El principio de unidad en la Teoría General del Derecho de Bobbio es predicado tanto con relación a la derivación de todas las normas de uno o varios ordenamientos de la misma norma fundamental, como haciendo referencia a la unidad de todas las normas entre sí, a través de la labor del intérprete del Derecho, que ha de eliminar, a la hora de resolver un supuesto concreto, las posibles antinomias, así como ha de integrar las lagunas existentes con normas procedentes del mismo ordenamiento o de otros superiores o parciales. Sin embargo, este último factor de unidad no se consigue de forma plena o absoluta, pese a que la hermenéutica jurídica muestra el esfuerzo constante de la jurisprudencia para considerar al Derecho como un sistema coherente y pleno. I. TRASCENDENCIA DE LA OBRA DE BOBBIO EN EL PENSAMIENTO JURÍDICO CONTEMPORÁNEO Norberto Bobbio nace en Turín en 1909. Licenciado en Derecho y en Filosofía, se ha dedicado a la carrera universitaria, con docencia en el ámbito de la Filosofía del Derecho y de la Filosofía Política. Estas materias han ocupado gran parte de su extensa bibliografía, que siempre compaginó con la atención a los problemas de la vida cultural e ideológica de su tiempo. Realizó también una breve incursión en la política práctica, pero sin llegar a ocupar cargos políticos, destacando en este ámbito su valiosa aportación ideológica de orientación socialistaí socialistaí liberal. liberal. La temática en la que ha centrado sus estudios es, pues, muy amplia. Con predilección por el género ensayístico, siendo la mayor parte de sus obras compendios de ensayos o de apuntes universita rios, abarca ámbitos tan distintos como la Filosofía Política, la Sociología Jurídica, la Teoría General del Derecho, la Filosofía Analítica, el Derecho Internacional, la Teoría de la Justicia, los Derechos Humanos y la Historia de la Filosofía. Dentro de esta variada gama de estudios jurídicos, destaca Bobbio su predilección por los problemas de la Teoría General del Derecho, afición procedente de la lectura de Carnelutti. Asimismo, es decisiva su influencia kelseniana, de acuerdo con el cual desarrolla un a teoría normativista y formalista. A esta materia ha dedicado gran cantidad de ensayos, destacando los apuntes universitarios correspondientes a dos cursos académicos, publicados inicialmente con la denominación de Teoría de la Norma Jurídica , en 1958 y la Teoría del Ordenamiento Jurídico , de 1960. Estas dos publicaciones, por su conexión y continuidad, serían recogidas en un sólo volumen, con la denominación de Teoría General del Derecho. II. LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO La Teoría General del Derecho de Bobbio se inicia con el análisis de la norma jurídica, pero no se detiene ahí, pues considera que la norma jurídica ha de estudiarse teniendo en cuenta un "todo más vasto que la comprende", entendiendo por el "todo" el conjunto de normas en cuanto exclusi vos elementos integrantes de su concepto de ordenamiento jurídico Bobbio destaca el mérito de la teoría de la institución de Santi. Romano en el sentido de haber desplazado los problemas que plantea la Teoría General del Derecho desde el
punto de vista de la norma jurídica al del ordenamiento jurídico considerado en su conjunto, pues con esta teoría se evidencie el hecho de que sólo puede hablarse de Derecho cuando haya un sistema de normas que forman un ordenamiento, siendo por tanto la norma el presupuest o previo para llegar al ordenamiento. .Siguiendo esta argumentación romanista, Bobbio considera también que, pese a que la idea de norma jurídica es clave para definir su concepto de Derecho como sistema en el que esas normas se integran en su totalidad, e l concepto de Derecho no puede definirse desde el punto de vista exclusivo de la norma jurídica aisladamente considerada, sino que se hace imprescindible ampliar la perspectiva hasta tomar en consideración el modo en que una norma es eficaz gracias a una compleja organización que determine la naturaleza y entidad de las sanciones, las personas que deben aplicarlas y su ejecución. Tal organización integrada por un complejo sistema de normas, recibe la denominación de ordenamiento jurídico. Así pues, el probl ema de la definición del Derecho ha de ubicarse en el ámbito de la teoría del ordenamiento y no en el de la teoría de la norma. Además, explicar el criterio que diferencia a las normas jurídicas de las demás normas es complejo, resultando más sencillo desplazar el interrogante a la expresión "ordenamiento jurídico", y demostrar que toda norma que pertenece a un ordenamiento jurídico es jurídica. Sólo desde la teoría del ordenamiento todo fenómeno jurídico encuentra su explicación adecuada. Si para Bobbio el criterio que caracteriza una norma jurídica es que su ejecución esté garantizada por una sanción externa e institucionalizada, el que existan normas jurídicas sin que lleven aparejadas de manera directa una sanción, se explica por el hecho de que al estar integradas en un sistema de normas, el requisito de la acción organizada hace referencia no a la sanción aisladamente considerada, sino al elemento normativo en su conjunto. Por tanto, la juridicidad de un ordenamiento viene determinada porque la mayor pa rte de las normas del sistema, y no todas, impongan sanciones. También el problema de la eficacia de la norma se desplaza al ámbito del ordenamiento jurídico. Así, una norma puede ser válida sin ser de aplicación real y efectiva. Sin embargo, la eficacia es un requisito imprescindible para que un ordenamiento jurídico tenga validez. Por tanto, no estamos ante un ordenamiento jurídico porque contenga normas jurídicas, sino que existen normas jurídicas porque existen ordenamientos jurídicos distintos de los no jurídicos. Deviene así inválida la clasificación entre normas jurídicas y normas no jurídicas. La juridicidad de una norma viene dada por su pertenencia a un ordenamiento jurídico. Partiendo de todas estas consideraciones Bobbio llega a la conclusión de que la expresión Derecho se refiere a un determinado tipo de ordenamiento. Pasa a continuación a definir el ordenamiento como un conjunto de normas, lo que presupone negar la existencia de un ordenamiento integrado por una sola norma. III. EL PRINCIPIO DE UNIDAD La pluralidad de normas que integran un ordenamiento jurídico complejo hace nacer una serie de problemas derivados de la relación y cohesión de todas las normas entre sí. Bobbio destaca cuatro problemas en la interrelación normativa: la unidad, las antinomias, las lagunas y las relaciones entre ordenamientos jurídicos.
