El orden jurídico o derecho puede ser caracterizado como un orden coactivo a pesar de que no todas sus normas establecen ellas mismas una sanción, valen solo en conexión con una norma que establece un acto coactivo.
Kelsen: denomina nomodinamica al movimiento de las normas que se producen dentro del ordenamiento, es una relación de derivación, creación y aplicación de normas jurídicas. Las normas no se dan en forma aislada, están sistematizadas e interrelacionadas, y regulan la conducta humana en un tiempo y espacio determinado. Este sistema posee una serie de condiciones: 1. Unidad: Existe cuando la totalidad del conjunto de normas jurídicas que integran el sistema se remontan a la ultima instancia positiva, la Constitución.
2. Jerarquía: Es una consecuencia de la unidad debido que se reconoce que existe una norma fundamental de la cual derivan otras normas que dependen lógicamente de ella. En el caso Argentino El Art. 30 de la Constitución Nacional da dicha pauta. NORMA FUNDAMENTAL (HIPOTESIS GNOSEOLOGICO)
TRAT.INT.SOBRE DD.HH CON JERARQUIA CONSTITUCIONAL
CONSTITUCION NACIONAL-MAXIMA NORMA POSITIVA
NORMAS GENERALES
NORMAS INDIVIDUALES
EJECUCION DE NORMAS
3. Coherencia: se vincula con el vicio lógico de la contradicción. Dentro del ordenamiento jurídico no debe haber normas contradictorias. 9 En la realidad esto no siempre se cumple por que es materialmente imposible conocer el contenido de todas las normas existentes, Las contradicciones pueden ser de dos tipos:
9
Hacer referencia a la ficción del derecho conocido por todos.
Entre dos o más normas de distinto nivel jerárquico: en este caso prevalece la de mayor jerarquía Ej. Constitución vs. ley. Entre dos normas de igual nivel: a) Total – Total: cuando la totalidad de una norma se contradice con la de la otra, ninguna de las dos puede ser aplicada sin entrar en contradicción. b) Total- Parcial: se produce cuando dos o mas normas no pueden ser aplicada sin en contradicción con otra cuyo campo de aplicación en mas amplio que la primera. c) Parcial-Parcial: se produce cuando el campo de aplicación de ambas normas se superponen parcialmente manteniendo un campo adicional de aplicación en el que no entran en conflicto. Se resuelven utilizando distintos principios jurídicos: El primer principio “la norma posterior deroga la norma anterior” EJ: Aumento de
Penas. El segundo principio “ley especial deroga ley general o por lo menos la modifica en lo que diga”. Ley 9578 y Ley 7637 de Administración Pública.
4. Completitud: se considera un ordenamiento jurídico completo cuando no existen vacíos de juridicidad nos encontramos con el problema de las lagunas del derecho. Para Kelsen el ordenamiento jurídico es completo, no posee lagunas, pues siempre lógicamente posible la resolución de los casos que se puedan presentar, aun para cuando al agente aplicador le resulte inadecuado el derecho aplicable. Así mismo plantea tres tipos de pseudolagunas:
Lagunas Lógicas: cuando el juez cree que una situación no fue regulada o que el legislador omitió legislar sobre el tema por lo tanto piensa que tenía el deber de legislarlo y no lo hizo. Aquí se aplica el principio de clausura del derecho, que lo cierra10 en Argentina el Art. 19 de la C.Nacional y el Art. 15 del Cod. Civil lo establecen. Lagunas Técnicas: cuando existe un error para la implementación de la norma, ley que establece su reglamentación en 180 días y no se reglamenta nunca.
10
Art. 19 de la C.N Ningún habitante de la Nación debe ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe. Art. 15 del Cod. Civil”los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, ocultamiento o insuficiencia de leyes”.
Lagunas Admitidas: por el legislador en la que el juez como intérprete suple al legislador en la actividad creadora de derecho. 5. Independencia del Sistema: supone que cada una de las normas existentes en el ordenamiento jurídico están destinadas a regular una situación determinada y especifica. (no un caso particular).
Validez del Ordenamiento Jurídico y de la Norma Jurídica La Concepción Jusnaturalista sostiene que el ordenamiento jurídico se fundamenta en el principio de obligatoriedad. Para esta corriente debe existir una concordancia material o de contenidos con los que establece el derecho natural:
Principio de Justicia y Moralidad universalmente validos en todo tiempo y espacio.
La coincidencia con esos principios permite concebir un ordenamiento jurídico como valido. La concepción Juspositivista cuyo principal exponente es Kelsen, sostiene no el criterio de obligatoriedad sino el de la validez de las normas como pertenecientes a un orden, y menciona que:
Una norma es valida cuando pertenece a un ordenamiento jurídico, sinónimo de existencia, y ello es así porque ha sido creado de acuerdo a un órgano y procedimiento establecido por la norma jerárquica superior, no es un criterio de validez material sino formal.
El problema de la validez del ordenamiento jurídico se resuelve en la norma hipotética fundamental, que no es una norma positiva sino un supuesto gnoseológico, que permite presuponer la validez del ordenamiento jurídico en su conjunto si este es eficaz, no es una invención arbitraria sino que es necesaria para fundamentar la validez del derecho positivo. Un ordenamiento jurídico es valido cuando es eficaz, cuando es atacado o cumplido por la comunidad medianamente.
Por otra parte “la eficacia del orden jurídico total es cond ición necesaria de la
validez de cada una de las normas que la integran, el orden subsiste aunque alguna de sus normas que lo constituyen estén desprovistas de eficacia, aunque permanecen validas.
Las normas jurídicas individualmente consideradas se relacionan con dos criterios de validez: el formal y el material. Validez en sentido formal se da cuando: una norma es creada conforme a un órgano y procedimiento establecido, para ello por una norma jerárquicamente superior y adquiere fuerza obligatoria para los integrantes de la comunidad.
La validez material esta dada por el contenido: una norma debe respetar los contenidos establecidos por la norma de grada superior, y así sucesivamente hasta la norma positiva. La eficacia no es la condición de validez de la norma, al contrario que en el ordenamiento jurídico, una norma puede ser valida y no por ello eficaz 11. Una norma tiene vigencia cuando se han cumplimentado todos los requisitos exigidos para su existencia formal, a saber:
Sanción-Promulgación-Publicación-lapso de tiempo predeterminado. A partir del concepto de vigencia se delimita la aplicabilidad de la norma, el ámbito de vigencia espacial (territorio), temporal (periodo de tiempo y personal (a quien va dirigida).
Dinámica del ordenamiento Jurídico El ordenamiento jurídico puede ser representado como una pirámide, donde en la cúspide hallamos la constitución, que es una norma general que da unidad al sistema. Las normas generales son dirigidas a los sujetos normativos indeterminados, categorizados o no, no podemos establecer un espacio y un tiempo. En las normas individuales el sujeto esta determinado con nombre y apellido. Esta individualidad se puede dar de dos formas:
Autónomas: Ej. Los contratos en donde las partes establecen sus derechos y obligaciones
Heterónomas: Ej. Acto administrativo donde el sujeto y la autoridad normativa son distintos. 11
Ej.: La prohibición de venta de bebidas alcohólicas a menores de 18 años.
