Manuel J. Ferro
DERECHO DE FAMILIA
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EDICIONES JURiDICAS Eduardo Lecca editor
MODELOS CONFORME EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL'
Ferro, Manuel J,
Prcíctica de derecho de familia : modelos conforme el código cava y comercid. - 1''" ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Jurídicas, 20 15. . 460 p.; S 3 x 15 cm.
1. Derecho Civil. 2. Familia. E. Título CDD 346,013
Fecha de catalogan'ón: P 2 / 0 3 / 2 0 15 1'"ed. marzo 20 1 5
Sd"ed. agosto 20 1 5
Presentainos a nuestros potenciales lectores un Manual que &va por título "Practica Derecho de Familia" tomando en cuenta el CSdigo Civil y Comercial. Este instituto está contemplado en el Libro 11 del nuevo'código y es la parte con mayores cambios y novedades jurídicas. .4quí desarrollamos los temas puntuales de la materia en isus vertientes teórico y prácticas. Sobre esto último, una obra prhctica o que se precie de tal debe contener los principales mdelos usuales en el ejercicio profesional. Además, tales instrumentos han de tener gran utilidad en los gabinetes o talleres de práctica donde se forjan los futuros especialistas de la materia. Además la parte practica contiene modelos de escritos que son a simple título ejemplificativo y de ninguna manera suplen la labor profesional de los abogados; quienes son los únicos especialistas capacitados para elaborar el texto jurídico que sea adecuado al caso concreto que hacen al ejercicio profesional.
En este libra se han tratado todos íos institutos del derecho de familia. Por todo esto, sin hesitaciones creemos que tanto abogados y estudiantes -destinatarios finales de esta obra- se han de enriquecer con el dominio de los aspectos esenciales y prácticos del "Derecho de familia". Destacamos finalmente, el acopio de todas las innovaciones legislativas sobre la materia que aparecen -cuando haya sido necesario- al pie de cada modelo de escrito judicial ofrecido, Finalmente, auguramos que esta edición sea una herramienta útil para el eficaz ejercicio de nuestra noble carrera.
El autor
CAPITULO PRIMERO IN'BTRODUCCI~H AL DEmCIaH6 DE 8 1. Concepto ................................................................................. 21 fi 2. Fueiltes
.................................................................................... -22
$j 3. Antecedentes.................................................................................. 23
3 4. Fmci6n de la f .d a....................................................................-23
5.5. Desecho de f& ........................................................................ 25 . . . 6 . El Estado de famüia .......:............................................................-26
a)Concepto ................................................................................. 26 b) CCaracteses........,. ....................................................................... . . 26. 7. L a igualdad conyugal .................................................................. -28 8 8. Reformas en materia de familia contenidas en el nuevo C ó d g o Civil y Cotaercial ............................................................. . . 28 ...............................................................................28 a)Ma-onio b) Nacimiento ..................,........................................................... . -29 c) Contrato prenupcial .............................................-.............;.‘..-29 d) Divorcio .................................................................................... 29 .. e) Aclopuori ................................................................................. ' 3 0 f) Nuevas familias ..................................................... ...........3 1 9. Tabla de eqkxivdencias de temin010gías en el Código Civil derogado y el nuevo Código Civil y Comercial ...................-32 5 10. Nuevas nominaciones.................................................................34
CAP~TULO11 MATRIMONIO
8 1. Concepto ....................................................................................35 $j2 . f nterpretíñc.4.611y qEcaci6n de las fiormas............................... .....36 $'j3 . R.equisítos del rnatrimunio ............................................................39 a)T n a p e h m t o s m a h o ~ d e .............................................. s 39 b) CIasScaciÓn de 10s Irnpediraentos.........................................-45 c) Dispensa judicial ..................................................................... 53
d) Requisitos de exi&enck del rnatrkonzlo.................................55 e) Incompetencia de la autoridad que celebra d m a t r ~ o n...... i ~61 f) Connsen2:~ento puro y simple .................................................61 Vicios del conseniWiaio . ~num&acii>n ............................. 62 $j4. Oposición a la celebración del matrimonio................................... 63 a) 0pc~SPck.On d Matrimonio ........................................;............. ..63 b) Personas Iegítinia&s .............................................................. 64 c) Dentmciad~ke........................................................................... -64
.-
f) CwnpKento de la sentencia ..............................................;..66
$j5. Celebración del matl~uLionio ..........................................................66
a) Modalidad ordinaria de celejbracióin................................. .......66 ;
b) Modalidad extraordinaria de celebración ..............................:?6 $j6 . Prueba del matrimonio .................................................................78 a) Regla general. Excepciones............ . ......,.............i........... -78 b) Prueba ordinaria................................................................79 c) Prueba s e a b s i ~ .................................................................. a 79 $j7. Nuladad del matrimonio ................................. ;........................ ..,'.. -80 a)Nulidad abmluta. L@timados .............................................. -80 b] Nulidad rektiva ...............................: ........................................ $5 . . . c) Derechos de terceros ............................................................... 85 d) Buena fe en la celebraci6n del nzatrimofuo .....i........::;............85 8. Derechos y deberes de los cónyuges..................... ;......;.................88 a)Asistencia ............................................. ............................... SS b) Alimentos ................................................................................ 92 c) Pautas para la fijaci~n de los alimentos....:..i ..........................95 . d) Pautas para l afijación de los dimentos desp~~es del divorcio .99 9. Disolución del matrimonio.......................................................... 1100 a) Causales................................................................................... 100 1)Causas de disolución del matrimonio ............................... PO0 2) Ea eliminación de la inculpaci~n..................................... 101
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3) ~ o s i c i ó n dé la'lglesia ~Gtóli&'.....i...................:l.. ...l. ....... 104 4) Elun+aCiórí cle. . .l a i+ifidelí&&l como causal d e :i]ivof$& . ... . . .,.. 105 . . . . .. . ... 5) Jurisprudeal~cia. ..:. ............ . ........:....................... .. ..... . . 205 Ir>) Proceso de div&clo ...........,.L. ................. . . . . . . . . . ........ 107 . . 1)Nuevo régimen de divorcio ..;..................................:. ........ 107 2) Divorcio..- Legitimación activa.. ............................... .......... 108 .. .:. . . , . .: 3) Divorcio expresk'................................................................,108 4) Requicc;itosy procedimiento del divorcio.. .......................... 109 c) Efectos,del divorcio ............................................. ...................:. 110 1) Contenido del Convenio regulador.. ..........................L.. .'. 110 2) Eficacia y modificaciiin del c o n v h regulador.. ...L. .Ii.... . . .. 111 . . .. , . . . 3) Compensacb6n económica ..............................'. ... ....... .. . 11i 4) Fijación judicial de la ~ o r n ~ e n s a c i óeconómica n . . Caducidad.. ..............,. ............................ ....... . ............,. 114 5) Pautas p a r a la atribución del uso de la vivienda famüiar 116 JURISPRUDENCIA aplicaan.de el Cad..Civ. y Com. Divorcio expres. 117 MODELOS l. Solicita dispensa judicial para contraer m atrimoi~io........................118 2. Demanda por nulidad. absoluta de matrimonio fart. 424) ............... 122 3. Demanda por nulidad relativa de m atrimonio (a&. 425) ..................124 4. Modelo de reclamo de cuota dimentaría ......................................... 126 5. Modelo. Promueve demanda de alimentos ...................................... 131 6. Promueve incidente pos aumento de cuota alimentaria conexidad con otro expediente ............. ..................,............. ...1 4 0 7. Audien~iapara estabfecer cuota alimentaria. ....:........................ ,...1 4 3 8. Modelo de régimen de relación y comunicacion. Cuidado . , personal. Plan de parentalidad ...................... ...................... ......:..144 ' 9. Demanda de cuidado personal compartido indistinto.. ....................148 10. Demanda de divorcio solicitado por los dos cónyuges. Plan de parentatidad'y alimentos ......................;..................................150 11. Demarnda.de divorcio unilateral ............:............,..-........... . . .. .1 5 4 '
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. . $j l. Lonvencianes matrimoniales. ........... ...................................'...... 159
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a) C mcepto .....'.'............,.- ...-.................. ... i59 b) Introduceron.. ......................... ..... ....... ................................ 159 . A
c) Objeto . ........................................................ .......... . 161 d) Contratos o Comencioi~esprenqci.ales.. ............................. . 162 e) Aspectos particdares de las convenciones matrimoniales.. . 166 ,
fi Efectos de las uniones convivenci&ilesdurante
la ec3nvivtincki.......................................................................2 2 1
5 4. Efectos del cese de la convi\iencia............................................... 223 a) Causas del cese de la uni6n convivencial ............................223 b) CompensaciOn económica..................................................... 224 c) Atribución del uso de la vivienda......................................... 225 d) Disu&uí:f6n de los bienes ..................................................... 226 IflODELBS 1. Modelo tipo de pacto de unión convivencid.................................. 227 2 . Pacto de union convivencid con acuerdo de divisi& ..............................229 de bienes obtenidos con el esfuerzo 3 . Pacto de W%i~nconvivencia1 con afectación a vivienda ..................................................................................233
PAREN
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..................................................................................237 2 . Disposicionesgenerales.............................................................. -238 a) Elemeritos del cómputo ......................................................... 238 239 . b) C b p u t o del parentesco......................................................... e) Parentesco por adopción .................,.....................................240 d) Parentesco por afinidad'.........................................................243 8 3. Deberes y. derechos ... de los parientes....,........ .............................244 a)h e r í . t o s ....................1 .........................................................244 1)Ob&aciones de los padres ................................................244 S derivados del parentesco .................................-244 S .................................................2 4 5 aCg ......................................................... 246 5) Prohibiciones...................................................................2 4 7 6 ) h m t o s devagados...................................................... 2 4 7 7 ) Contenido dé la obligación h e n L a r i a .............................248 8) Modo de c w p u e n t o .....................................................248 9) Proceso ......................................‘*................ .................... 249 10)Alimentos provisionales ..................................................249 11)Prueba ............................................................................. 249 12) Existencia de otros obligados........................................ -250 13) Recursos ..........................................................................250 14) Retroaclividad de la sentencia ........................................ 251 .. 15) Repeticion....................................................................... -252 16)Medidas Cautelares........................................................ 2 5 2
$j1. Con*
Fewo Manuel J .
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17)~ncmp]4mieribde ~rdenéss judicidgs ..............'..............252 18)Intereses de las sumas debidas........................................ . 253 19)Medidas para asegurar su e ~ l l l p M e ~ .. t .,. 0... , ............... 254 20) Cese de la o1ibIigaci6~i alhentaria ...............? ,...................254 b) Derecho de comunicacib ................ ,;...........;....................... -254 . . .
2:
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CBP~TULOVI FILWCI~N . . . .
3 I . Fuentes de fSaci6n...... ..'l ......: .......... .............................................257 . . . . ;. a) Concepto ................. ...............................*............................... 257 :
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b) Importarncial'Efectos ...............i.............,................................260 c)'Fecwdaci~n Artificial y su relaci6n con el derecho a La identidad .....................................................................260 d) L a reaparicih de las categorías de Ejos y violaci~n . . . . de la igualdad ..............i.......:l. 2. ;: .......................................... 262 e) Situacionesno resueltos m materia ~ a t o s i....................... a 264 . . f) Certificado de nacimiento ......................................................264 $j . Ffiacióxi por técnicas de reproducción humana:aci&ida . .....265 a)Consentimiento m las tecnicas de:rqraducci6n . . . . bianama asistida;........................ ...................................... 265 . . b) Procrnacih asistida ..................................; ................. . . .2 6 7 . . c) .Fhlíacidn y t6cmica.s de fecundmi6n artiflcíd ............... .........270 . d) Forma y requisitos del .consentimiento..................................273 e) V u 1 ~ ~ ~ procreaciond tad ...........................................................274 f) Derecho a la inforrmacih de las.personasxkidas . por tecnicas de reprG&2ucciónasistida ....................... . . i.. ........277 9 3. DetemKnaciOn de la maternidad...................................................278 rj .4. Deteminación de la fiiiíxiijn rnatri3nonU.d.................................-279 a) Resunci6n de ñliaci6n ................................. . . ,,.............. . 279 b) Suplanbcib Q wlstibcón del.hijo .,............. ... . . .........C........... 285 :. c) Matrimonios sucesia>-as ..........................................................285 el) Formas de detesminaci6n .......;............................................. 286 5 5..Deteeaciión de la Baciijn extramaixim~nial........................ 287 a) Recomcimient(~ de los hijos ................................................... 288 b) Formas de reconocimiento ....................................................288 . c) Notiiica~i6n del ~econoc~entca ............................................ '289 d) Caracteres del aeconscimiento ..............................................289 e) RI;oeconocimPento. del hijo por .nacer......................................... 290 8. 6. . kcioíies de fZaci6n. Disposicionesgenerales............................292 a)Inadmisibiíndad de la demanda............................................. 293
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b) Consecuencia del doble vínculo ñlial ....................................293 C) Prueba genética....... .. ,........ ........,........... .: .,* .,........ ......... .,.....2 9 3 , :, . . d) Prueba genética post m~r$em ..:...............................................Y94 . . . e) Competencia.;.............................................................. ..........294 5 7. Acciones de r@clarraacií,nde filiaciiin .................:,.. ...:...............295 .a)El rol del Registro Civil y deí Ministerio Ptiblico frente a la fibeiÓn ext.ramairíKLon.ia1. ...................;..................... 295 b) Poswin de: estado ....,.........>... .......................,.... .............. ;. ......296 C) Conviyencia ......,. .. .. .... ..............,..,. ..;...-.........,........ ..:...: ....-296 . . . . . d) Alimeihs provisoríos.. ...... ...........................:...............,....,.*. 296 e) Mo&a:acioraes inherentes al proceso de alinme~~t~s ..............30Q . ,d& . c , ~ ~ ~ s..a...d...o...................,,....... ...........305 f) RepmacjOn. .. 8 8. ~cciones'de Uyipugyción de filiación...................... ... .... ..............306 a)ImpxgnaeiSn de la maternidad.. . . ......,........ .. ............... .. .. .,......-306 b) Impwacion interpuesta por el hijo .......... ............... ...............306 c) Impugnación de la filiación p r d i d a por la ley .....L.. ......,...307 d) Acci6n de negación de Ekiación presunida por la ley.. ....,..... 308 e) I m p ~ a c i 6 preventiva n de. la .filaciáin presumida por lile$. 309 f) Impugnaccin del reconocimiento.......................... ...............369 > JURISPRUDENCIA aplicandoel Código Civil y Comercial .i..........310 . . MODELOS 1. Demanda filiaciór~extratl~atrixnonid .........* .,......,........,............:......- 313 2. Parte actoraofrece prueba (en reclhación filial extrmatnmonial).316 3. Demanda por ' ~ ~ i p de~ nacimiento 6 n .:. ............................L.........319 4.. Modelo de impugnaci0n de filiación matrimonldy reconocimiento de filiacisn extramatrimoxiiaá ................ .,................. ....................321
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CAPITULO VII
1
SDOPCI~W
5 1. Concepto .............................:.!..................................................... ... 325 § 2. Disposiciones generales............-...:........................... ....................325 .a) Introiluecion............... . ... ............................................... ....,325 b) Principios generales ..............................................................326 C) Objeto ......................... ....................................................... 337 d) Clases ............... ..,...........,................ ................... .. .......... 339 e) Reformas de la adopción en el ~ ó d j Civil ~ o y Comercial......,340 f ) Caso jurisprudencial ............................ ............................,342 :. g) Daecho a conocer los o~ígeqes .......................................... , 3 4 4 h)Personas que ser adoptadas :...................................347 i) Pluraiidad de adoptados........................ ..... .............. ....,.....-353 . .-..
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j) Personas capaces de ser adoptantes..................................... -353
3 3. Declaración judicial de la situación de adsptabilidad................ 358 a) Supuestos............................................................................. 358 b) Sujetos del procedkniento ...:................................................. 359
c) Reglas del proceMento ....................................................... 360 d) E quivalmcia.......................................................................... 360 5 4. Guarda can h e s de adopción.................................................... 361
a) Comwílcacián al Registro Cfe Deudores I%finzentasios Morosos......................................................................... 3 6 1 . b) Excepciones a la prohibic96n de entregas de guardas actos atlmini&ativos ............. 361 por escritura pública o c) Competencia.......................................................................3 6 3 d) Elección del guardador e intervención del organismo. .. a-d.s. ...................................................................... 364 e) Sentencia de guarda con fines de adopci8n .......................... 364 f ) Juicio de adopci6n ................................................................. 364 .. fj 5.Tipos de adopcion.......................... ?. ...................................... 366 . a)Introduccraia.......................................................................... 366 . b) Adopcion plena .......................~.............................................. 369 c) Adopción simple ...............................' .............................. 371 d)Adopción de Uategraci6n........................................................ 373 8 6. Nuiidade hcripcP8n........ .......'.. .............................................377 . . a)Nulidades &soluta.s...........................................................377 . b) Nulidad relativa............................................................... 378 . c) Znscripcicín ............................................................................. 378 e JURISPRUDENCIA aplicando el Código C ivily Comercid ............379 MODELOS 1. Demanda de adopción de integraci6m. (hijo ext~arwatrirn~nial del ccónyuge) ..................................................................................-381 2 Moddo de demanda de adopción plena .............. ............................386 3.Solicita revocaci6n de adopcibn simple por justas causas...............390 4. Rescisiisn de la adopcri6n h p l e ' p o r mutuo acuerdo ....................,..392 C
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CAPITULO VZII RmPONSABILIDAD PAWNTAL ?2j. Concepto .........................................................-.........-............. 395 $j2 . PrIneIpios generales de la reqonsabiIrídad parental .................. 396
a)Antecedentes ..................................................................... 396 b)N a a d e z a ............................................................................ 397 C) Contenido act-sal ............................................................ 3 9 8
DERECHO DE FAMILIA
19 . . .. .... .
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d) Caracteres............................................................................. 400 e) Enumeración de los principios generales de la responsabilidad parrent al. ..................................................4 0 1 f) Figuras legales derivadas de la resp~n~~tbfidad parental,....404 8 3 . Tit-daxidad y ejercicio de la r e q o n a d a d parental................ 404 a)Concepto ............................................................................... 405 b) Ejercicio conjunts o indlseinto. Sistemas insuficientes..........405 c) 14es.a.cuerdo........................................................................... 406 d) Delegación del ejercicio.......................................................... 407 e) Progenitores aWscentes ......................................................407 f') Actos que requieren ei consentimiento de los progenitores... 410 :5 4. Deberes y derechos de los progenitores Reglas generales ......... 412 a)Deberes específicos .......................................................... . 412 b) El poder de corrección de los padres...............................i;.. 414 $j5. Deberes ydereehos sobre el cuidado de los hijos ....................... 415 . . a) Cuidado persona ................................................................... 415 b) Modalidades del cuidado personal compartido .................... 415 c) DereCheb y deber de cornlAnicaciñn.........................................416 d) Preferencia y deba de colaboración ...................................... 420 e) Ran cle pamtseaPdad .............................................................420 421 fl 0torgderaeo de la guarda a un pariente ......,....................... . $j6 . Deberes y daechos de los progenitores. Obligación . . . . . . ............................................ . entos......;. ....... . .; . . . 421 entos a bs hijos menorks........,...........,.........................4 2 1 b) Alimentos derivados de laresponszibilndad parental ............422 .........424 c)Tareas de cuidado personal .................................. . ......................................................................... d) Legitimac~on 424 . . ... . . . . ..................4 2 5 e) Otros casos de prestacihn alimentda ........ . . . .......................................*...... f) Alimentos impagos................: . . . . . 429 g) Medidas ante el incmpWep4to ...........................................429 430 Z Deberes de bs Kjqs .................................................................. a) Deber de respeto y obediencia;............................................ 431 b) Cuidados'alos ascendientes..................................................432 8. Deberes y derechos de los progaYtores e hijos &.es ................432 a) Cancepto de progenitor afúi .................................................. 432 b) Conceptojurisprudencial del padre solidario o ................433 c) Deberes del progeLnitor&m ....................................................434 d) Ejercicio conjunto con el progenitor afur...............................436 e) h m t o s............................................................................ -436 Ij 9. Representaci6n, disposición y ahInistracion de los bienes del hijo menor de edad ......................................... 438 .
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. ...................................................................... a) Representacion .___ . . . ,438 . ................................................................. b) Oposicion aljuici~ 439 c)Juicio contra los proga3itores. .............................................. .440 d) Presmci6n de autorjzación para hijp'&ayor de 16 -s.. .. .441 e) ~dmhistraci& de.10~ bienes......'....................... . . . .,!............. 442 f) biloxitratos prohibidos ........................+ ,':,....;. ................ ;.. . . ..........4 4 3 g) Actos que necesitan au$oqizaciónjuCEPcial.. .....:+. .L.. ........h....v-444 .445 h) ~bhgacii~n de iealizzk>&v&zkrio.......................................... . . . i) PGr&da de la a . ~. s t r a c ~ :,ó....................................... n ; . . L . . .... ,445 . . j) Rentas .................:......................................;...:....s.c;....i.;.........446 5 10. Extinción, privacP6n, susperasib y rehabilitaci6n de la responsauildad.pa~en&d.. .....................................................447 ,447 a) Exthci611 de la titdmidgd .....:............................................... . ., b) Causales de. la . . privaci6n: . . ...................................... . .. ; . ... S., . .447 . . . . c) Rehabilitaclon....................................................................... ,448 . d) Suslpensih del e j e r c i q ~..:,.................................i... ................ 449 JURISPRUDENCIA aplicando . . . elcódigo . . Civily Commcid ............ 450 MODELO de demanda. Privación de la responsabilidad parental.....451 .e
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1. Disposiciones generafes..............................................................4-55 a)Ambito de aplicación......................................... c... ...................455 . . . . . b) Principios genmdes del proceso de familia.. .......................... 456 e) lParticipaci6n en kl proceso dq personas con capacidad restringiday de ESO?, ,:. . .:. *as :. y;a4~lescentes..........;............-461 . d) Otros 'principiosdel proce~ode familia.. ....:;.......................... ,463 4 Prueba testhorpial. .............................................................. 4 6 9 9 2. Acciones de estado de f&a., ....................................................4-71 a) kretnuncia'tsadad e Innprexiciptib41Idad .....,..........................471 b) Inaherencia personal ..........................................................4 7 1 e) Sente'x9ci.a de nulidad............................................................. 472 ................................................................473 '3 . ... Reglas de cQm@etencia . a)Psoceds selativo~ia bs derechos de niños, nkfias y .......... .473 b) Procesos de céivo~cioy nulidaddel matsim,onio ....................475 c) Uniones C~nviv&s~ciales. Competencia.................................. 476 5 4. Medidas provisionales ............................................................... ,477 JURISPRUDENCIA^^^^.&^^^^ el ~ ó & g &Civil y Comercial ........... ,478 .
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CAPÍTULO PRIMERO
INTRODUCCI~HAL DERECHO M FAMILIA gj P. "tONGEPT0
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Tommdo los elementos concephiales básicos de los conceptos biológico y, sociológico de la familia,y se incorporan los propios del concepto de derecho, se llega a la definición de Derecho de familia, concepto cuya interpretación. resulta prio&wiamente para comprender con claridad este tema. Con las definicionesde familia y de derecho, se integra 1* que conceptualmente se conoce como derecho de familia, parte del derecho c i d queireglamentalas relaciones entre los miembros del conglomerado iliar. Ddraimos asi al derecho de f a f i a como: la regulación jurídica de los hechos biosociales derivados de la *ur~ión de los sexos a travks del matrimonio, la uniOn conviven~ial y la procr~aciónde los hijos por la institución de la filiación.' A este concepto clásico de derecho de familia, habría que añadir,a la luz del nuevo Código Civil y Comercial, el matrimonio igualitario realizado por dos personas del mismo sexo (conforme '
-'
Cfr. Spota G., Alberto, T'atudo cle Derecho Civil, t. T. 3ucnos Aii-es, Ed. Depalma, 1949.
el art. 172 del Cód. Civil derogado),regulado íntegramente por la ley 26.618.2 Esto condice con la constitucionalización del derecho privado que postula el Código en los aspectos valorativos, al tomar en cuenta los tratados en general. Asimismo se plantea el Código de la Igualdad como aspecto valorativo y por último se refiere a Código para una sociedad multicultural.
Los hechos biosociales regulados por el derecho son exclusivamente aquellos que se derivan de las instituciones -matrimonio, unión convive~~cial y filiación-, de aquí que se afirme que ellas constituyen fuentes, tanto de la familia como el derecho de familia. El contenido de este último no se agota en la regulación de esas tres instituciones, ya que la ausencia de descen-dientes de la pareja miE;ula, otra figura jurídica, por medio de la cual se ha pretendido suplir el hecho bB010gic~de la procreacibn al imitar a la filiación; la adopción se constituye así en otra de las fuentes de las relaciones fmniliares con ciertas particularidades. De las instituciones -matrimobio, uni6n conarivencial, filiaci6n y adopción- el derecho de familia regula otras como el régimen patrimonial del matrimonio, la sucesión, la curatela y la tutela Esta última puede darse tanbien fuera del ámbito familiar, de modo que algunos autores la consideran casi o para-familiar. En general, podemos sefialar tres grandes conjuntos de fuentes: - Las que implica a la unión de los sexos,como el matrimonio y la uniOn eonvivencial. - Las que implican a la procreación, como la filiaciGn, matrimonial y extramatrimonial y la adopción. - Las que implican a las instituciones familiares en términos de asistencia como la tutela, curatela y patrimonio familiar.
Rivera, hlio Césal-, füir.) fuledina,Graciela (coord.), Canlentarios alp~uyecro Irr iYación 2012, Buenos Aires, 2012, p. 273 y S S .
de Código Civily Comercial
CHO DE FAMILIA
910 ANTECEDERTE$
En todas las culturas han existido los grupos familiares a 10 largo de la historia del hombre, y dieron origen a diversos tipos de familias que reflejan u n a gran variedad de contextos económicos, sociales, políticos, jurídicos, etc. De esta manera, la familia se constituye en una institución que ha sido definida de muy distintas maneras: se le ha considerado como la célula primaria de la sociedad, como el núcleo inicial de toda organizacih social, como el medio en que el individuo logra s u desarrollo, tanto físico y psíquico como social. Además, se la ha señalado como la unidad económica, que constixuye la base de seguridad material del individuo, a través de sus diversas etapas de desarrollo, primero en el seno de la familia dentro de la cual nace y posteriormente en el de la familia que hace.3 1 término familia tiene diversas acepciones, ya que su ado dependerá del ánigulo en el cual se coloque el estudioso f l e ~ o n a csientíficmente r sobre ella como la Pristitucibn y así conocerla. De esta forma, la definición de familia no sera el mismo; si ésta, es edocada desde el punto de vista de su origen, si se analiza a partir de su evolución histórico social, o bien en razón de sus efectos, entendidos éstos como derechos y obligaciones que vinculan a s u s miembros.
8 4. F U N C I ~ NDE LA FAMILIA L a faunciésn inmediata de la familia se manifiesta en torno a: 1) centro deppetuación de las especies, 22)centro de seguridad ética y económica y 3) cm1-O de impectaci6n de los vin~o0sjw7dicos?
Cfr. lanzioni: DerecIm de Fmzilin, 1. 9 280, p. 358. Wíaiaz de Guijarro. Enrique, Las ~no~lficaciones del der.echo de fanlilin ante la í-enfidi~d social y la tkcnica moderno (/a.f¿miliray el niafrhnuniof, JA: 1965-VI-30, sccc. doctrina.
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Estas funciones inmediatas de la familia no son indiferentes para el Estado y requieren iridudable atención y permanente protección. No ya solo desde la perspectiva dei derecho civil, sino también y fundamentalmkdte, del llamado derecho social -y, más allá, a partir del propio derecho constitucional- como u n reconocimiento de que no hay sociedad sin preexistencia de la familia y que esta en la piedra sobre la cual se asienta la sociedadS5 La Constitución Nacional reconoce expresamente que la familia constituye el núcleo primano y fundamental de la sociedad, cuyos derechos --dicha Constitucion- habria de reconocer en lo relativo a la defensa y cumplimiento de sus fines. El art. 14 bis incorporado con la reforma de la Constitución Nacional de 1957 en su tercer párrafo, plantea que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, la protección integral de la familia (entendiéndose este concepto en sentido amplio). Nuestro país se sumó en esta materia, a partir de entonces, a la tradición del llamado constitucionalismo social cuyos antecedentes fueron la Constitución alemana de Weimar y la Constitución mejicha de Querétaro, abarcando el áinbitito de ladeducación, la cii-ltura, la familia, el trabajo, la asociación profesional o sindical, la economía, la minoridad, la ancianidad, Ia seguridad social. Dentro del propio derecho civil se cuentan también muchas normas que tienen carácter netamente asistencia1 a la protección de la familia: tales, por ejemplo, las relativas al bien de la familia, a las restricciones para la libre dispónibílidad &17 h u e b I e , propio o ganancial, que constituye residencia del hogar conyugal; .al derecho' de habitación conferido en 'beneficio del'cónyuge supérstite cu&do el acervo hereditario esté integradodpor u n solo inmueble habitable que no sobrepase en valor al estimada para su constitución como bien de iamilia, etc. . r r
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TLópez del C an-il, Julio J., Crisis LE¿. la,hnzilia y corzsii/zreionírliLr7~7o soc!itll, en *'Eldesecho de la familia en la problemática conte~nporcinea",p. 105-127
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El derecho de familia es una especie dentro del Derecho Civil, rama, a su vez, del Berechs, Privado. Si bien el desech~de familia pertenece a la gran esfera del Derecho Civil, esto no impide que tenga campo e instituciones propios; y ello no debe extrai?ar, pues el derecho marcha acorck -en alguna medida- con el ritmo del progreso cientifico, hacia una muy definida especificidad, tal como se consagra en los más modernos estudios y normas orientadoras del derecho comparado y de las declaraciones internacionaks. De acuerdo con Diaz de Guijarro, se puede definir el Derecho de Familia como el "conjunto de n o m a s que, dentro del Código Civil y de las leyes complementarias, regulan el-estadode familia, tanto de origen matrimonial como extramatrimonial, los actos de emplazkiento en ese estado y sus efectos personales y patrimoniales". De este modo, y desde el'puntó de vista de la ciencia del derecho, el acto jurídico familiar (especie dentro del género "acto juridicq) constituye el objeto propio del derecho de familia. Según Belluscio el derecho de familia es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones familiares. LcafaiUe, define el derecho de familia como "el conjunto de instituciones jurídicas de orden personal y patrimonial que gobiernan la fundación, la estmctura, la vida y la disolución de la E
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familia". Rébora lo definió coma "el conjunto de normas y de principios concernientes al recqnocimientoy estr-uctura desagregado natural que recibe el nombre de familia;a las funcione6 querel mismo agregado llena y debe llenar, del punto de vista de la formación y protección de los individuos que lo integran; a las relaciones de estos individuos entre si y con el agregado, como a las de éste con la sociedad civil, con la sociedad política y con los sucesivos
e. Bautista Toniá, Pedro, Guio Ted~ico~rri¿*lic.u. Derecho rie Fainilib; ampliada y actualizada, Ed. Ediciones .Tul-idicas,2010.
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6 r g a o s constitutivos de la una y de la otra, y a las instituciones apropiadas para su preservacibn y, según las circunstancias, para su restauracibn o reintegraciónn. Díaz de Guijarro afirmaba que es "el conjunto de normas que, dentro del Código Civil y de las leyes complementarias, regula el estado de familia, tamo de origen matrimonial como extramatrimonial, los actos de emplazamiento en ese estado y sus efectos personales y patrimoniales".
8 6. EL ESTADO DE
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a) Concepto
El estado de fmilia es el lugar, posición o emplaz que ocupa una persona en el seno de su familia. Dentro del acto jurídico familiar -que constituye el campo propio del.derecho de familia- ubicanios el actojurídico de emplazamiento en el estado de familia, cuya finalidad es formar una familia y/o determinar el lugar de cada persona dentro de aquella L a palabra "emplazar" tiene dos significados: por una parte, equivale a "citar a uno, mandáridole comparecer ante el juez en señalado &ay hora" y así se ha utilizado en el derecho español; la segunda acepción si@ca colocar o poner algo o a alguien en determinado lugar y con este sentido se usa en el derecho de familia. Las personas se emplazan o son emplazadas en determinados estados de familia; de este modo se crean los emplazamientos en los estados matrimonial, filial, arloptiw y de divorcio.
b) Caracteres De acuerdo con Díaz de Guijarro, el estado de familia presenta los siguientes caracteres:
Bautista Tonlá, Pedl-o, Gz~iaTeÓ~'icoPiváctica. Derecj~oLJP Farrfilia, 3" ed. ampliada y actualizada, Ed. Ediciones Jurídicas, 2010.
e Universalidad.- el estado de familia se aplica a todo emplazamiento familiar y "abarca todas las cualidades juridicas que emanan de las relaciones que la persona tiene con todos los otros miembros de su familia" (Spota). Unidad- significa que cada persona es centro o eje de una serie de vúiculos -matrimoniales o extramatrimoniales- que convergen en el mismo titular. 1ndiuisiisnlidzd.- es consecuencia del carácter anterior; el emplazamiento es uno para cada persona coincidente con su individualidad biológica. Covdlatividad.- el emplazamiento en un estado implica, de suyo, el emplazamiento concordante de otra persona; así, en la filiación el emplazamiento en estado de padre se vincula con el emplazamiento de otra persona en el estado de hijo. Oponibilidad- el empIwamiento en un estado determinado importa que el mismo debe ser aceptado o respetado por todo el grupo social; nadie tiene derecho a desconocer -a menos que le asistan razones válidas que ya se verán infra- el estado o la relacibn de familia de una persona. EstaH.silida$.-- el h e r e s familiar -sostiene Díaz de Guijarro- procura firmeza y duración en el emplazaniiento para que se mantenga y alcance plenitud presente y futuro, lo cual no impide, sin embargo, la posibilidad de cambiar ya sea de la manera natural -cuando se pasa del estado de casado al estado de viudo- o de manera judicial -cuando se pasa por ejemplo del estado de casado al estado de divorciado- mediante la acci6n pertinente del estado. Claro está que la estabilidad puede concluir en inmutabilidad cuando aquella se hace definitiva. Inalienabilidad- todo estado de familia es inalienable; no cabe la transacción -salvo que esta sea a favor de la validez del matrimonio- ni la delegación de ninguna de las facultades inherentes a cada estado; tampoco es válida la renuncia de tales facultades. Irnpre.scríptibilidnd.- todo estado de familia es imprescriptible, sin perjuicio de la caducidad en la que están sujetas la
acciones de estado que tiene por finalidad provocar el desplazamiento hacia otro estado. Inherenciapersonal.- el estado de familia está unido a la persona, e s atributo de ésta, motivo por el cual no es susceptible de transmisión hereditaria, ni de subrogación,'ni delegación de ningüna na~ur&a. i
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Entre los aspectosvdoratfvos del nuevo Código, se rhenciona como principio, el CCódigo de lacIgualdad,al plantear que los textos vigentes regulan los derechos de los ciudadanos sobre la-base de una igualdad abstracta. Por medio de este Código, se busca a la igualdad red. En materia matrimonial, la igualdad e s un principio constitucional que campea el régimen jurídico m&rimnnid y su ruptura.
L a doctora Bedini, resumió las reformas en mate& de familia contenidas en el nuevo Código Civil y Comercial (ley 26.994 -B.O., 08/10/2014-), de la siguiente manera.:*
a) Matrimonio
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El nuevo CMigo suprime la rmlidad por impotencia.- Esta causal de niilidad b a t h o n i d se suprime porque atenta contra la dignidad de las personas ventilar este tipo de intimidades , I
Cf?. Adriana Martínez Bedini, resumen de las reformas en m3tei:ia de familia contenida en el nuevo Cbdigo Civil y Conercial unificado; Fuent~:Cfarán, 21/9/2012.