A lo largo de este trabajo veremos que tales problemas se encuentran conectados por el principio de unidad. Así, Bobbio contempla el problema de la unidad desde una doble perspectiva . A) En relación con el modo en que se articulan las diferentes fuentes del Derecho en una estructura jerarquizada, derivando todas las normas de la norma fundamental. A esta cuestión la denominada "el problema de la unidad" en sentido estricto. B) A continuación, Bobbio se plantea si tal unidad se identifica con una "totalidad ordenada", o sea que sus normas, además de derivar todas de la misma norma fundamental, han de estar ordenadas y armonizadas entre sí de tal modo que no existan incompatibilidades ni lagunas. Bobbio se refiere a este tema utilizando la denominación de "problema de las antinomias", "problema de la falta de integridad del ordenamiento jurídico" y "problema de las relaciones de los distintos ordenamientos jurídicos entre sí". A) El principio de unidad de todas las normas en la norma superior Bobbio concibe las fuentes del Derecho como los actos de los cuales el ordenamiento jurídico hace depender la producción de normas jurídicas. Tales fuentes las clasifica en originarias o directas, y fuentes derivadas o indirectas. Dentro de las segundas distingue a su vez dos tipos de fuentes: fuentes reconocidas, que suponen la acogida por un ordenamiento jurídico de normas ya formuladas, producto de ordenamientos diversos y precedentes; y fuentes del egadas, cuando se delega una producción normativa futura. Además, de una misma fuente del Derecho puede emanar tanto normas de comportamiento, destinadas a regular el comportamiento de las personas, como normas de estructura, que no regulan el comportamien to en sí, sino el modo en que ese comportamiento ha de regularse, es decir, regulan los procedimientos de reglamentación jurídica. La complejidad de un ordenamiento deriva de la existencia de diferentes fuentes, pero tal complejidad no excluye la unidad.La unidad dentro del sistema de fuentes de un ordenamiento jurídico complejo es explicada porBobbio tomando como referencia la teoría de la elaboración gradual del ordenamiento jurídico de Kelsen, pues en la construcción kelseniana de la norma fundamental , que no depende de ninguna otra, radica la unidad del ordenamiento. Así, un ordenamiento jurídico está jerarquizado en normas procedentes de fuentes sucesivas. Si partimos de las normas inferiores vemos que derivan de sus superioras, éstas a su vez derivarán de las normas que se encuentran en el siguiente plano más elevado, y así sucesivamente hasta llegar a la norma fundamental, que es la que dota de unidad al conjunto de normas en que se esparce y que consideradas globalmente constituyen un ordenamiento jurídico. La estructura jerárquica de un ordenamiento se representa, siguiendo el formalismo kelseniano, en forma de una pirámide de planos sucesivos. En el vértice de la pirámide se encuentra la norma fundamental, los planos intermedios estarían formados po r normas ejecutivas respecto a la norma superior, que encarnan el cumplimiento del deber que éstas imponen; y productivas respecto a la norma inferior, que suponen la expresión de un poder originario o derivado a cumplir por la norma inferior. Y, en la base de la pirámide se encontrarían exclusivamente actos ejecutivos.Poder y deber son dos conceptos correlativos en una relación jurídica, que se puede definir como la relación entre el poder de un sujeto y el deber de otro sujeto. Bobbio identifica la norma fundamental con aquélla que establece la necesidad de obedecer al poder originario o poder constituyente.