Una norma de grada inferior fundamenta su validez en una de grada superior en un proceso de creación y aplicación constante, hasta llegar a la constitución. Todas las normas del sistema son creación y aplicación 12, pero existen dos excepciones:
La norma hipotética para su existencia no aplica nada por encima de ella. Los actos de ejecución que consisten en pura aplicación, no crean nada, solo aplican la sentencia judicial.
LOS DUALISMOS DEL DERECHO
1. Los Dualismos de la ciencia jurídica en la perspectiva de la metodología Kelnesiana. La teoría pura del Derecho se caracteriza por un marcado e inquebrantable rigor metodológico. Su pretensión es distinguir disciplinas de la naturaleza regidas por el principio de causalidad, de disciplinas normativas vertebradas en torno al principio de imputación. Dentro de las disciplinas normativas, separa al Derecho de todas las demás, dados que según Kelsen se trata de una disciplina normativa neutra desde el punto de vista valorativo. Por lo tanto estudia las normas positivas dadas en un orden jurídico tal como son y no como deberían ser. En una segunda instancia estudia la estructura de sus normas y sus elementos la cual denomina nomo estática, complementándose con una tercera parte denominada nomo dinámica, en donde el autor aborda los aspectos dinámicos del derecho, como lo son las relaciones de creación, aplicación, fundamentación y derivación de normas. Kelsen entiende que esto no es suficiente para consolidar una verdadera teoría del derecho positivo, es necesaria además una unidad de objeto, dado que se advierte en distintos autores la diversidad de derechos que existe, para ello crea una nueva etapa tendiente a disolver los dualismos en la ciencia jurídica. “No resulta aceptable para la ciencia jurídica referirse a distintos derechos, el derecho es uno, el “Derecho Positivo”. 12
Las normas individuales para su existencia aplican normas de grada superior, a su vez estas aplican la constitución, esta a su vez aplica para su creación la norma fundamental.
Respecto de estas posiciones dice que obedecen a la necesidad de justificar determinadas ideologías, que se sostienen en el Derecho Natural, son dualismos esencialmente metodológicos. Distinto es el caso de los dualismos ontologicos como el Derecho PositivoDerecho Natural en donde cada posición es previa y fundacional a cualquier teoría del derecho. Por ello el triunfo de Kelsen es principalmente en el campo metodológico, principalmente porque considera como valido solo el derecho positivo. En el caso de los dualismos metodológicos Kelsen no elimina una de las concepciones, sino que propone una serie de pasos, que son una única cosa que apunta al derecho positivo. Para ello lo primero es desterrar toda perspectiva ideológica de Derecho, porque la teoría del derecho debe proceder al análisis estructural lo mas exacto posible. Comienza englobando a las diversas teorías jurídicas en el rotulo de “teoría tradicional dualista”
A esto hay que sumarle que algunos de los dualismos pretenden sostener el reconocimiento del Hombre en tanto sujeto de derechos que son propios de su naturaleza y otros se fundan en hacer prevalecer la autonomía política por sobre el control de juriscidad que realiza el Derecho Positivo.
En el primer ámbito nos encontramos con el dualismo: Derecho ObjetivoDerecho Subjetivo, Persona Física-Persona Jurídica, Derechos RealesDerechos Personales. En el Segundo ámbito nos encontramos con el dualismo: Derecho PublicoDerecho Privado, Derecho y Estado, Derecho Nacional-Derecho Internacional.
2. Dualismos fundados en el reconocimiento de la Subjetividad El primero de los dualismos que parten del presupuesto del reconocimiento y autonomía de la subjetividad es el de derecho subjetivo y derecho objetivo. El derecho subjetivo no solamente constituye algo distinto del derecho objetivo, sino que es anterior y superior a este ultimo. Según esta visión existe una suerte de primacía del derecho subjetivo sobre el derecho objetivo. Desde esta posición se sustentan diversas teorías que tratan de establecer la naturaleza jurídica:
La teoría de voluntad: relaciona el concepto de derecho subjetivo con la existencia de la voluntad de su ejercicio
La teoría del interés jurídicamente protegido: cuando una persona requiera de la efectiva tutela de un interés nos hallamos frente a un derecho subjetivo.
Kelsen sostiene que el derecho subjetivo no puede ser un interés protegido por el derecho, sino solamente la protección 13 que de aquel interés se establezca.
Kelsen remarca que el sustrato común a estas teorías es la de concebir al hombre como portador de un conjunto de derechos externo al ordenamiento jurídico objetivo. No hay derecho subjetivo en relación con una persona sin el correspondiente deber jurídico de otra.
Kelsen: concede un segundo significado al derecho subjetivo, que es el de la acción o potestad de poner en movimiento el aparato sancionador del estado. El concepto de Persona Física –Persona Jurídica, responde a la necesidad de imaginar un portador de tales derechos y deberes. El sujeto de derecho en la teoría tradicional es sujeto de una obligación jurídica o de un derecho subjetivo.
Kelsen: dice que sostener que la persona es el sustrato de los derechos subjetivos, identifica a la persona como “hombre”, lo que se denomina condición
antropomórfica de persona. El carácter inapropiado de esta concepción se evidencia en el caso de aquellas personas que no son hombres en sentido físico, es el caso de las personas en sentido jurídico (sociedades anónimas). Para esto la teoría crea una segunda categoría la persona jurídica o persona de existencia ideal. Para justificar esta posición existen diversas teorías que se dividen en: de realidad y de ficción.
Las teorías de realidad: son aquellas que consideran a la persona (cualquier tipo de persona), como una realidad social. Dentro de esta podemos encontrar la organicista biológica que asimila la persona jurídica al organismo psicofísico del individuo humano y poseer una voluntad estructurada como el ser individual. La teoría del organicista social es la que considera a la persona jurídica como un 13
La protección en este caso refiere a una sanción.
organismo de carácter social con una voluntad superior a la mera voluntad individual.
Las teorías de ficción: se pueden citar la posición de Savigny que sostenía que la única persona real es el hombre, aunque por conveniencia social se recurre a un artificio técnico, la persona jurídica, que es un sujeto de derecho patrimonial, creado artificialmente por la autoridad, con el objeto de facilitar las asociaciones entre particulares. Teorías negatorias de la Persona Jurídica: sostienen que una persona jurídica es un conjunto de bienes sin dueño afectados a un fin, o de propiedad colectiva. Kelsen: para este autor subyace una postura de tratar de identificar a la persona, con el hombre antropomórfico, considerando que el hombre es portador de derechos subjetivos por el solo hecho de ser hombre. Sostiene que las denominadas personas jurídicas no tienen diferencias en su caracterización con las físicas, dado que ambos están constituidos por un conjunto de obligaciones, derechos y responsabilidades. La Persona en Derecho no debe ser identificada con el concepto físico de hombre.