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(problemassexuales)en un procesojudicial y porque las causas de la impotencia pueden ser diversas y de carácter objetivo y subjetivo. Introduce los cambios hechos en la ley d e matrimonio igualitario 26.618.- Los conceptos de hombre y mujer son reemplazados por contrayente. La fiddidad deja de ser un deber conyugal.- Al iio estar expresamente el deber de fidel'idad, en el nuevo COdigo, de esta forma el adulterio deja de existir como causal subjetiva de divorcio. Los cónyuges ya no se deberán fidelidad ni cohabitación, sino asisf encia y alimentos. En lo atinente a2 nombre: "Seiror o señora de".- Cualquiera de los dos cónyuges puede optar por llevar el apellido del otro con la preposición "de" adelante.
La edad minima.- 18 afios.
La existencia empieza en el útero materno, pero la vida comienza desde el nacimients,-- La existencia d e la persona humana comienza con la concepción de la riiujer, o la implantación del embrión en ella en los casos de técnicas de fecundación asistida. Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existib.
Los cónpgespodrán celebrar, antes d e casarse, un acuerdo para mantener separados sus bienes.-Es algo que anteriormente no se permitía. Hoy los convenios prenupciales permitidos serán sólo de contenido Patrimonial. El contrato se podrá modificar un aiio despues de firmado. Quienes no lo Iiagan, seguirán el regimen anterior.
Se sriprimen las causales subjej~a,s de djvorcio.- Con una marcada tendencia al denominado divorcio remedio 11 sin plazos,
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se suprimen las causales subjetivas de divorcio. El fundamento de la supresi~nse da porque la experiencia judicial demostró el d t o nivel de destrucción y desgaste ernociond al que se someten los c6nyuges y s u familia durante un divorcio contencioso. El nuevo Codigo pretende contribuir a una ruptura pacífica y armoniosa en donde no queden atrapados otros integrantes como los niños, niñas y adolescentes.
Las personas serán libres de casarse y separarse niando asé lo quieran.- No tendrán que aducir causales subjetiims ni demostrar culpas y la pareja por disolverse ni siquiera tendra que ponerse de acuerdo. Desaparece la causal objetiva, que implica que para dictar el divorcio deben transcurrir tres aiios desde la separacibn de hecho. Se deroga la SEgwa de la separación personal o separación de cuerpos.-Tuvo su razón de ser en un contextojuridico y social diferente al actual. Era una alternativa para quienes se oponían al divorcio vincular (ya sea por motivos morales o religiosos). e)AdopciOn
Se prevén trámites mds cigiles para quienes quieren adoptar.- La adopción que regía no tenía la fluidez que necesitan los ninos en estado de adaptabilidad declarado. Hoy se reducen sustancialmente los tiempos legales y se autoriza a las parejas de un mismo sexo a adoptar ,(esto condice con la ley 26.618). Se intenta mantener el vínculo con la familia biológica, en la medida que las circunstancias facticas lo permitan. Nombre y apellido.- Se podrá anotar niños con hasta tres nombres y con el apellido de uno o de ambos padres. El nuevo Cbdigo ya no habla de madres y padres, sino de "relaciones fiiiatorias". Todos 10s hijos de un mismo matrimonio deben llevar el mismo apellido o la integración compuesta elegida p a - a el primero.
fl Nuevas familias Padre afín, con responsabilidad alirnentaria.- Es la pareja del padre (titular de la responsabilidad parental). También denominado padrastro, pero al tener el término una connotación negativa, se habla de padre afín. Se@n el texto, se lo puede dejar a cargo, pero con un acuerdo de homologación judicial. El progenitor afín tiene obligación alinentaria respecto del nifio, solidariamente con su pareja.
Abuelos con derechos.- Según el nuevo Código Civil y Comercial, los abuelos van a tener derecho a exigir por vía judicial un rt5girnen de visitas que les permita tener u n régimen de comunicaci6n con sus nietos, sin que los padres se lo puedan impedir. Esta posibilidad que tienen los abuelos apunta a gxmtkar al nilio el derecho a preservar lasrelaciones fmi19ares, o sea que no es un derecho de los abuelos, sino que también es un derecho del nieto, Padres que no castigan.- Conforme al paradigma de la nGez fundado nomativaunente en la Convención de los Derechos del nino de 1989y las leyes locales de protección de los derechos de los ninos, ninas y adolescentes que centra a los ninos como sujetos de derechos, se prohibe expresamente el castigo físico de todo tipo. Esto se relaciona con el deber de corrección que e ~ h b k (el ~ arto k 278 del Cód. eivii.
Padres separados, pero con m plan.- Los padres que comparten la tenen&, pero vkmn separados, pueden optar por establecer un plan de parentalidad relativo d cuidado del hijo, elaborado con el nifio, garantizando su derecho a participar activamente de todo procedimiento que lo afecte, a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta conforme la CDN y las leyes internas 26,061, 13.298 y 114.
$9 j,.T M E A DE EQUIVALENCIAS BE TERMIMOLBG~ASEN EL
~ 6 ~ "fiWL 1 ~DEROGADO 0 P BL NUEVO ~ Q D L G O @IWk
Y COMERCIIBX, (ley 26.9q4) ---------------------------............................ b 6 D I G O CIVIL DEROGADO
I~onibrey mujer
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1 /
. . . Esposo y esposa ..........................
CÓDIGB CIVIL H COMERCIdbl
~ontiayeqies. .
. . . Esposos, c6szyages ............................
l1
~ a d r eys padres
. . . Registro de Estado Civil. y Capacidad de las ~rsonezs
Registro Civil
............................
e -
conv ivientefS)
Concubino(s)
-------------------------Concubinato
Uni6n ccbnarive~cid
----------------------m-----
M -
Cohabitación
1 1
d -
,
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g7 onvivencia
............................
Acuerdos entre ccbncubinos a -
Pactos de ccanvhvencia
___-___ --____-------------"-
Patria potestad
..........................
Responsabilidad parental, autoridad parental M -
Madrastra
Madre afin
Padrastro
. ----------------_---------
Padre afh
,
Cfr. Código Civil y Cornercini d e la :4!'ncidn comentudo, 'IOI:~2; p. 76 y 77, Ed. Edicioiles Jurídicas, Buenos Aires, 2014.
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M a;,, nidad por sustitución
.......................... Persona que encarga que la gestación la lleve a cargo otro
..........................
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Gestación por sustitución Comitente de la gestación
--------------------------Presuncion de filiación matrimonial
Presunción de paternidad matsirmonial u -
Persona(s) bajo curatela ---------------------------.
Familia ensamblada -----------------M---------.
Hijos dentro o fuera del matrimonio
Hijos legítimos o ilegítimos I
Regimen de visitas
1
Tenencia .......................... 1 Sociedad conyugal
J
-----------------A--------
Incapaz o incapaces
Cuidado personal
............................ 1 Comunidad . . . conyugal. . .
Convenios de liquidación de la sociedad conyugal Injurias .......................... Capaz o capaces
Plan de parentalidad
convenio regulador
1
Incausalidad en el divorcio Competente(~) i----i----i-----.
Persona(s) con incapacidadfes) o capacidad(es) restringida(s), . . . . no competente(s)
........................................................
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Algunas de las nuevas nominaciones que se usarán con la aplicación del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación: Voluntad procreacional Pensión compensatoria Pactos de convivencia Referente afectivo Allegado Amistad íntima Capacidad restringida Persona protegida Domicilio convivencid. ... Acuerdos prenupciales de separaciíin de bienes
El matrimonio está contenido en el Libro Segundo (Relaciones de Familia) del Título I (Matrimonio),arts. 401 a 445, inclusive, del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley26.994 -B.O.,
S
En el nuevo régimen el matrimonio es definido como la unión legal de dos personas de distinto o igual sexo (comopor t$em.lo: dos hombres o dos mujeres) con sentido de permanencia y sobre la base de amor, asistencia y respeto recíprocos, sin perjuicio de s u finalidad de procreación,'la que no es sin embargo, objeto . , legal de esta institución. No se pueden establecer distinciones entre estos tipos de nupcias, ya que están estipulados dentro del nuevo Código como matrimonio igualitario. %pomales.-Se denomina "esponsales":al compromisomoral que asumen los novios en el sentido de prometerse que celebrarán el matrimonio en u n futuro determinado o a determinarse. No se reconocen esponsales de futuro y no habrá acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio. Sin
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embargo, la jurisprudencia ha dado solución a casos particulares, tales como la restitución de las donaciones efectuadas en vista al matrimonio futuro o la reparación de los gastos hechos por el mismo motivo. En cambio, la muerte accidental del novio antes del matrimonio no daría derecho a la novia para reclamar danos y perjuicios. En algunos códigos extranjeros, se reconoce en caso de ruptura, resarcimiento de daIlos morales y materiales; así ocurre en México, Perú, Suiza. En Alemania Federal se admite el reintegro de gastos efectuados, así como también indemnización a favor de la mujer en la hipótesis de desfloranfiento. En cambio, en ciertos países del Common Law, la promesa de matrimonio seguida de convivencia concubinaria implica dar el hecho efectos matrimoniales. En conclusión, el nuevo Código Civil y Comercial no reconoce esponsales a futuro. A diferencia de lo estipulado en otras legislaciones la nueva norma niega la acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio. Tampoco admite el reclamo de daños y perjuicios causados por la ruptura de la promesa de matrimonio. Pero sí serán aplicables las reglas del enriquecimiento sin causa, o de la restitución de las donaciones, si correspondiere. El fundamento de aplicabilidad es que sería abusivo m permitir reclamar cuando uno de los esponsales se beneficia con la riqueza del otro o si se efectúa una donación c o n ' m m a la celebración del 'hatrimonio.
El Capítulo 1del Título 1 del Libro Segundo del nuevo COdigo Civil y Comercial introduce la característica principal que buscó imprimirle l a comisión redactora del Código al instituto del matrimonio: libertad e igualdad serán los principios básicos sobre los cuales se cimentará Ia "concepción de la familia". Esto quedó expresamente indicado en el art. 402, que alude a la interpretación y aplicación de las n o m a s en este sentido:
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El nuevo Código Civil y Comercial h a tratado de tomar la doctrina y la jurisprudencia respetando la diversidad de modelos de familia que cada uno elige para su proyecto de vida. No se habla de derecho de lá familia, sino de derecho de las familias. Según Kemelmajer de Carlucci, el nuevo Código muestra, entre otros cambios sociales, la continuidad del largo proceso de abandono de dogmas religiosos para legislar sobre la familia.' En orden a valorar la función que cumple la parte general hay que tener en cuenta que el art. 2" del nuevo Código establece que: "La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los Tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento". Del mismo modo en que adopta la diversidad como caracteristica principal a la hora de la formación del estado de familia, el nuevo Código aborda el divorcio como u n remedio a una crisis matrimonial, dejando de lado el análisis de culpas y la celebración de audiencias conciliatorias, tal como sucedía con el código derogado. Se intenta destrabar el conflicto vincular desde el inicio del procedimiento, ya que si el mismo comienza con atnbucibn de culpas, difícilmente se puede arribar a una solución beneficiosa para ambas partes y los demás integrantes de la fmilia. Para Nora Lloverás: "En materia de divorcio hay cuatro grandes ejes: la crisis matrimonial se aborda sólo con el divorcio, ya que se elimina la separacibn personal que rige actualmente. Sólo se puede realizar por vía judicial. Es incausado -no debe probarse ninguna causa específica durante s u trámite- y puede ser solicitado por cua1quiera de los cónyuges". Cambios en cuanto a los impedimentos.- Entre los principales cambios en cuanto a los impedimentos, se citan:
Keinelmajerdefendió la secularizacióndel derecho de familia, 4 de septiembre del año 2012, Jornada Online, Mendoza.
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Ferro Manuel J. - El nuevo Código Civil y Comercial mantiene como
impedimentos para celebrar un matrimonio tener menos de dieciocho aiios y la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide a cualquiera de los cónyuges tener discernimiento. No obstante, el juez podrá "validar" la unión con una dispensa, previa audiencia con la persona que hubiera tenido su capacidad restringida a la hora del acto matrimonial. Esta manera de actuar tannbign podríamos relacionarla con el paradigma de modelo social en el campo de la salud mental, legislado aquí por medio de la ley 26.657 y su decreto reglamentario. - Se suprimió la nulidad del matrimonio por impotencia que prevé el régimen anterior. La comisión redactora entendió que este impedimento atenta contra la dignidad de las personas y es invasivo de la intimidad. Además, probar la impotencia de u n cónyuge era una tarea muy dificil para quien lo alegaba. - Plazo: Conocido el impedimento,los cónyuges tienen un a50 para denunciarlo. Eljuez tendrá siempre la facultad de escuchar a las partes y confirmar el matrimonio. En la actualidad, no hay u n plazo especifico en el Código, lo que trae algunos inconvenientes en los juzgados de familia.El plazo de u n tarnbien rige en caso de nulidad por vicios en el consentimiento. Si bien el consentimiento personal de ambos contrayentes es un requisito, se mantiene vigente la posibilidad de celebrar un "matrimonio a distancia", donde el cónyuge ausente expresa s u consentimiento ante u n a autoridad competente, de acuerdo a lo establecido por pactos internacionales. . El matrimonio en peligro de muerte es otra modalidad excepcional de celebración que prevé que el oficial del Registro de Est,ado Civil y capacidad de l a s personas, prescinda de algunas formalidades en el caso de que alguno de los contrayentes se encuentre en peligro de muerte, esto debe estar acreditado con . . ... certificado médico. . . Derechas y deberes de los c6nyuges.- Sobre los derechos y deberes de los c6nyuges, nuevo Código contiene las siguientes novedades:
D.FRE:CHO DE FAMILIA /
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- Prevé que los cónyuges se deben asistencia recíproca y
alimentos entre sí durante la convivencia y la sbparación de hecho. Sin embargo, estas obligaciones quedaron felegadas a un plano meramente moral, ya que la disolución del vínculo no esta condicionada a s u cumplimiento (como se dijo anteriormente: el divorcio no necesita una c a u s ~ específica para que opere). - Se suprimi6 la fidelidad como u n deber. El art. 198 del Código derogado establecía que "losesposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimento". El nuevo Código (arts. 431 y 432) nada dice al respecto. La fidelidad será entonces sólo u n deber moral, que surge de la espontaneidad d e los c0nyuge.s.
a) Impedimentos matrimonialles
Los impedimentos son, elementos o situaciones que hacen que una persona no pueda contraer matrimonio válidamente. Son prohibiciones de la ley que afectan a las personas para contraer u n determinado matrimonio, los que se sustentan en hechos o situaciones jurídicas preexistentes que afectan al sujeto. Otros autores consideran al impedimento como una situación negativa que representa la carencia de u n requisito indispensable para contraer matrimonio. El artículo a comentar nombra los impedimentos dirimentes, que son aquellos que causan la nulidad del acto matrimonial, como por ejemplo el parentesco. 2) El parentesco
Las relaciones jurídicas familiares s e derivan de dos fenómenos biológicos -la unión de los sexos y la procreación, que se traducen en el matrimonio y la filiación-, así como de
Ferro Manuel J. una regulación netamente jurídica la adopción. Incluyendo las relaciones que surjan del matrimonio igualitano (ley 26.6 18).
2.1) Concepto.- El parentesco es u n estado jurídico, ya que implica una relación jurídica general, permanente y abstracta, generadora de derechos y obligaciones tanto entre los miembros de la relación corno en lo que se refiere a terceros (parientesconsanguíneos y políticos),que se conoce como estado c i . o familiar, y se identifica como atributo de la personalidad. Como tal, representa siempre una alternativa en relación con los miembros del grupo: se es o no parienteorespect
2.2) Fuentes.- Definido el parentesco como la relaciones jurídicas familiares que se derivan de dos fenómenos biológicos -la unión de los sexos mediante el matrimonio y la procreación a partir de la filiaci6n- y de u n hecho civil encaminado a suplir el fenómeno biológico de la procreación, la adopción. Estos tres tipos de hechos son los únicos que originaban a las relaciones de parentesco, de ahí que matrimonio, filiación y adopción constituyan las 'tres grandes fuentes del parentesco? 2.3) Clases.- De dicho concepto, así como de lo que determina el nuevo Código se deduce el reconocimiento de tres tipos o clases de parentesco:
Cfr. Aguiri, ~tdarrimorlioCivil, p. 530. Demolombe, Cour.s de Code Napoleón, t. 111: no 97. Ver Benabent, Droit civil. La.fonlillie,p. 138.
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1.- El consanguíneo, que se establece entre personas que desciende de u n mismo progenitor. Por ejemplo, los hermanos, pues el padre es el progenitor común, o los que descienden unos de otros; el padre respecto del hijo, el abuelo respecto del nieto. Los hermanos tienen el mismo padre o madre y aquellos, así como tíos, sobrinos ycprkos, tienen u n abuelo común. 2.- El de afinidad,que se adquiere por el matrimonio constituido por dos personas de distinto o igual sexo, y se da entre los paríentes consanguineos d e los contrayentes y entre los parientes consanguíneos de estos con su cónyuge. Por ejemplo, la suegra respecto del yerno, el hijastro respecto del %padrastro. 3.- El civil, que se establece entre adoptado y ad@ante y sólo entre ellos. Por ejemplo, el menor que legalmente pasa a ser adoptado por u n mabhonio, con lo que jurídicamente se suple el hecho biológico de la procreación. 2.4) Lheas y grados.- Para determinar la cercanía de parentesco, la ley establece grados y lineas de parentesco: 1.- El grado deparentesco está formado por cada generación: todas las personas de u n a generación están en el mismo grado de parentesco respecto del antecesor o ascendiente. Por ejemplo, todos los hijos de un padre, sin que importe si nacieron o no de la misma madre o si nacieron antes o después, pertenecen a la misma generación y se encuentran en el mismo grado de parentesco, respecto de s u progenitor. 2.- La lulea de parentesco se conforma por las series de grados de parentesco o generaciones. Por ejemplo, cada uno de los hijos de u n padre y los hijos de sus hijos o sea sus nietos forman una línea.
2.5)Efectos jurídicos emergentes del parentesco Efectos civiles.- En s u conjunto, las relaciones de parentesco -y, por supuesto, las que derivan del matrimonio-
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Borda, 27;ci-taíiiode ~Jerechocivil nrgenfitto.Faiizilliu, t. 1, no 580, p. -306,.
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configuran el concepto de familia en sentido amplio. Los vínculos interdependientes y recíprocos que crea el parentesco trascienden, imputando subjetivamente el contenido de relaciones jurídicas familiares. En el ámbito del derecho civil, los principales efectos del parentesco son los relativos al derecho recíproco a alimentos y de visitas. Además, el parentesco por consanguinidad es el presupuesto de la vocación hereditaria legítima. Hasta la s a n c i b el derecho sucesorio también se otorga en virtud de la afinidad, para el caso de la nuera viuda, sin hijos, que no hubiese contraído nuevo matrimonio y que tiene derecho a recibir, en la sucesión de sus suegros, la cuarta parte de los bienes que hubiesen correspondido en ella a su marido premuerto. Finalmente, el parentesco adoptivo es también fuente de vocación hereditaria legítima.
Además, puede seíialarse otros efectos civiles emergentes del parentesco: 1)Constituye presupuesto de impedimentos matrimoniales, tanto la consanguinidad, como la afinidad, y la adopción. 2) Confiere legitimaciiin para la oposición a la celebración del matrimonio y, por consiguientemente, para deducir la acci6n de nulidad del matrimonio. 3) Confiere legitimación par a promover la declaración de interdicción, interdicción por sordomudeze ,inhabilitaciónjudicialO 4) Confiere el derecho a ejercer l a tutela y la cúratela legítimas, y en s u caso, a pedir medidas precautorias que eviten abusos de los tutores en perjuicio de la persona o bienes del pupiio. 5)Obliga a denunciar la orfandad de los menores o la vacante de la tutela, sancionhdose el incumplimiento de esta obligación con la pérdida del derecho a ejercer la tutela. 6) Inhabilita al oficial público para actuar como tal en todo asunto en que tengan interés sus parientes dentro del cuarto grado, y a éstos para ser testigos en los instrumentos públicos que pasaren ante aquél. 7) Confiere el carácter de parte interesada para declarar la existencia del embarazo.
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8) Otorga derecho a obtener el pago con beneficio de competencia. 9) Constituye supuestos de incapacidad para ser instituido en u n testamento por acto ptiblico. 10)Legitima para requerir la declaración de simple ausencia y ser designado administrador de los bienes del ausente y también para requerir la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento. 11) Legitima p a r a iniciar o continuar las acciones de desconocimiento de l a paternidad, impugnación del reconocimiento.
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Efectos penales.- El parentesco, en el derecho penal, puede constituir: 1)Elemento integrante del tipo, por ejemplo, en el caso del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, o en el caso de matrimonio ilegales, si el impedimento es de parentesco que dirime las nupcias. 2) Calificaci6n agravante del delito en el homicidio, lesiones, corrupción y prostitución, abuso deshonesto, etcétera. Se denominan delitos agravados por el vinculo. 3) Eximente de responsabilidad, en los casos de hurto, defraudaciones o daños recíprocamente causados por los cónyuges, ascendientes, descendientes, afines en línea recta y hermanos o cuñados, si viviesen juntos, y en el caso del encubrimiento.
Efectos procesales.- El parentesco puede operar como excusación ~ de magistrados y funcionarios causal de r e c u s a ~ i ó & judiciales; impide, tratándose de parentesco consanguíneo o afín en línea recta, el ofrecimiento de esos parientes como testigos. 2.6) Parentesco par &nidad.-
Es el que se establece entre u n cónyuge y los parientes consanguíneos del otro cónyuge. Este vínculo, eminentemente jurídico, se construye, pues, como u n efecto propio de la celebración del matrimonio clásico o igualitario. En Roma ya se lo conocio como impedimento para contraer
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matrimonioGen línea recta y, por una constitución de Constantino mantenida por Justiniano, el impedimento se extendió a los cunados entre sí. Por supuesto que estos impedimentos tienen importancia después de la disolución del matrimonio que produce el parentesco por afinidad. Nuestro derecho, aunque ninguna norma expresa así lo establece, sigue la tradición del derecho canónico y del derecho romano, en el cual regia el principio de la extinción del parentesco por afinidad si el matrimonio que le daba origen se disolvía. Asimismo, el parentesco por afinidad genera derechos y obligaciones asistenciales recíprocos entre quienes se encuentran en primer grado y, además, se confiere a la nuera viuda sin hijos el carácter de sucesora universal no heredera en la sucesión de los suegros.
CO~nputodel parentesco por afinidad.- Se trata de un cómputo derivado. "La proximidad del parentesco por afinidad se cuenta por el número de grados en que cada uno de los cónyuges estuviese con sus parientes por consanguinidad. En la línea recta, sea descendente o ascendente, el yerno o numa están recíprocamente con el suegro o suegra,en el mismo grado que el hijo o hija, respecto del padre o madre, y así en adelante. En la línea colateral, los cuñados o cuñadas entre sí están en el mismo grado que entre sí están los hermanos o hermanas. Si hubo un precedente matrimonio, el padrastro o madrastra en relación alos entenados o entenadas, están recíprocamente en,el mismo grado en que el suegro o suegra en relacibn al yerno o nuera". Pero es importante advertir que la afinidad se establece sólo entre los consanguíneos de u n cónyuge y el otro cónyuge: los consanguíneos de un cónyuge no adquieren parentesco con los consanguíneos del otro? * ,
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Cfr. Gayo, I~ístitzrtus,1-62. Busso, Código Civil anotudo, t. ITt colnentario al art. 9"; ley 2393, no 39.
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2.7) El parentesco por afinidad y la nulidad del matrimonio que lo habria constituidc.- Freitas, infqía parentesco por afinidad ilegítimo: a) entre los consanguíneos legítimos o ilegítimos del que tuviere unión fuera del matrimonio, en relación al otro copulante; y b) si el matrimonio fuese anulado o no fuese putativo, la afinidad que de 61 derivó subsiste como afinidad ilegítima. Para el caso en que el matrimonio anulado fuese putativo, el mismo Esboce, disponía que el parentesco por afinidad subsistía como legítimo. Machado sostuvo que el parentesco por afinidad no se extingue por nulidad del matrimonio que lo creó.* En realidad, el problema tiene raíces en el derecho canónico, que consagra, para estos supuestos, el impedimento de pública honestidad para contraer matrimonio y que deriva del matrimonio inválido, consumado o no, el del concubinato público y notorio?
b) Clasificacisn de los Impedimentos Existen muchas clasificaciones de los impedimentos, dependiendo de s u extensión, efecto, duración o eficacia. En doctrina se acepta la clasificación por los efectos de los impedimentos, los cuales pueden ser dUimentes e impedientes.
1)Impedimentos dirimentes Los impedimentos dinmentes son los más graves y tienen mayor trascendench, tanto desde u n punto de vista legal como humano, pues s u existencia determina la nulidad del matrimonio. Estos ikpedimentos consisten en una situación personal (transitoria o permanente) que aunque sea de uno de los contrayentes, es u n obstáculo para el matrimonio, y como
Cfr. Machado, Exposición y comantnrio del Código Civil argef?lfjzo,t.1, p. 635, en nota. . < . Rébora, Ln familia,t. 11: p. 40,11" 2 3 2 4 .
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éste no puede, no debería tampoco unirse en matrimonio. Así, los impedimentosdinmentes dependen de verdaderas incapacidades o incompatibilidades preexistentes al matrimonio. Atendiendo al alcance del impedimento, los impedimentos dirimentes se dividen en absolutosy relativos. Los impedimentos absolutos son aquellos que impiden el matrimonio de una persona con cualquier otro individuo, sefialándose su incapacidad personal para ese acto.
Tener menos de dieciocho aíios*- Se prohíbe rnatrhmnio de los varones menores de edad y las mujeres menores de dieciocho años cumplidos (cfr.art*440, inc. f, del nuevo Código Civil y Comercial); pero el juez puede dispensar por motivos graves el requisito de la edad siempre que el varón haya cumplido dieciocho aiios y la mujer dieciséis. La pubertad es la edad en que ocurren una serie de c físicos importantes, los que casi en su totalidad están orientados a habilitar a la persona para relacionarse sexualmente con otros y procrear. Este impedimento es dependiente de la falta de madurez fisiológica y psíquica que se resuelve en una correspondiente incapacidad de derecho (Messineo); sin embargo, es transitorio pues desaparece con el pasar del tiempo. El reconocimiento de aptitud matrimonial basado en la pubertad se refiere solamente a datos biológicos, los que han recibido tratamiento preferente frente a los psicológicos, a pesar de que para contraer matrimonio no basta la aptitud física para procrear sino que se requiere además aptitud psicológica para afrontar un hecho tan trascendente como el matrimonio. Siguiendo la tendencia de varias legislaciones en las que existe la posibilidad de exigir una dispensa judicial en casos de necesidad, poniéndose como único requisito el haber llegado a la pubertad. Sin embargo, la tendencia del derecho comparado moderno es elevar las edades mínimas requeridas para contraer matrimonio válidamente, pues para ello no solamente debe importar la pubertad biológica de los contrayentes, sino que además debe
exigirse madurez psíquica y equilibrio emocional y afectivo, que permita a los contrayentes asumir el sentido del matrimonio responsabilidades que él engendra (Zannoni).
~nferniedadcr6nica.- Esta prohibición está fundada en motivos euge,enesicasla eugenesia consiste en la aplicación de las leyes biológicas de la herencia para el perfeccionamiento de la especie humana, Galton la definió como la ciencia cuyo objeto es estudiar los factores que pueden mejorar o debilitar los caracteres hereditarios de las generaciones futuras. Un antecedente de esta prohibición está en una ley búlgara de 1897 que prohibía el matrimonio entre epilépticos, la legislación mexicana del siglo pasado incorporó como causal es de nulidad de matrimonio las enfermedades venéreas contagiosas y hereditarias, la beodez habitual y las afecciones crónicas e incurables que fueren transmisibles (Zannoni).En la actualidad gran parte de las legislaciones civiles incluyen disposiciones preventivas de carácter eugenésico Algunos autores opinan que no puede influirse sobre la libre determinación del individuo en un aspecto tan íntimo como el relacionado al matrimonio por lo que si una persona por amor desea casarse con alguien aun sabiendo que padece una enfermedad incurable, el Estado no debe intervenir, Sin embargo, otros autores como Díaz de Guijarro creen que la ley debe proteger al individuo contra su propia inclinacibn al error, sobretodo cuando los efectos de su error pueden extenderse a terceros inocentes, como sería el caso de los hijos (Enciclopedia Omeba). Por su parte la iglesia Católica condena el establecimiento de impedimentos matrimoniales con fines eugenésicos, pues, a decir de la Encíclica Casti Connubi, no se puede permitir que a hombres capaces para el matrimonio se les considere gravemente culpables si le contraen porque se conjetura que engendrarán hijos defectuosos. En el nuevo Código Civil y Comercial argentino en ninguno de los siete incisos del art. 403, aparece como impedimento dirimente para contraer matrimonio esta causal.
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. Enfermedad mental.- Sobre este punto existen opiniones encontradas. Por u n lado, la de la mayoña de tratadistas de la escuela francesa, quienes sostienen que si u n enfkrrno mental se h a casado durante u n intervalo lúcido la unión debe ser considerada válida porque en ese lapso el demente dejó de ser incapaz. Sin embargo, doctrinarimente se coincide en s&alar que esta prohibición debe persistir aunque el enfermo tenga internalos lúcidos, pues el enfermo luego de celebrado el matrimonio no podría cumplir con las obligaciones que ernergen de la unión, además, que los hijos pueden sufrir alguna tara hereditaria. (cfr. inc. g) del art. 403, del nuevo C8digo Civil y Comercial). L
Sordomudos, ciegosordos y eiegomudos.- El impedimento se refiere a aquellas personas que adoleciendo de alguna de las incapacidades señaladas no pudiesen expresar su voluntad de forma indubitable, por lo que no alcanza a aquellos que pueden expresarla, más aún cuando en los últimos tiempos se han desarrollado lenguajes especiales que permiten a estas personas comunicarse.
Tampoco el nuevo Código incluye esta causal. Casados.Conocido también como impedimento de "ligamen" o "vínculo", es u n reflejo del sistema monogámico. Desde años atrás los países civilizados han aceptado la necesidad de la monogamia como base de la unidad y estabilidad de la familia, aceptándose además las llamadas "monogamias sucesivas" o matrimonio sucesivo después de la disolución legal por divorcio del primer matrimonio (Enciclopedia Omeba). El nuevo Código es claro; es impedimento matrimonial el matrimonio anterior, mientras subsista (art. 403, inc-d).
Consanguineos en linea recta.- Este impedimento se basa no sólo en cuestiones éticas sino también eugenésicas, y está fundamentado en el repudio que existe en la civilizaciún occidental hacia cualquier manifestación de incesto. Desde la antigüedad se atribuían a las uniones incestuosas los hechos naturales que se produjeran en perjuicio de la tribu, e
incluso en los umbrales de la civilizacibn se consideraban, como castigo del mismo origen, las lluvias torrenciales, la esterilidad de las mujeres, las pestes o epidemias. Desde el punto de vista antropol~gicoeste impedimento tiene s u fundamento en el tabú del incesto, que es uno de los pilares de la formación de la familia exogárnica, el que prohíbe establecer relaciones conyugales entre los parientes de u n a familia (Zannoni). En Roma se prohibia el matrimonio entre ascendientes y descendientes, entre hermanos y hemanastros y entre todas las personas afectadas por el respetus parentelae (tío y sobrina, tía y sobrino, tío segundo y sobrina segunda, tía segunda y sobrino segundo, etc.). Los primeros concilios de la Iglesia Cat~licaadoptaron disposiciones muy severas, así. declararon impedimento para el matrimonio la consanguinidad hasta el séptimo grado, es decir hallarse a menos de ocho generaciones de distancia, respecto de un antepasado común. En el Concilio de Letrán de 1512 se redujo de la sgptima a la cuarta generación.
Consanguíneosen linea colaterd.- En Roma en la Enea colateral se prohibía el matrimonio sólo entre hermano y hermana, y entre persona de las cuales u n a sea hermano o hermana de un ascendiente del otro, como por ejemplo entre tío y sobrina, tía y sobrino, pues los listos y tías tiene en algo la situación de padres y madres. Los primos hermano podían casarse en u n principio estas uniones eran desconocidos pero luego se haciendo frecuentes. Se prohibieron por Teodosio el Grande, levantándose luego la prohibición por Arcadio y Honorio (Petit]. Actualmente el Derecho Canónico lo extiende hasta el cuarto grado, pero el impedimento es dispensable mas allá del segundo grado (parentesco entre hermanos). A1 considerarse que el vínculo entre los parientes del tercer grado no es muy estrecho se dispensa el impedimento cuando existan razones graves, como cuando la denegación del matrimonio infiera a los interesados un mal mayor que la insubsistencia del impedimento, lo cual será apreciado por eljuez.
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homicida haya cometido el crimen con la intención de contraer luego matrimonio con el viudo o viuda o si cometieron adulterio o no. Este impedimento incluye al procesado, el cual desaparecerá si al final del proceso e s absuelto. En el Derecho Canónico el impedimento del crimen se refiere también al adulterio; así, quien fue cómplice del adulterio del cónyuge que ha quedado viudo no puede casarse con éste. Esta causal responde a los sentimientos éticos y morales que imperan en el mundo civilizado (Enciclopedia Omeba). Dice el nuevo Código Civil y Comercial argentino: e s impedimento matrimonial haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los c~nyuges (art. 403, inc. e). S) Impedimentos impedientes
Los impedimentos impedientes son los que impiden la celebración de un matrimonio lícito; sin embargo, si éste se celebra a pesar de la existencia de este tipo de impedimentos, resultara válido pero será a s u vez sancionable aunque de modo distinto de la nuíidad. Los impedimentos impedientes. son los que afectan la regularidad de la celebración del matrimonio sin provocar la invalidez pero que en caso de contraerse las nupcias, se resuelven en sanciones para los contrayentes. Se les denomina también impedimentos prohibitivos en tanto no afectan presupuestos de validez como acaece con los dirimentes, pues si el matrimonio se celebra el acto es válido, aunque por haber sido irregularmente celebrado conlleva sánciones para los contrayentes (Zannoni) Algunos opinan que estos impedimentos pueden determinar la prohibición legal de u n matrimonio siempre que para ello se hagan valer antes de su celebración, pero, que luego de efectuado no pueden invocarse para pedir su nulidad (EnciclopediaJurídica Omeba).
Tutor o euradcr.- Esta disposición está inspirada en el Digesto y se fundamenta en la necesidad de proteger los intereses
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del menor frente a los posibles intereses de quien ha estado encargado de administrarlos. Este impedimento fue introducido en el Derecho Romano mediante un Senado eonsufto de Marco Aurelio. En u n inicio comprendió sólo al tutor y a su pupila pero luego se extendi6 a los descendientes varones del tutor, a s u padre e hijos adoptivos mientras estuviesen bajo s u patria potestad y a los herederos de éstos. 'O ,,'. L a doctrina señala que' 61 impedimento está fundado en la necesidad de evitar que pendientes las cuentas de la tutela, el tutor pudiere obtener mediante el matrimonio una forma de .liquidarlas en condiciones sospechosas (Zannoni). Algunos autores opinan que éste es un impedimento relativo . temporario pues se prohíbe ei' matrimonio de quien ejerce la tutela con los que están sometidos a ella, y t últimos con los descendientes legítimos del primero que estén sometidos a s u responsabilidad parental; y temporal porque caduca con la terminacih de la tutela y la aprobación de las cuentas respectivas. i
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Viudos y divorciadok;i La finalidad de esta prohibición es cautela los bienes pertenecientes a los hijos de los viudos y divorciados, y evitar la confusión de patrimonios. Viuda p divorciada*-Conocido tambien como inobservancia del luto por viudez, consiste en la obligación en la mujer de abstenerse de realizar nuevo matrimonio, con la finalidad de evitar la perturbatia sareguinis o turbado sangvinis, la que conduce a l a ihcertidurnbre sobre lapatemidad de la persona que pueda nacei, así. si a la mujer se le permitiera casarse de nuevo antes de~los300 días señalados por la ley podria plantearse el problema de saber quién es el padre del hijo.
lo Para el derecho argentino, en el nuevo Código Civil y Coinercial, no se hace tal distinción.A su vez patria potestad es reemplazado por "responsabilidad parental".
