CIÊNCIA POLITICA E DIREITO CONSTITUCIONAL Introdução O facto político Aula: n.º 1 É comum dizer-se que a vida em sociedade é o modo natural em que ocorre a existência da espécie humana. Os indivíduos mantêm entre si, desde crescimento até à morte, mútuas relações de colaboração e de dependência. A divisão do trabalho conduziu a que cada um de nós possa beneficiar a cada momento do esforço de muitos milhões dos nossos semelhantes. Cada um de nós é logo ao nascer herdeiro de uma civilização e de uma cultura, que nos foram legadas por gerações anteriores, proporcionando-nos a utilização de bens, instrumentos e noções de adopção de um sistema de princípios, convenções e normas já antes experimentados e que norteiam a nossa conduta. Há vários modos de convivência social, ou seja, os vínculos sociais a que estamos sujeitos podem assumir várias formas. Pode-se, desde logo, referir a família, depois a aldeia ou cidade, a sociedade religiosa; a sociedade profissional; a sociedade política ou Estado; a sociedade internacional. Estas formas podem dividir-se em duas grandes classes, segundo a classificação de Max Weber1: as associações e as comunidades.
Comunidades – Quando os indivíduos se encontram integrados nessas formas de sociedade por mero facto do nascimento, ou por acto que não tem por fim directo aderir a elas. Elas existem, independentemente da vontade dos seus membros. Exemplo: a família, o meio profissional, a nação, o meio residencial, etc. Associações – Quando resultam da união dos indivíduos, que a elas resolvam aderir por serem criadas pela sua vontade e podendo delas sair, quando quiserem. Exemplo: Clube desportivo; uma irmandade religiosa; uma sociedade comercial, etc.
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Este grande sociólogo alemão escreveu o livro Wirtschaft und Gesellschaft ( Economia e Sociedade) que é uma das obras fundamentais da Sociologia Moderna. Max Weber retomou a distinção do sociólogo Tonnies (1877 no seu livro Gemeinschaft und Gesellschaft – Comunidade e Sociedade ), embora propondo outro método de distinção. Para Weber a comunidade seria resultante do sentimento subjectivo (origem emotiva, afectiva ou tradicional) que os indivíduos têm para constituir um todo; ao passo que a associação resultaria da vontade orientada por motivos racionais que leva os indivíduos a juntarem-se para compensarem os seus interesses ou para alcançarem um determinado fim. In Manual de Ciência Política e Direito Constitucional, Marcelo Caetano, Almedina, 6ª ed., Coimbra 2003, pg 3
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Ponto comum a essas formas de sociedade é que elas têm uma razão de ser que impõem aos respectivos membros, através de deveres e colaboração na obra comum e deveres de se absterem da prática de actos que prejudiquem os interesses do grupo. De facto, para atingir certos objectivos o grupo tem de ser organizado. Isto significa que os indivíduos que o integram têm de se submeter a uma autoridade que representa o interesse colectivo, tendo por objectivo a realização dos fins sociais do grupo. A organização implica a existência de normas ou regras de conduta (disciplina). Essa disciplina tem de ser mantida por normas jurídicas que formam o direito, que disciplina os grupos.2 No sentido lato de "POLÍTICO" cabem todas as formas de organização social humana. Desde as mais primárias (família, sindicato, associação, etc...) às mais globais: •
sociedades primarias: (família, igreja, sindicato, etc...) em que os homens se agregam constituem grupos com fins próprios, mas fins específicos e particularizados;
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sociedade global: prossegue um fim superior, uma finalidade que engloba e supera os fins das sociedades particularizadas - chamado bem comum.
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A sociedade global surge da própria necessidade de compatibilizar os fins múltiplos e próprios e mesmo contraditórios das sociedades primitivas, a fim de superar as divergências, evitar conflitos, e integrá-los num objectivo comum.
Aula 2 29/09/06
O poder
Chama-se poder à possibilidade de impor aos outros o respeito da própria conduta ou de traçar a conduta alheia de forma eficaz. O PODER manifesta-se na potencialidade de alguém impor aos outros um determinado comportamento - o respeito pela "ordem". Existe poder sempre que alguém tem a possibilidade de fazer acatar a sua própria vontade aos outros, ou obrigando os outros a fazer o que ele queira. 2
Todo o grupo social organizado tem a sua disciplina que é mantida por normas jurídicas que formam o direito social, institucional ou disciplinar desse grupo.
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Aristóteles distinguia poder paterno, poder despótico e poder político em função do interesse prosseguido por quem exerce o poder; Locke distinguia os mesmos poder paterno, poder despótico e poder político, mas em função do fundamento do poder que é exercido; Finalmente, Bobbio distingue antes poder económico, poder ideológico e poder político, em função dos meios que são utilizados para condicionar o comportamento do outro. O poder, enquanto forma de imposição de uma ordem que permita a gestão dos recursos necessariamente finitos ao dispor de uma sociedade, é essencial à sua própria preservação. A possibilidade de impor aos outros o respeito da própria conduta traduz a ideia de liberdade, num dos sentidos deste termo. A possibilidade de traçar e impor a conduta alheia constitui autoridade.3 •
Poder de facto (força)
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Poder legítimo (reconhecimento)
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Poder social (necessidade organização)
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Poder político (sociedade política – res-publica)
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Poder político (Marcelo Caetano “poder de domínio)
Para o Professor Marcelo Rebelo de Sousa é um «poder de injunção dotado de coercibilidade material», ou seja, «um poder de natureza vinculativa marcado pela susceptibilidade de imposição, quer pelo uso da força física, quer da supressão, não resistível, de recursos vitais». Esse conceito de poder abrange, quer o poder de facto que assenta na força, quer o poder legítimo que resulta do reconhecimento por aqueles a quem se dirige de que ele actua de acordo com uma lei ou norma de acatamento geral. Importa para o presente estudo o poder legítimo que pode ser reconhecido a uma colectividade ou a um indivíduo.
Na formação de uma colectividade, está implícita a necessidade de disciplina. Em cada sociedade, há portanto uma norma fundamental que autoriza a definir as normas de conduta aos seus membros em todo o que diga respeito à conservação dessa sociedade e á realização dos seus fins. Se um grupo social tem autoridade para estabelecer 3
Manual de Ciência Política e Direito Constitucional, Marcelo Caetano, Almedina, 6ª ed., Coimbra 2003, pg 5
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normas de conduta dos seus membros, obrigatórias sob pena de aquele que desobedecer sofrer um castigo, e tem liberdade para actuar, então esse grupo possui poder. O poder social é exercido por toda a colectividade ou, na maioria dos casos, por alguns dos seus membros a quem seja reconhecida a qualidade de representante. O poder social é uma consequência necessária da organização das sociedades primárias (parentesco, vizinhança, profissão, etc). Ele surge porque elas existem e precisam de se organizar. Ao contrário a sociedade politica não existe antes do poder politico existir. A sociedade política surgiu porque houve necessidade de superar diferenças e hostilidades entre as sociedades primárias e por isso os homens criaram grupos mais amplos em que essas sociedades primárias colaborassem e se obrigassem a deveres comuns e a regras gerais de conduta, tendo por base a existência de um interesse geral superior a todos os outros: a res-publica.4 A sociedade politica tem um carácter de comunidade e a sua razão de ser é o exercício do poder político, entendido este como a autoridade da colectividade sobre cada um dos seus membros, traduzida pela imposição de um direito comum ao qual, todos queiram ou não, têm de se submeter. Como refere Marcelo Caetano “ o poder político é um irresistível poder de domínio.”5
Em conclusão: as sociedades primárias resultam do impulso da natureza humana; as sociedades políticas formam-se por decisão voluntária tendo por base interesses colectivos que superam os interesses particulares e sob a instituição de um poder político caminham numa direcção comum. A função deste poder político é subordinar os interesses particulares ao interesse geral, segundo princípios racionais de justiça que se traduzem em um Direito Comum da sociedade política que engloba as sociedades primárias.
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A sociedade politica é uma sociedade complexa que torna possível a convivência jurídica, entre os membros das várias sociedades primárias, graças à existência de um direito comum a todos eles, ou seja, acima dos interesse particulares ou restritos dos grupos sociais primários, eleva-se e afirma-se um interesse geral superior a todos os outros: a “res publica” (coisa pública). 5 Manual de Ciência Política e Direito Constitucional, Marcelo Caetano, Almedina, 6ª ed., Coimbra 2003, pg 7. “Esse poder apoia-se na possibilidade do emprego da coacção que a sociedade política reivindica com superioridade sobre as outras formas sociais, tendendo mesmo a monopolizá-la. “
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O poder político define um Direito Comum a todos os membros da sociedade política, com meios de coacção superiores aos das sociedades primárias, dispondo de meios eficazes de empregar a coacção para punir os desobedientes.
Facto Político Noção de facto politico -
chamaremos facto ou fenómeno politico a todo e
qualquer acontecimento ligado à instituição, à existência e ao exercício do poder politico. Os factos ou fenómenos políticos podem ser objecto de estudo de acordo com métodos próprios e diferentes ópticas por parte de várias disciplinas: a Sociologia política, a História política, a Filosofia politica e a Ciência politica. Todas estas disciplinas têm um objecto comum: o facto político. À sistematização dos resultados do estudo das várias disciplinas que visam o conhecimento do facto político pode chamar-se Ciência Política, em sentido amplo. A Ciência Política é indispensável ao estudo do Direito Constitucional que é formado por normas jurídicas reguladoras de factos políticos.
CIÊNCIA POLÍTICA
Conceito de ciência politica – este conceito tem sido objecto de muita discussão. Desde logo porque os próprios vocábulos: política e político podem surgir com significados diferentes. Conceito restrito – é a disciplina que estuda as manifestações, as formas e as regularidades dos factos políticos em si mesmos ou através do comportamento dos indivíduos mediante métodos de observação. Conceito amplo – é uma disciplina que estuda os conhecimentos relativos à compreensão, explicação e fundamento racional dos factos políticos ordenados e sistematizados em função do seu objecto e seja qual for o método empregado na sua obtenção. A Ciência Política estuda factos sociais através do método da observação, embora não descure o método histórico e tenha tendência a usar o método comparativo. De um modo muito simples podemos definir este conceito de Ciência Política, como a ciência que procura ordenar, sistematizar e dar a conhecer a realidade politica. Ela
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estuda as leis que presidem ao funcionamento dos sistemas políticos e estuda as causas com a regularidade dos fenómenos políticos.
Quer a ciência do direito Constitucional, quer a ciência política têm por objecto o fenómeno político. Contudo a ciência do Direito Constitucional considera a sociedade política através de normas que se lhe dirigem. Ela debruça-se sobre a ordem da sociedade e não sobre a sociedade enquanto tal, ao passo que a ciência politica se volta para os factos no seu desenrolar empírico e funcional. Ela tem por objecto o Estado como sistema de relações, forças e comportamentos, tendo como pano de fundo o poder ou a interferência do poder. Enquanto a ciência do Direito Constitucional se ocupa principalmente da regularidade e da validade da acção do poder como ciência normativa que é; a ciência política ocupa-se principalmente da efectividade da acção do poder. Ela é uma ciência não normativa.
A ciência política estuda: -
Os fenómenos políticos em si próprios
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As estruturas governativas
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As estruturas de participação política
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Os sistemas de poder
Portanto a ciência política sobrepõe o seu âmbito ao Direito Constitucional, já que estuda as estruturas políticas do Estado. A ciência política diz-nos como é na realidade, o direito constitucional diz-nos como deve ser. A ciência política é uma ciência descritiva, não normativa, que tem por objecto a realidade dos factos. O Direito Constitucional é uma ciência normativa que tem por objecto a realidade das normas. A ciência política não é uma ciência jurídica, o direito constitucional é uma ciência jurídica. As análises feitas pela ciência política ajudam a compreender a realidade política, cuja ordenação fundamental é estabelecida pela constituição do Estado. O estudo dessa ciência é indispensável ao estudo do Direito Constitucional que sem ele se alhearia às questões políticas dos regimes, das ideologias e dos conflitos políticos.
Importante: Não confundir ciência política com política.
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Política – é a actividade desenvolvida para a conquista e a manutenção do poder, segundo certos ideais que se pretende fazer aceitar e realizar na sociedade. Ela é na linguagem corrente “a arte de governar”. Ciência é um sistema de conhecimentos, com ela pretende-se saber. Política é um conjunto de regras práticas e com ela pretende-se agir. Uma vez que o fenómeno político é o objecto de estudo da ciência política temos que o analisar. Há três concepções: 1 – Entende-se o fenómeno político, como fenómeno estadual. 2 – O fenómeno político é menor que o fenómeno estadual. 3 – O fenómeno político é maior que o fenómeno estadual.
1 – Fenómeno político identifica-se com o fenómeno estadual e portanto todo o fenómeno político é um fenómeno estadual. O fenómeno político desenvolve-se no quadro estadual e coincide com a concretização das 3 funções estaduais: legislativa, executiva e judicial.
2 – Fenómeno político menor que o fenómeno estadual: estes autores entendem que efectivamente todo o fenómeno político é um fenómeno estadual, mas nem todo o fenómeno estadual é um fenómeno político. Existem funções estaduais que não podem ser consideradas políticas. A função judicial, segundo eles não seria política, mas meramente técnica de aplicação do direito. Só as funções legislativa e executiva seriam políticas por serem inovadoras e dispositivas.
3 – O fenómeno político é mais amplo que o estadual. Hoje, entendem a maioria dos autores, que o fenómeno político é muito mais amplo do que o fenómeno estadual. A qualidade do político não é algo definitivamente estabelecido podendo em épocas de forte tensão social transformar-se em fenómenos políticos, actos como por exemplo: a abertura de uma escola ou reivindicações e manifestações de um sindicato. Portanto os fenómenos políticos não se reduzem ao Estado, pois têm em regra uma raiz mais profunda. Eles abarcam as acções dos partidos e dos grupos de interesse (com a pressão que tentam influenciar no poder). Portanto o fenómeno político não se identifica com o estadual abrangendo também a definição e o funcionamento dos partidos políticos, dos sindicatos, das associações
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patronais, da opinião pública, as manifestações, ou seja todas as forças que podem influenciar o poder. De certo modo, poderá dizer-se que no Estado de direito liberal o fenómeno político se identifica com o estadual. No Estado social democrático de direito, o fenómeno político é mais amplo que o estadual, e no Estado autocrático ou ditatorial, o fenómeno político é tendencialmente total, abrangendo todo o fenómeno social. Podemos então definir o fenómeno político como aquele que pressupõe uma relação de poder, uma diferenciação entre governante e governado ou que resulta de um conflito de interesses tendo em vista, a conquista ou o exercício do poder político.”
O Estado e o Sistema Político Aceitando como certo que o fenómeno político extravasa o estadual, a moderna ciência política Norte Americana começou a estudar esses fenómenos enquadrados não na estrutura do Estado, mas no campo global das actividades políticas de uma sociedade, ou seja, um sistema político. Para estudar os fenómenos políticos, David Easton foi o primeiro a aplicar o chamado modelo sistémico, assumindo que um sistema é um conjunto de variáveis seja qual for o grau de relação entre elas que se interligam. David Easton definiu o sistema político como um conjunto de interacções através dos quais, numa certa sociedade, se realiza a atribuição autoritária de valores. Para este autor, todos os sistemas políticos, têm um ponto comum: não podem subsistir se não desempenharem com sucesso as seguintes funções: 1 – Distribuição dos valores numa certa sociedade. 2 – A capacidade de levar a maior parte dos membros dessa sociedade a aceitar que essa distribuição seja feita por via autoritária, pelo menos durante um maior período de tempo possível. Estas duas propriedades distinguem os sistemas políticos de outros sistemas sociais e constituem as variáveis essenciais de toda a vida política. Sem elas, uma sociedade não tem qualquer espécie de vida política. Isto levanta as seguintes questões: 1 – Como se processa a distribuição de valores a impor por via da autoridade 2 – Como funciona o sistema político.
Para responder a estas questões, David Easton elaborou a seguinte teoria: 8
Ele propõe que se considere o sistema político como uma caixa preta e que ignoremos o que se passa dentro dessa caixa. Essa caixa contudo, está inserida, ou mergulhada no meio ambiente (ambiente social) do qual recebe pedidos e apoios, que são os chamados inputs e outputs. Os inputs apresentam-se como acções de causas dos fenómenos políticos, podem ser exigências, pedidos ou apoios. Exemplo: Votos de confiança, moções de censura ao governo; reivindicações, manifestações contra ou a favor, protestos, etc. Os outputs são os resultados de efeito que os inputs produzem no sistema político. São portanto as respostas que o sistema político produz face ás pressões, a fim de adaptar as estruturas ao meio ambiente. A resposta do Estado em relação às exigências é feita através das suas funções. Por sua vez, as modificações do meio ambiente que resultam dos outputs provocam novos inputs, que entram no sistema através de um mecanismo da retroacção que se chama feed-back. David Easton avaliou o sistema político em interacção com o meio ambiente interno e externo. De facto, o sistema político está mergulhado no meio ambiente que o sujeita a desafios aos quais deve dar resposta, que são os sistemas exteriores da sociedade global em análise com os quais ela está presumivelmente em relação, como por exemplo os sistemas políticos coexistentes, os sistemas supranacionais e os próprios sistemas ecológicos mundiais. Meio ambiente externo que compreende todos os sistemas internos inseridos na sociedade global em análise, designadamente por exemplo: o sistema religioso, o sistema biológico, o sistema social, o sistema psicológico. No meio ambiente global está inserido o sistema político aberto e em constantes trocas com o meio ambiente. Em função do carácter aberto do sistema, a análise da corrente input / output é indispensável juntamente com o conceito de exigências e apoios. No conceito de exigências de pedidos cabem todas as solicitações do meio ambiente interno e externo no sentido de atribuir ou negar valores sociais que vão desde as liberdades e garantias políticas ao tipo de censura, ao sistema de segurança social ou saúde, aos salários, etc. O volume das exigências conduz ao conceito de carga e sobrecarga do sistema que exprimem a medida em que ele pode responder de resistir às exigências. A sobrecarga pode resultar, quer de uma quantidade excessiva das exigências, quer da sua qualidade excessiva que não permitem uma resposta antecipada. Desse modo, o sistema político avalia-se no fundo, como um conjunto de acções que provocam o ajuste constante entre 9
as exigências do meio ambiente e a capacidade de resposta do sistema. Esse objectivo de resposta é procurado pelas seguintes funções: a) Expressão das exigências b) Depuração das exigências c) Agregação das exigências
Expressão das exigências – estas são feitas pelos partidos políticos e pelos grupos de pressão (ex. sindicatos). Depuração das exigências – procura seleccionar as que têm significado político e impedir que outras possam assumir relevância política. O próprio aparelho do poder procura antecipar as suas intervenções de modo a evitar que as exigências atinjam uma sobrecarga. Os partidos podem, também, assumir uma função depuradora. Agregação das exigências – procura fazer convergir para alternativas bem definidas e limitadas as exigências dispersas no meio ambiente total. Esta função é assumida por exemplo pelos programas dos partidos e pelos programas do governo.
Por sua vez, os apoios de suporte podem ser de três tipos: -
Apoios à sociedade global
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Apoios ao regime, que são os chamados apoios de manutenção
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Apoios ou suportes de órgãos, que são os apoios à personalidade que exerce a função de autoridade.
Quanto aos outputs, que engloba a totalidade das respostas do sistema traduzem-se em normas e acções. As normas dirigem-se imperativamente aos destinatários, as acções não os atingem directamente mas actuam sobre o meio ambiente condicionando a vida dos destinatários. Toda a resposta do sistema acaba por vir a modificar o meio ambiente do sistema político e desse modo acaba por alterar o fluxo das exigências, estabelecendo assim uma corrente contínua e infindável de referências em que inputs geram outputs, que por sua vez geram inputs, que por sua vez geram outputs. Isso chama-se efeito de retroacção ou feed back.
Na sua globalidade, o sistema político é denominado por duas leis principais:
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1 – Lei da Homcostase – que diz que os sistemas tendem sempre para o equilíbrio interno, apesar das pressões e dos factores de alteração que causam desestabilização os outputs contribuem para manter o equilíbrio. 2 – Lei da Entropia – os sistemas tendem para uma ordem e complexidade cada vez maiores afim de esbater a força dos inputs sobre o centro de decisão. O sistema vai-se organizando cada vez melhor de uma forma a esbater a pressão e a fazer com que as exigências (inputs) causem menos desestabilização.
Os MÉTODOS da CIÊNCIA POLÍTICA - método de uma ciência: os processos mentais, ou lógico-racionais específicos mediante os quais desenvolve o seu estudo. A sua actividade tende assim a: - acompanhar o desenrolar dos fenómenos políticos; - formular hipóteses, com base nos factos políticos apurados; - procurar comprovar ou confirmar pela experiência as hipóteses que são formuladas. - formular tendências que ajudem a compreender e prever os factos políticos.
Método de investigação e análise em ciência política (perspectivas básicas) O Prof. Adriano Moreira distingue quatro perspectivas básicas: 1 - a perspectiva das tendências individuais 2 - a perspectiva racionalista a) teoria do processo de formação das decisões, b) teoria dos jogos 3 - a perspectiva funcionalista 4 - a perspectiva sistémica
Perspectiva das tendências individuais – esta perspectiva funda-se quando na acção política os homens são individualmente considerados. O que é importante é o estudo do comportamento dos indivíduos. Esta perspectiva, mesmo quando para além do indivíduo ela se dedica a analisar o grupo, nunca se preocupa com a escolha consciente dos objectivos, pois ela centra a sua atenção no homem e não nos objectivos do grupo.
Perspectiva racionalista – esta perspectiva embora se preocupe com a análise do grupo, preocupa-se também com a definição dos motivos ou dos factores que entram na 11
produção da escolha do comportamento político. É uma perspectiva totalizante que para além de considerar a personalidade básica dos indivíduos ou dos grupos, procura analisar os objectivos conscientemente. Isto leva a distinguir os objectivos que pertencem ao domínio da criatividade e as razões que se relacionam com a experiência acumulada e que se reflecte na personalidade dos agentes políticos considerados a título individual ou de grupo. Ao permitir examinar os fenómenos políticos em função das razões e objectivos, a perspectiva racionalista deu origem a alguns desenvolvimentos metodológicos conhecidos por processos de formação e decisões dos jogos.
Perspectiva funcionalista – quer a perspectiva das tendências individuais, quer a perspectiva racionalista inspiram-se no pressuposto que são os homens quem tomam as decisões políticas e por isso eles colocam em ênfase as variáveis independentes do ambiente político. A perspectiva funcionalista parte de outro pressuposto: para ela a explicação dos fenómenos políticos será insuficiente se se limitar a tomar em conta o comportamento dos agentes políticos a título individual de um grupo e entende que o comportamento político é essencialmente resultante de uma tensão entre as exigências e as expectativas que a sociedade global dirige aos agentes políticos e a capacidade de resposta que elas demonstram no papel de direcção que tiveram. Segundo esta perspectiva, a acção política é sempre condicionada não apenas pela personalidade básica do agente, mas também pelo conjunto de funções interdependentes e conflituantes em que ele se situa.
Perspectiva sistémica – no fundo esta perspectiva sistémica constitui uma tentativa de síntese de todas as outras perspectivas. A origem deste modelo toma como ponto de partida um modelo usado na biologia e foi transposto para a ciência política por David Easton.
TÉCNICAS DE PESQUISA DOS FACTOS POLÍTICOS As técnicas6 usadas são a análise da observação documental e da observação directa. 6
Devem obedecer aos Princípios da objectividade; da inteligibilidade ou do determinismo e ao princípio
da racionalidade
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1 - a análise documental– as fontes documentais dividem os documentos em directos e indirectos. Documentos directos – são todos os documentos que foram emitidos por intervenientes no processo político. Documentos indirectos – são os que, embora não tenham origem no processo político, testemunham a sua actividade no poder político de forma intencional ou acidental.
2 - observação directa a) observação directa extensiva b) observação directa intensiva A observação extensiva - é a que se faz em grandes comunidades sendo portanto mais extensa mas menos profunda. A observação directa intensiva – é a que se faz em pequenas comunidades ou em indivíduos, logo é mais profunda.
Técnicas usadas na observação directa: A técnica mais usada é a pesquisa por sondagem que abrange três fases essenciais. - A amostragem - A elaboração do questionário - A apresentação dos resultados
Amostragem – consiste em escolher as pessoas a interrogar, escolhendo amostras representativas da população alvo. Costumam-se usar dois métodos: - Método das quotas – que consiste em determinar as categorias sociais, com base na idade, religião, etc.., e em atribuir uma quota a cada entrevistado que vai fazer o inquérito. - Método probabilístico – as pessoas que constituem a amostra são escolhidas ao acaso de forma que todos os membros da população tenham igual probabilidade de ser inseridos na amostra.
Elaboração do questionário – esta fase começa com a sua elaboração (do questionário) que tem de ser feito com muito cuidado. A natureza das perguntas e a sua ordem tem muita importância no resultado da sondagem. Podem-se usar perguntas fechadas (sim
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ou não), ou perguntas abertas (em que o interrogado pode responder sem estar sujeito a nenhum alternativa). Depois de elaborado o questionário procede-se á sua aplicação. Esta pode ser feita por apresentação directa às pessoas (preenchendo elas próprias o questionário) ou através de um inquiridor que formula as perguntas e preenche o questionário. Quer um, quer outro têm desvantagens em especial a apresentação directa, pois grande parte das pessoas não responde ou perde a espontaneidade. A desvantagem na apresentação indirecta é que o inquiridor pode influenciar o entrevistado. A apresentação dos resultados – as centenas ou milhares de questionários têm que ser codificados e ser submetidos a um tratamento mecanográfico próprio e esse tratamento têm que ser feito com muito cuidado para não deturpar os resultados.
Técnicas usadas na observação directa (outras) - Entrevista - A medida das atitudes - A observação participante Entrevista – podem ser documentais, contendo informações sobre determinados dados ou entrevistas de opinião. Podem ser dirigidas a determinadas personalidades políticas, que se chamam entrevistas com personalidades ou entrevistas vulgares, feitas ao cidadão comum. A medida das atitudes – Um dos processos mais vulgares são os testes que servem para avaliar conhecimentos, opiniões, aptidões das pessoas, etc. A observação participante – consiste em examinar o grupo em si como colectividade. Este método implica que o observador se misture de uma forma mais ou menos intensa na vida dos grupos inserindo-se nas suas actividades.
O Fenómeno Político e o Estado
Estado – pode ser entendido em duas perspectivas: 1 – Estado comunidade – a sociedade de que fazemos parte e onde se exerce um poder para a realização de fins comuns. 2 – Estado poder – referente ao poder político que se manifesta através de órgãos, serviço e de relações de autoridade.
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O Estado é uma entidade abstracta que actua através dos seus órgãos e que é objecto de interesse de várias ciências. Exemplo: Ciência política, ciência do direito constitucional, a sociologia política, etc. Segundo Freitas do Amaral, temos três acepções da palavra “Estado” 1 – Sentido internacional – é o Estado soberano, titular de direitos e obrigações na esfera internacional (o seu objecto de estudo é o direito internacional) 2 – Sentido constitucional – é o Estado comunidade. É a comunidade de cidadãos que nos termos do poder constituinte que em si própria (comunidade) se atribui e arroga, assume uma determinada forma política para prosseguir os seus fins nacionais (Ciência política, direito constitucional) 3 – Sentido administrativo – aqui o Estado é a pessoa colectiva pública, que no seio da comunidade nacional desempenha sob a direcção do Governo a actividade administrativa.
A delimitação do conceito jurídico de Estado em sentido político é feita através de três elementos: -
O povo – elemento humano
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O território7 – elemento territorial
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O poder político – elemento funcional
Este tipo de Estado definido por estes três elementos é apenas um dos tipos possíveis de Estado que é o Estado soberano nascido na Europa e difundido pelo mundo. Definição de Estado, segundo Marcelo Caetano: “Estado é um povo fixado num território de que é senhor e que dentro das fronteiras desse território institui, por autoridade própria os órgãos que elaboram as leis necessárias á vida colectiva e impõem a respectiva execução”8.
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O território abrange o domínio terrestre (solo e subsolo), o domínio marítimo, o domínio fluvial (rios), o
domínio lacustre (lagos) e o domínio aéreo. A aquisição do território pode ser originária ou derivada (obtida por conquistas) 8
Princípio da legalidade democrática: Todos os Estados estão subordinados à respectiva Constituição que
tem por finalidade organizar e limitar o poder político. Cada Estado, com base na sua Constituição exerce a função legislativa, produzindo leis às quais fica subordinado. Estes aspectos estão consagrados na nossa Constituição (art.º 3.º)
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Até fins do século XVI, não existia Estado no sentido em que hoje é entendido pois, de facto, não existia um território fixo, um poder que se exercia sobre o território e não existia um vínculo de nacionalidade. Só a partir do século XVI, surge o Estado moderno ou Europeu, no sentido que hoje lhe damos. Este surge em virtude de vários factores e condições.
Condições espirituais: 1 – A influência do renascimento, a reforma e a contra – reforma. 2 – A passagem da cultura ligada à corte e aos claustros para a cultura de massas. 3 – O espírito científico que começa a ter uma grande importância e que se revolta contra o regime religioso.
Condições sociais e económicas: 1 – A decadência da nobreza e da aristocracia rural 2 – Os descobrimentos marítimos e a expansão colonial 3 – A ascensão da burguesia 4 – O desenvolvimento do capitalismo 5 – A revolução industrial com o surgir da classe operária, do sindicalismo e dos conflitos sociais.
Acerca da origem do Estado há várias teses: 1 – Teses naturalistas – que assentam na ideia de o homem é por natureza um ser gregário que tende a viver em sociedade. 2 – Teses contratualistas - estas teses têm por base uma explicação racionalista com raízes no renascimento medieval, tendo por substrato a ideia de o homem ser um animal social com necessidade de viver em comunidade, maior ou menor, de modo a defenderse melhor e aproveitar as vantagens dessa associação. Para isso, ele reúne-se em comunidades organizadas, alienando parte dos seus direitos a favor da sociedade geral em que se integra. Essa incorporação social faz-se através de um contrato social que se desdobra: por um lado num pacto de união, que é a criação da sociedade organizada e, por outro, num pacto de sujeição ou submissão, que é a subordinação à vontade da maioria que escolhe os governantes que vão ditar e fazer executar as regras necessárias à vida social. 16
3 – Teses organicistas – que oscilam entre as seguintes vertentes: -
A que entende o estado como uma medida espiritual, ou seja, o espírito do povo.
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A que procura alargar ao domínio jurídico e ao domínio político os esquemas usados pelos cientistas da natureza que estudam o Estado como um ser vivo.
4 – Tese marxista – para esta tese o Estado surge sem natureza própria perante a economia, como consequência da sociedade sem classes e uma máquina de domínio de uma classe sobre as outras. 5 – Teses voluntaristas – o Estado resulta para estas teses de um acto de vontade: de pequenos grupos ou tribos, ter-se-á passado a outras amplas devido á acção de indivíduos ou de grupos minoritários, cuja autoridade as massas acabaram por aceitar com maior ou menor resistência. 6 – Teses Hegelianas – que entende o Estado segundo uma óptica predominantemente filosófica, vêem o Estado com sendo o espírito objectivo e o indivíduo só como seu membro que tem objectividade, moralidade e verdade.
Tipos Históricos de Estado Há várias tipologias9: Jellinek que distingue entre Estado oriental, Estado Grego, Estado Romano, Estado medieval e Estado moderno; Marxista: Estado despótico; Estado esclavagista; Estado feudal; Estado capitalista e Estado socialista; Jorge Novais: Estado na fase constitucional e Estado pré-constitucional; Vamos estudar rapidamente a tipologia de Jellinek: Estado Oriental Teocracia, isto é, poder político reconduzido ao poder religioso. O monarca é adorado como um deus. Há reduzidas garantias jurídicas dos indivíduos, larga extensão territorial e aspiração a constituir um império universal.
Estado Grego ou polis O Estado é a comunidade de cidadãos embora existam também os escravos.
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Pode ser consultado na Enciclopédia Polis uma síntese de Freitas do Amaral, nas pg. 1156-1162
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Fundamento da comunidade de cidadãos, inexistência ou deficiência de liberdade fora do Estado. A pessoa não era um valor em si mesmo, tinha valor ligado só ao poder político. Pouca importância ao factor territorial (pequena extensão do território; CidadeEstado). Diversidade de formas de governo variando de cidade para cidade.
Estado Romano – Século II antes de Cristo ao século IV depois de Cristo. Desenvolvimento do conceito de poder político como poder supremo e uno, cuja plenitude pode ou deve ser reservada a uma única origem e a um único detentor. Consciência da separação entre o Estado (poder público) e o poder privado ( do pater famílias). Distinção entre direito público e direito privado. São assegurados aos cidadãos Romanos: - Direito ao sufrágio - Direito de contrair casamento legítimo - Direito de celebrar actos jurídicos comerciais - Direito a ascender à magistratura A progressiva atribuição dos direitos aos estrangeiros deu lugar à formação do “ius gentium”. Expansão da cidadania num largo espaço territorial, contrastando com o carácter meramente territorial das monarquias orientais e o carácter pessoal restrito das cidadesEstado gregas.
O pretenso Estado medieval (Desde o século V até XV) Durante a Idade Média não é possível considerar a existência de Estado pois a “ ordem hierárquica da titularidade e exercício do poder político é feita numa relação de soberanos e vassalos ligados por vínculos contratuais”. Em vez de um conceito de imperium surge o conceito de dominium, em conexão com os princípios da família e da propriedade: investidura hereditária; direito de primogenitura; inalienabilidade do domínio territorial. As comunas, as corporações de mesteres, as universidades, etc., cada qual com a sua função formam-se e desenvolvem-se à margem de qualquer estrutura administrativa organizada. Os direitos não são atribuídos individualmente mas enquanto membros de um grupo.
Estado moderno ou Estado Europeu (Século XVI até aos dias de hoje)
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O Estado moderno vai surgir com a crise do sistema político medieval, podendo afirmar-se que o processo de criação dos Estados europeus se encontra concluído no momento de assinatura dos Tratados de Vestefália (1648) que puseram termo à guerra dos trinta anos. Na base do Estado moderno vai estar o conceito de soberania desenvolvido por Jean Bodin. Características: Estado Nacional, isto é, o Estado tende a corresponder a uma nação ou comunidade histórica de cultura, deixando de ser o factor de unificação a política, a religião, a raça, a ocupação bélica. Secularização ou laicidade – diferenciação entre o temporal e o espiritual; a comunidade já não tem por base a religião e o poder político não prossegue fins religiosos. Soberania – poder supremo dá ao Estado a capacidade para vencer as resistências internas e permite a afirmação da sua independência em relação aos outros Estados. O processo de criação do Estado moderno vai implicar: a centralização do poder (acabar com o poder feudal e com os privilégios atribuídos a determinados estratos sociais; emancipação política em relação ao Papa e ao Imperador; ligação directa entre o Estado e o indivíduo (tratamento igual para nobre e plebeu); poder concentrado no Rei com o surgimento de uma administração burocrática (profissionalizada e hierarquizada).
Na evolução do Estado moderno, os autores fazem algumas distinções de Estado •
Estado corporativo ou estamental (cortes)
Fins do século XV ao século XVII . Estado de transição – O rei tinha o seu poder limitado pelas ordens. •
Estado absoluto
Máxima concentração de poder no rei. É no rei que se concentra o poder, a palavra do rei é lei. O rei era escolhido por Deus. O rei exercia o poder religioso, tinha plena liberdade para atingir os seus fins. Neste tipo de Estado há o Estado propriamente dito com soberania e há o Fisco, entidade de direito privado e sem soberania. Só o Fisco entra em relações jurídicas com os particulares e só contra este ( Fisco) é que os particulares podem reivindicar direitos subjectivos.
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Estado de Polícia
Estado como uma associação para a consecução do interesse público, devendo o príncipe, seu órgão ou primeiro funcionário, ter plena liberdade nos meios para o alcançar. •
Estado Constitucional, representativo ou de direito Constitucional porque assente numa Constituição que regula a organização e a relação com os cidadãos, tendente à limitação do poder. De Governo representativo porque há uma separação entre a titularidade e o exercício de poder, sendo que a primeira está radicada no povo, na nação ou colectividade; e o segundo atribuído a governantes eleitos ou representativos da colectividade( de toda a colectividade e não de grupos como no Estado estamental) De Direito porque para garantia dos direitos dos cidadãos se estabelece a divisão de poder e o respeito pela legalidade ( formal e mais tarde material).
Fases do Estado Constitucional Após o final da II guerra mundial a evolução do Estado tem de ser compreendida tendo em consideração os seguintes aspectos: •
Transformação do Estado num sentido democrático, intervencionista, social, em contraposição com o laissez faire, laissez passer,… liberal;
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Aparecimento e desaparecimento dos regimes autoritários e totalitários;
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Emancipação dos povos coloniais;
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Organização da comunidade internacional e a protecção internacional dos direitos do homem
Jorge Miranda defende que com o final do século e do milénio se verifica: 1. O desaparecimento de quase todos os regimes autoritários e totalitários; 2. Surgimento desde 1979 de um novo modelo de Estado diverso do Estado europeu: o Estado do fundamentalismo islâmico em que se unem lei religiosa e lei civil, poder espiritual e poder temporal;
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3. Observa-se no Estado social de Direito sintomas de crise: crise do Estadoprovidência por causas administrativas, financeiras, comerciais (quebra da competitividade devido globalização da economia); 4. Degradação da natureza e do ambiente; desigualdades económicas entre países industrializados e países não industrializados; situações de exclusão social mesmo nos países mais ricos; manipulação comunicacional (4º poder); cultura consumista de massas; desaparecimento de certos valores éticos familiares e políticos.