La persona jurídica se convierte así en un punto centro de imputación normativa: sus actos son imputados a un sujeto ficticio que representa una unidad de un ordenamiento jurídico parcial, se denomina imputación periférica o derechos externos. A su vez el acto imputado a la sociedad, se imputa al individuo que actúo como representante, esto se llama imputación central o derechos internos. La función característica del orden jurídico parcial del cual la persona jurídica es una personificación, consiste en servir como intermediario en tal proceso. En cuanto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sostiene que la asociación no tiene capacidad delictiva, aunque si los individuos que la integran, pero los actos que estos cometan no pueden imputarse a la sociedad. Claro que esto no excluye la responsabilidad patrimonial de la persona colectiva por lo actos delictivos cometidos por sus integrantes. Para Kelsen la persona es un punto común en el que convergen derechos, obligaciones y responsabilidades determinadas por las normas que se aplican a la conducta del individuo, y este tiene personalidad cuando alguna de sus acciones u omisiones constituyen el contenido de una norma jurídica.
El ultimo de los dualismos fundados en el reconocimiento de la subjetividad es el de “derechos reales-derechos personales”. Según la concepción clásica, los derechos personales, son aquellos que se fundan en una relación entre dos individuos, según la cual uno de ellos esta obligado a cumplir con una prestación y el otro tiene derecho a que se cumpla la misma. (se relaciona directamente con el derecho subjetivo-derecho objetivo) Los Derechos Reales son aquellos que una persona tiene sobre un objeto: el ejemplo típico es el del derecho de propiedad. En este punto Kelsen sostiene que hay una ideología: la propiedad privada como derecho subjetivo, si bien no se opone a la propiedad privada ya que el estudio de ese tema es relegado a otras ciencias. Sostiene que los derechos no se dan entre personas y objetos sino que los únicos sujetos en una relación jurídica son los hombres. Aquí encontramos al pretensor y al obligado o en otros casos al pretensor y a la comunidad obligada que se denomina “obligación pasivamente universal” 14, derecho reflejo de propiedad. En este punto Kelsen sostiene que el derecho como sistema social regula la relación de un hombre frente a otros hombres, y no es propiamente un derecho absoluto, es el reflejo de la multiplicada de obligaciones de un número indeterminado de individuos con respecto al mismo individuo.
No existe el Derecho sobre un objeto sino un derecho en relación con una obligación pasivamente universal de sujetos, quienes deben respetar la posesión física de ese objeto por parte de un sujeto.
3. DUALISMOS FUNDADOS EN LA AUTONOMIA POLITICA: El dualismo en el cual se evidencia en forma mas explicita la finalidad de garantizar la autonomía de decisiones políticas es el de Derecho Publico-Derecho Privado. Para la teoría clásica se trata de dos tipos distintos de relaciones jurídicas.
El derecho privado por un lado es la relación entre dos individuos particulares, razón por la cual se encuentran en pie de igualdad.
14
Caso Argentino de endeudamiento con pretensores externos. Ver )
El derecho publico es la relacionen entre un individuo particular y el estado, razón por la cual no existe una igualdad sino una subordinación de una parte a la otra. Se evidencia entonces una importante diferencia entre ambas relaciones jurídicas. Kelsen sostiene que las mismas se fundan en la pretensión de dar distinto sentido e intensidad a la validez de las normas jurídicas. Las cuales en el caso del derecho privado se tratarían de normas jurídicas en sentido estricto y en el caso del derecho público no, ya que deben sucumbir ante las urgencias de los fines del Estado. Este dualismo sirve para garantizar el gobierno y el aparato administrativo subordinado, una libertad deducida de la naturaleza de la cosa, no una libertad frente al derecho, si frente a la Ley creada por una representación popular. Arriba a la conclusión de que derecho privado y derecho público no se trata de realidades distintas, sino que se trata de dos técnicas de creación específicas de normas que pertenecen a un orden jurídico positivo.
El dualismo entre Derecho y Estado, esta estrechamente vinculado con el dualismo anterior, dado que presupone que el estado es una entidad distinta, independiente y anterior al Derecho. El estado es un “ente”, constituido por una población, un territorio, y un poder que
se manifiesta en la efectividad del orden jurídico, por lo tanto el Estado crea el Derecho. El Estado existe independientemente del Derecho, y el Derecho puede existir sin el Estado, como el caso del derecho primitivo que no tiene el carácter de Estado. Diversas teorías como la de Stammler y Jellinek, el primero sostiene que el estado esta condicionado por el Derecho y el ultimo que el estado es una construcción jurídica pero también sociológica. Se intenta así reforzar la autoridad del Estado a través de la teoría del “Estado de Derecho”.
Kelsen: sostiene que el Estado es un ordenamiento jurídico, aclarando que no ocurre lo mismo a la inversa, es decir no todo ordenamiento jurídico es un Estado. En ambos la existencia de normas jurídicas es innegable, pero las mismas no se hallan centralizadas en cuanto a sus organismos de creación y aplicación. La solución es similar al dualismo persona física y persona jurídica, dado que el estado también es un centro de imputación normativa, es la personificación de un
ordenamiento jurídico y sus elementos empíricos son en realidad elementos de significación jurídica:
El territorio: es el ámbito de validez de las normas
La población: alude al concepto jurídico de persona
El poder: es la efectividad de su ordenamiento
Es impropio y redundante referirnos al “Estado de Derecho”, pues todo estado es
derecho (mas allá de que sean constitucionales o inconstitucionales). El último dualismo es el de Derecho Nacional-Derecho Internacional. Tradicionalmente se sostuvo que existe una primacía del derecho nacional sobre derecho internacional, supone que el último será derecho cuando sea efectivamente reconocido por el primero. La superioridad suele considerarse como soberanía del Estado. Kelsen propone que existe en realidad una primacía del derecho internacional sobre el nacional, pero esta primacía es de carácter gnoseológico, no histórico. No rige principios de responsabilidad individua sino de responsabilidad colectiva, esto se observa en la sanciones del derecho internacional. La efectividad esta dada por el reconocimiento del estado nacional por parte de la comunidad internacional. El derecho internacional obliga y autoriza al Estado a comportarse en cierta forma y delega el señalamiento de estos individuos al orden jurídico nacional. El Estado Nacional funciona como una persona dentro del marco del derecho internacional, que también presenta gradas. En su cúspide se ubica en la máxima (los pactos deben ser cumplidos), principio básico sin el cual serian impensables las relaciones de la comunidad internacional. En un Segundo Nivel, se ubican las normas de derecho internacional particular (los celebrados entre distintos países). En un Tercer Nivel: las normas producidas por los Organismos Internacionales creados por los Tratados Esta visión presupone el rechazo a la idea de que el ser supremo es el “ego”, para dar lugar a un “ego” que se integra como parte del mundo.