Pues si la Constitución es la norma superior de un ordenamiento jurídico, y el término norma significa imposición de deberes, todo deber, como se acab a de exponer, presupone un poder correlativo. Por tanto, toda norma constitucional ha de derivar necesariamente de un poder normativo, y ese poder normativo es el poder constituyente. Bobbio identifica al poder originario o constituyente, con "las fuerzas políticas que han instaurado un determinado ordenamiento jurídico. El poder constituyente como poder último deriva de una norma superior que le atribuye el deber de producir normas jurídicas. Esta norma superior es la norma fundamental que no depende de ni nguna otra, sino que ha de ser entendida como un presupuesto del ordenamiento, que si bien no es expresa, cumple en el sistema normativo "la misma función que los postulados en un sistema científico". Los postulados se imponen por convicción o por presunci ón de validez, y de ellos se deducen todas las demás proposiciones. Lo mismo ocurre con la norma fundamental que también es una convención o una proposición evidente, que se expande en una serie de fuentes de las que emanan diversas normas, y que en su consideración globalizadora encuentra su unidad precisamente en derivar todas de la norma fundamental, que al imponer el deber de obedecer al poder originario del que se deriva la Constitución, está imponiendo también el deber de cumplir las normas que supone n el cumplimiento sucesivo de la misma, o sea, leyes, reglamentos, decisiones judiciales, etc. La norma fundamental es, por tanto, el criterio unificador de todas las normas del sistema, dentro del sistema. Si bien Bobbio coincide con Kelsen en la consideración de que la norma fundamental es un presupuesto del sistema, y, según el autor vienés, al ser ella misma el fundamento del sistema carecería a su vez de fundamento dentro del mismo. No obstante, Bobbio afirma que "todo sistema tiene un origen", tal ori gen sería el fundamento de la norma fundamental, y por tanto del principio de unidad que en ella radica, fuera del sistema, y supondría la justificación última del poder que se infiere a la norma fundamental y que ésta a su vez transfiere al poder originar io o constituyente para que de él emanen todas las normas del sistema. Si bien, Bobbio no encuentra una respuesta unívoca ante el planteamiento de cual es el fundamento último del poder, pues señala que mientras para las doctrinas teológicas el fundamento último de atribución del poder es Dios; para las teorías iusnaturalistas éste habría que ubicarlo en la razón misma común a todos los hombres; Y otras teorías argumentan que el fundamento del poder se encuentra en un "contrato social" entre los miembros de la sociedad y aquellos a quienes se les confía el poder. .Además de considerar a la norma fundamental como el criterio unificador de todas las normas del sistema, Bobbio dota a la norma fundamental con el criterio determinante de la validez de las otras n ormas, pues señala como primer requisito de validez el que la norma haya sido dictada por el poder legítimo para expedirla. Si el poder del que emana la norma se puede relacionar, aun remontando en su caso los distintos planos en que s estructura el ordenamiento, con la norma fundamental, la norma pertenecería al ordenamiento, al conjunto de normas en que se despliega la norma fundamental y estaría en ese caso dotada de validez También la unidad de las normas de un ordenamiento jurídico en la norma fundamen tal , además de determinar su validez, es exigencia de eficacia, de efectivo cumplimiento. La norma fundamental, al imponer el deber de obedecer a los detentadores del poder originario o poder constituyente, legitima al mismo tiempo al poder
originario para ejercer la fuerza, a través de la organización de la sanción, mediante la estructura que determina la naturaleza y entidad de las mismas, las personas que deben aplicarla y su ejecución. No obstante, la aplicación de la fuerza a través de la previsión de los mecanismos sancionadores de un determinado ordenamiento jurídico, legitimada por la norma fundamental, aunque es exigencia de validez del ordenamiento no supone que su uso sea justo, sino sólo legítimo en cuanto medio para organizar la sociedad median te la fuerza, pero no supone el deber de orientar toda la legislación hacia la organización de la fuerza. Por tanto, la eficacia del ordenamiento, en cuanto encuentra su origen en la habilitación de la norma fundamental al poder constituyente para organiza r la fuerza, se encuentra localizado, al igual que la unidad de las distintas fuerzas que la integran, en la norma fundamental. Así, Bobbio entiende el concepto de unidad desde el punto de vista de la estructuración kelseniana del ordenamiento en un orden jerarquizado, en un orden piramidal en cuyo vértice radica la norma fundamental de la que derivan las normas que integran las diferentes fuentes situadas en planos sucesivos, y que pueden ser todas ellas reconducibles a la unidad de la norma superior de la que emanan. Tal norma fundamental es la unidad a la que se reducen todas las normas que componen el ordenamiento, y al mismo tiempo es la responsable de que éste sea eficaz, en cuanto establece el deber de obedecer al poder constituyente, al conjunto de fuerzas políticas que han instaurado un determinado ordenamiento jurídico. La eficacia es un requisito imprescindible para que el ordenamiento jurídico sea válido, para que tenga existencia en cuanto a tal. Bobbio sitúa en la norma fundamental tanto la idea de unidad, como la de eficacia y validez del ordenamiento jurídico. De todo lo expuesto extraemos como conclusión lo siguiente: í Si un ordenamiento jurídico tiene unidad es que todas las normas de sus diferentes fuentes estructuradas jerárquicamente se derivan de una única norma superior. í Para que un ordenamiento jurídico tenga existencia en cuanto a tal, tenga validez, ha de ser eficaz. í La eficacia del ordenamiento jurídico requiere una norma fundamental que establezca la necesidad de obedecer al poder originario o constituyente, dotándolo del ejercicio de la fuerza