Estado de Direito Liberal Assente na ideia de liberdade e, em nome dela, empenhado em limitar o poder político tanto internamente (pela sua divisão) como externamente (pela redução ao mínimo das suas funções perante a sociedade). O Estado só teria como única tarefa a garantia da paz social e da segurança dos bens e das vidas, de forma a permitir o pleno desenvolvimento da sociedade civil de acordo com as suas próprias leis naturais.
Estado Social de Direito Reconduz-se a um esforço de aprofundamento e de alargamento simultâneos da liberdade e da igualdade em sentido social, com a integração política de todas as classes sociais. Integra-se no modelo do Estado constitucional, representativo ou de Direito, pois vai articular direitos, liberdades e garantias com direitos sociais; articular a igualdade jurídica (à partida) com igualdade social (à chegada) e segurança jurídica com segurança social; passagem do governo representativo clássico à democracia representativa.
Estado Totalitário É um tipo de Estado que assume todo o poder na sociedade e identifica a liberdade humana com a prossecução dos seus fins.
Os Elementos do Estado Não existe uma teoria geral sobre a origem e formação do Estado. De facto o Estado não teve só uma origem mas muitas. Formou-se de maneira independente: em diferentes lugares, épocas e por diversas formas, por conquistas externas, desenvolvimento interno, ou por ambos. 21
Desenvolveu-se um território entre uma combinação de relações territoriais e consanguíneas. Contudo a noção de Estado Moderno que é uma sociedade política organizada, fixada num determinado território e dotada de um poder institucionalizado para satisfazer os interesses gerais dos seus membros só no século XVI entrou na terminologia política. Ele surge na Europa com a idade moderna e sob as ruínas do fundamentalismo. Teve por base o desenvolvimento da economia mercantil e a libertação da sociedade civil do domínio temporal da Igreja e apoiou-se na concentração do poder nas mãos do príncipe e no despertar da consciência nacional que vai permitir encontrar um fundamento e um fim despersonalizado para o poder. Ao contrário do que acontecia nas sociedades primitivas onde a autoridade política era em regra o prolongamento da autoridade familiar e das sociedades feudais onde o poder era fortemente personalizado ( pois a sua propriedade e o seu exército confundiam-se na pessoa daquele que mandava na sociedade política moderna onde o poder está institucionalizado), quem assegura o poder é uma instituição despersonalizada: o Estado. O Estado moderno é pois uma instituição social dotada de um poder racional separado da pessoa dos governantes e sentido pelos governados. O conjunto de governantes e de governados formam a população do Estado que vive num determinado território, segundo regras de conduta, definidas pelos órgãos do poder e salvaguardadas pelas autoridades públicas (povo, território, soberania).
O Professor Marcello Caetano dá-nos uma definição sucinta de Estado como a de «um povo fixado num território, de que é senhor, e que dentro das fronteiras desse território institui, por autoridade própria, órgãos que elaboram as leis necessárias à vida colectiva e imponham a respectiva execução». Segundo esta teoria, a organização política, jurídica de uma sociedade dispondo de órgãos próprios, exercem o poder sobre determinado território, corresponde a um conceito estático de Estado. Direcção do estado: - Chefe de Estado - Parlamento - Governo Corpo do Estado: - Órgãos administrativos 22
- Os tribunais - O aparelho militar Base do Estado: - População
Olhando o Estado pela óptica do seu funcionamento integrado, verifica-se que a pirâmide do poder que corresponde a uma visão estática desaparece na medida em que o órgão superior do Estado é a representação popular integrada por fracções. As fracções que formam a maioria sustentam o governo, apoiam projectos legislativos e defendem a sua política. As outras fracções formam a oposição e criticam o governo. Assim, as decisões da direcção do Estado dependem de uma vontade que se forma num ambiente social do próprio Estado, ou seja as associações e a opinião pública bem como os partidos políticos constituem canais de comunicação entre a sociedade e o aparelho do Estado. Cada partido está apoiado em certas organizações às quais pertencem a maioria dos seus deputados, que defendem os seus interesses no parlamento. A opinião pública que se expressa através dos meios de comunicação tem influência directa nas decisões políticas, na direcção do Estado. A maioria dos estímulos e dos impulsos políticos provêm do ambiente social, transformando-se em decisões executórias, através do aparelho do Estado.
Estado – é uma sociedade organizada na qual existe um sistema de canais de influência que nascem em cada um dos cidadãos e que através dos meios de comunicação, das associações e partidos confluem em unidades cada vez maiores até desembocar nos órgãos superiores do Estado. Através desses canais circula a energia que sustenta o aparelho do Estado e o mantêm em movimento. Numa visão dinâmica, o Estado surgenos como uma sociedade política integrada caracterizada por uma base social e o aparelho do estado. Nação – é uma comunidade de base cultural, ou seja, é uma forma de sociedade caracterizada por um passado comum, um desejo de viver em comum e aspirações comuns. Embora a nação tenda a constituir um Estado, não há uma necessária coincidência entre esses dois conceitos. Há nações que ainda não são Estados ou que estão repartidos por vários Estados e há Estados que não correspondem a nação. Por outro lado, se é verdade que, em regra se 23
parte da nação para se atingir o Estado, casos há também em que é o Estado que depois de fundado vai formando uma comunidade nacional.
O Prof. Jorge Miranda aponta as seguintes características essenciais do Estado Moderno: - complexidade – de organização e actuação com cada vez maior diferenciação de funções, órgãos e serviços; - institucionalização do poder – que se encontra despersonalizado, pertencendo à colectividade como ideia para além dos seus detentores concretos e actuais; - autonomia – no sentido de uma dinâmica própria do poder e do seu aparelho frente à vida social; - coercibilidade – o Estado avoca a si o monopólio do uso legítimo da força; - sedentariedade – fixação em determinado território; - secularização - ou laicidade dos fins prosseguidos; - poder soberano - concepção de poder em termos de soberania – poder supremo e independente.
Elementos do Estado Povo
Território
Poder
POVO POVO, enquanto elemento do Estado, é aquela colectividade humana que afim de realizar um ideal próprio de justiça, segurança e bem estar, reivindica a instituição de um poder político privativo que lhe garanta o direito adequado às suas necessidades e aspirações, dentro de um território que reclama como seu. Marcelo Rebelo de Sousa define o povo como o conjunto de cidadãos ou nacionais de certo Estado. Povo é diferente de população que tem um sentido significado económico ( é um conceito demográfico e económico e representa o conjunto de residentes em certo território sejam cidadãos ou estrangeiros) Sendo o povo a comunidade dos cidadãos ou súbditos importa determinar quais são as pessoas que devem ser qualificadas dessa forma, tendo os Estados uma competência exclusiva na definição das regras de aquisição e perda da cidadania, em conformidade com o Direito Internacional. 24
NACIONALIDADE Ao vínculo jurídico que se estabelece entre um indivíduo a uma comunidade política e que os integra em certo povo atribuiu-se a designação de Nacionalidade Existem dois critérios essenciais quanto à atribuição de nacionalidade: - IUS SANGUINIS (usual nos estados mais antigos) - IUS SOLI (usual nos estados mais recentes ou com grande influência de imigrações ou emigrações) Também é comum distinguir: - a AQUISIÇÃO ORIGINÁRIA da nacionalidade; - de AQUISIÇÃO DERIVADA da nacionalidade. A nacionalidade pode ser apreciada de duas vertentes: - enquanto um vínculo jurídico-político; - enquanto um direito fundamental (questão da dupla cidadania e dos apátridas) É que a atribuição do vínculo jurídico-político de nacional a determinada pessoa humana confere-lhe determinados direitos e deveres: -
de participar na vida política do Estado;
-
de beneficiar da defesa dos seus direitos dentro do território do Estado;
-
de beneficiar da defesa dos seus direitos fora do território do Estado;
-
de participar na defesa do território;
TERRITÓRIO O território é formado por um certo solo e toda a altura do espaço aéreo que lhe corresponder e, quando banhado por mar, engloba igualmente a faixa das chamadas "águas territoriais", que abrange normalmente 3 milhas marítimas a contar da costa, bem como o "terra" que prolonga a costa, subjacente ao mar, até que se abra o arquipélago profundo – a plataforma submarina ou continental. Características do território enquanto espaço jurídico próprio do Estado: -
imposição da sua autoridade sobre certo território;
-
a atribuição de personalidade jurídica internacional ao Estado depende da efectividade desse poder;
-
os órgãos do Estado encontram-se sempre sedeados no seu território;
-
Exclusão de poderes concorrentes de outros Estados sobre o seu território;
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-
os cidadãos só podem beneficiar da plenitude de protecção dos seus direitos pelo respectivo Estado no território deste.
Assim o poder do Estado sobre o seu território há-de ser: - indivisível, - inalienável, - exclusivo. Neste sentido, o Prof. Marcelo Rebelo de Sousa refere que a função do território é tripla: 1 - Constitui uma condição de independência nacional; 2 -circunscreve o âmbito de actuação do poder soberano do Estado, 3 - Representa um meio de actuação jurídico-política do Estado.
PODER POLÍTICO O Prof. Marcello Caetano dá-nos a seguinte definição: “Poder Político é a faculdade exercida por um povo de, por autoridade própria (não recebida de outro poder), instituir órgãos que exerçam o senhorio de um território e nele criem e imponham normas jurídicas, dispondo dos necessários meios de coacção”. O Poder Político do Estado reveste-se das seguintes características próprias: - É um poder constituinte, originário, que tem um fundamento próprio e não está dependente de qualquer outro poder; - É um poder de auto-organização, que tem por objectivo permanente e continuado a criação de condições para a manutenção da segurança, a administração da justiça e a promoção do bem-estar da comunidade política; - É um poder de decisão que faz as opções consideradas e adequadas à organização da vida da comunidade política, designadamente através da criação de normas jurídicas. O poder político é exercido por um conjunto de órgãos do Estado que são poderes constituídos e que devem actuar na estrita observância das competências previstas na lei, estando por isso limitado pelo Direito.
PODER POLÍTICO e SOBERANIA De acordo com a doutrina de Jean Bodin, cada Povo erigido em Estado teria um príncipe soberano, entendendo esta soberania como um poder supremo sobre o seu
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território que nenhuma lei positiva limita, e um poder independente em relação a todos os demais poderes humanos. O Poder Político próprio do Estado é assim um Poder Político Soberano, ou seja, supremo e independente.
PODER POLÍTICO e DIREITO Poder político e soberania (aparelho do poder) (existem diferenças). O poder político – é a faculdade exercida por um povo, por autoridade própria (não recebida de outro poder), instituir órgãos que exerçam a soberania (o domínio) de um território e nele criem e imponham normas jurídicas dispondo dos necessários meios de coação. A soberania – é uma forma de poder político que corresponde à sua plenitude, é um poder político supremo e independente. Se uma colectividade tem liberdade plena de escolher a sua constituição e de se poder orientar no sentido que bem lhe parecer, elaborando as leis que julgar convenientes. Então essa colectividade forma um estado soberano. Mas nem sempre os Estados são soberanos. Há casos em que a colectividade tem autoridade própria para exercer o poder político formando um Estado e contudo esse poder político está condicionado por um poder diferente e superior. É o que se passa com os Estados protegidos, entre outros. O poder político é exercido dentro do Estado por um conjunto de órgãos do Estado, designados como poderes constituídos, e que devem actuar na estrita observância das competências previstas na lei. O poder político é um poder limitado pelo Direito: 1 - pelo direito interno; 2 - pelo direito internacional; e, 3 – pelos Direitos Humanos e Direitos Fundamentais.
ESTADO → BEM COMUM PODER POLÍTICO → INTERESSES DOS GOVERNADOS
A Divisão do Poder Político A divisão do poder tem a sua origem na contraposição das concepções de Montesquieu e de Rousseau. Montesquieu faz a apologia de um regime de governo em que o poder 27
esteja limitado pelo pluralismo político-administrativo e pela separação de poderes. Rousseau tem uma concepção oposta pois entende que a única função soberana é a função legislativa. Jorge Miranda entende que na actualidade a ideia da separação de poderes continua a ser válida, pelo menos nos seguintes termos: 1. Por imperativo de racionalidade jurídica e necessidade de ordem política deve o poder estar dividido por órgãos com competências próprias de modo a que os seus detentores se limitem reciprocamente; 2. Que não há coincidência entre os poderes (legislativo, executivo e judicial) e as funções do Estado (política, legislativa, administrativa e judicial); 3. É essencial ao Estado de Direito a separação de poderes no que toca ao poder judicial (reserva da função jurisdicional aos tribunais) 4. É essencial ao Estado de Direito a subordinação dos órgãos administrativos à lei; 5. A efectividade da separação de poderes depende da intervenção de diversos partidos e forças políticas de poder;
CATEGORIAS de ESTADOS MODERNOS Estados soberanos; Estados não soberanos; Estados semi-soberanos
Estados Soberanos: são os que desfrutam sobre um determinado território de um poder supremo, sem igual, na ordem interna e de um poder independente, sem superior na ordem externa. Para que o Estado seja soberano, o poder de querer e o poder de comandar não podem estar subordinados a nenhum outro Estado. Estados soberanos – são aqueles que na ordem interna não admitem que nenhum outro poder se sobreponha ao seu e na ordem externa gozam todos os direitos na comunidade internacional, a saber: -
Direito de fazer a guerra
-
Direito de legação, direito de receber e enviar agentes diplomáticos
-
Direito de celebrar tratos internacionais
-
Direito de reclamação internacional
Os Estados soberanos dividem-se em: -
Unitários (Portugal)
-
Federais (complexos) (EUA)
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Estado unitário – é um Estado simples em que há um só poder para todo o território. Estados federais10 – são uma união de Estados membros, um só Estado central que se rege por normas constitucionais comuns a todos os membros. Há dois tipos de federalismo: 1 – As federações propriamente ditas ou perfeitas (EUA, Suíça, Canadá). 2 – Federações imperfeitas ou fictícias (Brasil, Austrália)
O Estado Federal (Federação ou União) tem o seu órgão legislativo (congresso ou assembleia), o seu órgão executivo (presidente ou governo federal), os seus Tribunais Federais, as suas leis e os seus exércitos.
O Estado Federal baseia-se na seguinte dualidade: - numa estrutura de sobreposição - «a qual recobre os poderes políticos locais (isto é, dos Estados federados), de modo a cada cidadão fica simultaneamente sujeito a duas Constituições, - a federal e a do Estado Federado a que pertence - e ser concidadão de actos
provenientes
de
dois
aparelhos
de
órgãos
legislativos,
governativos,
administrativos e jurisdicionais»; - numa estrutura de participação - «em que o poder político central surge como resultante da agregação dos poderes políticos locais, independentemente do modo de formação»; Jorge Miranda aponta os seguintes princípios directivos dos Estados Federais: 1º - Dualidade de "soberanias";
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Três teorias sobre a construção do Estado federal: 1 – Teoria do Estado federal de dois membros 2 – Teoria do Estado federal de três membros 3 – Teoria dos chamados Estados-partes No primeiro caso – os estados federados são parte da federação e estão a ela submetidos. Esta teoria defende a primazia da federação sobre os Estados federados. A segunda teoria –os Estados federados formam juntamente com a federação uma república federal e atribui a esta república a qualidade de Estado. Esta teoria nega a primazia da federação sobre os Estados federados. A terceira teoria – a federação e os Estados federados são membros de igual categoria de um conjunto que entre si mesmo, não tem qualidade estatal, ou seja, não dá a qualidade de Estado á república federal e também nega a primazia da federação sobre os Estados federados. Diferenças entre federação e confederação: Confederação de Estados – é uma associação de Estados criados por um tratado internacional do qual resulta a instituição de órgãos comuns para prosseguir certos fins, geralmente internacionais. Exemplo: Cantões Suíços até 1848 e dos EUA entre 1781 e 1787. Federação – é uma simples associação de Estados, embora muitas vezes tenha acabado por constituir um Estado.
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2º - Participação dos Estados Federados na formação e na modificação da Constituição Federal; 3º - Garantia (a nível da Constituição Federal) da existência e dos direitos dos Estados Federados; 4 º - Intervenção institucionalizada dos Estados Federados na formação da vontade política e legislativa federal; 5º - Igualdade jurídica dos Estados Federados; 6º - Limitação das atribuições federais;
A questão da repartição de matérias entre Estado Federal e os Estados Federados pode também dividir-se em duas formas: - a repartição horizontal ou material (federalismo clássico - EUA e Suíça) «em que o dualismo de soberanias envolve um dualismo legislativo e executivo (O Estado Federal faz e executa as suas Leis, e o mesmo acontece com os Estados Federados)» - a repartição vertical (federalismo cooperativo - Alemanha) «em que o Estado Federal legisla e define as bases gerais da legislação e os Estados Federados executam e desenvolvem as bases gerais»
Diferenças entre Estado Federal e Estado Unitário regional: 1ª - Ao nível do Poder Jurisdicional; 2ª - Ao nível do Poder Constituinte; 3º - Ao nível da atribuição do Poder residual.
Estados Não Soberanos são os que não desfrutam de nenhuma prerrogativa na ordem externa, mas têm um poder superior na ordem interna. Há situações em que determinada colectividade tem autoridade própria para exercer poder político sobre um determinado território, constituindo um verdadeiro Estado, no entanto, esse exercício do poder político está condicionado por um poder diferente e superior. Os Estados federados são a única modalidade actual de Estados não soberanos embora também tenha existido a união real11.
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A união real – é uma associação de união de Estados que dá lugar á criação de um novo Estado, no qual alguns dos órgãos dos Estados associados passam a ser comuns. Exemplo histórico: Portugal e Brasil, entre 1815 e 1926.
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Os Estados federados existem quando um certo número de colectividades territoriais, politicamente organizadas decidem unir-se e aceitam mediante a adopção de uma constituição comum, transferir para os órgãos da união os seus poderes soberanos de ordem externa e reconhecem a estes órgãos competência para decidir sobre alguns domínios da sua ordem interna. Os Estados federados continuam a ser verdadeiros Estados12, pois podem elaborar as suas próprias constituições e fazer leis no domínio da sua competência e dispõem de meios próprios para fazer respeitar essas leis, mas não são Estados soberanos: 1. Porque as suas constituições têm que respeitar a constituição federal; 2. Porque as suas leis têm que se subordinar ás leis que provem dos órgãos da federação, isto é devem obediência à constituição federal; 3. Porque não podem abandonar a federação por vontade própria; 4. Porque não podem manter relações internacionais próprias, pois perdem o direito de legação, o direito de celebrar tratados, o direito de fazer a guerra e o direito de reclamação internacional a favor do Estado federado.
Os Estados Semi-Soberanos são os que possuem certas prerrogativas na ordem externa e reconhecem um poder igual ou superior na ordem interna. Por sua vez estes Estados semi-soberanos dividem-se em:
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Estados protegidos de protectorados
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Estados exíguos (pequenos Estados)
-
Estados neutralizados Estado protegido13 de protectorado – é a situação que resulta de um acordo entre Estados soberanos, pelo qual um Estado assume a obrigação de proteger outro, recebendo total ou parcialmente a gestão das relações internacionais do Estado
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Os ESTADOS FEDERADOS têm o seu órgão legislativo (parlamento ou assembleia), o seu órgão executivo (governo estadual), os seus Tribunais Estaduais, as suas leis e a sua polícia armada. 13 Nos ESTADOS PROTEGIDOS existe: povo; território; poder político efectivo internamente. Mas está dependente do Estado Protector para as relações internacionais, e para aconselhamento na resolução de questões internas. Podemos assim considerar que o Estado Protegido é verdadeiramente um Estado, mas não é soberano pois não é independente nem supremo nas suas decisões.
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protegido e alguns casos, a própria política interna. Exemplo: Tunísia, Marrocos, protegidos pela França; Manchúria pelo Japão. O Estado protegido não perde totalmente a soberania, porque não tem que respeitar a constituição do Estado protector, mas apenas o tratado que celebrou com ele.
Estados exíguos – são comunidades políticas que pela sua diminuta extensão territorial e escassa população não tem condições de exercer plenamente a sua soberania em especial ou “ius belli” (direito de fazer guerra). Exemplo: Andorra, Mónaco e S. Marino.
Estados neutralizados – são aqueles que por vontade própria e de acordo com a vontade manifestada pelas principais potências internacionais gozam de um estatuto de neutralidade. Através da aceitação desse estatuto, o Estado neutralizado abdica do direito de fazer guerra, excepto nas situações de legítima defesa, perdendo a sua prerrogativa de soberania externa. Normalmente é aceite a neutralização do Estado quando se pretende pôr fora das lutas políticas e militares e dispor de zonas de paz em períodos de conflito global. Exemplo: Suíça
ESTADOS UNITÁRIOS ≠ ESTADOS COMPLEXOS
Estados Unitários: aqueles em que existe apenas um poder político, podendo, no entanto, existir uma descentralização política ao nível territorial, caso em que distinguiremos entre Estados unitários centralizados e Estados unitários regionais. Estado complexo ( ou composto): aquele que agrega diversos Estados num outro de hierarquia superior, sendo que o poder político é repartido entre o Estado “mãe” e os estados agregados, de tal modo que o povo e o território ficam sujeitos simultaneamente a dois poderes políticos.
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Estados Unitários Descentralização Política: consiste na existência de províncias ou regiões que se tornam politicamente autónomas por os seus órgão desempenharem funções políticas, participarem ao lado dos órgãos estaduais no exercício de alguns poderes ou competências de carácter legislativo ou governativo. Descentralização política é distinta de: - desconcentração; - descentralização administrativa; - regionalização; - autonomia política; - federalismo. Não há descentralização jurisdicional em Estados Unitários.
Estado Unitário Centralizado Ou Clássico: os órgãos políticos nacionais conservam na sua esfera todo o poder legislativo e executivo. Estado Unitário Regional: atribuem-se, por um processo de descentralização política, a entidades infra-estaduais «poderes ou funções de natureza política, relativas à definição do interesse público ou à tomada de decisões políticas (designadamente, de decisões legislativas)». O Estado Unitário Regional pode dividir-se entre: - integral e parcial; - homogéneo e heterogéneo; - regiões com fins gerais e regiões com fins especiais;
Estados Complexos (Ou Compostos) A «União Real»: resulta da fusão entre dois Estados Soberanos, da qual resulta a criação de órgãos comuns de exercício de parte do poder político que exercem em cumulação com os órgãos de cada Estado Soberano que se mantém. (Ex. Portugal e Brasil de 1815 a 1822). O que é distinto da União Pessoal que resulta apenas da coincidência do titular do órgão executivo do Estado (ex.: Portugal e Espanha entre 1580 e 1640).
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Fins e funções do Estado
São fins do estado os objectivos comuns que um Povo visa alcançar pela instituição de um Poder Político em determinado Território. São funções do estado as «… actividades desenvolvidas pelos órgãos do poder político do Estado, tendo em vista a realização dos objectivos que se lhes encontram constitucionalmente cometidos.» (Jorge Miranda) Os fins do Estado – estão sujeitos à evolução histórica e à variação da conjuntura (económica e social)14
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Estado de Polícia: Estado Totalitário →
Estado de poder absoluto →
regulamentação e fiscalização de todos aspectos da vida social. •
Estado Liberal: Advento dos Direitos do Homem
→ garantir a plena realização
das liberdades individuais dos cidadãos, → SEGURANÇA e JUSTIÇA, enquanto garantia de dar a cada um o que é seu. no Estado de direito liberal, caracterizado pelo abstencionismo e capitalismo concorrencial, do ponto de vista económico e por um regime democrático liberal, do ponto de vista político, o objectivo primordial era o da segurança. O que interessava era que todos fossem iguais perante a lei, embora essa igualdade se reconduzi-se apenas a um ponto de vista formal. •
Estado de Direito: Instituição dos princípios da democracia e da igualdade → assegurar a igualdade de oportunidades →
SEGURANÇA e JUSTIÇA,
enquanto garantia de liberdade colectiva e igualdade efectiva de direitos. •
Estado Social de Direito: Consciencialização social colectiva → garantia de condições de dignidade humana mínimas →
SEGURANÇA e JUSTIÇA +
BEM-ESTAR social, económico e cultural dos cidadãos. No Estado social de direito, que reflecte a passagem do capitalismo concorrencial para o intervencionismo passou a dar-se prevalência ao objectivo da justiça, quer comutativa, quer distributiva, tratando-se de uma igualdade de situações 14
Segurança (individual e colectiva) Justiça – satisfazer a ideia de justiça, da colectividade: Justiça comutativa e Justiça distributiva Desenvolvimento económico e social – O Estado deve promover as condições de vida dos cidadãos, manter o acesso a bens e serviços a toda a comunidade.
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económicas e sociais mais do que uma mera igualdade formal dos direitos. O Estado procura criar estruturas para defesa dos direitos económicos, sociais e culturais, indo além da simples defesa dos direitos civis e políticos.
FINS DO ESTADO MODERNO (Estado Social de Direito) •
a SEGURANÇA - interna e externa.
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a JUSTIÇA - realização e fiscalização de normas que regulem a sociedade em razão da satisfação do sentimento de Justiça da sociedade, que pode revelar-se em dois sentidos: 1 - a Justiça comutativa 2 - a Justiça distributiva
•
o BEM-ESTAR - bem estar não só físico, mas também económico, social, cultural e mesmo ecológico. Não só na promoção destas condições, como na garantia de acesso de todos aos serviços essenciais do Estado, e na obrigação de prestar esse serviços em igualdade de circunstâncias a todos os cidadãos. É a actual "cultura" dos serviços públicos.
Os fins do Estado da nossa constituição (CRP)
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Artigo 1.º - “Portugal é uma república soberana”
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Artigo 2.º - “Visa a realização da economia”
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Artigo 9.º , alíneas a, b, c e d – “Segurança colectiva e segurança individual, ….”
FUNÇÕES DO ESTADO
Funções do Estado – são as actividades levadas a cabo pelos órgãos do poder político, com vista á realização dos fins ou objectivos consagrados na Constituição. Cada órgão realiza um conjunto de actos independentes ou dependentes de actos de outros órgãos, mas todos eles tendo em vista a prossecução de fins comuns.
As funções do Estado são:
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Função política (legislativa e governativa)
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Função administrativa 35
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Função Jurisdicional
Classificação de Estado, segundo as actividades que desenvolvem:
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Estado gestor – O Estado assume a tarefa de organizar os meios necessários e de desempenhar as actividades adequadas á realização do bem comum. Neste tipo de Estado, ele realiza por si próprio as finalidades que certamente integram os seus objectivos.
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Estado árbitro – O Estado confia inteiramente na iniciativa e na capacidade das instituições públicas e deixa ao critério a escolha dos meios adequados á realização dos fins da comunidade política, acredita que uma lei natural conduzirá à harmonização final dos resultados da livre iniciativa. Nesta classificação o Estado assume apenas o papel de árbitro, assegurando as regras mínimas da competição.
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Estado coordenador – embora confie na livre iniciativa dos indivíduos e das instituições, o Estado não confia na existência de uma lei natural que conduza à harmonia final dos resultados e prefere ser ele próprio a promover essa harmonia.
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Estado revolucionário – em vez de tomar as atitudes de disciplina e correcção das estruturas existentes para realizar as suas finalidades concretas. O Estado pode entender que para essa realização ele necessita de alterar as estruturas, transformando-as de forma a atingir o que ele entende ser o bem comum.
O Estado gestor tem um plano imperativo. O Estado concorrencial tem um plano indicativo O Estado árbitro não tem plano O Estado revolucionário não tem plano, é um Estado de excepção.
Muitas vezes, o Estado não é gestor, nem coordenador em sentido rigoroso e puro na sua totalidade, já que o plano pode ser imperativo para o sector público e meramente indicativo para os sectores privados e cooperativos (é o que acontece entre nós, pela constituição).
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O Prof. Jorge Miranda, refere dois sentidos em que podemos analisar as FUNÇÕES DO ESTADO: 1º - «… como fim, tarefa ou incumbência, correspondente a certa necessidade colectiva ou a certa zona da vida social» - traduz a realização dos fins do Estado enquanto legitimação do exercício do poder! 2º - «… como actividade com características próprias, passagem a acção, ou modelo de comportamento» - que traduz a actividade desenvolvida pelo Estado através dos seus órgãos, contínua a repetida, definida pelas estruturas e normas jurídicas que conformam o seu comportamento»
Neste conceito de FUNÇÃO DO ESTADO enquanto actividade, o Prof. Jorge Miranda distingue 3 características: a) é uma actividade específica e diferenciada, pelos seus elementos (1) materiais – as respectivas causas e resultados que produz – (2) formais – os trâmites e as formalidades que exige - (3) orgânicas – os órgãos ou agentes por onde corre; b) é uma actividade duradoura – prolonga-se indefinidamente; c) é uma actividade globalizada – tem de ser encarada como um conjunto, e não como uma série de actos avulsos.
O Prof. Jorge Miranda propõe uma DISTINÇÃO entre funções fundamentais e funções complementares, acessórias ou atípicas: FUNÇÕES FUNDAMENTAIS: Correspondem à divisão tripartida entre função política (que incluí a função legislativa e a função governativa), função administrativa e função jurisdicional. FUNÇÕES COMPLEMENTARES, ACESSÓRIAS E ATÍPICAS: Traduzem-se em actos do Estado, de carácter residual, que não se reconduzem às funções fundamentais ou clássicas. São exemplos: - a actividade do Ministério Público em processo penal; - órgãos que interferem no exercício da função administrativa sem dependeram da direcção ou superintendência do Governo – Comissão Nacional de Eleições. Assim a FUNÇÃO POLÍTICA será: - do ponto de vista material: a definição primária e global do interesse público, interpretação dos fins do Estado e escolha dos meios adequados para atingir em cada conjuntura esse fins; direcção do Estado; 37
- do ponto de vista formal: liberdade e discricionariedade, quer quanto ao conteúdo (desde que respeitando as normas Constitucionais) quer quanto ao tempo e circunstâncias de actuação (ausência de sanções jurídicas específicas); - do ponto de vista orgânico: competência atribuído a órgãos ou colégios em conexão directa coma forma e sistema de governo, com pluralidade de órgãos , ausência de hierarquia e apenas relações de responsabilidade jurídica. A FUNÇÃO ADMINISTRATIVA será: - do ponto de vista material: a satisfação constante e quotidiana das necessidades colectivas, prestação de bens e serviços; - do ponto de vista formal: iniciativa no sentido das necessidades, e parcialidade na prossecução do interesse público. - do ponto de vista orgânico: dependência funcional e subordinação. A FUNÇÃO JURISDICIONAL será: - do ponto de vista material: a declaração do direito, decisão de questões jurídicas, seja em concreto seja em abstracto; - do ponto de vista formal: passividade (actua apenas perante a iniciativa de outrem) e imparcialidade; - do ponto de vista orgânico: independência de cada órgão (sem prejuízo do direito de recurso), e, em princípio atribuição a órgão específicos, os Tribunais, formados por juízes.
Artigo 61.º - Iniciativa privada, cooperativa e auto gestionária.
Artigo 82.º - Os sectores da propriedade dos meios de produção.
Estrutura orgânica do aparelho do poder:
A colectividade constituída em sociedade política actua como uma unidade, tem interesses colectivos, só seus, de atingir e para os realizar necessita de impor a sua vontade É uma pessoa colectiva e para formar e afirmar a sua vontade, a pessoa colectiva precisa de uma organização, ou seja, estrutura-se segundo uma diferenciação de funções, na qual se distinguem as missões e as tarefas a desempenhar pelos indivíduos e se repartem os poderes e deveres que competem a cada um. 38
Aparecem portanto, certos elementos aos quais é reconhecida de forma expressa ou tácita a autoridade para exprimir a vontade colectiva, são os cargos. Nas sociedades antigas não se notava, de início, pela separação entre os cargos e as pessoas que os exerciam, havia a chamada personalização do poder. Mas a sucessão dos indivíduos, nos cargos, veio a fazer salientar a diferença entre o cargo em si e o respectivo titular. Aos cargos, colégios de assembleias, aos quais, segundo a ordem constitucional o poder de manifestar uma vontade imputável ao Estado, chamam-se órgãos do Estado. O facto de numa colectividade existirem membros seus que actuam como titulares dos seus órgãos, ou seja, como encarregados de formar e manifestar a vontade da colectividade, sem ao mesmo tempo deixarem de tratar os seus interesses individuais, exige o estabelecimento de normas que digam com o é que o individuo deva agir quando actua como titular do órgão do Estado.
A ORGANIZAÇÃO DO PODER POLÍTICO DO ESTADO O Estado desdobra-se em duas facetas: - ESTADO-SOCIEDADE (ou colectividade) - que representa um povo, senhor de um território, ao serviço do qual existe um poder organizado; - ESTADO-PODER (ou governo) - que representa a estrutura pela qual se exerce o poder político, de certa forma, representa a institucionalização do poder político. “O ESTADO-PODER” ESTADO ↓ PESSOA COLECTIVA ↓ PERSONALIDADE JURÍDICA → distinta de cada uma das pessoas físicas que compõem a comunidade e dos próprios governantes e → com capacidade para manter relações jurídicas com outras entidades, tanto no domínio do Direito interno como no do Direito Internacional, tanto na veste de Direito Público, como sob a do Direito privado ESTADO ↓ 39
PESSOA COLECTIVA ↓ ORGANIZAÇÃO ↓ actua através de ÓRGÃOS Órgãos do Estado: são as entidades às quais a ordem constitucional reconhece o poder de manifestar a vontade imputável ao Estado. O estado manifesta-se na vida jurídica através dos seus órgãos e os titulares dos seus órgãos quando actuam nos termos da lei produzem actos imputáveis aos órgãos e que como tais passam a ser imputados ao Estado. Isto significa que a vontade do indivíduo que actua como órgão do Estado é imputada ao Estado.
Órgão do Estado – é o centro autónomo institucionalizado da invocação de uma vontade que é atribuída ao Estado. Cada órgão diferencia-se dos demais, pelo conjunto de poderes jurídicos que recebe para esses fins e estrutura-se em função desses poderes e insere-se na estrutura do Estado. O conceito de órgão implica quatro elementos inseparáveis15:
1 – A instituição (ou oficio) 2 – A competência – o complexo de poderes funcionais que são cometidos ao órgão, ou seja, a parcela de poderes públicos que lhe cabe. A competência pode ser delimitada em razão da matéria, da hierarquia, do território, do tempo e do valor dos actos. A competência deriva obrigatoriamente da lei, não se presume. 3 – O titular – a pessoa física ou conjunto de pessoas físicas que em cada momento encarnam a instituição e formam a vontade do órgão. 4 – O cargo ou mandato – quando se trata de órgão electivo (são eleitos).
CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS DO ESTADO Classificação Estrutural: 15
Conceitos essenciais: competência dos órgãos do estado - complexo de poderes funcionais que estão cometidos a determinado órgão e que determinam a capacidade de acção do órgão, na medida em que o órgão do estado não pode actuar sem ser em conformidade com a competência que está prevista na lei. "titular" (ou "titulares") dos órgãos do estado - pessoas físicas através das quais os órgãos do Estado actuam, e cujos actos imputámos aos órgãos do Estado
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a) singulares / colegiais; b) simples / complexos; c) electivos / não electivos; d) representativos / não representativos; e) constitucionais / não constitucionais; f) de existência obrigatória / de existência facultativa; Classificação Funcional a) deliberativos / consultivos; b) a se / auxiliares; c) de competência originária / de competência derivada; d) legislativos / governativos / administrativos / jurisdicionais; e) de decisão / de controlo / de fiscalização / de garantia; Classificação Estruturais-Funcionais a) externo / internos; b) políticos / não políticos; c) primários / vicários; d) centrais / locais; e) hierarquizados / não hierarquizados
Os órgãos superiores do Estado Os Estado têm usualmente 3 órgãos de direcção: o Chefe de Estado, o Parlamento (ou assembleia) e o Governo.
O Chefe do Estado Quase todos os Estados tem um órgão supremo que garante a sua unidade e que genericamente se designa por chefe do estado. A chefia do Estado pode revestir um carácter singular (Imperador, Rei, Presidente da República) ou um carácter colegial (o caso de duunviratos e triunviratos em que a chefia do Estado era feita por 2 ou 3, e os directórios que são as chefias colegiais). O chefe de Estado pode ser designado por herança (monarquia), por cooptação (nos sistemas colegiais) ou eleição. A designação do chefe do Estado podem variar de país para país e de regime político para regime político, consoante as épocas, podendo limitar-se á mera representação 41
protocolar do Estado ou abranger o exercício efectivo da autoridade no domínio governativo.
Funções – quando às assembleias políticas o chefe do Estado pode ser considerado um mero delegado delas, não possuindo poderes próprios ou noutro extremo ao chefe do estado compete fazer eleger as assembleias políticas, convocar as suas sessões, adiá-las, interrompe-las ou até dissolve-las. - Em relação à legislação também pode haver várias hipóteses: 1 – O chefe do estado não tem qualquer intervenção na elaboração e publicação das leis. 2 – Tem uma intervenção que se reduz à declaração solene de que a lei foi feita pelo órgão competente e manda publicar a lei (promulgação). 3 – Direito a demorar a promulgação das leis que lhe forem enviadas pelas assembleias legislativas e a devolver-lhas para que repensem certas disposições, pedindo que de novo a discutem e votem (direito de veto suspensivo). 4 – Exigência de concordância por parte do chefe do Estado para que a lei seja posta em vigor. Esta intervenção da vontade do chefe do Estado tem carácter constitutivo na formação na formação da lei e chama-se ratificação. 5 – O chefe do Estado é o único legislador (ditaduras, monarquias absolutas) ou em situações de perigo excepcional ou de calamidade pública.