Una verdadera ciencia del Derecho debe prescindir de los antagonismos y falacias, y desechar los argumentos políticos.
DERECHO Y REALIDAD SOCIAL Uno de los caminos para intentar hallar una respuesta consiste en examinar la forma en que el derecho se muestra, se exhibe o manifiesta en la sociedad, como producto de ella misa, como interactúa en la sociedad. Hay que tener en cuenta que las normas dentro de la sociedad mas halla de su contenido positiv o o Extrapositivo, cumplen la función de regular coactivamente el comportamiento humano. Smith: sostiene que esta función reguladora de las normas se manifiesta en dos dimensiones, con una función objetivante:
Como una actividad intelectual que crea una realidad específica (Ej. Figura delictiva) Como una función política, es decir una fundamentacion axiológica de la acción coactiva establecida objetivamente. A través de la conducta entonces, es donde observamos la clara manifestación empírica del fenómeno jurídico. La realidad jurídica se halla integrada por distintos tipos de conductas. La más evidente es aquella que es realizada por el sujeto normativo a quien va dirigida la norma. Es que el derecho en términos de Kelsen, es una técnica que utiliza el orden social para motivar conductas.
Kelsen: sostiene que esta motivación de conductas propia de todo orden social puede ser de carácter directo o indirecto.
La motivación directa: es aquella que se produce en el ámbito de la Moral. Se funda esencialmente en la obediencia generada por la conciencia de obligatoriedad del precepto moral. La motivación indirecta: esta provocada a través de la coacción o coerción que sobre el sujeto ejerce la aplicación de la sanción. Asimismo existen sanciones de carácter trascendente como las sanciones que son producto de las normas religiosas, la sanción es producto de una autoridad normativa supraempirica, y la validez se apoya en la fe. Existen sanciones que son producto de la comunidad socialmente organizada, esa es la sanción jurídica, entendida como lo describe Kelsen, como la privación forzada de un bien con o sin contenido económico hecha por la autoridad competente. El Derecho motiva de forma indirecta por que a diferencia de la moral su esencia no se constituye en describir cual es la conducta ilícita o esperada según la cual no nos será aplicada la sanción. Kelsen: la sanción es un elemento esencial para la coerción de conductas y como tal se manifiesta en última instancia a través de la fuerza. El derecho es entonces monopolio y organización de la fuerza. Esto no implica el permanente uso de la fuerza dentro del ámbito jurídico, la fuerza del Derecho se monopoliza a través de la paz, en base a que un individuo se abstiene de interferir con otro en forma violenta.
No todos han estado de acuerdo con este principio. Ehrlich destaca que el Derecho tiene como característica esencial el constituir un orden u organización y que la coacción es un elemento del mismo pero que no reviste carácter esencial. Kelsen: respondió que resultaría imposible distinguir al Derecho de otros tantos fenomenitos sociales. La Teoría Ecológica, cambia el punto de discusión, atribuye a la conducta, el carácter de objeto del Derecho, cuyo conocimiento se accede a través de las normas jurídicas. Smith: efectúa una amalgama de ambas concepciones al sostener que el objeto del derecho es de carácter complejo, integrado por una interrelación entre norma jurídica y la conducta regulada por esta. 2. Creación, Aplicación y el Problema de la Eficacia de las Normas.
Dentro del ordenamiento jurídico kelseniano, observamos que se encuentra conformado por una cadena de actos de creación y de aplicación, o derivación y fundamentacion: El Órgano Normativo crea una norma aplicando el procedimiento y el contenido, establecido en una norma jerárquicamente superior. Y este procedimiento determina que una norma Existe, si existe esta dotada de Validez.
Validez no es significado de eficacia , la eficacia se relaciona estrechamente con su concreción, con su cumplimiento, con su acatamiento. Este desencuentro puede ser valido para la norma, pero inadmisible en el ordenamiento jurídico en su conjunto, dado que para que sea valido, Kelsen sostiene que las normas que lo integran se apliquen minimamente en su conjunto. La eficacia entonces es el acto por el cual los ciudadanos, acatan efectivamente la norma jurídica. Cuando
analizamos
el
proceso
dinámico
del
ordenamiento
jurídico
“nomodinamica”, vemos que no se trata de una cadena infinita e ininterrumpida.
Debe existir un acto de creación, y en el otro punto de la cadena un acto de aplicación. El primero es la Norma Hipotética y el acto de mera aplicación esta constituido por la ejecución.
Que relación existe entre validez y eficacia? Para KELSEN, la validez de la norma se diferencia de la eficacia. Es posible que una norma sea valida y que paralelamente sea ineficaz. Una norma es valida si ha sido creada de acuerdo al procedimiento y órganos establecidos. La eficacia se da cuando las personas sometidas a la misma, realizan los contenidos de la norma. Capella: plantea que la edición y la efectividad son, condiciones de validez de las normas jurídicas. Para que una norma sea valida es suficiente la primera, es decir la ediccion (que ha de ser legítima). Para Kelsen un minino de efectividad es condición de la validez, pero esto significaría que la otra condición de validez la ediccion, no es suficiente. En su última edición de la Teoría Pura del Derecho Kelsen plantea una integración entre ambos conceptos. Critica allí dos posiciones extremas: Aquella que separa tajantemente validez de eficacia, como aquella otra que identifica ambos conceptos.
Finaliza explicando que la eficacia es condición de la validez tanto en el caso del ordenamiento jurídico en su conjunto como en el de la norma individual, pero la eficacia no es fundamento ni razón de validez. Robles: por su parte respalda la teoría de Kant, al sostener que “el sollen”, que es que la norma se cumpla o no se cumpla demuestra que como norma, no se agota ni en el cumplimiento ni en el incumplimiento. Si no existe como norma.
El Sein, la factibilidad es aquí a posteriori respecto de la normatividad. Si es a posteriori la norma preexiste, y si preexiste la norma es porque a su ser, que es un deber ser, es independiente respecto del ser. Bulygin: Plantea que la validez de las normas no puede descansar en una ficción o mera hipótesis de trabajo. Lo que hace falta para justificar la validez de las normas de un sistema jurídico es una norma valida en serio, justifica y con validez absoluta. Nino: basa la validez de las normas en juicios de valor o mas exactamente en juicios morales, y se ve al mismo tiempo en la obligación de admitir la existencia de juicios morales objetivamente validos. Hart: vincula el problema de la eficacia con al regla de reconocimiento, que es la que suministra los criterios para determinar la validez de otras normas del sistema, la regla ultima del sistema. La validez de una norma perteneciente a un sistema jurídico no es el mismo que el de las normas consuetudinarias cuya existencia depende de lo que Hart denomina un “enunciado externo”.