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La finalidad de esta prohibición temporal busca evitar una posible confusión de la filiacibn de los hijos que vayan a nacer del segundo matrimonio de una viuda celebrado inmediatamente después de su viudez. e
Rapto.-
En R m a se consideró el rapto como u n crimen
kuy grave, castigándolo con pena de muerte para el raptor. Con Constantino no existía este impedimento, pero se prohibía a los padres de la raptada pactar con el raptor y permitir el matrimonio
con él. Posteriormente con Justiniano se consideró el rapto como u n impedimento dirimente perpetuo e insalvable, aunque existiese posteriormente el consenso de los padres. Este impedimento subsiste mientras exista rapto o retención violenta. e) Dispensa judicial
1)Casamiento de menores de 18rasos,- En forma excepcional puedan contraer matrimonio quienes aún no alcancen la mayoría de edad, es decir, quienes están privados de la capacidad de ejercicio Debido a que el matrimonio es un paso decisivo para muchas personas, y más aún si se trata de menores éstos deben estar protegidos por sus padres, u otras personas a quienes les interese la nueva situación de los contrayentes, por lo que la ley establece como requisito para el matrimonio de menores el consentimiento de los padres, con lo que se busca la participación de quienes tienen mayor interés en la felicidad de los contrayentes. Este requisito tiene u n doble fundamento: - la protección del nifio, niña y adolescente contra sus impulsos (fin tuitivo acorde a la Convencibn de los Derechos del Nifio y legislaci~ninterna) - hacer posible la vigilancia de la familia. En cuanto al disentimiento de los padres, existen dos
- quienes creen que se debe favorecer el matrimonio del menor, por lo que en caso de disenso debe prevalecer la opinión afirmativa y considerarse que se h a dado el asentimiento exigido por la ley. - quienes creen que por ser el matrimonio u n hecho trascendente, lo es demasiado para que lo contraiga un menor contraviniendo la opinión de uno de s u s padres, por lo que el disenso debe equivaler a la negativa. En caso de que falte uno de los progenitores, o adolezca de incapacidad absoluta o haya sido destituido del ejercicio de la ~esponsabilidadparentd(opatria potestad como lo denominaba el Código Civil derogado),se requiere solamente el consentimiento del otro. Si faltan ambos padres, el consentimiento lo deben prestar los abuelos y las abuelas. I
2) Salud mental.- El art. 405 del nuevo Código Civil y Comercial está en consonancia con la ley de salud mental 26.657 (como por ejemplo en lo atinente a la intervención de u n equipo interdisciplinario mediante la realización de u n examen), s u decreto reglamentario 603/2013, y con la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad aprobada por la ley .
26.378. En suma,el impedimento contemplado en el art. 403, inc. g referido a la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide discernir para el acto matrimonial, puede ser dispensado judicialmente (art. 405), previo examen interdisciplinario y entrevista del juez con los futuros contrayentes. En los fundamentos del nuevo Código se establece que se ha adaptado el régimen matrimonial al de salud mental regulado por la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y la ley 26.657, disponiendo como impedimento dirimente la falta permanente o transitoria de salud mental, pero se alude expresamente a que ello es así en el supuesto de que esa falta le impida tener discernimiento para el acto matrimonial. En este caso, el matrimonio se puede celebrar previa dispensa judicial.
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d) Requisitos de e~sterraeiaadel matrinncontrio 1) Introducción Esta norma (art. 406) está en consonancia con la filosofía del nuevo C8digo Civil y Comercial, que apunta a una reforma integral y armónica del derecho de familia. Rige, hoy, 'abi.el rkspoo ~ q lar autonomía de la voluntad en la déteniiinaci6h de las relaciones personales y patrimoniales del derecho de fwnilia. Se habla de democratización de las relaciones familiares, al colocar cada uno de los integrantes de la familia en pie de igualdad.
2)Fines del matrimonio
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El nuevo Codigo Civil y Comercial no alude a los fines del matrimonio, aunque estos fines se infieran de los derechos y deberes personales: asistencia y alimentos, y de los que, respecto de los hijos, fijan las normas generales. En puridad, la teoría de los fines ha sido recibida de la tradicióncanónica,queleshadadocwá~ternomativoenel Código de Derecho Canónico. El canon 1013 del Código de 1917, distinguía entre fines primarios y fines secundarios; los primeros serían la procreación y la educación de la prole; los segundos, la ayuda mutua y el remedio de L a concupiscencia. Esto significaría que los cónyuges deben, en primer lugar, realizar lo conducente a cumplir los fines primarios, la propagación de la especie. A la procreacion y educación de los hijos estarían subordinados los fines secundaribs de la ayuda mutua y el remedio a la c~ncupiscencia.~~ Como decimos, el Código no define ni explícita los fines del matrimonio, lo cual no significa desconocer que tales fines existen, y de hecho, se hallan implícitos en el estatuto .de las relaciones que el matrimonio determina entre los cónyuges.
l 1 Miguifez Domínguez, en Alonso Lobo -Miguklez Dornínguez-Alox~soMorán, Cornerzturios al Cddigo de Dereello Canónico, t. 1, p 436, no 290.
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Queda, sin embargo a la estimativa jurídica asumir el entorno sociocultural, las convicciones éticas prevalecientes y también las morales para descubrir los fines que inspira la consagración de derechos y deberes recíprocos entre los esposos que dan razón al estatuto matrimonial mismo, como institución social.
3)Caracteres del matrinicaio Los caracteres del matrimonio son: la unidad, la permanencia o estabilidad, la juridicidad o legalidad. Este carácter trasciende implícito en l a ica. Es decir, institucionalizaciónde la u n i ~ intersexud n la existencia de u n vínculo matrimonial impide la constitucibn de sucesivos vulculos mientras los anteriores no estuviesen disueltos o anulados. De este modo la poligamia -tanto la poli@nia, o unión de u n hombre con diversas mujeres simultáneamente, o unión de una mujer con varios hombres- es como la polia repudiada, no sólo desde el punto de vista jurídico, sino también en el propio contexto ético de la cultura pa&onial y familiar en las sociedades occidentales. Lo cual, por su puesto, no implica desconocer las costumbres poligárnicas que observan pueblos como los árabes, según la religión mahometana.
Unidad.-
aPearmmeie41@18O estabilidad..--- L a uni6n rnatffbrnornial es permanente o estable, "en el sentido de que se contrae con la intención de que perdure y de que su estabilidad está garantizada por la leyn.12 Con acierto Díaz de Guijarro ha puntualizado este carácter, íntimamente vinculado a la irrevocabilidad del matrimonio, como centro de seguridad ético y juridico.13 Lo cual no debe, por supuesto, confundirse con la indisolubilidad. En estricto sentido, la indisolubilidad propia del matrimonio,
Cfr. Belluscio, Derecho de.fnnrilicz, t.1, p. 288, no 141. Díaz de Guijarro, Enrique, Las rno~~~cncivrze~s de! derecho de .fixnz ilirr, JA, 1965, VI-35, secc. doctrina. l2
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es un carácter atribuido por el derecho canónico en virtud del sacramento. San Agustín llamó a la indisolubilidad el bien del sacramento que Cristo habría consagrado al declarar: "no separe el hombre lo que Dios a unido" (SanMateo 19,6),y "cualquiera que repudia a su mujer y se casa, con otra, adultera, y el que se casa con la repudiada, adultera" (SanLucas, 16,18).La indisolubilidad, a partir del dogma de fe definido en el Concilio de Trento, es pues, doctrina invariable de la Iglesia católica,"^ aparece reiterado en los documentos del Concilio Vaticano 11.
Jurídica.- El matrimonio es la unión entre dos personas legalmente sancionada. Lo cual implica la celebración de un acto, de acuerdo con las formalidades que la ley impone a los contrayentes. De este modo la unión intersexual deja de ser un hecho para trascender, merced a la imputación de vínculos jurídicos, como fuente de estado de familia, jurídicamente reconocido, y como contenido de relaciones familiares legítimas. 4) Naturaleza jurídica del matrimonio
Corresponde distinguir entre matrimonio como acto jurídico y mahimonio como estado de familia, o Fea en este último sentido, la relación jurídica que se establece como consecuencia o fin inmediato del acto (celebración).Como bien lo puntualiza Spota,15 el problema de la naturaleza jurídica del matrimonio se refiere al acto mismo por el cual se lo celebra. En cambio, las relaciones jurídicas que se siguen de esa celebración, sean patrimoniales o extrapatnmoniales, ya atañen a1 estado civil mismo de casados que revisten los contrayentes, haciendo surgir los derechosdeberes respectivos. A pesar de ello, en el estudio de la naturaleza jurídica del matrimonio se han solido confundir ambos aspectos.
l4 Pío XI, en Cnsti Colznz~bbi; León XIII en las Encíclicas Hzlmanzint Genus, I~znlortaleDe? y: Principalmente, enrlrcanun~Dilrirzne ,Snpientiae de 1880. l5 Spota, Tramdo. Dc.t.ecilo cfefanlilin, t. 11, -\rol.1 (ll), p. 93, n012-1 y nota 55.
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Como recuerda Belluscio, "es clásica las oposición entre considerarlo como contrato o como institución, pero la doctrina moderna tiende a superarla, ateniéndose al indicado doble significado".16
El matrimonio como el acto jurídico familiar.- Por encima de las divergencias, la doctrina moderna concuerda en que el matrimonio es u n acto jurídico familiar o negocio f a i l i a r , en la t inología de la doctrina italiana y espanola. Claro es que con ello no se dice gran cosa, pues, por cierto que se trata de u n "acto humano, voluntario, lícito; que tiene por fin inmediato constituir una relación jurídica familiar", pero aún no se ha precisado la naturaleza del mentado acto. El propio Cicu, después de afirmar que el matrimonio es u n acto de poder estatal, concluía aceptando que a ese acto se le considerase negocio jurídico familiar: "con tal que el negocio -aclarabano se lo haga consistir en el contrato entre esposos y, en todo .caso, se deje de lado la concepción privati~tica".~~ L a estructura del acto del celebrante del matrimonio muestra, pues, u n nexo concurrente que hace de 61, como bien lo señala Spota, u n acto complejo. Es bien claro que la existencia del acto importa reconocer constitutivamente (y de ahí su complejidad),no sólo el consentimiento de los contrayentes, sino sirnuháneamente a ese consentimiento, el acto administrativo que importa dicho control de legalidad. Resultan inseparables para que, jurídicamente el vínculo logre plenitud. Y ello es así, aunque puedan considerarse, separadamente, la naturaleza del acto bilateral (consentimiento)y la del acto administrativo (intervención del oficial público). Lo importante es que la celebración del matrimonio sintetiza la conjunción de los dos actos: sólo esa síntesis constituyen el vínculo. Lo expuesto no queda desvix-tuado por la circunstancia de que "ningún juego tiene en la formación del acto de la voluntad
l ~ e l l u s c i oDerecho , de.familia,t.1, p. 289: no 143 l7 Cfr.Cicu, El derecho dejuniliu,p. 3 12.
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del oficial público o la del Estado por él manifestada", como sostiene Bell~scio.'~ L o que ocurre e s que el acto complejo s e integra, concurrentemente con u n control de legalidad, que es constitutivo y que, como tal, aunque no sea manifestación de voluntad es cumplimiento de u n a función de la administración que el Estado ejerce, en el caso, a través del encargado.lg Evidentemente, desde este punto de vista resulta infructuoso negar, en la constitución del vínculo matrimonial, la actividad integradora del Estado. No interesa tanto la voluntad del oficial público encargado dentro de la perspectiva del derecho administrativo, "no debe hacerse énfasis en el aspecto subjetivo o volitivo, en materia de efectos jurídicos, sino en el aspecto objetivo. Esto es así porque el acto administrativo no es necesariamente la expresión de la voluntad psíquica del funcionario actuante: el resultado jurídico se produce cuando se dan las condiciones previstas por la ley y no sólo porque el funcionario lo haya querido".20Por ello se ha dicho con justeza que "la fuerza constitutiva (del acto administrativo) no la tiene en el derecho público la voluntad del órgano que actúa por el Estado, sino la declaración a la que la Constitución y las leyes dan fuerzajurídicamente ~inculante".~~. Compárese, asimismo, el pensamiento de Fiorini que sostiene que en el acto administrativo no es dable hablar de voluntad (en sentido psicol6gico) como creadora de éste, sino de potestad y proceso de creación del acto.22 Existe, pues u n acto subjetivamente complejo, integrado por el acto bilateral constituido por la declaración del consentimiento de los contrayentes y por el acto administrativo que, ministerio
E3ellusci0, Derecho de familia, t.1, p. 305,i1"151. Cfr. Zarnoni, Eduardo, 06. cii.,t. 1, p. 132. 20 Gordillo, Agustín, El acto ad~ninistr'ativo, 2" ed., p 61-62; Cfr. Diez Manuel M., Derecho ~Icln~i~zistr.ativo, t. 11, p. 244-245; Elsorni, José R., El acto a&ninistrativo, p. 4 y S S , 21 1-Iuber,citado por Gordillo, E'I crcto ndrtzinistrulivo,p. 62. 22 Fioiini; Bartolomé A., ,\danunl CJE derecho adrilinistr.utivo,t.1, p. 326. IR
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legis, importa el control de legalidad ejercido por el oficial público. Lo cual descarta la tesis de que el vínculo se constituya sólo en virtud de u n acto de poder estatal (tesis de Cicu), en que la voluntad de los contrayentes actúe como uno de los presupuestos o condiciones. Pero, a la vez, advierte que tampoco es la sola voluntad declarada de aquéllos la que, formalmente, perfecciona el
El matrim~ñiocorno B~astitu~BÓ~.--Cuaxado se alude al matrimonio como institucibn, se lo califica, en realidad, a partir del estado de familia determinante de relaciories jurídicas cuyo contenido se traduce en derechos y obligaciones que el vínculo creado dkamiza. Sin embargo, tradicionalmente, se h a querido subsumir la cuestión de la naturaleza en la concepción institucional, como reaccih a las concepciones contractudistas que dominaron el siglo XDC. Entonces se planteó la clásica contraposición que ha agotado . la disputa: ¿el matrimonio, es u n contrato o e s u n a institución?. La concepci6n institucional negará a los contractualistas el poder creador de la voluntad en el desenvolvimiento de las relaciones matrimoniales, pero olvidará que éstas reconocen en el acto voluntario s u autentica ~irtualidad.~" La c,oncepción institucional del matrimonio, formulada por La Breda y Lefebre, *serádesarrollada luego por H ~ ~ o y Renard, quienes encontrarán en él acto de fundación de la familia, concebida ésta como institución. Claro que esta concepción conlleva de u n modo u otro a la teoría organicista, en donde como lo proponía Cicu -aun sin pretender adherirse explícitamentea la teoría de la institución-, el acto de fundación de la familia es u n acto de poder estatal y luego la familia misma exterioriza la realidad de su existencia independientemente de sus componentes. 25
Cfr. Zarnoni, Eduardo, t. 1, ob. cit., p. 132. 24 Zannoni, Eduardo, t. 1, ob. cit., p. 133. Ver Cicu, oh. cit., p. 325.
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Además la concepción -institucional propon6 'hacer de la familia -y, por ende, del matrimonio- una estructura autontana y jerarquica que gobierna la "idea* impersonal del bien común, mediante el principio de la libertad individualista, pero se adscribe a u n a concepcibn totalitaria del derecho. .Cuando se alude al matrimonio domo institución, debe reconocerse el ámbito sociológico en que se desenvuelve el concepto de institución y su recepción por,el derecho que, a través de la ley, constituye la formalización del control social institucional para proveer al matrimonio, de u n adecuado centro de seguridad ktico, económico y jurídico. Se conjugan de este modo, los tres elementos que mostraba Roscoe Pound: "un elemento ideal de civilización y de los valores que ella implica, un elemento real de fuerza, influencia y coerción, y u n elemento de acomodamientoy planificacion". El matrimonio,como institución, cristaliza así en relaciones institucionalizadas que escapan al arbitrio individual y que el derecho hace imperativas."" . e) Inconipeteeeia de la autoridad que celebra el
matrimonio La norma sale en defensa del acto matrimonial frente a la incompetencia de la autoridad que lo celebró o falta de nombramiento de la autoridad para celebrarlo. Aqui prima el principio de buena fe de los contrayentes, o al menos de uno de ellos como lo establece el =t. 407. Si hubo mala bos cónyuges el matrimonio no surte efectos juridicos. Desde ya la acreditación de la buena fe, estará sujeta a prueba. f) Consentimiento puro y simple
Para la celebraciajn del matrimonio el consentimiento no puede estar sujeto a ninguna modalidad, como plazo, condición
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Cfr. Zailnoni, Eduardo, t. 1, uh. cit., p. 134.
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o cargo. Sino que el mismo debe ser puro y simple, estar dotado de pleno discernimiento, intenci6n y libertad. g) Vicios del eonsetitfmiento. Enunieracibn
Los actos voluntanos deben ser otorgados con discernimiento, intención y libertad, y los hechos producidos sin alguno de estos elementos no producen por sí obligación alguna. El nuevo código en s u art. 409 enumera los vicios del consentimiento en el acto del matrimonio, es decir cuando el consentimiento esta desprovisto de libertad para ser prestado por alguna circunstancia en particular. En el inc. a, nombra como vicios a la violencia, el dolo y el error de la persona. Cuando hablamos de error, nos refeximos a la idea falsa que se tiene sobre una cosa,es una concepción equivocada sobre los hechos al momento del acto, que en ese momento debió haberse sabido o conocerse correctamente. El error puede ser de hecho o de derecho: - El error de hecho puede ser esencial o accidental. Si es esencial, es de tal entidad que de haber sido conocido el matrimonio no se hubiera celebrado, en cambio el error de hecho accidental no d a lugar a la nulidad. - El error de derecho se refiere al desconocimiento de las normas jurídicas aplicables y no es invocable en nuestro derecho, puesto que el derecho se presume conocido por todos. En el inc. b, menciona el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente, si se prueba que si hubiese sabido de esa cualidad no habría consentido el matrimonio. Sin embargo cabe decir que eljuez al evaluar el error debe ser muy estricto, ya que existe el riesgo de aducir cualidades indiscriminadamente. En este caso el magistrado valorará la prueba del error teniendo en consideración los caracteres personales de quien lo alega.
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4.OPOSICI~NA LA CELEBRACI~NDEL MATRIMONIO
Está contemplado en los arts. 410 a 415 del Código Civil y Comercial. L a oposición tiene como fundamento el interés general de la sociedad de proteger la institución jurídica del matrimonio así como la búsqueda de la seguridad jurídica, en el sentido de evitar la consumación de matrimonios afectados por ciertos impedimentos que posteriormente pueden dar lugar a la nulidad del acto; segundo, no sólo redunda en beneficio de la pareja, sino también de la prole y de la sociedad en general, que se fortalece cuando s u s instituciones son más sólidas. No cabe la posibilidad de oponerse al matrimonio por motivos sentimentales o por simple capricho de u n tercero, si esto ocurriera, se debe rechazar la solicitud de inmediato y continuar con la celebración del matrimonio, independientemente de que los pretendientes inicien la acción indemnizatoria por los d&s y perjuicios que la oposición infundada hubiera podido causar. Es pertinente mencionar que si no se formula la oposicibn cuando exista causa para ello, el matrimonio celebrado mediando el impedimento, de todas modos quedará sujeto a la eventualidad de ser declarado nulo (por causa de nulidad o de anulabilidad) si se acredita dicho impedimento. E s el caso, por ejemplo, de la persona que pretende celebrar un nuevo matrimonio sin haber disuelto el vínculo matrimonial preexistente, respecto de lo cual si no hay oposicibn, el acto puede ser sancionado con nulidad posteriormente. De otro lado, en cuanto a la oportunidad para formular la oposición a la celebración del matrimonio, resulta claro que ésta sólo procede luego de que los pretendientes han iniciado el expediente matrimonial en el cual consta su voluntad de casarse expresada en forma oral o escrita y se haya o no publicado el aviso correspondiente. Si la oposición se funda en causa legal se entiende que debe correrse traslado a los pretendientes quienes puede aceptar o riegar la existencia de la misma cuando niegan a existencia de
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la causa o del impedimento, el oficial público, sin resolver sobre el fondo, debe remitir lo actuado al juez; pero si los pretendientes aceptan la existencia de la causal, el oficial p-iiblico debe resolver en sede administrativa, y debe hacerlo en la única forma posible, cual es impidiendo la celebración del matrimonio.
b) Personas legitimadas El nuevo Código Civil y Comercial diferencia la vía de acción de la oposición, de la denuncia por impedimento. La oposición puede ser planteada por todas las personas que cuentan con legitimo interes, mientras que la denuncia por impedimento puede ser planteada por cualquier persona que tenga conocimiento de la existencia de u n a causal de nulidad, sin tener necesariamente interés legítimo. A este respecto cabe preguntarse cuáles son los alcances de la mencionada expresión "interés legitimo", es decir, si el opositor debe o no encontrarse directamente afectado por la celebración del matrimonio. El interes moral autoriza el ejercicio de la acción s6lo cuando se refiere directamente al opositor o a su familia, salvo disposición expresa de la ley. Esto quiere decir que el opositor puede tener legítimo int&s moral aun cuando 61 no se encuentre directamente afectado por la celebración del matrimonio, pero sí lo esté alguien de su familia. En los aspectos valorativos del Código, se mencionan los cambios referente a la oposición al matrimonio, el derogar la legitimación del tutor o curador para oponerse a la celebración del matrimonio del pupilo o la persona restringida en su capacidad ya que la persona que pretenda contraer matrimonio siempre debe contar con dispensa judicial, resultando suficiente este control judicial. c ) Deaautaciante
Todos los miembros de la sociedad tienen el deber de cump1úy hacer cumplir las nomas legales vigentes. En el caso particular
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de la celebración del matrimonio, se cumple con dicho deber denunciado la existencia de algún impedimento que constituya causal de nulidad del referido acto. Por otra parte, resulta aparentemente contradictorio afirmar que el fin principal que se sigue al denunciar un impkdimento para la celebración del matrimonio es beneficiar a los pretendientes. Empero, en realidad esto puede ser así si tomamos en cuenta que las pretensiones de buena fe pueden apuntar al objetivo expresado. Nótese que al haberse denunciado u n impedimento para la celebración del matrimonio, los pretendientes podrán advertir que se encuentran inrnersos en una causal dé nulidad que eventualmente no conocían. De otro modo, si existe u n impedimento que es causal de nulidad y nadie lo denuncia aun conociéndolo, el matrimonio será nulo desde s u origen y podrán perjudicarse los contrayentes. De más está decir que al denunciar la existencia de un impedimento para la celebración del matrimonio, el denunciante debe probar los hechos que menciona, bajo responsabilidad de indemnizar a los pretendientes por los daños y perjuicios causados.
De Trazegnies, quien sostiene que "entre todos los actos humanos potencialmente da-ñinos, hay en primer lugar que distinguir aquellos en los que el hecho mismo de dañar está permitido por el Derecho y aquellos en los que no está permitido d d a r pero que pueden producir u n daño requerido por la ley (...).Y lo interesante consiste en que los primero -aquellos en los que estamos autorizados para dañar a u n terceroestán efectivamente excluidos del campo de la responsabilidad extracontractual, mientras que los segundo están siempre comprendidos en ese campo pero sólo dan lugar al pago de una indemnizacibn (. ..) si los danos fueron resultado del dolo o de la cufpa". Por lo tanto, no cualquiera puede oponerse a la celebración de u n matrimonio sin causa alguna. Además, la ley indica la formalidad y los recaudos que se deben tener al oponerse.
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Este es uno de los temas del código de fondo que preve normas de forma para formular oposición a la celebración del matrimonio. Considerando las razones por las cuales se admite la oposición a la celebraci~ndel matrimonio o la denuncia de impedimentos, resulta claro que hay intereses superiores que proteger y que por ello nada impediría dejar sin efecto la declaración de capacidad, así como disponer y llevar a cabo todos los mecanismos posibles para determinar con certeza la existencia o inexistencia de la causal o del impedimento.
fl Cumplimiento de la sentencia Luego de la sentencia firme desestimando la oposición, el funcionario procederá a celebrar el matrimonio ya que no existe ninguna decisión que establezca lo contrario. En el caso que la sentencia de por probado el impedúnento no se celebrará e11 matrimonio. El acta respectiva tendrá anotada la parte dispositiva del fallo en su margen.
5. CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO
a) Modalidad ordinaria de celebración
1) Solicitud inicial 1.1) Forma y matrimonio El derecho y la forma.-- Uno de Ias capítulos m á s interesantes de la historia del derecho lo constituye el relativo al fomalismo en los actos jurídicos.
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El contenido abstracto de éstos, así como el de las leyes, no habría podido comprenderse por los pueblos primitivos sin el auxilio de los Algunos autores prefieren explicar el empleo de los símbolos por razones de orden estético.
Forma y matrimonio.- El derecho matrimonial h a absorbido como ningún otro el elemento simbólico. Un primario sentido de la forma y de la belleza plástica rodeaba de ceremonias expresivas, ingenuas y a veces hermosas, la celebración de las nupcias en los pueblos que asoman a la hora de la primera civilización. Se opone este progreso al desenfreno y brutalidad con que se conducen en esos casos las tribus bárbara^.'^ En la actualidad, el matrimonio civil, por imperio de las circunstancias y por revivir en 61la tradición religiosa inmediata del matrimonio canónico, se nos presenta como u n acto formal y solemne y con caracteres que lo singularizan como acto peculiar. Y ello es por la influencia canónica antes que por la romana.29
Acto de autoridad.- En efecto: el acto matrimonial, a diferencia de todos los otros actosjurídicos (sean éstos otorgados en instrumento público o privado), no.se complementa con las solas manifestaciones de voluntad de las partes, y la presencia de los testigos. Sino que por revivir en él la tradición religiosa, tiene u n verdadero rito civil celebrado por el oficial publico. Es por de pronto u n acto solemne, porque no basta la voluntad
27 Sobre la materia: R. Ihering, Lésprit ciu droit romain, trad. Meulaneure, París, 1887,111, p. 115 y SS.;Planiol, 1, n 286; J. M. Alvarez Taladris, en enciclopedia jurídica española, ed. 1914, t. 28, p. 775; J. M. López Olaciregui, en el cap. I del trabajo colectivo: La causa de las obligaciones en el código civil y en la refornin, dirigido por el Dr. Héctor Lafaille, Bs. As., 1940 25 Puede verse: Fuste1 de Coulanges, La cizrdada~tiyua, *Madrid, 1931, libro 11, cap. 11; Giraud Teulon, Los o?-ígencsde la fanzilicx y del matriniorzio, ed. castellana, Madrid, 1914, Introducción. ?"Cfr. Enneccerus -Kipp - Wolff, Fnntilia, IV, 1, S 18,p. 104; Colín et Capitant, Corns, T, p. 185.
de las partes,30sino que deben cumplirse ciertas formas, y además, como observa Enneccerus, es integrado por un acto de autoridad.31 . <
1.2)Lugar y tiempo Lugar,- El lugar nomal de realización del matrimonio, es en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. Se trata, pues, de un acto jurídico "localizado", a diferencia de la mayoría, en los cuales es indistinto el lugar de reali~ación.~" Fundamento.- Si el oficial público coopera al matrimonio y realiza en ello u n acto estatal, es lógico que se ubique la realización ,del matrimonio en aquel lugar que es la sede de su autoridad y el centro normal de su actividad. Tiempo de celebración.- En cuanto al tiempo, nada impediría -dice Demolombe- que se realizara un matrimonio un día domingo o feriado; pero las partes no podrían obligar al oficial civil a cumplir tales diligencias en días que administrativamente son de descanso.33
el pi.inn'pio.- En defensa de la legalidad, se dispone matrimonio sea celebrado públicamente en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. Nadie puede tener motivos para casarse secretamente, y la misma intemención administrativa que corresponde al acto, es u n argumento a favor de la publicidad. ~atUralmenteque si en u n caso dado la pcp~il&idadde los novios (como suele ocurrir en los tiempos actuales con personajes de la escena), o cualquier otra circunstancia, dieran al >
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Cfr. 171anioltli: EIém, 1, no 830. 31 Enneccerus - Kipp - WoKf, Familia, IV?vol. 1, ji 21, p. 123. , 32 Cfr. Planiol, Ti:EIPrn, 1; no 851. Demolornbe, III,i1" 208, p. 325. j0
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matrimonio carácter sensacional, sería absolut.mentelícito que el oficial del Registro reglamentara y aún impidiera el acceso a la misma a personas ajenas al acto y sólo movidas por curiosidad. <
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..r
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Fundamento.- Se h a sostenido la conveniencia de 'que la celebraciiin del matrimonio sea un acto público, diciendo que es un "contrato de derecho público, kn el cual la s~ciedadentera ~ ~bien'técnicamente no es muy exacta la está i n t e r e ~ a d a " .Si afirmación, hay allá claramente expresada una idea del interbs general ieferente a la celebración del matrimonio.
1.4)Personas que intervienen Representante.-
Admite nuestra ley el casamiento contraído por representante (oficial público).
Actuación.- Es absolutmknte indispensable la presencia del oficial pitblico. La ley no sólo exige su Sino que le atribuye una actuación de fundamental importancia en el El matrimonio, en cuanto acto jurídico, se basa en u n a decl&aciOn de voluntad de las partes, es decir, en una extenorizacibn de la voluntad privada, áirigida a prbvocar una ~onsecuencia,jUfidica.~~ Pero es uno de aquellos actos que requieren la,intemé:nción de la autoridad,36pues no pueden las
Intervención.- Como observa Enneccerus, el funcionario público tiene u n a verdadera cooperación en el acto: %ha.dc
Demolombe, 111, no 178, p. 287. Cfr. Enneccerus, Ludwig, Parte generqul, t. 1, vol. TI, no 136, p. 52. ' Enneccerus: Ludwig, Parre gerzei-al,t. 1, vol. 11, no 136, p. 62. 37 Cfr. Planio1,'D. EIénz, I, no 862.
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estar dispuesto a recibir las manifestaciones y ha de recibirlas efectivamente, cumpliendo con ello un acto estatal.38Además, debe declarar la unión en nombre de la ley.39 Y mientras no medien impedimentos, los prometidos tienen una pretensión pública dirigida al funcionario para obtener esa coopera~ion.~~ * Indispensable.- La celebración ha de ser ante el encargado del Registro de Estado C i d y Capacidad de las Personas; y un acto realizado ante otro funcionario, o particular, no será considerado como matrimonio.4' En cambio, no seria causa de nulidad el hecho de que faltara a esa persona alguna de las condiciones que la ley exige para desempeñar el cargo; p.ej,: si no fuere abogado ni escribano,% si estuviere destituido o suspendido sin que se le haya comunicado esa ~uspensión.~~
Competencia.- El matrimonio pueden. celebrarlo los contrayentes ante u n oficial del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, aunque no sea el del domicilio de ninguno de ellos. Si se celebra en la oficina que corresponde a ese oficial público, se requiere la presencia de dos (2)testigos además de las demás de las formalidadesprevistas en la ley. Si por el contrario el matrimonio se celebra fuera de esa oficina, será elevado a cuatro (4)el número de testigos.
Lugar dejurisdicción.- En todos los casos el funcionario autorizante debe actuar dentro de su jurisdicción, pues los actos 9
38 Cfr. Enneccerus-Kipp-Wolff: Faniilicr, IV, vol. 1,s 21, p. 222, no 5; Machado, 1, p. 331. 39 Ver Machado, 1, p. 328; art. 39 iey matl: civ.; art. 1317, Cod. Civ. al. "Enneccerus-Kipp-Wolff, Fa?ílilin,IV, vol. 1, S 21, p. 123. Cfr. Machado, 1; ps. 328 y 331, nota. "? Cfr. Machado, 1, p. 332. 43 Machado, 1, p. 332 (cila sirts. 981 al 983).
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que ejecutara fuera de él son actos de u n no-funcionario de estado ~ivi1.4~ Espacio a&eo.- Enneccerus observa que un funcionario del estado civil puede recibir declaraciones de conclusión de matrimonio a bordo de u n avión, en tanto vuele sobre su ju~isdiccion.4~
Principio.- Para la celebración del matrimonio deben concurrir testigos: ellos ,certificande la realización del acto y del cumplimiento de las formalidades y deben firmar el acta. Número.- Varía el número -de testigos según que el matrimonio se realice en la oficina del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas o en otro lugar. Concordancia.- Las mismas personas que certifican de la realización del acto, en cuanto lo han presenciado, pueden certificar de la idoneidad de los contrayentes, por el conocimiento anterior que de ellos tengan. RqtaSiitos.- Han de ser mayores de edad, en posesión de sus derechos civiles y capaces de ver, oír y entender, sean personas de distinto o igual sexo, nacionales o extranjeros, parientes o no de los pr0metidos.4~ El matrimonio no sólo e s la instituciónnatural y fundamental de la sociedad y del Derecho Familiar, del cual se desprenden todas las demás relaciones, deberes y derecho que surgen como consecuencia de la unión legal y voluntaria concertada entre dos personas, sino que desde el punto de vista técnico es sin lugar a dudas un acto jurídico. ,
Gt Lnfaille, Fgiangilia, No 114. Parece indicar la opinihn contraria; ídem Aubi-y et Rau, VII, Cj 452, y. 17. " E~ilneccertzs-Kipp-Wolff, Fanzilia, IV, vol. 1, $ 19: p. 11, nota 4. 46 Cfr. Enneccerus-Kipp-Wolff, Fí~milia,1V: vol. 1, S 22, p. 128.
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En efecto, el matrimonio supone l a existencia de l a manifestación de voluntad de los contrayentes destinada a crear una relación jurídica, requiriendo para sn vdidez la capacidad de los agentes, objeto, física y jurídicamente posible, fin lícito y observancia de la formalidad prescripta bajo sanción de nulidad. El matrimonio como acto jurídico es, además uno de los que importa el cumplimiento y observancia de las mayores formalidades que el sistema h a creado para dotarlo de validez, pudiendo dichas formalidades ser consideradas como de carácter
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ad solemnitatem. Se estima que los trámites legales y administrativos deberian
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ser simples Para hacerlo posible, existe la consideración de que se trata de la creación de u n a de las relaciones jurídicas de mayor importancia legal y social, supuestamente permanente, razón por la cual el Código no puede dejar de exigir ciertos requisitos mínimos de cumplimiento obligatorio por los pretendientes cuya observancia puede llegar a ser engorrosa u onerosa, aún cuando en casos extremos se permitan ciertas exoneraciones. . . Los requisitos para la celebraci~ndel matrimonio civil, enunciados en el artículo 417, tienen su inspiración en el Derecho Canónico, habiéndose seguido durante el transcurso del tiempo las costumbres y formalidades que el matrimonio religioso obligaba a cumplir. Desde luego que la diferencia esencial respecto de épocas pasadas, y que constituye uno de los cambio de mayor relevancia, tiene que ver con al autoridad ante quien se celebra el matrimonio civil. Este acto, antiguamente, se celebraba ante el párroco o autoridad religiosa, y actualmente se realiza ante una autoridad civil, el oficial público de s u jurisdicción correspondiente. En este~sentido,se h a afirmado que "las formas de las nuevas leyes han adoptado para su celebración del matrimonio no difieren esencialmente de las antiguas, sino en que, en lugar del sacerdote que en otro tiempo era el ministro necesario,. es ahora u n oficial civil quien está encargado de dirigir la ejecución" (De Bernardi, citado por Valverde). En su momento fue materia de u n a amplia discusión la legalidad de matrimonio celebrado ante párroco religioso.
