persona condenada a pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial haya extinguido la responsabilidad penal y civil derivada del delito. El procedimiento de rehabilitación se iniciará mediante instancia del interesado dirigida al órgano competente para su resolución, presentada en cualquiera de los lugares a que se refiere el artículo 38.4 de la Ley 30/1992, en la que el interesado hará constar los siguientes datos: a) Causa y fecha de pérdida de la condición de funcionario. b) Puesto de trabajo que ocupaba al tiempo de expresada pérdida, con identificación de la unidad de dependencia, municipio y provincia de destino o situación administrativa en la que se hallare, en el caso de que ésta no fuera la de servicio activo. c) Supuesto de rehabilitación al que pretenda acogerse. d) Cualquier otra circunstancia o información que considere procedente alegar. Quienes hubieran perdido la condición de funcionario como consecuencia de haber sido condenados a pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial, deberán acreditar, además de los datos anteriores, la extinción de la responsabilidad penal y civil, en los términos establecidos en el Código Penal vigente. El órgano instructor del procedimiento comprobará el cumplimiento de los requisitos que facultan al interesado para solicitar la rehabilitación y, en el caso de que aquéllos no estuvieran suficientemente acreditados, le requerirá para que en el plazo máximo de diez días aporte los documentos y justificaciones correspondientes. Es relevante fijarse en los criterios que cita el Decreto a los efectos de resolución del procedimiento de rehabilitación de quienes hubieran perdido su condición de funcionario como consecuencia de haber sido condenados a pena principal o accesoria de inhabilitación, expresando que se tendrán en cuenta los siguientes criterios orientadores para la valoración y apreciación de las circunstancias y entidad del delito cometido: a) Conducta y antecedentes penales previos y posteriores a la pérdida de la condición de funcionario. b) Daño y perjuicio para el servicio público derivado de la comisión del delito. c) Relación del hecho delictivo con el desempeño del cargo funcionarial. d) Gravedad de los hechos y duración de la condena. e) Tiempo transcurrido desde la comisión del delito. — 321 —


f) Informes de los titulares de los órganos administrativos en los que el funcionario prestó sus servicios. g) Cualquier otro que permita apreciar objetivamente la gravedad del delito cometido y su incidencia sobre la futura ocupación de un puesto de funcionario público. Instruido el procedimiento, y formulada propuesta de resolución, tenidos en cuenta los criterios señalados en el apartado anterior, el órgano administrativo instructor del procedimiento, dará vista del expediente al interesado, con inclusión de la propuesta de resolución formulada, para que, en el plazo máximo de quince días, presente las alegaciones que estime oportunas, debidamente justificadas. Cumplido el trámite anterior, el órgano instructor elevará propuesta de resolución del expediente al órgano competente para su resolución. La duración máxima del procedimiento será de seis meses. Si transcurrido dicho plazo no se hubiera dictado resolución expresa, se entenderá estimada la solicitud del interesado. Resolución presunta que no necesitará de su acreditación mediante la certificación de acto presunto, ya que este requisito fue suprimido, una vez vigente la Ley 4/1999 (de reforma de la LPAC). Solución Pregunta 2

En ninguna de ellas, ya que las situaciones administrativas de los funcionarios reguladas en el art. 29 de la Ley 30/1984 (precepto básico, a excepción del último párrafo de sus apartados 5, 6 y 7) no contempla ninguna situación administrativa relacionada con el supuesto. En el presente caso lo que ocurre es que el empleado a causa de la inhabilitación ha perdido la condición de funcionario, y por tanto, al carecer de dicha condición no le puede ser aplicable ninguno de los supuestos de situaciones administrativas. Solución Pregunta 3

Como hemos visto en la práctica el expediente disciplinario no llegó a terminarse, por lo que sería de aplicación las determinaciones del art. 19 del Reglamento de Régimen Disciplinario (RD 33/1986), el cual nos indica que si antes de resolverse el expediente, el inculpado perdiera la condición de funcionario “se declarará extinguido el procedimiento sancionador, sin perjuicio de las responsabilidad civil o penal que le pueda ser exigida y se ordenará el archivo de las actuaciones, salvo que por parte interesada se inste la continuación del expediente. Al mismo tiempo, se dejarán sin efecto cuantas medidas de carácter provisional se hubieren adoptado con respecto al funcionario inculpado”.

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Supuesto práctico 6 Solución Pregunta 4

La renuncia a la condición de funcionario no inhabilita para un nuevo ingreso, pero en el caso de renuncia, a diferencia de los demás supuestos por los que se pierde la condición de funcionario, (como son los casos de pérdida de la nacionalidad española, separación o inhabilitación), no se prevé la posibilidad de la rehabilitación. Sobre el órgano que impone en la actualidad la sanción disciplinaria de separación de servicio se debe distinguir a tales efectos los funcionarios con habilitación de carácter nacional, en cuyo caso la competencia reside en la Administración del Estado, en los supuestos de separación de servicios, destitución y suspensión por falta cometida en Corporación distinta de aquella en la que se encuentre prestando servicios. Y por otro lado, los funcionarios de la propia Administración local, en estos casos, a partir de la modificación introducida por la Ley 11/1999, la competencia se le atribuye al Alcalde, si bien deberá darse cuenta al Pleno en la primera sesión que se celebre (art. 21.1.h. de la Ley de Bases). Ello, con la salvedad de aquellos entes locales que se rijan por el Título X de la LBRL, ya que en estos casos, la competencia reside en la Junta de Gobierno Local. En el caso de las Diputaciones Provinciales la competencia se atribuye al Presidente de la Diputación.

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SUPUESTO PRÁCTICO Nº 7 (FUNCIÓN PÚBLICA LOCAL) El Sr. Karl Schmidt Gelpí es un ciudadano de nacionalidad alemana de 30 años de edad, hijo de padre alemán y madre catalana, que tiene su residencia en la Costa del Sol de Málaga, donde pasa la mayor parte del año. Actualmente ha tenido conocimiento de una futura oferta de empleo público que convocará la Diputación de Málaga y está pensando en la posibilidad de participar en las pruebas selectivas de las plazas que se convoquen. Para ello está en posesión de un título de Grado en Derecho expedido por la Universidad de Aachen y cree tener la capacidad funcional para el desempeño de las tareas de los puestos de trabajo que son objeto de convocatoria. Por esta razón, no descarta presentarse a cualquier cuerpo o categoría que se convoque para la que se pueda exigir la titulación de Grado. El Sr. Karl Schmidt, aunque tiene amplios conocimientos del idioma castellano tanto orales como escritos, domina mejor la lengua catalana, ya que ha sido su lengua materna a pesar de que se hubiera educado en Alemania.

PREGUNTAS 1.

