PRINCIPIO DE INAPLICABILIDAD DE LA ANALOGÍA En nuestro país la regulación constitucional constitucional de este principio se inicia con la Constitución de 1979. La inaplicabilidad por analogía en materia penal, se encuentra prevista en el inciso 9 del artículo 139 del texto constitucional vigente (1993), que reza “Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
9.- El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan r estrinjan derechos”
Expresado también en el art. III del Título preliminar del c.p. de 1991 “No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o
determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde”
1. LA ANALOGÍA Etimológicamente, Etimológicamente, la palabra analogía emana del latín analogĭa aunque aunque con origen más remoto en un vocablo griego que puede traducirse como “semejanza” o “proporción”. Podemos decir que
es un término que indica una relación de semejanza entre cosas distintas. El concepto permite referirse al razonamiento que se basa en la detección de atributos semejantes en seres o cosas diferentes. Una analogía, por lo tanto, es una comparación entre objetos, conceptos o experiencias. Al establecer una analogía, se indican características particulares y generales y se establecen las semejanzas y diferencias entre los elementos contrastados La analogía en el Derecho es uno de los instrumentos para llenar las lagunas de la ley cuando esta no ha previsto un hecho, pero sí ha regulado otro semejante, en los cuales existe identidad de razón. Siguiendo con esta idea, la analogía jurídica es “el procedimiento lógico que trata de inducir de soluciones particulares el principio íntimo que las explica, para buscar enseguida condiciones del mismo principio en otras hipótesis a las cuales se les aplicará por vía de deducción” (1). Añade que se diferencia de otros métodos de integración jurídica, como la interpretación extensiva, puesto que mediante la analogía no se trata de hallar la voluntad del legislador, sino los principios que inspiran la norma. Lo expuesto se colige con el viejo aforismo romano "Libi et cadem ratio, ibi cadem dispositio juris esse debet " (donde se da la misma razón, allí debe haber igualmente la misma disposición jurídica) (2
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. BUSSO, Eduardo. “Código Civil anotado”.Ediar. Buenos Aires. 1944. . VALCARCEL LAREDO, Judith. “Inaplicabilidad de la analogía en materia penal”. Blogspot.pe. Lima. 2008
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2. PROHIBICIÓN DE LA ANALOGÍA IN MALAM PARTEM Como ya se habrá advertido, las normas citas no restringen el uso en materia penal la analogía en general, sino sólo su aplicación en caso de que devenga en efectos perjudiciales para el reo ( in ), contraparte de aquella cuyas consecuencias resultan favorables ( in bonam partem ). malam partem La licitud de la aplicación de la analogía in bonam partem encuentra legitimidad en consideraciones valorativas de índole humanista que se fundan en la dignidad de la persona humana, pues esta es una condición o presupuesto que da sentido no solamente a las categorías jurídico-penales, sino también a las jurídico-políticas, jurídico-sociales y culturales (3) Existe una controversia en la doctrina nacional respecto al art. III de T.P del c.p., en la que se critica su regulación de la analogía in malam partem a los tres supuestos establecidos: a) calificación de hecho como delito o falta, b) definir el estado de peligrosidad y c) determinar la pena o medida de seguridad. Los más acérrimos críticos aducen que dicha norma al representar un inadecuado numerus clausus inobserva
la regulación genérica tanto de la Constitución como del Código Civil,
reduciendo su alcance a situaciones que evidentemente no son las únicas en las que la aplicación analógica puede resultar perjudicial para los ciudadanos. Como la calificación de agravantes o la imposición de normas de conducta. Otro sector considera que dicha disposición debe ser sometida a una interpretación sistemática y que los supuestos descritos textualmente deben ser entendidos como ejemplos, mas no como un numerus clausus Independientemente de aquello, el examen teleológico de la norma nos permite extraer su razón de ser. La creación de delitos como la incorporación de agravantes, así como la fundamentación de la pena, únicamente pueden realizarse mediante una ley previa ( lex praevia ), escrita ( lex scripta ), estricta ( lex stricta ) y cierta ( lex certa ). 3. FUNDAMENTOS DEL PRINCIPIO DE LA INAPLICABILIDAD DE LA ANALOGÍA En la actualidad existe un consenso en la doctrina del Derecho Penal y del Derecho en general, en torno a la consideración de que el Derecho Penal debe construir sus categorías sobre la base de valorar al hombre como un fin en sí mismo, mas no como un instrumento. Es decir, el Derecho Penal tiene que ser concebido como un instrumento, diseñado por y para el hombre, lo cual
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. PECES-BARBA, Gregorio. "Derechos Fundamentales". Tercera Edición. Latina Universitaria. Madrid. 1980. Pág. 51
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significa que el ius punienditiene que expresar un perfil antropocentrista, en el que el respeto a la dignidad de la persona esté siempre presente (4) De esta manera, se podría afirmar que los fundamentos de la prohibición de la analogía in malam partem en materia penal se encuentran en las bases mismas del Estado democrático de Derecho,
las cuales inspiran nuestro ordenamiento jurídico (5). 3.1.
