resarcimiento es la nota característica. En tal sentido, no existiendo el procedimiento necesariamente previo, no es propio ni técnico sostener que se aplicó el principio de oportunidad.
SEXTO: A mayor hondura respecto a que la conducta prevaricadora es con respecto al Derecho (a la legalidad o a las leyes) y a la institucionalidad democrática, pues entra en franca incompatibilidad o contradicción con el orden jurídico, más que contra una ley determinada, es útil preguntarse a modo de ejemplo: ¿comete Prevaricato el Fiscal Provincial que dictamina el sobreseimiento de un proceso invocando el artículo 344.2 inciso a (porque consideró que el hecho no se realizó), cuando el Poder Judicial resuelve el sobreseimiento por la causal del inciso b) (referida a la atipicidad)? o ¿comete prevaricato el juez que absuelve invocando el in dubio pro reo, cuando el superior confirma la absolución por atipicidad? En estos casos se puede visualizar que la decisión -de sobreseimiento- se mantiene incólume, pues lo único que varía es el fundamento jurídico o la ley aplicable, como en el presente caso en concreto, donde la disposición como ordenanza final sobrevive merced al ordenamiento jurídico, a pesar de haberse citado inde bidamente una determinada ley, que sólo es un componente, mas no el ordenamiento jurídico todo. SÉTIMO: En cuanto a la prueba del dolo, para lo cual el Ministerio Público ha presentados testigos, considero que habiendo el suscrito concluido en la atipicidad objetiva de los hechos, carece de objeto ingresar al análisis de dicho componente subjetivo del tipo. OCTAVO: Finalmente, considero que no se puede cerrar los ojos ante la deficiente técnica de argumentación contenida en la motivación de la disposición fiscal incriminada, empero ello constituye anomalía extraña al ámbito de protección del Derecho Penal, sino más bien irregularidad susceptible de responsabilidad administrativa. NOVENO: No es menos importante añadir que la figura de la prevaricación, catalogada como delito de mera actividad y por tanto como delito de peligro abstracto requiere de una valoración ex-ante que permita determinar su riesgo potencial, a efectos de detectar su relevancia jurídico-penal, a propósito del Principio de Lesividad consagrado en el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal. En el caso sub-judice, reitero que la decisión o disposición de archivamiento en sede fiscal y en fase preliminar no lesiona ni amenaza ni subvierte los valores que inspiran el ordenamiento jurídico; por tanto no existe posibilidad alguna de lesión al Derecho ni al normal servicio estatal de administración de justicia. Por cuyas razones, basadas en los principios citados supra, considero que los hechos materia de juzgamiento carecen de contenido penal; por tanto no constituyen delito, y de conformidad con el Artículo 398.1º del Código Procesal Penal, debió decretarse de la absolución del acusado. En consecuencia, MI VOTO es por:
ABSOLVER al acusado JORGE CESAR FLORES CASTILLO de los cargos por delito de Prevaricato en agravio del Estado, archivándose definitivamente los de la materia, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa que tenga lugar.
DE AMAT PERALTA
COMENTARIO El delito de prevaricato se encuentra previsto en el artículo 418 del Código Penal y sanciona al juez o el fiscal “que dicta resolución o emite dictamen, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas ” con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de cinco años”. Para determinar si la imputación fue correcta es necesario tener en cuenta que fue el acusado, fiscal provincial. Quien ordeno al servidor público la proyección de la disposición fiscal a pesar de la advertencia de este último que el caso en concreto no se relacionaba con las causales de procedencia del principio de oportunidad. Por tal motivo, si bien es posible determinar la existencia de una intención de perjuicio posterior, la facultad discrecional del fiscal ha excedido los límites de lo que por ley está autorizado a hacer. Más aún si fue advertido por el propio acusado de la inviabilidad de la aplicación del principio de oportunidad. Un punto importante de esta resolución es que permite identificar la existencia de dolo en el funcionario que a pesar de la advertencia del servidor público hace caso omiso y continúa con el desarrollo de la resoluciónEn conclusión es una adecuada aplicación del delito de prevaricato a un caso concreto, pues, incluso las facultades discrecionales del Ministerio Público deben respetar los límites del contenido normativo de los Códigos.