como instrumento necesario para ejercer el poder, y que a su vez legitima su ejercicio por las normas sucesivamente inferiores, que necesitarán del uso de la fuerza para cumplir las presc ripciones impuestas por la norma de inmediato rango jerárquico, y así sucesivamente hasta alcanzar la norma fundamental, en la que radica la unidad, configurándose por tanto en la norma de cierre del sistema . B) El principio de unidad en la relación de la s normas entre sí a) El problema de las antinomias Bobbio parte de la consideración kelseniana del ordenamiento jurídico como unidad, en cuanto que todas las normas que lo integran se reducen a una norma fundamental, situada en la cúspide de la estructura jerarquizada y a la cual se pueden remontar directa o indirectamente todas las demás. Una vez expuesta la idea de unidad del ordenamiento jurídico siguiendo la línea argumental de la norma fundamental de Kelsen, Bobbio pasa a plantearse si tal unidad se identifica con una "totalidad ordenada", o sea , si está integrado por "un conjunto de entes entre los cuales existe un cierto orden". Pero, aquí el
concepto de orden ha de entenderse referido no exclusivamente a la unidad de todas las normas en la norma superior, sino que además todas las normas han de estar en relación de coherencia, no ser incompatibles entre sí. No obstante, Bobbio considera que en el ordenamiento jurídico existen normas incompatibles, a las que denomina antinomias, que perteneciendo al mismo ordenamiento jurídico y coincidentes en los cuatro ámbitos de validez: temporal, espacial , personal , y material, ofrecen soluciones contradictorias. Así, en un ordenamiento jurídico existen siempre normas incompatibles, antinómicas. No obstante, la tendencia de todo ordenamiento se dirige a eliminar tales contradicciones, o sea, tiende a convertirse en un todo unitario y coherente, en un "sistema". Para ello, la jurisprudencia ha ido elaborando reglas que permiten eliminar la incompatibilidad existente entre las normas, unas veces utilizando la "interpretación correctiva" que supone introducir una modificación leve o parcial en el texto de la norma ; y otras veces la solución jurisprudencial se ha basado en la noí aplicación de una de las normas en conflicto. En otros supuestos la antinomia se resuelve inaplicando las dos normas en conflicto buscando una solución intermedia. Así, a través de la hermenéutica, las antinomias presentes en un ordenamiento jurídico son subsanables. Según Bobbio el intérprete del Derecho está vinculado por tres reglas a la hora de resolver las antinomias í Criterio cronológico : la norma posterior deroga a la anterior. í Criterio jerárquico: la norma superior prevalece sobre la inferior. í Criterio de la especialidad: la norm a especial prevalece sobre la norma general. El criterio cronológico resuelve el problema de la antinomia cuando dos normas incompatibles son sucesivas, el jerárquico cuando se trata de dos normas incompatibles que están en diferente plano; y el criterio d e la especialidad cuando entran en conflicto una norma general con una norma especial. .Pero, el problema se plantea cuando a dos normas incompatibles entre sí se les puede aplicar al mismo tiempo más de un criterio de los señalados, y de tal aplicación resultan soluciones distintas. En este caso nos encontramos ante un conflicto entre criterios, al que Bobbio denomina como "antinomia de segundo grado". Los conflictos entre criterios pueden ser: í Conflicto entre el criterio jerárquico y cronológico . Cuando una norma superior y anterior es incompatible con una inferior y posterior . Aquí prevalece siempre el criterio jerárquico sobre el cronológico. .í Conflicto entre el criterio cronológico y el de especialidad . Una norma anterior y especial es incompatible con otra posterior y general. Aquí prevalece siempre la norma anterior y especial. Tiene prioridad, pues, el criterio de la especialidad. .í Conflicto entre el criterio jerárquico y el de la especialidad. Es el supuesto de una norma superior pero general, incompatible con un norma inferior especial. En este caso no existe una regla consolidada, sino que habrá de estarse a la interpretación teniendo en cuenta las circunstancias, aunque al menos desde un punto de vista teórico, habrá de prevalecer el criterio de la jerarquía, pues en otro caso incluso los preceptos constitucionales podrían ser modificados a la hora de su aplicación efectiva por una norma que aunque inferior, regulase la materia de una manera más específica.
También hay supuestos en los que la aplicación de algunos de estos criterios resulta inoperante a la hora de resolver la antinomia, pues se trata de normas contemporáneas, de un mismo nivel y ambas generales. Es el caso relativamente frecuente de dos normas generales e incompatibles que se encuentran recogidas en un mismo Código. . Aquí es aplicable un criterio recurrente aunque no vinculante para el intérprete, que es el de distinguir las normas según su forma: imperativas, prohibitivas y permisivas. Entonces se suele establecer el criterio de hacer prevalecer, en el caso de conflicto entre una norma imperativa o prohibitiva y otra permisiva, ésta última, por ser la más favorable. Otro supuesto es el de que entren en conflicto una norma imperativa y otra prohibitiva, alcanzándose generalmente la conclusión de que se trata de dos normas contrarias, por lo cual no pueden ser ambas verdaderas, pero sí pueden ser las dos falsas, por lo que ambas pueden eliminarse mutuamente, y el comportamiento deja de considerarse ordenado o prohibido par a pasar a ser permisivo o lícito. Pero, en caso de no ser aplicables las reglas derivadas de los tres criterios: jerárquico, cronológico y de especialidad, la solución queda exclusivamente en manos del intérprete del Derecho, que habrá de valorar a la hora de tomar su decisión la oportunidad de la misma, para lo cual utilizará todas las técnicas de la hermenéutica. No obstante, la incompatibilidad entre algunas de las normas que componen el ordenamiento jurídico, éstas son válidas, pertenecen realmente al mismo aun cuando su ámbito de validez, de