¿Podría acceder el Sr. Karl Schmidt acceder al empleo público de la Diputación de Málaga en igualdad de condiciones que los españoles?

2.

¿Podría el Sr. Karl Schmidt acceder a puestos de trabajo que impliquen una participación en el ejercicio del poder público?

3.

¿Sería posible que la Diputacion de Málaga reconociera como mérito el conocimiento de idiomas del Sr. Karl Schmidt?

4.

¿Podría el Sr. Karl Schmidt dirigir dirigir una solicitud a la Diputación de Málaga en idioma catalán?

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Durante muchos años, las legislaciones de los más distintos países solían establecer que el ejercicio de las funciones públicas solamente podría ocurrir a través de personas que tuviesen la nacionalidad del referido Estado. Esta concepción más estricta rechazaba el ingreso de extranjeros en la función pública, estaba basada en argumentos como el riesgo de que la soberanía nacional pudiera ser amenazada o que los extranjeros solo podrían ejercer derechos civiles, lo que excluiría la participación en procesos selectivos para acceso a la función pública. Afortunadamente, este panorama ha cambiado en las últimas décadas, lo que se puede fácilmente percibir a través del innegable proceso de ampliación de la posibilidad del extranjero ejercer cargos y empleos públicos. La referida alteración ha permitido que las Administraciones Públicas de los más distintos países pudiesen contratar personas con alta capacidad técnica, especialmente en sectores en los cuales la mano de obra nacional no satisfacía la demanda existente. Además, es incuestionable que el ingreso del extranjero a la función pública es una exigencia del derecho de acceso en el referido ámbito, especialmente cuando se prevé que tal derecho será ejercido en condiciones de igualdad. En España, el Estatuto Básico del Empleo Público (Ley 7/2007) impone la nacionalidad española como requisito general de acceso a la función pública, según prevé el art. 56.1 a). Sin embargo, abre la posibilidad de acceso de extranjeros a la función pública bajo determinadas circunstancias previstas en el art. 57 según el cual: «1. Los nacionales de alguno de los Estados miembros de la Unión Europea podrán acceder, como personal funcionario, en igualdad de condiciones que los españoles, a los empleos públicos, con excepción de aquellos que directa o indirectamente impliquen una participación en el ejercicio del poder público o en las funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses del Estado o de las Administraciones Públicas. A tal efecto, los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas determinarán las agrupaciones de funcionarios contempladas en el artículo 76 a las que no puedan acceder los nacionales de otros Estados. 2. Las previsiones del apartado anterior serán de aplicación, cualquiera que sea su nacionalidad, al cónyuge de los españoles y de los nacionales de otros Estados miembros de la Unión Europea, siempre que no estén separados de derecho y a sus descendientes y a los de su cónyuge siempre que no estén separados de derecho, sean menores de veintiún años o mayores de dicha edad dependientes. — 326 —


3. El acceso al empleo público como personal funcionario, se extenderá igualmente a las personas incluidas en el ámbito de aplicación de los Tratados Internaciones celebrados por la Unión Europea y ratificados por España en los que sea de aplicación la libre circulación de trabajadores, en los términos establecidos en el apartado 1 de este artículo. 4. Los extranjeros a los que se refieren los apartados anteriores, así como los extranjeros con residencia legal en España podrán acceder a las Administraciones Públicas, como personal laboral, en igualdad de condiciones que los españoles. 5. Sólo por ley de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas podrá eximirse del requisito de la nacionalidad por razones de interés general para el acceso a la condición de personal funcionario». No obstante, la cuestión de si los extranjeros podía acceder al empleo público en España ya estaba prevista en la Ley 17/1993, del 23 de diciembre, norma derogada expresamente por el Estatuto Básico, en su Disposición derogatoria única apartado d). A partir del análisis de las disposiciones normativas arriba mencionadas, se percibe que la regla general para acceder a la función pública ya no es ser español sino nacional de uno de los Estados miembros de la Unión Europea, o bien cónyuge no separado en derecho de aquél o descendiente de uno u otro que sea menor de edad o dependiente, o incluso persona de otra nacionalidad a la que se apliquen los Tratados celebrados por la Unión Europea y ratificados por España para la aplicación de la libre circulación de trabajadores (artículo 57, 2 y3). Cabe añadir que, tratándose del acceso a la condición de funcionario, lo que vale son las reglas arriba comentadas. Sin embargo, para la condición de empleado público laboral, también tienen derecho al acceso en condiciones de igualdad con los españoles otros extranjeros, desde que tengan residencia legal en España, según determina el art. 57.4 del Estatuto Básico del Empleado Público. Solución Pregunta 2

Conviene destacar que los empleos públicos que directa o indirectamente impliquen una participación en el ejercicio del poder público o en las funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses del Estado o de las Administraciones Públicas deben ser reservados a los españoles, conforme el art. 57.1 del mencionado Estatuto básico. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, las mencionadas funciones estarían relacionadas a sectores como las fuerzas armadas, la policía y las de otras fuerzas de orden público, la magistratura, la administración fiscal y la diplomacia, los empleos en los ministerios — 327 —


del Estado, de los gobiernos regionales, de las colectividades territoriales y de otros organismos asimilados y de los Bancos Centrales. No obstante, también ya reconoció el mencionado Tribunal como de libre circulación sectores relacionados a la gestión de un servicio comercial (transportes públicos, distribución de electricidad y gas, compañías de navegación aérea o marítima, correos y telecomunicaciones y organismos de radiodifusión), así como sectores como la sanidad pública, la enseñanza en los centros públicos o la investigación civil en los establecimientos públicos. Otra novedad, que puede atenuar la prohibición del acceso a determinadas funciones públicas, es la posibilidad otorgada a las Cortes Generales o a las Asambleas Generales de las Comunidades Autónomas, a través de ley, de suprimir la exigencia de nacionalidad por razones de interés general para el acceso a la condición de personal funcionario, conforme previsión del art. 57.5 del Estatuto. Solución Pregunta 3

Una vez que la Constitución estableció, en el art. 3.2, que las demás lenguas españolas serán también oficiales en las respectivas Comunidades Autónomas de acuerdo con sus Estatutos, estos (y las legislaciones autonómicas) han impuesto la obligación de conocer la lengua cooficial propia: a) para acceder a la función pública en general (Cataluña y Baleares); y b) para acceder a determinados puestos (País Vasco, de acuerdo con el perfil lingüístico de la plaza, y Galicia). Sobre el alcance de la cooficialidad lingüística en las Comunidades Autónomas, la doctrina afirma que: “…las pruebas selectivas se han de adecuar a las características de los puestos de trabajo a que optan los aspirantes. Lo que permitiría colocar en cada caso, a la vista de tareas a realizar, como un mérito o una exigencia, el conocimiento del idioma del territorio. El Tribunal Constitucional, a través de distintas sentencias, admite la posibilidad de exigencia de conocimiento de la lengua cooficial en los procesos selectivos realizados por las Comunidades Autónomas que tengan dos lenguas oficiales. No obstante, en nuestro supuesto, la Diputación Provincial de Málaga no podría en ningún caso valorar como mérito los conocimientos lingüísticos del Sr. Karl Schmidt ya que nuestra Comunidad Autónoma no dispone de cooficialidad lingüística. Solución Pregunta 4