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También se estudió la posibilidad de que el matrimonio sea celebrado ante autoridad judicial (eljuez civil), por ser éste quien conoce las normas legales y tiene la potestad de hacerlas cumplir.
Conclusión.- El oficial público es el verdadero autorizante del acto matrimonial. Resulta claro de las disposiciones legales, que no es meramente u n testigo, sino que tiene una intervención activa: a) Con s u presencia; b) Con su actuación, leyendo a los contrayentes los artículos del Código Civil y Comercial (ley 26.994), y requiriendo de los cónyuges la expresión de su consentimiento; c) Pronunciando en nombre de la ley la unión
2) SuspensiOn de la celebración L a nueva norma se refiere a las causales por las que el oficial público suspenderá la celebración del matrimonio, esto hasta que se pruebe la habilidad de los contrayentes (capacidad) o fuera rechazado la o~osici6ra. . . Este trámite constará en el acta y &edeberá otorgar copia certificada a los inteiesados, cuando lo soliciten. L
3)Celebracián del matrimonio Publicidad.- La publicidad de los actos jurídicos hace posible que los mismo sean conocidos por 16s terceros en caso que u n acto afecte s u s derechos o intereses'en forma directa o indirecta, éstos t e n g q la posibilidad de ejercer las acciones que correspondan según la ley.
y,
Celebracióndel mc&~rnonio.-laceremonia del matrimonio es pública, de modo que en rigor puede asistir a ella cualquier persona, tenga o no legitimo interés en la celebración o en la no celebración de dicho acto. La publicidad garantiza el
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Ver Rél7ora; La fanlilirx, 11; no 237, p. 56; Laiaille, Fanrilia, no 106.
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cumplimiento de las formalidades y evita la consumación de matrimonios clandestinos, en los cuales en la mayoría de casos, se pretende ocultar vicios que acarrearían la nulidad del acto. Los testigos, por su parte, cumplen un papel de fedatarios en el acto de celebración del matrimonio, pues s u función es dejar constancia de que el mismo se h a realizado; sin tener la facultad de pronunciarse respecto a la validez des acto. Al respecto, pueden advertirse tres cuestiones relativas a los testigos: - La ceremonia del matrimonio es más o menos extensa y revestida de formalidades, todas ellas necesarias para concretar una decisión de tanta importancia. - En el acto de celebración, la persona que lo representa (oficial público) lleva a cabo u n breve protocolo, dentro del cual da lectura a los derechos y deberes de los cónyuges comprometiéndose a un proyecto de vida en común basado en la ayuda mutua y la cooperación. - La lectura de dichas normas es con la finalidad de que los contrayentes tomen conocimiento (o los afiancen) de las obligaciones básicas que asumirán a partir de la celebración y nacimiento de la institución jurídica del matrimonio. Claro está que dicha información no bastará, siendo obligación de todos los ciudadanos tomar conocimiento de las diversas obligaciones, derechos y deberes que nacen del matrimonio, tanto en relación a los contrayentes como a los futuros hijos y al cuidado y asistencia del hogar. e
Testigos- Es aconsejable que los testigos de la celebración del matrimonio sean mayores de edad, con plena rapacidad de ejercicio, vecinos del lugar, y que conozcan a los contrayentes por lo menos desde hace tres años. La intervención propiamente de los testigos que, como se dijo, sólo es para dejar constancia de la celebración del acto. 4) Idioma
La idea de este artículo es entender el idioma en el cual se esta realizando el matrimonio.
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Hay una cierta flexibilidad en el articulo al dar opciones de asistencia al no encontrarse u n traductor público matriculado. Ante la ausencia de éste sera necesario u n intérprete idóneo. El concbepto de idoneidad podría ser asimilado a traductor reconocido por su labor. Su intervención constará en la inscripción. Será inexcusable la asistencia de u n traductor matriculado en el caso de que uno o ambos contrayentes ignorara el idioma nacional, ya que se sobreentiende que no van a poder entender el acto sobre el cual pretenden consentir.
5)Acta de matrimonio y copia Subsanación de defecto formal. Prueba sup1etoria.Cualquier defecto fomal de la libreta o acta de matrimonio puede ser subsanado por la posesión constante del estado matrimonial conforme al acta, siendo ello la prueba supletoria de la celebradel acto jurídico matrimonial. La posesión constante del estado matrimonial tiene pues u n valor convalidante si existe la libreta dd familia expedida por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y en ella hay vicios formales que pudiesen poner en duda la celebración del matrimonio. Por posesiOn constante del estado matrimonial conforme a la libreta de familia debemos entender a la situación de hecho que se da entre aquellos que han sido titulados como casados -así aparecen del tenor de la libreta-, y se les ha reputado siempre corno tales en s u s relaciones sociales, comerciales o de otra índole, sin haberse discutido o contestado tal estado civil. El defecto subsanable e s el puramente formal (por ejemplo, errores ortográficos, omisión o error en los nombres de los contrayentes o intervinientes en el acto, etc.); la libreta así subsanada (mediante la posesión constante del estado matrimonial conforme al acta) acredita l a celebración del matrimonio. Quedan fuera de los alcances de la norma aquellos defectos materiales o sustantivos que constituyen impedimentos matrimoniales y atacan la validez del matrimonio por adolecer
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de un vicio esencial al momento de su celebración fimpedimekta t
Enumera&On.- El art. 420 contiene taxativamente los elementos que debe contener el acta de matri&onio y copia.
b) Modalidad extrabrdinaria de celebración 1) Matiimoaio en artículo de rnuerte Contrayente en peligro de muerte y lggitimación de la formas.- Permite, la n o m a contenida en este artículo, una forma extraordinaria de celebracion del acto matrimonial, en el caso en que alguno o ambos de los que pretenden casarse se hallen en peligro de muerte. Tal circunstancia debe justificarse con certificado médico y ante la ausencia temporaria o permanente de él, con la declaración de dos vecinos que atestigüen sobre. la circunstancia de salud. En este supuesto, el matrimonio en principio se celebrará ante el Oficial PUblico, prescindiendo éste de alguna de las formalidades que preceden al acto en circunstancias regulares. En caso de no hallarse el Oficial Público, el matrimonio podrá celebrarse ante cualquier magistrado o funcionariojudicial. Ninguna duda cabe acerca de la investidura de los magistrados aunque sí sobre la de los funcionarios judiciales, ya que las distintas organizaciones locales, en algunos casos, indican que lo son quienes ejercen tareas que en otros casos le corresponden a quienes las leyes de otros lugares' denominan simplemente empleados. Sin duda los integrantes de los Registros públicos, los secretarios de primera instancia y de la Cámara y los defensores oficiales se hallan habilitados para la celebración. No existe unanimidad respecto de los prosecretarios, oficiales primeros, auxiliares letrados, etc. Lo excepcional de la circunstancia hace estar en favor del matrimonio celebrado de esta forma. El oficiante, deberá dentro de lo posible de la circunstancia cumplir con los recaudos establecidos para la celebración de
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u n matrimonio de situación regular, y labrará u n acta donde dejará constancia de lo acontecido, salvo la mención de si hubo oposición y rechazo. El acta debe ser remitida por quien ha cumplido la función de Oficial Público a quien lo es competencia en el temtono de los acontecimientos quien la protocolizará en el Libro de Matrimonio dejando constancia de los antecedentes.
M h o n i o in extranis.- El nuevo código en su art. 421 se ocupa del matrimonio in exb-mis o de urgencia, aquel que se celebra prescindiendo de las formalidades legales e inclusive ante autoridad. diferente al Oficial Público, por motivo de que uno o ambos contrayentes se encuentren en inminente peligro de muerte. Además, durante la celebración del matrimonio, la autoridad deber&poner mucho énfasis en la afirmación de la pretensión de matrimonio emitida por los contrayentes, la misma que deberá ser indubitable, sobretodo por quien se encuentra en tan delicada situación. La inminencia del peligro de muerte a que alude el art. 421 explica el porqué no hay obligaci6n de cumplir dichos requisitos y formalidades, pudiendo tratarse d e contrayentes con enfermedad terminal o en estado de salud física tan grave que permita concluir que no les alcanzará la vida para someterse a los engorrosos trámites previos a la ceremonia matrimonial. S) Matrimonio a distancia
L a hipótesis contemplada es l a de contrayentes que se encuentran en diferentes jurisdicciones; el matrimonio se tendrá por celebrado en el lugar en que concurren las voluntades, o sea el consentimiento del cónyuge presente y el del cónyuge ausente, mediante la presentación de la documentación que acredite que el cónyuge ausente h a prestado su consentimiento personalmente ante la autoridad competente la qlle: "...Seexcluye la actuación de u n apoderado, aún cuando la ley del lugar donde se encuentra lo admitiese. No debe confundirse el matrimonio a distancia con el matrimonio por poder; en el primero intervienen
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dos autoridades competentes, la del pais del lugar de celebracion y la del país donde se encuentra y expresa s u consentimiento el contrayente ausente, lo esencial es que ambos contrayentes deben expresar personalmente su consentimiento. En cambio, en el matrimonio por poder interviene u n a sola autoridad competente y el consentimiento se expresa a través de u n 1
.-,
9,6,PRUEBA DEL MATMMONIO a) Regla general. Excepciones Está contemplado en el arta423 del Código Civil y Comercial. El acto jurídico matrimonial emplaza (ubica) en u n determinado estado de familia a s u s intervinientes: "estado de familia de casados del cual se van a derivar Derechos familiares subjetivos (derecho a pedir alimentos, derecho a heredar del cOnyuge supérstite) y deberes correlativos (convivencia,entre otros),pero tal emplazmiento requiere del titulo de estado de familia f o m hábil para s u oponibilidad. Es decir, se trata de "instrumentos públicos", los mismos que crean la presunción legal de verdad de su contenido en los términos prescritos por el nuevo C6digo. El título de estado de familia, de un lado, alude al instrumento o conjunto de instrumentos públicos de los cuales emerge el estado de familia, en este caso nos referirnos al "titulo de estado formalmente hábil". El título de estado formalmente hábil hace oponible el estado de familia erga omnes y permite ejercer los derechos y deberes que corresponden a dicho estado de familia; es decir, el título formalmente hábil de estado de familia permite la oponibilidad del estado de familia y lo prueba, pudiendo los cónyuges actuar en sede judicial para hacerla valer, así como para ejercer los derechos y deberes subjetivosfamiliares que se derivan del estado de familiasante quienes pretendan desconocerlo.
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De otro lado, el título de estado de familia alude al "título de estado en sentido material o sustancial". En este caso, nos referimos a la causa de u n determinado emplazamiento. Así, la celebración del matrimonio civil ubica a sus intervinientes en el estado de familia de casados. Todo titulo de estado de familia formal presupone u n título material de estado de familia adecuado que es causa del emplazamiento; de esta manera, la libreta de familia del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas presupone la celebración del acto matrimonial. Sin embargo, podría ocurrir-que el titulo formal no se correspondiera con el presupuesto sustancial, en cuyo raso deberá ser destruido en sedejudicial y, en tanto ello no ocurra, se entenderá que existe concordancia entre ambos y por consiguiente, s u s intervinientes se hallarán emplazados en ilia de casados con las implicancias jurídicas que de ello se deriven y la consecuente oponibilidad erga ornnes. b) Prueba ordinaria
La prueba documental con que habitualmente se acreditará la celebración incluye no sólo el acta y el testimonio, se asigna igual valor probatono, como instrumento público que son, a las copias, certificados, libretas de familia expedidos por la autoridad competente. Que correspondan e inscripciones registradas en s u s libros; también constarán la exiitencia del matrimonio, desde que, como se enuncia, son instrumentos públicos y crean la presunción legal de la verdad de su contenido en los términos prescriptos por el nuevo Código Civil y Comercial. Ninguna documentación' expedida como constancia de las inscripciones del Registro podrá ser retenida por autoridad judicial, administrativa o privada alguna. e) Prueba subsidiaia
Existiendo imposibilidad de presentación de los instrumentos documentales aludidos, por desconocimiento de su existencia, extravío o destrucción, la celebración matrimonial se prueba por
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otros medios si es que, simultáneamente, también se prueba la imposibilidad de presentación. Es decir, que primero cabra justificar la imposibilidad, para recién luego intentar prueba por otros medios. Se asigna a la posesión de estado de la misma virtualidad que le reconocía el régimen derogado cuando, existiendo el acta de celebración del matrimonio, su eonstitucic>ri adolezca vicios de formalidad, caso en el cual la defectuosidad no podrá ser invocada contra su existencia. Cuando se alude la prueba del matrimonio se atiende al requerimiento de su oponibilidad. El acto jurídico matrimonial, puesto que emplaza en un determinado estado de familia, exige obviamente esa oponibilidad. Lo cual enfrenta con la prueba a través del título del estado de familia desde el punto de vista formal. Hemos definido, desde este punto de vista, el título de estado diciendo que es el instrumento público o el conjunto de instrumentos públicos de los cuales emerge el estado de familia, Los matrimonios celebrados con posterioridad se prueban con el acta de celebración del matrimonio. Los testimonios, copias, certificados, libretas de cualesquiera otros documentos expedidos por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y/o sus dependencias que corresponda a inscripciones registradas en sus libros o en copias y que lleven la firma del oficial publico y ello de la oficina respectiva, son instrumentos públicos y crean la presunción legal de la verdad de su contenido.
p", mLlfDAD DlE%MATNMONIQ
a) Nulidad absoluta. Legitimados L a nulidad. absoluta está contemplada.en el art. 424 del nuevo Código Civil y Comercial. La "validezlait~fr~seca" alude ala capacidad de los conirayentes, a la ausencia de impedimentos, y al consentimiento. La "validez extrinseca" se refiere a las formas matrimoniales exigidas.
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La ineficacia como conceptojuridico amplio, comprende tanto la nulidad o invalidez por fallar o estar viciados los presupuestos que la ley exige para que el acto produzca plenamente sus efectos propios, como a aquellas situaciones que suponen u n acto valido en su origen pero que deja de ser eficaz por causas posteriores a su nacimiento. Este último supuesto se dan en el caso del matrimonio disuelto por sentencia de divorcio.49Centraremos nuestro análisis en la n o c i ~ jurídica n de ineficacia sólo en cuanto incluye todos los casos en los cuales el matrimonio es anulable por encontrarse afectado los presupuestos de validez, es decir por la presencia de impedimentos dirimentes, vicios del consentimiento e impotencia de uno o ambos cónyuges que impide absolutmente las relaciones sexuales entre ellos. Como se advierte en el matrimonio anulable la ineficacia tiene su origen en una causa existente en el momento de la eelebracibn del matrimonio.
1) Casos de nulidad absoluta
Parentesco en grado prohibido.- Esta causa de nulidad se halla sometida a los principios generales de las nulidades En consecuencia, no puede cubrirse por la confirmación, ni por posesión de estado, ni por pre~cripción.~' Matrimonio antm'or. Bigamia- E n materia de bigamia, la nulidad absoluta produce igualmente el efecto de no poderse cubrir ni por confirmación, ni por No obsta al principio enunciado la circunstancia de que hubiere prescripto la acción civil correspondiente al delito de
" Cihentes, ATeguciojtirídico, p. 570; Bossert-Zaimoni, hianzral de derecho de familia, p. 123; Zannoni, Derecho civil. Derecho c h fnnrilia, t. 2, p. 225, no 757.
"Baydq-Lacantinesie,
III, no 1842.
" Aubry et Rau, y 5 461, p. 64. no 40; Demolombe, 111, no 313; IYaniol, P. Elint., 1, no 1048. cfr. Baudry-Lacantinerie, 111, no 1836.
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bigamia, pues, esta accibn sólo tiende a la reparación del daño causado, mientras que la accibn de nulidad tiende a privar de efecto a un acto violatorio de la ley.53 Los esposos no podrían, por u n acto de confirmación, validar el matrimonio afectado por esta nulidad,54aún cuando . pudieran celebrar un matrimonio en tal época por haber cesado . el impedimento. Pero es natural que los hijos que nacieran de la unión de . ., , pn bígamo, con posterioridad al fallecimiento del cónyuge de la primera unión, serían naturales y no fuera del Sin embargo para que el segundo matdmonio constituya , bigamia, es necesario que el primero sea un matrimonio válido. A la acción de nulidad por tal causa puede, pues, oponerse la excepción prejudicial de nulidad del matrimonio a n t e r i ~ r . ~ I
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2) A quienes compete la acción
En materia de actos jurídicos, la nulidad absoluta puede ser solicitada por cualquiera que tenga interés. No ocurre lo mismo respecto del matrimonio. El legislador, velando por la solidez del vínculo matrimonial, ha conferido esta acción a un número limitado de personas. Pueden ejercitarla: el cónyuge que ignoró la existencia del impedimento y todos los que h u b i e r a podido oponerse al matrimonio.
E1 cónyuge que ignor6 el impedimento: - Aplicación de un principio general.- Al conferir acción al cónyuge que ignoró la existencia del impedimento y negarla en
53 Baudry-Lacantinerie, 111, no 1838; Aubry et Iiau, V, S 461, p. 63, n034; Dernolombe, 111, n0314: Beudant, 1, no 280. Ver Aubq et Rau, V, 5 4Gl, p. 63; no 35; Baudq-'Laclintinerie, If 1, no 1528. 55 Batidry-LacailtineSie, 111, no 1838. j6 Dernolo~nbc. III,11" 320; Baudry-Lacantinc~ic,IT1,i-i" 1839;Plmiol, li: Elétrt., 1: no 1017.
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consecuencia al que lo conocía, se aplica u n principio que rige igualmente en materia de nulidad de los actos jurídicos. No puede prosperar la demanda, si de autos resulta que ninguno de los dos contrayentes procedió de buena fe. - Declaración de oficio.- Se ha sostenido que, pudiendo el juez declarar de oficio la nulidad absoluta y, aún mas, debiendo hacerla, bastara con que el cónyuge que carece de acción formule la denuncia para que se obtenga idéntico resultad^.^? Sin embargo, debe observarse que los jueces no pueden declarar de oficio, sino las nulidades absolutas y manifiestas. Y en materia matrUnoníal, a estar al criterio de Freitas, no habxía otras nulidades manifiestas que aquellas en que existiera identidad de sexo s falta absoluta de celebraci0n. En un caso se ha resuelto que no procede declarar de oficio esa nulidad si descartadas las manifestaciones de las mismas partes -ya que en juicios de esta naturaleza, en los que está afectado el orden público, no basta la sola prueba de confesión, con mayor razón aún que en los juicios de divorcio- no quedan más elementos dejuicio que los documentos agregados referentes a la mujer (la cual aparecería casada con anterioridad), pero figurando ésta con nombres y apellidos distintos y sin que se haya justificado s u identidad. - Carga de la prueba
en caso de bigamia.- Basta con que
el cónyuge de buena fe acompafie las das libretas de familia que prueban,ambos . , matrimonios. No necesita acreditar l a supervivencia del cónyuge bigamo. La prueba del fallecimiento de este corresponde; por el contrario, a quien lo alega. 3) Caso de salud mental
Entre las novedades más importantes que trae el nuevo Código Civil y Comercial en materia matrimonial encontramos la
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Cfr. I,afaille, Fa~nilia,no 244, nota 48.
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posibilidad de que las personas con padecimiento mental puedan celebrar m atrimionio. Al respecto cabe señalar que la falta de salud mental que le impida tener discernimiento para el acto matrimonial constituye u n impedimento para la celebración del matrimonio que se encuentra contemplado en el art. 403, inc. g), del nuevo Código Civil y Comercial. Pero este impedimento puede ser dispensado judicialmente (art.405). El juez, para autorizar a una persona sin salud mental a contraer matrimonio, debe requerir dictamen previo de los equipos de salud (exameninterdisciplinario c6mo lo establece la ley de salud mental 26.657 y su decreto reglamentario) sobre la comprension de las consecuenciasjuridicas del acto matrimonial y de la aptitud para la vida de relación por parte de la persona afectada y mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes; y en su caso, con sus representantes legales y cuidadores, si lo considera necesario. Es decir, que para otorgar la dispensa, eljuez debe considerar la capacidad referida al matrimonio -y no a la realización de cualquier acto humano-, que presupone el uso de razón y exige una mayor aptitud dada la importancia de las obligaciones matrimoniales. Es decir que el magistrado debe valorar la madurez personal para conocer los derechosy deberes esenciales del matrimonio, tanto en el plano del conocimiento tebrico como en el de la deliberación concreta. Supone, pues, la aptitud psicológica para discernir el compromiso que se asume, desde el punto de vista del conocimiento y de la voluntad. Por otra parte, se introducen algunas modificaciones a la oposici6n al matrimonio de la persona con falta de capacidad mental. En este sentido: 1)se deroga la legitimación del tutor o curador para oponerse a la celebración del matrimonio del pupilo o la persona restringida en su capacidad, ya que la persona que pretenda contraer matrimonio siempre debe contar con dispensa judicial, resultando suficiente este controljudicial; 2) se unifican en un mismo inciso los parientes facultados para oponerse,
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cualquiera que sea el origen del vínculo; 3) se unifica en u n solo articulado con la inclusión de las reglas del pro~edirniento.~~
b) Nulidad relativa
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El nuevo código en s u art. 425 menciona los supuestos de nulidad relativa, en donde los impedimentos pueden ser subsanados si se da u n a serie de circunstancias, como por ejemplq ha transcurrido más de treinta días de haber conocido el error, en el caso del matrimonio celebrado con alguno de los vicios del consentimiento. Otra, las circunstancias que sanea elimpedimento es haber convivido despuks de haberlo conocido, es el caso del cónyuge padeciente mental. La nulidad puede ser demandada por el cónyuge que padece el impedimento y por los representantes que se opusieron a la celebrac3Qndel matrimonio.
e) Derechos de terceros
En caso de nulidad del matrimonio h o perjudica los derechos adquiridos por terceros. Entiéndase que estos contrataron de buena fe con los contrayentes.
$1 Buena fe en la celebración del matrimonio L a norma brinda u n a definición de l a buena fe en la celebración del matrimonio, al plantear la ignorancia o error de hecho excusable. Es decir que la pers-a pudo haber estado desinformada o haberse equivocado sobre el impedimento o la circunstancia que causa la nulidad. La ley definía la mala fe de la siguiente forrna: "La mala fe de los cónyuges consiste en el conocimiento qiie hubieren tenido, o debido tener, al día de la celebración del matrimonio,
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Cfr. Medina: Graciela, il.rfatrimonio,vdisoltrcirjií, pp 318 y 319.
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del impedimento o circunstancia que causaren la nulidad" (conf. art. 224 del Cód. Civil anterior). En consecuencia, puede decirse que la mala fe del cónyuge consistirá en saber, o haber debido saber, al momento de la celebracibn del matrimonio, la existencia del íxribedimento legal.59 L a buena fe en el matrimonio consiste en el desconocimiento que los contrayentes hubieren tenido de l a existencia del impedimento legal, al momento de la celebración del rnatrim~nio."~ En caso que el matrúnonio anulado fue contraído de buena fe por los contrayentes, los efectos del matrimonio serán válidos hasta el día cuando se declare su nulidad. Es decir que a ese día el acto tiene plena-validez. A partir de la sentencia firme se disuelve el régimen patrimonial convenido o el establecido por ley a falta de convenio. Asimismo el artículo menciona que si la nulidad decretada produce una inferioridad de condiciones en el aspecto económico, s e aplican los artículos referente a las compensaciones económicas. Esto se fundamenta en evitar que se enriquezca uno de los cónyuges a costa del otro. Con respecto a la prueba, determinado el alcance de la buena fe y de la mala fe en el matrimonio habrá que preguntarse si se presume la buena fe o si, en cambio, se debe presumir la mala fe de los esposos, una vez que el acto matrimonial ha sido declarado nulo. Nuestro ordenamiento legal no tiene previsto, ,en materia matrimonial, un principio general que consagre la presunción de buena fe o de mata fe de los contrayentes, para el caso que se declare la nulidad del matrimonio. La ausencia de norma expresa al respecto, y no obstante las particularidades que se presentan en materia de nulidades matrimoniales, no impide mantener el principio básico y esencial
59 Soltiri, Nkstor E., Ln buer~a~fe en la nulidaddel ínatrimonio,La Ley 26/05/2009, Fallo comentado: Cámara Nacional dc Apclacioncsen lo Civil, sala R,2009/03/16, G., C. L. y otro c/ G., A. del C. slnulidad de matrimonio. 60 Ídem
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del derecho, consistente en la presunción de buena fe de las partes. Hemos sostenido que en la nulidad matrimonial la buena fe se presume, debiendo alegarse y probarse la mala fe del otro, o sea el conocimiento por parte del contrayente del impedimento legal. Por ello, la carga de la prueba está en cabeza del que invoca la mala fe de s u cónyuge.b1 Ahora bien, los diferentes impedimentos legales que conllevan la nulidad del matrimonio, nos colocan en situaciones disímiles, en donde en algunos de ellos la mala fe es palmaria; en otros, en cambio, se impone la buena del contrayente. Sin embargo, siempre debemos partir de u n punto básico y esencial: la presunción de buena fe. Lo que sucede es que en algunas circunstancias la mala fe quedará evidenciada, dada las particularidades facticas que el contexto del impedimento nos brinda.62
Efectos de la buena fe de uno de los c6nyuges.Tambi&n.en este caso el matrimonio produce todos los efectos del marnonio valido, pero sólo respect6 al cónyuge que actuó de buena fe, hasta la fecha en que se declare su nulidad absoluta. El párr. 2 del art. 429, enumera los derechos que se otorga al cónyuge que obrO de buena fe, como por ejemplo solicitar compensaciones económicas, revocar las donaciones hechas al cónyuge de mala fe, demandar por daños y perjuicios, etc. E&ctos de la mala fe de bos cónyuges.- Cuando ambos cónyuges obraron de mala fe el matrimonio anulado no produce ningún efecto. Todas las convenciones matrimoniales serán nulas, sin perjuicio de los derechos de terceros que hubiesen realizado actos jurídicos con los cenyuges. Con respecto a la distribución
m Cfr. Solari, Néstor E., Adut~?íízonio:celebración, in1pedin2enl.oy nulidades, La Ley, 2005-B, 1500. Cfr. Solari, Lcx buerza'fi, artículo citado.
la anb qJaApe a ~ u e ~ ~ o d sa u r :s ~ o apsap q ~ o ~ a d* p p o r n ! ~ ~ ~ u r ~ g ~ ~al r' oe~jp p nopqi Ia ua -erdo~dymouosg a ~ a r n b p ~ n3 lap ~ ! p e de seqruquoaa L sa-[euos~ad sauopqal ap 0@1duro3 un ua e p ~ ~ n p n - r r~xs~al s n q ~ se u ~ n sa oyuornf-r3-gtu13 ,,-sommnq soqw-rap sa~ua~puc~ds~..uo sq," aseq ap uamy anb e z m e j ap sarroplal se1 A sauoTenp se1 w p a k o ~ das anb e1 apsap p u o s ~ a de p m q s u n z y i31 sa .p:sap b ~yugapesawru esa ap emd ( - s ~'omu~-cay a 'o& 'a;fnñu?a 'o-srre 'og!u frabnr 'UOJEA) owmnq las =pea e e p m j el ap ouas la ua lep~sq ap opom la e3uano ua n m o j anb ñ e ~ *(*qa"opaqsg o~doxd13 que 'mpea~dura.(aq u e :@ ~ o dsaleg~mejeqxa ) son-d so3a.s e a3uag salq!uodo uos soqaamp sosa ap s o q ~ n r nanb~od 'a~uauuepmj-es3rryopyua~uo3ns ueJ!mg o3odm3 e g t m j Eun ap oJqara!rn o ~ m n 3ua arrerunq suoslad VI ap soq3asp s a p j 'mSnl opunaas u3 -saquauodmos s n s ap p~pg-exn~d e1 E eJtqsrp peppua ap b eydo~dp-epgeuossad ap asase3 anb peppnmos Eun sa eg!mj .e-[ :.egyng ap sauopqas y-[ ua ump1nJp sol anb ' s G ~ ! s ~ seuos~ad e o u p ' G I I ~ ~ ~e Jm-[nJgop+s ouror, rrauarl ou egpnzj el ap m p a s la ua ue3:qn as anb soqaa~apso?
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contenido de estas relaciones desborda la mera consideración jurídica, proyectándose hacia lo ético. El matrimonio, en el contexto de la familia, prefigura u n modo de ser de la comunidad doméstica que institucionaliza la relación de los contrayentes conforme a pautas sociales que recogen y adecúan permanentemente u n a tradición que h a internacionalizado sus pautas. De ahí en adelante el matrimonio -como la familia- forma partede ethos de la comunidad. Es precisamente en el tema de las relaciones personales en el matrimonio donde el derecho, con más vigor, acoge esas pautas éticas, transformándolas en contenido de relaciones jurídicas familiares. Y justamente por eso, gran p&e %deesas relaciones no contienen actos de autonomía privada. Son, por el contrario, de orden público, imperativos. Sin embargo, y $01- privar permanentemente lo ético, ellderecho, & pesar de sancionar esos contenidos conkarácter normativo, difícilmentepuede -también en muchos casos- obtener prestaciones que requieren de las personas la adhesión a las pautas eticas. He ahí la permanente ten& entre lo ético y lo jurídico que trasciende en todo conflicto familiar.64 ,
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El estado de matrimonio.- El estado matrimonial, consiste ado que adquieren los esposos al haberse celebrado el nio y que, consecuentemente, irmplica la adqui&kiSn de derechos propios del mismo; efecto resultado del vínculo que los une.
S)La disminución explícita de los deberes del matrimonio En el nuevo Código Civil y Comercial se suprime el deber de cohabitacibn y el' de fijación de un domicilio conjunto y se establece que el deber de fidelidad es sólo moral. En un primer Proyecto s e había pensado en suprimir totalmente el deber de fidelidad matrimonial, porque se pensaba que el deber de fidelidad matrimonial no era estrictamente jurídico y debía quedar reservado al árnbito privado.
"' CCll-. Zannoni, fiiililiu, 1: ob. cit., p. 337.
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En los fundamentos de la primera versión del Proyecto se señalaba que como se establecía u n divorcio incausado, el incumplimiento del deber de fidelidad no generaba consecuencias jurídicas y por eso no se lo regulaba. La falta de deber de fidelidad en el matrimonio fue objeto de críticas desde todos los sectores de la doctrina jurídica, ya que por mas que el divorcio se establezca en forma incausada la fidelidad es de la esencia matrimonial y hace a su causa final, además de ser uno de los elementos que lo distinguen de otras asociaciones de dos seres humanos y la base o justificativo de la presunción de paternidad de los hijos rnatrimbniale~.~~
3)Deber de asistencia Introducción.- Tradicionalmente se h a distinguido, dentro del deber de asistencia conyugal una faz moral, referida al .auxilio inmaterial, a la ayuda espiritual, al apoyo afectivo; y una vertiente material constituida por los "alimentos". Esta división es válida con fines didácticos de esquematización, pero, en la vida diaria la asistencia conyugal abarca a toda necesidad física, moral, espiritual, intelectual y afeetiva que un cónyuge tenga y que el otro esté posibilitado de atender, de acuerdo a los usos y costumbres socio-familiares vigentes, aún a costa de molestias, postergaciones y sacrificios personales." 60está referida exclusivamente a1 socorro, a la atención o al sosten moral ya que la comunidad de vida impone entre los cónyuges infinidad de acciones materiales que no se limitan a los puros consejos, o a la presencia solidaria frente a situaciones adversas (como una manera "formal" de "compartir" las penurias). El deber de
" Cfr. Medina, Grac~ela,Las grcxndes refornras al derecho de fanzitía en el Proyecto de Código Civil y Coínercial 2012, en Conlentqr.ic~sal a~zteprqvectodel Código C'iviiy Co~nel-ciaizirziJticado,p. 288. Albaladejo, GUIJO de derecho civil español cornzin y formal. De?-echode familia, t. IV, p. 130; L aciuz Berdejo-Sancho Rebiidilla, Elemenios de ~lerec/~o civil. Derecho defaniilia, t. 1V, p. 184; Spota, Eztudo de Derecho Civil. Derecho defanzilicr, t. 11, vol 2. (12): no 1779.
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asistencia en sentido amplio obliga a adoptar un comportamiento que facilite la vida en común. E s un compromiso que supone no "quedar al margenn de lo que le sucede al cónyuge. Por ello, hay que ampararse con el dolor del otro y transparentarse en su alegría. L a asistencia conyugal exige -ademásprocederes activos de ayuda corpórea que, excediendo lo meramente alimentario, se traducen en frases consagradas por la sabiduría popular: "darle u n a gamba", "poner el hombro", "darle una mano", "ser el brazo derecho", "prestarle la oreja" y hasta "parir entre ambos". El profundo contenido de estas consignas, por su especial referencia a partes anatbmicas del cuerpo, implica la idea de un "compromiso personal y perceptiblen del cónyuge a tal punto que, "aquello que la moral hace esperar de los amigos íntimos, el Derecho lo manda entre cónyuges".G7 Esto ca coyunda (la soga con que se unce los bueyes al yugo para que tiren juntos), palabra castellana que, el lenguaje figurativo, significa "unión conyugal". La hcoercibihidad de estos deberes legales no le quitajuicidad, por que el incumplimientode los mismos origina sanciones civiles, pudiendo encuadrar la transgresión en la causal de injurias graves, o en el abandono voluntario y malicioso del hogar.
Mstencia. Concepto.- Los esposos se deben mutuamente asistencia (art. 431). La doctrina era u n b e en el sentido de que la asistencia lato sensuno comprende sólo la prestación de recursos económicosdinerarios o en especie-, sino mutua ayuda, solidaridad afectiva, cuidados recíprocos. En tal sentido se distinguió, al igual que en la .doctrina francesa, entre assistance y secours -asistencia y socorro-9
"! Cfr. Biügio Brugi, Istituzioiríi di dir-itto civile italiar~o,5 662, p. 572; tj 79, p. 794, nota 9. "Ver Bol-da,Estado. firnília, 1.1,no265; Spola, Tratado. Derecho defn;inilia,t. 11, vol. 2 (Z), p. 192,no 179;Mazzii~ghi,Derectzo ~i'cfii?lilia, t. 11,p. 77, no 175; Belluscio, DerecJío defamilia, t. 11, p. 3415, no 512.