PRINCIPIO DE LA PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA En el art. IX del T.P. del c.p está plasmado dicho principio, consagrado de tal forma en que “la pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora”, y aún más, “las
El
medidas de seguridad persiguen fines de curación; tutela y rehabilitación”.
anteriormente mencionado principio forma parte de los límites al ius puniendi (derecho a castigar) del Estado; el cual, en palabras de Javier Villa Stein, “es, de por más, infinito” . Sin embargo, para algunos juristas modernos constituye ya un paradigma la idea de que las vinculaciones entre las constituciones y los códigos penales (en los sistemas de Derecho continental) no solo son de carácter lógico-formal y jerárquico sino también de carácter material, sustancial o teleológicas y que, por ello, la carta debe ser entendida como el marco valorativo de todo el sistema penal. Es más, afirman que los principios político-criminales rectores del sistema penal no son meros límites formales al ius puniendi , sino verdaderos fundamentos o principios constituyentes del mismo (6) El concepto de prevención general positiva es un término de diverso contenido dependiendo de la postura que se aborde. Pero comencemos definiendo la prevención general genéricamente. La función preventiva de la pena descansa en el objetivo social de evitar que la conducta delictiva sea cometida (de nuevo) o sea suprimida en la medida que la eficacia de la norma lo permita. La prevención general es definida por Roxin como aquella que no ve el fin de la pena en la retribución ni en su influencia sobre el autor, sino en la influencia sobre la comunidad, que mediante las amenazas penales y la ejecución de la pena debe ser instruida sobre las prohibiciones legales y apartada de su violación (7).
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. CASTILLO ALVA, José (Coordinador). “ Código Penal comentado”. Primera Edición. Gaceta Jurídica. Lima. 2004. Pág. 81 5 . CASTILLO ALVA, José. Ibíd. 6 . DURAN MIGLIARDI , Mario. “ La prevención general positiva como límite constitucional de la pena ”. Revista de Derecho Valdivia. Vol.29 No.1. Salamanca. 2016. 7 . ROXIN, Claus. “Derecho Penal: Parte general. Fundamentos y teoría del delito ”. Traducción por DiegoManuel Luzón; Miguel Conlledo y Javier de Vicente. Civitas. Madrid. 1997. Pág. 89
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La diferencia entre la prevención general positiva y negativa es, sin embargo, material. Pues sus objetivos son esencialmente los mismos. Mientras la prevención general positiva busca evitar el cometimiento de la infracción en un futuro haciendo uso de términos heredados de las ciencias sociales como consciencia colectiva (8) o resocialización, la negativa lo hace a través del temor al castigo dirigido a las masas. Así, al igual que la prevención general negativa, la prevención general positiva postula la búsqueda de la prevención del delito, por sobre su mera retribución, pero se diferencian en el fin que le otorgan al castigo penal. Ello, porque para la prevención general negativa, por medio del carácter disuasorio de la conminación penal y de la consiguiente aplicación de la sanción al culpable, se evita la legitimación del delito y se alienta la aversión contra el injusto. A diferencia de ello, en la prevención general positiva la pena tiene por objeto la afirmación y el aseguramiento de las normas básicas (este enfoque es representado por Jakobs, quien consideraba que la prevención general positiva debía resguardar la vigencia de la norma más que la protección de bienes jurídicos) (9), de los valores fundamentales que estas protegen, subrayar su importancia y la seriedad de su protección por el mandato normativo, educar al grupo social para que los acate y los asuma como propios. Desde la perspectiva de la prevención general positiva, la pena cumple una misión