La Ley 30/1992, del 26 de noviembre, que establece el Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común en su artículo 35.d) establece como derecho de los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones Públicas, el derecho a «utilizar las lenguas oficiales en el — 328 —


territorio de su Comunidad Autónoma, de acuerdo con lo previsto en esta Ley y en resto del Ordenamiento Jurídico». Sobre la lengua de los procedimientos, el artículo 36 de esta norma dispone que: «1. La lengua de los procedimientos tramitados por la Administración General del Estado será el castellano. No obstante lo anterior, los interesados que se dirijan a los órganos de la Administración General del Estado con sede en el territorio de una Comunidad Autónoma podrán utilizar también la lengua que sea cooficial en ella.

En este caso, el procedimiento se tramitará en la lengua elegida por el interesado. Si concurrieran varios interesados en el procedimiento, y existiera discrepancia en cuanto a la lengua, el procedimiento se tramitará en castellano, si bien los documentos o testimonios que requieran los interesados se expedirán en la lengua elegida por los mismos.

2. En los procedimientos tramitados por las Administraciones de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, el uso de la lengua se ajustará a lo previsto en la legislación autonómica correspondiente. 3. La Administración Pública instructora deberá traducir al castellano los documentos, expedientes o partes de los mismos que deban surtir efecto fuera del territorio de la Comunidad Autónoma y los documentos dirigidos a los interesados que así lo soliciten expresamente. Si debieran surtir efectos en el territorio de una Comunidad Autónoma donde sea cooficial esa misma lengua distinta del castellano, no será precisa su traducción». Así, al no ser la Diputación de Málaga un órgano de la Administración General del Estado con sede en territorio de alguna Comunidad Autónoma que disponga de lengua cooficial, el Sr. Karl Schmidt no podría dirigir una solicitud en idioma catalán a la Diputación.

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SUPUESTO PRÁCTICO Nº 8 (PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES) El Sr. Eduardo Perejón presta sus servicios como auxiliar administrativo en la Diputación de Málaga realizando su trabajo en las dependencias corporativas para lo que pasa su jornada de trabajo frente a una pantalla de ordenador mediante la que redacta numerosos documentos oficiales. En los últimos meses el Sr. Eduardo Perejón se nota un cansancio continuo en la vista y a su vez dolores de cabeza que lo relaciona con las largas jornadas de trabajo que se encuentra expuesto a la pantalla del ordenador. Por otra parte, ha constatado que la pantalla de ordenador es bastante antigua, sus caracteres no están bien definidos y su dimensión es suficiente. La imagen de la pantalla no es estable y destellea cambiando repentinamente su luminosidad sin que sea posible regularla. El teclado del que dispone también ha quedado anticuado, no es inclinable y no le permite adoptar una postura cómoda que no provoque cansancio en los brazos o manos. Las teclas tampoco tienen los símbolos suficientemente legibles desde la posición normal de trabajo. La mesa de trabajo tampoco tiene las suficientes dimensiones para permitir una colocación flexible de la pantalla, del teclado y de los documentos y material accesorio. El asiento de trabajo, por su parte, no es estable y no le proporciona libertad de movimiento y posibilidad de postura confortable. La altura del asiento tampoco es regulable y el respaldo no es reclinable. Por todo ello el Sr. Eduardo Perejón, decide poner en conocimiento de su superior jerárquico y de los servicios de prevención de la Diputación su situación laboral personal que, por motivos razonables, piensa que entraña un riesgo para su salud. El superior jerárquico le comunica entonces que la Diputación no dispone de un servicio de prevención propio, y tampoco ninguno de sus empleados públicos se dedica en exclusiva a la actividad preventiva sino que dispone de un servicio de prevención mancomunado con el Ayuntamiento de la capital y otras corporaciones locales ya que así lo deberán decidir en un futuro las centrales sindicales mayoritarias presentes en la Corporación. El Sr. Perejón entonces empieza a sospechar que el servicio de prevención mancomunado del que dispone la Diputación no se ajusta a la legalidad ya que esta institución debería contar con un servicio de prevención propio tanto por la actividad que desarrolla como por el número de empleados públicos con que cuenta.

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PREGUNTAS 1.

¿Cuáles son las modalidades para organizar la prevención de las que dispone la Administración?

2.

¿Existe algún supuesto en que la Administración esté obligada a constituir un servicio de prevención propio?

3.

¿Cuáles son las características principales de configuración de un servicio de prevención propio?

4.

¿Qué es un servicio de prevención mancomunado?


Los apartados primero y quinto del artículo 30 de la Ley de Prevención de riesgos laborales (LPRL), así como el artículo 10 del Reglamento de los Servicios de Prevención (RSP) establecen cuatro formas de organizar la prevención en la Administración pública: Asunción directa por parte de la propia Administración, designación de trabajadores, constitución de un servicio de prevención propio y concertación de la actividad preventiva con un servicio de prevención ajeno. De alguna forma la anterior tipología puede simplificarse diferenciando aquéllas que son formas organizativas internas (las tres primeras) o externas (la cuarta). Como se analizará en las siguientes preguntas, la normativa no reconoce una libertad absoluta a la Administración para que opte por una u otra forma de organizar la prevención, pues, por ejemplo, el ámbito de actuación de la primera modalidad (asunción directa por parte de la Administración) es excepcional, y en otros casos se obliga a que en la Administración se constituya un servicio de prevención propio. Solución Pregunta 2