- Quanto às nomeações dos ministros, as soluções mais correntes são: 1 – O chefe do Estado não tem qualquer iniciativa nesta matéria, limita-se a acatar a escolha feita pelo paramento ou pelo chefe do partido que ganhou as eleições, ou no caso das ditaduras, do partido único. 2 – Pode escolher os ministros (o governo), mas apenas dentro das indicações parlamentares. Mas a permanências dos ministros no poder dependerá a partir dai dos votos de confiança das assembleias políticas. 3 – Pode escolher os ministros por sua livre vontade sem depender da indicação ou dos votos das assembleias políticas ou dos partidos.
- Quanto ao exercício do governo: 1 – O chefe do Estado alheado da intervenção nas decisões governativas e apenas tem o direito de ser informado e o direito de aconselhar.
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2 – Embora não participe no exercício efectivo do governo, acompanha este de muito perto e pode desempenhar de forma efectiva certas atribuições, conferidas por lei. Exemplo: nomeação de altos funcionários, direcção de organismos superiores da defesa nacional ou de relações internacionais. 3 Detém por direito o poder governativo, embora deva entregar o exercício a um primeiro-ministro, perante ele responsável, com maior ou menor liberdade de orientação da política interna e externa. 4 – O chefe do Estado é simultaneamente chefe do governo e exerce em colaboração com os secretários ou ministros da sua confiança, as funções governativas.
- Quanto à função judicial: temos várias hipóteses: 1 – O chefe de Estado não tem quaisquer atribuições relativas aos tribunais e á execução das penas. 2 – Pode com ou sem a referenda do ministro da justiça, exercer atribuições de clemência e indultando ou comutando penas criminais. 3 – Preside ao órgão superior da magistratura, ajudando com ele na organização dos tribunais. 4 – Em certos casos, o chefe de Estado exerce a função de julgar.
No Estado Português os poderes do Presidente da República estão descritos na C.R.P. nos artigos 120.º a 140.º
O PARLAMENTO - órgão colegial por excelência; - cabe primordialmente a função legislativa; - podem ter igualmente funções consultivas e de fiscalização; - finalmente podem intervir no processo de formação ou destituição do governo. A existência das assembleias representativas ou políticas (parlamentos), tornou-se comum á maioria dos Estados contemporâneos, sendo as excepções a esta regra poucas (ditaduras militares, regimes revolucionários e oligarquias tradicionais). A natureza, os poderes, funções, estrutura e funcionamento dos parlamentos variam muito de país para país, mesmo com sistemas constitucionais semelhantes. Essa variação depende de muitos factores, designadamente da estrutura vertical do Estado, o sistema eleitoral, o sistema de partidos e o sistema de governo. 43
Natureza e composição dos parlamentos Podem integrar membros de uma classe aristocrática, designados por herança ou pessoas nomeadas intencionalmente ou temporariamente pelo chefe do Estado ou governo, ou pessoas delegadas de vários grupos de interesses de profissionais ou representantes dos partidos políticos eleitos por sufrágio que pode ser directo ou indirecto, universal ou restrito.
Poderes e funções dos parlamentos Variam de país para país e de acordo com o sistema de governo. Geralmente competelhes a votação das leis financeiras: lançamento de impostos e autoliquidação anual da sua cobrança; a fixação da receitas e despesas do Estado através da aprovação do OGE (orçamento geral do estado). Pertence-lhes, também, exclusiva ou cumulativamente com outros órgãos, a função legislativa, estando esta função cada vez mais reduzida á aprovação das bases gerais dos regimes jurídicos e ao condicionamento da autorização por eles dada ao governo para publicar leis e decretos-leis.
Na teoria clássica da separação de poderes o poder legislativo cabia exclusivamente ao parlamento, competindo ao governo e à administração a tarefa de executar as leis adoptadas. Mas as tendências constitucionais contemporâneas caracterizam-se pela redução progressiva do papel dos parlamentos na elaboração das leis. Actualmente, na generalidade dos Estados as leis são mais produtos dos governos do que dos parlamentos. As razões para esta desvalorização da função legislativa e do declínio dos parlamentos são as seguintes: - A multiplicação das tarefas legislativas exigidas pelo estado de direito social (Welfarestate) ou Estados de providência. - A tecnicidade cada vez mais exigida. - A lentidão dos processos parlamentares, que não se coaduna com as exigências crescentes. - O receio da impopularidade resultante de votações de medidas que desagradem aos eleitores. - A razão política que dando competência legislativa ao governo, tal constitui um meio de evitar determinadas leis fossem discutidas no parlamento e sujeitas á contestação da oposição parlamentar. 44
Estrutura e funcionamento dos parlamentos
Também variável conforme a constituição da cada país. Os parlamentos podem ser de dois tipos estruturais: Monocamarais – uma só assembleia Bicamarais – Assegurados por duas assembleias As câmaras altas são, em alguns casos, não eleitas (Grã Bretanha) ou então parcialmente eleitas. A regra é a eleição, embora por um processo diferente do da primeira câmara. No que diz respeito ás funções das câmaras altas, elas também são diferentes de Estado para Estado. Em certos países existe o bicamaralismo perfeito: significa que as duas câmaras concorrem em igualdade de circunstâncias e igualdade de poderes para a elaboração das leis e têm a mesma competência para fiscalizar a actividade do governo e da administração pública. Noutros Países, a segunda câmara tem poderes legislativos e de fiscalização política menos amplos que a primeira. Neste sistema só a câmara baixa (primeira câmara) tem poderes para deliberar e o seu voto é suficiente para fazer aprovar as leis. A câmara alta (segunda câmara), serve para sugestões de alterações, aditamentos de impressões, levando a que se pondere e redija melhor as leis, podendo dispor de voto suspensivo ou de mera competência consultiva. Quer seja bicamaralismo ou monocamaralismo, os parlamentos podem funcionar em reuniões plenários em que são convocados todos os membros ou em comissões que podem ser permanentes ou especiais (comissões ad doc) ou em secções (que são grupos de trabalho).
O Governo - composto por Ministros; - compete a autoridade de orientação política dos serviços públicos e a chefia desses serviços e pessoal - ao governo cabem, assim, as funções político-executivas e administrativas, embora possam também ter atribuídas funções legislativas reduzidas;
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Também chamado de executivo – as suas estruturas e competências variam de Estado para Estado, consoante o tipo de relações que estabelecem entre os três órgãos supremos do estado: O chefe do estado, o parlamento e o governo.
Aulas seguintes a 12-10-2006 SISTEMAS POLÍTICOS (ou de Governo) Os sistemas políticos (ou de governo) definem-se pelo relacionamento dos diferentes órgãos encarregados do exercício do poder, ou seja, reflectem a estrutura interna do poder político: a existência ou não de pluralidade de órgãos de poder, as suas competências, relações e interdependências. O principal elemento dos sistemas políticos é a sede do poder e todo o processo político se traduz, essencialmente, na luta pela sua ocupação e manutenção. Há que distinguir entre a sede do exercício do poder e a sede de apoio; e entre a sede de apoio do poder e sede efectiva ou real. A sede do exercício do poder é o órgão ou conjunto de órgãos sem o consentimento dos quais o poder não está disponível. É o elemento que mais interessa para identificar o sistema de governo pois ele diz respeito ao próprio aparelho do poder. A sede de apoio diz respeito aos grupos, aos extractos sociais e classes que estão numa relação de obediência consentida com o aparelho do poder e que quer de uma forma activa, quer de uma forma passiva, não formam uma resistência que implique uma fonte de competição pela ocupação do poder ou mesmo o eventual uso da força. A sede efectiva diz respeito aos grupos de órgãos que têm capacidade de influenciar ou até de controlar o exercício do poder. A entrega da sede do exercício do poder ao partido maioritário é uma consequência do princípio da legitimidade democrática. Ela anda associada à sede de apoio, pois se esta deixar de se manifestar, quer de modo activo através da militância, quer de modo passivo, baseado numa obediência silenciosa ou no alheamento á sede do exercício do poder, dificilmente poderá continuar a exerce-lo. Em regra, as
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Constituições situam a sede do exercício do poder num dos órgãos supremos do Estado. É esse órgão que responde perante o eleitorado, pela política geral da governação do país e é essa importância em relação aos outros órgãos de soberania que permite identificar o sistema de governo. Assim conforme os órgãos legalmente proeminentes (importantes) do aparelho de Estado são: o parlamento e o governo ou o chefe do Estado e a assembleia parlamentar, encontramo-nos perante sistemas de governo parlamentares ou presidencialistas, ou de convenção ou assembleia, ou regimes mistos entre os quais o semipresidencialista. Para esta caracterização será necessário atendermos a 3 conceitos: - separação de poderes; - dependência, independência ou interdependência dos órgãos; - responsabilidade política; Sistema de governo - Sistema presidencialista - Sistema de assembleia ou convenção - Sistema semi-presidencialista Sistema de governo parlamentarista: Exemplo: Grã Bretanha, Alemanha, Itália Neste sistema, o governo compreende, em regra, um chefe do executivo, que se pode chamar primeiro-ministro, presidente do conselho, chanceler; também tem ministros com funções e competências diversas e, ainda, tem secretários de Estado. Neste sistema, o chefe de Estado não pertence ao governo nem detém qualquer intervenção na política governamental. A política geral do governo é definida pelo Conselho de Ministros sob orientação do chefe do executivo (primeiro-ministro). No entanto, a formação do governo depende do parlamento e é perante este responsável, a título individual ou colectivo.16 Assim: • a função política é exercida pelo Governo e Parlamento; •
o Governo é um órgão colegial que resulta da composição e nomeação do Parlamento;
•
o Governo depende da confiança e responde politicamente directamente ao Parlamento;
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Muitas vezes, os ministros fazem parte do parlamento, sendo simultaneamente deputados. Neste sistema, em particular na Grã Bretanha, alguns ministros têm funções predominantemente políticas, enquanto outros desempenham funções predominantemente administrativas e os secretários de Estado exercem funções administrativas
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•
o Chefe do Governo é distinto do Chefe de Estado e usualmente é o líder da maioria parlamentar;
•
o Chefe de Estado está reduzido às suas funções de representação protocolar, com reduzidas funções de exercício efectivo de poder político.
O parlamentarismo é um sistema político de governo que se caracteriza essencialmente pelas seguintes regras jurídicas: -
Responsabilidade do governo perante o parlamento
-
Reconhecimento do parlamento como fonte de todos os poderes
-
Ausência da democracia directa
-
Eleição do chefe do Estado por sufrágio universal
-
Direito de dissolução do parlamento pelo chefe de Estado
-
Acumulação de poderes e funções
O poder executivo neste sistema está dividido por dois órgãos: o chefe do Estado que não tem responsabilidade política e exerce apenas poderes formais, muitas vezes de simples representação; e o governo que dirige a acção do poder executivo, assumindo a direcção política sob a orientação do chefe do Estado. O governo resulta das eleições directas e universais, pois a sua nomeação obedece aos resultados das eleições parlamentares. Na medida em que o governo é investido pelo chefe do Estado e com o apoio do parlamento, o governo só pode exercer as suas funções, se tiver a confiança deste ou, dito de outra forma, se tiver o apoio da maioria dos deputados. O parlamento eleito directamente pelos cidadãos, dispõe de muitos meios para controlar a acção do governo, além de ter a faculdade de elaborar leis, sem as quais o executivo não poderia governar. O Parlamento pode exigir ao Governo as explicações que entenda serem necessárias; podem criticar a acção governativa e apresentar moções de censura, de confiança, etc.. Quando o Governo não dispuser da confiança do Parlamento, terá de se demitir ou ser demitido. É esta responsabilidade política do governo perante o parlamento que constitui a característica fundamental do sistema parlamentar. Este aspecto reduz o papel do chefe do Estado a uma importância muito pequena.
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A ligação estreita entre o governo e o parlamento pressupõem que estes dois órgãos colaborem nas funções do Estado. O executivo colabora na função legislativa e o Parlamento na função governativa, dando ao Governo meios para agir. Uma outra característica do sistema parlamentar reside no facto de o chefe de Estado, em alguns regimes republicanos, não ser eleito por sufrágio universal sendo escolhido por um colégio restrito cuja composição varia de país para país.
Sistema de Governo Presidencialista Neste sistema, o governo engloba o chefe do Estado que é o chefe do executivo e a quem compete definir a política geral do país. Além do chefe do Estado existem os secretários de estado que são meros colaboradores do Presidente e exercem funções predominantemente administrativas. Exemplo: EUA Neste sistema puro, o governo é independente do parlamento, quer quanto à formação, quer quanto à subsistência, pois nem o parlamento pode demitir o governo, nem este pode dissolver o parlamento. Assim: •
o Chefe de Estado é eleito por sufrágio universal e directo;
•
o Chefe de Estado é o Chefe do Governo, formando em total liberdade do Parlamento;
•
o Chefe de Estado possuí veto suspensivo das leis do Parlamento;
•
o Chefe de Estado não possuí poder de dissolução do Parlamento
•
o Parlamento não pode demitir o Chefe de Estado /Governo
•
Total independência entre executivo e legislativo
•
Não existe um Governo enquanto órgão colegial autónomo, o Executivo é um órgão singular constituído exclusivamente pelo Presidente.
Este sistema funda-se no princípio da separação dos poderes; na eleição do chefe do Estado por sufrágio universal; na atribuição ao presidente da república das funções do chefe de Estado e chefe do executivo; na independência do governo perante o parlamento e na responsabilidade do presidente da república dissolver o parlamento. Nestes sistemas, as instituições estão concebidas de forma muito semelhante à ideia de separação dos poderes tradicional. Por um lado, há órgãos que têm a incumbência de traçar as linhas gerais da acção política mediante a função legislativa (o parlamento) e outro encarregado de executar as leis (o presidente). Ambos os órgãos têm carácter representativo sendo independentes quanto à origem e quanto ao exercício dos poderes
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que a Constituição lhes confere. Essa independência, que difere e contrasta com o que se passa nos sistemas parlamentares, torna esses dois órgãos responsáveis perante o eleitorado, dispensando a existência de um terceiro órgão que tenha por finalidade resolver os desentendimentos que possam aparecer entre eles. O poder judicial, por seu lado, pertence a um supremo tribunal, cujos juízes são designados pelo Presidente sobre proposta e com o consentimento da câmara alta do parlamento (Senado). O Presidente da República eleito por sufrágio universal é simultaneamente o chefe do Estado e chefe do governo, competindo-lhe nesta qualidade assegurar o exercício da função executiva. Legitimado que é por sufrágio universal, o Presidente da República não pode ser destituído pelo Parlamento, excepto por acusação criminal. Por sua vez, também o Parlamento eleito de igual modo por sufrágio universal é independente do Presidente. Este não pode dissolvê-lo, nem pode fazer parte dele. O princípio da separação dos podres e o princípio da independência são contudo limitados por regras constitucionais e pela própria prática política que definem as normas de relacionamento entre esses dois órgãos. De facto, o Presidente da República tem a faculdade de vetar as leis aprovadas pelo parlamento, forçando este a revê-las. Tem, também, a possibilidade de propor ao Parlamento projectos de lei, quer de uma forma directa por meio de mensagens que lhe dirige; quer de forma indirecta, através dos membros do parlamento que pertençam ao seu partido político. O Parlamento dispõe de meios que lhe permite influenciar a acção do Presidente da República, como por exemplo recusando aprovar certas nomeações; aceitando ou recusando o orçamento geral do Estado ou criando comissões de investigação acerca de determinados assuntos. 17 . Sistemas de convenção ou assembleia Neste sistema, a política geral do governo é traçada pela assembleia e os membros do governo desempenham funções predominantemente administrativas. O governo faz parte do parlamento, sendo por ele nomeado e perante ele responsável. Caracterizam-se pela supremacia expressa do parlamento sobre o governo. Nas assembleias representativas concentram-se por delegação do povo todos os poderes soberanos registando, em regra, formalmente o princípio da separação dos poderes. 17
Nos sistemas presidencialistas os partidos políticos desempenham, também, um papel relevante, uma vez que o estando o Presidente da República no centro da vida política e sendo ele um alto dirigente do partido vencedor das eleições presidenciais não é difícil nem de estranhar que ele exerça essa influência ( ex.EUA)
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Neste sistema não existe poder executivo distinto da assembleia pois os membros do governo são escolhidos por ela, de entre os seus membros, e podem por ela ser demitidos. Tanto o poder legislativo como o poder executivo pertencem à assembleia e o governo é uma espécie de comissão da assembleia. Em regra neste sistema não há chefe de Estado singular; a assembleia representativa elege entre os seus membros uma comissão permanente ou conselho de Estado.18 Este sistema foi instituído em França durante um período revolucionário, entre 1973 a 1975, e foi, também, o sistema usado nos países comunistas e, ainda, da confederação helvética (Suíça).
Sistemas Mistos Os três sistemas de que falamos são sistemas puros, que correspondem ao sistema de governo dos E.U.A, da Grã-Bretanha, e ao que vigorou na URSS até 1989/1990. No entanto, esses sistemas nem sempre têm as mesmas características totalmente idênticas, pois há sistemas de governo que não são mais do que uma mistura de características do sistema presidencialista e parlamentar e que são designados por sistemas mistos, como o caso do sistema semi-presidencialista. Esses sistemas de governo mistos podem assumir uma preponderância dos elementos presidencialista (França), ou podem revestir uma predominância dos elementos parlamentares, ou até podem assumir o equilíbrio dos dois sistemas, todo dependendo das características concretas do Estado em questão, contando-se como factores que podem exercer influência num determinado domínio, que são os seguintes: 1 – A existência ou não de um governo maioritário. 2 – A consonância ou dissonância entre a eventual maioria parlamentar e a maioria política que apoia o presidente. 3 – O facto de o líder do partido maioritário ser o chefe do Estado ou o primeiroministro. 4 – A personalidade de cada um dos titulares dos órgãos.
Sistema de Governo : Componente parlamentarista:
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Nestes sistemas, o governo é colegial. Há um órgão colectivo praticamente sem chefe. Na Suiça o presidente do conselho federal é escolhido rotativamente pelos seus membros pelo período de um ano.
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•
o Chefe de Estado é eleito por sufrágio universal e directo;
•
o Chefe de Estado é o Chefe do Governo, formando em total liberdade do Parlamento;
•
o Chefe de Estado possui veto suspensivo das leis do Parlamento;
Componente presidencialista: •
o Chefe de Estado não possui poder de dissolução do Parlamento;
•
o Parlamento não pode demitir o Chefe de Estado /Governo;
•
Total independência entre executivo e legislativo;
•
Não existe um Governo enquanto órgão colegial autónomo, i.é, o Executivo é um órgão singular constituído exclusivamente pelo Presidente.
Sistema misto – o esquema institucional é semelhante ao do sistema parlamentar, pois também existe um chefe de Estado e um chefe do governo, e o executivo só pode governar se tiver a confiança do parlamento. Contudo, o chefe do Estado é eleito por sufrágio universal, não se limitando, no entanto, a ter uma função meramente representativa ou protocolar, como no sistema de parlamentar pois, ao contrário, é ele quem dirige o governo e toma as grandes decisões políticas, sem ser responsável por elas perante o parlamento. O chefe do Estado é o elemento fundamental do sistema tendo amplos poderes. O governo que é responsável perante o parlamento que tem meios para controlar a sua acção através de desaprovação do programa ou da aprovação de moções de censura, só pode exercer as suas funções com o apoio do chefe do Estado. Uma das principais características deste sistema consiste, portanto, no facto de o executivo depender do Presidente da República e do Parlamento. Uma vez que estes dois órgãos são eleitos separadamente por sufrágio universal, poderá levar a que o parlamento possa dispor de uma maioria contrária à maioria que apoia o Presidente, (tornando a situação complicada), pois neste caso o Presidente pode dissolver o parlamento e convocar novas eleições, embora isso possa não solucionar o problema, se os resultados eleitorais voltarem a confirmar a mesma maioria eleitoral do parlamento.19
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Neste sistema misto de presidencialismo e parlamentarismo, o governo integra o chefe do Estado, integra o primeiro-ministro, os ministros e os secretários de Estado, podendo haver subsecretários. O chefe do Estado preside normalmente ás reuniões do conselho de ministros e pode exercer certas actividades governativas de política externa. O chefe do Estado nomeia e demite o primeiro-ministro e os ministros também são nomeados por ele. Apesar de serem propostos pelo primeiro-ministro, os ministros são responsáveis perante o presidente da república e perante o parlamento que tem competências de
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FIKEI AKI 13-10-2006
Órgãos do corpo de Estado O aparelho administrativo A complexidade das sociedades modernas obrigou ao aumento significativo das funções administrativas do Estado, fazendo crescer e dar uma importância maior ao seu aparelho administrativo. A importância da administração pública nas modernas sociedades políticas leva mesmo alguns autores a falar de Estado administrativo, de Estado tecnocrático e há muitos autores que qualificam o aparelho burocrático como um “respeitável grupo de pressão junto dos órgãos superiores do Estado”. Na verdade, a classe detentora do aparelho administrativo do Estado, mesmo que não seja a classe governante, influencia significativamente a orientação da política governamental, quer porque o processo de elaboração das decisões políticas passa pelas suas mãos, quer porque a execução dessas decisões depende muito da sua vontade de fazer prosseguir essa política. No entanto, os agentes do aparelho administrativo estão sujeitos a diversos tipos de controlo, com uma dupla finalidade: -Reforçar a eficácia do serviço -Velar pela aplicação do direito por parte desses serviços. Esses tipos de controlo são de três tipos: 1 – Controlo interno que é feito pela própria administração. 2 – Controlo jurisdicional feito pelos tribunais. 3 – Controlo político.
censura ás actividades do executivo e exercem também funções políticas e administrativas, sendo estas exercidas em colaboração com os secretários de Estado. No caso português o chefe do Estado não integra o governo, embora tenha competência para o demitir depois de ouvido o Conselho de Estado.
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Os tribunais São considerados pelas Constituições como um dos órgãos de soberania e têm por função administrar a justiça. Nos sistemas políticos ocidentais os Juízes são independentes. No entanto, a realidade mostra que os tribunais são um poder do Estado, que podem ter uma influência mais ou menos vasta no processo político e que desempenham um importante papel na manutenção do sistema político e na conservação da ordem existente.
Estrutura dos tribunais O princípio da hierarquia dos tribunais é comum à quase totalidade dos sistemas políticos. Eles distribuem-se conforme os países por dois ou três ou mais níveis, existindo no vértice um tribunal superior que tem a função principal de julgar os recursos dos tribunais inferiores e de uniformizar jurisprudência. Nos países de tradição anglo-saxónica todos os tribunais estão em regra integrados numa estrutura única independentemente de especialização e com um único tribunal superior no topo (só há tribunais comuns, não há tribunais especializados). Nos países de influência Francesa, existe uma distinção entre tribunais comuns ou ordinários e tribunais especiais como por ex. os tribunais administrativos e fiscais, tendo cada um deles uma estrutura própria. Os tribunais constitucionais têm fundamentalmente poderes para fiscalizar a aplicação das normas em termos de inconstitucionalidade e desempenham um papel importante no funcionamento do processo político. Há, contudo, países onde estes tribunais constitucionais não existem, sendo a fiscalização da constituição da competência dos parlamentos, como por exemplo: Grã Bretanha; os países Escandinavos e os países socialistas – Ex. URSS; ou então dos tribunais comuns.
Estatuto dos Juízes O modo de designação dos juízes pode ser feito: -
Por nomeação feita pelo governo
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Por eleição directa das assembleias parlamentares (escolha)
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Cooptação pelos próprios juízes.
Podem coexistir no mesmo país, as três modalidades consoante os tribunais a que se destinem.
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Os requisitos de recrutamento dos juízes também podem variar. Por exemplo, quando os juízes são eleitos não se exige, muitas vezes um título académico específico. Não existe portanto uma carreira profissional específica, nem a magistratura constitui de forma um corpo próprio. Quando são nomeados, a formação académica em direito é um requisito indispensável e estão em regra sujeitos a um estágio especial e existe uma carreira específica da magistratura. No sistema português os juízes são inamovíveis, (artigo 215.º a 218º da CRP) Cfr. Artigo 202.º a 214.º - sobre as normas dos tribunais. Artigo 219.º a 220.º - sobre as normas especiais do ministério público. Artigo 221.º a 224.º - sobre as normas do tribunal constitucional.
FORMAS DE DESIGNAÇÃO DOS ÓRGÃOS DO ESTADO COM RUPTURA DA ORDEM CONSTITUCIONAL:
1) Golpe de Estado - quando os governantes actuam através da utilização da força e violação da legalidade vigente, com o objectivo de manter-se no poder. O golpe de Estado é o procedimento de certos governantes que recorrem à força para alterar a legalidade existente e mudar os titulares dos órgãos supremos do Estado. 2) Insurreição - manifestação das forças armadas, apoiadas por forças sociais ou não, contra o governo constituído, a fim de lhe imporem certa orientação ou mudarem os governantes; 3) Revolução - manifestação violenta de forças sociais estranhas à organização do Estado (massas, classe ou partido), apoiadas ou não pelas forças armadas, tendo em vista a alteração brusca do regime político ou da ideologia dominante, das leis e das instituições fundamentais e dos titulares dos órgãos de soberania;
FORMAS
DE
DESIGNAÇÃO
DOS
ÓRGÃOS
DO
ESTADO
CONSTITUCIONAIS: 1) Herança - transmissão hereditária das funções por aplicação das regras de sucessão familiar - Monarquia; 2) Cooptação - escolha do titular de um órgão por outros titulares do mesmo órgão; 3) Nomeação - designação do titular de um órgão pelo titular de um órgão diferente. Exemplo: a nomeação de um director geral; 55
4) Inerência – o desempenho de funções num órgão implica o desempenho de funções em órgãos distintos. É a atribuição legal da qualidade de titular de um órgão governativo ao titular de um cargo público ou privado. Entre nós, temos o exemplo de Portugal em que o Presidente da Assembleia da República, o primeiro-ministro, o provedor de justiça, etc., são por inerência membros do Conselho de Estado; 5) Eleição - por sufrágio de entre um determinado grupo de eleitores - colégio eleitoral. É o processo mais usado actualmente para seleccionar os representantes públicos e consiste na escolha através da expressão dos votos de uma pluralidade de pessoas, que são os eleitores.
ELEIÇÃO A eleição política é um direito político - de eleger e de ser eleito - e um modo de intervenção dos cidadãos na vida pública, na gestão dos destinos do Estado, onde tem prevalecência o princípio da maioria. ELEIÇÃO - escolha de titulares de órgão do estado é diferente de REFERENDO consulta sobre uma questão concreta. O corpo eleitoral ou colégio eleitoral - é o conjunto de pessoas que têm capacidade eleitoral (reúnem os requisitos legais para votar), e varia de país para país. As condições ou requisitos de elegibilidade e os processos de escrutínio também variam conforme o sistema eleitoral de cada país. Ao longo do tempo, foi-se evoluindo do sistema de sufrágio restrito, censitário ou capacitário, para um sufrágio universal.
SISTEMA ELEITORAL É o conjunto de regras, de procedimentos e de práticas, com uma coerência e lógica interna, que permite que os votos de determinado conjunto de cidadãos sejam convertidos em mandatos de determinado(s) titular(es) de órgãos de poder político. A democracia impõe que os governados (cidadãos) possam manifestar a sua vontade sobre a forma como o poder político deve ser exercido pelos governantes. A forma contemporânea mais eficaz de o fazer é através do sufrágio na modalidade de eleição. A eleição é uma forma de sufrágio que tem por objectivo a escolha dos titulares dos órgãos políticos. O referendo é outra forma de sufrágio que tem por objectivo a deliberação ou consulta de questões concretas.
56
A eleição por força do resultado da votação vai permitir apurar uma vontade baseada no princípio da maioria. Este princípio de maioria, fundamenta-se em dois princípios: o principio da igualdade e da liberdade. O sistema eleitoral tem principalmente a ver com a forma como os votos são convertidos em mandatos. Assim, a eleição e o sufrágio implicam que sejam definidos previamente: - o colégio eleitoral (O colégio eleitoral, ou seja, das pessoas que podem votar em geral ou numa determinada eleição); - o órgão de fiscalização (As entidades ou órgãos do Estado que acompanham o processo eleitoral, ou seja, que têm competência em matéria de fiscalização e de contencioso eleitoral); - o círculo eleitoral; - o número de titulares cujo mandato se pretende eleger; - as pessoas elegíveis para esse cargos.
TIPOS DE SUFRÁGIO (em função do colégio eleitoral): O sufrágio universal constitui um dos mais importantes traços caracterizadores das democracias representativas. Só existe uma democracia em sentido material se a eleição permitir aos eleitores uma escolha efectiva entre as alternativas que correspondam à pluralidade de interesses dessa comunidade. O sufrágio pode ser: 1) directo (quando os eleitores escolhem imediatamente os seus representantes) / indirecto (quando apenas escolhem pessoas que vão a seguir escolher essas representantes); 2) restrito (limita-se a uma parte dos cidadãos e chama-se censitário em que o direito de voto depende dos meios de fortuna e capacitário quando o direito de voto depende dos meios de instrução e de sexo) / universal ( quando se destina á generalidade dos cidadãos a partir de uma certa idade); 3) inorgânico (de base territorial) / orgânico (de base corporativa) 4) plural (+ que 1 voto) / múltiplo (+ que uma qualidade) / simples 5) público / secreto 6) facultativo / obrigatório (com sanção); 7) individual / por listas (lista previamente estabelecidas pelos partidos)
57
8) uninominal(em que cada divisão eleitoral o eleitor só pode votar num candidato) / plurinominal (vota em + de 1 candidato)
DIVISÃO ELEITORAL (por círculos eleitorais) a) círculos nacionais / locais b) círculos uninominais / plurinominais b.1) círculos uninominais: sistema de representação maioritária (maioria relativa / absoluta) b.2)
círculos
plurinominais:
sistema
de
representação
maioritária
ou
proporcional
SISTEMAS DE REPRESENTAÇÃO No sistema de representação maioritária ganha o partido que tiver mais votos. a) representação maioritária a.1) maioria absoluta a.2) maioria relativa Há também sistemas de representação proporcional em que existe uma correspondência entre o número de votos por cada lista e o número de candidatos que vão ser eleitos. Neste sistema, a representação dos mandatos pode ser feita de acordo com vários critérios. Um deles é usado em Portugal e é designado como método de Hondt. b) representação proporcional b.1) quociente eleitoral b.2) divisor comum (sistema da média mais alta de Hondt)
EXEMPLO PRÁTICO: Colégio eleitoral: 85.000 eleitores. Círculo eleitoral plurinominal: 4 mandatos. Listas de candidatos: A, B, C e D. Votação: Lista A: 30.000 votos Lista B: 25.000 votos Lista C: 21.000 votos Lista D: 9.000 votos Como distribuir os 4 mandatos? 58
SITUAÇÃO 1: sistema de representação proporcional por quociente eleitoral Divide-se o número de eleitores pelo número de mandatos e a cada lista pertencerão tantos candidatos eleitos quantas vezes que o quociente apurado couber no número de votos recebidos. Se restarem mandatos por atribuir eles irão para a(s) lista(s) em que tiver sobrado mais votos. 85.000 eleitores : 4 mandatos = 21.250 eleitores/ mandato. VOTOS
MANDATOS
LISTA A
30.000
- 21.250
8.750
1
LISTA B
25.000
- 21.250
3.750
1
LISTA C
21.000
→
21.000
1
LISTA D
9.000
→
9.000
1
SITUAÇÃO 2: sistema de representação proporcional por divisor comum («da média mais elevada de Hondt») Os votos obtidos por cada lista são sucessivamente divididos por 1,2,3… e os quocientes apurados dispostos por ordem decrescente, os mandatos caberão ás listas a que pertencerem os quocientes mais elevados. VOTOS
/1
/2
MANDATOS
LISTA A
30.000
30.000
15.000
2
LISTA B
25.000
25.000
12.500
1
LISTA C
21.000
21.000
10.500
1
LISTA D
9.000
9.000
4.500
0
REGIMES POLÍTICOS Forma política Forma política é o modo como se estrutura e se exerce o poder político em sociedade. Este modo de estrutura e de exercício do poder político pode assumir-se de dois modos: 1.Atendendo à política, à titularidade do poder, de modo a determinar-se o título dele e quais os órgãos estabelecidos para o exercer. Deste modo determina-se o sistema do poder;
59
2.Têm em conta as concepções fundamentais das relações com o indivíduo e a sociedade política com a ideologia, o poder político tem por missão estabelecerse na ordem jurídica, neste caso temos o regime político. Quer o sistema de governo, quer o regime são essenciais para definir a forma política do Estado.
Regimes políticos O Regime Político é definido pela concepção dos fins e dos meios do poder e da comunidade, representada pela expressão política da Constituição material, ou seja, este conceito não se esgota na mera organização do poder político, prendendo-se, também, com o respeito pelos direitos fundamentais e com a organização económica e social. Segundo a classificação de Aristóteles havia três regimes puros:
Número dos que mandam
Regimes puros
Regimes corrompidos
Um só
Monarquia
Tirania
Alguns
Aristocracia
Oligarquia
Todos
Democracia
Demagogia
Classificação de Jean Bodin:
Real
Legitima
A Monarquia Senhorial
B Aristocracia
Tirânica
Senhorial
Legitima C Democracia
Senhorial
Revoltosa
Classificação de Montesquieu
N.º dos que mandam
Valor
Espaço geográfico
Regimes puros
Vários
Unidade
Pequenos espaços
República
Um só
Espaços médios
Critério de relação que se estabelece entre a população e o poder. Segundo esta classificação temos os regimes aristocráticos e os democráticos.
60
-
Os aristocráticos – são aqueles em que só uma parcela da população adulta participa na escolha e no controlo dos governantes. Essa fracção da população pode ser constituída pelo exército, por um partido único, por uma classe social ou por uma família. A esta categoria pertencem os regimes ditatoriais, estejam ou não baseados numa constituição.
-
Os regimes democráticos – são aqueles em que a totalidade da população adulta pode participar de forma directa ou indirecta, na tomada de decisões e na escolha e controlo dos governantes. Estes regimes podem assumir as seguintes formas: a democracia directa e a democracia representativa. - na democracia directa, a totalidade da população adulta reunida periodicamente em assembleia plenária, pode participar directamente na tomada de decisões. - Na democracia representativa, a totalidade da população adulta, apenas pode participar na designação e controlo dos governantes, mas não nas decisões concretas.
Tendo por critério a ideologia que os orienta ou o poder que prossegue – podemos definir esta classificação em dois grupos: -
Regimes comunistas que não consentem, nem a circulação da sede do poder, nem a alternância ideológica o que facilmente estabiliza a forma do Estado, como autoritário ou totalitário.
-
Os regimes pluralistas que prevêem a revolução legal, que torna viável a alternância no poder e a mudança ideológica pelo consentimento expresso da população.
O Professor Marcelo Rebelo de Sousa adianta outro critério de distinção: «a existência ou não de uma filosofia ideológica exclusiva ou liderante, de aparelho destinado a impô-la, de efectiva garantia dos direitos pessoais dos cidadãos e de livre participação na designação dos governantes e no controlo do exercício das suas funções»: Ditatorial / Democrático REGIME POLÍTICO DITATORIAL(estes podem ser autoritários ou totalitários) a) filosofia ou ideologia exclusiva ou dominante; b) aparelho destinado a impor a ideologia; c) inexistência de efectiva garantia dos direitos pessoais dos cidadãos; d) inexistência de livre participação na designação do governantes; 61
e) inexistência de controlo do exercício das funções dos governantes; REGIME POLITICO DEMOCRÁTICO a) pluralidade e liberdade de filosofia ou ideologia; b) inexistência aparelho destinado a impor a ideologia; c) efectiva garantia dos direitos pessoais dos cidadãos; d) livre participação na designação do governantes; e) efectivo controlo do exercício das funções dos governantes;
O Estado e o sistema político
Sistema político – é o conjunto de processos de decisão e das relações de poder que dizem respeito à totalidade de uma sociedade global. Mas nem todos os processos de decisão inerentes a uma sociedade global passam de uma maneira efectiva pelo aparelho do Estado, pois as relações de poder estabelecem-se e permanecem entre o Estado e a sociedade civil. O sistema político não pode confundir-se, portanto, com o Estado pois há outros tipos de estruturas políticas existentes na sociedade global: Há as estruturas do aparelho do Estado, dotadas da faculdade legítima de recorrer à força para se fazer obedecer; Há, também, as estruturas que embora desempenhem funções políticas não fazem parte do aparelho do Estado. Nos regimes democráticos não pode confundir-se Estado com sistema político, embora seja certo que ele ocupa a parte mais relevante.
Modelos de sistema políticos: 1 – Modelo da classe dominante “Burguesia e proletariado”. 2 – Modelo da elite do poder “Fascismo”. 3 – Modelo pluralista ou de concorrente dos eleitos “Democracia”
1 – Modelo da classe dominante – é de origem e inspiração marxista. Para os marxistas o Estado que encara o poder político é uma instituição que tem por objectivo
62
assegurar os privilégios da classe dominante e a manter a exploração das classes dominadas. Para os marxistas a classe dominante da sociedade capitalista é a que obtém o controlo e os meios de produção e que é capaz, de por força do poder económico que lhe é conferido, de usar o Estado como um instrumento para dominar a sociedade. Karl Marx (1863) optou por estratificar as sociedades em apenas duas classes sociais: Burguesia – classe dominante, detentora dos meios de produção, exploradora e usurpadora de todos os privilégios sociais. Proletariado – classe dominada, possuidora da força do trabalho, explorada e permanentemente afastada do poder e dos benefícios económicos e sociais que ele acarreta. 2 – Modelo da elite do poder – esta teoria baseia-se no princípio de que o poder político está concentrado num grupo social restrito dotado de coesão interna, partilhando origens sociais, “status” económicos e educação comum. Esta teoria assenta no conceito da superioridade dos membros da elite dominante (massa organizada), em relação à não elite (massa inorganizada). A elite, seja por força da sua organização, ou pelo seu poder, ou pelas qualidades pessoais dos seus membros, é sempre capaz de explorar as suas posições de modo a assegurar o seu domínio na sociedade sobre a classe da massa inorganizada, que é politicamente inerte e apática. Os adeptos desta teoria defendem que em todas as sociedades há uma minoria da população com características próprias e aptidões que lhes permitem dominar política, económica e socialmente a maioria, que não tem meios para controlar a elite do poder. Não admitem que a massa inorganizada possa atingir o poder (Fascismo). 3 – Método pluralista ou de concorrente dos eleitos (Democracia) – esta teoria baseia-se no princípio de que nas sociedades não existe um grupo dominante e que a política é fundamentalmente o resultado de compromissos entre vários grupos de interesse, que entram em competição pela conquista do poder. Segundo esta teoria o poder está disperso por muitos centros e nenhum deles se pode considerar totalmente dominante. Portanto, o poder está efectivamente fragmentado e nenhum dos grupos em competição é suficientemente forte para se impor de forma definitiva aos outros. (Democracia).