De esta manera plantea la posibilidad de que la validez es un criterio que opera desde el punto de vista interno del ordenamiento jurídico, mientras que la eficacia opera solamente desde el punto de vista externo del sistema. Remarca la diferencia al rechazar el carácter “hipotético” de la regla de reconocimiento, respecto de la cual, en su opinión, no es necesario presuponer ningún tipo de validez, desde que esta no puede ser nunca valida o invalida. 3. DERECHO Y REALIDAD SOCIAL El análisis de este fenómeno debe ser excluido del ámbito de la ciencia jurídica.
Smith: sostiene que la problemática jurídica forma parte del sistema cultural, dado que un sistema cultural posee una conformación compleja, por cuanto esta integrado por diversos órdenes de conducta normativamente estructurados. Dice que el mundo de la cultura es por lo tanto una realidad pero esta realidad no esta integrada solamente por hechos físicamente observables. Cada acontecimiento posee además de un sustrato empírico una significación lógica y un sentido axiológico proporcionados normativamente.
El Ordenamiento Jurídico es producto de una realidad histórica y sociocultural,
Méndez:, sostiene que todo ordenamiento jurídico participa necesariamente de las características propias del hacer humano. Y por lo tanto su eficacia, que es su peculiar modo de existir como realidad, permanece constantemente sujeta y condicionada a la esfera estimativa, de la voluntad y libertad de los hombres. Todo orden jurídico positivo es una manifestación o función política de la voluntad humana. Esta función se muestra con evidencia tanto del derecho estatal, como en el preestatal o en el internacional, mediante la determinación de lo permitido y lo prohibido, bajo la suposición de una cier ta situación de permanencia en la organización de la vida social.
Esta autora considera el carácter de realidad histórica y sociocultural del derecho en tanto este sea eficaz. La eficacia como manifestación autentica y espontánea significa una coparticipación de la mayoría de los individuos respecto de los fundamentos teóricos y axiológicos que informan a la actitud política de la que deriva aquel orden y a través de este proceso una ideología pasa a convertirse en una tesis verdadera de lo real. Desde esta perspectiva la eficacia de un orden jurídico se sostiene en un hecho histórico de aceptación mayoritaria de ciertos sistemas de pensamientos pero de carácter transitorio y relativo. Transitorio frente a los cambios de su desarrollo empírico y relativo frente a otras concepciones mayoritarias que están en la base de la eficacia, de otros ordenamientos jurídicos. 4. DERECHO Y FUERZA El Problema de la facticidad del Derecho se manifiesta en las relaciones existentes entre el Derecho y la Fuerza dos conceptos aparentemente antinómicos e irreconciliables.
Kelsen: sostiene que la fuerza es utilizada para prevenir el empleo de la fuerza en la vida social. La sanción es una conducta que va contra otra conducta perjudicial, siendo ambos actos de la misma especie. Algunos pretendieron resolver este problema sosteniendo doctrinas de anarquismo absoluto, las que proscriben el uso de la fuerza aun como sanción.
Para KELSEN, esta antinomia es aparente, no hay duda que el Derecho promueve la paz y prohíbe el uso de la fuerza. El derecho y la fuerza no son incompatibles sino que el primero regula al segundo. Concluye Kelsen: El derecho es el orden de acuerdo con el cual el uso de la fuerza es generalmente prohibido, pero excepcionalmente bajo ciertas circunstancias y para ciertos individuos, es permitido como sanción. Uno de los momentos en los cuales se observa con mayor evidencia esta sutil relación entre Derecho, Facticidad y Fuerza es en las denominadas revoluciones.
Aristóteles: distingue dos tipos de revolucionarios,
Aquel que pretende desplazar por violencia quien ejerce el poder, que constituye una rebelión. Aquel que pretende transformar la estructura y organización del estado. En este último caso se denomina revolución.
Cossio: dice que las revoluciones pueden tener amplitudes diversas: Por un lado puede ser que afecte solamente un fragmento de la realidad histórica, pero también puede afectar a la totalidad de esa realidad, con consecuencias en ámbitos tales como el trabajo, la moral, o el Derecho. El concepto puro de revolución se da cuando existen hechos del hombre que afectan a la sociedad y que producen una ruptura lógica de sus antecedentes. Esta característica permite perfilar una revolución en sentido jurídico; la habrá cuando la norma superior de un sistema sea suplida o suplantada por otra norma, a través de un procedimiento distinto del establecido en esa norma superior. De esta manera es posible hablar de un derecho de la revolución, que estará constituido por las normas que se generen con posterioridad a que ese cambio revolucionario, siempre y cuando este sea eficaz, es decir se produzca su acatamiento por la comunidad. 5. REALISMO JURIDICO. Esta corriente propone buscar la esencia del derecho no en las formulas lógicas sino en como se manifiesta en realidad social.
El Realismo Jurídico Norteamericano: HOLMES: Propone no ocuparse tanto de un concepto teórico del derecho, sino de que es lo que ocurre frente a su incumplimiento.
El objeto de estudio es la predicción de la incidencia de la fuerza pública por mediación de los tribunales de justicia. Propone como camino para conocer el derecho el pensar en las situaciones desde las perspectiva del hombre malo, a quien solo le habrán de importar las consecuencias materiales de su obrar, la cuales puede predecir gracias a ese conocimiento, y no desde la perspectiva del buen hombre. Para Holmes el conocimiento de la realidad jurídica por parte del jurista habrá de consistir en la experiencia concreta que supone la aplicación de las normas a través de los jueces.
El realismo jurídico escandinavo ALF ROSS: parte del concepto de “derecho vigente”, y dice que si bien las normas jurídicas expresan como deben conducirse las personas, en realidad constituyen un conjunto de directivas orientadas a los tribunales, de manera que lo que realmente interesa al derecho es el comportamiento real de los jueces. El derecho vigente es para Ross el que se cumple al ser aplicado por los jueces. Una norma cobra vigencia cuando integra el razonamiento lógico de una sentencia, de suerte tal que cuando mas efectivamente es observada una norma en la vida social, mas difícil es comprobar su validez. Dentro del mismo realismo escandinavo podemos encontrar a
Hagertrom y Olivecrona: sostiene que el lenguaje tienen una gran importancia como ordenador social, porque a través del mismo se entiende la gente, encuentra una gran relación entre derecho y lenguaje. Este lenguaje puede ser interpretado desde una perspectiva mágica o instrumental:
Mágica: lo considera el derecho primitivo, donde el lenguaje era constitutivo del quehacer, la magia tenía una fuerte base constitutiva. Instrumental: esta dad por las posiciones iusnaturalistas aquí se le da mayor importancia a la voluntad de partes. Olivecrona: reduce al Derecho solamente a lo sensorialmente perceptible, y al fenómeno jurídico como una fuerza organizada.