Aunque la LPRL no concreta los supuestos en los que la Administración ha de constituir un servicio de prevención propio, el artículo 14 del RSP sí lo hace. De tal manera que dicho servicio deberá constituirse cuando concurra alguno de los siguientes supuestos: a) Que se trate de empresas (cuando dice empresas también se refiere a Administraciones Públicas) que cuenten con más de 500 trabajadores. Por tanto, la Diputación de Málaga al contar con más de 500 empleados públicos en nómina estaría obligada a constituir un servicio de prevención propio. — 332 —


b) Que, tratándose de empresas de entre 250 y 500 trabajadores, desarrollen alguna de las actividades incluidas en el Anexo I del RSP (actividades peligrosas). c) Que, tratándose de empresas no incluidas en los apartados anteriores, así lo decida la autoridad laboral, previo informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y, en su caso, de los órganos técnicos en materia preventiva de las Comunidades Autónomas, en función de la peligrosidad de la actividad desarrollada o de la frecuencia o gravedad de la siniestralidad en la empresa, salvo que se opte por el concierto con un servicio de prevención ajeno. Con relación a este tercer supuesto, el precepto señalado del RSP dispone que la resolución de la autoridad laboral fijará un plazo, no superior a un año, para que, en el caso de que se optase por un servicio de prevención propio, la empresa lo constituya en dicho plazo. Hasta la fecha señalada en la resolución, las actividades preventivas en la empresa deberán ser concertadas con una entidad especializada ajena a la empresa, salvo de aquellas que vayan siendo asumidas progresivamente por la empresa mediante la designación de trabajadores, hasta su plena integración en el servicio de prevención que se constituya. Solución Pregunta 3

Desde la perspectiva del personal que configura el Servicio de Prevención Propio, el artículo 15 del RSP (y el artículo 31.2. de la LPRL) dispone que: a) Su dedicación ha de ser exclusiva a su actividad preventiva. b) El servicio de prevención habrá de contar, como mínimo, con dos de las cuatro especialidades o disciplinas preventivas, desarrolladas por personal formado al efecto. En este punto, no hay que confundir al «personal mínimo, con el necesario» que es el que finalmente exige la norma. En otras palabras, en todo caso la normativa exige que el número de integrantes del servicio de prevención propio sea el necesario en función del tamaño de la empresa, el tipo de riesgos y su distribución (art. 31 LPRL), y por cada una de las especialidades y niveles formativos (superior, intermedio y básico), no pudiendo en ningún caso ser inferior en número a un técnico superior en dos de las cuatro especialidades preventivas. Desde la perspectiva de las instalaciones y medios materiales, el artículo 15 del RSP dispone que dichos servicios deberán contar con las instalaciones y los medios humanos y materiales necesarios para la realización de las actividades preventivas que vayan a desarrollar en la empresa. Un aspecto fundamental con relación a los distintos integrantes del servicio de prevención o, incluso, a la relación entre prevencionistas pertenecientes a diferentes formas de organizar la prevención es la necesaria coordinación que debe existir entre ellos. — 333 —


La LPRL no hace ninguna mención al servicio de prevención mancomunado como forma de organizar la prevención. Es el artículo 21 del RSP el que introduce esta nueva modalidad o, podríamos decir, submodalidad del Servicio de Prevención Propio. En efecto, el artículo 21 del RSP dispone que podrán constituirse servicios de prevención mancomunados, previa consulta con los representantes de los trabajadores, entre aquellas empresas que desarrollen simultáneamente actividades en un mismo centro de trabajo, edificio o centro comercial, siempre que quede garantizada la operatividad y eficacia del servicio de prevención. No obstante lo anterior, su constitución también se permite en empresas pertenecientes a un mismo sector productivo o grupo empresarial o que desarrollen sus actividades en un polígono industrial o área geográfica limitada, siempre y cuando dicha decisión tenga su origen en un acuerdo colectivo con los representantes de los trabajadores o, en su defecto, en una decisión de todas las empresas afectadas. Dichos servicios, tengan o no personalidad jurídica diferenciada, tendrán la consideración de servicios propios de las empresas que los constituyan y habrán de contar, lógicamente, con los medios exigidos para aquéllos, cuyos restantes requisitos les serán, asimismo, de aplicación. Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39.1 de la LPRL, las condiciones en que dicho servicio de prevención debe desarrollarse deberán debatirse, y en su caso ser acordadas, en el seno de cada uno de los Comités de Seguridad y Salud de las empresas afectadas.

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SUPUESTO PRÁCTICO Nº 9 (PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES) El Sr. Eduardo Perejón prestaba sus servicios como Auxiliar Administrativo en la Diputación de Málaga para lo que pasaba su jornada de trabajo frente a una pantalla de ordenador mediante la que redactaba numerosos documentos oficiales. Sin embargo, en la actualidad, el Sr. Eduardo Perejón se encuentra en situación de incapacidad laboral ya que ha perdido parte de la visión a consecuencia de que la pantalla del ordenador emitía una radiación que sobrepasaba los valores admitidos legalmente. El Sr. Eduardo Perejón también sufre daños en la columna vertebral, que como se ha comprobado posteriormente, tuvieron relación con las prolongadas horas de trabajo en el asiento que no era regulable a su estatura ni tampoco disponía de un respaldo reclinable. Por todo ello, decide entablar una demanda contra la Diputación Provincial de Málaga por un posible incumplimiento de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales. En concreto, encarga a su abogado que exija las posibles responsabilidades penales y civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento.

PREGUNTAS 1.

¿Qué tipos de responsabilidades se pueden derivar para la Diputación de Málaga por el presunto incumplimiento en materia de seguridad y salud laboral?

2.

¿Es posible que por un mismo incumplimiento en materia de seguridad y salud laboral puedan imponerse al mismo tiempo responsabilidades administrativas, penales y civiles?

3.

¿Quién debería haber inspeccionado los centros de trabajo de la Diputación de Málaga para asegurar el cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales.

4

¿En qué condiciones podría la Inspección de Trabajo paralizar la actividad en la Diputación de Málaga?

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Un mismo incumplimiento en materia de seguridad y salud laboral puede generar la imposición de una responsabilidad penal, una responsabilidad administrativa, la responsablidad referida al recargo de prestaciones de la seguridad social y, finalmente la responsabilidad civil. En efecto, imaginemos que en una empresa o una Administración determinada se produce una lesión por accidente de trabajo producto de un incumplimiento de la normativa en materia de seguridad y salud laboral. Pues bien, las responsabilidades que podrían concurrir de forma acumulativa y no excluyente serían las siguientes. En primer lugar, sería posible la sanción penal, incluyendo la prisión del responsable de la Diputación si se demuestra que ha existido, por ejemplo, una voluntad manifiesta de provocar ese daño al trabajador. Estaríamos ante un tipo de responsabilidad cuyo objetivo es garantizar bienes constitucionalmente declarados como derechos fundamentales y esenciales de la persona como son la vida, la salud y la integridad física de los trabajadores. Igualmente, junto a ello, cabría la imposición al responsable infractor de una sanción administrativa que puede oscilar entre los 50 euros hasta los 819.780 euros en función de la entidad de la infracción y del resultado dañoso producido. Una responsabilidad administrativa cuyo objetivo es garantizar la posición de la Administración Pública como garante último de la existencia de una efectiva “seguridad e higiene en el trabajo”, tal y como nos lo indica expresamente el artículo 40.2 de la Constitución Española. En tercer lugar, además, cabría obligar a la Diputación de Málaga a pagar un recargo de un 30 a un 50% de las prestaciones de la Seguridad Social a las que tenga derecho el trabajador. En este caso, nos encontramos ante una sanción doble, pues se pretende sancionar un incumplimiento normativo y, a la vez, resarcir los daños provocados por el trabajador. Por último, y siempre y cuando las cantidades recibidas por el trabajador (prestaciones de la Seguridad Social y recargo de las prestaciones) no sean suficientes para resarcir el daño provocado por el accidente, podrá reclamarse una indemnización por daños y perjuicios. Solución Pregunta 2

El artículo 42.1 de la LPRL dispone el principio general de compatibilidad entre las diferentes responsabilidades que pueden derivarse del incumplimiento por la Administración de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales.: “dará lugar a responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a responsabilidades penales y a las civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento”.