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"El deber de asistencia -explican los Mazeaud- no debe confundirse con el deber de socorro. El segundo consiste en proporcionar subsidios; el primero en dispensar solícitos cuidados en aportar una ayuda material y moral, u n consuelo: proteger". '
Asistenpia y alimentos.- Puede distinguirse entre asistencia y alimentos. La primera recepta u n a serie de presupuestos éticos que, sustancialmente, podrían sintetizarse en el concepto de solidandad conyugal. Y, más allá todavía, solidaridad familiar. Los segundos, como prestación, si bien se fundan en el deber de asistencia, se traducen en valores pecuniarios, de contenido económico, que a s e g u r a n l a subsistencia material. E a asistencia lato sensta, la "asistencia moral", es un imperativo en las relaciones personales de los cónyuges. Quedan comprenckidos en esa asistencia la estimación, la mutua ayuda-el mutuum auditorium de los canonistas-, el respeto recíproco, los cuidados materiales y espirituales que ambos cónyuges deben disp&nsarse. e,
b) Alimentos ' ~ e s ~ e c al t o derecho que les corresponde a los cónyuges, el nuevo Código Civil y Comercial contiene expresamente la aclaraciin de que el derecho entre ellos surge con el matrimonio y se mantiene durante la convivenciay también luego de producida la separación de hecho (art.432), eliminando en este punto una discusi6n que tenía lugar en la práctica sobre la viabilidad del pedido u n a vez producida la ruptura de la convivencia. El 'derechv-deber de alimentos entre esposos se origina jundicamente qn el vínculo &atrimonial que los emplaza en el estado de familia de los cónyuges. De ahí que se los defina con la expresión alimentos iur coniugii,Es una obligación "consecuencial" de otra relación jurídica familiar, en la terminología de Biagio Brugi. Esto significa que el matrimonio es el "antecedente" ;
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necesario de la relación alimentaria conyugal, que es uno de sus "consec~~entes".~~ Los alimentos entre esposos constituye u n a especifica relación jurídica familiar que tiene autonomía dogmática y diferente regulación legislativa respecto del resto de institutos alimentanos de cualquier origen: legal, negocia1 o deli~tual.7~ Tiene autonomía dogmática porque su génesis legal es exclusiva y los intereses que tutela son propios y peculiares de esa insi:ihici6n aunque comparta con el resto de alimentos familiares un substratum común, que es el deber ético de solidaridad que esta en la base de las relaciones humanas, se diferencia asi la obligación alímentaria que existe entre ciertos parientes porque, mientras en ésta el fundamento jurídico del cual deriva ese derecho subjetivo familiar es el vínculo parental, en aquélla su origen es el matrimonio, que -e&ictamenteno crea parentesco entre los esposos sino u n ligamen más fuerte y ajustado, que es el vinculo matrimonial. I
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Biagio Brugi, fs~ituzionidi cliirifto civile itulialzo, 5 62, p. 572, 5 79, p. 794,
nota 9. Segízn mi origen, podemos clasificar a los dimentos en: I .- AGmenatos legales (ex lege) Los impone la ley, con diversos fundamentos (solidaridad familiar o cuasifamiliar, deber de gratitud, deber de repa& el perjuicio); su índole (extrapatrimonial asistencia o puramente patrimonial) cambia según la categoria alimentaria de la que se trate. Se distinguen: a) Familiares, asistenciales (iurefamiliae). Iure sungzlirzis . Iure afinitatis , Izrre coniugii; y separados, pero subsistiendo el vínculo. b) Cuasifamiliares, asistenciales Iure Divortii m Del tutor, curador o guardador c) IUI-egratitudinem o donationis d) Iure reparationcm (ex damni),patrimonial-rescu-ci toi-ios(al-t. 1085); despuks del divorcio vinculas. 2.- Alimentos negociajes (ex I?onlinzm dispositionen$. Se 01-igiilai~~ en un convenio de partes o en un testamento. Tienen naturaleza patrimonial. O'
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Ese diverso sustento jurídico positivo va a repercutir en el objeto de la obligación, pues siendo el vínculo conyugal que le da vida, más estrecho y potente que el vinculo parental, por lógica el objeto de ella sera una prestación más extensa y abarcativa; a la vez resultará menos condicionada respecto de la que corresponde a los alimentos entre parientes. Por otra parte, los alimentos conyugales gozan de u n a reglamentación legislativa independiente, regulan los alimentos entre esposos en función de las vicisitudes que pueden afectar la convivencia matrimonial subsistiendo el vínculo; sin embargo, los cambios producidos durante la vigencia del matrimonio, y que aminoren las relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges no provocan una modificación del fundamento nide la naturaleza asistencid del deber alimentario; sólo deteminarán u n diverso "contenido"en la prestación y otro "modo*de cmplirla, pero la relación alimentaria continúa siendo esencialmente idéntica, porque perdura el fundamento jurídico que la origina. Durante la vida normal del matrimonio es difícil o b s e ~ m el contorno nítido de los alimentos, como deber jurídico independiente, -alestar absorbidos por los principios de la comunidad de vida (consortiurn omnis &e). Cuando se vive el matrimonio corno la plena comunidad de existencia sobreabunda el estatuto legal de la relación alimentaría entre esposos ya que los alimentos están como embozados o inmersos en ese complejo de mutuos lazos jurídicos, morales y afectivos, determinados por la integral comunidad de vida. Puede decirse que -durante la convivencia- los alimentos no tienen perfiles nítidos sino que están desdibujados o "diluidos" en ese régimen ccm-~ino unitario al que han sometido sus existencias. Semejante fusión entrañable, profunda y total de vida (totius uitae consortium)supone -entre otros requerimientos- que los esposos se hagan mutuamente partícipes en la respectiva posición social y económica, con lo que se logra, en este aspecto, que se nivelen las condiciones económicas de vida de los cónyuges. Cualesquiera que sean sus propias realidades patrimoniales, la comunidad de exístencias precisa que ambos gocen de u n mismo género de vida. Por ende, no se podrá aplicar en este ámbito la nomativa de la obligación
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alimentaria entre parientes, respecto de la cual la ley, al reglar el contenido y la cuantía de la prestación, dice que debe adecuarse "a la condición del que la recibe". Aceptando que, en virtud de sus principios esenciales, en la convivencia matrimonial se equilibran los desniveles, al compartir u n mismo tren de vida, la "contribución alhentaria*-porque estrictamente ése es el término que se debe emplear durante la normalidad conyugal- deberá hacérsela guardando armonía con la pauta común de disfrute económico a que pueden aspirar ambos, "según las posibilidades y recursos del que más tiene: sin pejuicio del deber del otro de aportar para su propio mantenimiento conforme a sus medias. También resulta incoherente exigir al consorte que solicita ayuda la prueba de la necesidad y de la importancia para cubrir los requerimientos con s u s bienes o recursos laborales. No es compatible con la plena interrelación vital que debe existir entre los esposos durante la vida c ~ r n ú neste requisito peculiar de los alimentos paren.tales. La lealtad o fidelidad moral que se presume entre cónyuges determina que no se deba acreditar tal presupuesto; pero la prueba en contra se permite y, si el esposo demandado la produce, se deberá desechar la solicitud por falta de u n a de las condiciones de exigibiilidad. De esto se deduce que los alimentos conyugales durante la vida en común son siempre alimentos "congruos", e s decir, amplios, abarcativos de todas las necesidades vitales y "congruentes" (convenientes o adecuados) a la posici6n sociopecuniaria de la pareja unida en matrimonio.
e) Pautas para la fijación de los alimentos De orden público, el deber natural de alimentar y educar a los hijos, consagrado por el art. 433, nace con el nacimiento del hijo. Este deber se funda en la necesidad de proveer para la subsistencia del nuevo ser; quien, a pesar del dicho popular, no viene con el "pan bajo el brazoyy. Para el legislador, el deber de alimentar y educar a los hijos es un efecto del matrimonio, es decir, se desprende del matrimonio, está vinculado al matrimonio.
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El deber de alimentar y educar a los hijos foxma parte de las obligaciones que corresponden a los padres. Incumbe al padre y a la madre del hijo, independientementedel hecho de que sean casados o no. En efecto, la deuda nace en el momento en que se establece el vínculo de la filiación y tiene el mismo fundamento tanto en la filiación matrimonial como en la filiación extramatrimonial. En suma, la obligación de alimentar y educar a los hijos es u n efecto del establecimiento de la paternidad y de la maternidad. Siendo así, conviene precisar el objeto de la obligación, sus características, las modalidades de s u ejecución y s u incu rnplimiento: n
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1)Objeto de la cbligaci6n.- El objeto de la obligación está determinado por la ley al precisar que los padres deben alimentar y educar a sus hijos. Alimentar.- L a obligación alimenticia comprende no solamentelos alimentos propiamente dichos, sino también recubre estrictamente todo aquello que es necesario para asegurar la subsistencia del hijo. E s decir, la obligación de asumir todos los gastos ligados a s u vida: ropa, alojamiento, transporte, atencibn, intervenciones y tratamientos médicos, gastos de funerales, etc. Educar.- Además de la obligación alimenticia, los padres están obligados a asumir los gastos que conllevan la instrucci6n y la educaci0n de s u s hijos. Paralelamente; tienen el deber natural de ser ellos mismos los primeros educadores de sus niños. La obligación de educar engloba: la educación intelectual, moral, profesional, cívica, politica y religiosa. Corresponde a los padres decidir el establecimiento educativo, estatal o privado, al cual asistirá el menor. Igualmente, los padres disponen de la libertad de escoger su orientación religiosa Atributo esencial de la autoridad parental, se trata en realidad de derecho-deber. 2) Características de la obligaci8n.- La obligación de alimentar y educar a los hijos tiene diversas características: Carácter de orden público, no puede ser objeto de renuncia. Carácter personal, la obligación es intransmisible tanto activa como pasivamente.
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Carácter in soliclurn, la obligación e s solidaria, recae recíptocamente sobre los cónyuges. Carácter variable, la obligación varia kh función 'de las necesidades de los hijos y de los recursos de los$adres. f
3)Modalidades de Pe1a ejecue8án.- Es clásic&ente admitido cy~-ela obligacibn de alimentar y' educar hace automáticamente cuando S& reúnen tres condiciones: necesidad del &acreedor, recursos del deudor y vínculo de filiacibn del cual la ley desprende la obligaci0n. . Son los cbnyuges quienes asumen solidariamente la obligacikl, aun cuando no ejerzan la responsabilidadpareda1. En una familia unida, ese deber es ejercido cotidianamente con las cargas que conllevan la vida en común. En el caso de ausencia de vicla en común (divorcio, separación), la obligación toma la forma de u n a pensión vertida periodicumente por el padre que no reside con el hijo. Esta obligación se prolonga, normalmente, hasta la llegada la mayoría de edad del hijo, o sea hasta la edad de 18 años. Edad a partir de la cual se adquiere el derecho de actuar solo y el deber de solventar sus'propias necesidades. Sin &mbargo,el deber de los padres se prolonga excepcionairne:nte -ando los hiJosmayores continúan estudios en condiciones normales, de tal suerte que no pueden asumir ellos mismos sus gastos personales. I
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4) Iareuniplirnienta de la obligaci,6m.- El hecho de que los padres se sustraigan a las obligaciones que la ley les impone, por ejemplo, abandonando físicamente a sus hijos, puede poner en peligro bu. salud, seguridad, moralidad o educación. Es tradicionalmente admitido en el derecho comparado tqil6 el abandono de la familia stricto sensu, o abandono económico de la familia merece ser sancionado &xxdrnente. El Código Penal frances sanciona con siete aiias de prisión y multa de 700.000 francos el abandono de un menor de q~iinceaños (art. 227 -1). Entendiéndose que el abandono tiene por findidad sustraerse a las obligaciones establecidas por ley&specto del menor. De igual manera es sancionado con una pena de dos años de prisión y
multa de 100.000francos, el hecho de no cumplir una obligaciGn judicial o extrajudicial que Ynpone la obligación de abonar una pensión alimenticia en beneficio de un hijo menor (art. 227-3). 5 ) Enumeración de las pautas.- Asimismo, el nuevo Código Civil y Comercial establece las pautas que deberán ponderarse para la fijacibn de la cuota alimentaria, reiterando las contempladas por el art. 207 del Cód. Civil anterior, sumadas a otras que han sido reconocidas por la jurisprudencia en diferentes pronunciamientos. La enumeracion no es taxativa, pues podría haber otros supuestos con relevancia suficiente para incidir en la cuota, como el de aquel matrimonio en el que los cónyuges no conviven por motivos de trabajo. Para destacar, el reconocimiento al trabajo dentro del hogar de los cónyuges, lo cual parece más que loable y justo, por dos motivos: prúnero, porque si se contratara a u n tercero para la realización de las actividades pertinentes, se generaría una erogación extra; el segundo, porque el tiempo desti~ladoa dichas actividades, podría utílizarse para d e m o l l a r u n arte o profesión y de esa manera generar ingresos. Este criterio se repite en el art. 660 del nuevo Código Civil y Comercial, relativo a las tareas cotidianas que realiza el progenitor que h a asumido el cuidado personal del hijo, al asignarle un valor económico a dichas actividades y al señalar que constituyen un aporte a su manutenciiin. Para la etapa posterior a la sentencia de divorcio, no puede desconocerse que el nuevo Código Civil y Comercial también contempla dos cambios muy importantes que incidirán indirectamente en el derecho a alimentos; la referencia es 2 la eliminación de Ea separacióíz personal y a la de la idea de cuba en el diworci3. El nuevo Código s61o contempla el divorcio incausado y por ese motivo con el régimen nuevo se modificará lo implementado en los arts. 207 y 209 del Cód. Civil derogado. Aí no haber culpables ni inocentes del divorcio, ambos tendrán la posibilidad de pedir alimentos, siempre que cumplan con alguno de los requisitos exigidos en los dos incisos del art. 134, esto es, el padeciniiento de u n a enfermedad grave
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preexistente que le impida autosustentarse, o la imposibilidad de obtener recursos propios suficientes, Con respecto a los alimentos para el cónyuge enfermo también .posteriores a la sentencia de divorcio-, el nuevo Código Civil y Comercial fija u n nuevo requisito a lo dispuesto por el art. 208 del,Código Civil anterior, pues habla de "enfermedad &ave preexistente al divorcio" (art.434);al ser ello así,s i una persona se enferma una vez que se encuentra divorciada, no tendrá der.echo a reclamar alimentos a su excónyuge. En cuanto al segundo de los supuestos, se establecen dos importantes limitaciones en este ítem en el art. 434 del nuevo Código C i d y Comercial, al establecer que "la obligación alimentaria no puede tener una duración superior al número de años que duríl el matrimonio y no procede a favor del que recibe ia prestación compensatoria (económica)del art. 441: La restricción temporal, resulta más que apropiada,pues combate el posible enriquecimiento o empobrecimiento económico derivado de la disolución del vínculo, o hasta una posible especulación, y demuestra cuál es el objetivo de la normativa, esto es, basado en el principio de soMaridad familiar,fijar una.colaboracih para quien se encuentre en peores condicionespara satidsacer sus necesidades, pero limitada en el tiempo hasta que pueda reencausar su vida. La figura de la %ciompensación econónrica" es una innovación que trae el nueva, Código Civil y Comercial; y no hay que confundirla con la prestación alimentaria, toda vez que sólo se fija para reparar o wmqensar el desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura (art. 441). d) Pautas para ]lafijaciónr de 10s alimentos después del Qfvarcio
Si no set recibe la prestación compensatoria, uno de los cónyuges puede requerir alimentos al otro, tras el divorcio. El gran logro es que los alimentos ya no v m estar amarrados al concepto de "culpan como sucedía en el derecho con el =t. 207 del Cód. Civil derogado, sino al de necesidad; tal como debe ser.
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Al respecto, el nuevo Código Civil y Comercial establece que pueden ser reclamados por quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impide autosustentarse o, sin padecer esa dolencia, los podrá solicitar el que no tiene recursos propios suficientesniposibilidad razonable de procuraS,seIos. En el análisis del caso, eljuez tendrá que considerar la edad y estado de salud de ambos cónyuges; la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien peticicna dinientos; y cuál de los esposos usufructúa lavivienda familiar. No obstante, se establece la limitación de que la obligacibn alMentaria no puede tener una dura& superior al número de aíios que duró el r n a h u n r o ; y que han de cesar si desaparece la causa que la motivó; o si la persona beneficiada contrae matrimonio o inicia una unión convivencial; o, en fin, cuando el alimentado incurre en alguna de las causales de in&gnidad (arts. 434. y 433, &cs. b, c y e).
a) Causales
1)Causas de disofuci6n del matrimonio.- Que el derecho de familia es una rama que ha tenido importantes modificaciones en los últimos arios no es una novedad, pues en poco más de dos años se modificó la edad mínima pata que las personas puedan casarse (ley26.449), así como la necesaria para'dcanzar la mayoría de edad (ley 26.579);por otra parte, se reconoció el matnmbnio entre personas del mismo sexo (ley26.618),la identidad de género (26.743)y hasta se reguló sobre la mediación famibar (ley26.589). Yendo atrás en el tiempo (19871, no puede dejar de mencionarse la ley 23.515, la que -entre otras cuestiones- fijó las pautas necesarias para alcanzar el divorcio vincular. E9 avance de la autonomia de la voluntad en el derecho de familia no es ajeno al ámbito del derecho matrimonial. Precisamente, ha sido en este campo en el cual la jurisprudencia y doctrina nacional y coinparada muestra un desamollo exponencia1 del principio previsto en el art. 19 de la Const. Nac. de protección
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integral de "las familias"; prueba de ello son diversas sentencias que declaran la incons$itucionalidad. de algunos artículos del Código Civil derogado por atacar el principio de libertad de los cónyuges en la construcción, vida y ruptura matrimonial?1 Esta breve resena es una .ara dernostracibn eIt= la necesaria y constante adaptación del marco normativo a .larealidad social, y como consecuencia de esta circunstancia surge esta nueva alternativa de cambio, basada en el nuevo COdigo.Civil y Comercid.
Carlucci utiliza un poema de Guiraldes para presentar los nuevos aires del Código al decir huir de lo viejo. .. beber lo que. viene, tener alma de proa. El gran avance del nuevo Código h a sido eliminarpor completo el régiomendel divorcio-sanción. Sin embargo, se levantaron voces criticando esta solución, ya que -se Armó- hay muchos casos donde la culpabilidad de un cOnyuge es evidente Y, dados esos . . eventos, el derecho no los puede ignorar. . Entendemos que con esa~argumentación se vuelve a úicurrir' en un error. Es indudable que, dentro de un esquema que regula. causales culpables, se pueden presentar supuestos donde m podría discutirse la hipotetiea 'infracción" cometida por un ciny~~ge; y para corrobo~arlo,baste señalar una hipbtesis clara, como sena cuando se glosa a la causa la a, $a de nacimiento de un hijo habido por la uniOnsexual de ese esposo y un tercero. Pero el quid en estos casos no es discutir la conducta del cónyuge que tuvo el hijo extraniatnmonid (porque la prueba es terminante), sino la del otro consorte. En efecto, zcómo sabemos que este otro es realmente inocente?
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7 i OrtiZ Diego O.. Las pai-e-jas L.A.T f7.ivltzg upurt togetizer),v CJE yrodvectodel CIó~ligoCivil y Cume7-cid de /a ~ItTución.publicado en Micx.oiuris.com inteligencia jurídica, 29/1I/2012: Entrega nro 223, cita MJ-DOC-6088-AK 1 bqD6088. 72 Cfr. Rdiu-ahi, Mauiicio,Reguiució~z delnzutriitzarzioy el divo~cí'oen eipi-oyecto, 1,a Ley, 2012-D, 04/07/2012.
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por lo tanto, u n a trampa cómo desconober entonces estas conclusiones sin caer en la soberbia del saber específico? La culpa en el divorcio, envenena las relaciones entre los esposos y estimula la controversia al quedar constituido el juicio en un instrumento para la denigracih mutua; pero -ademásimpulsa al cónyuge a fracasar como padre, al eliminar todo resquicio para que opere con un mínimo de efectividad el vínculo c ~ p a r e n t a l ?De ~ ahí que su instauración representa, ni m á s ni menos, una abdicación social, al dejar Wtudmente desprotegidos a los fiijbsSI lbs que -parad6jicamenteson los que necesitan más mpam. En este sentido, es inadmisible la incaiferenkia del Derecho cuando, cori la entronización de la inculpación, los intereses comunitarios son severamente afectados por el daiio que el divorcio mdigno produce a los nifios envueltos en estas co-íksversias. L a eliminación de la culpa en el divorcio en el nuevo Código Civil y Comercial (ley 26.994) no se traduce en tolerar la perpewacion impune de hechos ilicítos de un cónyuge contra el otro ~uando,p6i ejenip1o;se provoca una lesi6n o menoscabo a los derechas de la personalidad (lesiones físicas, afecciones al honor, etcétera). Es que en estos casos el derecho matrimonial quedará desplazado. ya que los cónyuges no serán convocados al proceso como tales, S& como victima y trict-kmaP-io;de manera que serán las normas del responder civil las que se aplicritán en plenitud, sin importar si medió o no una sentencia de divorcio. I
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Cfr Elercovici, Pedro, 13ur el mejor a t e ~ é ys en c?@nsu de los hijos en la separaciórt, en "Ta-apia Familiari', no 15, p. 75, 1986. r8 Ver Abelsohn, David, Ti-atal~do con la diiinán~icade la abdicación en'ia familia desyrtks del c-ivorcio:un co~?textoparcu Irr crisis adolescente, en "Terapia Fa~íliar";no 12, p. 126,1986; Díaz Usandivaras, Carlos M., El ciclo de divorcio ezz Ira vidafamiliar, en "Terapia Familiar", no 15, pp. 16 y 17, 1986; Hercovici, Pedro, Por el nztrjo? interés y en defensa de los hijos eiz lu sepuración, en '"Terapia Familiar", no 15, p. 77, i 986; Albarra~ín,Marta y Altiarracín, Dolores, Divorcio destructivo, l,a Ley, 1992-E, 804; Goggi, Carlos M. y Mortara, Silvia L.; Líx nir?ezante el divorcio de,str.zrctivu: :z~re~~os enfoqzres yr.ocesale9, Ida Ley Actualiddd, del 20/7/1995 y 25/7/1995. 77
El nuevo Código dice que la experiencia judicial ha demostrado el alto nivel de destrucción y desgaste emocional al que se someten los cónyuges y s u s familias cuando se opta por el divorcio con.tencioso.El valor pedagogico de la ley es conocido, se pretende contribuir a la pacificación de las relaciones sociales en la ruptura rnalnmonial. L a eliminacián de las causales subjetivas es una manera de colaborar a superar la ruptura matrimonial de la manera menos dolorosa posible.
3)Posición de la I@esiaCatélice 7gD- M a s que una "puesta en sintonía" del ordenamiento jurídico con la realidad de hoy, el nuevo Código Civil y Comercial en lo referido a procreación, matrimonio y familia constituyen para la iglesia Católica la promoción desde el Estado de una suerte de "rwolueiem culturdn que, en las palabras de los obispos, es "ajena a las tradiciones nacionales y al sentir de la mayorh de nuestro pueblo''. Además, en el caso de la eliminación Gel requisito de fidelidad de los cónyuges -e incluso, el de convivencia- el Episcopado coi-sideraque con ello se debi1i-h-hgravemente la instituci6n matrimonial.Los obispos lo dijeron con todas las letras en un documento en abril de 2012, tras la entrega de las propuestas de reformas por parte de un grupo de juristas a la presidenta de la Naci~n."Si el CSdigo dejara de prever tales deberes -dijeron-, la institución matrimonial se vaciana de contenido en desmedro de los propios esposos y del bien superior de los ninos y su derecho a crecer y ser educados en el ámbito de una familia estable". Otro tanto dijeron, en sendos documentos, bautistas y adventistas. Uno de los asesores del Episcopado, el jurista Juan Navarro Floria, considera que la fldeEdd hace a la esencia del matrimonio. "De lo coiltrario, pierde su n a t u r a l e ~ ~ , apunta. E interpreta que los cambios e s t h hechos en función de "facilitar el divorcio". Pero puntualiza que ello no impedirá Ia litigiosidad, por caso, en cumto a los bienes y a las decisiones sobre los hijos. De todas maneras, desde la Iglesia se deslizó que ésta no se opone a todas las reformas, que algunas son positivas.
Rubin, Sergio La Iglesin Católica pone reparos; srubin(icIaiin.con~
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4) Elirninació8 de la "infidelidad9' como causal de orcio.- El nuevo Código Civil y Comercial ya no 'contempla a infidelidad" como causal. de divorcio, No es un detalle. 'Hasta acompañaba uno de los aspectos que distinguen3d do: los celos. A partir de esta modificaciónlas Pautas ordenan la coixlición de exclusividad e n una relación quedan 1ámbito privado de cada pareja. No es poco. Son las propias ersonas las que, a t r a e s de su solo arbitrio, consideran y etermin& el significado y alcance de la p&mesa de fidelidad.80 Hay quienes vislumbran la emergencia de relaciones nitinqs 'rculiscriptas al pesado redil de los celos y la exigencia de
Ci) Jurisprudencia.- DIVORCIO.VINCULAR.Injurias graves por parte de la esposa. Infidelidad. ~econvención;,Rechazo. Imposibilidad de determinar el "desapego al trabajo" de1 marido como circunstancia injuriante, sólo por haber transcurrido un periodo sin desempeño laboral. Presunta infidelidad del esposo tras la separación de hecho. Circunstancia que tmpocb configura una injuria @ave. Cónyuge inqcent'e que pretende una reparacibn por moral. Tendencia doctrinaria actüal que se aleja del cogcepto ;del divorcio-kiqción o causado. Reflexiones de Reforma y Unificación de los ~ ó ' d i ~ o s acerca del Civil y Comercial. N o m a prbyectada en la que las qbligaqion~s conyugales ya no tendr&d coino C&trapartida una eau,sd de divorcio. ~ e b e de r fidelidad q i e pasa a ser una mera ol$.&aci6n moral. Rechazo del resarcimiento en favor del cónyuge inoc6Lte. "En cuanto a la reconvención, es cierto que ha admitido que el desapego alStrabaj&es u n a actitud que pueae:estar comprendida en la causal de injurias graves, p r o no sólo sino cuando está sumado a u n mal caracter que se traduce en insultós y golpes (SCBA Ac 37420, 8/3/1988,juez Laborde (SD);¿L 1988 C, 91- J A 1988 III, 546 - AyS 1988 1, 255 - DJBA 1988, 204
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"Cfr. Zabalza, Sergio,La inj~klidaden el nzre\:c>Código Civil,en diario "Clarín", Bs.As., 17 de novíe1111~1-e de 2012. p. 39. , ,
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ED 130,450;JUBA B11347) (...) surge de la prueba de autos que F. ha trabajado, y trabaja. En suma, de lo dicho se colige que se esta lejos de poder dar por acreditado el desapego al trabajo endilgado al marido como integrador de la causal de divorcio". ". .la sentenciale adjudica a F. no haber cumplido con Su deber de fidelidad, porque al mes de separado coraenzó a convivir con otra mujer. El hecho no formó parte de la traba de lititio, desde que no fue articulado en la reconvención. Incluirlo en el catálogo como integrante de injuria contraviene el principio de congruencia (CPC 34, inc. 4' y 163 6'). No es relevante el debate acerca si el deber de fidelidad subsiste luego de la separacian de IiecLm si entre las causales por las que se pide el divorcio no figurael adulterio (SCBA, Ac 80044,3/11/2002, JUBA B27646). Eílo, amén de sefialar que esa presunta infidelidad, por ser posterior a la separacibn de hecho, hoy en &a no puede sqr considerado una injuria grave, desde que ellas se deben apreciar tomando en consideraci~nla educación, posición social y demás circunstancias de hecho que. presenten en el caso (CC 202,4"). Entre las que no es de menor importancia el consenso y valoración socid de esa conducta, que es hoy, en determinadas circunstancias, admitida por la jurisprudencia (SCBAC 104948, 1/6/2011, JUBA B3900521; SCBA C 960021, 6/6/2012, JUBA B390288,3902089,3902090 y 390209". "Desde ya que no lo irivoco como derecho vigente, pero no es menor como dato de la realidad que pinta e1 estado de la opini6n que en el proyecto de Código unificado que en +&tosmomentos (julio de 2012) trata el Congreso de la Nación ya se prescinde del divorcio causado, no figurando el deber de fidelidad entre las obligaciones jurídicas matrinioniales. En suma: concuerdo con el recurrente en que la causal de injurias graves achacada al actor carece de andamiento, y propongo que en tal aspecto se modifique la sentencia". "En cuanto al reclamo por d a o moral, la tendencia actual en nuestro medio se estaria alejando del c~nceptode divorcio sanción o divorcio causado, para dar paso a una institución que, renunciando a ciertos aspectos publicísticos, giraría en torno a la voluntad individual. T-3n tal sentido es de traer a colación, d solo efecto ilustrativo, que el proyecto de Código Civi! y Comercial
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que en éstos días trata el Congreso de la Nación sólo dejaría o obligación matrimonial la de asistencia recíproca entre s cónyuges, El deber de fidelidad h a pasado a ser una mera obligación moral. Y ninguna de las obligaciones conyugales tiene como 'contrafigura una causal de divorcio, ya que éstas han desaparecido del texto legal propuesto: para que éste se produzca bastaría con la voluntad de uno de los contrayentes. En -un regimen de tal naturaleza, no se concebiría que haya espacio para reparaciones pecuniarias de daño moral ligadas a la disolución del lazo matrimonial, en la medida que tamfioco habrian de poder encuadrarse en un hecho ilícito las conductas que desplieg~enlos esposos, salvo que incurrieran en delito del derecho criminal. Pero en éste -último supuesto, la fuente obligaciones de reparacibn del daño tindrá ai matrimonio n o como causa sino como circuaistancia o condición n0 necesaria. Por lo que considero que no procede la reparaci6n de da60 moral a favor del conyuge inocente del divorcio, propongo confirmar la sentencia en crisis, pero por las razones e ~ p u e s t a s " . ~ ~ F
b) Proceso de divorcio
Está contemplado en tresartículos: 436, 437 y 438 del COdigo Civil y Comercial. . . l
1)Nuevo r6ginien de divozoiu.- La pnncipat ca.rae1;erísticg del nuevo régimen es que el.,divorcioserá incausado, es decir, los cónyuges xío debereli probar ninguna Causa &specíficapara que opere la disolucih del matrimonio. El Código -derogado- preveía un sistema de causales objetivas y subjetivas que desaparecen. E! divorcio opera s ó h judicialgiei?te, es decir, el cónyuge q12e desee separarse legalmente deberá presentar una demanda ante un juzgado. ' .
*' CApel.Civ.Com.,Mercedes (Euenos Aires): Sala segunda, 06/C)8/2012,Expte. No 27.327, "F D. 9. G/ M. N. A. S/ divorcio contradictorio". elDial.conl- AA7907.
El divorcio procederá a petición de ccmbos o de sólo uno de los integrantes del matrimonio. No es necesario ei consentimiento de los dos integrantes del matrimonio. El artículo aclara que la facultad de pedir el divorcio es irrenui~ciabley si se alude a un escrito donde se manifest6 la renuncia, se tiene como no escrito. Desaparece la separación personal que regia en el anterior Código Civil. Se suprimen las facultades de conciliación que tenía el juez para convocar audiencias; la Justicia ya no tendrá el deber primario de recomponer la pareja, sino que deberá facilitar el trámite para la ruptura del matrimonio. El nuevo sistema apela a pacificar las relaciones, no a incrementar el nivel de confiicti~idad.~~ Se protege al cónyuge a quien el divorcio produce u n desequilibrio manifiesto que signifique u n empeoramiento de su situación, reconociéndose el derecho a u n a compensación.
2)Divorcio. Legitirnacibn activa.- El nuevo Código Civil y Comercial incorpora, u n único t i p de divorcio; el que con precisión teminológica cabe denominar sineqresi6n de ca~lsa, legifimando para su requerimiento a cualquiera de los cónyuges. Es decir, que basta lavoluntad de uno solo de los esposos para que -sin exponer motivo a4guno al tribunal- se obtenga la disolución del vinculo. Este zánico sistema de divorcio es, precisamente, el que propuso Mauricio Luis Mizrahi hace ya veinticuatro años, al cumplirse el aniversario de la sanción de la ley 23.515. 83
3)Divorcio express.- L a sanción del así llamado "divorcio express" consiste en la eliminación de la culpa-como causal del divorcio. Se argumenta que esta eliminación disminxiye la conflictividad de los juicios. Estamos en condiciones de decir
" Lloveras, Nora, E2 divorcio eiz eldntep~oyec/ode Código Civri, .JA,2012-11, "El Derecho de familia en el hnleproyecto de Código Civil", niin~erctEspecial, p 11. '' Ver Mizrahi. Mauuricio Luis, Ltr Ley 223.51S: 7m exu~tletzcritico *v cornynt*un'cl del de~*echo cnusudi?,Jh, 1988-IV-553.
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que, por el contraxio, aumenta esta conflictividad, ya que asegura que el cónyuge que sufre una infidelidad no v a a obtener ningún reconocimiento, reparacibn, ventaja 0 resarcimiento. Esto es paralelo a la e h i n a c i ó i ~ del deba de fidelidad, pero causa una gran desazón moral en las relaciones conyugales, minando la confianza mutua ya desde el comienzo de la unión. "Quitar la posibilidad del examen jurisdiccional de la culpa no sólo banaliza el matrimonio sino que además d a d e sufrimiento sobre sufkímúento, demolstrmdo a la víctima que la hjuria que sufrió es irrelevante para el derecho y que su injusticia no merece reparación alguna (. ..).De modo que, probablemente cerrar la puerta a que el conflicto entre adultos eclosione en el marco propio del divorcio, probablemente úrrplicará que este mismo conflicto n o sólo no desaparezca, sino que se encauce en los procesos que involucren a los nulas". No olvidemos que la protección del matrimonio y l a familia, a la cual nuestro país se obligg en numerosos tratados internacionales, tiene como objetivo final la protección del interes superior de los niños, principio que no aparece mencionado en esta parte del proyecto. A su vez, el divorcio que propugna el texto reformado elimina el requisito del tiempo de espera entre los cónyuges, optando directamente por legislar desde el principio a favor de las rupturas matrimoniales, y no p q el fomento del vínculo familiar. "El hombre común, cuando se le dice matrimonio, sigue penséqqo en un ~ r a o qy, una m-ujerque se casan con intenciones de durar en lqrela~ibn y que se.~omprometen a la exclusividad y a cohabitai.,S& muy ppcas les que cuando se les dice matrimonio evocan otras reilidades ("swigger", "open marriage" u otros conceptos semejar&&)". 3
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4) ~ e ~ u i s i t gc sprocedimiento del di-aorcio.- Toda demanda de divorcio debe ser acompafiada por una propuesta que regule Ins efectos derivados. Es un requisito obligatorio. Las propuestas son evaluadas por el juez, que convocará a una
audiencia para tal fin. L a s propuestas de convenio regulador (laque presente quien reclama el divorcio, si es unilateral, y la que pueda ofrecer el otro)
debe estar acompañada por "los elementos en que sefundan", sin perjuicio de que eljudicante puede ordenar -aún de oficio- que las partes agreguen las constancias que se estimen pertinentes; todo ello para que las propuestas se evalúen por el magistrado, a cuyo fin se convocar& a una audiencia. Es impcbrtmte resaltar que las divergencias que se susciten entre los cónyuges (digamos, por la distribución de los bienes, los alimentos o el cuidado de los hijos) no será un obstáculo para dar curso a la petición principal; ya que la norma citada dice enfaticamente que fiEnnVLgúrz caso el desacuerdo en el convenia suspende el dictado de la sentencia
de divoreis". Cualquier cónyuge -acreditando la celebración del matrimonio y agregada la propiiesta fundada del convenio regulador- tiene derecho a acceder, inmediatamente, al decreto de divorcio; más allá de los incidentes que tramitarán por cuenta separada sobre aquellos efectos del divorcio en los que no medi6 acuerdo,tras la audiencia que convocará el tribunal. cj Efectos del divcreio 1)Contenida del Convenio regulador
L a única dilacibn que puede producirse en el dictado de la sentencia de divorcio e s cuando el juez considere que faltan elementos para fundar, la propuesta de convenio formulada por dguno o ambos cónyuges; pero la vía quedará expedita tan pronto la parte cumpla con la exigenciajudicial. El art. 439 determina que el convenio reguladm debe contenerlas cuestiones relativas a la ats8riucibn de la vivienda, la distribución de los bienes, las eventuales compensaciones económicas entre los esposos, y lo atinente "al e j ~ ~ cde i ula responsabilidad pare~?tal,en especial, Ea prestaci6n nlirnentaria" por suptiesto, sujeto a las previsiones que el.nuevo Código Civil y Comercial est+lece, y sin perjuicio "que se propongan otras cuestiones d e interés d e los cónyuges". Se resalta el mérito del nuevo Código Civil y Comercial al lograr una justa y equilibrada amalgama entre la plena libertad
del sujeto de romper la relación matrimonial cuando asi lo decidiere (sin estar expuesto a las derogadas declaraciones de "culpabilidad");y una serie de dispositivos destinados a preservar la necesaria solidandad familiar,sin la cual no hay comunidad posible. E s que cuando se le impone a un cbnyuge a que soporte la atribución de la vivienda familiar al otro -aunque fuere titular propio del bieii-; o, verbigracia, se lo condena a pagar una compensación econOmica o alimentos a quien fue su consorte, no tendrá que ejecutar esas prestaciones con sustento en haber sido autor de un hecho ilícito, sino simplemente por su condición de sujeto realizador de actos; y así debe ser, porque no obstante que el divorcio rompe el vinculo no por ello quilará su existencia
2)Eficacia p modifrcacPOn del convenio resculador Cuando el código (art. 440) habla de eficacia, se refiere a la capacidad de producir un resultado esperado, en este caso el resultado es que el convenio mantenga las mismas condiciones que llevaron a celebrarlo. El juez tiene la facultad judicial exigir al obligado, conforme a lo estipulado en el convenio regulador, a que "otorguegarantías reales opersonales como requisitopara la aprrcibaci8yt clel convenio" como una especie de caucibn real o juratoria. Asirnisino mediante el articulo, se brinda la posib&dad revisar d convenio "sila situacibn se ha mo$ificads sustancialmente", es decir si el contenido de! mis ni^ es significativo. f
EI concepto de pensión compensatoria tiene rasgos p&teneciente a otros paises. La expresión alemana Ausgleichsleitung
""osserand, Louis, Derecho civi[,t. 11, vol. 1, p. 448, no 558, Rosch, Barcelona, 1950-1952. Mizrahi, Mauricio Luis, Lu Ley 23.515: 2412 examen crilico y conrpcxrado del ~fe7qech0C Q Z I . P U ~ O,TA, , 1988-111-853.