CAPITULO VI LAS FUENTES DEL DERECHO El abordaje del problema que suscita en la sociedad las fuentes del derecho, en cuanto a criterios, de subjetividad, tanto para los miembros de esa sociedad como para los órganos existentes en ella, la realizaremos desde la perspectiva del derecho positivo. Aquel sistema de normas jurídicas, que informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histórico.
El termino fuentes del Derecho, ha provocado en el espíritu humano una perturbación en cuanto a su alcance.
Se presentan problemas interpretativos en términos generales hacen refererencia al problema de origen. Cuando nos referimos a los principios o fundamentos, aparecen las posturas iusnaturalistas que consideran que el derecho positivo, para ser considerado como valido, deriva de principios de justicia y moralidad que son obligatorios para todos los hombres siempre.
Del Vecchio: Fuente de derecho en general es la naturaleza Humana, de esta fuente se deducen los principios inmutables de justicia, pero cuando se habla de fuentes del derecho, en sentido técnico se refiere al derecho positivo. Smith: para este autor el término tiene diversas acepciones:
Filosófico: la libertad es el fundamento ontologico del hombre y por ello tiene la facultad de adecuar su obrar a orden jurídico o de transgredirlo, ajustándose a las consecuencias que les pueda acarrear tal accionar. Sociológico: se refiere a las distintas condiciones sociales que todos han vivido, a los diversos factores existentes en toda sociedad que interactúa, o las circunstancias comunes que han influido en la constitución del derecho para que sea como realmente es en la actualidad. Jurídico: 1. Cuando indagamos en los documentos o leyes de la antigüedad, nos remitimos a las fuentes históricas. 2. Cuando se establece el ente jurídico productor de normas, se alude al estado o al pueblo. 3. La actividad jurídica productora del derecho donde emana la legislación. 4. Las formas en que se manifiestan las normas jurídicas. 5. La sistematización del conocimiento del derecho 6. Las exigencias sociales, políticas, económicas y religiosas que inciden en el contenido de la normatividad. 7. La referencia a una norma superior que fundamenta a la inferior.
VER DE LO DE KELSEN:
Legaz y Lacambra: clasifican a las fuentes en internas y externas, Las primeras mentan a la autoridad que las creo y las causas que provean a la materia del derecho Las segundas se refieren tanto a las formas de manifestarse como a las normas manifestadas. Realizan una tripartición de fuerzas
Como Fundamento (Dios, Razón, Naturaleza Humana) Como forma vital de grupos sociales Órganos y procedimientos reconocidos por las normas jurídicas que crean una norma concreta.
Cueto Rua: Clásicamente las fuentes se han divido en Formales y Materiales: Formales: son las normas jurídicas generales mediante las que se establecen obligaciones, emanadas de autoridad competente y en las que se puedan subsumir a las normas de inferior jerarquía. Ley, Costumbre y Jurisprudencia en el ordenamiento jurídico que la considere como creadora del derecho Ej.: Common Law.
Materiales: son todos aquellos factores reales que gravitan sobre el animo de los jueces, los legisladores, los funcionarios administrativos, inclinando su voluntad en el acto de creación de normas. La teoría General de las Fuentes, clásicamente considera que son formales aquellas creadoras de derecho como la Ley, La costumbre y la Jurisprudencia, por su carácter obligatoria, y material es la doctrina que le otorga contenido a ese Derecho.
Smith: considera que las fuentes del derecho son el conjunto de actos y procedimientos mediante los cuales son producidas, en proceso histórico las normas jurídicas integrantes de un determinado ordenamiento (fuentes formales) y también un conjunto de factores o circunstancias que fundamentan y motivan el contenido ( fuentes materiales)
Costumbre
Ley
Jurisprudencia
Doctrina
2. COSTUMBRE: Originariamente, ha sido el modo por medio del cual históricamente se ha manifestado la voluntad societaria. Se universaliza cuando todos los individuos enfrentamos situaciones similares a la que hemos vivido con anterioridad pero también se generaliza, por establecer comportamientos que deben ser realizados siempre que se enfrenten las mismas circunstancias. La eficacia de la costumbre se va dando por considerarla como un criterio de objetividad sobre el cual poder recurrir para evitar colisiones de conductas y no guiarnos por la total subjetividad. El progreso social, repercute en las costumbres, provocando el cambio de conductas. Las costumbres son dinámicas y por ello es que entran en crisis cuando existe un enfrentamiento entre las costumbres viejas y nuevas. El resultado es el cambio social que opera en la realidad, que sujeta a las personas que viven en sociedad.
Cueto Rua:
El hecho social percibido es la similitud regular de los comportamientos cuando los sujetos enfrentan circunstancias similares. Por ejemplo el saludo. La norma consuetudinaria: es la expresión conceptual normativa del fenómeno humano, consistente en el cumplimiento de la misma conducta en circunstancias similares.
Los romanos fueron los primeros en establecer la distinción entre derecho escrito y consuetudinario.
El primero de ellos constituido por la legislación (decisiones votadas por la Plebe a propuesta de un senador). Plebiscito (votadas por el pueblo a propuesta de un senador); las Constituciones Imperiales (son las
decisiones del Emperador); los edictos de los magistrados (Reglas dadas por los pretores), Respuestas Prudentes (opinión de los jurisconsultos).
El Derecho no escrito que es la costumbre: puede ser considerada como el conjunto de actos realizados por los miembros de una comunidad o grupo social ante situaciones similares, que conforman una conducta repetida o recurrente, realizada con conciencia de obligatoriedad y que acarrea una sanción centralizada o descentralizada.
La costumbre es una fuente formal del derecho, al determinar, cuales son las conductas repetidas creadoras de derechos. En su aspecto material nos indican cuales son las valoraciones que inciden en el contenido del fenómeno jurídica. Los elementos que integran la costumbre. Elemento Objetivo o Material: es la repetición constante de la conducta, pero este elemento solo no es suficiente pues es necesario persuadir al individuo que integra la comunidad. Elemento Subjetivo o Psicológico: para que sea obligatoria cierta conducta, para que pueda ser exigida. Cuando un sujeto incurre en una conducta no reglada normativamente, la sanción la establece la propia comunidad en forma descentralizada, a través de ridículo, burla, desprecio, exclusión social, etc. Sus origines son inciertos, domino la antigüedad en forma absoluta. Con el surgimiento del estado fue cediendo ese predominio y comenzó a compartirlo con la Leyes. Así fue como la ley fue incorporando las conductas repetidas y aceptadas como obligatorias por la comunidad, suplantando y dejando en un segundo nivel a la costumbre. En caso de conflicto entre ley y costumbre 15, esta cede ante aquella. La costumbre tiene una posición de inferioridad con relación a una ley en los países de origen romanista. Contrariamente a lo acontecido en los países de origen anglosajón en la que la constitución se integra con normas escritas y consuetudinarias, que en caso de contradicción la ley es declarada inconstitucional. La relación entre costumbre y ley esta clasificada de la siguiente manera: 1. Secundum Legem: cuando la ley remite a la costumbre. 15
Paraguayo que violo a su sobrina , pero x costumbre en paraguay el varon de la familia inicia a las mujeres.