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En el mismo sentido y por lo que se refiere a la responsabilidad administrativa, el apartado tercero del precepto establece la compatibilidad de dicha responsabilidad con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema. Solución Pregunta 3

En materia de prevención de riesgos laborales, la ley, una vez más, centra en la Inspección de Trabajo el control del cumplimiento de las normas jurídicas que integran la LPRL y sus disposiciones de desarrollo. En el ámbito de la prevención de riesgos laborales existe una importante intervención científico técnica por parte de la Administración Pública que se canaliza a través del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo (artículo 8 LPRL); asimismo, se ha constituido un organismo asesor, la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo (artículo 13 LPRL), destinada a formular políticas de prevención, a hacer efectiva la participación institucional de los agentes sociales y a coordinar la actuación en esta materia de las distintas Administraciones Públicas competentes. Al margen de todo esto, desde una perspectiva sancionadora se encomienda a la Inspección de Trabajo la fiscalización del cumplimiento de la normativa por la que se rige la prevención de riesgos laborales, con independencia de que pueda ofrecer asesoramiento técnico (artículo 9 LPRL). De conformidad con ello, el artículo 43 de la LPRL regula el requerimiento de la Inspección de Trabajo, esto es, la actuación por escrito del Inspector del Inspector de Trabajo y Seguridad Social cuando compruebe la existencia de una infracción a la normativa sobre prevención de riesgos laborales que por su entidad no requiera la paralización de la actividad, y mediante el que se exija la subsanación de las deficiencias observadas. De no procederse a la subsanación requerida, el Inspector levantará acta de infracción proponiendo una sanción administrativa. No obstante lo anterior, si, al margen de este requerimiento obligatorio, el inspector considera conveniente extender desde ese momento un acta de infracción, lo podrá hacer, en cuyo caso se iniciará el correspondiente procedimiento sancionador sin perjuicio de que el empresario deba ajustarse a lo que el inspector le solicita en el requerimiento. En cualquier caso, sobre dicho requerimiento se dará conocimiento a los Delegados de Prevención (véase art. 43.2 LPRL). Solución Pregunta 4

La Inspección de Trabajo podría incluso llegar a paralizar la actividad en la Diputación de Málaga cuando en el curso de una visita, observe el in— 337 —


cumplimiento de alguna obligación legal en materia de prevención de riesgos laborales, tipificada por la norma como de muy grave, de la que se derive una situación de riesgo grave e inminente. Se trata, por tanto de una medida cautelar complementaria o accesoria a su actividad sancionatoria, pero que se erige en actuación independiente, a fin de evitar que una situación real de riesgo grave pueda llegar a materializarse.

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SUPUESTO PRÁCTICO N º 10 (PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES)

Margarita Fernández presta sus servicios como Auxiliar Administrativo en la Diputación de Málaga realizando su trabajo en el mostrador de atención al ciudadano donde acoge al público y se le considera una servidora pública respetuosa, diligente y confidencial. Sin embargo, de repente descubre que puede encontrarse embarazada y que las largas horas de su jornada laboral que permanece de pie podrían afectar a su salud e incluso podrían presentar un riesgo para el embarazo. Su situación de embarazo se confirma, y es entonces cuando se plantea si su puesto de trabajo y las actuales condiciones laborales pueden influir negativamente en su salud o en la salud del feto. Para ello se dirige por escrito a los representantes en prevención de riesgos laborales y a la propia Diputación a fin de determinar si es obligatorio comunicar por escrito su situación de embarazo y qué obligaciones previas debe adoptar la Diputación Provincial de Málaga. Exige asímismo que se evalúen los riesgos en atención a su estado de embarazo y que se adopten las medidas de protección específicas a las que pueda tener derecho.

PREGUNTAS 1. ¿Existe un deber de comunicación de su estado de embarazo por parte de Margarita Fernández, cuyo incumplimiento pueda sancionarse? 2. ¿Qué obligaciones previas al conocimiento del estado de embarazo debe adoptar la Diputación Provincial de Málaga? 3. ¿La evaluación de riesgos en atención al estado de embarazo sólo afecta a los puestos ocupados por mujeres o por mujeres embarazadas? 4. Una vez detectado algún riesgo, ¿qué medidas de protección específica debe adoptar la Diputación?

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RESPUESTAS Pregunta 1

Si bien es cierto que el art. 29.3 de la LPRL impone al trabajador el deber de colaboración con el empresario (en nuestro caso deber de la funcionaria hacia la Diputación) en su política preventiva, no se ha especificado en el marco de dicha obligación, ninguna referida al caso del embarazo. Por el contrario, se parte de la premisa de que es la propia Diputación quien debe informar de los riesgos inherentes al puesto y, en su caso, adoptar las medidas necesarias para asegurar que la funcionaria esta perfectamente habilitada para desempeñar el trabajo en atención a su estado de embarazo. Esto es, recae sobre la Diputación y no sobre la funcionaria el deber de asegurarse inequívocamente del estado de gestación, todo ello sin perjuicio de que la funcionaria pueda informarle o comunicarle dicho estado y todo ello, sin perjuicio de las garantías de legitimidad e idoneidad que establecen las leyes para preservar los derechos fundamentales y laborales de la funcionaria. Pregunta 2

En primer lugar, y en el marco de la evaluación de riesgos laborales, debe analizar y valorar la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situaciones de embarazo, post-parto o lactancia natural, a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que pudieran influir negativamente en la salud de las funcionarias, el feto o el neo-nato, con respecto a cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Con respecto a estas actividades, es de señalar, que la Directiva 92/85/ CEE establece un listado, no exhaustivo pero orientativo, de los agentes, procedimientos y condiciones de trabajo de riesgo, que han de aplicarse con respecto a cualquier tipo de actividad. Este listado ha sido traspuesto a nuestro ordenamiento jurídico por el Real Decreto 298/2009, de 6 de marzo. Con todo, no puede partirse de la premisa de que sólo respecto a éstas se ha de realizar la evaluación y la posterior adopción de medidas de protección. Ello es especialmente importante en el caso del embarazo, por cuanto más allá de la exposición a agentes biológicos o químicos o a radiaciones ionizantes, existe un conjunto de riesgos físicos, concurrente en prácticamente todas las actividades y que se derivan de los importantes cambios anatómicos, fisiológicos y psicológicos que se producen en este periodo (choques, vibraciones, movimientos, realización de actividades de carga manual, bipedestación prolongada, temperatura, etc...).