F e v o Manuel J.
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fue traducida por prestación co~npensatoiree n francés y por prestación compensatoria en espaiiol. Tiende -como dice el art. 212, Cód. Civil francés reformado en 1975- a compensar, en la medida en que ello sea posible, la disparidad que la ruptura del matrimonio crea en las condiciones de vida de los esposos. En otros terminos, tiene por finalidad asegurar la restauración del equilibrio entre dos situaciones patrimoniales cuya disparidad era ocultada precisamente por la comunidad de vida.85 Azpiri caracteriza a la pensión compensatoria como una prestación económica periódica efectuada por un cónyuge G ex cónyuge a favor del otro esposo debido a que, como consecuencia de la separación personal o del divorcio vincular, éste ha visto empeorada su situación con relación a la que tenía durante la convivencia f l ~ a t r i m o n i d . ~ ~ Lo que se procura3conla pensión compensatoria es que el nivel de vida de los esposos no se vea alterado1conrelación al que mantenían durante la convivencia, pero no porque deban seguir viviendo de la misma manera, sino porque uno de los c6nyuges no puede descender en su condición econíimica mientras que el otro mantiene idéntica situación que .antes de la separación. El derecho del cónyuge a una compensación económica cuando el divorcio 1e produce "un desequilibrio mn.ni,fiesto que signifique un empeoramiento d e su situación y que tiene por causa adecuada el vinculo matrimonial y su rupie-waJ:!a mentada compensaci~n"puede consistir en una prestación única, en una
renta por tiempo determinado, o excepcionalmente por plazo indeteminado': y que bien podrá pagarse con-dinero, con el usufructo de determinados bienes "o de cualquier otro modo que ammden las partes o decida.el juez?'* A los fines de determinar la cornpensacirín económica, el judicante deberá tener en cuenta u n a serie de circunstancias.
Carbonnier, kan, La yirestion dt; divorce, iM¿rnoile ii consu!iet; p. 120. g6 Azpiri; J c j r 0. ~ .4prn?cimació~z(Ilnpellsión coaipei7sato;j-ia,RDF 2001-1 9-65, Citar Lexis No 0029/000057 ó 0029/000066.
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Entre ellas: el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges a! inicio y a la finalización de la vida matrimonial; la dedicación brindada a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y corno resultado del divorcio; la edad y el estado de salud de las esposos y los hijos; la evaluacion cle la capacitaci6n laboral y la posibilidad de acceder a u n empleo de quien requiere la compensación económica; el grado de colaboración que uno prestó a las actividades del otro; y la ~ialoraciónacerca de cuál de los esposos fue al que se le atribuyó la vivienda familiar (analizando además si el bien es propio de alguno de ellos o ganancial y, en caso de ser arrendado, quien abona el canon l o c a t h ) -arg. art. 442, incs. a)a f)-. Cuando se produce l a nulidad del matrimonio -de conformidad al art. 429-, cualquiera de los cónyuges puede reclamarlo si el matrimonio h a sido declarado por buena fe de ambos, conforme el art. 428. En el matrimonio declarado nulo por buena fe de uno y mala fe del otro, el cOnyuge de buena fe puede solicitar dichas compensaciones. Para el alcance y la extensión de dicha prestación será aplicable el &. 441. En relación a las uniones ~onvivenciales~ el arit. 524 lo establece. Algbinas cuestiones pocesa1es.- La pensión compensatoria, como al deseqiiiiibrio sobreviniente entre 10s cónyuges o ex cónyuges, requiere que el que se siente afectado por esta situación 10 reclame judicialmente, por lo que no' podrá ser declarada de oficio por el juez. Como lo que se pretende es reparar el perjuicio sufrid6 por un c6nyuge a raíz de la ruptura de l a convivencia matrimonial, debe ser plm&ailajunto con la petición de ieparación'personal o de divorci8 vincular porque ese hecho objetivo debe ser juzgado en tal oportunidad y no posteriormente. Además, la carga procesal de acreditar la s i t u a c i ~ nde deseqiiilibrio pesa sobre la parte demandante, aunque es claro que el c6nyuge accionado debera prestati toda la colaboración probatoria para el esclarecimiento de la 'realidad Objetiva. Tomando en cuenta esos factores, el juez deberá establecer una prestación periódica a favor del cónyuge o ex cónyuge
reclammte y esa cantidad deberá ser suficiente a criterio del juzgador como para restablecer el equilibrio entre los cónyuges con relación a la situación en que se encontraban con aritenoridad a la ruptura rnatrimonid.
C o m ~coniclusi0n.- Una cuidadosa regulación de este instituto Uenará u n vacío que resulta imprescindible completar para que el conflicto conyugal pueda encaminarse sobre carriles objetivos, es decir sin desgastarse en las luchas judiciales necesarias para lograr u n a declaración de inocencia, pero considerando al mismo tiempo las consecuencias del mismo para evitar que afecten a uno de los esposos en forma desigual que al otro. 4) Fijaci6n judicial de la eompensaei6a económica. Cadaeindad
Por medio del art. 442 se fija una serie de parámetros que permiten cuantificar el monto de la compensación económica. Desde ya cada uno de los parámetros debe ser analizado conforme el caso concreto sometido a decisión judicial. La regulación de la compensación econ6mica (arts. 441 y 442) ha sido también cuestionado, pues se sefialó que tras la aplicación de las disposiciones proyectadas el "mal cónyuge"; o aquel que produjo u n a actitud de ruptura matrimonial, p0dI-k ser acreedor a la mencionada prestación. Las mentadas objeciones, para Mizrahi, comportan seguir introduciendo el degradado concepto de culpa en u n derecho matrimonial que fue diseriado -diríamos por definicióno ;cual genera, sin duda, como indiscutiblemente e x ~ p a t o ~lo superposiciones inconciliables. Para decirlo en otros términos, la crítica podría ser atendible en un ordenamiento que contemple el divorcio-sancion, pero de ninguna manera en otro que lo excluya. En el seatido referido, el nuevo Código Civil y Comercial luce sobre el punto como perfectamente coherente;y vamos al ejemplo que lo va a demostrar de u n modo cabal: imaginemos u n cónyuge
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que produce u n a situación de ruptura (podría ser porque ya no quiere al otro ni tolera más convivir con 61) y que tambiéa. -por esa misma situación de quiebra matrimonial- tiene relaciones extramatrimoniates; y ello porque entiende que, ante ese estado de cosas, no tiene por que mantener fidelidad alguna. Asimismo, supongamos que ese cónyuge -reitero, que tomó la iniciativa de la ruptura y es un "infiel" en la teminologia medievial- se dedico con esmero a la crianza y educación de los hijos y a la atención misma del hogar en sus necesidades cotidianas; todo lo cual le produjo un nitido desmedro en su estado patrimonial y en su capacitacion y perfecciomuniento en el orden profesional. A la par, el. otro esposo, supuest.amente "fielny que no concretó la ruptura por propia decisión, es una persona con gran éxito en su actividad laboral Po que le permitió acrecentar s u patrimonio) y tiene un alto nivel de capacitación; el que pudo lograr, precisamente, porque contaba con su cónyuge para la atención de los hijos y so1vn.L~las necesidades familiares. Ahora bien, en la hipótesis que construye Mizrahi parece 18gico que responderá a un principio de justicia elemental que aquel cónyuge dedicado al hogar y a los hijos, y que por esa razón resultb perjudicado en el aspecto económico y en su perfeccionamiento profesional, resulte acreedor de una compensación económica a raiz del divorcio; desde luego sin que juegue en la especie papel alguno su decisión de retirarse del hogar y la eventual comisión de actos "infieles". Es que, vale la pena insistir, aunque plantemos el deber moral de fidelidad, e inclusive el de cohabitación, ambos tendrán únicamente operatividad ética, en el mejor de los casos- mientras se mantenga vivo el afecto recíproco entre los esposos; lo que significa decir que todo cónyuge siempre mantendrá su libertad hacia elfuturo, pues de lo contrario se traduciria en un incomprensible "encadenamiento" de los sentimientos que lesionaria su derecho a la p r i ~ a c i d a d . ~ ~
" Ver Mizrahi, Mauricio L~iis,La I,ey 23.515: un examen cr-iticov, colt;pnrado del derecho cazisudo, .Vi, 1988-1 V-853.
5) Pautas para la atribuciáln del uso de la vivielzlada familiar
La norma fija una serie de pautas que permiten atribuir el uso de la vivienda familiar. Esta pautas tienen un neto corte asistencid/tuitivo jante problemas de salud, vivienda, falta de recurso;) y apuntan a evitar la desprotección de 10; 'ultegrantes del grupo familiu. Producido el divorcio, uno de los cónyuges puede pedir la atribución de la vivienda familiar, aunque se trate de un bien propio del otro. Desde luego, será el juez quien determinará la procedencia de la solicitud y, si correspmdiere, dispondrá el plazo de duración, con los efectos pertinentes. Para decidir sobre el punto, se evaluará a qué esposo se at~braY8 la custodia de.los hijos: quien está en sihiaci0n más desventajosa para procurarse una vivie~ida;el estado de salud y edad de cada uno; y los intereses de otras personas que integren el grupo familiar. Por supuesto, estará dentro de las facultades judiciales ordenar que el inmueble no sea liquidado ni partido durante el plazo que se establezca (con efectos respecto de t.,!J=mxx'os a partir de su inscripción registral) y la fijación de una renta por el uso del bien (arts. 443 y 444).88 +
Efectos de la ahibuci6n de1a= de la vivienda familiaOPor medio del art. 444, se evita desproteger al cónyuge que no se le ha atribuido la vivienda, dándole la posibilidad de establecer una renta por uso del inmueble. Asimismo se da la garantía de no vender sin e1 acuerdo de ambas partes. . También se establece el supuesto de inmueble alquilado, en donde el elcónyuge no locatario va ha poder continuar en el inmueble hasta el vencimiento del contrato, subsistiendo las obligaciones de pago a cargo del locatario. 2
, ,
Cfr. kfsíral~i,hdauricio L,wis, oh. cit..
'
Cese del uso de la vivienda familiar,- Cuando cesa el derecho de atribuci~ndel uso de la vivienda faniliar está enumerado los tres casos en el art. 445. Uno de ellos es porque ha finalizado el plazo fijado por eljuez, o puede ser que ha habido un cambio de circunstancias que amerita e1 cese de la atribución de la vivienda, como pcr ejemplo una mejora corisiderable de fortuna del atribuido, etc. Por iiltimo el cese se puede dar por las mismas causas por las que se declara indigna una persona, como por ejemplo se puede decretar el cese del uso de la vivienda al condenado en juicio por delito o tentativa de homicidio contra la persona de cuya sucesión se trate.
JURISPRUDENCIA aplicando el Código Civil y Comercial. Divorcio e-res
1. Divorcio, aplíración Pemga~alde la ley, causales subjetivas de divorcio (Diwcxciio e p r e s ] Resuelve modificar la sentencia ,que disolvió el vínculo matrimonial por la causal de injurias graves, y abandono voluntario y malicioso del hqgar (arts. 202 inc. 4" y 5 Cód. Civil) por culpa exclusiva del nombrado, y decreta el divorcio vincular en los términos de los arts. 437 y 438 delTCódigo Civil y Comercial de l a Nación, pues a partir del lo de agosto de 2015 entró en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por la ley 26.994, el que resulta aplicable inmediatamente a las consecuencias de las relaciones jurídicas existentes y, teniendo en cuenta que la sentencia recurrida no adquirió firmeza, es claro que la extinción del matrimonio aún no se ha verificado en el caso; razón por la cual corresponderá aplicar la normativa contemplada en el iluevo Código Civil y Comercial de la Nación. jCApel.Civ.Com, Sala 01, Lomas de Zarnora, 13/08/2015, 'X.A.L. c/ C.R. S/ Divoíc~iocontradictorio'^ Id I ~ I f q p ~SUB0957960. s: SAIJ).
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Corresponde admitir la demanda de divorcio vincular, la que debe resolverse conforme lo dispuesto por el'ait. 7 O del Código Civil y Coniercial de la Nación, pues 5i bien la parte aclara invocó la causal subjetiva de adulterioximputablea su esposo, el nuevo CCyC se aplica inmediatamente a las consecuencias de las relaciones jurídicas existentes; el matrimonio entre las partes de este proceso es una situacion jurídica existente al .momento de entrada en vigencia del CCyC, pero no así su extinción, que operará con el dictado de la presente sentencia bajo la vigencia del nuevo ordenamiento; de allí que la sentencia, dictada vigente el nuevo CCyC, no deba contener atribución de culpas -ni análisis de los hechos (causal&)en los que se la funda- pues el ordenamiento vigente no lo permite, además de quitarle toda relevancia y virtualidad de e'f'ctbs. (Juzgado de laInst. en lo CiviI, Comercial Laboral. Monte Caseros, Con-ientés, "Z., A. K. c/ R.,C. G. S/ Divorcio vincuial; 03/'08/2015, Id Infoks: FA15210009.SAIJ). '
MODELOS
1. SOLICITA DISPENSA JUDICIAL PARA .CONTICIPEW
Sr JU&: N.N. . . . . . . . . . . . . :. . . . DNI. . . . . . ., por mi propio d e ~ c h ocon , domicilio real en la calle. . . . . . . . . . . . . . . de la Ciu-dadAutónoma de Buenos aires, c.cm el patrocinio letrado d e l , ~ r... . . . . . . . . . . . ., abogado, insmiptb en el T. . . . F. . . . . . ., CPACF, CUIS . . . . . .,M~notributista/Responsable Inscripto, Dirección de correo electrónico: :. . . . . : . Tel: ., constítu~~endo ambos domicilio procesal en la calle. . . . . . . e . , . . . . .de esta ciudad, a V.S. me presento y digo: u9
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1.-
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OBJETO
Vengo a solicitar autorización judicial -para contraer matrimonio con el Sr. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . de . . . . anos, doniiciliado en. . . . . . . . . . . . . . ., DNI. . . . . . . . .
En la actualidad tengo 15años (art.403) según resulta de la partida de nacimiento que agrego (Doc. "A") y me encuentro en estado de gravidez (tercer mes de embarazo). Debido a mi edad, debo recurrir a V.S. atento a que mis padres se oponen a concederme la autorización, no obstante mi voluntad y sentimientos compartidos por mi novio y padre de mi hijo, con el fin de regularizar nuestra situación. Mi novio es persona honrada y de buenas costumbres y se desempefia en la empresa ". . . . . . . . . . . . . . . . . . ." en la que percibe una remuneración mensual de $. . . . . . . . . conforme 10 acredito con el recibo que adjunto (Doc. 'B"). 111.-
PRUEBA
Con el fin de justificar lo expuesto ofrezco la siguiente prueba: A) El testimonio de. . . . . . . . . . . . . . . . . ., empleado, domiciliado en. . . . . . . . . . . . . . . . . . ., con DNI. . . . . . . ., y de. . . . . . . . . . . ., empleado, coii domicilio en. . . . . . . . . . . Y DNI. . . . . . . ., a quienes se dignará V.S. fijar audiencia para que depongan a tenor del siguiente interrogatorio: 1)Por las generales de la ley. 2 ) Para que digan los testigos si saben y les consta que la menor N.N. . . . . . . . . . desea contraer matrimonio con el Sr. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Ferro Manuel J.
3) Para que digan los testigos si saben y les consta d6nde trabaja, cuál es la remuneración mensual del Sr. . . . . . . . . . y el concepto que le merece. 4) Para que digan cualquier otra referencia sobre la cuesti6n de autos. 5) De público y notorio. B) Solicito, asimismo, se libre oficio a la empresa Y . . . . . .' para que informe si el Sr. . . . . . . . . . . . . . . . . . se desempefia en la misma y, en caso afirmativo, desde cu5ndo, cuál es su remuneración actual y cuál el concepto que de él se tiene.
HV.- AUDIENCIA Pido se señale la aucfiencia que prwé el art. 774 del Código Pr6cesaI. Civil y Comercial, y se disporga mi comparecencia y la de mis padres -cuyo domicilio denuncio en . . . . . . . ., para tomar cotiocímiento de los hechos y ratificaren su presencia y ante el Sr. Asesor de Menores la pretensión deducida.
.
Va- DERECHO Fundo mi derecho sobre lo establecido en el art. 404 del Código Civil y Comercial y art. 773 del Código Procesal Civil . y Comercial.89 ,
8Y Art. 404, CCC.- Falta de edad nupcial. Dispensajudicial. En el supuesto del inc. f ) del art. 403, el menor de edad que rio hava cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio previa dispensa judicial. El menor quc haya cumplido la edad dc 16 &íos puede contraer n~at~imonio con autorización de sus representantes legales. A falta de Csta; puede hacerlo previa dispensa jiidicinl. El juez debe mantener iuia entrevista personal coi1 los futuros contrayentes y con sus representantes legales. La decisiónjudicial debe tener en ctieiita la edad y grado de madurez alcanrados por la persona, referidos especialmente a la comprcnsiijn de las consecuencias jui-idi-
DERECHO DE FAIVILIA
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Por lo expuesto a V. S. solicito: 1)Se me tenga por presentada, por parte y con el domicilio constituida. 2 ) Se agregue la documentación acompañada. 3 ) Se designe primera audiencia a los fines de la declaración de los testigos ofrecidos. 4) Se libre el oficio pedido. 5) Se sefiale la audiencia que prescribe el art. 774 del C6d. Procesal. 6)Oportunamente, se haga lugar a lo solicitado, se otorgue el consentimiento para contraer matrimonio, facultando a la Sra. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (DNI. . . . . . . . . . . con domicilio en. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .) a firmar en nombre de V.S. la autorización en e! acto de celebración al wíat~monio* . . . Proveer de conformidad, . r
.
SEMJUSTICIA
cas del acto matrimonial; también debe evaluar la opinión de los representantes, si la huítiesei~expresado. . . . . . Art. 774, CPCC. - Trámite. El pedido dz autorización para contraer matrinmniu tramitará en juicio verbal, privado y meramente informatitro; con intervención del interesado, de quien deba dada y del sepa-cseiitantedel ministerio público. La licencia judicial para el matrimonio de los menores o incapaces sin padres, Iritoses o curadores, será solicitada y sustanciada el1 la misma fornla.
122
.
-
F e m Manuel J.
2. DEMANDA POR EULIBAD B S O L U T A DE MATRIMONIO (ART. 424.)
Sefior Juez:
...............
. . . . . ., por mi propio derecho, con domicilio real en la calle. . . . . . . . . . . . . . . de la N.N.
'.,
DNI.
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con el patrocinio letrado del Dr. . . . . . . . . . . . . . . ., abogado, inscripto en el T. . . . . F. . . . .,CPACF, CUIT . . . . . . . ., Monotributista/ Responsable Inscripto, Dirección de correo electrónico: . . . . . . . , . . . . . ., Tel: . . . . . . . ., constituyendo ambos domicilio procesal en. la calle. . . . . . . . . . . . . . *de esta ciudad, a V.S. me presento y respetuosamente digo: *7
1.- OBJETO
Que vengo a demandar por nulidad absoluta de matrimonio al Sr. . . . . . . . . . . . . . . . . - . DNI . . : . . . . . can domicilio real en. . . . . . . . . . . . . . . . Solicito se haga lugar a la demanda con costas. .?
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11.- .. *.HECHOS . . . . . . . .
.
, ,
.. .
:
Que contraje matrimonio con el demandado en esta Capital el. . . . de. . . . . . . . . . . .de . . . ., según lo demuestro con el acta pertinente que agrego (Doc. A). Tras una vida relativamente normal, mi marido se alejO del hogar conyugal con variados pretextos y con la promesa de regresar. Así transcumeron varios años hasta que ahora he tomado conocimiento que con anterioridad había .contraído nupcias con la Sra. . . . . . . . . . . . con fecha. . . . de . . . . . . . . . . . . . de . . . . .y en esta misma ciudad, conforme lo acredito con la partida matrimonial que adjunto (Doc. B) y que actualmente se habría reconciliado con su primera esposa.
DERECHO DE FAMILIA
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No habiéndose disuelto el vínculo conyugal entre la Sra. . . . . . . . . . . . . . . . y el demandado y, consecuentemente, hay impedimento de matrimonio que hace nulo de nulidad absoluta el nuevo rna.trimonio contraído por aquel conmigo. En consecuencia, procede decretar la nulidad. 111.- DERECHO
Que mi derecho para accionar como lo hago surge de lo dispuesto en el art. 424 y 403, ind. d) del Código Civil y C~mercial.~~
..
.. . ~ u epor , lo expuesto, soiicito: 1)Se me tenga por presentada, por parte y por constituido r
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.
el domicilio legal; 2) Se agregue !a documentación acompaÍiada; 3)Previo traslado de ia demanda, oportunamente se haga lugar a la misma con costas. Proveer de conformidad,
SERA JUSTICIA
90 Art. 424, CCC.-Nulidad absoluta, kgitimadcas. Es de nulidad absoluta e¡ matrimo~~io celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en los incs. a), b), e), d) y e) del art. 403. La nulidad puede ser denlandada por cualquiera de los cónyuges y por los que podían oponerse a 1a celebración del rnat~imonio. Art. 403, CCC- Impedimentos matrlmoi~iaBes.Son impediinentosdirimentes para contraer matriinonio: . . . . d) d matrimonio anterioi-,mieriiras subsista;
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3. DEPVBANDA POR NULIDAD RELATIVA DE MATIgPMObaIB
(ART. 425)
Sefior Juez: N.N. . . . . . . . . . . ., DNI. . . . . . ., por mi propio derecho, con domicilio real en la calle. . . . . . . . . . . . . m . . . . . *de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con el patrocinio letrado del Dr. : ., abogado, inscripto en el T. . . . . ., F. . ; ... ., CPACF, CUIT . . . . . ., MonotnbutistaJResponsable Inscripto, Dirección de correo electrónico: . . . . . . . . . . . . . .,. Tel: . . . . . . . . . ., constituyendo ambos domicilio legal en la . esta ciudad, a V.S. me presento calle. . . . . . . . . . , m . . de y digo: 3
'
. . . . . . . m . . . a . .
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1.-
OBJETO
Que vengo a promover demanda contra el Sr. . . . . . . . ' 7 DNI . . . . . . ., con domicilio real en. .............., . . ., a fin de que se decrete la nulidad de nuestro matnmmiio afectado por nulidad relativa. Solicito se haga lugar a la demanda con costas. 11.- HECHOS
Que contraje matrimonio con el demandado en esta ciudad, el día. . . . . . . (Doc. A). Desde la primera noche de bodas el acciorlado rehuy6 al débito conyugal. Impulsada por mi amor hacia el demandado, logré que viera a distintos especialistas y que se sometiera a diversos tratamientos, pero todo fue infitil. Agrego en este acto diversas constancias médicas que demuestran la salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial. (Docs. B, C y D).
En consecuencia, transcurrido el afio desde que conocí el impedimento de mi cónyuge, tal como expresa la norma me veo obligada a solicitar se decrete la nulidad de nuestro matrimonio, en raziin de que existe motivo que impide
absolutamente las relaciones entre las partes. XI1.-
DERECHO
Que mi derecho para accionar como lo hago, surge de los rts. 403 inc.g y art. 425, inc. b del Código Civil y ~ o m e r ~ i a l . ~ ' 1V.-
PE=TITORXO
Que, por lo expuesto, solicito: 1.Se me tenga por presentada,por parte y por constituido el domicilio legal; 2. Se agregue la documei~tación acompafiada; -3.Se me reintegre el original del acta matrimonial a cuyo fin también acompafio copia; 4. Oportunamente, se haga lugar a la nulidad del matrimonio, aplicando las costas al demandado. Proveer*de conformidad, i
SEU JUSTICIA " AArt. 403, CCC.- hpedimentcresrn&ffPmoniaHes. Son impedimentosdirimentes para contraer matrimonio: . . . . g) la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matriinonial. Art. 425, CCC.- Nulidad relíativa Legitimados. Es de nulidad relativa: . . . . b) el matrimonio celebrado con el impedimento establecido en el inc. g) del art. 403. La ~ u l i d a dpuede ser demandada por cualquiera de los c6nyuges si desconocian el impedimento; La nulidad rio puede ser solicitada si el cónyuge que padece d impedimento lia continuado la coliabitación despiiés de liaber recuperado la salud, y en el caso del cónyuge sano, luego de haber conocido el impedimento.
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Feno Manuel J.
4, MaDELO DE RECLAMO DE CUOTA AEHMENTARIA ALlNIErnOS SUMARIO ACTORA: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . DEMANDADO: . . . . . . . . . . . . . . . . MATERIA: ALIMENTOS DOCUMENTACI~N:. . . . . . . . . . . . .
PROMUEVE DEMANDA DE ALIMENTOS
Sra. . . . . . . . . . . . . . . ., DNI . . . . . . ., con domicilio real sito en la calle . . . . . . . . . . . . . PARTIDO de . . . . . . . . con el patrocinio letrado del Dr. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C.A.L.Z., CUIT . . . . . :. . . ., Dirección de c o m o e'lectrónico: . . . . . . . . . ., Tel: . . . . . . ., con domicilio pro,cesal en SALA '9
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DE PROFESIONALES CASILLERO . . . . . . . . TRIBUNALES de . . . . . . . . . . ., a VE muy respetuosamente digo:
Vengo en representitacibn de mi hijo NACIDO el día . . . . . de . l . . . . . . . . . . . . de . . . . . menor de edad. A través de esta acción que es promovida atento al derecho que me corresponde y le corresponde a mi hiJo se solicita alimentos, lo cual se acredita mediante docilmentación que adjunto.
El plazo para interponer la demanda es de un ano; que se computa, para el que sufre el impedimento, desde que recupero la salud mental, y para el cónyuge sano desde que ccnoció el impedimento. La nulidad también puede ser demandada por los parientes de la persona que padece el impedimento y que podrían ltaberse opuesto a la celebración del matrimonio. El plazo para interponer la demailda es d e tres MESES desde la celebración del matrimonio. En cste caso, el juez debe oír a los cónyuges, y evaluar la situación del afectado a los fines de verificar si comprende el acto que h i celebrado y cuál es su deseo al respecto. t
ECHO DE FAMILIA
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OBJETO En el c&cter invocado en el Apartado anterior, vengo en legal tiempo y forma a promover la acci~npor alimentos al señor . . . . . . . . . . . . . ., DNI . . . . . . . . ., con domicilio sito en la calle . . . . . . . . . . . . . CIUDAD DE BUENOS AIRES el pedido de la cuota alimentaria. Se solícita el dictamen de
alimentos provisoríos en forma urgente mientras se desarrolla esta causa. 111.- HECHOS
Los hechos que fundamentan la pretensión son los que en este acto paso a relatar: Des* hace ANOS no se preocupa por la alimentacióii de su hijo y siempre se despreocupó por !as mismas. A pesar de haber convenido una cuota alimentaria en el convenio firmado por arabas con sentencia en los autos " ............... que tramitaron en el Tribunal de Familia No . . . . . ., Departamento Judicial de .......m..... .,jamás lo cumplió. Necesito que me ayude econ6mmicamenteen la crianza de nuestro hijo. Por todo esto solicito que VS dictamine una cuota alimentaria en forma urgente.
N- PLAN DE PARENTALIDAD De común aciierdo convenimos que el cuidado personal de nuestro hijo menor de edad será detentado por su madre, con iin régimen de relaci6n y comunicación de fin de semana por medio que estará con el padre, al igual que los días martes y viernes dentro del horario de 15:00 a 19:00 hs., el cual jamás cumplió y atentó que trabajó para sostener el nivel económico que mi hijo necesit0 y del cija1 el padre jamás me ayudó, necesito que los cumpla para no tener más gastos de los que ya poseo para que cuiden al menor.
.
HACE RESERVA
V.-
El art. lo de la ley 13.944, de incumplimiento de los deberes de asistencia.farniliar,dispone: "Se impondra prisión de 1 mes a 1 afio o rnulta.de $750 a $25.000; a 10s padres
que, aun sin mediar sentencia civil, se sustraen a prestar los medios indispensables para la subsistencia de siis hijos menores de 18 años, o de más si estuviere impedido". Atento a hallarse encuadrada la conducta.del demandado en este artículo, hago reserva de querellarlo por la comisión de dicho ilícito y solicitar el pase de estas actuaciones a la justicia penal correspondiente, sin perjuicio del art . 114 Código Penal (delito de abandono de persona). VI .- SOLICITO
ALIMENTOS PROVISORIOS
SE ESTABLECE LA SUPAA MENSUAL DE . . . . . . . . . . PESOS DEL 1 AL 10 DE CADA MES siempre contra recibo de la sefiora. . . . . . . . . . . . . . . Ante Ias urgentes necesidades por las que atraviesa esta parte para hacer frente a los gastos que demanda la manutención de mi hijo, es que solicito se fijen alimentos provis~riosa pagar por el demandado durante el proceso y en plazo que VE determine.
A los efectos de probar los hechos expuestos, ofrezco la siguiente prueba; e DOCUMENTAL: Partida de nacimiento (2). INFORMfhT-IVA: Se libre oficio: Al skkma Único de ~egistrbLaboral, sito en la calle Av. Leandro N. Alem 650, P.B., CapitaLFederal, a los efectos de que se sirva informar al Tribunal actuante, si el mismo trabaja en \ .
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SERECNO DE FAMILIA
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relación de dependencia, en caso afirmativo informe nombre de la empresa empleadora y domicilio laboral. VII1.-
EL CAUDAL
Atendiendo a la situaci6n patrimonial del demandado, cuyos ingresos ascienden a $ . . . . . . . . . mensuales el cual desempefia la profesión de . . . . . . . . . . . . . ., solicito para nuestro hijo . . . . . . . . . . . . . . . . en común, la suma de pesos $ . . . . . . . . . mensuales en concepto de cuota alimentaria. IX.-
DERECHO
Fundo la presente acción, en lo establecido al respecto por los arts. 544, 553, 658, 659, 660, 661 inc. a), 669 y 670 y concordantes del Código Civil y Comercial de la nación promulgado por la ley 26.994?
Art. 544, CCC.- Alimentos provisorios. Desde el principio de la causa o en el transcurso de ella, el juez puede decretar la prestación de alimentos provisionales, y tambikn las expensas del pleito, si se justifica la falta de medios. Art. 553, CCC.- Otras medidas para asegurar e1cumplimielu$o.El juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia. &-t. 658, CCC.- Regla pageirel. Aanbos progenitores tienen la obligación y el derecho dc criar a sus hijos, alimentarlos y educa-los confonne a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal esié a cargo de uno de ellos. La obligacibn de prestar alimentos a los hilos se extiende hasta los veintiún años, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con r-ecussos suficientes para proveérselos por sí mismo. Al-t. 659, CCC.- Colta$e~do. La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las ilecesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir uila pl-ofesiónu oficio. Los aliinenios cst án constituidos por prestaciones inonelarias o en especie y son propoi-cionales a Iris posibilidades cconóinicas de los obligados y necesidades del alimentado.
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F e m Manuel J.
Por lo expuesto a VE solicito: 1.- Me tenga por presentado, por parte y constituido el domicilio. 2 .- Se fije la Audiencia del art. 636 eiel CPCC de la prov. de Bs.As. (art. 360, CPCCN).93 3.-Se tenga por acompañada la prueba instrumental adjunta y por ofrecida la restante. 4.- Se fijen los alimentos provisorios solicitados. 5.- Oportunamente se haga lugar a la demanda en todas sus costas a la demandada. Proveer de conformidad, SERÁ JUSTICIA
'
Art. 660,CCC.- Tareas de cuidado perso~al.Las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico y constituyen un aporte a su manutención. Art. 661, CCC.- Legi$BmsciBall.El progenitor que falte a la prestación de alimentos puede ser &mandado por: a) el otro progenitor en representación del hijo; . . . . Art. GG9, CCC.- Alimentos impagos. Los alimentos se deben desde el día de la demanda o desde el día de la interpelación del obligado por medio feliaciente, siempre que se interpongala demanda dentro de los seis meses de la interpelación. Por el período anterior, el progenitor que asumió el cuidado del hijo tiene derecho al reembolso de lo gastado en la parte que corresponde al proger~itol-no conviviente. Art. 670, CCC.- &ledidasante el iaacumpHimiento, Las disposiciones de este Código relativas al incumplimiento de los alimentos entre parientes son aplicables a , los alimentos entre padres e hijos. 93 Art. 636, CPCCBA: Audie~cia preliminw. El juez, sin perjuicio de ordenar inmediatamente las medidas probatorias que fueren solicitadas, señalará una audiencia que.tendrá lugar dentro de un plazo que no podrá exceder de 10 dias, contado desde la feclia de presentación. En dicha audiencia, a la que d e k ~ h ~ o m p a r e clas c r partcs personnlmcntc y el reprcsentante'del ministerio pupilar, si correspondiere: el juez procurar6 que aquellas lleguen.a LUI acuerdo dirccto, cn cuyo caso, 10 homologtrrí cn esc mismo acto; ponicndo fin al juicio.
DERECHO DE FAMILIA
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5 MODELO. P-$h.OMUBI?Qn DEMANDA DE ALIMENTOS
Sr. Juez:
. . . . . . . . . . . . . ., abogado, inscripto en el T. . . . ., F. . . . ., CPACF, CUIT . . . . . ., Monotributista/Responsable Inscr-ipto, Dirección de correo electrónico: . . . . . . . . . . . . . ., Tel: . . . . . . . . . . ., constituyendo ambos domicilio legal en la calle. . . . . . . . . . . . . . . . . de esta ciudad, a V.S. me presento Dr.
y digo:
Conforme lo acredito con la copia simple de poder que acompafm, soy apoderado judicial general de'. ; . . . . . . DNI . . . . . . . ., con domicilio real en . . . . . . . . . . . . , ,....., el cual declaro, bajo juramento, que se encuentra Gg&nteen todas sus partes. . .
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11.- OBJETO -
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3
En el carácter invocado vengo a promover formal demanda por alimentos contra el Sr. . . . . . . . . . . . . . . . ... ;. ........'7 DNI . . . . . . . . ., con domicilio real . . . . . I . . . . . .-..: ... .?, a fin de' que se lo condene a pagar una cuota alimentaria en favor de sus hijos menores y de la suscrita, cónyuge $&'aquél,en mérito a las circunstancias de hecho y de derecho que paso .