Grupos de interesse e de pressão
63
O funcionamento do sistema político depende das exigências que lhe são formuladas e dos recursos e apoios de que dispõem e de que existem ou que provêem da comunidade política. Nas modernas sociedades os indivíduos não conseguem em regra expressar os seus interesses e necessidades de uma forma individualizada, nem fazer chegar as suas reivindicações aos centros de decisão do sistema, nem têm influência na tomada de decisões. Por isso eles necessitam de se associar em função dos seus interesses. A essas associações chama-se em política grupos de interesse ou grupos de pressão. Ponto comum entre grupos de pressão e grupos de interesse são as pessoas com interesses comuns, ou com um ou mais denominadores comuns. Diferenças: Os grupos de interesses são associações que procuram realizar os seus fins de acordo com a lei vigente, actuando apenas na esfera da vida privada. Os grupos de pressão são organizações, constituídas para a defesa de interesses, que exercem pressão sobre os poderes políticos em função das decisões que estes venham a tomar, para que estas sejam favoráveis à realização dos seus interesses. Exercem pressão sobre os governantes para que modifiquem a lei em benefício dos seus interesses sem pretenderem conquistar o poder político. Os grupos de pressão estão em conformidade com as características dos regimes democráticos constitucionais pluralistas, e podem dividir-se em três características: a) Grupos económicos: 1) Fundamentais; 2) Secundários. b) Grupos não económicos: 1) Associações com objectivos políticos mas que não dependem de partidos, Igrejas
e
associações
religiosas,
Associações
culturais,
Filantrópicas,
Humanitárias, etc. c) Grupos políticos: 1) Partidos políticos
Características dos Grupos de pressão: a) grupo organizado - organização bem estruturada e especializada na articulação de interesses com cariz voluntário e durável; b) visa a defesa de interesses particulares/privados - morais ou materiais c) exercem pressão sobre o poder político com vista à satisfação do interesses; 64
Espécies de Grupos de Pressão: a) Exclusivos - actuam apenas na esfera política; b) Parciais - quando acumulam ao fim de exercer pressão política com outras finalidades, económicas, religiosas, culturais, ecológicas, etc...
Como actuam os grupos de pressão: Formas de intervenção: a) intervenção directa sobre os órgão de poder – amistosa: contactos, negociações, informações, reuniões; perversa: intimação, ameaça, chantagem, corrupção; b) intervenção indirecta - actuam sobre o poder procurando influenciar os partidos políticos, por vezes com relações estáveis ou mesmo orgânicas, ou mediante pressão sobre a opinião pública com greves, propaganda ou informação. Eles podem fazer pressões de forma directa ou de forma indirecta, através de partidos ou da opinião pública, sendo um dos meios mais usados o recurso à informação através do envio de dossiers e troca de correspondência com o poder. Os contactos e as negociações: (visitas aos gabinetes dos ministros), são outro meio usado para influenciar as reuniões. Como esses meios nem sempre surtem efeito, os grupos recorrem muitas vezes à intimidação, à coacção ou mesmo à chantagem e à corrupção. Se esses meios não forem suficientes, há também o recurso a outras formas de acção (greve, encerramento das empresas, etc.). Outro meio é as “caixa eleitoral”, através das quais as organizações financiam as campanhas dos partidos que as apoiam.
Os sistemas de partidos e os grupos para-políticos: Partidos políticos: agrupamento de cidadãos, organizado, tendo em vista participar no funcionamento das instituições políticas (ser titulares de órgãos de poder) e exprimir organizadamente a vontade popular (ser condicionante na formação e representante da vontade popular nos órgãos de poder). Partidos políticos, são organizações que lutam pela aquisição, manutenção do exercício do poder. Características: -
São organizações com uma implementação generalizada e duradoura (representação política global);
65
-
São organizações com vontade deliberada de aceder e exercer o poder político;
-
São organizações de formação e expressão da vontade popular
e que querem
participar no funcionamento das instituições; -
São organizações de carácter exclusivo no sentido de que a filiação num partido é incompatível com a inscrição noutro.
A última característica distingue os partidos das associações políticas.
PARTIDOS POLÍTICOS ≠ ASSOCIAÇÕES POLÍTICAS Os Partidos Políticos: 1. aspiram a representar politicamente a sociedade na sua globalidade exprimindo a vontade popular na realização das opções da colectividade; 2. propõe-se exercer o poder político ou influenciar directamente o seu exercício; 3. agrupamento de carácter duradouro; 4. exige exclusividade de filiação As Associações Políticas: 1. visam
essencialmente
a
representação
de
sectores
determinados
da
colectividade; 2. limitam-se a participar na actividade de instâncias sociais e a tentar influenciar o exercício do poder político; 3. podem constituir-se por prazo determinado (se perdurar pode acabar transformando-se num partido); 4. a participação numa associação é compatível com a participação em outras ou mesmo num partido político.
GRAUS DE PARTICIPAÇÃO PARTIDÁRIA: 1º - eleitores 2º - simpatizantes 3º - aderentes 4º - militantes
Fins e funções dos partidos políticos Fins são os objectivos para que foram criados. -
Participar no funcionamento e no aperfeiçoamento das estruturas políticoconstitucionais. 66
-
Representar politicamente o povo.
-
Essa representação pode ser em sentido rigoroso ou perfeito nas democracias representativas ou em sentido imperfeito, nos regimes ditatoriais.
As funções do partido variam de acordo com o ambiente em que nasceram e dividem-se essencialmente em: -
Funções políticas e funções administrativas.
Funções políticas dos partidos
•
função representativa: que é essencial e que consiste na apresentação de candidaturas às eleições dos titulares dos órgãos do poder político;
•
função de titularidade e exercício do poder político: para o que é necessário preparar quadros aptos a desempenhar o poder político e a criar estruturas de apoio aos seus dirigentes.
•
função de definição da política interna: consiste em estabelecer ou definir a posição do partido perante os problemas da colectividade e designar os titulares dos órgãos internos do partido.
•
função pedagógica: tem por fim informar os militantes e simpatizantes e o eleitorado em geral, sobre as principais questões da vida colectiva e das posições que o partido assume nessas matérias.
•
função de criação e apoio a estruturas paralelas: estruturas sindicais, cooperativas, associações cientificas, etc.
•
função de relações externas: tem por objectivo estabelecer ligações de cooperação e amizade com outros partidos estrangeiros que com eles tenham afinidades e com organizações internacionais.
Funções administrativas dos partidos Funções administrativas em sentido rigoroso relacionadas com a organização interna do partido (função administrativa stricto sensu) e a função financeira, como é o caso da gestão dos recursos do partido e dos estatutos e regulamentos do partido.
Classificação dos partidos
67
Os partidos podem classificar em dois grupos: os partidos de quadros e os partidos de massas. -
Os partidos de quadros caracterizam-se por não visar um número de aderentes muito elevado, mas tentarem reunir quadros bem preparados com pessoas de prestigio, seja a nível moral, social, económico ou intelectual, os quais podem exercer influência no eleitorado e dar-lhes apoio. Estes tipos de partidos nascem nos primórdios do sufrágio censitário ou no início da institucionalização do sufrágio universal. O seu financiamento é feito em regra por grandes capitalistas, interessa-lhes mais a qualidade do que a quantidade dos seus membros, são partidos flexíveis, indisciplinados pela ausência de disciplina de voto. Em regra situam-se ao centro ou à direita do quadro político.
PARTIDOS DE QUADROS:
a.
não visam um número elevado de aderentes ou militantes;
b.
pretendem reunir quadros bem preparados de pessoas com prestígios moral, social, e económico (quer pela influência que podem ter no eleitorado, pela angariação de fundos que podem proporcionar);
c.
procuram qualidade em detrimento da quantidade;
d.
partidos que nasceram da institucionalização do voto universal;
e.
A sua componente ideológica política é fraca
f.
partidos flexíveis - ausência de disciplina de voto;
g.
tem uma estrutura descentraliza com actividade periódica visando uma função eleitoral, parlamentar e de conquista de eleitores;
h.
são partidos de notáveis da grande e pequena burguesia, colocando-se essencialmente à direita e centro do espectro político – partidário;
PARTIDOS DE MASSAS a) procuram grande número de aderentes e militantes, procurando ir de encontro com os seus interesses; b) manifestam interesses extra-parlamentares, como seja a formação política das populações e a criação e apoio a estruturas económicas e sociais de massas; c) são financiados através das quotizações dos seus militantes, pretendendo substituir o financiamento dos grandes capitalistas pelo financiamento popular; 68
d) tem fortes ligações ideológicas; e) são partidos rígidos -
com disciplina de voto no parlamento e altamente
centralizados. Surgem com o sufrágio universal e com o desenvolvimento das teses socialistas e comunistas. São partidos operários, disciplinados que procuram recrutar e formar o maior número possível de militantes. Em suma, os partidos de massa englobam um grande número de aderentes, demonstrando um grande interesse por estes e pelos seus militantes e demonstram interesse na formação política das populações e na criação de estruturas sociais e económicas de massas. Recebem como financiamento as quotas pagas pelos seus militantes.
Modalidades de partidos de massas Os partidos sociais, os partidos comunistas e os partidos fascistas.
Estruturas dos partidos e grupos de participação Todos os partidos têm três círculos de participação: -
O primeiro que é o mais largo engloba os eleitores são os que votam nos candidatos apresentados pelo partido, embora não demonstrem qualquer preferência antes do acto eleitoral.
-
O segundo círculo é o dos simpatizantes, são os que embora não pertencendo ao partido aprovam-no e apoiam-no publicamente confessando a sua preferência e ás vezes até com algum apoio financeiro.
-
O terceiro círculo é o dos militantes que são os membros activos do partido que fazem a propaganda eleitoral20.
Estrutura orgânica dos partidos Há a chamada lei de bronze da oligarquia partidária, segundo a qual a crescente profissionalização, especialização e burocratização dos militantes activos, dos partidos e dos seus filiados e em especial dos seus dirigentes, conduzem, em regra, a uma oligarquia de chefia. Ou seja a especialização técnica que surge como uma consequência da organização do partido acaba por fazer com que o poder de direcção seja mais ou menos retirado às massas e fique concentrado nas mãos dos chefes. Estes
20
Há ainda um outro círculo que podemos chamar de aderentes ou filiados que estão inscritos no partido.
69
que, de início, eram órgãos executivos da vontade colectiva vão-se tornando independentes das massas e subtraindo-se ao controlo delas. Esta questão é uma questão da democracia interna de cada partido que se relaciona com a maior ou menor rigidez e com a autoridade do respectivo grupo parlamentar.
Os sistemas partidários Vamos seguir uma classificação que os divide em cinco tipos diferentes: -
Monopartidismo que é o sistema de partido único
-
Bipartidismo prefeito que é o sistema em que os dois primeiros partidos dividem de modo mais ao menos igual 90% dos votos validamente expressos.
-
Bipartidismo imperfeito, que é o sistema de dois partidos e meio, em que um terceiro partido desfruta da representatividade suficiente para perturbar a dos dois grandes partidos que só têm entre 75% a 85% do total dos votos.
-
Multipartidismo integral ou prefeito que é o sistema existente nas sociedades políticas atomizadas: significa que quando existem três ou mais partidos que distribuem entre si de forma aproximada iguais percentagens eleitorais;
-
Multipartidismo imperfeito ou de partido dominante que é o sistema em que existem três ou mais partidos, mas em que um deles sobressai por conseguir alcançar pelo menos 35% do eleitorado, assumindo uma posição dominante no aparelho do Estado.
Tendo como critério o número, dimensão eleitoral e expressão no exercício do poder político dos partidos políticos existentes podemos, assim, reduzir a 4 sistemas de partidários: 1 - sistema de partido único 2 - sistema de partido liderante 3 - sistema bipartidário 3.a) bispartidismo perfeito 3.b) bipartidismo imperfeito 4- sistema multipartidário 4.a) perfeito 4.b) imperfeito 5 - sistema sem partidos organizados –( monarquia absoluta)
70
Os grupos para-políticos e os partidos políticos A expressão, a agregação e a depuração (filtrar) das exigências (ou outputs) não é uma tarefa exclusiva dos partidos e dos grupos de interesses e de pressão, pois existem nas sociedades políticas outras associações de indivíduos que desempenham um papel activo no processo político, e que são os grupos para-políticos ou para-partidistas (semelhantes a partidos). Essas associações têm um âmbito de acção mais amplo e generalizado do que os grupos de interesses ou de pressão ( estes têm interesses concretos e específicos). Distinguem-se dos partidos políticos, porque eles não participam directamente nas eleições, nem desempenham funções parlamentares, nem lutam pela conquista do poder. Além disso também se distinguem dos partidos políticos porque não exigem exclusividade aos seus associados.
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AULAS SEGUINTES A 18-10-2006 2ª PARTE – DIREITO CONSTITUCIONAL a. O princípio do estado de direito b. O princípio democrático i.
Caracterização constitucional do princípio democrático
ii. Concretização constitucional do princípio democrático 1. O princípio da soberania popular 2. O princípio da representação popular 3. O princípio da democracia directa 4. Traços fundamentais do regime jurídico-constitucional do referendo 5. O princípio da participação iii. O princípio democrático e o direito de sufrágio iv. O princípio democrático e o sistema maioritário . c. O princípio da Socialidade d. O princípio da Unidade do Estado
Introdução Constituição e constitucionalismo
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O Estado Constitucional é o Estado com uma Constituição limitadora do poder através do direito. Como refere Gomes Canotilho21 as ideias do governo de leis e não de homens, de Estado submetido ao direito, de constituição como vinculação jurídica do poder foram realizadas através dos institutos do rule of law, due processo f law, rechtsstaat, príncipe de la legalité, faltando, no entanto, a legitimação democrática do poder. Por isso o elemento democrático foi introduzido não só para travar o poder, mas também pela necessidade de legitimação do mesmo poder. Mas só o princípio da soberania popular (todo o poder vem do povo) assegura e garante a igual participação na formação democrática da vontade popular. É este princípio da soberania popular que permite a compreensão da moderna fórmula de Estado de direito democrático. O constitucionalismo moderno será uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos, sendo, claramente, uma teoria normativa de política. Este constitucionalismo moderno legitimou o aparecimento da chamada Constituição Moderna, entendida como a “ ordenação sistemática e racional da comunidade política através de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder político”22 A constituição neste sentido assenta em duas ideia básicas: -
Ordenar, legitimar e limitar o poder político.
-
Reconhecer e garantir os direitos e liberdades dos indivíduos.
Importa ter presente o poder constituinte e os problemas que levanta e que são essencialmente quatro: 1. O que é poder constituinte – ele revela-se sempre como uma questão de poder, de força ou de autoridade política, que está em condições de, em determinada situação concreta, criar, garantir ou eliminar uma constituição percebida como lei fundamental da comunidade política. 2. Quem é o titular do poder constituinte – qual é a grandeza política capaz de mobilizar a força ordenadora do povo no sentido de instituir uma lei fundamental (constituição): o titular do poder constituinte só pode ser o povo23, entendido no seu sentido global, pluralista como conjunto de indivíduos, associações, igrejas, comunidades, personalidades, instituições, sendo eles veiculadores de interesses,
21
J.J.Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 1998, pg 92 J.J.Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 1998, pg 46 23 O povo é no seu todo e não só a maioria 22
73
crenças, tradições, valores, com carácter plural (com ideias diferentes), convergentes ou conflituantes. 3. Como proceder para elaborar e aprovar uma constituição – será por procedimento legislativo-constituinte através de uma assembleia eleita de propósito para fazer essa constituição ou por um processo referendário-plebiscitário24 em que o povo decide a aprovação como lei fundamental de um texto que foi submetido à sua aprovação. 4. Saber qual o conteúdo e a legitimidade da constituição e quais os limites do poder constituinte - ou seja, a questão de saber se existem ou não limites jurídicos e políticos quando ao exercício do poder constituinte25.
O poder constituinte entende-se como estando vinculado à observação de certos princípios de justiça e ao princípio do direito constitucional. Exemplo: Princípio da independência, da observância dos direitos humanos, designadamente da Declaração Universal dos Direitos do Homem, pois nenhum sistema jurídico interno poderá considerar-se hoje fora da comunidade internacional.
Direito constitucional – conjunto de princípios e normas que regulam a organização, o funcionamento e os limites do poder público do Estado, além de estabelecerem os direitos das pessoas que pertencem à respectiva comunidade política. Isto significa que o direito constitucional assenta numa tensão que busca um equilíbrio, muitas vezes difícil, entre o poder público estadual (que detém o monopólio dos meios públicos, coacção) e a comunidade de pessoas em nome da qual esse poder é exercido (desprovido de autonomia e liberdade frente àquele poder)
O Direito Constitucional pode ser entendido como: -
Direito constitucional material (conjunto de normas e direitos fundamentais das
pessoas). -
Direito constitucional económico (a organização económica da sociedade
estabelecendo os termos da intervenção do Estado, nos planos económicos, fiscal e financeiros). 24
É uma votação popular de um projecto de constituição elaborado unilateralmente pelos titulares do poder. 25 Existem certos princípios – dignidade da pessoa, justiça, liberdade, igualdade, através dos quais se pode apurar da bondade ou maldade de uma constituição.
74
-
Direito constitucional organizativo: está ligado ao modo de organização e
funcionamento do estado e os aspectos relacionados ás suas estruturas. -
Direito constitucional garantístico: é um conjunto de normas que têm por fim
estabelecer os mecanismos de defesa da constituição e da sua prevalência sobre todas as outras normas jurídicas.
Características do direito constitucional
–
Supremacia – o direito constitucional têm na ordem jurídica uma posição suprema colocando-se no topo da respectiva pirâmide, implicando que as suas normas e princípios não possam ser contrariadas por qualquer outra fonte de direito.
–
Transversalidade – Ao direito constitucional cabe a preocupação de traçar as grandes opções da comunidade, o que logicamente determina o seu relacionamento com os múltiplos temas relevantes para essa comunidade Essa transversalidade implica muitas vezes dificuldade na tarefa de harmonizar alguns ramos de direito
–
Politicidade – Tem haver com o poder público e político.
–
Estadualidade – Estuda a soberania do Estado.
–
Legalismo – Assenta numa óptica legalista, porque a sua função recai na lei.
–
Fragmentarismo – Compete-lhe efectuar apenas a regulamentação mínima fundamental dos diversos institutos jurídicos, públicos e privados, em que raramente lhe compete efectuar uma regulação completa das matérias que trata.
–
Juventude – Significa que pouco tempo medeia entre a sua criação e o tempo actual. Isso leva a que não exista uma actividade doutrinária e jurisprudencial tão abundante como noutros ramos de direito.
–
Abertura – O direito constitucional aceita contributos de outros ordenamentos jurídicos, sobretudo na parte dos direitos fundamentais.26
26
O direito constitucional tem especiais ligações com o direito administrativo e com o direito internacional público.
75
Podemos fazer a seguinte diferenciação: Direito Constitucional Em sentido material27:«o conjunto de normas jurídicas fundamentais que regem: - a estrutura, os fins e as funções do Estado; - a organização, a titularidade, o exercício e o controlo do poder político do Estado; - a fiscalização e garantia do cumprimento das normas jurídicas pelos cidadãos e pelo próprio poder político do Estado.» Em sentido formal: «o conjunto de normas jurídicas escritas, elaboradas por órgão dotado de poderes especiais, através de um processo específico, diverso do que gera as leis ordinárias.28 Em sentido instrumental: «texto único em que se compilam as normas formalmente constitucionais: a Constituição.
1. OS
PRINCÍPIOS
ESTRUTURANTES
DA
CONSTITUIÇÃO
DA
REPÚBLICA PORTUGUESA
A Constituição é formada por regras e princípios de diferentes graus de caracterização. Existem, em primeiro lugar, os principio estruturantes, constitutivos e indicativos das ideias, directorias básicas de toda a ordem constitucional, (são as traves mestres da constituição). São considerados princípios estruturantes: 1 – O princípio do Estado de Direito 2 – O princípio Democrático 3 – O princípio da Socialidade 4 – O princípio da Unidade do Estado
27
Constituição material: (normativa material) – neste sentido é o conjunto de normas, que regulam as estruturas do Estado e da sociedade nos seus aspectos essenciais, seja qual for a fonte formal, donde essas normas são oriundas. Constituição real: (material) – conjunto de forças políticas ideológicas e económicas que operaram na comunidade e condicionam de forma decisiva todo o ordenamento jurídico (conceito sociológico) 28 É a constituição como acto escrito e solene, que como fonte de direitos cria normas jurídicas hierarquicamente superiores ás restantes.
76
Estes princípios estruturantes ganham concretização ou densificação através de outros princípios ou sub-princípios. Exemplo: O princípio do Estado de direito é densificado ou concretizado através de outros sub-princípios: princípio da constitucionalidade; o princípio da legalidade da administração Esses princípios constitucionais chamam-se gerais ou fundamentais e podem, por sua vez, concretizar-se ou densificar-se ainda mais através de outros princípios constitucionais especiais. Exemplo: O princípio da legalidade da administração é concretizado pelo princípio da preeminência ou prevalência da lei e pelo princípio da reserva de lei. Os princípios estruturantes não são apenas densificados ou concretizados através de princípios constitucionais gerais ou especiais, pois a sua concretização é feita, também, por várias regras constitucionais. Exemplo: As normas que garantem o direito de recurso contencioso contra certos actos da administração. (artigos: 268.º, n.º(s) 4 e 5), são uma concretização do princípio da legalidade da administração e do princípio especial da prevalência da lei e do princípio estruturante do Estado de direito.
Princípios estruturantes
↓
Princípios constitucionais gerais
↓
Princípios constitucionais especiais
↓
Regras constitucionais
↓
Nota: Este esquema não se desenvolve apenas de cima para baixo, dos princípios mais abertos para os princípios mais densos, ou apenas de baixo para cima, ou seja de concreto para o abstracto. A formação do sistema interno consegue-se através de um processo de esclarecimento recíproco, em que os princípios estruturantes ganham densidade e transparência através dos princípios concretizadores, e estes formam com aqueles uma unidade material (a unidade constitucional). Todos estes princípios e regras poderão vir a ser concretizados através da lei e da jurisprudência.
1.1. O Princípio do Estado de Direito Pressupostos materiais: a) - Juridicidade 77
b) - Constitucionalidade c) - Sistema direitos fundamentais Pressupostos formais: d) - Princípio da divisão de poderes e) - Garantia de uma Administração Autónoma Local
A JURIDICIDADE O Estado de Direito implica uma Constituição que vise conformar as estruturas do poder político e a organização da sociedade segundo a "medida do direito". No sentido material o Direito é um meio de ordenação racional e vinculativa de uma comunidade organizada - de uma sociedade política. No sentido formal o Direito é o mecanismo de estabelecimento de regras e medidas, de prescrição de formas e procedimento e de criação de instituições que cumpram a função ordenadora necessária à realização da sua dimensão material. Significa que o ordenamento jurídico tem que obedecer a 3 características essenciais: 1 – Ser um sistema jurídico organizado, não caótico 2 – Ser um sistema jurídico hierarquizado e encimado pela constituição 3–Ser um sistema dotado de mecanismos que, possam verificar as relações de desconformidade das normas jurídicas, com as normas de carácter superior, este princípio está consagrado nos (artigo 3º, n. 2 e 3).
DIMENSÃO DA JURIDICIDADE: -
criação de garantias jurídico-formais que ordenam a vida política (direito constitucional);
-
regulação das relações jurídicas, civis e comerciais (direito civil e comercial)
-
regulação do comportamento da administração pública (direito administrativo)
-
punir a violação de bens e valores jurídica e constitucionalmente protegidos (direito penal e contra-ordenacional)
-
criação de normas, processos e procedimentos para solucionar conflitos de interesse público e privado (direito processual)
O Estado de Direito é um Estado de Justiça: •
respeito pelos direitos das minorias
•
equidade (equilíbrio) na distribuição de direitos e deveres fundamentais; 78
•
igualdade de bens e oportunidades;
•
a ideia de direito concretiza-se através de princípios jurídico-materiais como o: a) princípio da proibição do excesso; Princípios da proporcionalidade, é muito importante no Estado de
direito
e
influência
todo
o
direito
público.
A
proporcionalidade significa uma ponderação entre os meios a usar e as finalidades a atingir. A ideia de proporcionalidade reduz-nos desde logo à proibição do excesso de proibição de uma actuação excessiva e pode decompor-se em três vertentes: 1 - A adequação ou idoneidade 2 - A necessidade 3 - A proporcionalidade em sentido estrito. Conclusão: A actuação jurídico-pública será adequada (ou inadequada) se se apresentar como apta (ou inapta) à obtenção do resultado que a lei lhe faz destinar. Será necessária se não houver outra actuação que seja menos gravosa ou menos lesiva. Será proporcional ou racional quando os efeitos escolhidos se apresentem equilibrados, numa óptica da relação de custos / benefícios. Este princípio encontra-se estipulado em vários preceitos da constituição, em especial nos artigos 18.º e 19.º
b) princípio da
segurança jurídica e da protecção da
confiança dos cidadãos; Este princípio da segurança jurídica e da protecção e confiança dos cidadãos divide-se em dois grupos: 1) Princípio da segurança jurídica – este princípio exige a publicação das decisões jurídico-públicas e obriga à sua clareza e à certeza do seu sentido.A Constituição Portuguesa consagra este principio quando estipula no seu artigo 119.º - n..º 2 a ineficácia jurídica de actos não publicados. Este princípio consta também da lei n.º 74/98, de 11/11, que é a lei de publicação e identificação e formulário dos diplomas. Esta preocupação da lei ordinária vai 79
ao ponto de estabelecer um período de “vacatio legis” (vazio da lei), quando a lei nada disser, a fim de permitir o seu conhecimento. A obrigatoriedade de publicitação das normas jurídicas tem a importância de à partida as pessoas não poderem invocar o desconhecimento da lei para se eximirem ao respectivo cumprimento. 2) Princípio da protecção da confiança – tem por objectivo criar um clima de estabilidade entre o poder público e os cidadãos destinatários dos actos jurídicos públicos. Esta relação de confiança interliga-se com o princípio da aplicação prospectiva de retroactividade desses actos. (artigo 12.º n.º 1 – Código Civil). O princípio geral do direito constitucional português, nesta matéria, é o de que se admite a aplicação retroactiva dos actos do poder público, não existindo proibições genéricas no sentido dessa proibição, existindo algumas limitações parcelares em face de certas realidades, que abrangem os seguintes casos: •
Irretroactividade das leis restritivas dos direitos, liberdades e garantias( 18, nº39.
•
Irretroactividade da lei penal incriminadora (artigo 29º, nº1, 2, 3 e 4).
•
Irretroactividade da lei penal processual através do princípio do juiz legal (esta competência tem de estar definida até ao momento da prática do acto criminoso).
•
Irretroactividade da lei fiscal de tributação positiva (art. 103º,nº1)
•
Irretroactividade
dos
efeitos
da
declaração
da
inconstitucionalidade com a formação de caso julgado (artigo 282.º) Em contrapartida, há casos em que a Constituição impõem a aplicação de certas fontes normativas, como por exemplo artigo 29.º - n.º 429.
c) princípio da indemnização dos danos; 29
No que se refere a este princípio, a sua aplicação têm-se apoiado em dois requisitos fundamentais: 1 - Frustração de legitimas expectativas criadas, traduzida na mudança de regimes jurídicos previamente estabelecidos. 2 - A necessidade de essa mudança ser legitima em função de um forte interesse público que a justifique (não podendo, essa mudança representar o produto de acção arbitrária, discricionária, caprichosa ou excessiva.
80
Este princípio exige a obrigatoriedade de pagamento dos sacrifícios que uma das partes tenha em qualquer contenda. Por exemplo em questões de conflito de interesse público/interesse privado, em que o primeiro prevalecerá, não poderá ficar o interesse privado sem qualquer protecção e por isso a indemnização (art. 62º, nº 2 da CRP). d) princípio da igualdade; É um princípio amplamente associado ao Estado de direito e assume
duas
dimensões
distintas
mas
absolutamente
complementares: - Uma dimensão igualizadora, que significa tratar de forma igual o que é igual. - Uma dimensão diferenciadora, que significa tratar de forma diferente o que é desigual. A Constituição assume este princípio em muitos preceitos, mas a sua formulação mais solene consta do artigo 13.º. Os critérios de aferição previstos no n.º 2, do artigo 13.º, como a raça, a ascendência, …., são critérios a título exemplificativo. É, portanto, possível aplicar outros critérios para fundar um tratamento desigualitário e legítimo, desigualmente através de recurso à Declaração Universal dos Direitos do Homem, onde se refere: “todos os seres humanos têm os direitos e as liberdades proclamadas na presente declaração, sem distinção alguma, nomeadamente, raça, de cor, de sexo, de língua, de religião, de organização política, ou outra, de origem nacional ou social, de fortuna, de nascimento e de qualquer outra situação”.
e) princípio do respeito da dignidade pessoa humana A pessoa é colocada como fim supremo do Estado e do Direito. Este conceito encontra a sua grande consagração nos direitos fundamentais e assume uma posição eminente no texto da nossa constituição, desde logo nos preceitos iniciais. (artigos n.(s) 1 – 1 parte; e também no que toca ao direito fundamental pessoal (artigo 26.º n. 2). 81
A CONSTITUCIONALIDADE O Estado de direito é um Estado constitucional, pressupondo a existência de uma Constituição que sirva, isto é que valha e vigore, de ordem jurídico normativa fundamental vinculativa de todos os poderes públicos. A Constituição é uma verdadeira ordenação normativa fundamental dotada de supremacia (supremacia da constituição), sendo nesta supremacia normativa da lei constitucional que o primado do direito do estado de direito encontra uma primeira e decisiva expressão30 1ª dimensão: É um Estado constitucional - existência de uma constituição formal codificada; 2ª dimensão: Vinculação do legislador à constituição -enquanto parâmetro formal e material da criação de direito e logo do exercício do poder legislativo, inclusivamente quanto à própria revisão da constituição. 3ª dimensão: vinculação de todos os actos do Estado à Constituição •
- conformidade intrínseca e formal de todos os actos do poder político com a constituição (art. 3º n.º 2 CRP)
•
- sujeita os actos políticos aos parâmetros constitucionais e ao controlo da sua conformidade (art. 3º n.º 3 CRP).
•
- sujeita à conformidade da constituição mesmo a obrigação de agir do Estado podendo o princípio da constitucionalidade ser igualmente violado por omissão - (art. 283º CRP)
4ª dimensão: princípios da reserva da Constituição •
- princípio da tipicidade constitucional de competências - os órgãos do Estado só têm competência para fazer aquilo que a constituição lhes permite (as funções atribuídas a um órgão são a medida da sua competência!) (artigo 111º n.º 2 CRP)
•
- princípio da constitucionalidade de restrições a direitos liberdades e garantias as restrições a estes direitos devem ser feitas directamente na CRP ou através de lei mediante autorização constitucional e apenas nos casos previstos na constituição (art. 18º n.º 2 CRP)
5ª dimensão: força normativa da constituição - a constituição não pode ser posta em causa quer pela alegação de "superiores interesses da nação" , quer pela alegação de uma qualquer ideia de direito superior ou princípios transcendentes. 30
J.J.Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 1998, pg 239
82
Aula de 30-10-2006 SISTEMA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
A raiz antropológica do Estado de Direito reconduz-nos à natureza do Estado como forma de garantia do Homem enquanto pessoa, como cidadão, como trabalhador, e como administrado. Daqui vem a natural integração de um sistema de reconhecimento e protecção de direitos fundamentais do ser humano na própria constituição: •
- através da afirmação da integridade física e espiritual do Homem como dimensão irrenunciável da sua individualidade autonomamente responsável (art. 24º , 25º e 26º da CRP)
•
- através da garantia da identidade e integridade da pessoa mediante o livre desenvolvimento da sua personalidade (art. 26º da CRP);
•
Com o imperativo social de direito aponta-se para a libertação da angústia da existência da pessoa mediante mecanismos de socialidade( possibilidade de trabalho, emprego e qualificação profissional e garantia de condições mínimas de existência através do subsídio de desemprego e do rendimento mínimo artigos 53º, 58º, 63 e 64º);
•
Garantia e defesa da autonomia individual através da vinculação dos poderes públicos a conteúdos, formas e procedimentos do estado de direito;
•
Dimensão igualdade-justiça dos cidadãos expressa na mesma dignidade social e na igualdade de tratamento normativo (artigo 13º igualdade perante a lei e através da lei).
PRINCÍPIO DA DIVISÃO DE PODERES •
- dimensão negativa: a separação como divisão, controlo e limite do poder;
•
- dimensão positiva: a separação como constitucionalização, ordenação e organização do poder do estado tendente a decisões fundamentalmente eficazes e materialmente justas.
83
Princípio da separação de poderes31, consiste em que cada órgão de Estado exerça uma função de Estado. Ao Parlamento cabe a função legislativa; ao órgão executivo (Governo) a função administrativa; ao órgão judiciário (tribunais) compete-lhe a jurisdicional. Com esta separação limitar-se-ia de forma eficiente o poder. Apesar de se manter ainda este princípio da divisão de poderes ele sofreu algumas alterações perdendo a sua rigidez inicial do ponto de vista orgânico, pois a função legislativa deixou de ser monopólio do parlamento, por várias razões que podemos resumir nas seguintes: a) Razões de maior tecnicidade que a lei passou a exigir e que os deputados, muitas vezes não tinham competência a nível técnico para legislar nessas matérias. b) A celeridade que a produção legislativa foi exigindo cada vez mais, apesar disso os órgãos parlamentares mantiveram sempre e mantêm ainda o primado da competência legislativa.
Os sinais desse primado na nossa Constituição são numerosos e vão desde a competência legislativa genérica do parlamento à competência legislativa em matérias de reserva, nuns casos absoluta, noutros relativa ou mesmo à sujeição dos decretos-leis à apreciação do parlamento para recusa de ratificação. A separação e a independência dos tribunais, a quem é reservada a função jurisdicional constitui um elemento importantíssimo do princípio da separação dos podres. E esta reserva é até um reduto essencial desse princípio num Estado de direito. O princípio da separação dos poderes está consagrado no artigo 111.º da constituição e a sua exemplificação prática assenta-se no relacionamento entre os diversos órgãos de soberania.
GARANTIA DE ADMINISTRAÇÃO AUTÓNOMA LOCAL É um elemento constitutivo do estado de direito e que está conexionado ( pelos menos historicamente) com o princípio democrático. A democracia descentralizada (assente num poder local autónomo) assegurava a separação territorial de poderes contribuindo 31
Relevância jurídico-constitucional: a) princípio jurídico-organizatório (art. 111º CRP) b) princípio normativo autónomo c) princípio fundamentador de incompatibilidade
84
para uma maior participação democrática no exercício de poder. A Constituição refere a conexão, também, da administração autónoma com o princípio democrático da organização do estado: o artigo 6º da CRP refere que “O Estado é unitário e respeita na sua organização e funcionamento o regime autonómico insular e os princípios da subsidiariedade, da autonomia das autarquias locais e da descentralização democrática da administração pública.”. Por seu lado o artigo 235º, nº 1 acrescenta que “. A organização democrática do Estado compreende a existência de autarquias locais”. O princípio da garantia da autonomia local terá a ver com o estado de direito nas dimensões de autonomia normativa ( cfr. Artigo 241º sobre a competência regulamentar) e da garantia institucional que assegura aos municípios um espaço de conformação autónoma cujo conteúdo essencial não pode ser destruído pela administração central32. Esta garantia de administração autónoma local foi elevada a limite material de revisão constitucional com a Constituição de 1976.