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Supuesto práctico 10 Pregunta 3

La evaluación de riesgos se debe realizar siempre con respecto al puesto de trabajo, con independencia de la persona que en ese momento lo ocupe o lo vaya a ocupar. Siendo así, es absolutamente irrelevante sin en el momento de la evaluación inicial o de sus actualizaciones el puesto es ocupado por un hombre o una mujer, o si, ésta se encuentra o no en estado de gestación. Ha de recordarse, al respecto, los principios consagrados en el art. 15 de la LPRL, según los cuales hay que adoptar las medidas que antepongan la protección colectiva a la individual y adaptar el trabajo a la persona y no a la inversa. Y, de hecho, debe recordarse en todo momento que la función de la evaluación es detectar o identificar los riesgos de un puesto de trabajo, los riesgos derivados de la gestación y su interactuación. Pregunta 4

En primer lugar, la Diputación debe evitar la exposición a dicho riesgo. Ello supone, si es suficiente, la necesidad de adaptar las condiciones de trabajo o de tiempo de trabajo y el deber de adaptar los equipos de protección o los equipos de trabajo. Cuando, el recurso a tales medidas no sea posible o no elimine el riesgo, y una vez certificado por el médico de la Seguridad Social o de la Mútua, se impone a la Diputación el deber de recolocar a la trabajadora, destinándola a otro puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado.

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Margarita Fernández que presta sus servicios como Auxiliar Administrativo en la Diputación de Málaga realizando su trabajo en el mostrador de atención al ciudadano donde acoge al público, una vez detectado el riesgo de su embarazo y habiendo solicitado las medidas de protección específicas que debía adoptar la Diputación, constata que sus condiciones laborales no han variado en absoluto. Es entonces cuando se plantea reclamar a la Diputación un nuevo destino a otro puesto de trabajo o realizar en el mismo destino funciones diferentes y compatible con su estado de embarazo. En tal sentido, quisiera saber si un posible cambio de destino supondría un cambio de categoría o de grupo profesional o una disminución de sus ingresos o merma de sus condiones laborales. También le gustaría conocer qué va a suceder si ese cambio de destino o funciones no es posible, e incluso si un nuevo cambio de destino puede llevar aparejado un horario nocturno. Por último también pretende conocer qué protección específica en materia de prevención de riesgos se articula respecto del derecho a la lactancia natural.

PREGUNTAS 1.

En el caso en que sea necesario el cambio de funciones, ¿puede ello suponer un cambio de categoría o de grupo profesional o una merma de las condiciones laborales de Margarita?

2.

¿Qué ocurre cuando el cambio de funciones no es posible?

3.

¿Puede destinarse a una mujer embarazada a trabajar a turnos o en horario nocturno?

4.

¿Qué protección específica en materia de prevención de riesgos se articula respecto del derecho a la lactancia natural?

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El art. 26 de la LPRL parece establecer un graduado de actuaciones a adoptar por la Diputación en función de la continuidad del riesgo. Ello supone que, en primer lugar debería valorarse la posibilidad de mantener a la funcionaria en su puesto de trabajo, aunque suprimiendo aquellas funciones que pudieran entrañar un riesgo en atención a su estado. Si ello no es posible, se faculta la posibilidad de destinarla a otro puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente y, si de nuevo ello no es objetivamente posible, podrá superar los límites del grupo profesional. Cabe señalar que, en todo caso, los representantes de los trabajadores han de desempeñar un papel de control a este tipo de movilidad, que se facilita con la imposición del deber de que la Diputación les facilite una relación de los puestos de trabajo exentos de riesgos a estos efectos. A diferencia de las previsiones contenidas en el art. 25 de la LPRL, con respecto a los trabajadores especialmente sensibles, en el caso de movilidad funcional derivada de riesgo por embarazo, se garantiza el derecho de la funcionaria a mantener el íntegro total de su retribución, por tanto, salario base y complementos, incluso los no consolidables. Posiblemente la razón resida en la voluntad de no causar a las mujeres un perjuicio en sus condiciones esenciales de trabajo, en atención especial a que sólo ellas pueden colocarse en esta situación de riesgo especial. Nada se dice, no obstante, del resto de condiciones de trabajo, de manera que cabría la posibilidad de que el cambio de funciones comportara, por ejemplo, un cambio en el horario o, incluso en la ubicación, siempre que no comportara la necesidad de cambiar de residencia. En estos casos, debería entenderse que la funcionaria embarazada no podría negarse de manera injustificada a dicha recolocación. Pregunta 2

En caso en el cambio de funciones no fuera posible, la trabajadora puede instar la suspensión de su situación de activo por riesgo durante el embarazo. Se trata de un supuesto de suspensión, no referido a patología alguna, sino a la situación que se produce cuando la trabajadora está en situación de capacidad laboral, pero no puede desempeñar su puesto de trabajo como consecuencia de los riesgos que éste puede suponer para ella, el feto o el neonato, una vez se ha procurado efectivamente la adopción de todas las medidas correctivas a las que viene obligada la Diputación.

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Supuesto práctico 11 Pregunta 3

Parece deducirse del tenor del propio art. 26.1.2° de la LPRL que el trabajo a turnos y el trabajo nocturno, comportan unas condiciones de trabajo que entrañan, per se, cierta potencialidad en términos de riesgo laboral. Partiendo de esa lógica y, de hecho, del deber general a la prevención de riesgos, resulta a priori que la Diputación no podría destinar a la funcionaria embarazada a un puesto de estas características. En todo caso, si tal situación se produjera en la práctica, la funcionaria podría solicitar certificado médico a la Seguridad Social o a la Mútua, en cuyo caso se activaría automáticamente el deber de restituirla a un trabajo no rotatorio y/o diurno. Pregunta 4