'
*
2
a exponer, con ejemplar imposición de costas. 111.- HECHOS Mi representada contrajo matrimonio con 61'demandado el día . . . . . . . . . . , según consta en la fiartida original .
correspondiente que acornpafio. , De dicha unión nacieron tres hijos menores: : , ..,: ;., el día . . . . . . . . . .; . . . . . . . . . . . . . . . . ., el'día . . . . . . . . . . i
. . . . , . a '2
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~ e í r Manuel o J.
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y . . . . . . . . . . . . . . . . , el dia . . . . . . . . . . , tal como consta en las partidas originales respectivas que se agregan. El demandado ha afrontado todos los gastos del núcleo familiar desde entonces hasta el mes de . . . . . . . . . . . . del ano . . . . . . . . . . , fechaenque . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Los conyuges están separados, quien, además, desde que se retiró del hogar conyugal no ha abonado a mi representada, madre de los menores, suma alguna en concepto de alimentos, ubicando a su familia en situación de extrema necesidad. Mientras convivieron la madre no poseía trabajo pues se dedicaba al cuidado de toda la familia. besde que quedó sola al cuidado exclusivo de los nifios debió buscar trabajo y pedir la ayuda de familiares, amigos y vecinos para poder subsistir con sus hijos. El demandado ha dejado de cumplir totalmente su deber de asistencia. 1V.-
CAUDAL ECONÓMICO DEL ALIMENTANTE
El demandado tiene la profesión de . . . . . . . . . . . - 7 w e
ejerce en forma independiente desde el año . . . . . a la fecha. Posee su propio . . . . . . . . . . ., ubicado en . . . . . . . . . . . . . . . Cuando mi representada convivía con él, sus ingresos mensuales totales nunca eran menores a $ . . . . . . . . . . . . También era poseedor de la tarjeta . . . . . . . . ., que sólo se otorga a clientes que efectúan gastos por arriba de la suma promedio mensual de $ . . . . . . . . . . Tiene su propio vehículo de transporte, marca . . . . . . ano . . . . ., que adquirió al contado en la firma . . . . . . . ., el .Y
año
.....
Los gastos de cochera, combustible,.patente y seguro nunca fueron inferiores a $ . . . . . . . . . . por mes, durante la convivencia de las partes. El inmueble, sede actual de su domicilio, es alquilado y abona un alquiler mensual de aproximadamente $ . . . . . . . .
DERECHO DE FAMIZIA
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El alimentante siempre otorgó un nivel de vida holgado a su familia, permitiendo que los nifios concurrieran al instituto educacional . . . . . . . . . . ., cuya cuota mensual en conjunto (los tres menores) ascendía a $ . . . . . . . por mes. De todo lo expuesto, y los datos indiciarios mencionados, surge que el caudal económico del alimentante debe oscilar entre $ . . . . . . . y $ . . . . . . . como mínimo. V.-
NECESIDADES DE LOS ALIMENTADOS
La cuota debe cubrir las necesidades mencionadas según lo contemplado en el art. 541, Código Civil y Comercial de la nación: "La prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica, correspondientesa la condición del que la recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades económicas del alimentante. Si el alimentado es una persona menor de edad, comprende, además, lo necesario para la educacj6n9. A continuaci6n paso a practicar liquidación de cada rubro, correspondiente a las necesidades de la madre y los tres menores: Alimentación $ .......... Salud (medicina prepaga . . . . .) $ .......... Vestimenta $ .......... Educación (cuota colegio) $ .......... Esparcimiento . . . . . . . . . . . $ Gastos por enfermedad (Tratamiento del menor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . con el 13s.. . . . . . . . . . . . . . . . . * $ .......... Habitación (expensas, impuestos, servicios del domicilio de los alimentados, que fue sede' . del hogar conyugal) $ .......... Total: $ .......... L a presente liquidación asciende a un total de $. . . . . . , equivalente al total de necesidades de los alimentados.. '
. . . . . . . . a .
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VI.-
MONTO DE LA CUOTA SOLICITADA
Dado que los padres deben alimentos a los hijos, según lo dispuesto por los arts. 658 y 659 del Código Civil y Comercial de la nación, 94 mi representada asume la mitad de los gastos de los nifios. Pero no debe olvidarse que se encuentra a cargo del cuidado personal de los menores, dedicándoles el mayor tiempo posible, y por ello, es menor el tiempo disponible para ganar recursos propios. En consecuencia, solicito a V.S. que. fije una cuota alirnentaria a favor de la madre y otra a favor de los tres menores, no inferior a la suma de $ . . . . . . . . . . para la primera, y $ . . . . . . . . . . para los segundos. 2
VI1.- SOLICITA ALIMENTOS PROVISORIOS
Atento las necesidades expuestas solicito que V.S. fije alimentos provisorios para que el demandado los abone mientras dura el juicio tal como lo contempla el art. 544 del Código Civil y Comercial de la nación, hasta que V.S. dicte la sentencia definitiva, mediante depósito judicial.
94 Art. 658, CCC.- Regla general. Ambos progenitores tienen la obligación y el dei-echo de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos confomc a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos. La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta.10~veiiitiún años, excepto que el obligado acredite que el hijo mayoi-de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo. Art. 659, CCC.- Contenido. I,a obligación de a1irn.o~ comprende la satisfacción de las necesidades de los liijos de rnailutenci6n, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación- asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una p~-oiesiónu oficio. Los alimentos estlin constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y necesidades del alimentado.
111.-
HACE RESERVA
El art. lo de la ley 13.944, de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, dispone: "Se impondrá prisión de 1 mes a 1 año o multa de $ 750 a $25.000, a los padres que, aun sin mediar sentencia civil, se sustrajeren a prestar los medios indispensables para la subsistencia de sus hijos menores de 18 afios, o de m& si estuviere impedido3'. Dado que la conducta del demandado encuadra en esta disposición legal, formulo reserva de querellarlo por la comisión de dicho ilícito, y solicitar el pase de estas actuaciones a la justicia penal correspondiente, sin perjuicio del ilícito previsto en el art. 114 del COdigo Penal. (Delito de abandono de personas). IX.-
DERECHO
Fundo la presente acción, en lo establecido al respecto por los arts. 544,553,660,661, inc. a), 669 y 670 del Código Civil y Comercial de la nación promulgado por la ley 26.994.95
Art. 544, CCC.- Alimentos ptrdp~7isorios.Desde el principio de la causa o en el transcurso de ella, el juez puede decretar la prestación de alimentos provisionales, y también las expensas del pleito, si sc justifica la falta de medios. Art. 553, CCC.- Otras medidas para megtiarar e1cuamoipllimie~to.El juez puede imponer sil responsable del incumplimiento reiterado de la obligación alimentaría medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia. Art. 660, CCC.- Tareas de cuidado persolt~al,Las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el exudado personal del hijo tienen un valor económico y constituyen un aporte a su manutención. Art. 661, CCC.- bgitlimación. El progenitor que falle a la prestación de alimentos puede ser demandado por: a) el otro progenitor en representación del hijo; . . . . Art. 669, CCC.- Allimentos impagos. Los alimentos se deben desde el día de la demanda o desde el día de la interpelación dql otlligado por medio fehaciente, siempre
Ferro Manuel J.
136
X.-
COMPETENCIA
Dejo constancia de V.E. es competente para imponer al responsable del incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia. El lugar de residencia habitual del acreedor alimentario . . es el domicilio de la calle . . . . . . . . . . . . . . . . de . . a
XI.-
PRUEBA A fin de acreditar los extremos invocados ofrezco la
siguiente: e
DOCUMENTAL:
(por ej. Cartas-documento y su talón de recepción, instrumentos públicos, fotografías, facturas, recibos, planos, cartas manuscritas, videos, contratos, partidas de matrimonio y nacimiento, certificado otorgado por el instituto educacional, constancias de pago de medicina prepaga de los cuatro acreedores alimentarios, combrobantes de gastos de alimentación, vestimenta, esparcimiento v habitación. resumen de tarjeta del demandado, copia tít;lo propiedad automotor' del dimandado, constancia de que ejerce una profesión, etc.) ,
A
#
que se interponga la demanda dentro de los seis meses de la intei-pelación.Por el período anterior, el progenitor que asumió el cuidado del hijo tiene derecho a1 1-eembolsode lo gastado en la parte que corresponde al progenitor no conviviente. Art. 670, CCC.- Medidas ante el incumplimiento. Las disposiciones de este Código relativas al incumplimiento de los alimentos entre parientes son aplicables a los alimentos entre padrcs e hijos.
e
CONFESIONAL:
Se cite al demandado a absolver posiciones a tenor del pliego que oportunamente se-acompafíara. a
TESTIMONIAL: Se cite a deponer como testigos a las siguientes personas, a tenor del interrogatorio que se adjuntará: a) . . . . . . . . [nombre, apellido, domicilio y profesión]; b) . . . . . . . . [ídem]; c) . . . . . . . . [ídem -médico que sigue el tratamiento del menor, incluido como gasto en la liquidación-]. En cumplimiento del requisito procesal previsto en el art. 333 ciel CPCCN,96 se deja constancia que los testigos depondrán sobre los siguientes hechos: * INFORMATIVA: Se libre oficio a:
,parael supuestode d&conocimento -En foma sub por parte de la contraria del intercambio telegráfico, solicito
Art. 333, CPCCN- Agregacióa de fa phebii d~eumentaPy ofrecimiento de la conf~sioabnal~ Con la demanda, recon-irención y con~estaciónde ambas, deberá acompafiarse Ia prueba documental y ofrecerse todas las demás pruebas de que las partes intentaren valerse. Cuando la prueba documental no estuviere n su disposición, la parte interesada deberá individualizarla, indicando su contenido, el lugar, archivo, oficina pública o persona en cuyo 'poder se encuentra. Si se tratare do %pruebadocumental oportunamente ofrecida, tos'letrados patrocinantes, una vez interpuesta la demanda, podrán requerir directamente a entidades privadas, S+ necesidad de previa petición judicial, y mediante oficio en el que se transcribirá esti articulo, el envio de la pertinente documentación o de su copia auténtica, la que deberá'ser remitida directamente a la secretiria, con transcripción o copia del oficio. Si se ofreciera prueba testimonial sí: indicará qué extremos quieren probarse con la declaración de cada testigo. Tratándose de prueba pericia1 la parte interesada . Iey 2,5.488/2001) propondrá los puntos de pericia. (irtrt.. ~ t i s tyol.
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Ferro Manuel J.
se libre oficio a Correo Argentino S.A. a fin de que informe sobre la autenticidad de la pieza que se adjunta, así como los datos de remisión y recepción de la misma por el demandado. - AFIP, agencia del domicilio del alimentante, para que remita copia de declaraciones juradas de ganancias presentadas el último año; - Empresa de tarjeta de crédito, para que remita copia de los resúmenes de la cuenta no.. . . . . de los últimos doce meses; - Banco Central de la República Argentina, para que informe si posee cuentas en algún banco,. . . . . . . . . . . . . . . - Al Banco . . . . . . . . . . ., para que informe si el demandada sigue siendo cliente, y posee cuentas comentes, cajas de ahorro, o depósitos a plazo fijo, u otros productos. Pericia1 médica: Se designe perito médico . . . . . . . . único de oficio para que examine al menor . . . . . . . . . . . Y diagnostique qué erafemedadpresenta, qué tipo de tratamiento debe realizar, por cuanto tiempo y costo aproximado de éste, en forma privada. Pericial contable: Se designe perito contador Unico de oficio a fin de que examinando los libros contables de . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dictamine sobre los siguientes puntos de pericia: (En modelos aparte se desarrollarán listados de puntos de pericia más comunes, en las especialidades contable, psicológica e ingeniera mecánica) Se adjunta un juego de copias de los puntos de pericia para el experto. Informe socioambiental: Se ordene realizar por la asistente social del juzgado un informe socioambiental en el domicilio de ambos progenitores, para que informe nivel de vida de ambos.
Con el certificado expedido por el mediador interviniente, que en original adjunto, se acredita haber efectuado el trámite de la mediación previa obligatoria, prevista por la ley 24.573, con resulta& negativo. XIII.-
PETITORIO
Por todo lo expuesto a V.S. solicito: a) Me tenga por presentado, por parte y por constituido el domicilio indicado; b) Se reserve la documental original en caja fuerte del juzgado, adjuntándose copias para el expediente, y se ordene producir la restante prueba ofrecida; c) Se fije la audiencia preliminar; d) Se fijen los alimentbs provisonos solicitados; e) Oportunamente se dicte sentencia definitiva condenando al demandado a abonar una cuota alimentaria a favor de los tres menores y la madre, por una suma no menor a $ . . . . . . . . . . . . o lo que resulte de la prueba a producir, fijando la cuota suplementaria por alimentos atrasados desde la notificación de la demanda. Con costas, y multa en caso de incomparecencia a la audiencia preliminar. , Provéase de conformidad, que b '
SERAJUSTICIA
Ferro Manuel J.
140
6. P R O M U E D IRCIDENTE POR AUMENTO DE CUOTA lPLIMENTlhRIA (IONmIDAD CON OTRO EXPEBIENTEg7
Sr. Juez:
. . . . . . . . . . . . . ., DNI . . . . . ., por derecho propio, constituyendo domicilio legal en la calle . . . . . . . . . . . . . . partido de . . . . . . . . . . . . . . ., juntamente con mi letrado patrocinante Dr. . . . . . . . . . . . . . . ., Tomo . . . ., Folio . . . ., C.A.L.Z., CUIT . . . . . . ., con domicilio procesal en SALA DE PROFESIONALES CASILLERO . . . . . partido de . . . . . . . . a V.S. respetuosamente digo:
a
'9
Y
Que vengo en nombre y representación de mi hija con domicilio real en la calle partido de . . . . . . . . . . ., conforme lo justifico con partida de nacimiento que se adjunta en expediente con el que se posee conexidad de cuota alimentaria que tramita en el presente Tribunal. L a presente acción es promovida por el derecho y en ejercicio de la representación que la Responsabilidad Parental le confiere sobre la persona de mi hija del accionado. 11.- OBJETO
Que en el carácter invocado vengo a promover incidente de los autos caratulados " . . . . . . . . . . . . . ,v del expediente principal en tramite ante V.S. por Expte. No . . . . . . . ., de Expte. No . . . . . . ., con Conexidad, por aumento de la cuota alimentaria pactada en esos autos para el menor, contra su padre Sr. . . . . . . . . ., con domicilio en la 3 l l e . . . . . . . . . . *?
97 CONEXDAD CON EXPEDIEP?TF:No . . . . . (?-P.. . . de Expte. con Conexidad) J U Z G D O DE EiZMILIA No . . . . . TRIBUNALES IIE . . . . . . . . . .
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solicitando a V.S. dictar sentencia haga lugar al mismo. Ello en base a los hechos y al derecho que seguidamente expongo: 111.- HECHOS
Solicito por este medio a Vuestro Tribunal un aumento de cuota alimentaria aproximadamente en $ . . . . . . pesos mensuales atento al incremento inflacionario que es de público conocimiento por entidades privadas que nos hablan de una inflación del 30% anual lo que queda insignificante para la cuota alimentaria, vestimenta y recreación en sólo $ . . . . . ., que es lo fijado en el expediente reclamo de alimentos. Además indico que debo pagar a una sefiora para que cuide a la menor las horas que estoy trabajando, ya que debo realizar horas extras para pagar lo que el papá se niega rotundamente. Esta parte a intentado el diálogo previo para no llegar a V.S. a solicitar este aumento pero el mismo se niega a cualquier tipo de diálogo en este sentido. Por estos motivos le solicitamos a XS. dictamine en forma inmediata un aumento de cuota alimentaria de $ . . . . . . más los beneficios ya pactados en el expediente de reclamo de alimentos. IV*- DERECHO
Que fundo el derecho de mi parte en lo establecido por los arts. 554, últ. parr. del Código Civil y Comercial de la nación promulgado por ley 26.994, así como el art. 647 CPCCBA (art. 650 del CPCCN).98 9R Art. 554, CCC.- Cese de la obPigación alhentaris. Cesa la obligación alimentaria: . . . . La pretensión de cese, aumento o reducción de los alimentos tramita por el procedimiento 1nAs breve que prevea la ley local.
Ferro Manuel J.
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V.- PRUEBA Que ofrezco la siguiente que hace al derecho de mi mandante: a) DOCUMENTAL: Boletas de gastos que posee en la actualidad de la menor en su cuidado. b) INFORMATIVA: Se libre oficio: Al sistema Registro Automotor de la Ciudad de Buenos Aires y de la Provincia de Buenos Aires a los efectos de que se sirva informar al Tribunal actuante, si es propietan0 de algún vehículo e informe cuál y el dominio del mismo. e Al sistema Registro de Propiedad de la Ciudad de Buenos Aires y de la Provincia.de Buenos Aires a los efectos de que se sirva informar al Tribunal actuante, si es propietario de alguna propiedad e informe cual y domicilio. VI,-
PETITORIO
Por lo expuesto a V.S. solicito: a) Me tenga por presentada, por parte y por constituido el domicilio legal indicado. b) Se agregue la documentación adjunta reservándose los originales en Secretaría. c) Se corra traslado del presente incidente por el término y bajo apercibimiento de ley. d) Se tenga presente la prueba ofrecida, con reserva de ampliarla.
Art. 647$CPCCBA.- Trámite para la modificaciFíno ceswión de 10s aiiimetntas. Toda petición de aumento, disminución,cesación o coparticipaciónen los alimentos, se sristancíará por las normas de los incide.ntes, en el proceso en que fueron solicitados. Este trámite no inten-umpiri la percepción de las cuotas ya fijadas.
DERECHO DE FAMILIA
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e) Oportunamente, se digne ,V. S. dictar sentencia, haciendo lugar al aumento de cuota alimentaría. Proveer de conformidad, SERÁ JUSTICIA
"". AUDIEHCIA P A W ESTABLECER CUOTA &I
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a. . . días del mes de. . . . . . . . . de dos mil ...... a . . . . . hs., siendo día y hora de audiencia a los fines de fijar la cuota alimentarla, en estos autos caratulados ". . . . . c/. . . . . . . . . . s/Alimentos", comparecen la sefiora. . . . . . . . . . . . . . ., DNI . . . . . . ., acampafiada de su letrado patrocinante, Dr.. . . . . . . . . . . . . el demandado . . . . . . . . . . . . . ., DNI . . . . . . quien lo hace acompañado de su letrado patrocinante, Dr.. .............. quien solicita participación y fija domicilio a todos los efectos procesales en calle. . . . . . . . . . . . . .No.. . . . de esta ciudad, ante la ausencia del Sr.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . oído por Asesor de Familia, pese a estar debidamente notificado. A lo que V.S. dijo: Por presentado, por parte y con el domicilio constituido. Previa espera de ley, V.S. declara abierto el acto. Concedida la palabra a la actora, dijo: Que se ratifica del escrito de demanda de fs.. . . . . en todos sus términos, solicitando en consecuencia se fije una cuota alimentaria equivalente al. . . . por ciento del total de haberes que perciba el demandado, con más Ias asignaciones familiares correspondientes. Concedida la palabra al demandado este dijo:. . . . . . . . . . . . (niega porcentaje) por no tener trabajo, etc.. Lo que oído por V.S. dijo: Por entablada y contestada la demanda. Abierta a prueba la causa, la actora ofrece: Documental:. . . . . . . . .Testimonial:. . . . . . . . Informativa: Solicita se libre oficio a la firma. . . . . . . . . . . . . . (lugar de trabajo del demandado) para que informe a cuánto asciende
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Ferro Manuel J.
el total de haberes que percibe el demandado, y a que suma asciende la correspondientea asignaciones familiares. Por su parte la demandada ofrece: Documental:. . . . . . . . . Confesional: Lo que oído por S.S. dijo: Ténganse por ofrecidas en tiempo y forma las pruebas que se expresan. A la prueba de la actora: a los fines de incorporar las testimoniales ofrecidas, fijase audiencia para el dia. . . de. . . . . . . . . del cte. aiio a las. . . . . horas. A la Informativa: Ofíciese. A la pruebaedel demandado: a los fines de la confesional ofrecida, fijase audiencia para el día. . . de. . . . . . . . . . . .del cte. año a las. . . . . . . horas. Las partes quedan notificadas de las audiencias designadas en este acto. Con lo que terminó el acto, que previa su lectura y ratificación, firman V.S. y los comparecientes, todo por ante mí que doy fe. MODmO DE CUIDADO PERSONAL. PEAN DE PARENTALIDAD
Señor.Juez: N.N. . . . . . . . . . . ., DNI. . . . . . ., por mi propio derecho, . la con domicilio real en la calle. . . . . . . . . . . m . . . . . . .de Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con el patrocinio letrado del Dr. . . . . . . . ; . . . . . . . ., abogado, inscripto en el T. . . . . F. . . . . . ., CPACF, CUIT . . . . . ., Monotributista/Responsable Inscripto, Dirección de correo electrónico: . . . . . . . . . . . . Tel: . . . . . . . . . ., constituyendo ambos domicilio legal en la calle. . . . . . . . . . . . . de esta ciudad, a V.S. me presento y digo: 9
1.-
OBJETO
Que vengo a promover la presente demanda a l o s efectos de que V.S. resuelva U ~ > R É G I MDE E NR E L A C I ~ NY
ERECIiO DE FAMILIA
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COMUNICACION y CUIDADO PERSONAL a favor de la parte actora y en contra de la Sra. . . . . . . . . . . . * . . ., DNI . . . . . = con domicilio sito en la calle . . . . . . . . . . . . . . ., con respecto a nuestro hijo, en virtud de las consideraciones de hecho y de derecho que a continuación expongo: ?
11.-
HECHOS
Estos son los hechos que fundamentan mi pretensión: En los autos ". . . . . . . . . . .B que tramito en el Tribunal de Familia No ... ., se estableció un PLAN DE PARENTALIDAD el cual no es respetado por la demandada, no sólo hace caso omiso al RÉGIMENDE RELACIÓNY COMUNICACIÓNestablecido y homologado por Vuestro Tribunal, algo gravísimo, sino que por imperio propio de una madre despechada por el abandono del actor de su domicilb atento a desavenencias con la madre, tomó como trofeo al niño para lastimar al padre y prohibirle que el mismo vea a su padre cortando arbitrariamente el régimen de relación y comunicación y atentar al derecho que tienen el padre y el menor de tener contacto, algo que influir6 psicológicamente para siempre en el'niño. Solicito a V.S. establecer un REGIMEN DE RELACIÓN Y COMUNICACIÓN, además solicito agregar que en las Fiestas tradicionales, las pasara una con cada padre, a convenir y alternando en anos subsiguientes. RÉGIMENDE VACACIONES, el padre que las obtenga, podrá viajar con el hijo, por no más de-15 días, previo aviso al otro del lugar de estadía y fecha de salida como regreso en caso de viajar. 111.-
DERECHO
Fundo mi derecho en lo establecido por los arts. 648,654, 655,658 del Código Civil y Comercial de la nación promulgado por ley 26.994 y la ConvenciOn de los Derechos del Nifio, corno
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así también la Doctrina y Jurisprudencia aplicable al caso de rnarrasag9 IV-
PRUEBA
Ofrezco desde ya los siguientes medios de prueba, sin perjuicio de ampliarlos conforme la facultad otorgada por el Código ritual, solicitando se ordene su oportuna producción: INFORMATI VA: e Solicito V.S. Se realice un informe con una psicóloga oficial nombrada por V.S. Para establecer daño psicológico sufrido por el menor. Solicito a V.S. Se libre un informe ambiental por una asistente social para que realice un diagnóstico sobre el ambiente en donde se desarrolla y si hay violencia familiar donde está creciendo mi hijo. V.-
PETIFORIO
Por todo lo expuesto y consideraciones que suplirá la vasta ilustración de V.S., solicito: a) Me tenga por presentado, por parte y por constituido el domicilio legal indicado.
99 Art. 648, GCC.- Cuidad@peasoaid. Se denomina cuidado personal a los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo. Art. 654, CCC.- Deber de inf~mar* Cada progenitor debe informar al otro sobre cuestiones de educación, salud y otras relativas a la persona y bienes d d hijo. Art. 655, CCC.- Han de parentalidad. Los progeni toses pueden presentar un plan de parentalidad relativo al cuidado del hijo, que contenga: a) lugar y t iemyo en que el hijo permanece con cada progenitor; b) responsabilidades que cada uno asume; e) régimen de vacaciones: días festivos y otras fechas significativas para la familia;
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b) Se tenga por presentada la Demanda por RÉGIMEN DE WLACIÓN Y COMUNICACIÓN y el CUIDADO PERSONAL . de mi hijo a favor mío. c) Se ordene el traslado de la demanda, conforme las -,
normas legales pertinentes. d) Se agreguey se tenga por presentada la documentación acompañada al presente, reservándose los originales en Secretaría, e) Se tenga por presentada y se provean las pruebas ofrecidas. f) Se dé vista a los Ministerios Públicos correspondientes. g) Quea los efectos de controlar las presentes actuaciones, efectuar desgloses, extraer fotocopias y todo tipo de tramite vinculado con la presente acCión, a V.S. solicito tenga presente las autorizaciones que se confieren al Dr. . . . . . . . . . . . . . . . h) Oportunamente se establezca un RÉGIMEN DE RELACIÓN Y COMUNICACI~Na favor del Sr. . . . . . . . . . . . . en atención a la edad y necesidades del menor y el CUIDADO PERSONAL en caso que Vuestro Tribunal así lo considere en el transcurso de los presentes autos. Proveer de conformidad, -9
>
3
SERÁ JUSTICIA
rl) régimen de relación y comunicación con el hijo cuando éste reside con el otro progenitor. El plan de parentalidad propuesto puede ser modificado por los progenitores en función de las necesidades del grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas. Los progenitores deben procurar la participación del hijo en e1 plan de parentalidad y en su niodificación. Art. 658, CCC.- Regla general. h b o s progenitores tienen la obligacibn y cl derecho de criar a sus h~jos,alimentarlos y educarlos conforme a sil condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos, La obligación de prestar dirnentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años, excepto que el obligado acreditc que el hijo mayor cíc edad cuenta con recursos suficientespara pr-ovcérselospor sí mismo. ,
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9, DEMANDA DE CUIDADO PERSONAL COMPARTIDO
INDISTINTO
Sr Juez:
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ., DNI. . . . . . ., por mi propio derecho, con domicilio real en la calle. . . . . . . . . . . . . . . de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con el patrocinio letrado del Dr. . . . . . . . . . . . . . ., abogado, inscripto en el T. . . . . ., F. ......,CPACF, CUIT . . . . . .,Monotributista/ Responsable Inscripto, Dirección de correo electrónico: . , . . . . . . . . . . Tel: . . . . . . ., constituyendo ambos domicilio procesal en la calle. ............de esta ciudad, a V.S. me presento y digo: O
1.-
07
OBJETO
Que vengo a iniciar formal demanda por CUIDADO PERSONAL COMPARTIDO INDISTINTO de mis hijos matrimoniales ............ y ............ (nombrede los hijos), menores de edad, de. . . . años y: . . años respectivamente, en contra de mi esposo. . . . . . . . . . . ., DNI . . . . ., con domicilio
en calle. . . . . . . . . . . . . de esta ciudad, en base a los hechos y al derecho que paso a exponer: 11.- HECHOS
Que con fecha. . . . . . . . . . . contraje matrimonio con el Sr. . . . . . . . . . . . . . . . ., de cuya unión nacieron los hijos mencionados precedentemente, según consta del acta de matrimonio y partidas de nacimiento que acompaño. Que el día. . . . . . . . . . . . . . . . (explicar las circunstancias que motivaron el alejamiento de los menores del actor). Queante ello, acudo ante V.S. promoviendo esta demanda, a fin de que previos los trámites de ley, el Tribunal resuelva a mi favor el cuidado personal compartido indistinto de mis hijos menores y provisoriamente me sean entregados en razOn
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de la edad de los mismos, por cuanto el padre no está en condiciones económicas ni morales de atenderlos. IIf .- DERECHO
Funda mi derecho en lo dispuesto por los arts. 650, 651, 658 y 666 del Código Civil y Comercial y disposiciones complementarias.loO
Por todo lo expuesto, a V.S. pido: a) Me tenga por presentada, por parte en el carácter invocado y con el domicilio constituido. Tenga por acompañada la documentación mencionada. c) Se me otorgue cuidado personal compartido indistinto de mis hijos menores y oportunamente haga lugar a la presente demanda, otorgándome la definitiva, con especial imposicion de costas. Proveer de conformidad, r
SERÁ JUSTICIA
'O0 Art. 650, CCC.-Modalidades del cuidado personal compartido.EI cuidado personal compartido puede.ser alternado o indistinto.En el cuidado alternado, el hijo pasa penodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisionesy se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado. Art. 651, CCC.- Reglas pnerales. A pedido de uno o ambos pi-ogenitoreso de oficio, el juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo. Art. 658, CCC.- Regla general. Ambos progenitores tienen 1s obligación y el derecho de crinr a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condicióil y fortuna, aunqtic el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos.
Sr. Juez:
. . . . . . . . . . . . , DNI . . . . . ., por derecho propio, con domicilio real en. . . . . . . . . . . . . . . ., Ciudad Autónoma .de Buenos Aires y constituyendo el legal conjuntamente con su abogado patrocinante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (inscripto en el T. . . . ., F. . . . ., CPACF, CUIT . . . . . . ; . . . ., Dirección de correo electrónico: . . . . . . . . . . . . . . . . . .,Tel: . . . . . ., en. . . . . . . . . . . . .; y. . . . . . . . . . . . . . ., DNI . . . . . ., por derecho propio, con domicilio real en. . . . . . . . . . . . . . . ., Ciudad Autónoma de Buenos Aires y constituyendo el legal conjuntamente con su abogado patrocinante. . . . . . . . . . (inscripto en el T. . . . . ., F. . . . . ., CPACF, CUIT . . . . . . . ., Direcci6n de correo electrónico: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tel: . . . . . . .) en. . . . . . . . . . . . . a V.S. decimos: e?
1.- Quevenimos a iniciar demanda de divorcio de acuerdo a lo dispuesto en el art. 437 del Código Civil y Comercial conforme a las consideraciones de hecho y de derecho que
seguidamente exponemos.
La obligación de prestar alimentos a los hlJos se extiende hasta los veintiún años, excepto que el obligado.acredite que el 11i.omayor de edad cuenta coi1 recursos suficientes para proveérselos por sí mismo. Art. 666, CCC.- Cuidado persona1 ~ ~ ~ n p a r t iEn d oel. caso de cuidado perso~~ul compartido, si ambos progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuando el hijo permanece bajo su cuidadq si los recursos de los pi-ogenitox-esno son equivalentes, aquel que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares. Los gastos comunes deben ser sol-srentadospor ambos progenitores, de conformidad coi1 lo dispuesto en el art. 658.
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151 -
11.- Conforme lo acreditamos con el acta de matrimonio
que adjuntamos, contrajimos matrimonio el. ...., en la ciudad de.
......
De nuestra unión nacieron. . . . . . . . .y . . . . . . . . . .hijos; conforme surge de las partidas de nacimiento que también presento, con fechas . . . . . . . . y. . . . . . . .
Existiendo causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común, solicitamos de V.S., que oportunamente decrete nuestra separación personal. 111.-
1V.-
PROPUESTA DEL CONVENIO REGULADOR
'O1
Acompañamos a la presente demanda, la propuesta del convenio regulador en cuanto a las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones económicas; como así también el cumplimiento en cuanto al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria. a)PLAN DE PARENTALIDAD.- De común acuerdo, hemos decidido que el cuidado personal de nuestros hijos. . . . . . . . . . y. . . . . . . . e . .la ejercerá la madre, estableciendo un régimen amplio de RELACIQN Y COMUNIWI~N a favor del padre que podrá tener a los menores los fines de semana, retirándolos
lo' Art. 439, CCC.- Convenio regulador. Contenido. El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compeiisacioneseconómicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos tácticos contemplados en esta Seccion, ex consonancia con lo establecido en este Título y en el Título VII de este Libro. Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones de interés de los cónyuges.
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el sábado a. . . hs. y devolviéndolos el domingo a las. . . . . hs. También podrá en el verano, durante las vacaciones escolares, tener consigo a los hijos durante todo el mes de enero. Se acuerda que en los días de cumpleaños del mismo los llevar consigo de. . . . . hs. retornándolos a. . . . . hs. b) PRESTACIÓN ALIMENTARIA. Se establece abonar del lo al 10 de cada mes una cuota álimentaria a favor de los menores y . . . . . . . . . . . . que ascienda a la suma de . . . . . . . . . . . . pesos, que corresponde a los gastos mensuales, en concepto de la cuota del coligio, obra social, vestimenta, víveres y recreación que asciende a dicha suma. Este importe será entregado por el alimentante a la madre de los menores en su domicilio . . . . . . . . . . . . . ., o el lugar en que se encuentren viviendo en ese momento los menores con su madre. . . . . . , . . . . e . . .
c )DISTRIBUCIÓNDE LOS BIENES: Durante tiempo de nuestro matrimonio hasta la presentación de la presente demanda de divorcio hemos adquirido u n bien inmueble ubicado en . . . . . . . . . . . . . . . y un auto marca. . . . . . . . . .., año . . . . . Proponemos que los mismos sean distribuidos en partes iguales para ambos cónyuges; que se realizara en una futura venta y distribución de los mismos al finalizar los estudios los menores y/o la independencia de los mismos, quedando el auto en manos del cónyuge S r . . . . . . . . . . . . . . . d) ATRIBUCIÓNDE LA VIVIENDA Proponemos que el domicilio donde se encuentra actualmente el hogar conyugal, ubicado en . . . . . . . . . . . . sea atribuido a . . . . . . . . . . . . . . . . , que es la madre de nuestros hijos menores . . . . . . . . . . . . y . . . . . . . . . . . . ., quien vivirá allí junto con los menores, en las condiciones del punto IV. c) "distribución de los bienes". 1
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V. PRUEBA
Se acompaña a la presente demanda la siguiente: PRUEBA DOCUMENTAL: 1. Partida de matrimonio, original y copia. 2. Partida de nacimiento de nuestros hijos . . . . . . . . . . y. . . . . . . . . . ., original y copia. 3. Título de propiedad correspondiente al bien inmueble sito en la calle . . . . . . . . . . . . . ., de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 4. Título de propiedad del auto, radicado en la Ciudad Aut6norna de Buenos Aires. VI[,-- DERECHO
Se funda el derecho conforme lo establecido en los arts. 437, 438 del Código Civil y Comercial.lo2 t
l
'O2 Ari. 437, CCC.- Divorch hgiirhacióaa.El divorcio se decretajudicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges. Art. 438, CCC.- Requisitos y proeediniaienita, del divorcio. Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de este; la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición. Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cbnyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta. Al momento de forkular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de Ias partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia. En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio. Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo maniiiesto los intereses de los integrantes del grupo fimiliai-, las cuestiones pendientes deben ser resueItas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local.
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Por todo lo expuesto, de V.S. solicitamos: 1)Nos tenga por presentados, por partes y por constituidos los domicilios legales. 2) Se agregue la documentación acornpafiada. 3) Se tenga presente el acuerdo respecto del plan de parentalidad respecto de los hijos y los alimentos, homologándoselos oportunamente. 4) Pedimos, se decrete el divorcio de los' presentantes. Quiera V.S. proveer de conformidad, SERÁ JUSTICIA
NDA DE DIVORCIO UHILATE
Sr. Juez:
. . . . . . . . . . , DNI . . . . . ., por derecho propio, con domicilio real en. . . . . . . . . . . . . . . . Ciudad Autónoma de N.N..