1.2. O PRINCIPIO DEMOCRÁTICO A Constituição ao consagrar o princípio democrático procurou uma ordenação normativa para um país e para uma realidade histórica. Como refere Gomes Canotilho33 “ A Constituição de 1976 respondeu normativamente aos problemas da legitimidadelegitimação da ordem jurídico constitucional em termos substanciais e em termos procedimentais: normativo-substancialmente, porque a constituição condicionou a legitimidade do domínio político à prossecução de determinados fins e à realização de determinados valores e princípios ( soberania popular, garantia dos direitos fundamentais, pluralismo de expressão e organização política democrática; normativoprocessualmente, porque vinculou a legitimação do poder à observância de determinadas regras e processos. (…) a constituição respondeu aos desafios da legitimidade-legitimação ao conformar o princípio democrático como forma de vida, como forma de racionalização do processo político e como forma de legitimação do poder. O princípio democrático, constitucionalmente consagrado, é mais do que um método ou técnica de os governantes escolherem os governados, pois como princípio normativo considerado nos seus vários aspectos políticos, económicos, sociais e culturais, ele aspira a ser um impulso dirigente de uma sociedade. O artigo 2º conjugado 32
J.J.Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 1998, pg 247. A Constituição de 1933 destruiu este núcleo essencial ao transformar a autonomia local em administração indirecta ou mediata do estado. 33 J.J.Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 1998, pg 277 e 278
85
com outros artigos (cfr. por exemplo arts. 9º e 81º), sugere a existência de um objectivo a realizar através da democracia”. Caracterização do Princípio Democrático 1) princípio complexo – de democracia representativa( órgãos representativos, eleições periódicas, pluralismo partidário, separação de poderes) e de democracia participativa( oferecer aos cidadãos efectivas possibilidades de aprender a democracia, participar no processo de decisão, exercer controlo crítico na divergência de opiniões, produzir inputs políticos democráticos) (art. 2º, 9º/c), 109º da CRP) 2) princípio dinâmico –aberto à liberdade de participação crítica, e logo à evolução pessoal e de ideologias (artigo 9º/c) da CRP) 3) princípio informador do Estado e da sociedade – processo de democratização extensiva aos vários aspectos da vida económica, social e cultural (art. 51º n.º 5; 54, nº 5/b); 38º, nº 2/a); 77º e 235º CRP). 4) princípio de organização –legitimação da titularidade e exercício do poder político através do povo. O poder político é constituído, legitimado e controlado por cidadãos (povo), igualmente legitimados para participarem no processo de organização da forma do Estado e de governo. 5) princípio de realização dos direitos fundamentais - dado que a participação dos cidadãos no processo democrático implica a contribuição de todos em igualdade e em liberdade, (art. 48º e 109º CRP); implica participação livre assente em garantias para a liberdade desse exercício (direito de associação, de formação de partidos, de liberdade de expressão); prevê a abertura do processo político no sentido da criação de direitos económicos, sociais, culturais constitutivos de uma democracia económica, social e cultural (artigo 2º). Princípio democrático – ao contrário do que acontece nas ditaduras em que os governantes exercem o poder com indiferenças, mesmo contra a vontade dos governados, nas democracias regista-se a presença efectiva destes no estatuto e desempenho dos governantes, principalmente nos seguintes aspectos: a) Intervenção na escolha dos governantes b) Intervenção na fiscalização dos actos dos governantes e na possibilidade da sua não designação. Na prática a concretização da relação entre governantes e governados pode assumir-se:
86
1) Como democracia representativa, em que os governantes mandam em nome do povo e têm a sua confiança politica. Democracia representativa – a dimensão representativa relaciona-se com a designação dos titulares dos órgãos públicos, principalmente do Estado, que desempenham os mandatos em nome do povo, em que a eleição é o modo fundamental dessa designação, e na qual participam através do voto os cidadãos activos da comunidade. 2) Como democracia referendária, em que o povo decide pontualmente sobre questões de governação, com a força de acto jurídico ou público34. 3) Como democracia participativa, em que o exercício dos direitos políticos que formam a opinião pública contribuem pelo menos informalmente para a limitação do poder do poder público e para a sua democratização.,
O princípio democrático na nossa Constituição assume-se como primeiro princípio estruturante do direito constitucional e é referido em muitos artigos da Constituição, desde logo no seu preâmbulo, parágrafos 1 e 2, e também (só a título de exemplo): (artigos n.(s) 1, 2, 3, 40, n. 2 e 114, n. 2). Também na Constituição são visíveis as três modalidades ou dimensões de democracia que atrás referimos.
CONCRETIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO Desdobra-se em 4 princípios: I - princípio da soberania popular II - princípio da representação popular III - princípio da democracia semi-directa IV - princípio da participação
Princípio da Soberania Popular - art. 2º e 3º da CRP a) princípio de titularidade da soberania do Estado ( o domínio político carece de uma justificação quanto à sua origem, isto é, precisa de legitimação); b) princípio de legitimação do poder político ( só pode derivar do próprio povo); c) princípio da titularidade do poder (o povo é ele mesmo o titular da soberania ou do poder35);
34
Eleição e referendo, são coisas diferentes: Eleição – destina-se à escolha dos governantes. Referendo – destina-se à tomada de decisão sobre uma questão concreta
87
d) princípio da soberania popular (a soberania popular existe, é eficaz e vinculativa no âmbito de uma ordem constitucional materialmente informada pelos princípios da liberdade política, da igualdade dos cidadãos, da organização plural de interesses; e procedimentalmente dotada de instrumentos que garantam a operacionalidade deste princípio ( artigo 2º e 10º); e) princípio de legitimação material e formal da CRP ( há um plano de construção organizatória da democracia, pois é ela que determina os pressupostos e os procedimentos segundo os quais as decisões e as manifestações de vontade do povo são jurídica e politicamente relevantes).
Princípio da Representação Popular - art. 10º da CRP a) como derivação directa ou indirecta do princípio da soberania popular; b) como exercício jurídico de funções de domínio por órgão do estado em nome do povo; c) como exercício do poder com vista a prosseguir os fins ou interesses do povo. Na CRP este princípio tem a sua expressão máxima na representação parlamentar art. 147º da CRP. Princípio da Democracia Semi-directa - art. 2º "in fine" da CRP - como expressão do complexidade do Princípio democrático e aprofundamento da democracia participativa. Formas: a) Referendo –artigo 115 ( cfr. art. 115º , nº 2 e 166º da CRP ; Referendo regional artigo 232º, nº2; referendo da instituição das regiões em concreto 256º) b) Iniciativa popular - art. 167º n.º 1 CRP c) Veto – Instrumento político que permite aos cidadãos exigir que uma determinada lei seja submetida a voto popular. Não previsto na CRP d) Plebiscito – pronúncia popular sobre escolhas ou decisões políticas. Não previsto na CRP Princípio da Participação - art. 2º, 9º c), 48º e 109º CRP ou princípio da democracia participativa.
35
O que significa que o poder do povo se distingue de outras formas de domínio – castas, classes, monarcas; e que há necessidade de uma legitimação democrática efectiva para o exercício do poder – a legitimação vem do povo e a esta se deve reconduzir
88
Democracia participativa diz respeito à intervenção dos cidadãos individualmente, ou principalmente em associações sociais, ou profissionais, nas tomadas de decisão das instâncias do poder, ou nos próprios órgãos do poder. O seu objectivo é suprir a distância entre o poder e os cidadãos, que resulta das fórmulas tradicionais da democracia que a constituição se refere, quando fala no aprofundamento da democracia, que tem que ser visto como um conceito dinâmico. Os instrumentos que se colocam ao serviço da democracia participativa estão muito relacionados com os direitos políticos, que se materializam na liberdade de opinião, de expressão e informação (artigo 37º), liberdade de imprensa (artigo 38º) liberdade de reunião (artigo 45º), liberdade de manifestação (45º), liberdade de associação (artigo 46º), liberdade de criação e militância nos partidos (artigo 51º), direitos de petição (artigo 52º) e direitos de acção popular (artigos n.(s) 52º, nº 3 e 109º, 9, alínea c); 263º, 207º, 267º, n.º 5 e 6).
REFERENDO Regime jurídico-constitucional do referendo: a) âmbito territorial36 - a nível nacional - 115º n.º 1 e 2 e 166º CRP - a nível local (Autarquias Locais) - 240º CRP - a nível regional (Regiões Autónomas)- 232º, 2 CRP b) âmbito material dos referendos nacionais - questão de relevante interesse nacional de competência da Assembleia da República ou Governo através de aprovação de convenção internacional ou acto legislativo - art. 115º n.º 3 CRP - estão excluídos: alterações à constituição; questões orçamentais, tributárias ou financeiras; as matérias dos art. 161º e art. 164º da CRP; - artigo 115º n.º 4 CRP c) decisão - art. 115º n.º 1 e 134º al. c) CRP - a decisão de efectuar um referendo cabe exclusivamente ao Presidente da República37 d) iniciativa - art. 115 n.º 1 e 2 , 161º al. j), 167º n.º 1, 197º , n.º 1, al. e) CRP 36
O referendo político nacional tem a sua argumentação básica no artigo 115º da constituição; o artigo 232º, n. 2, refere-se ao referendo regional e o artigo 240º, refere-se ao referendo local. O referendo de âmbito nacional, e só pode ter por objecto questões de relevante interesse nacional. 37 O referendo encontra-se na dependência da maioria parlamentar, mas só pode efectuar-se se o Presidente da República concordar. (artigo 115, n. 1)
89
- a proposta de realização de um referendo cabe ao Governo ou à Assembleia da República por sua iniciativa ou por iniciativa dos cidadãos38 e) eficácia jurídica - art. 115º n.º 11 CRP - o referendo só tem eficácia jurídica quando o número de votantes for superior a 50% dos eleitores recenseados - colégio eleitoral - ou seja, nesse caso os órgão de soberania competentes estão vinculados aos resultados do referendo, sendo obrigados praticar os actos referendados. h) universo eleitoral - colégio eleitoral - os cidadãos portugueses recenseados a nível nacional - art. 115º n.º 1 CRP - e os cidadãos portugueses residentes no estrangeiro nas matérias que lhes digam especificamente respeito art. 115 n.º 12 e 121º n.º 2 CRP
A regulamentação do referendo é desenvolvida por duas leis ordinárias: A lei 15-A/98, 03/04 e a lei orgânica n.º 4/2000, 24/08.39
O PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO E O DIREITO DE SUFRÁGIO O Direito de Sufrágio enquanto instrumento de realização do princípio democrático vai ser assim determinado por 5 princípios materiais fundamentais: (artigo 10º nº 1 e 113º n.º 1 CRP): 1 - Princípio da universalidade - art. 49º CRP 2 - Princípio da imediaticidade ou directo (contrapõe-se ao voto indirecto)121º CRP 3 - Princípio do sufrágio secreto - 10º e 113º CRP 4 - Princípio da periodicidade - 118º, 128º e123º, 171º CRP 5 - Princípio da liberdade - 48º n.º 1 CRP
Fases do procedimento eleitoral, que termina com a eleição propriamente dita:
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Só pode ter por objecto questões que devam ser decididas, quer pela assembleia da república, quer pelo governo, através de aprovação de tratados internacionais, ou de actos legislativos, não podem ser objecto de referendo certas matérias ou assuntos (artigo 115, n. 4) O processo de referendo assenta num relacionamento especifico entre a assembleia da república e o governo, só pode recair sobre um só assunto (tema), com questões objectivas, claras e precisas que tenham uma resposta de sim ou não. O referendo é vinculativo nos termos que constam no artigo 115. 39 O instituto do referendo integra-se no sistema representativo, e este apenas se limita nos casos o afastamento da política levada a cabo pelos governantes, relativamente aos programas assentes em eleições gerais e noutros casos a corrigi-la, no sentido da vontade actual do eleitorado. Como ele se realiza esporadicamente e só acerca de questões determinadas o referendo constitui muitas vezes um contrapeso de direcção permanente da vida do Estado.
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Registo do colégio eleitoral, através do recenseamento
2
Marcação das eleições
3
Apresentação dos candidatos
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Campanha eleitoral
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Votação
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Apuramento dos resultados
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Fase do contencioso eleitoral
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Publicidade dos resultados
O sistema eleitoral – que pode ser definido como método que permite traduzir em mandatos os votos que foram depositados nas urnas pelos eleitores, podem ser analisados em termos de três categorias de representação: 1 – Representação proporcional 2 – Representação maioritária 3 – Representação minoritária
Traços do direito eleitoral Português: A maioria dos nossos órgãos do Estado são eleitos por sufrágio directo e universal, são os seguintes: 1 – O Presidente da República 2 – A Assembleia da República 3 – As assembleias legislativas das regiões autónomas 4 – O Parlamento Europeu
O recenseamento eleitoral (Lei n.º 13/99, 23/03), obedece aos seguintes princípios: a) Universalidade (todos os que têm capacidade eleitoral) b) Permanência c) Actualização d) Obrigatoriedade e oficialidade e) Unicidade
O sufrágio tem as seguintes características:
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1 – Universal (não aceita no nosso sistema o sufrágio do tipo capacitário, censitário, ou de qualquer tipo discriminatório). 2 – Igual 3 – Directo 4 – Secreto 5 – Periódico 6 – Pessoal
Artigo 49, n. 2 da Constituição, refere que o exercício do direito de sufrágio constitui um dever cívico, isto significa que ele não é obrigatório, situando-se unicamente apenas no plano da moralidade cívica do cidadão.
O artigo 113º, nº 5 estabelece que a conversão de votos em mandatos é feita pelo princípio da representação proporcional, sendo adoptado o método da média mais alta de Hondt. (Artigo 149º e 260º).
Democracia referendária ou semi-directa – consiste na possibilidade de os cidadãos se pronunciarem acerca de assuntos que se colocam à governação. Nesta dimensão é o próprio povo que decide. O Artigo 10º,nº1 da Constituição refere-se para além do sufrágio, o referendo como um dos meios do exercício do poder político.
O PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO E O SISTEMA PARTIDÁRIO a) A CRP consagra o direito constitucional formal à constituição de partidos políticos: - art. 51º CRP. Os partidos políticos constituem-se livremente, sem dependência de autorização, embora estejam sujeitos a certos limites de proibição de violência e de fins contrários à lei penal (artigo 46, n. 1)40.
40
O regime de partidos políticos baseia-se no direito à associação (artigo 46 e 51). Também não podem ser consentidos partidos políticos armados ou do tipo militar ou militarizado, nem de carácter fascista ou de ideologia fascista. Ninguém pode ser obrigado a fazer parte de um partido, ninguém pode estar escrito em mais de um partido. Os partidos não podem ser dissolvidos, nem suspensos, salvo nos casos previstos na lei e só por decisão judicial.
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b) a CRP atribui aos partidos políticos direitos fundamentais de participação política de: - organização e expressão da vontade popular, art. 10º,2 - participação nos órgãos representativos - art. 114º - direitos específicos no funcionamento da AR - art. 180º - de influencia na formação do governo - art. 187º, 1 c) Os partidos têm direito a funcionar em liberdade externa e interna: - liberdade externa - liberdade de fundação - art. 51º - liberdade interna - liberdade de acção e pensamento (ideológico e programático) - A liberdade dos partidos encontra limites nos artigos: 51º, 3, 4, 160º, 1 d), 223º, 2, e) CRP41 d) Princípio da igualdade de oportunidade dos partidos políticos - 113º, 3, b) e c), 114º CRP
Lei orgânica dos partidos políticos (Lei n.º 2/2003, 22/08) Existem garantias de liberdade de filiação partidária. A informática não pode ser usada para tratamento de dados referentes a convicções políticas ou religiosas, isto encontra-se desenvolvido na lei de protecção de dados. (Lei n.º 67/98, 26/10) Não pode haver despedimentos por motivos ideológicos ou políticos. Como garantia de isenção as Forças armadas são rigorosamente apartidárias (artigo 275, n. 4). A lei pode estabelecer restrições ao direito de associação dos militares e militarizados. (artigo 270º)
Os partidos políticos na nossa Constituição têm importância em três matérias:
1 – Em eleições 2 – Acção parlamentar (artigo 180º) e direito a constituir partidos 3 – Em certos poderes de intervenção, tais como o direito à informação pelo governo (artigo 114º, n. 3) e apreciação dos decretos-leis (artigo 41
Não podem ter uma denominação, que contenha expressões relacionadas com religião, igreja, símbolos religiosos. Cabe ao Tribunal Constitucional verificar a legalidade da constituição dos partidos políticos e das suas coligações, e também a legalidade dos seus nomes, das suas siglas e símbolos e ordenar a sua extinção nos termos da constituição e da lei. (artigo n 233º, alínea e))
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169º). Ainda no direito das minorias à oposição democrática (artigo 114, n. 2)
PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO E PRINCÍPIO MAIORITÁRIO Consagração na C.R.P.: 1) princípio maioritário da deliberação dos órgãos colegiais - art. 116º, 3; 2) exigência de maioria para aprovação de certas leis –art.168º; 3) maioria qualificada para rever a CRP - art. 284º e 286º Limites: O direito da maioria é sempre um direito em concordância com os direitos das minorias, nesse sentido: - a maioria não pode dispor de determinados direitos (Sistema de Direitos Fundamentais); - exigência de maiorias qualificadas, que implicam a necessidade de participação das minorias na decisão; - finalmente há um limite interno (ético) ao princípio da maioria, a noção que embora as decisões da maioria sejam vinculativas não são necessariamente materialmente mais justas nem as únicas verdadeiras. Se o sufrágio é o modo de participação dos cidadãos, o princípio da maioria é o critério da decisão, encontrando-se consagrado expressamente, entre outros no artigos 114º, 116º e 126º.
A decisão por maioria decide sobre qualquer questões políticas, em regra, mas há certas questões em que é exigido uma maioria agravada ou qualificada ( ex. alteração da Constituição)
Há, ainda, a referir que na sociedade complexa e plural dos nossos dias, nem sempre a decisão da maioria tem força suficiente para se impor, ou se mostrar idónea para a presunção de certos objectivos da sociedade. Designadamente em matéria laboral, salarial, a tendência é para complementar essa maioria por vontades contratuais, que é a chamada concertação social que existe no domínio das relações laborais.
Aula de 30-10-2006 (suplementar) 94
Princípio da Socialidade ou Princípio do Estado Social
A DEMOCRACIA ECONÓMICA E SOCIAL art. 2º CRP Novo Fim para o Estado → a realização da democracia económica, social, cultural e ambiental - art. 9º d) CRP. Que se liga com o Fim da Justiça Retributiva → a promoção da igualdade real entre regiões e cidadãos – art. 81º a) e d) e art. 90º CRP A democracia, económica, social e cultural é o que se costuma chamar de Estado social, e que se traduz essencialmente na responsabilidade pública pela promoção do desenvolvimento económico social e cultural, na satisfação dos níveis básicos de prestações sociais para todos e na correcção das desigualdades sociais Este princípio é um objectivo a realizar mediante a observação do princípio democrático e o princípio do Estado de direito. A democracia económica é referida nos (artigos 80º a 89º) A democracia social é referida nos (artigos 63º a 72º) A democracia cultural é referida nos (artigos 73º a 79º) A Constituição refere no artigo 1º a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. No artigo 2º refere claramente que visa a democracia, económica, social e cultural (artigo n. 9º). Assume, também, o princípio ou direito à igualdade social que tem implicações a vários níveis (direito fiscal - princípio da capacidade contributiva e a ideia do imposto progressivo; No direito laboral a protecção do trabalhador como elo mais fraco). Está também desenvolvida quanto à proibição da discriminação racial (artigo 13º e 71º, n. 2), aos cidadãos portadores de deficiência (artigo 74º, n. 2, alínea g)). Assume-se, ainda, quanto aos direitos dos Estrangeiros e Emigrantes (artigos 33º, n. 8 e 74º, n. 8, alínea j) Com a consagração dos direitos fundamentais, com carácter económico, social e cultural (Artigo 58 – Direito ao trabalho) (Artigo 53 – Direito à Segurança Social) (Artigo 64 – Direito à Saúde) (Artigo 65 – Direito à Habitação) (Artigo 74 – Direito ao Ensino) (Artigo 78, n. 1 – Fruição e Criação cultural) (Artigo 79, n. 1 – Cultura Física e Desporto) 95
A relevância do chamado Estado social é que a sua realização é um processo, um caminhar no sentido de um crescente de justiça social, constituindo cada avanço nessa direcção um aperfeiçoamento do Estado de direito democrático e cada progresso vai-se radicando com um elemento adquirido desse Estado. Por isso qualquer retrocesso no caminho percorrido não se limita a contrariar o princípio constitucional da democracia económica, social e cultural, mas infringe também directamente o princípio do Estado de direito democrático. Assim o princípio do Estado social constitui uma directiva constitucional, e a sua sistemática desconsideração pode resultar em situações de incumprimento da Constituição que afirma o princípio do não retrocesso social. Este princípio pode formular-se do seguinte modo: - O núcleo essencial dos direitos sociais, já realizado e efectivado através de medidas legislativas (exemplo: Lei do Serviço Nacional de Saúde, Lei da Segurança Social e Desemprego, etc.), deve considerar-se constitucionalmente garantido, devendo, por isso, entender-se como inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que não criando outros esquemas alternativos ou compensatórios se traduzam na prática na anulação, revogação, ou aniquilação pura e simples daquele núcleo essencial. O princípio da democracia económica e social aponta para a proibição do retrocesso social, também designada como proibição de contra-revolução social ou da evolução reaccionária. Isto quer dizer que os direitos sociais e económicos (direitos dos trabalhadores, direito à assistência, direito à educação) uma vez obtido um determinado grau de realização, passam a constituir, simultaneamente uma garantia institucional e um direito subjectivo. A proibição de retrocesso social não pode fazer nada contra as recessões e crises económicas mas esse princípio limita a reversibilidade dos direitos adquiridos ( ex. segurança social, subsídio de desemprego, prestações de saúde, etc), sob pena de existir uma clara violação do princípio da protecção da confiança e da segurança dos cidadãos no âmbito económico, social e cultural e do núcleo essencial da existência mínima que é inerente ao respeito pelo princípio da dignidade da pessoa humana. A violação deste núcleo essencial efectivado justificará a sanção da inconstitucionalidade relativamente a normas que manifestamente aniquilem a chamada “ justiça social”. Será inconstitucional uma lei que extinga o subsídio de desemprego ou
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que pretenda alargar excessivamente o tempo de serviço necessário para a aquisição do direito à reforma.42 Este princípio da proibição do retrocesso pode, no ensinamento de Gomes Canotilho, formular-se da seguinte forma: O núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efectivado através de medidas legislativas ( lei da segurança social; lei do subsídio de desemprego; lei do serviço de saúde) deve considerar-se constitucionalmente garantido sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam na prática numa anulação, revogação ou aniquilação pura e simples desse núcleo essencial. A liberdade de conformação do legislador e inerente auto-reversibilidade têm como limite o núcleo essencial já realizado.
Princípio da Unidade O artigo 6º da Constituição considera o princípio da unidade do Estado como princípio estruturante do Estado, na óptica organizatório-territorial. Estado unitário será aquele que, num determinado território e para a população que nele vive, tem uma base única para a estadualidade ( ou estatalidade). Isto significa que: a) existe uma organização política e jurídica ( o Estado) à qual se imputa a totalidade das competências estaduais ( defesa, justiça, representação externa, por exemplo); b) que existe uma só soberania interna e externa, não existindo outras organizações soberanas ( como nos estados federais); c) da unitariedade do Estado resulta a imediaticidade das relações jurídicas entre o poder central e os cidadãos; d) do carácter unitário resulta, ainda, a ideia de indivisibilidade territorial. Em resumo unidade do Estado significa República una, com uma única Constituição e órgãos de soberania únicos para todo o território nacional
Princípio da autonomia das autarquias locais O princípio da autonomia das autarquias locais é uma das dimensões da organização do Estado unitário (artigo 6º da CRP), ao lado do respeito pelo regime autonómico insular.
42
J.J.Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 1998, pg 320 e 321. Cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional 39/84 e 148/94.
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A Constituição refere no artigo 235º que as autarquias locais são uma componente da organização democrática do Estado, podendo dizer-se, assim, que é um princípio estruturante da organização política e da organização territorial do Estado.. Esta autonomia verifica-se, desde logo, pela inserção do Poder Local num título autónomo( Título VIII), isto é fora da administração do Estado. Depois porque a existência de autarquias locais é uma garantia institucional (artigo 235º, nº 1), transportando um núcleo ou reduto do poder local indisponível para o Estado. São dimensões concretas deste núcleo essencial do poder autárquico: 1- o direito à existência (artigo 235º, nº1), implicando autogoverno local, com órgãos representativos eleitos directa e indirectamente pelo colégio eleitoral de base; 2- garantia de órgãos representativos dotados de determinadas competências autárquicas; 3- garantia da prossecução de interesses próprios das populações respectivas através de órgãos de governo próprios ( 235º, nº 2). Há, assim, um conteúdo subjectivo, um conteúdo objectivo e um conteúdo institucional globalmente integradores da autonomia das autarquias locais, isto é, a autonomia local inclui um núcleo estável e irrevisível ( artigo 288º, alínea n))
43
,
levando a que o legislador não possa eliminá-las, embora caiba dentro da sua liberdade de conformação ( pelo menos em relação às freguesias e municípios) a criação e extinção de autarquias; e o direito à organização própria e o direito às competências próprias para através dos seus órgãos representativos, livremente eleitos, prosseguirem os interesses próprios das populações, que pode ser feita de forma autónoma ou em cooperação com o poder político central.
O princípio da subsidiariedade O princípio da subsidiariedade44, em articulação com a cláusula de integração europeia (art. 7°/6) e com o princípio do Estado Unitário (art. 6.°/1) adquiriu uma dimensão estruturante da ordem constitucional portuguesa. O princípio da subsidiariedade densificado a nível das relações Estados-membros/União Europeia e do Estado Unitário/regiões e autarquias locais é expressão de um princípio geral de subsidiariedade que pode formular-se da seguinte forma: as comunidades ou esquemas organizatório-políticos superiores só deverão assumir as funções que as
43
As leis de revisão constitucional terão de respeitar: n) A autonomia das autarquias locais; o) A autonomia político-administrativa dos arquipélagos dos Açores e da Madeira. 44 Depois da revisão de 1992, no que respeita à União Europeia, e depois da revisão de 1997
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comunidades mais pequenas não podem cumprir da mesma forma ou de forma mais eficiente45. O princípio da subsidiariedade articula-se com o princípio da descentralização democrática: os poderes autonómicos regionais e locais das regiões autónomas e das autarquias locais (comunidades de dimensões mais restritas) devem ter competências próprias para regular e tratar as tarefas e assuntos das populações das respectivas áreas territoriais (administração autónoma em sentido democrático). Ligado a este princípio da administração autónoma democrática, está o principio da desburocratização (art. 267.°/ 1) assegurando a participação das populações na defesa e prossecução dos seus interesses (princípio da subsidiariedade como princípio antiburocrático). Em relação às relações dos Estados-membros/União Europeia o princípio da subsidiariedade transporta duas dimensões fundamentais: (1) as competências da União Europeia são competências de atribuição não devendo transferir-se para uma comunidade de nível superior competências esvaziadoras da estatalidade (dos Estados membros) e da autonomia regional e local; (2) a execução das políticas e decisões da União Europeia devem localizar-se nos Estados membros (cfr. Tratado UE, art. 3.°/B) na medida em que os objectivos possam ser por estes suficientemente realizados e desde que não se trate de competências exclusivas da Comunidade. Assim, como refere Gomes Canotilho46 “o princípio da subsidiariedade não tem contornos definidos nem nas relações Estados membros - Comunidade Europeia nem nas relações República - poderes regionais e locais, podendo transformar-se, até, num princípio normativo de controlo, obrigando, por exemplo, os tribunais e outras instâncias de controlo a fiscalizar se certas medidas comunitárias ou estatais violam o princípio da subsidiariedade”.
INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO CONCEITO DE INTERPRETAÇÃO - a interpretação das normas jurídicas implica não só a apreensão do seu significado objectivo como a sua aplicação a situações concretas. Como refere Jorge Miranda47 “ Há sempre que interpretar a Constituição como há 45
R. Zippelius, Teoria Geral do Estado, 3ª edição, 1997, pg 159 VITAL MOREIRA, A Administração Autónoma, pg. 250. 46 46 47
J.J.Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 1998, pg 340-341 Jorge Miranda, Teoria do Estado e da Constituição, Coimbra Editora, 2002, pg 649
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sempre que interpretar a lei. Só através desta tarefa se passa da leitura política, ideológica ou simplesmente empírica para a leitura jurídica do texto constitucional” Acrescenta o mesmo autor que “ existe, pois, hoje, o reconhecimento da importância da interpretação constitucional – não só para o juiz ( sobretudo, quando pode desaplicar normas inconstitucionais) mas também para os cidadãos em geral; “ chegando ao ponto de se preconizar uma “ sociedade aberta de intérpretes da Constituição, especialmente no domínio dos direitos fundamentais como expressão de uma res publica” como refere Peter Haberle. A interpretação constitucional não é diferente da que se faz em outras áreas do direito. No entanto a interpretação constitucional tem de ter em conta condicionalismos e fins políticos, apesar de não poder visar outra coisa que não sejam os preceitos e princípios jurídicos que lhes correspondam. Não há norma na C.R.P. sobre interpretação e por isso vamos socorrer-nos do artigo 9º do Código Civil48 ARTIGO 9º (Interpretação da lei)
1. A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada. (…)»
ELEMENTOS DE INTERPRETAÇÃO 1) elemento literal / gramatical – a “letra da lei” 2) elemento lógico – “reconstituir o pensamento legislativo”: 2.1) elemento racional / teleológico - "ratio legis", ou seja, “para quê” e “por quê”; 2.2) elemento sistemático – “unidade do sistema jurídico”; 2.3) elemento histórico – “circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada”.
A INTERPRETAÇÃO DA C. R. P. 48
Há quem refira que este artigo 9º é uma norma materialmente inconstitucional e que aqui não iremos abordar.
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A função integradora da constituição reclama a função racionalizadora da interpretação da C. R. P.. Assim, a interpretação da Constituição tem de ser objectiva e evolutiva de maneira a assegurar a coerência e a subsistência do ordenamento. No entanto a interpretação deverá ter sempre em conta os seguintes aspectos: 1) a Constituição deve ser entendida como um todo, na busca de uma unidade e harmonia de sentido; 2) se existirem “contradições de princípios” deverão ser superadas quer mediante a redução adequada do respectivo alcance e da cedência de parte a parte; quer noutros casos, mediante a preferência ou a prioridade na efectivação de uns princípios em relação a outros, nuns casos através da coordenação e noutros através da subordinação. Mas é necessário fazer-se, sempre, um esforço de concordância prática assente num critério de proporcionalidade, podendo existir ponderação e hierarquização dos valores inerentes aos princípios constitucionais; 3) são verdadeiras normas jurídicas e, logo, devem ser interpretadas de forma a dar-lhes a máxima eficácia possível, ou como refere Gomes Canotilho49 “ a uma norma fundamental tem de ser atribuído o sentido que mais eficácia lhe dê”. Interpretar a Constituição é ainda realizar a Constituição. 4) atender não só ao que as normas constitucionais explicitamente ostentam como também ao que implicitamente delas resulta; 5) As normas constitucionais devem sempre ser interpretadas e aplicadas como normas da Constituição actual, da Constituição que temos e em vigor, e não como normas de uma Constituição futura; 6) Na interpretação dos preceitos da Constituição é legítimo e pode ser conveniente considerar o modo como é feita a sua aplicação prática na lei e nas decisões dos tribunais, mas sem nunca perder de vista que é a Constituição que conforma a lei ordinária e não o contrário, pois não é a Constituição que deve ser interpretada em conformidade com a lei, mas sim a lei que deve ser interpretada em conformidade com a Constituição.
49
J.J.Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 1998, pg 1187.
Inclusivamente no caso das chamadas normas programáticas;
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Em conclusão podemos dizer que apesar de não estarem previstas normas de interpretação na Constituição, será de recorrer a outros preceitos previstos no ordenamento jurídico, nomeadamente ao Código Civil ( artigo 9º), pois essas regras são válidas e eficazes e traduzem uma vontade legislativa que não é contrariada por outras disposições. Como acrescenta Jorge Miranda50, “regras sobres estas matérias podem considerar-se substancialmente constitucionais não repugnando, mesmo vê-las dotadas de valor de costume constitucional (praeter legem)”.
A INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA DA CONSTITUIÇÃO a) Através de Lei Ordinária? Lei Ordinária deve obedecer à Constituição, mas: - tem força jurídica inferior - tem menor legitimidade democrática b) Através do Tribunal Constitucional? O Tribunal Constitucional tem poderes de fiscalização da conformidade das Leis ordinárias com a Constituição, mas: - não têm poderes legislativos - apenas jurisdicionais c) Através de Lei Constitucional? SIM: - tem a mesma força jurídica e legitimidade democrática!
Aula de 31-10-2006 (suplementar) A INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO Interpretar a lei ordinária de forma a que esta respeite os preceitos constitucionais requer a prévia interpretação da Constituição no sentido de se apurar em que sentido o legislador constitucional quereria que dar à lei ordinária caso a tivesse feito. Logo a interpretação da constituição é relevante enquanto parte do elemento sistemático a ter em consideração na interpretação da Lei Ordinária. Mais, a interpretação conforme a Constituição é também a regra de interpretação decorrente da fiscalização da constitucionalidade operada pelo Tribunal Constitucional.
50
Jorge Miranda, Teoria do Estado e da Constituição, Coimbra Editora, 2002, pg 657
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Interpretação conforme com a Constituição será discernir no limite – na fronteira da inconstitucionalidade – um sentido que, embora não aparente ou não decorrente de outros elementos de interpretação, é o sentido necessário e o que se torna possível por virtude da força conformadora da Lei Fundamental. A interpretação conforme a Constituição tem de estar sujeita a um requisito de razoabilidade: implica um mínimo de base na letra da lei; e tem de se deter aí onde o preceito legal conforme com a Constituição, fique privado da função útil ou onde, segundo o entendimento comum, seja incontestável que o legislador ordinário acolheu critérios e soluções opostos aos critérios e soluções do legislador constituinte.51
A INTEGRAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO A CRP não regula tudo quanto dela deve ou pode ser objecto. A Constituição expressamente o admite prescrevendo a integração pela Declaração Universal dos Direitos do Homem no artigo 6º n.º 2 CRP e remetendo para a lei ordinária e para as regras do Direito Internacional quanto a Direitos fundamentais não previstos na CRP (artigo 16º n.º 1 da CRP). Por fim, a universalidade do ser humano e da sociedade humana não é comportável num texto constitucional, ou sequer, na previsão internacional globalmente considerada. Por isso a existência de lacunas.
INTEGRAÇÃO DAS LACUNAS DA C.R.P. Recurso à unidade de princípios e valores previstos na própria CRP .A integração de lacunas de normas formalmente constitucionais deve ser feita no interior da Constituição formal à luz de valores da Constituição material, sem recurso a normas de legislação ordinária. Os critérios do artigo 10º da Código Civil aplicam-se pelo facto de traduzirem uma vontade legislativa, não contrariada por nenhumas outras disposições, podendo, da mesma forma que o artigo 9º do C.C. para a interpretação, considerar-se normas substancialmente constitucionais não repugnando mesmo vê-las dotadas do valor do costume constitucional (praeter legem), como refere Jorge Miranda52. CRITÉRIOS DE INTEGRAÇÃO:
51
Jorge Miranda, Teoria do Estado e da Constituição, Coimbra Editora, 2002, pg 661
52
Jorge Miranda, Teoria do Estado e da Constituição, Coimbra Editora, 2002, pg 657
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Não há norma na C.R.P. sobre integração. Artigo 10º do Código Civil 53
«ARTIGO 10º DO CÓDIGO CIVIL (Integração das lacunas da lei) 1. Os casos que a lei não preveja são regulados segundo a norma aplicável aos casos análogos. 2. Há analogia sempre que no caso omisso procedam as razões justificativas da regulamentação do caso previsto na lei. 3. Na falta de caso análogo, a situação é resolvida segundo a norma que o próprio intérprete criaria, se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema.»
Assim, a integração de lacunas da constituição deverá ser feita por analogia ou pela ficção da norma que o legislador constitucional criaria caso tivesse previsto a situação em atenção à unidade do sistema constitucional.
MODIFICAÇÃO E SUBSISTÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO A Constituição enquanto diploma fundamental de expressão da vontade popular materializada na criação e regulação do Estado pretende perdurar no tempo acompanhando a vida desse Estado. Nessa medida, toda a Constituição sofrerá inevitavelmente as vicissitudes da evolução das circunstâncias económicas, sociais, culturais e políticas do próprio Estado e, se quiser perdurar, deverá modificar-se em atenção a esta evolução. Nomeadamente, a Constituição de um Estado Democrático que aceita a circunstância dinâmica do princípio democrático, não pode deixar de ser permeável a este dinamismo, pois a vida constitucional é igualmente um processo dinâmico. Assim, a vida do Estado gera inevitavelmente factos e momentos históricos que se projectam na Constituição chamaremos a estes as vicissitudes constitucionais.
VICISSITUDES CONSTITUCIONAIS QUANTO AO MODO a) expressas: revisão (formal) ou ruptura constitucional.
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Há quem refira que este artigo 9º é uma norma materialmente inconstitucional e que aqui não iremos abordar.
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b) tácitas: costume constitucional, interpretação evolutiva. QUANTO AO OBJECTO a) parciais: todas menos a b) totais: revolução e transição constitucional QUANTO ÁS CONSEQUÊNCIAS: a) evolução constitucional: todas menos a ↓ b) com ruptura: revolução e ruptura não revolucionária QUANTO À DURAÇÃO DOS EFEITOS a) definitivos: todas menos a ↓ b) temporários: suspensão (parcial) da constituição (art. 19º, 134º d) e 138º da CRP - estado de sítio ou estado de emergência)
RIGIDEZ E FLEXIBILIDADE CONSTITUCIONAL Diz-se rígida a Constituição que, para ser revista, exige a observação de uma forma particular distinta da forma seguida para a elaboração das leis ordinárias. Diz-se flexível aquela em que são idênticos os processo legislativo e o processo de revisão constitucional, aquela em que a forma é a mesma para a lei ordinária e para a lei constitucional. A rigidez constitucional é a norma nos Estados modernos e resulta da adopção do conceito da constituição formal e instrumental.