Son varias las normas que se refieren a la protección de la lactancia natural en relación con la prevención de riesgos laborales. Así, el art. 7 del RD 53/1992, de 24 de enero, por el que se aprueba el Reglamento sobre protección sanitaria contra las radiaciones ionizantes, establece que las mujeres en período de lactancia no podrán desempeñar trabajos que supongan un riesgo significativo de contaminación, debiendo asegurarse una vigilancia adecuada de la posible contaminación radioactiva de su organismo. Igualmente, la Resolución de 15 de febrero de 1977, sobre empleo de disolventes y otros compuestos que contengan benceno, prohíbe absolutamente desempeñar tareas que entrañen exposición a dicho agente durante todo el período de lactancia. Por su parte, la Orden Ministerial del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 9 de abril de 1986, por la que se publica el Reglamento para la prevención y protección de la salud de los trabajadores por la presencia de plomo metálico y sus componentes iónicos en el centro de trabajo, dispone también la imposibilidad de desempeñar funciones con exposición durante el período de lactancia. Respecto a la duración de dicha protección, en principio, deberemos estar al periodo legal máximo reconocido con carácter general en la Ley. En todo caso, y si dicha lactancia natural se mantuviera más allá de dicho período y fuera debidamente acreditada por los Servicios Médicos de la Seguridad Social o por la Mútua, podría mantenerse con respecto a estos puestos de trabajo de riesgo especial, hasta la finalización de la situación de riesgo por finalización del proceso de lactancia.

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El Sr. Juan Antonio Cobo, de 55 años de edad, que presta sus servicios como Auxiliar Administrativo en la Diputación de Málaga realizando su trabajo en una de las dependencias administrativas de la Diputación. Hace ya bastante tiempo que el Sr. Juan Antonio tiene diagnosticada una alergia al polen y a los ácaros del polvo, factores estos a los que es especialmente sensible y que se van agravando con la edad. Aunque esta enfermedad no lo discapacita ni inhabilita para realizar su trabajo, sí que le afecta a su estado físico, psíquico y sensorial especialmente cuando realiza su trabajo junto a una ventana tras la que hay unos árboles situados en las cercanías donde desempeña sus funciones. Por todo ello, el Sr. Juan Antonio Cobo desearía conocer si su alergia lo convierte en un trabajador especialmente sensible y si debería poner en conocimiento de la Diputación tal contingencia. También se pregunta si su alergia necesitaría la calificación jurídica de minusvalía para acceder a alguna medida de protección.

PREGUNTAS 1.

¿Quiénes son los “trabajadores especialmente sensibles” a los que se refiere la LPRL y a qué características personales se refiere la Ley?

2. ¿La Diputación debe conocer el “estado biológico” para vincularse a la protección de trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos? 3. ¿Es necesario que las patologías sufridas (en este caso la alergia) sean de carácter profesional? 4. ¿La referencia que en la Ley se realiza a la “discapacidad física, psíquica o sensorial” exige necesariamente una calificación jurídica de la alergia como de minusvalía?

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De acuerdo con las previsiones del art. 25 LPRL, los trabajadores especialmente sensibles son aquéllos que puedan padecer específicamente riesgos laborales adicionales, como consecuencia de sus propias características personales, su estado biológico conocido, o por tener reconocida una situación de discapacidad física, psíquica o sensorial. En conexión con el art. 189 de la LGSS, podríamos entender que las características personales aludidas en la norma, hacen referencia a cualquier afectación, debilidad o enfermedad no discapacitante o inhabilitante, pero que exige de una especial atención en la encomienda de funciones o en la atribución de determinados trabajos, a fin de no agravar dicha patología. Ello incluiría, no sólo enfermedades físicas o psíquicas tipificadas como tales, sino también afectaciones específicas no catalogadas como enfermedad (p.e. calambres, nerviosismo) o debilidades asociadas a determinadas contingencias vitales (edad avanzada). Pregunta 2

La norma expresamente se refiere al “estado biológico conocido”, sin duda como consecuencia de la premisa de lo que no es conocido no se puede gestionar y, por tanto, prevenir. Sin embargo no especifica qué mecanismos se pueden utilizar para acceder a esa información, aspecto especialmente sensible en la medida en que puede afectar el derecho a la intimidad médica del trabajador. En todo caso, parece que se articulan dos vías posibles de acceso. De un lado, cuando el propio trabajador informa a la Administración de su estado. De otro, a través de las medidas de vigilancia periódica de la salud, de acuerdo con las previsiones del art. 22 LPRL. Resulta interesante, en todo caso, que el hecho de que la ley imponga al empresario un deber de protección específica a este colectivo de trabajadores, comporta correlativamente un deber empresarial de recabar la información sobre el estado biológico del trabajador cuando, como consecuencia de la evaluación de riesgos realizada sobre el puesto de trabajo, se detecte una incompatibilidad objetiva parcial o total entre éste y determinada situación biológica. Pregunta 3

En ningún momento la ley exige o especifica que la situación o características especiales de los trabajadores a proteger tengan un enclave profesional o sean fruto de un accidente laboral previo. — 348 —


No se trata, por tanto, de ninguna medida asistencial o complementaria a la protección de la Seguridad Social por contingencias profesionales, sino de una medida integrada totalmente en la lógica preventiva y tendente a evitar que cualquier afectación que padece el trabajador, con independencia de su origen, pueda generar riesgos laborales adicionales en concurrencia con los ya derivados del puesto de trabajo o, simplemente, en concurrencia con las características del puesto de trabajo, en aquellos supuestos en los que pueda concluirse que en condiciones ordinarias se trata de puestos sin riesgos específicos. Pregunta 4

El tenor literal del art. 25 LPRL es intencionadamente genérico, a fin de convertirlo en una especie de “cajón de sastre” en el que pueda integrarse cualquier circunstancia personal no desarrollada específicamente en otros preceptos (en concreto el 26, 27 y 28 LPRL). Ello permite entender que aunque exige el “reconocimiento” de la discapacidad, no se está limitando exclusivamente a las situaciones de minusvalía, expresamente recogidas en la Ley 53/2000 (LIONDAU), sino también aquéllas situaciones de incapacidad permanente, reconocidas judicialmente y, en particular, la incapacidad permanente parcial. Por lo demás, y de nuevo en línea con la dimensión dinámica inherente a la política de prevención, no se exige que la incapacidad sea previa a la contratación o a la incorporación efectiva al puesto de trabajo, sino que contempla igualmente la incapacidad sobrevenida con posterioridad a la contratación o durante la vigencia del contrato de trabajo.

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SUPUESTO PRÁCTICO N º 13 (PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES) El Sr. Juan Antonio Cobo, de 55 años de edad, el cual presta sus servicios como Auxiliar Administrativo en la Diputación de Málaga realizando su trabajo en lad dependencias administrativas de la Diputación y que hace ya bastante tiempo que tiene diagnosticada una alergia al polen y a los ácaros del polvo piensa que se deberían establecer medidas especiales de protección para su situación personal. En este sentido, desearía conocer en qué consiste el derecho de protección de trabajadores especialmente sensibles a que hace referencia la LPRL y también si la Diputación le podría negar el acceso a la promoción interna por razón de su estado o situación personal. Por otra parte los síntomas de la alergia no aparecen durante todo el año, sino, especialmente en primavera y manifestándose de forma transitoria por lo que duda si al no manifestarse su enfermedad de manera permanente le podrían denegar las medidas especiales de protección.