aplicación (temporal, espacial, personal y material) sea coincidente. Si las normas coinciden en los criterios de validez son verdaderamente antinómicas, pero a la hora de su aplicación efectiva habrá de resolverse la antinomia para alcanzar la unidad de todas las normas entre sí y con la fundamental, optando por algunos de los criterios interpretativos expuestos. .Pero, para que en un ordenamiento jurídico haya unidad no pueden existir contradicciones, antinomias, entre las normas que lo integran. Tales antinomias tienen existencia real, validez, aunque a la hora de hacerse eficaces la contradicción ha de eliminarse a través de la interpretación, permitiendo alcanzar así la unidad de todas las normas del ordenamiento. . Tales normas se remontan directa o indirectamente a través de los sucesivos planos superiores jerárquicos hasta alcanzar la cúspide del ordenamiento jurídico, la norma fundamental, en cuyo seno todas las normas del ordenamiento se reducen a unidad. Así , del concepto de unidad se deriva en la obra de Bobbio dos exigencias fundamentales: í que la norma fundamental dote de unidad al ordenamiento, pues es el núcleo común del que derivan todas las demás normas . í la unidad de cada una de las normas del orde namiento jurídico con las demás normas, lo que exige si no la ausencia de antinomias, sí que estas se subsanen con la interpretación . b) El problema de las lagunas. El problema de las lagunas o de la falta de integridad de un ordenamiento jurídico supone la inexistencia, a la hora de regular un determinado comportamiento, de normas que lo prohíban o que lo permitan. El problema de las lagunas guarda una estrecha relación con el de las antinomias, y ambos pueden reconducirse al concepto de unidad. Así, en el
caso de las normas incompatibles es preciso eliminar la antinomia por medio de la interpretación para alcanzar la unidad. Si por el contrario hay una laguna, no existe ninguna norma que regule un supuesto concreto, por lo que para alcanzar la unidad de todas las normas entre sí hay que buscar una norma aplicable, no pueden existir zonas de anomia, ámbitos de actuación no regulados. Mientras que un ordenamiento jurídico puede estar integrado por normas incompatibles, la ausencia de lagunas es un requisito imprescindible de todo ordenamiento en el que el Juez esté obligado a juzgar todas las controversias que se le presenten, fundándose para llevar a cabo tal labor en normas que pertenezcan al mismo. .Se ha argumentado que en un ordenamiento jurídico no tien e porqué existir lagunas, pues en el caso de un supuesto no expresamente regulado, éste se resolvería a través de una de las siguientes posibilidades: í Aplicando la norma general exclusiva: el caso no regulado se resuelve de modo opuesto al regulado. í Aplicando la norma general inclusiva: el caso no regulado se resuelve del mismo modo que el regulado. Pero, con la aplicación de uno de estos procedimientos no se subsana el problema de las lagunas, ya que el ordenamiento jurídico no prevé cual es la solución adecuada para un caso concreto, dejando a la libre decisión del juez el optar por aplicar la norma general exclusiva o la norma general inclusiva. El hecho de que el ordenamiento jurídico no refleje la norma a aplicar en cada caso, es decir, contenga lagunas denominadas como reales o propias, revela la falta de integridad del ordenamiento jurídico. Otro tipo de lagunas presentes siempre en los ordenamientos jurídicos positivos son las ideológicas o impropias, que suponen no ya la ausencia de una norma destinada a regular un determinado comportamiento, sino que tal norma sea justa, que se trate de una norma satisfactoria desde un punto de vista moral. .Además, Bobbio, de acuerdo con Brunetti amplía el concepto de laguna ideológica, al considerar también como tales las relativas a la diferencia existente entre el contenido de una ley con lo que debería decir para adecuarse perfectamente al espíritu completo del sistema, para alcanzar así la unidad del ordenamiento configurado como un todo que matiza el sig nificado de cada norma particular.No obstante, Bobbio centra el verdadero problema de la integridad del ordenamiento en ver si hay lagunas propias y en la posibilidad de su eliminación. La integración de tales lagunas con la finalidad de adaptar la regulación de una conducta no expresamente prevista al espíritu completo del sistema puede hacerse por dos vías. A) La autointegración, en cuanto método que permite completar las lagunas del ordenamiento a través de dos procedimientos: í La analogía, o norma general inclusiva, que atribuye a un caso no regulado el mismo trato que establece para un caso similar una norma del mismo ordenamiento y que por tanto se remonta a la misma norma fundamental. . Este procedimiento ha sido adoptado par el legislador italiano e xpresamente en el artículo 12º del Código
Penal, exceptuando su aplicación en el ámbito de las leyes penales o de las excepcionales. Tal interpretación analógica puede realizarse bien acudiendo a normas del mismo ordenamiento, y que por lo tanto se remonta n a la misma norma originaria; o recurriendo minimamente a fuentes distintas de la dominante, entendiendo por tal a la ley. Los principios generales del Derecho, que Bobbio identifica con las normas fundamentales y más generales del ordenamiento jur dico. B) La heterointegración, que supone un método de integración del ordenamiento jur dico realizable a través de dos v as: Recurriendo a ordenamientos diversos. A la hora de completar una laguna en el ordenamiento interno no subsanable con métodos de autointegración, el intérprete del Derecho ha de acudir tanto a principios de Derecho natural como a otros ordenamientos positivos. Recurriendo a otras fuentes distintas de la ley, que es considerada como la fuente dominante, es decir, el recurso a la costumbre y al Derecho judicial, al poder creativo del juez. .c) Las relaciones entre ordenamientos jur dicos La idea según la cual existe exclusivamente un único ordenamiento jur dico universal se denomina "monismo jur dico". La idea opuesta es la del "pluralismo jur