VANTAGENS DE UMA CONSTITUIÇÃO RÍGIDA - A superior legitimação democrática confere legitimidade à sua superior força normativa - Impede que a Constituição possa ser alterada levianamente sob a pressão de quaisquer acontecimentos circunstanciais - Garante assim a necessária estabilidade ao ordenamento jurídico e à confiança e fiabilidade do mesmo
VANTAGENS DAS CONSTITUIÇÕES FLEXÍVEIS - Permite a fácil actualização da constituição formal e instrumental em função natural evolução da consciência global;
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- Impede que a Constituição formal e instrumental seja ultrapassada pela realidade constitucional, tornando-se obsoleta, e de certo modo ilegítima, e nesse sentido potenciando a sua própria derrogação
RIGIDEZ E FLEXIBILIDADE CONSTITUCIONAL CONCLUSÃO: Por um lado, os fins de Segurança e Justiça que o Estado Direito pretende alcançar exigem estabilidade ao ordenamento jurídico e à confiança e fiabilidade do mesmo, o que só pode ser garantido mediante a rigidez dos princípios estruturantes deste ordenamento. Por outro lado, é imperioso a existência da possibilidade formal de revisão, ainda que dentro de regras mais apertadas, no sentido de impedir que a Constituição seja ultrapassada pela realidade constitucional. A par da rigidez, uma flexibilidade controlada de revisão, é a melhor garantia da perpetuação da própria Constituição.
OS DIREITOS E DEVERES FUNDAMENTAIS PROCESSO DE ACUMULAÇÃO HISTÓRICA 1ª GERAÇÃO – LIBERAL (liberdades face ao poder do estado) 2ª GERAÇÃO – DEMOCRÁTICA (igualdade, liberdade de associação, de participação) 3ª GERAÇÃO – SOCIAL (novas liberdades: greve, sindical, etc... direitos sociais: direitos à participação do estado) 4ª GERAÇÃO – SOLIDARIEDADE MUNDIAL ( OU SOLIDARIEDADE INTERGERACIONAL – nosso sublinhado (Direito ao Ambiente, ao Património Cultural)
DIMENSÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 1ª - DIREITOS NATURAIS: . reconhecidos independentemente do tempo e do lugar 2ª - DIREITOS HUMANOS:
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. reconhecidos em dado momento histórico independentemente do lugar. 3 ª - DIREITOS FUNDAMENTAIS: . reconhecidos em dado momento histórico e em determinado lugar
SISTEMA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA Direitos fundamentais – são os direitos ou posição jurídica subjectiva das pessoas enquanto tais individual ou institucionalmente considerados, assentes na Constituição, ou seja na Constituição formal e na Constituição material. Daí que se possa falar em direitos fundamentais em sentido formal ou em sentido material.54 Regime jurídico dos direitos fundamentais – a Constituição não consagra um regime unitário dos direitos fundamentais, mas ao contrário ela estabelece um regime geral dos direitos fundamentais, aplicável a todos os direitos fundamentais, quer sejam consagrados com os Direitos Liberdades e Garantias, quer com os direitos económicos, sociais e culturais, e quer se encontrem no catálogo ou fora do catálogo. Consagra, ainda, um regime específico dos Direitos Liberdades e Garantia, aplicável aos Direitos Liberdades Garantia e aos direitos de natureza análoga. 54
Uma das classificações, muito importante é a que se refere aos Direitos Liberdades e Garantias, que se encontra no Titulo 2 da constituição, que se dividem em Direitos Liberdades e Garantias pessoais, que vêm no Capitulo 1, de participação política, que vêm no Capitulo 2 e dos trabalhadores, que vêm no Capitulo 3. Direitos Liberdades e Garantias Pessoais Participação política Trabalhadores Direitos económicos, sociais e culturais, têm um regime diferente dos Direitos, Liberdades e Garantias. Dos direitos fundamentais formalmente constitucionais, e direitos materiais formalmente constitucionais que não tem assento na constituição. Os primeiros, são enunciados pela constituição, mas a constituição admite outros, constantes das leis e regras aplicáveis ao direito internacional (artigo 16º) Portanto não podemos entender o artigo 16º, n. 1, como uma clausula fechada, mas sim como uma clausula aberta a outros direitos fundamentais. Direitos fundamentais dispersos (fora do catálogo), e direitos fundamentais do catálogo. Os direitos fundamentais que vêem referidos na primeira parte da constituição (artigos 12 a 80), são o que se costuma chamar os direitos fundamentais do catálogo, o mesmo não esgota o campo constitucional dos direitos fundamentais existem outros direitos fundamentais dispersos ao longo da constituição, regularmente chamados fora do catálogo. E alguns desses direitos, são direitos de natureza análoga. Exemplo: (artigos n.(s) 99º, alínea e), 103º, n. 3, 124, n. 1) Direitos de natureza análoga aos Direitos Liberdades e Garantias O (artigo 17º), fala-nos de direitos de natureza análoga aos Direitos Liberdades e Garantias. Não é fácil estabelecer os contornos desses direitos, mas é importante fazer essa qualificação, porque eles têm o mesmo regime dos Direitos Liberdades e Garantias.
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Nota: Estes dois regimes não se excluem. O que acontece é que o primeiro (regime geral), é aplicável a todos e o segundo (regime específico), acresce para alguns deles (Direitos Liberdades e Garantias, e direitos de natureza análogos) ao primeiro regime.
REGIME GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS - aplicável a todos os direitos fundamentais, quer se encontrem no «catálogo dos direitos fundamentais» ou fora desse catálogo, dispersos pela Constituição, ou ainda em outras fontes de direito reconhecidas pela Constituição – artigo 16º CRP. REGIME ESPECÍFICO DOS DIREITOS LIBERDADES E GARANTIAS – consagrado nas normas constitucionais para aplicação exclusiva aos designados «direitos, liberdades e garantias e aos direitos de «natureza análoga»55. REGIME DOS DIREITOS ECONÓMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS – não tendo normas de regulação específica, e aplicando-se o regime geral dos Direitos Fundamentais, pela natureza das suas normas e preceitos é possível caracterizar um "regime" próprio que lhes é implícito
REGIME GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
55
Não é fácil estabelecer os contornos desses direitos, mas é importante fazer essa qualificação, porque eles têm o mesmo regime dos Direitos Liberdades e Garantias. Como ponto de partida devemos ter em consideração o seguinte: 1 – Direitos de natureza análoga – são os que embora não venham referidos no catálogo, beneficiam de um regime idêntico aos Direitos Liberdades e garantias. Os direitos de natureza análoga, tento podem encontrar-se entre os direitos económicos sociais e culturais, como dispersos na constituição. As operações metódicas, que nos conduzem à captação da natureza análoga devem tomar em consideração um esquema que, permita classificar em cada caso concreto a analogia, relativamente aos seguintes aspectos: - Em primeiro lugar procurar e analisar em cada uma das categorias: (Direitos, Liberdades e Garantias), e não em relação ao conjunto dos três. - Dentro de cada uma das espécies sistematizadas, na constituição, deverá procurar-se dentro da respectiva analogia. Exemplo: passíveis de direitos de natureza análoga. Titulo da primeira parte, número um, temos o direito de resistência e o direito legitimo a defesa (artigo 21º) Direito de acesso ao direito e à justiça (artigo 20º) Direito de queixa ao provedor de justiça (artigo 23º) Titulo três da parte um, temos os direitos dos consumidores (artigo 60º) Direito da iniciativa económica privada (artigo 61º, n. 1) Direito de propriedade (artigo 62º) Na parte dois – o direito de participação dos trabalhadores, na gestão das empresas do sector público (artigo 89º) Direito de resistência fiscal (artigo 103º, n. 3) Na parte três – os direitos das administrações em geral (artigo 268º) Direito à objecção de consciência (artigo 276º)
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Regime geral: todos aplicam-se os Direitos Liberdades e Garantias Âmbito da titularidade dos direitos fundamentais (a quem se aplicam?): 1) Princípio da Universalidade - artigo 12º da CRP 2) Princípio da Igualdade - art. 13º CRP 3) Princípio do acesso ao direito e da garantia da tutela jurisdicional efectiva artigo 20º da CRP
Princípios Reguladores: 1) Princípio da Universalidade - artigo 12º da CRP Naturalmente que há direitos fundamentais, que pela sua natureza, são exclusivos de determinadas pessoas: Dos cidadãos portugueses - art. 15º n.º 2 ; 121º, n.º 1; 122º; 275º n.º 2 CRP. Dos cidadãos europeus - art. 8º do Tratado da União Europeia. Dos cidadãos dos CPLP - art. 15º n.º 3 CRP Dos estrangeiros em geral - - art. 33º n.º 8 Fala-se ainda de Direitos Fundamentais de Pessoas Colectivas - art. 12º n.º 2 na medida em que estes sejam «compatíveis com a sua natureza». Os direitos fundamentais são direitos de todos, são direitos humanos e não só dos cidadãos Portugueses, excepto quando a Constituição, ou a lei (com autorização constitucional), estabelecer uma reserva de direitos para os cidadãos Portugueses. Nota: Este princípio embora inseparável do princípio da igualdade, não se confunde com ele. O princípio da universalidade tem a haver com os destinatários das normas, enquanto o princípio da igualdade tem a haver com o conteúdo do direito. O primeiro tem uma dimensão essencialmente quantitativa, enquanto o segundo tem uma dimensão qualitativa. Na nossa Constituição, podemos detectar quatro círculos subjectivos nas normas que consagram os direitos fundamentais:
Círculos subjectivos das normas constitucionais 1.º Círculo da cidadania Portuguesa
Artigos 50º a 47
2.º Círculo da cidadania Europeia
Artigo 15º, n. 5
3.º Círculo dos Países de Língua Oficial Portuguesa (PLP)
Artigo 15,º n. 3
4.º Círculo da cidadania de todos
Artigo 15º, n. 1
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O círculo 4.º é extensivo a estrangeiros e apátridas. Nota: Existe um núcleo essencial de direitos fundamentais específicos de estrangeiros e apátridas (artigos 19, n. 6) Há direitos fundamentais exclusivos de estrangeiros (Exemplo asilo, artigo 14º), (explosão e extradição, artigo 33) O artigo 14º destina-se aos cidadãos Portugueses residentes no estrangeiro. O artigo 12, n. 2, refere as pessoas colectivas, públicas e privadas. O artigo 37º, n. 4, refere o direito ao sigilo de correspondência.
2) Princípio da Igualdade - art. 13º CRP a) igualdade na aplicação do direito e igualdade na criação do direito - art. 13º n.º 1 CRP; b) princípio de justiça social, de igualdade de oportunidades - realização do Estado de Direito - art. 58º / 2 ; 73º; 74º; 78º. c) princípio de igualdade perante os encargos públicos - art. 22º; 62º / 2; 103º e 104º d) a CRP concretiza diversos princípios de igualdade: arts. 29º / 4; 36º / 4; 37º; 40º; 41º; 47º; 50º; 58º; 113º / 3 / b, e) dimensão objectiva do princípio da igualdade: para além das diversas normas em que o princípio da igualdade está consagrado na Constituição, este vale, acima de tudo como princípio informador de toda a ordem jurídicaconstitucional. O Principio da igualdade desdobra-se em quatro pontos: 1 – Princípio da igualdade, na aplicação e na criação do direito (artigo 13º) “Muito Importante”
a)
Igualdade na aplicação do direito aos cidadãos – são iguais perante a lei (esta aplicação é dividida pelos órgãos da administração pública ou pelos tribunais).
b)
Igualdade quanto à criação do direito - a lei (o legislador) trata de forma igual o que é igual, e de forma diferenciada o que é desigual. Este conceito corresponde a uma ideia de igualdade justa, de proibição do arbítrio.
110
Nota: O princípio da igualdade não proíbe que a lei faça distinção, mas proíbe o arbítrio, ou seja proíbe as diferenciações de tratamento que não tenham fundamento material suficientemente razoável. Proíbe, também, a discriminação em função dos critérios referidos no artigo 13º, e proíbe, ainda, que se dê igual tratamento a situações essencialmente desiguais. 2 – Princípio de igualdade de oportunidade – que pretende concretizar uma política de justiça social através da concretização dos direitos económicos, sociais e culturais. 3 – Igualdade perante os encargos públicos – devem ser repartidos de forma igual por todos os cidadãos (por ex. impostos e restrições ao direito de propriedade). No caso de existir um sacrifício especial de um indivíduo ou de um grupo de pessoas haverá que os indemnizar ou compensar. 4 – Direitos especiais da igualdade – para além dos já referidos no (artigo 13º), a Constituição concretiza o direito da igualdade em muitos outros preceitos, (artigos: 29º, n. 4; 36º, n. 4; 37º; 40º; 41º; 47º; 50º; 113º, n. 3, alínea b) e 269º, n. 2), são estes os direitos especiais da igualdade, relativamente a estes casos o (artigo 13º), vale como princípio geral e isso significa que eles se sobrepõem, ou têm preferência como lei especial, ou princípio especial, aos critérios gerais do artigo 13º. Nota: O princípio da igualdade é um principio informador de toda a ordem jurídica constitucional e anda associado ao princípio da não descriminação social. (o especial sobrepõe-se ao geral).
3) Princípio do acesso ao direito e da garantia da tutela jurisdicional efectiva artigo 20º da CRP É o princípio do acesso o Direito e aos Tribunais e reconduz-se fundamentalmente ao direito a uma solução jurídica de actos e relações jurídicas controvertidas a que se deve chegar num prazo razoável e com garantias de imparcialidade e independência.56
Regime específico dos direitos liberdades e garantias e dos direitos de natureza análoga57: 56
O direito a uma solução jurídica acerca de actos e relações jurídicas controvertias a que se deve chegar em prazo razoável, e com garantias de imparcialidade e de independência, através de um processo jurisdicional equitativo (justo). 57
Direitos análogos aos Direitos, Liberdades e Garantias 1
O direito de acesso ao direito e aos Tribunais
(artigo 20º)
111
Nos termos do artigo 17º, os Direitos, Liberdades e Garantias e os direitos de natureza análoga, têm um regime específico, cujos traços caracterizadores estão contidos no (artigos 18º, 19º, 21º, 22º, 168º, n. 1, alínea b) 272º e 288º)
a)
Aplicabilidade directa das normas que os reconheçam, consagrem e garantam (artigo 18º, n. 1)
b)
Vinculatividade de entidades públicas e privadas.
c)
Reserva da lei, para a sua restrição (artigos 18º, n. 2 e 168º, n. 6, alínea b))
d)
Princípio da autorização constitucional expressa, para a sua restrição (artigo 18º, n. 2)
e)
Princípio da proporcionalidade, como princípio informador das leis restritivas (artigo 18º, n. 2)
f)
Princípio da generalidade e da abstracção, das leis restritivas (artigo 18º, n. 3)
g)
Princípio da não retroactividade das leis restritivas (artigo 18º, n. 3)
h)
Princípio da salvaguarda do seu núcleo essencial (artigo 18º, n. 3)
i)
Limitação da possibilidade de suspensão, nos casos de estado de sitio (emergência) (artigo 19º, n. 1)
j)
Garantia do direito de resistência (artigo 21º)
k)
Garantia da responsabilidade do Estado e de maioria das pessoas colectivas públicas (artigo 22º)
l)
Garantia perante o exercício da acção penal, e da adopção de medidas de polícia (artigo 272º, n. 3)
m)
Garantia contra leis de revisão constitucional, que restringem o seu conteúdo (artigo 288º, alínea d))
2 3
(artigo 21º) (artigo 23º)
5 6 7
O direito de resistência O direito de recorrer ao Provedor da Justiça O direito à retribuição do trabalho, ao limite máximo da jornada de trabalho, ao descanso semanal, a férias periódicas pagas, ao subsídio de desemprego e salário O direito á propriedade privada O direito das mulheres à dispensa de trabalho, por parto O direito ao ensino básico
8
O direito de indemnização e de reserva dos proprietários, fundiários expropriados
(artigo 94º, n. 1) (artigo 122º, n. 1 e 239º, n. 4) (artigo 246º e 264º) (artigo 207º) (artigo 268º) (artigo 269º)
4
9
O direito de apresentara candidaturas
10 11 12 13
O direito de participação directa em órgãos do poder local O direito de participação na administração da Justiça O direito de recurso contencioso e demais direitos perante a administração pública Direito dos funcionários públicos
(artigo 59º) (artigo 62º) (artigo 68º, n. 3) (artigo 74º, n. 2, a))
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REGIME DOS DIREITOS LIBERDADES E GARANTIAS 1) APLICABILIDADE DIRECTA - ART. 18º nº 1 2) VINCULAÇÃO DE ENTIDADES PÚBLICAS E PRIVADAS - ART. 18º nº 1 •
1º tipo de vinculação: do legislador
•
2º tipo de vinculação: da administração
•
3º tipo de vinculação : do poder judicial
3) RESERVA DE LEI PARA A SUA RESTRIÇÃO - ART. 18º nº 2
1) APLICABILIDADE DIRECTA - ART. 18º N.º 1 São regras e princípios imediatamente eficazes e actuais por via directa da Constituição, ou seja, são normas directamente reguladoras de relações jurídico-materiais. O que não significa que, em certos casos, não necessitem de uma concretização legislativa, mas nestes o legislador está vinculado não só à realização do conteúdo material objectivo consagrado constitucionalmente, como está vinculado a legislar (um dos casos em que é mais perceptível a inconstitucionalidade por omissão) - art. 35º n.º 2; 36º n.º 2; 38º n.º 3; 39º, n.º 2. As normas dos Direitos, Liberdades e Garantias e dos direitos de natureza análoga, são regras e princípios jurídicos imediatamente eficazes e actuais, por via directa da Constituição. São normas directamente reguladoras das relações jurídicas. Não precisam de mediação de outras normas criadas para os concretizar, para poderem ser aplicadas. Portanto esses princípios (D.L.G.) aplicam-se mesmo na ausência de lei ordinária concretizadora, e são inválidas as leis que violem os preceitos constitucionais dos DLG.
2) VINCULAÇÃO DE ENTIDADES PÚBLICAS E PRIVADAS - ART. 18º n.º 1 Entidades públicas: legislador, tribunais, administração e todos os órgãos do estado. Entidades privadas: pessoas singulares e colectivas, comerciais, ou civis. A vinculação abrange todos os âmbitos funcionais dos sujeitos públicos e é independente da forma jurídica através da qual as entidades praticam os seus actos.
1º tipo de vinculação: do legislador Sentido proibitivo: não pode criar normas jurídicas contrárias às normas e princípios constitucionais que lesem direitos, liberdades e garantias; 113
Sentido positivo: tem o dever de conformar as relações do Estado e cidadãos ou entre os cidadãos entre si de acordo com os direitos, liberdades e garantias constitucionalmente consagrados. Vinculação de toda a actividade do legislador estatal: leis, decretos-leis, regulamentos, estatutos, etc.. Vinculação do "legislador" privado: estatutos, regulamentos, ou normas internas de sociedades, associações, cooperativas, etc... 2º tipo de vinculação: da administração Aplica-se a toda a administração (central, regional, local, directa, indirecta, autónoma e concessionada). Significa: a) só deve executar as leis conformes com os direitos, liberdade e garantias constitucionais; b) deve executar as leis de acordo com a interpretação que melhor realize os direitos, liberdade e garantias constitucionais. c) no exercício de poder discricionário está obrigada a actuar em conformidade com os direitos, liberdade e garantias, nomeadamente enquanto critério decisivo para a interpretação de conceitos indeterminados (segurança pública, sigilo, segredo de estado). d) a violação de direitos, liberdades e garantias, pode originar a invalidade dos actos da administração (ex. no Direito Fiscal) 3º tipo de vinculação: do poder judicial Os Tribunais estão vinculados : - à protecção dos Direitos Fundamentais 202º n.º 2; - ao respeito pelos Direitos Fundamentais na sua actuação - art. 204º; De que forma?: a) os direitos fundamentais são os critérios orientadores da organização e procedimentos judiciais (exemplo processo penal). b) os direitos, liberdades e garantias também determinam as próprias decisões judicias: -
no âmbito da fiscalização judicial quando se coloca a questão da desconformidades da lei com Direitos, Liberdades e Garantias constitucionais;
-
no plano da eficácia vinculativa das decisões do Tribunal Constitucional; 114
-
no domínio da delimitação de competências e definição dos poderes de cognição entre Tribunal Constitucional e os restantes Tribunais.
3) RESERVA DE LEI PARA A SUA RESTRIÇÃO - Art. 18º nº 2 Conceito de restrição: apenas existe quando há uma efectiva limitação do âmbito de protecção desses direitos, e não quando a lei vem apenas regular, regulamentar ou mesmo alargar o seu conteúdo. Regime das leis restritivas – há três tipos de restrições de direito: 1) As restrições constitucionais directas (artigo 45º, n. 1 que proíbe de uma forma tácita reuniões violentas portanto está a restringir os direitos de reunião). 2) Restrições feitas por lei, mas expressamente autorizadas pela Constituição, em que existe aqui uma reserva de lei restritiva: a Constituição autoriza a lei a estabelecer as restrições ao direito (artigo 27º, n. 3). 3) Restrições que são operadas através da lei mas sem autorização expressa da Constituição. Há quem chame a estes casos limites imanentes (artigo 45º, n. 2 - direito de reunião. Não se compreende que o direito de manifestação, embora consagrado na Constituição, sem qualquer restrições directas e sem autorização de lei restritiva, não possa ser restringido por lei, proibindo manifestações violentas e com armas. (os limites dos limites??)
As leis restritivas dos Direitos, Liberdades e Garantias, estão sujeitas a uma série de requisitos restritivos dessas mesmas leis, tratando-se, portanto, de restrições às restrições, ou limites dos limites.
REGIME JURÍDICO DAS LEIS RESTRITIVAS A) formais: - exigência de lei da AR ou de um decreto-lei autorizado -ART. 18º n.º 2 ; 165º n.º 1, b) e n.º 2; 198º, n.º 1, b). Requisitos de lei formal (artigo 18º, n. 2) - só nos casos expressamente previstos na Constituição podem ser restringidos os D.L.G, e só a lei os pode restringir exigindo a intervenção de um acto legislativo (e não de qualquer outro acto normativo), e com a forma de lei da assembleia da 115
república, para ser possível proceder à limitação, ou à restrição dos D.L.G, (artigo 165º, n. 1, alínea b). Reafirma a ideia de parlamento como amigo das liberdades e da reserva de lei; da assembleia da república como instrumento privilegiado da defesa desses direitos (D.L.G.). Essa ideia explica também a corrente jurisprudencial do Tribunal Constitucional expressa em vários acórdãos, em que refere que as restrições dos D.L.G. não fazem parte da competência normal do Governo, dos órgãos das regiões autónomas e das autarquias locais (artigo 165º, n. 1). Quando a restrição aos D.L.G. for feita através de decreto-lei autorizado, esse decreto-lei tem de estar em conformidade com a lei de autorização (artigo 165º, n. 2). Há certos Direitos, Liberdades e Garantias, que só podem ser restringidos por lei da Assembleia da República (reserva absoluta artigo 164º, alínea f), h), i), j), l)e o))58 - exigência de autorização de ser expressa e contida na CRP - art. 27º n. 3; art. 28º; 34º n.º 3. Exigência de autorização de restrição expressa (artigo 18º, n. 2), 58
Requisitos da lei formal – significa também a exigência de uma cadeia ininterrupta de legitimidade legal relativamente aos actos que concretamente restringem os (D.L.G.), através dessa exigência, excluí-se ou afasta-se a possibilidade de restrições ou limitações, que não tenham fundamento na lei. Exemplo: de casos de restrições, em que existia uma cadeia de legitimidade legal. Regulamento Acto Administrativo Acto Administrativo ↑ ↑ ↑ Lei, Decreto-Lei Lei, Decreto-Lei Regulamento ↑ Lei, Decreto-Lei Exemplos de casos de restrições, ou limitações inconstitucionais (em que há ruptura da cadeia de legitimidade legal) Acto administrativo ↑ Regulamento Nota: Em matéria dos Direitos, Liberdades e Garantias, não há lugar para regulamento autónomos. Em especial no confronto com a administração, a reserva de lei significa em termos práticos o seguinte: a) São vedados os regulamentos autónomos sobre Direitos, Liberdades e Garantias. b) São proibidos os regulamentos das autarquias locais no âmbito da política administrativa, sem prejuízo do poder regulamentar de que eles dispõem, (artigo 241), e no caso de existir conflitos, entre o regulamento e a reserva de lei, tem de se dar preferência à lei. c) Proibição da deslegalização (artigo 112, n. 7) d) Proibição ou limitação rigorosa do exercício do poder discricionário e) No de reserva Absoluta (só a assembleia pode legislar), existe a impossibilidade de se estabelecer conceitos indeterminados. Resumo: Requisitos da lei formal: Os Direitos, Liberdades e Garantias, só podem ser regulados por lei da assembleia da república, ou nos termos do artigo 168º, por Decreto-lei, autorizado, mas há casos em que este regime não é possível, são os casos de reserva absoluta (artigo 164º). Deste modo garante-se que os D.L.G. não ficam à disposição do poder regulamentar da administração pública, e que o seu regime tem de ser definido pela Assembleia da República e não pelo governo (excepto se houver autorização da Assembleia da República, nos casos em que a Constituição o permite), e muito menos pelas Regiões autónomas ou autárquicas. Nota: Em matérias de D.L.G. não há lugar para regulamentos autónomos ou independentes.
116
tem de existir uma autorização de restrição expressa na constituição, esta individualiza expressamente os D.L.G. que podem ficar no âmbito de um reserva de lei restritiva; portanto não há uma autorização geral de restrição dos D.L.G., ma nossa constituição B) materiais: - princípio da proporcionalidade - art. 18º n.º 2. Proibição do excesso – (artigo 18º, n. 2) este princípio significa que, no âmbito das leis que restringem os D.L.G., essa limitação tem de ser adequada (conformidade com os fins); tem que ser necessária ou exigível (não existir outro meio igualmente eficaz e menos coactivo); tem de ser proporcional em sentido estrito. - princípio da generalidade e abstracção - art. 18º n.º 3. Limites dos limites – requisito da generalidade e da abstracção (artigo 18º, n. 3). Isto significa a produção de leis de natureza individual e concreta que restringe os Direitos, Liberdades e Garantias. Nota: Não basta que as leis sejam apenas formalmente ou aparentemente gerais e abstractos, elas também têm de o ser materialmente gerais e abstractas. - princípio da não retroactividade - art. 18º n.º 3. Requisitos da não retroactividade (artigo 18º, nº 3): de acordo com este princípio uma lei, que restrinja os D.L.G. e se aplique a factos pertencentes ao passado e definitivamente
estabilizados,
será
inconstitucional.
Exemplo:
Será
inconstitucional uma lei que sujeita a imposto o rendimento recebido antes da sua entrada em vigor, e que face a uma legislação anterior estavam isentos da tributação fiscal (artigo 103º, nº 3) - princípio da salvaguarda do núcleo essencial - art.18ºnº 3. Salvaguarda do núcleo essencial – (artigo 18, nº 3) as leis restritivas dos D.L.G. não podem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos seus preceitos constitucionais.
REGIME DOS DIREITOS ECONÓMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS Estão consagrados no titulo III, na parte I da Constituição, (artigo 58º a 79º). Estes direitos e a sua protecção andam ligados a certos pressupostos que são formados por múltiplos factores tais como: - A capacidade económica do Estado - O Desenvolvimento económico 117
- A distribuição dos bens e riquezas, etc. Estes direitos, reconhecem aos cidadãos o direito a uma acção ou a uma prestação do Estado. Exemplo: O direito ao trabalho - este direito não confere um direito subjectivo a obter um posto de trabalho. No entanto não é um direito sem efeitos jurídicos, pois ele obriga o Estado a definir políticas de emprego, formação profissional, etc., ou a atribuir certas prestações. Estes direitos devem ser entendidos como uma verdadeira imposição da Constituição, legitimadora das transformações económicas e sociais, na medida em que estas sejam para a concretização desses direitos.59 Além disso, a inércia do Estado quanto à criação de
condições
da
concretização
dessas
medidas,
pode
levar
o
Estado
à
inconstitucionalidade das normas por omissão (artigo 283º). Não podem os poderes públicos eliminar sem qualquer compensação ou alternativa o núcleo essencial destes direitos, já concretizado nos direitos fundamentais. (Princípio da proibição do retrocesso social)
Não têm normas específicas para os regular mas é possível caracterizar um "regime" próprio que lhes é implícito: a sua exequibilidade está dependente de elementos estruturais do Estado e da sociedade. MODELOS DE POSITIVAÇÃO: 1) normas programáticas - art. 24º n.º 1; 63º n.º 1; art. 65º 2) normas de organização - 59º n.º 2; 63º n.º 2; 66º n.º 2. 3) garantias institucionais - 6º n.º 2, a) e b), 67º n.º 2, d). 4) direitos subjectivos públicos - como direitos reflexos para os cidadãos, isto leva-nos para a dimensão e objectiva dos direitos sociais, económicos e culturais.
59
Deveres fundamentais – (artigo 12º) – Princípio universalidade dos direitos e deveres. Exemplo: Deveres conexos com os direitos fundamentais: - O dever cívico de voto, relacionado com o direito de voto (artigo 49, n. 2) - Dever de educação dos filhos, corresponde ao direito de educação dos pais (artigo 36, n. 5) - Dever de protecção e defesa de ambiente, relacionado com a defesa do ambiente (artigo 66, n. 1) - Dever de defesa e promoção na saúde, anda associado ao direito e aà protecção da saúde (artigo 64, n. 1) Exemplo: Deveres autónomos (não estão associados à constituição): - O dever de pagar impostos (artigo 103) - O dever de recenseamento (artigo 113, n. 2) - O dever de exploração da terra (artigo 88, n. 2) - O dever de defesa da Pátria (artigo 276) Nota: As normas da constituição que, consagram deveres fundamentais, só excepcionalmente tem a natureza de deveres directamente exigíveis, pois a generalidade desses deveres precisa de mediação legislativa. “Importante”
118
DIMENSÃO SUBJECTIVA E OBJECTIVA Dimensão subjectiva: Os direitos económicos, sociais e culturais são verdadeiros direitos subjectivos no espaço, independentemente da sua exequibilidade imediata no tempo tendo, por isso, a mesma dignidade dos DLG e apenas dependem na sua exequibilidade - art. 63º, 64º, 65º, 66º, 73º, 74º, 79º... Dimensão Objectiva: 1 - São imposições ao legislador, obrigando-o a criar condições materiais e institucionais para o exercício desses direitos: art. 59º n.º 2 ; 63º n.º 2; 64º n.º 2, 65º n.º 2, 66º n.º 2, 67º n.º 2. 2 - como fornecimento de prestações aos cidadãos em execução destas imposições constitucionais - art. 59º n.º 1, e) ; 63º n.º 2, 3 e 4; 64º n 2 e 3.
A existência de direitos originários a prestações revela-se em 3 situações: 1 - a partir da garantia constitucional de certos direitos. 2 - quando se reconhece o dever do Estado na criação de pressupostos materiais indispensáveis ao exercício efectivo destes direitos. 3 - a faculdade de o cidadão exigir de forma imediata as prestações constitutivas destes direitos (direito à saúde e ao ensino).
A violação destas normas constitucionais pela inércia, quando delas resulte um dever do Estado de efectivação destes direitos pela sua regulamentação ou criação de instituição, pode dar lugar a uma inconstitucionalidade por omissão.
PROBLEMÁTICA DOS DIREITOS DERIVADOS
PROGRESSO ECONÓMICO ↓ MAIOR CAPACIDADE FINANCEIRA DO ESTADO ↓ MAIS E MELHORES SERVIÇOS PÚBLICOS ↓ MELHOR REALIZAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE E UNIVERSALIDADE 119
A este processo chamamos a criação de novas prestações sociais do Estado chamamos direitos derivados que se vão consolidando na esfera jurídica dos cidadãos. Logo, enquanto realização dos preceitos constitucionais, estes direitos derivados são também formas de garantias de concretização já obtida, entendendo alguns autores que já não podem ser eliminados ou restringidos livremente. É o chamado Princípio da proibição do retrocesso social e que já referimos quando tratamos do princípio da Socialidade enquanto princípio estruturante da Constituição da República Portuguesa.
A ORGANIZAÇÃO ECONÓMICA NORMAS CONSTITUCIONAIS de ORGANIZAÇÃO ECONÓMICA
1 –Princípios Fundamentais: «realização da democracia económica» (art. 2º), «promover (…) a efectivação dos direitos económicos (…) mediante a transformação e modernização das estruturas económicas e sociais» (art. 9º) 2 – (Parte I, Título II, Capítulo III) Direitos, Liberdades e Garantias dos Trabalhadores (art. 53º a 57º) 3 – (Parte I, Título III, Capítulo I) Direitos, e deveres económicos (art. 58º a 62º) 4 – (Parte II) Organização económica (art. 80º a 107º) 5 – (Parte III) na distribuição de competências para a definição de políticas económicas pelos órgãos de soberania [artigos 182º, 184º, 161º g) e h), 163º, d), 164º g), 165º, e), g), i), j), l), m), n), o), q), x), e z) ], e ainda nos limites materiais de revisão (art. 288º).
PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS E ORGANIZAÇÃO ECONÓMICA Realização da «Democracia económica e social» (artigo 2º da CRP) ↓ «Subordinação do poder económico ao poder político» (artigo 80º a) da CRP) «Planeamento democrático do desenvolvimento económico» (artigo 80º alínea e) da CRP) ↓ Realização da JUSTIÇA DISTRIBUTIVA 120
Direitos, Liberdades e Garantias dos Trabalhadores como limites materiais à livre iniciativa económica: a) Segurança no emprego (artigo 53º) b) Liberdade de participação democrática nas empresas (art 54º) c) Liberdade sindical e direito à greve (artigos 55º a 57º)
Direitos, e deveres económicos como princípios estruturantes da organização económica: a) Direito ao trabalho e direitos dos trabalhadores (art. 58º e 59º); b) Direitos dos consumidores (art. 60º) c) Iniciativa mista: privada, cooperativa e autogestionária (61º) d) Direito de propriedade privada (art. 62º) As normas de «Organização económica»: Regulação de natureza geral: a) competências genéricas (artigo 81º) b) a defesa da concorrência (81º e) e 86º n.º 1 c) o planeamento ( art. 90 a 92º e 161º g))
Regulação de natureza sectorial: a) política agrícola (art. 93º a 98º) b) políticas comercial e industrial (art. 99º e 100º) c) políticas financeira e fiscal d.1) monetária e financeira (art. 101º a 102º) d.2) tributária (art. 103º a 104º) d.3) orçamental (art. 105 a 107º)
A CONSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA A) A TRIBUTAÇÃO DO RENDIMENTO 1. tributação do rendimento pessoal (artigo 104º n.º 1) •
único
•
progressivo
•
considerar as necessidades e os rendimentos do agregado familiar 121
= diminuição das desigualdades! ↓ realização do fim da «Justiça distributiva»!
2. tributação do rendimento colectivo (artigo 104º n.º 2) - incidirá sobre o rendimento real (efectivo ou presumido)
B) A TRIBUTAÇÃO DO PATRIMÓNIO (art. 104º n.º 3) •
deve contribuir para a igualdade entre cidadãos ↓ realização do fim da «Justiça distributiva»!
C) A TRIBUTAÇÃO DO CONSUMO (art. 104º n.º 4) •
necessidades do desenvolvimento económico;
•
necessidades de justiça social. ↓ realização do fim de «Bem-Estar económico e social»!
•
onerar os consumos de luxo. ↓ realização do fim da «Justiça distributiva»!
PARTE I – DIREITOS E DEVERES FUNDAMENTAIS
TÍTULO I - Princípios gerais - artigo 12º a 23º TÍTULO II - Direitos, liberdades e garantias CAPÍTULO I - Direitos, liberdades e garantias pessoais - artigo 24º a 47º CAPÍTULO II - Direitos, liberdades e garantias de participação política – artigo 48º a 52º 122
CAPÍTULO III - Direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores – artigo 53º a 57º
TÍTULO III – Direitos e deveres económicos, sociais e culturais CAPÍTULO I - Direitos e deveres económicos – artigo 58º a 62º CAPÍTULO II - Direitos e deveres sociais – artigo 63º a 72º CAPÍTULO III - Direitos e deveres culturais – artigo 73º a 79º
TÍTULO II - Direitos, liberdades e garantias
CAPÍTULO I - Direitos, liberdades e garantias pessoais Artigo 24º (Direito à vida) … Artigo 27º (Direito à liberdade e à segurança) PENAS E PROCESSO PENAL: Artigo 28º (Prisão preventiva) Artigo 29º (Aplicação da lei criminal) Artigo 32º (Garantias de processo criminal) Artigo 34º (Inviolabilidade do domicílio e da correspondência) FAMÍLIA Artigo 36º (Família, casamento e filiação) LIBERDADE DE EXPRESSÃO INFORMAÇÃO Artigo 37º (Liberdade de expressão e informação) Artigo 38º (Liberdade de imprensa e meios de comunicação social) Artigo 39º (Regulação da comunicação social) PARTIDOS POLÍTICOS Artigo 40º (Direitos de antena, de resposta e de réplica política) N.º 1 LIBERDADES INDIVIDUAIS
123
Artigo 41º (Liberdade de consciência, de religião e de culto) Artigo 43º (Liberdade de aprender e ensinar) Artigo 44º (Direito de deslocação e de emigração) Artigo 45º (Direito de reunião e de manifestação) Artigo 46º (Liberdade de associação) Artigo 47º (Liberdade de escolha de profissão e acesso à função pública) CAPÍTULO II – Direitos, liberdades e garantias de participação política Artigo 49º (Direito de sufrágio) – Princípio da Universalidade (artigo 12º) Artigo 51º (Associações e partidos políticos) Artigo 52º (Direito de petição e direito de acção popular) CAPÍTULO III - Direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores Artigo 55º (Liberdade sindical) Artigo 57º (Direito à greve e proibição do lock-out)
TÍTULO III Direitos e deveres económicos, sociais e culturais
CAPÍTULO I Direitos e deveres económicos Artigo 59º (Direitos dos trabalhadores) (princípio da universalidade e da igualdade) Artigo 60º (Direitos dos consumidores) Artigo 62º (Direito de propriedade privada)
CAPÍTULO II Direitos e deveres sociais Artigo 63º (Segurança social e solidariedade) N.º 2 Artigo 64º (Saúde) N.º 2, A) Artigo 66º (Ambiente e qualidade de vida) 4ª GERAÇÃO D.F. (SOLIDARIEDADE MUNDIAL) Artigo 68º (Paternidade e maternidade) Artigo 70º (Juventude) N.º 1 C)
CAPÍTULO III Direitos e deveres culturais
124
Artigo 74º (Ensino) N.º 2 A) e E) Artigo 76º (Universidade e acesso ao ensino superior) Artigo 77º (Participação democrática no ensino) N.º 1 Artigo 78º (Fruição e criação cultural) 4ª GERAÇÃO DE D.F. (SOLIDARIEDADE MUNDIAL)
FIQUEI AQUI EM 6-11-2006 ESTRUTURA E FUNÇÃO DOS ÓRGÃOS DE SOBERANIA
ARTIGO 108º: Titularidade e exercício do poder «O poder político pertence ao Povo (…) » ↓ titularidade do poder político é do povo ↓ Princípio da soberania popular (artigos 2º e artigo 3º n.º 1)
« (…) e é exercido nos termos da Constituição.» ↓ exercício do poder político em nome do povo ↓ Princípios da democracia representativa e participativa (artigo 2º “in fine” e artigo 3º n.º 1 e 2)
ÓRGÃOS DE SOBERANIA Artigo 110º n.º 1: Consagra 4 Órgãos de Soberania: 1.