PREGUNTAS 1. ¿Por qué se establecen medidas especiales de protección para estos colectivos? 2. ¿En qué consiste, con carácter general, el deber de protección a los trabajadores especialmente sensibles? 3. ¿Puede la Diputación negar el acceso al empleo o despedir a un trabajador por razón de su estado o situación personal? 4.

¿Qué ocurre cuando la “especial sensibilidad” se manifiesta de forma puntual o transitoria?

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Debe recordarse que uno de los principios de la política preventiva consagrada en la LPRL es la de adaptar el puesto de trabajo a la persona. Ello comporta, necesariamente, que el empresario adopte todas las medidas a su alcance para evitar los riesgos, evaluar los que no se puedan combatir y, en este caso, adoptar las medidas para prevenirlos en origen. Desde esta lógica, es evidente que aunque el foco prioritario de atención en la política preventiva es el puesto de trabajo, ello no significa que el empresario deba ser ajeno a la situación particular de cada individuo, por cuanto van a ser personas las que precisamente van a ocupar los puestos de trabajo. Y en la medida en que, también en lógica con el art. 22 LPRL, la salud del trabajador puede suponer un riesgo per se o agravar los ya existentes en el puesto de trabajo, es evidente que el empresario no satisface su obligación preventiva con el mero establecimiento de medidas de vigilancia periódica de la salud, sino que debe –además- adoptar la medidas de protección específicas que sean necesarias en atención a ese de salud. Pregunta 2

El primer requerimiento asociado a este deber es, sin lugar a dudas, el deber de asignar al trabajador a un puesto de trabajo compatible con su situación personal. De hecho, debe recordarse que el art. 4 RSP establece que en las evaluaciones de los puestos de trabajo, deberá valorarse expresamente la posibilidad de que el trabajador que los ocupe o pueda ocuparlos sea un trabajador especialmente sensible, obligación que se intensifica en aquellos supuestos en los que éste pueda estar expuesto a agentes biológicos o cancerígenos (RD 664/1997, de 12 de mayo y RD 665/1997, de 24 de mayo). En segundo lugar, y con carácter más instrumental, se exige que las medidas de acceso y señalización tomen en consideración la situación personal de los trabajadores, aspecto de especial importancia con respecto a los trabajadores minusválidos. En este sentido, no sólo serían de aplicación las disposiciones legales generales que garantizan el derecho a la accesibilidad universal (Ley 53/2000 y reglamentos de desarrollo), sino también las previsiones sectoriales. Por ejemplo, la contenida en el RD 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, referida específicamente a la adecuación de las puertas, vías de circulación, escaleras, duchas, lavabos, retretes y lugares de trabajo ocupados directamente por trabajadores minusválidos. En tercer lugar, y también con carácter instrumental, el RD 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad — 352 —


y salud para la utilización por los trabajadores de equipos de trabajo, dispone expresamente el deber de que los equipos estén adaptados a su utilización por trabajadores discapacitados, protección que viene referida fundamentalmente a cuestiones de carácter ergonómico. Pregunta 3

La propia existencia de los arts. 25 y 26 permite afirmar que la voluntad clara de la Ley es evitar que se produzcan discriminaciones a estas personas en el empleo o en el disfrute de ciertas condiciones de trabajo. En este sentido, es evidente que, de acuerdo con la doctrina constitucional, cualquier decisión de la Administración que suponga no contratar a una persona o despedirla por padecer determinada patología o afectación en su salud, no será ajustada a derecho, a menos que pueda justificarse de manera objetiva y proporcional. Ello nos lleva necesariamente a tener que valorar hasta qué punto las condiciones y características del puesto de trabajo y de las funciones a desarrollar son absolutamente incompatibles o plantean graves problemas de ajuste. De hecho, el propio art. 25.1.2° determina que los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en peligro. Siendo ello así, parece claro que la Diputación puede negarse a contratar a una persona “especialmente sensible”, más, cuando la situación que padece es permanente. De lo contrario, se estaría afectando su derecho a la salud y a la integridad física y psíquica, cuando es precisamente la Diputación quien debe preservarlo. Situación diferente es aquélla en la que la “sensibilidad protegida” aparece de manera sobrevenida. En este punto, cabe señalar que el art. 1 del RD 1451/1983, de 11 de mayo, por el que se regula el empleo selectivo y las medidas de fomento del empleo de los trabajadores minusválidos, dispone el derecho del trabajador a su reincorporación al puesto de trabajo previendo que si la incapacidad permanente parcial no afecta al rendimiento normal del trabajador en el puesto de trabajo, la Diputación estará obligada a reincorporarlo en el mismo puesto o a mantenerle la retribución en caso de imposibilidad. Por el contrario, cuando sí se produzca una disminución en dicho rendimiento, la Diputación deberá destinar al trabajador a un puesto adecuado a su capacidad residual y, si no es posible, a reducirle el salario en proporción, aunque con el límite del 25% del total de su retribución anterior y, siempre, con el umbral mínimo del salario mínimo interprofesional. Trasladando esta lógica al conjunto de colectivos referidos en el art. 25 LPRL, podría afirmarse que, a fin de preservar el derecho a la no discriminación — 353 —


por razón de estado de salud, el empresario debería en estos casos adaptar las funciones o reubicar al trabajador, con el consiguiente ajuste en sus condiciones de trabajo. Ello, evidentemente, siempre que la situación personal de éste no pudiera suponer un riesgo real y efectivo sobre otros trabajadores o terceras personas vinculadas a la Administración. Pregunta 4

También cuando los síntomas aparecen de manera puntual o transitoria la ley exige el deber de ordenar el cese inmediato en la actividad cuando el trabajador se encuentre manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo. Posiblemente, los supuestos a los que se refiere este apartado se limiten a aquellas situaciones en las que un determinado médicamento genera una reacción incapacitante, aquéllas otras en las que se producen situaciones de tensión especial (ataques de pánico, vértigo, nervios, angustia…) o bien, la afectación por el consumo de sustancias psicotrópicas. En todo caso, y con independencia del origen e incluso de la conveniencia o no de encuadrar estos supuestos en el art. 25 LPRL, resulta claro que deberá ordenarse el cese de las actividades hasta el momento en que el trabajador recupere plenamente sus condiciones psico-físicas.

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Supuestos Auxiliares Administrativos Diputación de Málaga Volumen II

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