2. Praeter Legem: cuando la costumbre cumple una función subsidiaria y cubre el vacío legislativo. 3. Contra Legem: cuando la ley es derogada por la costumbre (no funciona en argentina) Art. 17 del Código Civil…Usos y costumbres no crean derecho sino cuando la ley refiere a ellos …
La importancia de la costumbre: En el ámbito penal existe un principio “nullum crimen nulla poena sine lege”,
excluye a las costumbre como fuente. En el derecho comercial la costumbre dio nacimiento a este derecho y lo sigue rigiendo, aunque no lo consagra expresamente. En el derecho constitucional la costumbre es una de las fuentes del mismo, y se señala su importancia ante los sucesivos quebrantamientos constitucionales. En el derecho internacional la costumbre es fuente de derecho pues existe el principio “pacta sunt servanda” (los pactos deben cumplirse)
En cuanto a la prueba de la costumbre existen distintas teorías: a) la costumbre es un hecho y por lo tanto debe ser probado. b) La costumbre es una norma jurídica por lo tanto es conocida por todos, y no es necesario que se alegue en virtud del principio ”lura curia novit”
Smith: define la costumbre jurídica diciendo que es un fenómeno social consistente en la repetición más o menos constante y prolongada de una serie de actos uniformes con conciencia de obligatoriedad.
3. LEGISLACIÓN: Etimológicamente deriva la palabra ley de “Lex”, proviene del verbo Legere, que
significa precepto o regla que se lee. Es entendido como sinónimo de derecho o conjunto de normas jurídicas que incluyen, incluso a las consuetudinarias, Otro sentido dice que es el equivalente al derecho escrito.
La ley es una norma de carácter general establecida por la legislación y esta ultima a su vez “el conjunto de actos mediante los cuales los órganos estatales,
formulan y promulgan determinadas normas jurídicas de obligatoriedad general.
Cueto Rua: la expresión conceptual de un órgano o funcionario de la comunidad mediante la cual se establece una relaciona general entre ciertos hechos y una conducta que debe ser cumplida por el otro. La ley se establece en forma deliberada a través del lenguaje, pronunciada por el órgano competente y en forma escrita, que representa la voluntad mayoritaria de una comunidad. De acuerdo a la constitución política de un estado varia el órgano jurídico productor de normas jurídicas. El rasgo tipificante en la enunciación legislativa es la imputación de una consecuencia (sanción). Las leyes se manifiestan en dos sentidos formal y material.
Formal: es la que poseen formas de leyes sancionadas de acuerdo a un órgano y un procedimiento establecido. Material: son normas generales que no tienen el origen formal legislativo establecido en la Constitución, decretos reglamentarios, ordenanzas municipales, resoluciones ministeriales, etc. Existen leyes que son sancionadas por el legislador en ambos sentidos o en sentido formal o en sentido material. La forma de diferenciarlas radica en la generalidad o no de la norma (a cuantos va dirigida). Una ley es obligatoria para los ciudadanos, que en caso de no cumplirla pueden ser sancionados por el estado.
Clasificación de las Leyes: Los Romanos: las clasificaron como:
Leyes Perfectas: la violación acarrea la nulidad insanable del acto Ej.; Venta de algo que esta fuera del comercio. Leyes menos que perfectas: aquellas cuya violación da lugar a una nulidad que puede subsanarse; Leyes más que perfectas: conjuntamente a la nulidad del acto se le impone una pena. Leyes imperfectas: aquellas que carecen de sanción y por lo tanto no tendrían carácter jurídico.
Otra Clasificación: se vincula con el orden publico-la moral publica y las buenas costumbres o la autonomía de voluntad.
Las que se engloban en primer término son denominadas “imperativas” por imponerse a los particulares de manera independiente y si es necesario contrariando la voluntad de ellos (Ej.: Patria Potestad). Las vinculadas con la autonomía son las “ supletorias”, en las que el ordenamiento jurídico deja librado a la voluntad de los particulares la regulación. Ej.: Los Contratos entre particulares.
Procedimiento: Las normas de grada superior establece el órgano de creación de la ley y el procedimiento por el cual se puede establecer el momento de dictarse la misma. En Argentina la constitución nacional lo establece en el Art. 77 a 84 los pasos para la creación: Presentación Discusión Sanción Promulgación: puede ser expresa (acto formal) o tacita (por el tiempo)
El Art. 80 prevé la figura del veto total o parcial por parte del ejecutivo, si el legislativo insiste y rechaza las observaciones, el ejecutivo esta obligado a promulgarlo Publicación Vigencia: Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación y desde el día en que se determinen. Art. 2 del Código Civil.
Para poder ser sustituida y modificada o suplanta debe efectuarse por el mismo órgano que la creo. El la denominada derogación, acto por el cual el legislador deja sin efecto una ley. Abrogación: cuando una ley anterior cesa en su vigencia Subrogación: el legislador reemplaza un cuerpo normativo por otro en su totalidad. Derogación: es cuando se sancionan leyes que se modifican, sustituyen o incorporan parcialmente a las anteriores. Si el legislador mantiene silencio, se mantienen todas las leyes, de existir contradicción se sigue el principio que establece que ley posterior deroga ley anterior y ley especial prevalece sobre ley general. El desuetudo: consiste en el efecto negativo de la costumbre, sucede cuando la ley no es eficaz, no es cumplida o acatada por todos.
La Codificación: Surge en Francia en las postrimerías del Siglo XVIII, comienzo s del siglo XIX, con el código civil francés (1804), expandiéndose en Europa y Latinoamérica. Cueto Rua: sostiene que un código es un conjunto sistemático de normas jurídicas, y la codificación es “el acto por el cual se sancionan en un solo cuerpo un conjunto consistente de normas jurídicas”
Distinto es la incorporación, la cual consiste cuando el estado las dicta poco a poco. Cuando la compilación se efectúa sistemáticamente Como antecedentes podemos citar: 1. 2. 3. 4.
Las Institutas de Gayo El Digesto (respuesta de los juristas Romanos) Las Constituciones Imperiales Las Novelas (disposiciones imperiales de Justiniano)
Esto influencio posteriormente las compilaciones como las de Alfonso el Sabio que recogía normas complementarias respecto de las Indias Americanas. Presenta ciertas Ventajas:
Unidad: se presentan todas las normas referidas a cierta rama del derecho en un solo cuerpo Coherencia: facilita el desarrollo del análisis y discusión coherente de los problemas. Adecuado Conocimiento: facilitando la tarea de pensar y meditar los fenómenos de conducta a la luz de las normas Realidad: permite operar sobre múltiples fenómenos jurídicos que a ella se refiere.