ético-social, afirmando la moral en la comunidad para el mantenimiento y desarrollo de la colectividad. Ya que por medio de ésta, se logra la internalización y fortalecimiento de los valores concretados en normas jurídicas penales, en la conciencia de cada uno de los ciudadanos. Esto se logra gracias al significado pedagógico atribuible a la pena, pues su poder configurador de costumbres confirma el juicio moral de la sociedad. Dejando claro (en lo posible) el concepto de prevención general positiva. El efecto preventivo general queda en relieve cuando la población puede conocer con exactitud acerca de los hechos más graves que por la profunda perturbación social que suponen, los ciudadanos deben abstenerse de realizar o que por su especial situación de dominio o posición de garantía, deben tratar de impedir realizando la conducta que la norma manda. El precepto jurídico, llamado también supuesto de hecho, constituye el núcleo de la prohibición que describe el imperativo propio de la norma de conducta y que busca determinar o motivar a una persona a que actúe de una manera o de otra. Siguiendo con este razonamiento, si se obra de cierta manera no tipificada por ley no existe motivación, pues la conducta no está sancionada específicamente o permite su ubicación en un 8 9
. RITZER, George. “Teoría sociológica clásica”. Tercera Edición. Mc Graw Hill. 2007. Pág. 234. JAKOBS, Günther. “Derecho Penal: Parte general. Fundamentos y teorías de la pena”. Traducción por
Cuello, Joaquin y GONZALES DE MURILLO, José. Segunda Edición. Marcial Pons. Madrid. 1997. Pág. 13
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conjunto de conductas no tan específicas. Esto se condice con el aforis mo romano “nullum crimen sine lege ” (no hay crimen o delito sin ley), postulado básico del Estado de Derecho y
plasmado en el Strafgesetzbuch o Código Penal alemán; el cual permite inferir otro, a saber, “nulla poena sine lege ” (no hay pena sin ley)
Así pues, como atinadamente señalaron los hierofantes del nuevo paradigma constitucional-penalista, una aplicación de la analogía in malam partem no se condice con un Estado democrático de Derecho, pues simplemente no se puede imputar un delito no previsto por el actor o el juez a fines de salvaguardar la seguridad jurídica. 3.2.
SUBPRINCIPIO DE TIPICIDAD El principio de legalidad es definido como la garantía de que nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no este calificado en la ley de manera expresa e inequívoca. De este principio, consagrado también en la Constitución, se desprende el principio de la inaplicabilidad de la analogía (definido como una consecuencia por Roxin) (10) y por supuesto, el de la tipicidad. La tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal (11). Y en efecto, para que una conducta sea subsumida en la operación lógica de la imputación debe reunir las respectivas características previstas en la ley, como contexto, modalidad, causa, etc. Originalmente el tipo, como concepto, se origina en la teoría procesal del corpus delicti que se refería a los signos y manifestaciones externas de un delito y sugería un proceso para su investigación y para señalar qué es lo que había ocurrido (12)
. Posteriormente mudó su centro de gravedad a la imputación penal.
Mientras el principio de legalidad se refiere a las condiciones que una norma debe tener para que su aplicación tenga sentido, el principio de tipicidad se refiere a la correspondencia entre un hecho fáctico y el supuesto de hecho encontrado en la norma, la cual, si no es absoluta e indudable, no procedería una sanción. Este concepto, al igual que el de la prohibición de la analogía está fundamentado en la seguridad jurídica, pues los jueces no pueden crear normas donde evidentemente no las hay, independientemente si la conducta luzca digna de castigo (este aspecto podría fundamentarse en la división de poderes).