dico". Bobbio defiende la concepción pluralista surgida con el institucionalismo, de acuerdo con la cual cada grupo social organizado posee su propio ordenamiento jur dico. As , considera que además de ordenamientos estatales existen ordenamientos supraestatales, como el ordenamiento internacional; Ordenamientos infraestatales, propios de los grupos sociales que el Estado reconoce; colaterales al Estado, como el de la Iglesia católica; u ordenamientos antiestatales, como la s asociaciones para delinquir. Por tanto, según esta concepción, al analizar la estructura de un ordenamiento, hay que tener en cuenta su probable relación con otros ordenamientos jur dicos que operan en su entorno, pues la estructura jerárquica de un ordenamiento puede prolongarse fuera del mismo, si tal ordenamiento está subordinado a otro superior, o éste reenv a a otros ordenamientos menores o parciales la regulación de determinados comportamientos, o el ordenamiento superior absorbe las normas de un ordenamiento inferior. As , los ordenamientos estatales además de ser complejos, integrados por varias fuentes, son compuestos, al configurarse como un producto de la estratificación secular de ordenamientos diversos, que se amalgaman en un único ordenamiento estatal vigente. Tal estrat ificación se puede llevar a cabo a través de dos procedimientos. Absorción por parte del ordenamiento estatal de las normas de otros ordenamientos parciales que ten an especial importancia en la vida de la comunidad, como el Derecho comercial o el Derecho de la navegación. A este Derecho se denomina de recepción. El ordenamiento estatal reconoce la validez en su propio ámbito de normas de ordenamientos menores, pero sin apropiarse de ellas. Es el procedimiento de reenv o. Por tanto, no sólo las normas que integran un ordenamiento interno han de estar relacionadas entre s de acuerdo con el principio de unidad, sino que éste ha de extenderse a las relaciones de tales normas con las que proceden de otros ordenamientos superiores y menores, integrándose tod as ellas en una
estructura piramidal que supone una ampliación de la pirámide normativa que representa a los ordenamientos jurídicos estatales. Que el principio de unidad haya de predicarse no sólo en relación con las normas internas de un Estado, sino que también abarque a las relaciones entre tales normas con las de los ordenamientos superiores, como por ejemplo el Derecho internacional, y con las que pertenecen a los ordenamientos menores o parciales, como en el supuesto de un código deontológico de una profesión determinada, supone que la exigencia para alcanzar tal unidad de la eliminación de antinomias y lagunas haya de extenderse a las relaciones entre todas las fuentes de esta estructura piramidal más amplia. Por tanto, el intérprete del Derecho a la hora de aplicar una norma ha de optar, siguiendo algunos de los criterios expuestos (jerárquico, cronológico o de especialidad), o de acuerdo con su libre apreciación si éstos no resultan aplicables para resolver la antinomia, por alguna de las normas existentes tanto en el ámbito del ordenamiento interno estatal, como en el ordenamiento supranacional o en el de alguno de los ordenamientos menores. También en el caso de la existencia de lagunas el intérprete del Derecho podrá integrar el ordenamiento interno no sólo recurriendo a normas o principios del Derecho interno (autointegración), sino también teniendo en cuenta las normas del Derecho Natural y de otros ordenamientos positivos contemporáneos con los que tenga relación, como pueden ser los de cualquie r otro ordenamiento estatal o los del ordenamiento canónico (heterointegración). En este sentido, la idea de unidad de todas las normas entre sí, se refuerza teniendo en cuenta que éstas además de derivar de una norma fundamental, han de tender a configurarse como un conjunto de entes entre los cuales exista un cierto orden, eliminando las posibles antinomias y tratando de integrar las lagunas, teniendo en cuenta también las normas de ordenamientos superiores, así como menores o parciales. Si bien, Bobbio entiende que las antinomias son subsanables a través de la interpretación, no ocurre lo mismo con las lagunas, pues aunque éstas se integren a través de los procedimientos de autointegración o heterointegración, no se subsana el problema de las lag unas, puesto que el Juez al aplicar a un caso no regulado una norma del mismo o de otro ordenamiento superior o menor, integra la laguna, pero no significa que ésta desaparezca, pues sigue sin existir regulación específica para ese supuesto. De esta argume ntación deriva el rechazo de Bobbio, de la absoluta coherencia y sobre todo plenitud del ordenamiento jurídico, a diferencia de Kelsen, para el que estos supuestos resultan superados siempre y en todo caso a través de la interpretación jurídica del ordenamiento como un todo dotado de sentido. .Por tanto, el principio de unidad dentro de la Teoría General del Derecho de Bobbio es predicado tanto con relación a la plena unidad de todas las normas del sistema en la norma fundamental, como haciendo referencia a la unidad de todas las normas entre sí, a través de la labor del intérprete del Derecho que ha de eliminar a la hora de resolver un supuesto concreto las posibles antinomias, así como ha de integrar las lagunas existentes con normas procedentes del mismo ordenamiento o de otros superiores o parciales. Sin embargo, este último factor de unidad no se consigue de forma plena o absoluta, pues existen siempre supuestos de antinomias o lagunas, pese a los esfuerzos del intérprete del Derecho a la hora de cumplir el mandato legal de resolver el caso controvertido, optando entre las frecuentes normas antagónicas o acudiendo,