Polémicas en torno a la codificación: En Alemania se genero una polémica entre dos Juristas Thibaut y Savigny, en torno a la necesidad de crear una nueva codificación o seguir con la tradición napoleónica (1814).
Thibaut: señalaba la urgencia de dictar un nuevo código dado que el napoleónico era defectuosa, contradictoria y anticuada. Destaca la urgencia de reunir a prácticos del derecho y juristas para elaborar un nuevo código
Savigny: No se puede considerar a la ley como única fuente del derecho, sino que el derecho se inicia en la costumbre de los pueblos, que es recogida por los científicos del derecho que determinan el sentir del pueblo, finalmente entra la etapa legislativa, luego del estudio sistemático que llega a establecer por científica la codificación. Considera que la codificación petrifica al derecho impidiendo su ajuste normativo. Finalmente en 1900 se sanciona el nuevo código civil alemán. 5. Jurisprudencia Se entiende jurisprudencia como la interpretaron que de la ley hacen los tribunales, en base a sentencias dictadas anteriormente sobre casos similares, para aplicarla a los casos sometidos en su jurisdicción.
Un Fallo es una sentencia que implica una decisión que pone fin a una controversia. Los aspectos a tener en cuenta en que sea final, formal y escrita, es decir que concluya el litigio sometido a la jurisdicción de los jueces.
Es formal porque como toda norma tiene una forma de manifestarse: vistos, considerando y fallos. Es escrita por relacionarse con las decisiones adoptadas por uno de los tres poderes que divide al estado, el judicial. Es una decisión final por haberse agotado los recursos que el ordenamiento jurídico permite interponer.
La sentencia es una norma individual que debe ser compartida por los demás jueces y por la sociedad, en cuanto a criterio de objetividad sustentados al resolver un diferendo. Una vez que un juez ha decidido una cuestión de determinada forma existe la inclinación natural de los colegas de adoptar una solución similar ante casos semejantes.
Cueto Rua: considera que la jurisprudencia en la aplicación de las leyes cumple ciertas funciones;
Suministran un contenido mas especifico a los conceptos generales de la norma legislativa. Definen el ámbito de aplicación de las diversas normas vigentes. Adecuan la norma legislativa general a las peculiaridades de los casos concretos.
Existen mecanismos para unificar la jurisprudencia
Recurso de casación, que implica la posibilidad de anular una sentencia dictada por no ajustarse al derecho aplicable. Fallo o acuerdo plenario: se produce cuando las distintas salsas que componen una cámara o las distintas cámaras dentro de una misma jurisdicción y con relación a una misma materia sostienen criterios divergentes al resolver casos similares. En tal sentido los miembros acuerdan la postura a adoptar a futuro.
Como fuente del derecho legislado, se la considera como referencia para dirimir cuestiones de similares características, tanto en tribunales de similar rango, pero principalmente se toma como referencia los fallos de tribunales superiores. La jurisprudencia pude variar a corto y largo plazo, en el primer caso por cuestiones de índole social de origen controvertido 16, a largo plazo por la norma variabilidad de las sociedades17.
Common Law: En el caso del Derecho Common Law, la característica es recurrir al precedente “aquellas sentencias que constituyen decisiones motivadas y reflexionadas sobre una cuestión de derecho, dictadas por un tribunal superior o de igual jerarquía”
Constituye un sistema normativo que se origina en los usos y costumbres. Siendo el precedente esa norma jurídica que le otorga validez a las sentencias dictadas con posterioridad. Existe la posibilidad de abandonarlos por injustos o por no adecuarse a las nuevas circunstancias, adoptándose un nuevo precedente, al cual se lo denomina “leading case” o sea el apartarse total o parcialmente para
resolver un problema planteado. Existe una regla que indica que los jueces deben resolver los casos que se les presentan de acuerdo a lo resuelto con anterioridad en sentencias dictadas ante casos similares. Uno de los inconvenientes que tiene este sistema es que el derecho progresa en forma lenta, a diferencia del derecho legislado en que el progreso esta determinado por las normas por el legislador.
16
Ej.: Excarcelaciones para violadores
17
Concepto de Obsceno
6. La Doctrina Es una de las fuentes del derecho que se aboca al estudio de las normas jurídicas formalmente validas y vigentes en una sociedad determinada. Los juristas o doctrinarios centran su interés en las normas jurídicas en su doble dimensión; creadora y aplicadora. Interpretan esas normas a la luz de las instituciones o conceptos jurídicos básicos. Exponen en forma sistemática la relación existente entre los deberes jurídicos y las sanciones para el caso de incumplimiento. Tendiendo a armonizar las normas jurídicas que podían presentarse como contradictorias ordenándolas, para facilitar la compresión del fenómeno jurídico. Su importancia esta dada por dar soluciones a los problemas planteados indicando sus ventajas y desventajas. Aun así esta fuente del derecho fue cuestionada por carecer de obligatoriedad y algunas teorías la han descartado como fuente por tal motivo.
RELACION ENTRE DERECHO Y LENGUAJE 1. DERECHO Y LENGUAJE La sociedad de los seres humanos se caracteriza por la cultura, que se transmite a través del lenguaje. El derecho, como sistema de normas, es expresado en una clase de lenguaje que, al margen de la discusión que se ha generado con respecto a el, tiende a ser conocido como lenguaje natural. El Lenguaje se caracteriza por poseer ciertos elementos que configuran el proceso comunicativo: Emisor: quien emite el mensaje Receptor: quien recibe el mensaje Mensaje: Canal: Código: Referente: el entorno
(Si llego la desarrollo )
CAPITULO VIII La interpretación del derecho y sus problemas. 1. Concepciones Interpretativas y métodos interpretativos. Interpretar es poder desentrañar la significación de alguna cosa, lo que esta oculto en ella. Para Smith Interpretar es desentrañar la significación lógica de una expresión de pensamiento Desde el Siglo XIX se planteo el problema de interpretar la ley, como la expresión mas acabada del estado racional, en el formalismo y el conceptualismo que posteriormente advinieron el finalismo y el realismo que contrariaban en el imperio de la ley.
Método: se puede entender a un conjunto de procedimiento s y actos sistematizados tendientes a la obtención de un fin. Smith considera que método en derecho “al proceso discursivo mediante el cual se aprehende el sentido de las normas jurídicas o el de los actos humanos regulados por estas”.
Cosssio: considera que lo importante no es el objeto que vamos a conocer sino el punto de vista intelectual mediante el cual el objeto es abordado. Las concepciones interpretativas son previas a los métodos interpretativos, porque cada método ha sido formulado presuponiendo pre-temáticamente que es la interpretación de la ley. Propone indagar el significado que entrañan los métodos interpretativos. (pre-metódicas) Las concepciones interpretativas se clasifican en intelectualistas y voluntaristas.