10
ROXIN, Claus. Op.cit. Pág. 140 . MUÑOZ CONDE, Francisco. “Introducción al Derecho Penal ”. Bosch. Barcelona. 1975. Pág. 39
11 12
. VILLA STEIN, Javier. “Derecho Penal: Parte general”. Ara Editores. Lima. 2001. Pág. 279
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3.3.
LA SEGURIDAD JURÍDICA A diferencia del principio de legalidad, tipicidad, incluso el de la inaplicabilidad de la analogía, la seguridad jurídica es un principio de mayor jerarquía, más aún si se la entiende como un valor y fin del orden jurídico referidos a la realización de una función de organización y de realización (13). La primera función se vincula a la ventaja que se le ofrece a los ciudadanos y la otra a los requerimientos que impone a los tribunales de justicia. La seguridad jurídica se opone a la incertidumbre, al azar, a la arbitrariedad y al desamparo respecto de una situación jurídica dada, que en materia penal viene representada por la comisión de un ilícito. La seguridad jurídica presta una función de garantía a los ciudadanos pues permite, sino eliminar, sí restringir el ámbito de la discrecionalidad del Poder Judicial en el momento de la emisión de una sentencia condenatoria. Logra que el ciudadano sepa a qué atenerse, ya sea cuando comete un hecho como cuando lo omite, y sepa además la naturaleza (pena o medida de seguridad), clase (pena privativa de libertad, pena restrictiva de derechos o días multa) La seguridad jurídica se muestra como una realidad objetiva, esto es, se manifiesta como una exigencia objetiva de regularidad estructural y funcional del sistema jurídico, a través de sus normas e instituciones. Mas su faceta subjetiva se presenta como certeza del Derecho, es decir, como proyección en las situaciones personales de la seguridad objetiva14. No obstante, la seguridad jurídica es entendida también como un estado psíquico en el que los seres humanos perciben satisfacción y tranquilidad por observar cómo se garantiza y, a su vez, como se materializa el catálogo de valores que posee el ordenamiento jurídico. Bajo estos presupuestos puede definirse a la seguridad jurídica como certeza o conocimiento de la legalidad, y, por tanto, como previsibilidad de las consecuencias jurídicas que se puedan derivar de una determinada actuación. Esta certeza es entendida como conocimiento cierto del ordenamiento jurídico aplicable y de los intereses que jurídicamente se protegen. En su sentido teleológico (nótese la variedad de enfoques del concepto), la seguridad jurídica es la exigencia de que los sistemas jurídicos contengan los instrumentos y mecanismos necesarios para que los sujetos obtengan una cierta garantía sobre cómo van a ser las normas jurídicas que rigen sus conductas, y cuáles serán las que se apliquen cada una de las mismas.
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HENKEL, Heinrich. "Introducción a la Filosofía del Derecho". Traducción de Gimbernat Ordeig. Taurus. Madrid. 1968. Pág. 44 14
. ZAVALA EGAS, Jorge. “Teoría de la seguridad jurídica”. Revista de Derecho Iuris Dictio. Volumen 12
No. 14. Quito. Pág. 14
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Es bastante obvio, tanto por su naturaleza más genérica como por sus alcances específicos mencionados antes, el por qué este principio dota de sentido a la prohibición de la analogía. En un Estado democrático de Derecho no se puede dirigir la discrecionalidad de los jueces de tal manera que generen inseguridad jurídica, entendida como una situación en la que las garantías institucionales no son eficaces y no gozan de la fe de los ciudadanos. Un caso curioso y controversial es el de la USA Patriot Act (Ley patriota), promulgada durante la administración del presidente de los Estados Unidos, George W. Bush, después de los atentados terroristas del 11 de setiembre, con durabilidad mediante una extensión hasta el 2015. Lo que hacía dicha ley era evitar la publicidad de ciertas disposiciones legales para el mejor funcionamiento de los servicios de inteligencia (espionaje a sus ciudadanos) y la tipificación de nuevos delitos, usando como excusa la guerra contra el terrorismo. Y efectivamente, muchas conductas sancionadas por esta ley, al no ser dotadas de publicidad, no podían ser previstas por sus receptores de imputación, por lo tanto no cabría hablar de motivación. Lo que se quiere poner en detalle evocando dicho ejemplo es cómo la seguridad jurídica puede ser vulnerada por elementos tremendamente igual de importantes como la seguridad civil o la seguridad nacional. El Estado democrático de Derecho se encuentra perpetuamente avasallado por sus propias displasias. La seguridad jurídica, independientemente de sus múltiples enfoques, es un concepto que tiene especial facilidad para una suerte de autogeneración de conflicto. 3.4.
PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE PODERES Este principio desde su formulación teórica llevada a cabo por Montesquieu y su positivización por medio de la Revolución francesa consagra que: legisla el Poder Legislativo, administra el Poder Ejecutivo y aplica las leyes el Poder Judicial (23). Según las exigencias de este principio el juez no puede irrogarse atribuciones que no están o pertenecen a la esfera de su competencia y, que por el contrario, son funciones exclusivas del legislador. Competencia del legislador que no tolera ninguna injerencia arbitraria en la libertad y en los derechos de los ciudadanos. La prohibición de la analogía in malam parlem es un límite contra la arbitrariedad, pues constituye el antídoto a las decisiones particulares de los jueces, lo cual se expresa mediante el sometimiento de la arbitrariedad propia del poder político a la ley. Gracias al principio de división de poderes propios de la democracia se evita la presencia de la arbitrariedad estatal en los ámbitos de libertad de los ciudadanos; por el contrario, se integran las líneas maestras de una democracia social, que no son otra cosa que el cumplimiento y materialización de los principios de libertad e igualdad. Esto 7
último significa, la vinculación constitucional del poder estatal al respeto y la protección de la dignidad humana como supremo fin del Estado y suprema virtud de sus ciudadanos. El principio de división de poderes es uno de los pilares no solamente de la prohibición de la aplicación de la analogía in malam partem , sino de todo el ordenamiento jurídico y del Estado democrático. División de poderes que solo es posible con el desarrollo de las instituciones democráticas (por ejemplo, el respeto a la ley y a las libertades de los ciudadanos). Esto significa que solo teniendo instituciones sólidas podemos contar con garantías de libertad. Del mismo modo que las constituciones políticas son una condición necesaria para la efectividad de los derechos humanos y el control sistemático del poder, las instituciones son el escudo protector de las esferas de libertad individual
(15)
, pues el
desarrollo de estas, al evitar los actos arbitrarios de unos pocos, por ejemplo los jueces, hace posible la creación de la libertad civil o jurídica del hombre (16) Bajo un auténtico Estado democrático de Derecho solo las normas jurídicas que emanan del órgano legislativo en virtud de su deliberación consciente que se realiza en dicha institución- son expresiones fenomenológicas y ratio essendi (razón de ser o esencial) de la voluntad del pueblo
(17)
, debido a que en un Estado que surge del contrato social, el
principio de reserva de la ley exige que la función legislativa se caracterice por subsumir en su esencia aspectos materiales y formales. Desde el punto de vista material, solo la elaboración de las leyes a través del parlamento de acuerdo a los mecanismos señalados en la Constitución logra expresar, en forma genuina, la voluntad del pueblo, pues las leyes ordinarias reflejan las expectativas individuales y sociales en normas abstractas de validez general. Desde el punto de vista formal, únicamente las normas jurídicas que emanan del parlamento adquieren legitimidad por el origen.
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. DAHRENDORF, Ralf. "Ley y Orden". Traducción de Luis María Díez-Picaso. Civitas. Madrid. 1998. Pág.158. 16 . DAHRENDORF, Ralf. Ibíd. Pág. 172. 17 . DEL VEGGHIO, Giorgio. "Filosofía del Derecho". Novena Edición española revisada por Luis Legaz y Lacambra. Bosch. Barcelona. 1980. Pág. 370
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