Presidente da República
2.
Assembleia da República
3.
Governo
4.
Tribunais
125
PRINCÍPIOS ESTRUTURANTES DOS ÓRGÃOS DE SOBERANIA Artigo 109º - Princípio da igualdade no exercício de direitos cívicos e político e não discriminação em função do sexo no acesso a cargos políticos. Artigo 110º n. 2: Princípio da Reserva da Constituição quanto à: 1. formação, 2. composição, 3. competência, 4. organização dos órgãos de soberania.
Artigo 111º, n.º 1: Divisão de Poderes (elemento formal do Princípio de Estado de Direito)
Artigo 111º, n.º 2: Princípio da tipicidade constitucional de competências (Constitucionalidade como elemento material do Princípio do Estado de Direito)
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA
1º - Chefe de Estado - Artigo 120º •
representação protocolar
•
garante da independência, da unidade e da democracia
•
Comandante Supremo das Forças Armadas
2º - Tem legitimidade democrática directa - Artigo 121º •
é eleito por sufrágio universal, directo, secreto
•
cidadãos portugueses eleitores recenseados em Portugal e no estrangeiro;
•
logo é um órgão presidencial autónomo directamente legitimado, pelo que tem poderes próprios ao lado de poderes partilhados
3º - Garante da Constituição - Artigo 127º n.º 3 •
nessa medida se justificam os seus poderes de requerer a fiscalização da constitucionalidade das normas
126
4º - Função de integração e unidade - Art. 120º •
a sua dimensão representativa interna e internacional aponta para uma integração funcional, própria do chefe de Estado Republicano: I. na busca de solidariedade institucional entre os vários órgão de soberania; II. no direito de contacto e consulta com os vários órgãos constitucionais e forças políticas da sociedade (partidos, organizações, grupos sociais e cidadãos); III. nos actos de indulto e comutação de penas e atribuição de ordens honoríficas - art. 134º, f) e i) ; IV. na informação aos cidadãos - art. 134º e) ; V. no exercício das funções de Comandante Supremo das Forças Armadas - art. 134º a)
PODERES DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA Poderes Próprios e Partilhados 1. - Os poderes próprios ou institucionais embora por vezes estejam condicionados à observância de outras formalidades constitucionais, como a obtenção de pareceres prévios ou de consulta a outros órgãos. Exemplos: artigo 115º n.º 1; artigo 133º e), f), g), n),…; 134º; 136º n.º 1;… 2. - Os poderes partilhados revelam-se na Constituição essencialmente através do instituto da REFERENDA. Este instituto visa a co-responsabilização de Presidente e Governo na prática de certos actos, quer ao fazer depender certos actos do PR de proposta do Governo – ex. artigo 133º j), l), m) e p); 140º e 197º 1, a) -, quer na submissão das normas jurídicas emitidas pelo governo à promulgação Presidencial, e logo à sua certificação, ex.: artigo 134º b).
PODERES DE DIRECÇÃO POLÍTICA •
art. 134º a) e 136º - direito de promulgação das leis, e
•
art. 136º- direito de veto
PODERES DE CONTROLO 127
•
Art. 134º g) e h) - requerer a fiscalização da constitucionalidade pelo TC e veto por inconstitucionalidade - é um poder-dever no âmbito da obrigação do PR de ser garante da constituição
•
Art. 136º - direito de veto político - verdadeiro direito político independente
•
Art. 115º n.º 10 - direito de recusa de referendo - verdadeiro direito político independente
PODERES DE EXTERIORIZAÇÃO POLÍTICA •
Art. 133º d) - direito de mensagem
•
artigo 133º f) e g) – o P.R. tem poderes para nomear e demitir o Governo
A ASSEMBLEIA DE REPÚBLICA
1 - órgão representativo do povo •
art. 147º
•
art. 152º, 2 - os deputados são representantes todo país e não o círculo pelo qual foram eleito.
2 - órgão de soberania autónomo •
art. 175º a, b - competência regimental na eleição do presidente e dos membros da mesa
•
art. 173º 174º - direito de auto-reunião
•
art. 176º - fixação da ordem do dia pelo presidente da Assembleia da República
•
art. 181º - poderes administrativos especiais
•
autonomia administrativa e financeira - a AR não está sujeita a quaisquer ordens ou instruções de outros órgãos
3 - é um órgão permanente – (princípio democrático) – art. 179º
4 - é um órgão colegial unicameral: a) plenário é composto por deputados directamente eleitos 148º
128
b) n.º mínimo de 180 e máximo de 230 deputados, eleitos por círculos eleitorais, plurinominais ou uninominais, de forma a assegurar a representação proporcional segundo o método de Hondt c) são órgãos auxiliares do funcionamento da AR:
o Presidente da AR - art.175º
a mesa da AR - art. 175 b)
as comissões - art. 178º e 179º
os grupos parlamentares - art. 180º, 176º, 3; 192, 3; 194, 1.
5 - é um órgão arbitral - deve assegurar uma estrutura harmonizante das varias tendências representadas.
129
FUNÇÕES DA ASSEMBLEIA DA REPÚBLICA 1 - Função electiva e de criação •
competências de eleição de titulares de determinados de órgãos constitucionais Art. 163º h e I; e 39º, 3, b).
2 - Função Legislativa é o órgão legislativo por excelência: 164º - reserva absoluta de competência legislativa para certas matérias 165º - reserva relativa de competência legislativa para outras matérias E ainda competência concorrente com o Governo nas demais matérias – competência residual concorrente – artigos 161º c) e 198º nº1 a)
A importância da função legislativa da Assembleia da República revela-se: A. na inexistência de mecanismos de referendo nas matérias de competência exclusiva absoluta da AR - art. 115º 4 d) B. nas limitações à iniciativa popular - art. 167º, 1,2,3 C. na inexistência de poderes legislativos excepcionais ou constitucionais em situações de crise, D. na limitação à faculdade de delegação ou autorização legislativa Art. 165º, 2, 3,4,5 E. na existência de uma reserva de competência da AR 164º e 165º
3 - Função de Controlo - art. 162º art. 156º c, 162º a, 177º, 2 - perguntas e interpelações art. 178º 4, 5 – comissões art. 52º, 178º 3 – petições art. 194º, 195, 1, f - moções de censura 4 - Função de Fiscalização - art .162º art. 19º e 161º, l, m - estados de necessidade art. 162º d, e, - contas públicas e execução dos planos nacionais art. 163º, j - envolvimento militar no estrangeiro
5 - Função Autorizante 130
art. 161º, d, i, l, m, 6 - Função de Representação na medida em que a AR representa "todos os cidadãos portugueses" - o povo - é lhe atribuída competência para aprovação de tratados e assuntos relacionados com as relações internacionais e a soberania do estado - art. 161º, i, m.
7 - Função Europeia Fala-se agora em funções da Ar na construção e acompanhamento da união europeia - Art. 7º, 6 ; 161, n ; 112, 9
O GOVERNO
1 – Órgão executivo - artigo 200º n.º 1 a) – define as linhas gerais das política governamental e a sua execução - artigo 199º n.º d) – dirige a actividade da administração pública
2 – Órgão nomeado (sem legitimidade democrática directa) - art. 187 n.º 1 – o Primeiro Ministro é nomeado pelo P.R. “tendo em conta os eleitorais” para a A.R. - art. 187 n.º 2 – os Ministros e Secretários de Estado são nomeados pelo P.R. sob proposta do Primeiro Ministro.
3 – Órgão constitucional autónomo - tem competências política, legislativa e administrativas - artigo 198º n.º 2 – tem competências de auto regulação
4 – Órgão colegial e solidário - artigo 189º - decisão tomadas em conselho de ministros
5 – Órgão hierarquicamente estruturado - artigo 191º - dependência e responsabilidade hierárquica - artigo 201º - Competências específicas do Primeiro Ministro. 131
6 – Órgão duplamente responsável - artigo 190º e 191º - responde politicamente perante P.R. e A.R. - artigo 133º f) e g) – o P.R. tem poderes para nomear e demitir o Governo - artigo 163º d), e e) – A A.R. tem poderes para apreciar o programa de governo e votar moções de confiança e censura ao governo. - artigo 169º - a AR tem poderes para “apreciar” os actos legislativos do Governo que não sejam da competência exclusiva deste
FUNÇÕES DO GOVERNO
1 – Função Política (ou de Governo) - artigo 200º n.º 1 a) – definir as linhas gerais das política governamental e a sua execução
2 – Função administrativa - artigo 199º - Competências administrativas - artigo 199º n.º d) – dirige a actividade da administração pública
3 – Função Legislativa - Artigo 198º - amplas competências legislativas, originárias e derivadas.
COMPETÊNCIAS LEGISLATIVAS DO GOVERNO
I - Competência legislativa originária concorrente – artigo 198º n.º 1 a) – em concorrência com a A.R.: nas matérias não previstas nos (artigos 164º e 165º)
II – Competência legislativa originária exclusiva – artigo 198º n.º 2 – em matérias da sua própria organização e funcionamento
III – Competência legislativa derivada – artigo 198º n.º 1 b) – em matérias de competência relativa da A.R. mediante autorização (artigo 165º) 132
– artigo 198º n.º 1 c) – em desenvolvimento de Bases Gerais definidas pela A.R.
OS TRIBUNAIS
1 – Poder separado - artigo 202º
n.º 1 - dois sentidos: o poder judicial pertence exclusivamente aos
Tribunais, os Tribunais apenas detêm o poder jurisdicional.
2 – Órgão independente - artigo 203º - colectiva (Tribunais enquanto judicatura) - artigo 203º - funcional – apenas estão sujeito à Lei - artigo 216º n.º 3, 4 e 5 – individual – incompatibilidades mínimas. - artigo 165º - interna e externa – a sua organização é garantida pela reserva de Lei da Assembleia da República
3 – Ausência de responsabilidade política - artigo 216º n.º 2 - a Independência e imparcialidade dos Juízes é garantida também através do princípio da irresponsabilidade – individual e colectiva.
4 – Órgão plural - artigo 209º - O poder jurisdicional está dividido por diversas jurisdições: Direito Constitucional (Tribunal Constitucional); Direito Privado (Tribunais Judiciais - Civil, Criminal, Comercial, Família, Trabalho); Direito Público (Tribunais Administrativos e Fiscal) Despesa Pública (Tribunal de Contas) Jurisdições facultativas (Marítimos, Arbitrais e Julgados de Paz) Militar (Tribunais Militares) 5 – Órgão “polarizado” O poder jurisdicional está disperso por juízos individuais.
6 – Órgão sem legitimidade democrática directa
133
A legitimidade dos Tribunais resulta da própria Constituição, enquanto “corpo” independente e imparcial essencial ao funcionamento do Estado de Direito
SISTEMA SEMI-PRESIDENCIALISTA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA Presidente da Assembleia da Governo Os Tribunais República - eleito por sufrágio universal - declarar estado de sítio e estado de emergência
- Órgão singular
- Chefe de Estado, Comandante Supremo das Forças Armadas - Representação protocolar - Poderes políticos: direito de veto ; de requerer a fiscalização da constitucionalidade das normas jurídicas; decidir da realização de referendos.
- dissolver a AR - nomeia o Governo com base na composição do Parlamento - demite o Governo
República - eleita por sufrágio universal - votar o programa do governo - votar moções de censura e confiança ao governo - Órgão colegial representativo do povo - órgão legislativo por excelência - Reserva de leis e revisão - iniciativa de lei e referendos constitucionais
- votar o programa do governo - votar moções de censura e confiança ao governo
- Nomeado pelo PR tendo em consideração a composição da AR
- Legitimidade Constitucional.
- Órgão colegial (conselho de ministros) - Órgão executivo por excelência - Poderes legislativos limitados (os não reservados à AR) - Condução da Política externa - Direcção da Administração Pública - Elaboração e execução do Orçamento do Estado - Iniciativa de lei e de referendo - É responsável politicamente perante o PR e a AR
- Órgãos singulares e/ou colectivos. - exercício em exclusividade do poder jurisdicional - independentes de todos os demais órgãos do Estado.
134
A CONSTITUIÇÃO E O SISTEMA DAS FONTES DE DIREITO
1ª - Identifica as FONTES DE DIREITO: Art. 8º - direito internacional e direito comunitário Art. 56º, n.º 4 - convenções colectivas de trabalho Art. 112º, n.º 1 - actos normativos: leis, decretos-leis e decretos legislativos regionais; n.º 6 e 7: regulamentos n.º 5 – poder exclusivo da constituição Art. 115º - referendo Art. 226º - Estatutos das regiões autónomas
2ª - estabelece os CRITÉRIOS DE VALIDADE E EFICÁCIA de cada uma: Art. 112º
n.º 2 - as Leis e os Decretos-leis têm igual valor; n.º 3 - algumas leis tem valor reforçado n.º 4 - as Leis e decretos-leis prevalecem sobre os decretos legislativos regionais n.º 8 - transposição de directivas comunitárias
3ª - determina a COMPETÊNCIA das entidades que emanam normas jurídicas: Art. 161º, 164º e 165º - Competência legislativa da AR Art. 198º - Competência legislativa do Governo Art. 227º - Competência legislativa das Regiões Autónomas Art. 241º - Competência legislativa das autarquias locais.
PRINCÍPIOS ESTRUTURANTES DOS ESQUEMAS RELACIONAIS DAS FONTES DE DIREITO Constituição e fontes de direito – a Constituição é o cume da pirâmide. Além de identificar as fontes de direito estabelece os critérios de validade e de eficácia de cada uma dessas fontes e determina a competência das entidades que produzem normas jurídicas.
135
Princípios estruturantes dos esquemas relacionados entre as fontes de direito são os (três) seguintes: 1 - Princípio da hierarquia 2 - Princípio da competência 3 - Princípio básico sobre produção jurídica
1º - Princípio da Hierarquia Princípio da hierarquia – a ideia básica deste princípio é que os actos normativos (leis, decretos-leis, decretos legislativos regionais e regulamentos), são todos actos normativos, mas não têm todos a mesma hierarquia, ou seja existe uma pirâmide jurídica que a Constituição ordena de acordo com os seguintes princípios: A hierarquização das fontes de direito é um poder cuja exclusividade constitucional decorre do artigo 112º n.º 5, e concretiza-se nos seguintes princípios: 1) Princípio da preeminência ou superioridade dos actos legislativos (Leis, decretos-leis e decretos legislativos regionais) relativamente aos actos normativos regulamentares - art. 112º, 6 e 7; 2) Princípio da tendencial paridade ou igualdade entre Lei e Decreto-lei - 112º n.º 2 - o que significa poderem as leis e os decretos-lei interpretar-se, suspender-se ou revogar-se reciprocamente60 3) Princípio da prevalência dos princípios fundamentais das leis gerais da República sobre os actos legislativos regionais - 112º n.º 4 4) Princípio da superioridade ou proeminência das normas de enquadramento e das leis de bases sobre as normas complementares - 112º n.º 2 5) Princípio da aplicação preferente das normas comunitárias relativamente às normas internas nacionais - 112º n.º 8 + Tratado da UE. 6) Princípio da inderrogabilidade de norma de grau superior por norma de grau inferior.
2 - Princípio da competência Este princípio está associado ao facto de existir uma pluralidade no ordenamento jurídico que não se reduz ao Estado, pois existe também o ordenamento regional, o local 60
Princípio da tendencial prioridade entre as leis e os decretos-leis, o que significa, que eles podem em princípio interpretar-se, suspender-se, ou revogar-se reciprocamente (artigo 112, n. 2)
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e o institucional (institutos públicos, empresas públicas, etc.). É também este princípio que justifica a regulação de certas matérias por determinados órgãos, formando desse modo blocos de competências em certas matérias. Este princípio não afecta, nem perturba o princípio da hierarquia. Delimita a competência legislativa dos órgãos com funções legislativas a determinadas matérias em função da qualidade (AR, Governo) ou em função do território (Regiões autónomas e Autarquias Locais):
Assembleia da República – artigos 161º 164º e 165º
Governo – artigo 198º
Regiões Autónomas – artigos 226º a 228º
Autarquias Locais – artigo 241º
3 – Princípio básico sobre a produção jurídica (artigo 112, n. 5) 1 – Nenhuma fonte de direito, pode atribuir a outra um valor do qual ela própria não detém. 2 – Nenhuma fonte pode atribuir a outra um valor igual ao seu. 3 – Nenhuma fonte pode dispor do seu próprio valor jurídico, quer acrescentando, quer diminuindo. 4 – Nenhuma fonte pode transpor para o Estado outros actos de real valor. Nota: Nenhuma fonte de direito pode criar outras fontes com eficácia igual, ou superior à dela própria, apenas pode criar fontes de eficácia inferior.. Com base neste princípio serão inconstitucionais: 1 – Os regulamentos interpretativos das leis, se eles se arrogarrem o direito de fazer a interpretação autêntica da lei, mesmo quando esta expressamente o autorize, pois a interpretação autêntica da lei só pode ser feita por acto legislativo de igual valor. 2 – Os regulamentos derrogatórios das leis, mesmo que a lei autorize a sua revogação por fonte regulamentar.
OS ACTOS NORMATIVOS
1 - Leis Constitucionais Leis constitucionais – a Constituição refere expressamente esta categoria (artigo 199, n. 1), alínea a)), são obrigatoriamente publicados no Diário da República, e prescreve a forma de lei constitucional para certos actos jurídicos. (artigos 284º a 289º). A reserva de lei constitucional pertence apenas ao poder constituinte e ao poder de revisão.
137
CONCEITO:
São as que se destinam a produzir alterações à constituição nos termos dos artigos 284º e seguintes - artigo 166º e 161º a) da CRP.
COMPETÊNCIA:
competência exclusiva da AR - 161º a) + 284º -, por iniciativa dos deputados - 285º,
FORMA:
necessitam para a sua aprovação de uma maioria de 2/3 dos deputados em efectividade de funções - 286º.
ESPECIFICIDADES:
O Art. 119º n.º 1 a)
determina a publicação das Leis
Constitucionais em Diário da República, conjuntamente com o novo texto integral da CRP - art. 287º n.º 2.
2 - Leis Orgânicas 1 - Não se trata de uma lei diferente das outras leis da assembleia da república, elas são leis ordinárias ou comuns, ficando desse modo posta de lado a ideia de existir um escalão entre a lei constitucional e as leis ordinárias. Apesar da sua natureza de lei ordinária a Constituição confere-lhe a natureza de leis reforçadas (artigos 112º, n. 3, 280º, n. 2, alínea a) e 281º, alínea b)) 2 – As leis orgânicas estão vinculadas ao princípio da tipicidade, pois só a lei constitucional pode atribuir forma especial, valor reforçado e reserva material a certos tipos de actos legislativos. 3 – Sempre que a Constituição reservar por lei orgânica a disciplina jurídica de uma certa matéria, então o legislador orgânico é competente nessa matéria em termos exclusivos. Assim serão inconstitucionais as leis orgânicas de autorização, leis orgânicas de bases e leis orgânicas limitadas ao regime geral de certas matérias. 4 – É obrigatório a observância do princípio da competência, o princípio da hierarquia e da reserva de lei absoluta, assim a lei orgânica, pode incluir normas sobre matérias de lei ordinária, mas não pode reenviar para um lei não orgânica, algumas regulações normativas sobre matérias qual a constituição inclui no âmbito das leis orgânicas. 5 – A maior parte das leis orgânicas, são obrigatoriamente votadas na especialidade do plenário da assembleia da república, elas não são só uma reserva do parlamento mas também uma reserva do plenário (artigo 167º, n. 4). 6 – Embora não sejam as únicas as leis orgânicas exigem maioria qualificada de dois terços dos deputados presentes e portanto um largo consenso parlamentar, para a superação do veto político do Presidente da República (artigo 136, n. 3). 7 – A constituição no seu (artigo 116, n. 2) exige a forma de lei orgânica. 8 – As leis orgânicas têm um regime especial de fiscalização preventiva da sua constitucionalidade (artigo 178º, n. 4).
CONCEITO:
- categoria de leis introduzida pela revisão de 1989 - conceito não está bem definido na CRP. - a CRP reservou a disciplina de determinadas matérias para a
138
forma de Lei Orgânica, artigo 166º n.º 2 - têm um regime próprio, que será o elemento relevante do seu conceito. COMPETÊNCIA:
- artigo 166 n.º 2 e artigos 164º e 255º - são sempre da competência absoluta da Assembleia da República.
FORMA:
- requerem a aprovação em plenário por maioria absoluta dos deputados em efectividade de funções - art. 168º n.º 5
ESPECÍFICIDADES
art. 278º n.º 4 - regime especial de fiscalização preventiva art. 136º n.º 3 - exigem maioria qualificada de 2/3 dos deputados presentes para superação do veto político.
3 - Leis de Bases (ou de Princípios) São leis que, consagram as leis as bases gerais de um regime jurídico, deixando a cargo do executivo os desenvolvimentos desses princípios. O tipo de leis de bases encontra-se na Constituição (artigo 112º, n. 1, alínea c) e 164º, alínea d) e i)). Com o princípio da reserva legislativa de bases gerais pretende-se assegurar a intervenção legislativa primária da Assembleia da República, e permitir ao Governo, mesmo sem autorização legislativa, legislar sobre essas matérias, depois de fixadas essas bases gerais, através da lei do parlamento. Sobre um ponto de vista material as leis de bases constituem directrizes e limites dos decretos-leis. Embora as leis e os decretos-leis sejam actos legislativos com igual dignidade hierárquica, as leis na modalidade de leis de base adquirem um primariedade material e hierárquica, com a correspondente subordinação dos decretos-leis de desenvolvimentos (artigos 112º, n. 2, 198º, n. 1, alínea c)) CONCEITO:
- consagram princípios vectores ou bases gerais do regime jurídico de determinado instituto,
COMPETÊNCIA:
- São da competência da Assembleia da República
FORMA:
- Revestem a forma de Lei - artigo 166º n.º 3 + 161º c) + 164º i), 165º f), g), n), t), u), z) - e são aprovadas por maioria simples - art. 116º n.º 2 e 3
ESPECÍFICIDADES:
- Nessa medida, as Leis de Bases servem como directivas e limites materiais aos decretos-leis do governo e decretos legislativos regionais da Assembleias Legislativas Regionais, no âmbito das matérias que estão reservadas a estas Leis. - Art. 198º 1, c) e 3 +
139
227º n.º 1 c) e 4.
4 - Leis de autorização legislativa Leis de autorização legislativa – através destas leis a Assembleia da República habilita ou autoriza o Governo a emanar actos normativos com força de lei, que também se chamam de delegação ou de autorização. CONCEITO:
Leis emitidas com base na expressa autorização de delegação de competências constante do artigo 165º, em que a AR autoria o Governo ou as Assembleias Legislativas das Regiões Autónomas a legislar matérias da sua competência relativa. - 198º b) + 227º, 1, b)
COMPETÊNCIA:
Da Assembleia da República - art. 166º n.º 3 e 161º d)
FORMA:
Lei - artigo 166º n.º 3 + 161º d)
ESPECÍFICIDADES:
Têm um regime específico de utilização.
4.1. Regime das Leis de autorização legislativa
LIMITES
- art. 165º n.º 2 - definem o objecto, sentido e extensão da
MATERIAIS61
autorização - art. 111º n.º 2 + 161º + 164º - não podem incidir sobre matérias da competência exclusiva absoluta da Assembleia da República
LIMITES
- art. 165.º n.º 2 - indicam o prazo de duração da autorização;
TEMPORAIS: CESSAÇÃO AUTORIZAÇÃO62:
DA - 165º n.º 3 - quando é utilizada - princípio da irrepetibilidade - quando é revogada pela AR – de
61
Um desses limites é a exigência constitucional de as leis de autorização definirem o objecto da autorização (artigo 165, n. 2), o que significa, que é necessário especificá-lo e não indicar apenas de forma vaga e imprecisa, quais as matérias que irão ser objecto dos decretos-leis delegados. Nos termos desse mesmo artigo (165, n. 2), a lei de autorização também tem de definir o seu sentido, ou seja tem de estabelecer os princípios orientadores do governo para emanar esses decretos-leis. Uma outra espécie de limites materiais, é a de que a lei de autorização não pode incidir sobre matérias necessariamente reguladas por lei formal, nesses casos estamos perante matérias de especial sensibilidade política, cujo regulamento deve ser atribuído exclusivamente e indelevelmente ao parlamento (artigo 161º e 164º). Também não pode ser objecto de autorização a emanação de actos que a assembleia da república pratica sob uma forma diversa de lei, tais como moções, censuras e resoluções. 62 Para além dos limites referidos, no (artigo 165, n. 2), a autorização pode cessar por três motivos:
140
forma expressa mediante Lei revogando a autorização, ou de forma tácita quando a AR aprova leis durante o período de autorização regulando directamente as matérias objecto da autorização. - artigo 165º n.º 4 – sempre que ocorra:
a demissão do governo
o termo da legislatura
a dissolução da AR
4.2. LEIS DE AUTORIZAÇÃO versus LEIS DE BASES Semelhanças com as Leis de Bases: I. nenhuma delas esgota a regulamentação da matéria sobre que versam carecendo de posterior intervenção legislativa. II. ambas delimitam e condicionam a área de intervenção legislativa do Governo e a sua liberdade de conformação. Diferenças com as Leis de Bases: I. a lei de bases altera directamente a ordem jurídica, estabelecendo normas gerais que permanecem efectivas mesmo após a sua regulamentação específica, as leis de autorização não são directamente eficazes no ordenamento jurídico requerendo a intervenção do decreto autorizado que vigorará na ordem jurídica.
1 – Utilização dessa autorização pelo governo (artigo 165, n. 3), vigora portanto no nosso sistema constitucional o princípio da irrepetibilidade dessa autorização, o governo não pode utilizar essa autorização mais do que uma vez, e estar-lhe também vedado a revogação, alteração ou substituição do decreto-lei autorizado. Nota: Isto não significa a proibição de utilização parcelar da autorização. 2 – Revogação pela assembleia da república, esta pode revogar a autorização, com base neste princípio, quem pode conceder também pode revogar. Essa revogação deve ser feita de forma expressa e através de um acto de igual valor ao da autorização (lei), no entanto se a assembleia da república durante o período de autorização da autorização emanar leis que, regulem directamente as matérias que eram objecto da lei de autorização, isso significa que, houve uma revogação tácita ou implícita. 3 – Caducidade pelos razões enumeradas no (artigo 165, n. 4), são três: - Demissão do governo - Termo, ou fim da legislatura - Dissolução da assembleia da república Estamos aqui perante uma relação de confiança, entre o órgão parlamentar e o governo, motivo pelo qual a autorização caduca, com a alteração de qualquer desses órgãos. (Artigo 165, n. 5) – As autorizações concedidas ao governo na lei do orçamento, só caducam no termo do ano económico a que respeitam, quando incidam sobre matérias fiscais.
141
II. a lei de bases fica apenas suspensa do desenvolvimento legislativo por parte do governo; enquanto a lei de autorização caduca se não for utilizada, ou esgota-se nessa mesma utilização. III. a lei de autorização delega no governo a competência ara legislar sobre aquela assunto apenas uma vez, enquanto perante uma Lei de Bases o governo pode livremente e sucessivamente modificar o desenvolvimento que deu á lei. IV. só pode haver leis de autorização em matérias pertencentes ao domínio reservado da AR, enquanto as leis de bases podem surgir em qualquer domínio legislativo.
5 - Leis Estatutárias As leis estatutárias, são as leis da assembleia da república que, aprovam os estatutos políticos, administrativos das regiões autónomas (artigo 226), os estatutos ocupam uma posição hierarquia privilegiada devendo considerar-se como leis reforçadas (artigos 226º, n. 2 e 280º, n. 2, alínea b)). CONCEITO:
Leis da AR que aprovam os estatutos politico-administrativos das regiões autónomas, onde se definem os seus esquemas organizatórios fundamentais e a regulação do exercício dos poderes regionais
COMPETÊNCIA:
- o impulso de procedimento estatutário cabe À ALR - art. 226º n.º 1 - a deliberação cabe à AR, 161º, 1, b) e 226º 1, 2 e 3
FORMA:
- Têm a forma de Lei da AR, devendo ser aprovada por maioria simples. art. 161º, 1 b) e c) e 116º.
ESPECÍFICIDADES:
---
6 - Leis reforçadas Leis reforçadas – algumas das categorias de leis cabem no conceito de leis reforçadas, como é o caso das leis orgânicas, leis de autorização leis de bases e leis estatutárias (artigo 112, n. 3), faz alusão a esse tipo de leis. Este artigo diz-nos que devem ser consideradas como tal as leis que devam ser respeitadas por outras leis. A lei das grandes opções do plano do governo (artigos 91, 106, n. 2). A lei-quadro das reprivatizações (artigo 293). Os estatutos das regiões autónomas (artigo 226) As leis das finanças autónomas (artigo 229, n. 3 e 164, alínea t). 142
CONCEITO:
Vêm tipificadas no art. 112º n.º 3 em quatro categorias: - leis orgânicas - leis que carecem de aprovação de maioria de 2/3 - leis que por força da constituição sejam pressuposto normativo de outras leis - leis que por outras leis devam ser respeitadas
COMPETÊNCIA:
São sempre Leis da AR.
FORMA:
Serão assim leis reforçadas, além das Leis Orgânicas: - as leis de bases - as leis de autorização - as leis de enquadramento do orçamento - 106º, 1 ; 164º, r), 227º 1, r) e 232º 1.
ESPECÍFICIDADES:
- prevalecem sobre as Leis e Decretos-leis que versam sobre a mesma matéria - 112º n.º 3;
7 – Leis de enquadramento Leis de enquadramento ou leis-quadro: as leis de enquadramento não se confundem com as leis de bases, pois com elas pretende-se estabelecer os parâmetros estruturantes de um sector da vida económica, social e cultural: é o que acontece com a lei de enquadramento do orçamento do Estado, com a lei-quadro da criação, modificação e extinção das autarquias e com a lei-quadro das reprivatizações. Estatutárias Alcance geral Orgânicas
Leis Reforçadas
Governo
Alcance Regionais Limitado
De bases Autorização legislativa Gerais da República
Assembleias L.
Quadro / enquadramento Aprovam as grandes opções
143
9 Decreto-Lei Decretos-Leis – a actividade legislativa do governo reconduz-se nos seguintes princípios: 1 – Competência legislativa originária ou independente: fala-se desta competência no caso de matérias não reservadas à assembleia da república, podendo o governo em concorrência com esta (A.R.) emanar actos legislativos primários reguladores dessas matérias, através de decretos-leis (artigo 198, n. 1, alínea a)) 2 – Competência legislativa dependente ou derivada (decretos-leis autorizados e decretos de desenvolvimento), (artigos 165º, n. 2, 3, 4, alínea b) e 198º, n. 1, alínea c)) 3 – Competência exclusiva (reserva de decreto-lei artigo 198º, n. 2): o governo tem competência legislativa exclusiva em relação às matérias que digam respeito à sua organização e ao seu funcionamento. (artigos 161º, 164º, 165º) Todos os actos legislativos do governo (decretos-leis), podem ser submetidos à apreciação da assembleia da república (artigo 169º, n. 1), para efeito de cessação de vigência ou de alteração. CONCEITO: São os actos legislativos emanados pelo Governo art. 112º - 198º nº 1 COMPETÊNCIA: - Governo: I - Exclusiva - 198º n.º 2 - matéria respeitante à sua própria organização e funcionamento. II - Originária e concorrente - 198º 1, a) - matérias não reservada à AR III - dependente - decretos-leis autorizados e decretos-leis de desenvolvimento – artigo 198º 1, b) e c) FORMA: Art. 200º , n.º 1, d) - os decretos-leis são aprovados por conselho de Ministros Art. 201º n.º 3 - os decretos-leis são assinados pelo Primeiro Ministro e pelo Ministro materialmente competente
ESPECÍFICIDADES: Art. 198º n.º 3 - os decretos-leis autorizados e os decretos-leis de desenvolvimento devem invocar expressamente a lei de autorização legislativa correspondente ou a lei de bases ao abrigo da qual são aprovados.
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10. Decreto Legislativo Regional Há também os decretos-leis regionais que respeitam às Regiões autónomas: - Poder legislativo primário (artigo 227, n. 1, alínea a)) - Poder legislativo de desenvolvimento (artigo 227, n.1, alínea c)) - Poder legislativo autorizado (artigo 227, n. 1, alínea b)) Nota: As leis regionais são sempre leis de competência especial, sob o ponto de vista espacial e sob o ponto de vista material. As leis regionais são sempre leis materialmente condicionadas: a) Pelos princípios fundamentais das leis gerais da República (artigo 227, n. 1, alínea a)) b) Pelas leis de autorização da Assembleia da República. c) Pelas leis de bases editadas pelos órgãos de soberania da República. d) Pelas competências próprias dos órgãos de soberania. CONCEITO:
São actos legislativos no âmbito das competências das regiões autónomas.
COMPETÊNCIA:
Assembleia Legislativa da Região Autónoma: I - poder legislativo primário - art. 227º n.º1a) II - poder legislativo autorizado -art. 227n.º 1 b) III - )- poder legislativo de desenvolvimento - art. 227, 1 c)
FORMA:
Aplica-se a regra geral do artigo 116º.
ESPECÍFICIDADES:
Art. 233º - O Representante da República assume perante os Decretos Legislativos regionais os mesmos poderes que o Presidente da República perante as leis e decretos lei, competindo-lhe assinar e mandar publicar, mais podendo exercer veto político ou ainda requerer a fiscalização da sua constitucionalidade - art. 278º e 279º.
LIMITES MATERIAIS DOS DECRETOS LEGISLATIVOS REGIONAIS: 1) só podem incidir ou versar sobre matérias de interesse específico da região - art. 112º n.º 4 e 227º; 2) devem respeitar os princípios gerais da República - art. 112º n.º 4 e 227, 1 a) 3) devem respeitar as Leis de autorização da AR;
145
4) devem respeitar as leis de bases aprovadas pelos órgão de soberania da república; 5) devem respeitar as competências próprias dos órgãos de soberania
11. – Regulamentos Os Regulamentos – são normas emanadas pela administração no exercício da função administrativa, e regra geral com carácter executivo, e/ou complementar da lei. É um acto normativo mas não é um acto com valor legislativo. Os regulamentos não constituem uma manifestação da vontade da função legislativa, antes se revelam com expressão normativa da função administrativa, (artigo 199º, alínea c) e g)). Relação entre as leis e os regulamentos: há que ter em conta nesta matéria os seguintes princípios: 1 – Princípio da preferência ou proeminência, ou primazia da lei – o regulamento não pode contrariar um acto legislativo, pois a lei tem absoluta prioridade sobre os regulamentos, estando expressamente proibidos os regulamentos modificativos, suspensivos, ou revogatórios das leis (artigo 112º, n. 5). 2 – Princípio da precedência da lei – encontra-se consagrado no artigo 112º, n. 7 que estabelece a precedência da lei relativamente a toda a actividade regulamentar e também o dever de citação da lei habilitante para todos os regulamentos. 3 – Princípio da complementaridade ou assiduidade dos regulamentos. 4 – Princípio do congelamento do grau hierárquico de uma norma legislativa nova, substitutiva, modificativa ou revogatória de outra, tem que ter uma hierarquia normativa pelo menos igual à da norma que ela pretende modificar ou revogar.
CONCEITO: São normas emanadas pela administração no exercício da função administrativa e, regra geral, com carácter executivo ou complementar da lei - não são actos legislativos. No entanto, é um acto normativo e não um acto administrativo. Art. 199º c) e g) COMPETÊNCIA: do governo ou dos órgão da administração pública no âmbito das suas competências
146
FORMA: os regulamento emanados pelo governo assumem a forma de decreto-regulamentar quando tal for a forma exigida pela Lei (art.º 112º n.º 6) ESPECÍFICIDADES: As leis e decretos-leis prevalecem sobre os regulamentos (art. 112º n.º 5) O regulamento tem de citar expressamente a lei habilitante - 112º n. 6 e 7.