en caso de lagunas, a los criterios de autointegración o heterointegración. Pero, pese a tales esfuerzos, en todo ordenamiento jurídico seguirán existiendo supuestos de falta de coherencia y de ausencia de plenitud entre sus normas, por lo que no podremos utilizar la expresión de ordenamiento jurídico en este sentido con carácter absoluto o pleno, y menos aún la expresión sistema jurídico, ya que entiende por sistema una totalidad ordenada de tal modo que haría imposible la existencia de normas incompatibles o de vacíos legales. Sin embargo, Bobbio estima que existe una tendencia constante por parte de la jurisprudencia a considerar el Derecho co mo sistema, precisamente por el afán de eliminar antinomias y lagunas, concebidas como defectos que el intérprete ha de superar. RUIZ MIGUEL, A. (ED.), C ontribución a la Teoría del Derecho , Norberto Bobbio, Madrid, Editorial Debate, 1990, pp. 57 y 58. Ibidem. BOBBIO, N. prólogo a la primera edición de RUIZ MIGUEL ,A. (ED.), C ontribución
a la teoría del Derecho, Norberto Bobbio, Madrid, Editorial Debate, 1990, pp. 9í 12. BOBBIO, N.:Teoría General del Derecho, Trad. Eduardo Rozo Acuña, Madrid,
Editorial Debate, 1991, p. 154. BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., pp. 173 y 181. La obra de Romano L'ordinamento giuridico , en realidad consta de dos partes: "el concepto de ordenamiento jurídico" y "el pluralismo de los ordenamientos jurídicos y sus realidades", que fueron publicadas originariamente en sucesivas entregas de los Annali delle Università Toscane en 1917 y 1918. Vid. ROMANO,S., El ordenamiento jurídico , Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1963 y ANSUATEGUI ROIG, F.J., El positivismo jurídico neoinstitucionalista , Universidad Carlos III de Madrid, 1996. Todas las tentativas de explicar el Derecho desde el punto de vista de la norma jurídica han supuesto serias dificultades, pues se han utilizado criterios que o bien no permiten extraer ningún elemento característico de la norma respecto de otras categorías de normas, como las morales o sociales, y que por tanto "conducen a un callejón sin salida", o remiten al fenómeno de la organización de reglas de conducta, que es en lo que consiste precisamente un ordenamiento jurídico. El problema de la eficacia trata de averiguar si la norma es o no compatible con las personas a las que se dirige. La validez de una norma supone la existencia como regla jurídica que pertenece a un determinado ordenamiento jurídico, con independencia de su validez. cit., 34. Soriano está de acuerdo con esta argumentación de Bobbio de que es imprescindible realizar una nítida separación entre los conceptos de validez y de eficacia según nos refiramos a la norma jurídica, que aún siendo ineficaz, por estar en desuso, puede seguir siendo válida; mientras que un ordenamiento ineficaz convierte a sus normas en inválidas necesariamente. Sin embargo, Kelsen, en la Teoría Pura , califica como desuetudo o desuso al proceso según el cual una norma pierde validez por su inaplicación duradera.
Señalando a continuación como la eficacia es condición de validez, aun cuando no se identifique con ella. BOBBIO niega la existencia de un ordenamiento jurídico integrado sólo por una norma de conducta, que prescribe el modo de deber hacer u observar. Al menos todo ordenamiento jurídico ha de estar integrado por dos normas de conducta, lo que se advierte claramente con el ejemplo de una norma que al prescribir "no hacer daño a otro" implica la existencia de otra norma que autoriza a llevar a cabo todo aquello que no implique realizar daño a otro. Sin embargo, Bobbio considera que hay un único supuesto en que un ordenamiento jurídico puede estar integrado por una sola norma, aunque no de conducta, sino de estructura, que señala las condiciones y los procedimientos mediante los cuales se dictan normas de conducta válidas . Un supuesto de un ordenamiento compuesto por una sola norma de este tipo sólo sería posible en el caso de una monarquía absoluta, donde todas las normas se reducen a "la obligación de cumplir todo lo que el soberano ordene". La norma fundante kelseniana determina la unidad de todas las normas del sistema, pues señala un procedimiento de producción normativa, al contener la regla de elaboración normativa a partir de esa norma fundante básica; y al dotar a la autoridad que ella establece como la suprema con capacidad de delegación normativa en autoridades sucesivas, con independencia del contenido, pues basta con que se cumpla el procedimiento de delegación establecida por la autoridad superior para que la norma sea válida. Vid. Para Hans Kelsen el último fundamento del orden jurídico se encuentra en una norma presupuesta. Se presupone una norma cuya consecuencia es que el acto que deba ser entendido como acto constituyente sea considerado como un acto productor de normas objetivamente válidas, y los hombres que la producen como autoridad constituyente. No obstante, una norma individualmente considerada sí puede ser válida sin ser eficaz. pues, en el supuesto de conflicto entre el criterio jerárquico y el de especialidad, advierte como la solución no es tan clara, pues ya que en principio es prevalerte la norma especial aunque anterior sobre otra posterior y general del mismo rango jerárquico, el problema se plantea cuando esta última es jerárquicamente superior. En este caso la solución no es unívoca. Pero, con este supuesto, Soriano está planteando un conflicto no ya entre el criterio cronológico y el de especialidad, sino entre el criterio jerárquico y el de especialidad. No obstante, aunque Bobbio afirma que en el supuesto de conflicto entre el criterio jerárquico y el de la especialidad , desde un punto de vista teórico triunfaría el primero, argumenta que hay supuestos en la práctica de la Corte Constitucional italiana en la que se ha declar ado la constitucionalidad de un precepto de una Ley cuyo contenido era incompatible con un precepto constitucional. También Soriano ha señalado que actualmente el criterio de la jerarquía prevalece siempre sobre el de especialidad, salvo en el supuesto de que la norma superior jerárquica remita a la especial, lo que tampoco sería una excepción en sentido estricto, sino de carácter residual. Criterios que pueden ser vinculantes (jerárquic o, cronológico y de especialidad) o en caso de que los mismos no sean aplicables, el intérprete habrá de resolver conforme a su libre apreciación teniendo en cuenta las normas de la hermenéutica.
Soriano en su clasificación de normas antinómicas considera a las contradicciones susceptibles de ser eliminadas por la interpretación como antinomias aparentes o falsas; mientras que califica de antinomias reales o verdaderas las que no son susceptibles de eliminación ni siquiera a través de la interpretación. Estas categorías se corresponden a las denominadas por Perelman antinomias relativas o absolutas. Soriano señala como la plenitud relativa o de segundo grado, alcanzada mediante la labor del juez integradora del ordenamiento jurídico con los medios que el propio ordenamiento pone a su disposición, constituye uno de los principios básicos del ordenamiento jurídico. El arquetipo de los ordenamientos fundados en el dogma de la integridad es el Código Civil francés, cuyo artículo 4.º señala que " El Juez que se niegue a juzgar, so pretexto de silencio, de oscuridad o de insuficiencia de la ley, podrá ser procesado como culpable de denegación de justicia "; El Derecho italiano establece este principio en el artículo 113.º del Código de Procedimiento Civil, que señala que "Al pronunciarse sobre la causa el juez debe seguir las normas del Derecho, salvo que la ley le atribuya el poder de decidir según la equidad ".
Este concepto de lagunas impropias o ideológicas se ha tomado de la posición jusnaturalista, mientras que el concepto de lagunas jurídicas propias corresponde al Derecho positivo. No obstante, Soriano señala que para ambas concepciones, el deber inexcusable del juez de resolver le lleva a aplicar la norma pertinente, sea o no justa, pues el juez no podrá abste nerse de juzgar por este motivo, o sustituir la norma válida por otra que él considere más justa. Sin embargo, nosotros consideramos que en el supuesto en que exista contradicción entre el contenido de una norma, y el espíritu inmanente del conjunto de las normas del ordenamiento, no existe una verdadera laguna, pues realmente hay regulación aplicable. En este caso nos encontraríamos ante un supuesto especial de antinomia, que habría de resolver el intérprete del Derecho sobre la base de una regulación rea lmente existente.. Hay que tener en cuenta que autores como Soriano distinguen la interpretación analógica de la extensiva. Aunque dicho autor reconoce que en ocasiones es muy difícil identificar las fronteras entre ambas. En términos generales Soriano señala como criterio diferenciador el que la analogía supone la creación de una nueva norma que se aplica a un caso no regulado, mientras que la interpretación extensiva , identificable con la referencia de Bobbio a la norma general inclusiva no supone un acto de creación jurídica , sino que supone la aplicación de una misma norma que incorpora un nuevo supuesto. En la Teoría General del Derecho, Bobbio, aunque no realiza una distinción nítida entre ambos conceptos , al hablar de analogía y de norma general inclusiva, no señala diferencias nítidas. Bobbio precisa con relación a la consideración de los principios generales como un método de autointegración, la opinión de otro sector doctrinal, entre ellos Betti, de encuadrarlos dentro de los métodos de heterointegración, pues reconoce a éstos una fuerza de expansión no meramente lógica, sino axiológica, que trasciende al Derecho positivo. BOBBIO concibe la ley como la "fuente dominante del Derecho estatal por excelencia". "teoría e ideología della doctrina de S. Romano" , Ammnistrare , 1975.
Kelsen defiende la teoría del monismo jurídico, dando primacía a uno de los ordenamientos jurídicos. Se opone así a la concepción dualista de la teoría tradicional, que considera al Derecho internacional y al estatal como órdenes jurídicos simultáneamente válidos e independientes en su validez por remontarse a normas básicas presupuestas diferentes. Considera que todas las normas acaban compartiendo una misma norma superior básica, en lo que radica la unidad de todas las normas. Admite, no obstante, dos planteamientos a la hora de explicar la unidad del Derecho internacional y del Derecho estatal, colocando al primero en situación de supremacía respecto al segundo; o invirtiendo la jerarquía, siendo el Derecho estatal el que ostente la primacía. No obstante, Bobbio llama la atención sobre el hecho de que actualmente empieza a tomar fuerza la idea de un universalismo o "monismo" jurídico actual que aspira a llevar la unidad propia de l os ordenamientos internos hasta el límite extremo de un positivismo jurídico universal, en la forma de un único Estado universal. Así, Romano entiende como institución todo ente social organizado por el Derecho. Al concebir como jurídica toda manifestación de convivencia humana, habrá tantas instituciones como entes organizados y regulados por el Derecho, con una individualidad exterior y visible, existan. Bobbio coincide con S. Romano en su consideración de que una asociación para delinquir posee un ordenamiento jurídico propio, si bien se trata de una asociación antijurídica respecto al Derecho estatal .