12. – Decretos O termo decreto pode assumir vários significados: actos solenes e definitivos de um órgão representativo ou do poder executivo, ou ainda actos do poder legislativo ainda não definitivos. Exemplos de decretos na Constituição da República Portuguesa: - Decretos do Presidente da República (artigo 119º, n.1, alínea d)) - Decretos de dissolução da Assembleia da República (artigo 172º, n. 2) - Decretos de nomeação dos membros do governo (artigo 183º, n. 3) A eficácia do decreto do Presidente da República sob o ponto de vista jurídico depende da publicação no Diário da República. (artigo 119º)
Decretos do Governo (artigo 134º, alínea b)) Podemos distinguir entre decretos regulamentares, que precisam de promulgação do Presidente da República, e decretos simples que apenas exigem a assinatura do Presidente da República.
CONCEITO: A CRP acolhe 2 conceitos distintos: I - actos solenes e definitivos do órgão representativo ou do poder executivo II - actos diplomas já aprovados pelo órgão legislativo mas ainda não promulgado pelo Chefe de Estado - art. 136º e 278º TIPOS DE DECRETOS PREVISTOS DA CONSTITUIÇÃO 1)
Decretos do Presidente da República - 119º, n.º 1, d) e 172º n.º 2, 183º n.º 3 - devem entender-se que assumem a forma de decreto todos actos políticos do Presidente da República 147
Decretos do Governo
2)
- artigo 134º, b) decretos regulamentares que requerem a promulgação do Presidente da República - decretos simples que apenas requerem a assinatura PR - decretos de aprovação de tratados e acordos internacionais - 197, n.º 2 e 278º n.º 1 - requerem assinatura do PR e eventual fiscalização da constitucionalidade. - decretos aprovados em Conselho de Ministros e remetidos ao PR para serem promulgados como Decreto-lei art. 136, n.º 4. 3)
Assembleia da República - decretos aprovados em plenário e remetidos ao PR para serem promulgados como Lei – art. 136º n.º 1.
4)
Decretos das Regiões Autónomas - decretos legislativos regionais - são actos legislativos que já falamos supra - 227º a) b) c) d) 112, 1 e 4, 119, 1, c) - decretos regulamentares regionais - são decretos para regulamentação das leis gerais emanadas dos órgãos de soberania 227º, 1, d) - 119º, 1, h); 278º 2
12. - Actos Normativos Atípicos a) regimentos das assembleias - 175º a) que estabelecem as normas necessárias à organização e funcionamento da AR; b) resoluções - 119,º n.º 1 e) - resoluções da AR, 162º c) e 169º, 4 ; e resoluções do Conselho de Ministros, artigo 131º, nº1;63 c) normas constitucionais consuetudinárias - costume, convenções constitucionais, praxes constitucionais, precedentes judicias em matéria constitucional d) referendo - art. 115º
Direito comunitário na hierarquia das fontes de direito:
A tese hoje dominante é a de que o ordenamento nacional e o ordenamento comunitário, são autónomos, o que não significa que não haja relações entre eles. A determinação
63
Normalmente são uma forma desses órgãos manifestarem as suas intenções e tomarem decisões, sem que seja necessário adoptar um acto normativo, são obrigatoriamente publicadas no Diário da República.
148
dessas relações resulta de atribuição de normas constitucionais com as normas comunitárias, além dos tratados que instituíram a União Europeia (U.E.). Muitas normas de direito comunitário e em especial os regulamentos constituem direito directamente aplicável em todas os estados membros, sem necessidade de qualquer acto interno (lei ou decreto-lei) de transposição. Têm pois validade e eficácia imediatas na ordem jurídica interna o que corresponde à tese da primazia do direito comunitário. As directivas comunitárias – são actos normativos que, vinculam os estados membros a uma resolução de resultado, devendo ser transpostos para o direito interno por lei ou decreto-lei. Neste caso há um prazo para a transposição e a partir do fim desse prazo pode ser invocada a aplicabilidade dessa directiva comunitária.
NOÇÃO INCONSTITUCIONALIDADE Todos os actos normativos devem estar em conformidade com a Constituição, como prevê o artigo 3º, nº 3, querendo com isto dizer que os actos legislativos e os restantes actos normativos devem estar subordinados, formal e procedimental e substancialmente (material) ao parâmetro constitucional. O parâmetro constitucional, como refere Gomes Canotilho64, assenta em duas posições: 1. o parâmetro constitucional equivale à constituição escrita ou leis com valor constitucional, dai resultando que a conformidade dos actos normativos só possa ser aferida, do ponto de vista da constitucionalidade ou inconstitucionalidade, segundo as normas e princípios escritos da Constituição; 2. o parâmetro constitucional é a ordem constitucional global e dessa forma o juízo da legitimidade constitucional deve fazer-se não só de acordo com as normas e princípios escritos das leis constitucionais, mas tendo também presentes princípios não escritos integrantes da ordem constitucional global( princípios reclamados pelo espírito ou valores que informam a ordem constitucional global). A resposta a esta questão do parâmetro constitucional é dada pela própria Constituição quando refere que “ só são inconstitucionais as normas que infrinjam as normas e princípios consignados na Constituição” artigos 3º, nº3 e 277º,nº1. Mas o que se deve entender por princípios consignados na Constituição? Serão só os princípios escritos ou também os não escritos? Como diz Gomes Cantilho, em relação a estes últimos só
64
GOMES CANTOTILHO, op. cit., pg 811 e 812
149
deverão ser considerados os que sejam reconduzíveis a uma densificação ou revelação específica de princípios constitucionais positivamente plasmados. São exemplos: o pp da proporcionalidade ou do”uso moderado do poder”, enquanto subprincípio densificador do princípio do Estado de Direito Democrático e que está implícito em várias normas constitucionais ( arts. 18º, nº2; 19º; 273º,nº2); o pp da não rectrocatividade; o pp da protecção da confiança que tb não tem relevo autónomo como princípio constitucional, mas pode e deve ser incluído no parâmetro constitucional como princípio concretizante do Estado de Direito. Da mesma forma o pp do não retrocesso social ou pp da proibição da evolução reaccionária, pois contribui para a densificação das ns e pps constitucionais referentes aos direitos económicos, sociais e culturais.. Como se vê só a Constituição pode ser considerada como a norma de referência ou parâmetro normativo do controlo da constitucionalidade dos actos normativos. Mas, como refere Cardoso da Costa, é a Constituição no seu todo, quer no que respeita Às regras de competência e de procedimento legislativo, como aos seus princípios materiais e valores nela incorporados e que é tomada como padrão do julgamento da inconstitucionalidade65. VER PG 813 A inconstitucionalidade é a desconformidade de uma norma ou de um acto praticado por um órgão de poder político com o texto da Constituição TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADE: POR ACÇÃO
ou
POR OMISSÃO
↓ 1) DIRECTA ou INDIRECTA
2) MATERIAL, FORMAL e/ou ÓRGÂNICA
3) TOTAL e PARCIAL
4) ORIGINÁRA e SUPERVENIENTE
65
CARDOSO DA COSTA, J.M., A Justiça Constitucional no quadro das funções do Estado, vista à luz das espécies, conteúdos e efeitos, das decisões sobre a constitucionalidade das normas jurídicas, in VII Conferência dos Tribunais Constitucionais Europeus, 1987, pg 51
150
INCONSTITUCIONALIDADE POR ACÇÃO e POR OMISSÃO
Há inconstitucionalidade por acção quando a violação resulta de uma actuação de um órgão do poder EXEMPLO: - aprovação de uma Lei que permite o recurso à tortura por agentes de autoridade para obtenção de confissão de crime, viola activamente o disposto no artigo 25º n.º 2 da CRP.
Há inconstitucionalidade por omissão quando a desconformidade resulta da não actuação de um órgão legislativo ou uma actuação insuficiente no desenvolvimento das normas constitucionais não exequíveis por si próprias. EXEMPLO: - A omissão da aprovação de legislação que defina o conceito de dados pessoais para os efeitos do artigo 35º n.º 2 da CRP, viola a obrigação que a constituição impõe ao legislador de legislar sobre esta matéria.
INCONSTITUCIONALIDADE POR ACÇÃO – 1) DIRECTA e INDIRECTA
Fala-se em inconstitucionalidade directa quando ela resulta da violação da Constituição ou dos seus princípios (artigo 277º da CR). EXEMPLO: - quando um decreto-lei viola um «Direito Liberdade ou Garantia» previsto num artigo da Constituição.
Fala-se em inconstitucionalidade indirecta (ou ilegalidade) quando uma norma viola normas interpostas, ou seja, normas às quais a CRP atribui um valor superior ao da primeira, à violação da hierarquização constitucional das normas - 280º n.º 2. EXEMPLO: - quando um decreto-lei autorizado viola os termos da Lei de Autorização respectiva.
151
INCONSTITUCIONALIDADE POR ACÇÃO – 2) MATERIAL, FORMAL e ORGÂNICA
- inconstitucionalidade material ou substancial que ocorre quando resulta da contradição entre um acto normativo e o conteúdo de uma norma ou princípio constitucional - quando o mesmo não é "conforme a constituição". EXEMPLO: - a aprovação de uma Lei que permite o recurso à tortura por agentes de autoridade para obtenção de confissão de crime, viola o conteúdo do disposto no artigo 25º n.º 2 da CRP
- inconstitucionalidade formal quando o acto normativo adopta uma forma ou processo diferente dos constitucionalmente prescritos. EXEMPLO: - a aprovação de uma Lei Orgânica por uma maioria inferior à maioria absoluta dos deputados em efectividade de funções, viola o formalismo imposto no artigo 168º n.º 4 da CRP para a aprovação de normas desta natureza
- inconstitucionalidade orgânica quando o acto normativo provém de um órgão constitucionalmente incompetente para o efeito EXEMPLO: - quando o Governo aprova um Decreto-Lei sobre uma matéria da reserva absoluta da Assembleia da República (artigo 164º da CRP).
INCONSTITUCIONALIDADE POR ACÇÃO – 3) TOTAL e PARCIAL
A inconstitucionalidade é total se abrange todo o acto normativo. EXEMPLO: - quando o Governo aprova um Decreto-Lei autorizado em violação de uma Lei de Autorização Legislativa, todo o Decreto-Lei é inconstitucional.
152
A inconstitucionalidade é parcial se abrange apenas parte do acto normativo, algum ou alguns artigos, ou mesmo um segmento da norma jurídica. EXEMPLO: - no caso de aprovação da lei que aprova o novo Código do Trabalho, o Tribunal Constitucional considerou que apenas alguns dos artigos deste Código violavam a Constituição e que tal não afectava a validade dos demais artigos do Código, logo, apenas parte dado acto normativo é inconstitucional.
INC. POR ACÇÃO - 4) ORIGINÁRIA e SUPERVENIENTE
A inconstitucionalidade é originária quando uma norma ordinária contraria uma norma constitucional que lhe é anterior no tempo. EXEMPLO: - quando o acto normativo viola uma norma constitucional que já se encontrava em vigor à data da sua aprovação.
A inconstitucionalidade é superveniente quando uma norma ordinária, inicialmente conforme a constituição, passa a ser inconstitucional por entretanto entrar em vigor uma norma
constitucional
que
a
contraria
(apenas
é
relevante
no
caso
de
inconstitucionalidade ser material). EXEMPLO: - a aprovação de uma revisão constitucional, vem introduzir na Constituição alterações que entram em contradição com normas ordinárias em vigor; face à superioridade hierárquica das normas constitucionais, as normas ordinárias em vigor com a nova norma constitucional passam a ser inconstitucionais.
TIPOS PROCESSUAIS DE FISCALIZAÇÃO
1) FISCALIZAÇÃO ABSTRACTA ou CONCRETA A fiscalização abstracta destina-se a verificar da conformidade formal, orgânica e material de normas jurídicas face à Constituição sem considerar nenhuma situação real concreta.
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A fiscalização concreta destina-se a apreciar da inconstitucionalidade de determinada norma com pertinência para uma causa concreta colocada perante um Tribunal.
2) FISCALIZAÇÃO PREVENTIVA ou SUCESSIVA Diz-se preventivo o processo destinado a verificar da constitucionalidade de determinados projectos de norma jurídica antes dos mesmos se tornarem num acto perfeito e definitivo, no caso dos actos legislativos antes de serem promulgados. Diz-se sucessivo o processo destinado a verificar da constitucionalidade de normas jurídicas já promulgadas, independentemente de já terem sido publicadas ou de terem entrado em vigor.
A fiscalização da inconstitucionalidade por acção (artigo 277º C.R.P.) pode ser: - abstracta preventiva – artigos 278º e 279º da C. R. P. - abstracta sucessiva – artigos 281º e 282º da C. R. P. - concreta sucessiva - artigo 280º da C. R. P.
A fiscalização por omissão é sempre abstracta (artigo 283º da C. R. P.)
1) FISCALIZAÇÃO ABSTRACTA PREVENTIVA
1.a) OBJECTO – 278º, n.º 1 e 2 CRP •
normas constantes de Tratados Internacionais antes de ratificados pelo Presidente da República (n.º 1);
•
decretos para promulgação como lei ou decreto-lei pelo Presidente da República(n.º 1);
•
decretos legislativos regionais e decretos regulamentares regionais antes de assinados pelos Representantes da República (n.º 2).
1.b) LEGITIMIDADE – 278º, n.º 1 e 2 CRP •
Presidente da República no caso dos Tratados e Decretos sujeitos à sua ratificação e promulgação – 278º n.º 1
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•
Representantes da República no caso dos decretos legislativos e regulamentares regionais – 278º n.º 2
•
Primeiro Ministro ou de 1/5 dos deputados em efectividade de funções no caso de se tratarem de decretos para serem promulgados como Leis Orgânicas – 278º n.º 4
1.c) PROCESSO •
O Presidente da República e os Representantes da República têm 8 dias a contar da recepção do diploma para requerer ao Tribunal Constitucional a apreciação da sua constitucionalidade - 278º n.º 3
•
O Primeiro-Ministro ou 1/5 dos deputados em efectividades de funções no prazo de 8 dias da notificação feita pelo Presidente da Assembleia da República do envio do decreto ao Presidente da República dos decretos destinados a serem promulgados como Leis Orgânicas– 278º n.º 5 e 6.
1.d) EFEITOS – 279º •
Se o Tribunal Constitucional não se pronunciar pela inconstitucionalidade, o Presidente da República ou os Representantes da República deverão promulgar ou assinar tais decretos, sem embargo de continuarem a poder exercer o respectivo veto político dentro do prazo legal - artigos 136º n.º 1 e 233º n.º 2
•
Se o Tribunal Constitucional se pronunciar pela inconstitucionalidade deve o Presidente da República ou o Representante da República, não ratificar o tratado, ou vetar o decreto e devolve-lo ao órgão que o aprovou. – 279º n.º 1
Processo subsequente ao veto por inconstitucionalidade: •
Neste caso o decreto não pode ser promulgado ou assinado sem que o órgão que o tenha aprovado expurgue a norma julgada inconstitucional, ou no caso das leis, tratados e decretos legislativos regionais, sem que o mesmo seja confirmado por maioria de dois terços dos deputados presentes desde que superior à maioria absoluta, da Assembleia da República ou Assembleia Legislativa Regional respectivamente. – 279º n.º 2 e 4
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•
Se o diploma for reformulado pode ser sujeito a nova apreciação da constitucionalidade – 279º n.º 3.
2) FISCALIZAÇÃO ABSTRACTA SUCESSIVA
2.a) OBJECTO – 281º n.º 1 •
Apreciação da constitucionalidade de quaisquer normas jurídicas já promulgadas ou assinadas;
•
Apreciação da ilegalidade resultante da violação de normas de hierarquia superior por normas de valor inferior – 281, n.º 1, b) c) e d)
2.b) LEGITIMIDADE •
os constantes do n.º 2 do artigo 282º no âmbito das suas competências
•
oficiosamente no caso de o Tribunal Constitucional já ter julgado a mesma norma inconstitucional em 3 casos concretos
2.c) PROCESSO •
O requerimento pode ser efectuado a todo o tempo e a apreciação da inconstitucionalidade abstracta sucessiva não determinam a suspensão da vigência ou aplicação da norma, ou sequer a suspensão da sua eventual publicação caso ainda não se tenha verificado, pois o Tribunal Constitucional não pode adoptar providências cautelares.
d) EFEITOS: Força obrigatória geral – 281º n.º 1, 2, e 3 •
tratando-se de inconstitucionalidade originária, produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, retroactivamente, e determinada a repristinação das normas por ela revogadas – 282º, n.º 1.
•
tratando-se de inconstitucionalidade superveniente, apenas produz efeitos após a entrada em vigor da norma constitucional ou legal posterior, retroactivamente, e não produz a repristinação das normas por esta revogadas – 282º n.º 2.
Excepções à força obrigatória geral da declaração de inconstitucionalidade em fiscalização abstracta sucessiva:
156
•
não há retroactividade dos efeitos quanto a casos julgados, salvo decisão em contrário do Tribunal Constitucional, quando a norma respeitar a matéria penal, disciplinar, de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao arguido – 282º n.º 3.
•
a retroactividade definida nos números 1 e 2 pode ser restringida quando o Tribunal Constitucional entender ser justificado por razões de segurança jurídica, equidade ou interesse público de excepcional relevo – 282º n.º 4.
2. e) Passagem da FISCALIZAÇÃO CONCRETA à FISCALIZAÇÃO ABSTRACTA:
Quanto ao OBJECTO: •
Nos termos do 281º n.º 3, o Tribunal Constitucional também aprecia em abstracto e com força obrigatória geral as normas que haja julgado inconstitucionais em três casos de fiscalização concreta.
•
O relevante nas 3 situações de fiscalização concreta é a identidade da norma ordinária julgada inconstitucional e não da norma constitucional violada.
Quanto à LEGITIMIDADE •
A iniciativa é dos próprios juízes do Tribunal Constitucional ou do Ministério Público – conforme Lei do Tribunal Constitucional
3) FISCALIZAÇÃO CONCRETA SUCESSIVA 3. a) OBJECTO 1 – Apenas no âmbito de decisões dos Tribunais e nunca de qualquer órgão de soberania – 280º, n.º 1, 2 e 5. 2 – O objecto do recurso é só da constitucionalidade directa ou indirecta (ilegalidade) da norma e não do mérito da decisão do caso concreto – 280º n.º 6. 3 – Restringe-se às normas aplicáveis a um caso concreto submetido a julgamento em Tribunal comum - 280º n.º 1, 2 e 5:
decisões judiciais que recusem aplicar normas com fundamento em inconstitucionalidade directa ou indirecta (ilegalidade),
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decisões que apliquem norma cuja inconstitucionalidade directa ou indirecta (ilegalidade) haja sido suscitada durante o processo.
Decisões que apliquem normas anteriormente julgadas inconstitucionais pelo próprio Tribunal constitucional – 280º n.º 5.
3. b) LEGITIMIDADE •
a parte que alegou a inconstitucionalidade no caso de aplicação da norma ordinária – 280º n.º 4 – sendo que esta deverá ter sido suscitada em primeira instância ou em fase de recurso para os Tribunais comuns superiores, e não apenas no recurso para o Tribunal Constitucional – 280º n.º 1, b) e 2, d).
•
qualquer parte, desde que tenha interesse e legitimidade processual para isso, no caso de recusa de aplicação com fundamento em inconstitucionalidade – artigo 280 n.º 4 (à contrário).
•
o Ministério Público é obrigado a recorrer de recusa de aplicação de norma constante de convenção internacional, de acto legislativo ou de decreto regulamentar, e nos casos de aplicação de norma anteriormente julgada inconstitucional pelo próprio Tribunal constitucional – artigo 280º n.º 3 e 5.
3.c) PROCESSO •
Segue a tramitação prevista no processo dos Tribunais Comuns e do próprio Tribunal Constitucional.
3.d) EFEITOS •
Faz caso julgado apenas no âmbito do processo judicial em que foi suscitada a inconstitucionalidade.
•
apenas se debruça sobre a constitucionalidade da norma, e não sobre a decisão da questão concreta em juízo
4) FISCALIZAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO 4.a) OBJECTO - 283º n.º 1
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São pressupostos da inconstitucionalidade por omissão: •
que o não cumprimento da CRP derive da violação de certa e determinada norma:
•
que se trata de norma constitucional não exequível por si mesma;
•
que, nas circunstâncias concretas da pratica legislativa, faltem as medidas legislativas necessárias para tornar exequível aquela norma.
4.b) LEGITIMIDADE - 283º n.º 1 •
o Presidente da República e o Provedor de Justiça, e no caso de "violação dos direitos da regiões autónomas, os presidentes das assembleias legislativas da regiões autónomas.
4.c) PROCESSO - 283º n.º 1 •
A requerimento a todo o tempo de qualquer das pessoas com legitimidade.
4.d) EFEITOS - 283º n.º 2 •
O Tribunal Constitucional dá conhecimento dessa omissão ao órgão legislativo competente, mas a CRP é omissa quanto à consequência da manutenção da omissão, após esta comunicação.
Admite-se que seja requerido novo processo de fiscalização por omissão se esta se mantiver.
REGIME DE REVISÃO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA Revisão da Constituição: Competência Assembleia da República (artigo 284, n. 1). Revisão ordinária – cinco anos, sobre a data da última revisão da Constituição. Revisão extraordinária – a qualquer momento a requerimento de quatro quintos dos deputados em exercício em efectividade de funções (artigo 285).
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Alterações – (artigo 286, n. 1), maioria de dois terços dos deputados em efectividade de funções. Essas alterações têm que ser reunidas em apenas uma única lei de revisão (artigo 286, n. 2). O Presidente da República não pode recusar a promulgação de leis de revisão (artigo 286, n. 3) Limites matérias da revisão (artigo 288).
1 – INTENCIONALIDADE – Artigos 285º e 287º n.º 1 Art. 285º n.º 1 - A iniciativa pertence aos deputados e não aos grupos parlamentares nem ao PR.. Art. 285º n.º 2 - Implica a iniciativa de apresentação de um projecto de revisão que defina expressamente as alterações à CRP pretendidas.
2 – COMPETÊNCIA Art. 161º a) e 284º - Compete exclusivamente à Assembleia da República
3 – COMPETÊNCIA EM RAZÃO DO TEMPO Art. 284º n.º 1 - As revisões “ordinárias” apenas podem acontecer 5 anos após a publicação da última lei de revisão. Art. 284º n.º 2 – A Assembleia da República pode assumir poderes extraordinários de revisão, antes deste prazo, por maioria de 4/5 dos deputados em efectividade de funções.
4 – NORMALIDADE CONSTITUCIONAL Art. 289º + 19º n.º 8 – as revisões apenas podem ocorrer em situações de normalidade constitucional, e nunca estando declarado o Estado de Sítio ou Estado de emergência.
5 – FORMALISMO DA APROVAÇÃO 160
Art. 285º n.º 2 – apresentado um projecto, qualquer outro a ser apreciado na mesma altura deve ser apresentado no prazo de 30 dias. Art. 286 n.º 1 – é necessária uma maioria de 2/3 dos deputados em efectividade de funções. Art. 286º n.º 2 – as alterações aprovadas serão reunidas numa única lei de revisão.
6 – PROMULGAÇÃO Art. 286º n.º 3 – O Presidente da República não pode recusar a promulgação de uma lei de revisão, ou seja, não pode exercer o direito de veto.
No entanto: •
cabe ao Presidente da República verificar do cumprimento dos formalismos necessárias à aprovação de uma Lei Constitucional, caso verifique a falta de algum desses requisitos deve devolver o projecto à Assembleia da República para a superação desses vícios;
•
não deverá igualmente promulgar a lei constitucional se ela provier de uma órgão constitucionalmente incompetente;
•
Art. 134º g) – há quem defenda ainda a hipótese de requerer a fiscalização preventiva da fiscalização por parte do Presidente da República.
LIMITES MATERIAIS AO PODER DE REVISÃO:
O artigo 288º da CRP define o ponto de rigidez formal da Constituição da República Portuguesa: •
Quanto à aos princípios estruturantes do Estado Português - alíneas a) a c), e h) a o) ;
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•
Quanto ao Sistema de Direitos e Deveres Fundamentais – alíneas d) e e);
•
Quanto à organização económica do Estado – alíneas f) e g)
Resolução de casos de fiscalização de constitucionalidade NOTAS PARA A RESOLUÇÃO DE CASOS PRÁTICOS DE FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE
1º PASSO - Identificação dos TIPOS de INCONSTITUCIONALIDADE potencialmente presentes no caso concreto apresentado:
1.1) No caso da questão se levantar relativamente a actos normativos a questão a colocar-se será a da eventual inconstitucionalidades por acção (quando a violação resulta de uma actuação de um órgão do poder), pois a inconstitucionalidade por omissão apenas existirá quando a desconformidade resulta da não actuação do órgão legislativo ou uma actuação insuficiente no desenvolvimento das normas constitucionais não exequíveis por si próprias.
Devemos ainda caracterizar a inconstitucionalidade quanto aos seguintes critérios:
1.2) Quanto ao vício da norma verificar se é uma: - inconstitucionalidade material ou substancial, quando resulta da contradição entre um acto normativo e o conteúdo de uma norma ou princípio constitucional (por exemplo: artigo 3º n.º 3, artigo 18º da CRP). - inconstitucionalidade formal quando o acto normativo adopta uma forma ou processo diferente dos constitucionalmente prescritos (por. exemplo: art. 166º e 168º).
162
- inconstitucionalidade orgânica quando o acto normativo provém de um órgão constitucionalmente incompetente para o efeito (violação dos princípios dos artigos 110º n.º 2 e 111º, n.º 1 da CRP)
1.3) Quanto à norma ou princípio violado verificar se é uma: - inconstitucionalidade directa (quando ela resulta da violação da Constituição ou dos seus princípios – por exemplo artigo 280º n.º 1 da CRP) - inconstitucionalidade indirecta (ou ilegalidade) (quando uma norma viola normas interpostas, ou seja, normas às quais a CRP atribui um valor superior ao da primeira, à violação da hierarquização constitucional das normas – por exemplo art. 280º n.º 2). 1.4) Quanto à extensão do vício verificar-se-á uma: - inconstitucionalidade total (se abrange todo o acto normativo) - inconstitucionalidade parcial (se abrange apenas parte do acto normativo, algum ou alguns artigos, segmento de artigo).
1. 5) No caso de estarmos perante uma norma já promulgada devemos ainda verificar se estamos perante uma: - inconstitucionalidade originária (quando uma norma infra-constitucional contraria uma norma constitucional que lhe é anterior no tempo) - inconstitucionalidade superveniente (quando uma norma ordinária, inicialmente conforme a constituição, passa a ser inconstitucional por, entretanto, entrar em vigor uma norma constitucional que a contraria quanto à matéria).
2º PASSO - Identificação do PROCESSO de FISCALIZAÇÃO aplicável ao caso concreto:
2.1) No caso de estarmos perante um acto normativo ainda não promulgado pelo Presidente da República ou ainda não assinado pelo Representante da República apenas será possível a FISCALIZAÇÃO ABSTRACTA PREVENTIVA.
2.1.1. OBJECTO Art. 278º CRP - Fiscalização da constitucionalidade de: 163
- normas constantes de Tratados Internacionais antes de ratificados pelo Presidente da República; - de decretos para promulgação como lei ou decreto-lei, antes de promulgados pelo Presidente da República; - de decretos legislativos regionais antes de assinados pelos Representantes da República.
2.1.2. LEGITIMIDADE Art. 278º n.º 1- Do Presidente da República no caso dos Tratados e Decretos sujeitos à sua ratificação e promulgação Art. 278º n.º 2 - Dos Representantes da República no caso dos decretos legislativos regionais Art. 278º n.º 4 - Do Primeiro Ministro ou de 1/5 dos deputados em efectividade de funções no caso de se tratarem de decretos para serem promulgados como Leis Orgânicas
2.1.3. PROCESSO Art. 278º n.º 3 - O Presidente da República e os Representantes da República têm 8 dias a contar da recepção do diploma para requerer ao Tribunal Constitucional a apreciação da sua constitucionalidade. Art. 278º n.º 5 e 6 – O Primeiro-Ministro ou 1/5 dos deputados em efectividades de funções devem requerer ao Tribunal Constitucional a apreciação da constitucionalidade dos decretos destinados a serem promulgados como Leis Orgânicas no prazo de 8 dias da notificação feita pelo Presidente da Assembleia da República ao Primeiro Ministro e aos Grupos Parlamentares do envio do decreto ao Presidente da República.
2.1.4. EFEITOS 136º, n.º 1 e 233º, n.º 2 - No caso de o Tribunal se pronunciar pela constitucionalidade de decretos sujeitos à sua apreciação preventiva, o Presidente da República ou o Ministro da República deverão promulgar ou assinar tais decretos, sem embargo de continuarem a poder exercer o respectivo veto político dentro do prazo legal. Art. 279º n.º 1 - Se o Tribunal Constitucional se pronunciar pela inconstitucionalidade de qualquer normas constante de decreto ou tratado que lhe haja sido submetido para 164
apreciação preventiva, deve o Presidente da República ou o Representante da República, não ratificar o tratado, ou vetar o decreto e devolve-lo ao órgão que o aprovou. Art. 279º n.º 2 e 4 - Neste caso o decreto não pode ser promulgado ou assinado sem que o órgão que o tenha aprovado expurgue a norma julgada inconstitucional, ou no caso das leis e tratados, sem que o mesmo seja confirmado por maioria de dois terços dos deputados presentes desde que superior à maioria absoluta da Assembleia da República. Art. 279º n.º 3 - Se o diploma for reformulado, pode o presidente da República ou o Representante da República promulgado ou assinado, ou requerer nova apreciação da sua constitucionalidade.
2.2) No caso de estarmos perante um acto normativo já promulgado pelo Presidente da República ou assinado pelo Representante da República, independentemente de já ter sido publicada ou entrado em vigor, e fora do âmbito de qualquer processo judicial comum, apenas poderemos estar perante uma FISCALIZAÇÃO ABSTRACTA SUCESSIVA.
2.2.1. OBJECTO Art. 281º n.º 1, a) - apreciação da inconstitucionalidade directa de quaisquer normas jurídicas já promulgadas ou assinadas; Art. 281, n.º 1, b) c) e d) - Apreciação da inconstitucionalidade indirecta (ilegalidade) resultante da violação de normas de hierarquia superior por normas de valor inferior
2.2.2. LEGITIMIDADE Art. 282º, n.º2 - todos os constantes
2.2.3. PROCESSO O requerimento pode ser efectuado a todo o tempo e até à decisão final do Tribunal Constitucional, o processo a apreciação da inconstitucionalidade abstracta sucessiva não determinam a suspensão da vigência ou aplicação da norma, ou sequer a suspensão da sua eventual publicação caso ainda não se tenha verificado, pois o Tribunal Constitucional não pode adoptar providências cautelares.
2.2.4. EFEITOS 165
Art. 282º n.º 1, 2, e 3 - Força obrigatória geral Art. 282º, n.º 1 - tratando-se de inconstitucionalidade originária, produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, retroactivamente, e determina a repristinação das normas por ela revogadas Art. 282º n.º 2 - tratando-se de inconstitucionalidade superveniente, apenas produz efeitos após a entrada em vigor da norma constitucional ou legal posterior, retroactivamente, e não produz a repristinação das normas por esta revogadas Art. 282º n.º 3 - não há retroactividade dos efeitos quanto a casos julgados, salvo decisão em contrário do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matéria penal, disciplinar, de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao arguido. Art. 282º n.º 4 - a retroactividade definida nos números 1 e 2 pode ser restringida quando o Tribunal Constitucional entender ser justificado por razões de segurança jurídica, equidade ou interesse público de excepcional relevo.
2.3) No caso de estarmos perante uma questão de constitucionalidade levantada no âmbito de um processo judicial comum pendente, estamos perante uma FISCALIZAÇÃO CONCRETA SUCESSIVA.
2.3.1. OBJECTO Art. 280º, n.º 1, 2 e 5 – Só há recurso à fiscalização concreta sucessiva directa para o Tribunal Constitucional no âmbito de decisões dos Tribunais e nunca de qualquer órgão de soberania. Art. 280º, n.º 6 – O objecto do recurso é só da constitucionalidade directa ou indirecta (ilegalidade) da norma e não do mérito da decisão do caso concreto Art. 280º n.º 1, 2 e 5 – O âmbito da fiscalização concreta restringe-se às normas aplicadas a um caso concreto submetido a julgamento em Tribunal comum, e logo a título incidental e desde que com interesse (nexo causalidade) com a questão em juízo. Art. 280º n.º 5 – Tipos de decisões: -
decisões
judiciais
que
recusem
aplicar
normas
com
fundamento
em
inconstitucionalidade directa ou indirecta (ilegalidade), - que apliquem norma cuja inconstitucionalidade directa ou indirecta (ilegalidade) haja sido suscitada durante o processo.
166
- que apliquem normas anteriormente julgadas inconstitucionais pelo próprio Tribunal constitucional.
2.3.2. LEGITIMIDADE Art. 280º n.º 4 - No caso de aplicação de norma cuja inconstitucionalidade directa ou indirecta (ilegalidade) haja sido suscitada, só pode recorrer com este fundamento para o tribunal Constitucional a parte que alegou a inconstitucionalidade Art 280º n.º 1, b) e 2, d) – sendo que, neste caso, a questão da inconstitucionalidade deverá ter sido suscitada em primeira instância ou em fase de recurso para os Tribunais comuns superiores, e não no recurso para o Tribunal Constitucional. No caso de recusa de aplicação de norma com fundamento em inconstitucionalidade directa ou indirecta (ilegalidade) qualquer parte pode recorrer para o tribunal constitucional desde que tenha interesse e legitimidade processual para isso. Art. 280º n.º 3 e 5 - O Ministério Público é obrigado a recorrer para o Tribunal Constitucional nos casos de decisão judicial que recuse a aplicação de norma constante de convenção internacional, de acto legislativo ou de decreto regulamentar, e nos casos de aplicação de norma anteriormente julgada inconstitucional pelo próprio Tribunal constitucional.
2.3.3. PROCESSO A recurso para o Tribunal Constitucional respeita as normas de processo dos Tribunais Comuns e do próprio Tribunal Constitucional.
2.3.4. EFEITOS A decisão de inconstitucionalidade de uma norma no âmbito de fiscalização concreta sucessiva faz caso julgado, quanto a essa inconstitucionalidade, mas apenas no âmbito do processo em que foi suscitada Por outro lado, a decisão do Tribunal Constitucional apenas se debruça sobre a constitucionalidade da norma, e não sobre a decisão da questão concreta em juízo. Logo a decisão do Tribunal Constitucional não substitui a decisão do Tribunal recorrido, ou sequer a anula, apenas ordenando que o mesmo profira nova decisão em conformidade com o julgamento de constitucionalidade das normas aplicadas. Em caso de decisão de inconstitucionalidade de norma aplicada pelo Tribunal, ou de conformidade de norma não aplicada pelo Tribunal com fundamento em 167
inconstitucionalidade, os autos baixarão ao tribunal de onde provieram a fim de este, consoante o caso, reforme a decisão ou a mande reformar em conformidade com a o julgamento da questão de inconstitucionalidade.
2.4.) No caso de estarmos perante uma norma julgada inconstitucional por 3 vezes em sede de fiscalização concreta pode igualmente haver lugar à FISCALIZAÇÃO ABSTRACTA SUCESSIVA:
2.4.1.) Quanto ao OBJECTO: Nos termos do 281º n.º 3, o Tribunal Constitucional também aprecia em abstracto e com força obrigatória geral as normas que haja julgado inconstitucionais em três casos de fiscalização concreta. O relevante nas 3 situações de fiscalização concreta é a identidade da norma julgada inconstitucional e não do fundamento da inconstitucionalidade.
2.4.2) Quanto à LEGITIMIDADE A iniciativa é dos próprios juízes do Tribunal Constitucional ou do Ministério Público (Lei do Tribunal Constitucional).
2.4.3) No mais aplicam-se as regras gerais da fiscalização abstracta sucessiva (ver ponto 2.2.)
2.5) O facto de estar a decorrer uma fiscalização concreta sucessiva da constitucionalidade não impede que as pessoas com legitimidade para o efeito requeiram a fiscalização abstracta sucessiva da constitucionalidade da mesma norma. Nem o facto de estar a decorrer uma fiscalização abstracta sucessiva de determinada norma, ou existir uma decisão de conformidade do Tribunal Constitucional sobre essa norma, não impede que no âmbito de um processo pendente nos tribunais comuns se requeira a fiscalização concreta sucessiva da constitucionalidade.
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2.6) Finalmente, no caso de estarmos perante a omissão de aprovação de legislação necessária à exequibilidade de norma constitucional estaremos perante uma FISCALIZAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO:
2.6.1. OBJECTO Art. 283º n.º 1 - São pressupostos da inconstitucionalidade por omissão: a) que o não cumprimento da CRP derive da violação de certa e determinada norma; b) que se trata de norma constitucional não exequível por si mesma; c) que, nas circunstâncias concretas da pratica legislativa, faltem as medidas legislativas necessárias para tornar exequível aquela norma.
2.6.2. LEGITIMIDADE 283º n.º 1 - em geral cabe ao Presidente da República e ao Provedor de Justiça; no caso de "violação dos direitos da regiões autónomas cabe aos presidentes das assembleias legislativas da regiões autónomas.
2.6.3. PROCESSO Art. 283º n.º 1 - a requerimento a todo o tempo de qualquer das pessoas com legitimidade.
2.6.4. EFEITOS Art. 283º n.º 2 - o Tribunal Constitucional dá dessa omissão conhecimento ao órgão legislativo competente, mas a CRP é omissa quanto à consequência da manutenção da omissão, após esta comunicação. Admite-se que seja requerido novo processo de fiscalização por omissão se esta se mantiver.
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