Buenos Aires y constituyendo el legal conjuntamente con su ,(inscripto en el abogado patrocinante. . . . . . . . . . . . . . m ,.> T. . . . ., F. . . . ., CPACF, CUIT . . . . . ., Dirección de correo electrónico: . . . . . . . . . . . . . . ,., Tel: ..:.. .),en. . . . . . . . . . " de esta ciudad; a V.S. decirnos: 7
1.- Que vengo a iniciar demanda de divorcio de acuerdo a lo dispuesto en el art. 437 del Código Civil y Comercial conforme a las consideraciones de hecho y de derecho que seguidamente expongo. '11.- Conforme lo acredito con el acta de matrimonio que adjunto, contraje matrimonio el. . . . ., en la ciudad de. . . . . . . 1
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De la unión matrimonial nació. . . . . . . . . . . . .; conforme surge de la partida de nacimiento que también presento, con fecha . . . . . . . . . . . . . 111.- Existiendo causas graves y distintas circunstancias
que hacen moralmente imposible la vida en común, solicito de V.S., que oportunamente decrete el divorcio. IV.-
PROPUESTA DEL CONVENIO REGULADOR 'O3
Acompaño a la presente demanda, la propuesta del convenio regulador en cuanto a las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones económicas; como así también el cumplimiento en cuanto al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaría. PLAN DE PARENTALIDAD.- Solicito que el cuidado personal de mi hijo. . . . . . . . . . . . . . . - m ., la ejerciera la madre, estableciendo un régimen amplio de RELACIÓN Y COMUNICACIONa favor mío que podré tener al menor los fines de semana, retirándo el sábado a. .. hs. y devolviéndolo C
el domingo a las. ....hs. También podré en el verano, durante las vacaciones escolares, tener consigo a mi hijo durante todo el mes de enero.
los Art. 439, CCC.- Convenio regulador. Contenido.El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distril>uciónde los bienes, y las eventuales compensaciones económicas entre los cbnyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaría; todo siempre que se den los presupuestos ticticos conteml~ladosen esta Sección, cn consonaiiüia con lo estat~lecidoen este Título y en el Título VI1 de esZe Libro. Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que sc propongan otras cuestiones de interks de los cónyuges.
Pido que en los días de cumpleaiíos de mi hgo lo pueda llevar conmigo de. . . . . hs. retornándolos a. . . . . hs. PRESTACIÓN ALIMENTAR1.A.- Establezco abonar del 1" al 10 de cada mes una cuota alirnentaria a favor del menor . . . . . . . . . . . . . que ascienda a la suma de . . . . . . . . . . . . pesos, que corresponde a los gastos mensuales, en concepto de la cuota del colegio, obra social, vestimenta, víveres y recreación que asciende a dicha suma. . a la madre Este importe será entregado por el alimentante del menor en su domicilio . . . . . . . . . . . ., o el lugar en que se encuentren viviendo en ese momento el menor con su madre.
DISTRIBUCIÓNDE LOS BIENES En el transcurso de tiempo de matrimonio hasta la presentación de la presente demanda de divorcio hemos adquirido un auto marca . . . . . ., modelo ....... a80 . . . ., el cual propongo que el mismo sea distribuido en partes iguales. ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA
Propongo que en el domicilio donde se encuentra actualmente el 'hogar conyugal, ubicado en . . . . . . . . . . perman&zcaviviendo la madre de mi hijo: Sra. ....... .,quien vivirá allí junto con mi hijo . . . . . . . . . ., hasta el vencimiento del contrato de alquiler. Haciéndome cargo yo del mismo. e
COMPENSACIÓN
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ECONOMICA:
Como compensación económica y por única vez por el perjuicio ocasionado a raíz del divorcio, me comprometo abonar la suma de . . . . . . . . . . pesos, como lo establece el art: 441 del Código Civil y Comercial. Io4 ,
lo' Art. 441, CCC.- Copnpenslición económica. El cbnyugc a cluicn el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situacihn I
1 '
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V. PRUEBA
Se acornpafia a la presente demanda la siguiente: PRUEBA DOCUMENTAL: 1. Partida de matrimonio, original y copia. 2. Partida de nacimiento de mi hijo . . . . . . . . . . . . . . ., original y copia. 3 . Título de propiedad del auto, radicado en la Ciudad Aut6noma de Buenos Aires. VI.-- DERECHO
Se funda el derecho conforme lo establecido en los arh. 437 y 438 del Código Civil y 'Comercial.lo5
y que tiene por causa adecuada el vinculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir en una prkstación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de detemUnados bieys o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez. 'O5 Art. 437, CCC.- Diwrcio. 3L6?gitimac96n* El divorcio se decretajudicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges. hrt.428, CCC.- Reqiiai~itosy procedimiepilo del divocio. Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste; la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición. Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una pr-opuesta reguladora distinta. Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incol-poren otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyiiges a una audiencia. En ningíin caso el desacuerdo en el convenio s.lispendeel dictado de la sentencia de divorcio. Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses dc los integrantes del grupo familiar: las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local.
Por todo lo expuesto, de V.S. solicitamos: 1) Me tenga por presentado, por parte y por constituido el domicilio. lqgal. :=, 2) Se agregue la documentación acompafiada. 3 ) Se tenga presente el acuerdo respecto del plan de parentalidad%.respectode mi hijo y los alimentos, homologandoselos oportunamente. 4) Pido, se decrete el divorcio del preseritante. Quiera V. S. proveer de conformidad,
SEMJUSTICIA
CAPITULO
111 RÉGIMENP A T R I ~ I A EDEL MATRIMONIO El Régimen Patrimonial del Matrimonio está contenido en el Libro Segundo (Relaciones de Familia) del Título 11 (Régimen Patrimonial del Matrimonio), &s. 446 a 508, inclusive, del nuevo COdigo Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994 -B.O., 08/i0/2014). . r
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S
a) Concepto Son pactos o acuerdos entre los cónyuges relativos a los bienes, ya sea adoptando un determinado régimen de relaciones patrimoniales que la ley autoriza a convenir, o modificando parcialmente el régimen.
b) Introducción El nuevo Código Civil y Comercial establece que, previamente a la celebración del matrimonio, los contrayentes -puedan celeb&.r convenciones matrimoniales. Esto no es novedoso, ya que nuestro Código derogado también lo permitía, pero el nuevo código amplia las materias sobre las que pueden versar estas convenciones.
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Conserva la posibilidad de incluir en el convenio la designación de los bienes que cada uno de los futuros cónyuges lleva al matrimonio y las donaciones que se hagan entre ellos, pero agrega, como novedad, que los contrayentes pueden acordar el avalúo de los bienes que cada uno aportará, la enunciación de las deudas y la opción que hagan respecto del régimen matrimonial. Desde la sanci6n del Código de Vélez hasta la actualidad, ha sido poco frecuente la celebración de convenios prenupciales que contengan la enumeración de bienes que cada contrayente lleva al matrimonio. Creemos que esta alternativa continuará siendo de escasa aplicaciíin práctica, aun con la reforma, y sería extraiío asimismo que una pareja de contrayentes a la que no le interesara inventariar los bienes que llevan al matrimonio quisiera efectuar el avalyo de los mismos. Lo cierto es aquellos que quieran tienen la posibilidad de hacerlo. Respecto del reconocimiento de las deudas, por aplicación de la teoría de los actos propios, una enunciación fehaciente de este tipo podría ser utilizada por los terceros acreedores en contra de uno o ambos futuros esposos, por lo que vernos improbable que se ponga en práctica. Entendemos que, de celebrarse un convenio matrimonial, éste versará con mayor frecuencia sobre el régimen patrimonial que los cónyuges han decidido aplicar a su matrimonio y, eventualmente, sobre las donaciones que se realicen con motivo de la celebración del mismo. Si bien la elección entre regímenes distintos es algo sumamente novedoso en nuestro sistema jurídico, no hay que olvidar que el nuevo código sólo permite elegir entre dos formas legales de regular las relaciones patrimoniales entre los cónyuges. Esto es, la elección se realiza entre dos sistemas de normas cerrados e inmutables, lo que sigue siendo bastante restrictivo si se tiene en cuenta que existen en la actualidad algunos sistemas jurídicos, como por ejemplo el español, que admiten la posibilidad de que los cónyuges establezcan sus propias reglas, sin necesidad de adoptar alguna de las opciones establecidas por la ley. Cabe aclarar que, si los contrayentes guardan silencio acerca del régimen adoptado, se les aplicará supletoriamente el régimen de comunidad. Así, como lo explica Roveda: ... en rigor de verdad,
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la única opción es el régimen de separación de bienes, ya que, a tenor de lo proyectado en el art. 463, el régimen de comunidad es supletorio cuando no se-hace uso de la facultad de optar.' .
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c) Objeto En ei código Civil argentino derogado se establecía que los bienes adquiridos durante el matrimonio correspondían a ambos c6nyug& y no admitía la celebración de u n arreglo económico entre las partes, previo al casamiento. Esta norma, que estuvo vigente desde fines del siglo XIX, sólo permitía el regimen de comunidad ganancial donde existía un patrimonio c o m h que,en caso de divorcio, se dividía por mitades. Lo único que admitía dicha nonnativa era la realización de un inventario de los bienes con los que cada integrante de la pareja contaba antes de contraer enlace, los cuales se denominaba. Kpropios". Al momento en que fuera sancionado el Código derogado, se tuvo en cuenta como consigna que el marido era el principal sostén de la familia y que la mujer estaba, fund dedicada a la crianza de los hijos y a la vida doméstica. "Hoy, esos roles cambiaron. No sólo ambos cónyuges están insertos en el mundo laboral, desarrollando diversas actividades, sino que, además, los dos contribuyen al sostenimiento de la familia". Este sistema patrimonial imperativo dista de lo que sucede en u n a gran cantidad de países, en los cuales se permiten firmar acuerdos prenupciales. Por ejemplo, en Estados Unidos y en vanas naciones de 1s comunidad europea, se los suele suscribir con el objeto de establecer qué bienes aporta cada cónyuge al matrimonio y cómo se dividirán -en caso de ser necesarioaquellos adquiridos por la pareja luego de contraer enlace.
l Cfr. Laura M. Dolhei; Cecilia M. Larroudk y ~ i n e l ~ ae r o i i i , ~ l ~ u > c~
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En este contexto, el nuevo Código Civil y Comercial (ley 26.994) habilita el caaaino para elegir el rggimen de separación de bienes. Admite el principio de autonomía de la voluntad en el Régimen Patrimonial del matrimonio. Es decir, cada integrante de la pareja podrá ganar su dinero y después, al momento de la disolución, ya no habrá u n patrimonio común para dividir. Estos convenios tienden a evitar disputas económicas ya que se conoceria, a ciencia cierta, cuánto le comespondera a cada miembro de la pareja al momento de finalizar el vínculo y se sabrá dónde está el límite para formular reclamos. Al respecto, Aída Kemelmajer, integrante de la comisión redactora del nuevo Código Civil y Comercial, propuso: Pn^opumque cuando una persona se case o, incluso, después de haberlo hecho, pueda elegir entre el r&jrnm ganatlcial o el de sqma&n de bienes. A pesar de estas libertades, remarcó que "sea cual fuere el sistema elegido, existe una protección de principios básicos como el de solidaridad familiar,por ejemplo, por el cual la vivienda en que habita la ilia no se puede vender sin el consentimiento del otro". Esto será válido para amb nes. Un dato a destacar es que, los m s que se acordaron bajo el viejo regimen podrán celebrar estas convenciones y solicitar -de ahí en adelante- el amparo del nuevo sistema.
d) Contratos o Convenciones prenupciales El contrato prenupcial permite a los integrantes del matrimonio -de manera previa a e1- regular diversos aspectos relativos a sus economías, la gestión de los bienes y las obigaciones durante la vida conyugal, así como otras situaciones relativas a u n posible divorcio o muerte de uno de los integrantes de la pareja. A falta de opción, los cónyuges quedarán sometidos desde el casamiento al régimen ganancial. Antes de la celebración del enlace, las partes puedan acordar: a) L a designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio. b) La enunciación de las deudas.
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c) Las donaciones que se hagan entre ellos. d) L a opción que hagan por alguno de los regímenes matrimoniales. Los acuerdos sobre cualquier otro objeto relativo al matrimonio carecerán de valor. Los convenios deberán ser confeccionados por esrntura pública antes de la celebración del enlace y sólo producirán efectos a partilr de ese momento y en tanto la unión no sea anulada. Si la pareja quisiera modificar el acuerdo o dejarlo sin efecto, antes de contraer nupcias, lo podrá hacer pero si>lopor escritura pública. Para que esta opción sea oponible a terceros, deberá anotarse marginalmente en el acta de matrimonio. El nuevo Codigo Civil y Comercial, consigna, además, que el régimen patrimonial podrá modificarse por convención de los cónyuges tras u n de aplicación del régimen patrimonial, convencional o legal. El cambio también tendrá que efectuarse por esmihua pdbliea y anotarse marginalmente en el acta de matrimonio para que resulte oponible a terceros. Los acreedores anteriores d c bio de régimen, que sufran perjuicios por tal motivo, podrán hacerlo declarar inoponible a ellos en el término de un d o , a contar desde que se conoció la modificación. Sin i.mportar el sistema acordado (de separación o ganancial), los c6nyuges deber&*contribuir a s u propio sostenimiento, al del hogar y al de los hijos comunes, en proporción a sus recursos. Esta obligaciOn se extenderá a las necesidades de los hijos incapaces ozcoridiscapacidad, d e uno de los esposos, que conviven con ellos: ! El integrante de la pareja que no cürnpla con esta obligación podrá ser demandado judicialmente por el otro. Ninguna de lag partes podrá, sin el asentimiento de la'otra, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. En tanto, de acuerdo con la iniciativa, quien no diera s u asentimiento podrá demandar la anulación del acto o la 4
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restitución de los bienes muebles dentro del plazo de seis mese de haberse anoticiado. Asimismo, no podrá hacerlo más allá de los seis meses d la extinción del régimen matrimonial.
otro. También, responderán solidariamente por las obligaciones contraídas por uno de los miembros de la pareja para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos comunes. Fuera de esos casos, y excepto disposición en contrario del obligaciones de la otra. Se establece, además, que los actos de administración y disposición a titulo oneroso de cosas muebles no regidrables, cuya tenencia ejerce individualmente uno de los cónyuges, celebrados por este con terceros de buena fe, son válidos. Por ejemplo, si el uno de los cónyuges quisiera vender algún electrodoméstico o artefacto electrónico, lo podrá hacer. Sin embargo, esta iniciativa encuentra una excepción: que ese bien resulte indispensable para el hogar o que esté destinado al uso personal del otro cónyuge o al ejercicio de su trabajo o profesión. En tales casos, el otro c6nyuge puede demandar la anulación dentro del plazo de caducidad de seis meses de haber conocido el acto y no más allá de los 180 días de extinguido el régimen patrimonial. De este modo, la comunidad de ganancias pierde su carácter forzoso e inmodificable por la voluntad de las partes ya que éstas podrán optar por una regulación distinta, tal como acontece con el régimen de separación de bienes. En este escenano, Martinez Neill afirmaque "laflexibfiízación del régimen imperativo de comunidad de ganancias facilitará que los cónyuges elijan el régimen patrimonial más conveniente, con miras a su realización económica en forma individual, sin que
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ello altere la naturaleza del instituto en cuanto a aspectos tales como la comunidad de vida y el sostenimiento familiar". No obstante, algunos expertos señalan ciertos aspectos que se prestaron al debate. En este sentido, Capparelli, dijo que "lo individual se expande y lo comunitario queda reducido a su mínima expresión. Por eso, algunos piensan que es injusto. Si el matrimonio supone coiunidad de esfuerzos,
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e) Aspectos pwtiealares de las convencioaraass matrimo-
nialles
En materia de régimen patrimonial del matrimonio, lo más novedoso del nuevo Código Civil y Comercial, sin duda, es la inclusión de las denominadas Convenciones matrimoniaím. La sección P,titulada "Convenciones matrimoniales", comienza consignando s u objeto: "Antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges pueden hacer convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes a) la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; b) la enunciacibn de las deudas; c) las donaciones que se hagan entre ellos; d) la opción que hagan por alguno de los regúnenes matrimoniales previstos en este Cbdigo" (art.446). Precisamente, el último de íos inciIsos hace referencia a las verdaderas convenciones maw'moniales, en el sentido de poder optar por alguno de los regímenes prevista Representa un cambio esencial en relación al régimen vigente, dado que desde la vigencia del Código Civil derogado nuestro sistema se h a caracterizado por ser u n régimen legal, forzoso, de orden público e inmodificable por las partes. Se trata de una recurrente aspiración del legislador argentino, que ha intentado introducir al derecho positivo, en los últimos afios. En esta oportunidad, se siguieron los lineamientos del Proyecto de Código Civil de 1998, que las incluía con similares alcances. Néstor E. Solari se pronuncia a favor de las convenciones m~tnmoniales,~ e n el entendimiento de que los contrayentes, en ejercicio de s u autonomía de la voluntad, se encuentran en condiciones de igualdad jurídica y en plena capacidad para poder optar por u n régimen alternativo. La autonomía de la voluntad Cfr. Solari,Néstor E ., E/ réginirnpnt>?n~onial del rnai;.imonio en el anieprqvecto de Civil,Buenos Aires, Junio 20 de 2012, .lA 2012-11, fascículo no 12, p. 11; Solaii,Néstor E., El ?.&gimen yatrirnoniaIde1matrimanio en Ia ley 26.618, LL, 5/11/2011; Solari, Néstor E., Acerca del proj~ectosobre canvencior~e,~ nzati-irno?ziu/es,Doctrina Judic,ial2005-2-448.
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es u n eje que define, en esta materia, la cuestión en debate. Todo ello, sin perjuicio de las normas de protección que debe contener el estatuto matrimonial, de modo que la autonomía de la voluntad no sirva de base para desligarse de elementales derechos y deberes familiares. En esta senda, el art. 447 explicita la invalidez de cualquier otro acuerdo permitido por la ley: "Toda convención entre los futuros cónyuges sobre cualquier otro objeto relativo a su matrimonio es de ningún valor". Es cierto que la unanimidad de criterios no será posible, porque en doctrina han existido, desde siempre, posturas a favo? y en contra de las convenciones matrimoniales. Hay que aclarar que en el nuevo Código Civil y Comercial, si bien permite a los futuros cónyuges optar por el r6gimen de separación, la libertad e s restringida, pues, en todo caso, podrá
Vida1 Taquini señala que aun cuando el régimen de las familias argentinas fue el de comuzzidad al no existir las convenciones matriínoniales, no es menos posible advertir que el sentimiento actual de las personas se revierte cuando celebranun nuevo matrimonio, pues entonces eligen el régimen, que normalmente es el de separación de bienes, por lo cual resulta disvalioso, después de la sanción de la ley 23.515, que quienes contraen nuevas nupcias tampoco puedan elegir el régimen matrimonial. Nuestra legislación debe dejar de ser una de las pocas que no toleran las convenciones matrimoniales, necesidad que se acentúa por la pérdida de la afección a la ganancialidad (Vidal Taquini, Carlos H., Régimen de bienes en el nzatrimo~zio,Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 303). T s t i m a Belluscio que es más lógico y adecuado a las costuinbres nacionales mantener un &gimen legal único que permitir las convenciones mat~imoniales,sin perjuicio de la subsistencia de las donaciones entre futuros esposos, que deberían ser materia de regulación independiente, pues pueden tener lugar sin necesidad de que haya convención prenupcial. El régimen no puede ser otro que el de comunidad de ganancias, que es el más justo y el que más se adecúa a la solidaridad que debe existir entre quienes están dispuestos a compartir su vida, la cual debe ser estimulada por la ley y no combatida. Adviértase que, en el fondo, lo que se propicia es la opciOn por el rkgimen de separacibn de bienes, que desvincula la suerte patrimonial de los cónyuges en una inequívoca coiisagración del egoísmo. Su principal inconvenientees la ausencia de participación de un cónyuge en la prosperidad del otro, aunque haya mediado su colaboración (Belluscio, Augusto C., _&4aízuatde de?*ectiodefamilia,Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 201 1, p. 392).
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elegirse u n régimen preestablecido en la ley y de ninguna manera tendrán los cónyuges la libertad de definir cláusulas y contenidos más allá de lo proscripto por la ley. De conformidad con el nuevo Código, los futuros cónyuges podrán optar entre régimen de comunidad -presumido- y el régimen de separación de bienes. El llamado régimen de comunidad se lo consagra como régimen legal supletorio, para el caso de que los contrayentes celebren las nupcias y no hubieren optado por el de separación de bienes en las respectivas convenciones matrimoniales. De ahi que las convenciones matrimoniales resultan facultativas, pudiendo los cónyuges omitir realizar convención matrimonial alguna. Es decir, se introduce u n derecho de opción pafiimonial en la institución matrimonial, sin que ella sea esencia del matrimonio, pues, de no optarse e x p r e s a e n t e por el régimen de separacibn de bienes, regirá supletofiamente para los contrayentes el régimen de comunidad. El régimen legal supletorio es el de comunidad fundado en ser: - el sistema más adecuado a la igualdad juridica de los cbnyuges y a la capacidad de la que gozan. - el aceptado mayoritariamente en el derecho comparado - el más adaptado a la realidad socioecon6rnica de las familias de la Argentina.
I\fulihd d e otros acuerdos.-Todo acuerdo entre Pos futuros cónyuges en tomo a otro objetivo respecto a su matrimonio no tendrá ningún valor. f) Forma de celebrar las convenciones matrimoniales
El código establece que las convenciones matrimoniales se celebren por escritura pública. Esta solemnidad es la única forma prevista de conclusión del acuerdo. En los proyectos de reforma de los anos 1993 y 1998 se incluía la posibilidad de que los contrayentes las celebraran por acuerdo privado y que éste fuera luego homologado judicialmente. Sin embargo, esta
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posibilidad no fue incluida en el código derogado, por lo que no será u n a alternativa. No se prevé en el nuevo código la solución a la hipótesis de que el convenio en cuestión se hubiera celebrado por instrumento privado. Se genera así el interrogante acerca de las convenciones matrimoniales... si uno de los cónyuges podría demandar al otro por escrituración y, asimismo, de cómo afectaría esta circunstancia los.derechos de terceros. Ante la falta de escritura pública en el convenio, Medina h a dicho: Consideramos que difícilmente se dé la posibilidad de exigir la transformación de u n acuerdo prenupcial firmado en instrumento privado en escritura pública si no media conformidad as partes, ya que si uno de los contratantes no está de acuerdo en el régimen pactado por instrumento privado se puede negar a celebrar el matrimonio. Respecto de la elección entre los diferentes regímenes patrimoniales, el nuevo c6digo civil y comercial admite que los contrayentes que no han celebrado un contrato prenupcial puedan ejercer la opción manifestándosela al oficial que celebra el matrimonio, quien deberá anotarla marginalmente en el acta respectiva. No obstante, si la opción entre regímenes se realiza luego de celebrado,,elmatnmonio,cumplido el año que prescribe el art. 449 del código, la única forma admitida seria la escritura pública, con la obligación -entendemos- de inscribir dicha opci6n en el Registro Civil (marginalmente, en el acta de matrimonio) a efectos de su oponibilidad a terceros. En palabras de Medina: La opción y s u s modificaciones deben constar en el acta del matrimonio elfo tiende a d a l e publicidad a la situación patrimonial de la persona casada para que sus acreedores sepan-cuáles el límite de s u responsabilidad y los terceros en general-sepan cuál es la capacidad de aquel con . ,.. quien contratan. La autora puntualiza que el cambio de régimen sólo produce efectos frente a los terceros a partir de su inscripción en el acta de matrimonio. Asimismo, afirma que, cuando los cónyuges tengan la necesidad de acreditar ante terceros que las limitaciones del regimen de comunidad -en orden * a.la. posibilidad de
disposición- no les comprenden, deberán exhibir una partida de matrimonio, de fecha reciente respecto de la celebración del acto,de donde surja que han optado por el régimen de separación de bienes. De igual manera, los acreedores deberian diligenciar la &mespondiente partida a los efectos de poder determinar la extensi6n de responsabilidad por deudas de los integrantes del matrimonio. El código (art 4459, además, contempla la posibilidad de modificar este acuerdo antes del matrimonio, también por escritura pública.5 g) Obligatoriedad de la forma por escritura pública
La normativa derogada establecia que los bienes gananciales pertenecían a la sociedad matrimonial, independientemente de quién los había aportado. Para Borda lo que se planteó desde hace largo tiempo, y que contaba con la aprobación prácticamente unánime de la doctrina, era ZQ unijicación d e las obligaciones civiles y ccmwciales. Fue lo que se intentó hacer con los proyectos de reforma de 1991 y 1993, que h a l m e n t e no fueron aprobados. Ahora, aprobada esta tendencia y receptada en el nuevo Código Civil y Comercial permitirá que el cónyuge se Ueve una porción mayor que el otro. No obstante, la doctrina considera que es mejor admitir E a posibilidad de que los cónyuges puedan elegir lo que más les conviene. En este sentido, se señala que el sistema patrimonial imperativo del matrimonio es una excepcibn en el mundo, ya que u n a gran cantidad de países permite la opcibn y sólo una minoría'considera que es conveniente mantener el régimen Unico común de bienes.
Cfr. Laura M. Dolber, Cecilia M. Larroudé y Pamela Peroni, dkzrnas cuesriones acerca de las cotzvencio~íestnatr.imoninles (2 Zn luz del derecho proyectado, Revista del Notariado, Sección Doctrina 911.
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El nuevo Código Civil y Comercial autoriza a los esposos a firmar un convenio prenupcial. Se los suele definir como contratosfirmadospor dospersonas de manera previa al matrimonio, en los que se regulan diversos aspectos relativos a la economía, la gestión de los bienes y las obligaciones durante la vida conyugal, así como otras situaciones relativas a u n posible divorcio o muerte de uno de los integrantes de la pareja. Para seguridad de los propios cónyuges y de los terceros, la elección debe ser realizada a través de una escritura pública, bajo pena de nulidad. Así lo establece el art. 448. Esto se debe a que permitirá a los acreedores conocer la situación de la persona con quien contratan. Además, los expertos advierten que la escritura debe ser inscripta en el acta de celehn'bn del matrimonio. Así, si alguna vez se deciden a efectuar algún cambio, éste sera válido a partir de la fecha de la resotución judicial que lo homologue y después de que la modificación sea inscripta en el margen del acta matrimonial. Luis Incera, consideró que "se debería permitir que los cónyuges establezcan el r6gimen que crean conveniente. Y prever que más adelante se pueda c iar el elegido por el otro". Lo aconsejable sería que puedan optar entre uno u otro y, si nada se dice, se presume que hay comunidad de bienes.
B) Capacidad paia celebrar acuerdos matrimoniales Las convenciones matrimoniales pueden ser otorgadas únicamente por perkonas capaces. Como el código admite la posibilidad de que personas incapaces contraigan nupcias, no seria correcto decir que cualquier contrayente puede celebrar un acuerdo matrimonial. Los menores autorizados judicialmente para casarse no pueden hacer donaciones a través de las convenciones matrimoniales ni optar por el régimen patrimonial matrimonial que deseen. Esta limitación cesa en cuanto cumplen la mayoría de edad y la opción por los diferentes regímenes puede
hacerse luego de transcurrido un año desde la aplicación del otro régimen patrimonial. Ante el silencio legal, se plantearia el interrogante acerca del ci>mputo del plazo, es decir, desde qué momento correrá el año establecido por la normativa proyectada para ejercer la opcih de cambio de regigimen: en su caso, podrá ser desde la celebraci6n del rnatrimonio o bien desde que ambos contrayentes hubieran alcanzado la mayoría de edad. Otra cuestión se plantea en relacibn a aquellas personas que, siendo incapaces, contraen matrimonio con autorizaciónjudicial. Entendernos que en este último caso no es posible que aquéllos puedan celebrar un convenio matrimonial. Cabría preguntarse, no obstante, si sus repres es legales podrían representarlos en la celebración de estos acuerdos matrimoniales. Al respecto,.Medina señala que en el nuevo código civil y comercial se establece claramente que los menores de edad no pueden pactar el régimen patrimonial del matrimonio. La regla aparece como necesaria porque los menores de edad pueden celebrar matrimonio con autorización paterna, ello podna plantear el interrogante de si los menores pueden pactar el régimen patrimonial matrimonial por intermedio de sus representantes. Dando respuesta a esta cuestión, el código determina no darle capacidad a los menores para convenir el régimen p a t h o n i d del matrimonio, haciendo primar en la especie el principio de incapacidad de los menores de edad.
i) ModificaciOn de régimen despoihs .de celebrado el matrimonio Existe, ahora la posibilidad que despues de celebrado el matrimonio (después de u n afio de aplicación del régimen p atrkonial, convencional o legal), el regirqen patrimonial se reforme por común acuerdo de los cónyuges. Para que el cambio de regimen produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio a fin de dar publicidad a los cambios efectuados. %
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j)Donaciones por razón de matrimonio La norma es clara al postular que las donaciones realizadas en las convenciones matrimoniales serán reguladas con lo dispuesto al contrato de donación y están sujetas a la celebración del matri~nonio,puesto que si este no se realiza la donación no tendrá ningUn efecto juridico (art 451). Las donaciones hechas por terceros a uno de los novios, o a ambos, o por uno de los novios al otro, en consideración al matrimonio futuro, llevan implícita la condición de que se celebre matrimonio vidido. L a oferta de donación hecha por terceros a uno de los novios, os queda sin efecto si el matrimonio no se contrae en el plazo de un &. Se presume aceptada desde que el matrimonio se celebra, si antes no ha sido %revocada. La promesa de donación deberá ser probada por instrumento público.
k)Disposiciones comunes a todos Ics regímenes e Aplicación.Las disposiciones acerca de las donaciones por razón de matrimonio se aplicarán cualquiera sea el régimen matrimonial (convencional o legal supletorio).
Wber de mntribuci3n.- Los cbnyuges deberán contribuir a su sostenimiento, tanto del hogar como de los hijos comunes. Ello en concomitancia con su posición econbmica. Están alcanzados por esta disposición los hijos incapaces o discapacitados sin importar si son hijos propios o no. Quien no cumple con este deber-obligación podrá ser llevado a los estradosjudiciales, considerando el trabajo en el hogar como contribución a las cargas. Actos que requieren 931gentPmieaatck~~-La norma menciona la imposibilidad de los cónyuges de disponer de los derechos sin la conformidad del otro, como por ejemplo los derechos sobre la vivienda familiar.
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En caso que no obstante la imposibilidad juñdica, uno de los cónyuges dispone de sus derechos, el que no ha prestado su conformidad tiene la vía judicial para demandar la nulidad del acto. Cuando los cónyuges optan por el régimen de separación de bienes, se aplica lo prescripto en el art. 505: "En el regimen de separación de bienes, cada uno de los cónyuges conserva la libre administración y disposición de sus bienes personales, excepto lo dispuesto en el art. 456". También se determinael régimen de la prueba de la propiedad: "Tanto respecto del otro cónyuge corno de terceros, cada uno de los cónyuges puede demostrar la propiedad. exclusiva de un bien por todos los medios de prueba. Los bienes cuya propiedad exclusiva no se pueda demostrar, se presume que pertenecen a ambos cónyuges por mitades" (conf. párr. 1, art. 506).
Requisitos del asentimiento.- Para evitar cualquier tipo defiaude siempre se requerirá el asentimiento del cónyuge para el otorgamiento de un acto jurídico, por ejemplo, la venta de la casa donde habita la familia. Con esto quiere decir que la conformidad no puede ser g&ica para todos los actos, sino que debe versar sobre el acto en sí.
Autorizaci6njudicia1.- Por medio del art. 458 se establece la opción de la .autorizaciónjudicial para disponer de derechos, ante la falta de asentimiento de uno de los cónyuges. Los motivos de la falta de asentimiento pueden ser ausencia, incapacidad, impedimento transitorio de manifestar su voluntad de asentir, o negativa infundada (no motivada por el interés familiar) Será la justicia quien autorizará alguna excepción a lo estipulado en el art. 457. Una vez que el juez h a autorizado el acto, el mismo es oponible al cónyuge que no dio el asentimiento, eximiéndolo de cualquier obligación a su cargo.
Mandato entre cónyuges.- L a norma ;egula el poder otorgado a un cónyuge para representar al otro en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le autoriza. Este mandato no significa relegar del asentimiento al conyuge que
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otorga el poder, sino u n a representación en los actos que el rkgimen patrimonial confiere.
Ausencia.- Ante la ausencia o impedimento de uno de los cónyuges, el otro podrá ser autorizado judicialmente para representarlo ya en forma general o particular. Se le aplicarán las normas del mandato tácito o de la gestión de negocios ante la ausencia de mandato expreso o de autorización judicial, como por ejemplo en relación a la culpa exclusiva aunque haya actuado diligentemente.
Respnsabilidad solidaria.- El régimen de responsabilidad de los cónyuges frente a terceros queda incluido en el texto del d. 461 del nuevo Código Civil y Comercial, a diferencia del régimen contemplado en la ley 11.35'7(Dwechs civiles de la mujer), en los arts. ' 5 y 6'. Sin embargo la modalidad es similar, consagrando el principio de responsabilidad separada de los cónyuges cuando tienen deudas con terceros. En cambio ahora se plantea la responsabilidad solidaria de los cónyuges (cada uno responde por el total de la deuda) por las obligaciones contraídas para las necesidades del hogar y la educaci~nde los hijos. Antes el cOnyuge no titular sOlo respondía con sus frutosante esas circunstancias. io se fundamenta en compartir las deudas cuando han sido para las necesidad del hogar y educación de los hijos. Obligaciones que deben ser Compartidas por ambos cónyuges, independientemente de la titularidad de la deuda. Cosas muebles no registrables.- La norma plantea el supuesto de cosas muebles no registrables, como por ejemplo u n mueble. Cuando uno de los cónyuges ostenta la tenencia de las cosas muebles no registrables (también llamados bienes de titularidad incierta), de buena fe, ser& válidos los actos de administración y disposición a título oneroso. Sin embargo como toda regla tiene excepción, no tienen validez los actos de administración y disposición cuando se trataren de aquellos bienes indispensables del hogar (se continua
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con la filosofía asistencia1 de los integrantes de la familia) o de uso personal del otro cónyuge.
gj 2. RÉGIMENDE COMUNIDAD '
a) Cmhcter supletorio
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La norma (art.463) establece si no se hizo uso de la opción en la convención matrimonial del régimen patrimonial de separación de bienes, se entenderá que los c8nyuges estarán sometidos desde la celebración del matrimonio al régimen de comunidad de ganancias (régimenque antes era obligatorio),que es el que más se ajusta a las familias argentinas y uno de los mas aceptados en el derecho comparado.
b) Bienes de Ics cónyuges
Para ubicarnos el tratamiento de Bienes Gananciales, se encuentra en la Seccián 2" ("Bienesde los c~nyuges") del Capítulo 2 ("Régimen de comunidad") del Título 11 ("Régimen patrimonial del matrimonio"). En los tres artículos (464,465y 466), el nuevo Código Civil y Comercial sintetiza lo que en el Código anterior lleva catorce artículos y sus concordantes, independientemente de haber receptado doctrina y jurisprudencia. Además enumera los bienes que tienen calidad de personal de cada cónyuge. El art. 464 del nuevo Código Civil y Comercial enumera qué son los bienes propios. Como regla son bienes propios aquellos sobre los cuales los cónyuges tienen la propiedad o la posesión en el momento de celebraf-se el rnatrirnonio. También son propios los bienes que los c.6nyuges adquieren después de casados por herencia, legado o donaci611, aunque sea conjuntamente por ambos, que se reputarán propios por mitades iguales -la excepción es que el donante haya designado partes determinadas-.
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Son bienes propios los adquiridos por-permutapor otro bien propio, los adquiridos mediante la inversión de dinero propio o la reinversión del producto de la venta de bienes propios. De aquí surge la importancia de especificar en la convención matrimonial previa que bienes aporta cada cónyuge a la vida en común. L a ropa y los objetos personales son bienes propios, así como todos aquellos adquindos durante el matrimonio cuyo .derecho haya surgido con anterioridad a éste. Se reformulan los arts. 1263, 1264 y 1274 del Código derogado y se presentan en el mismo orden de prelación, .pero en u n lenguaje mas claro y conciso, despojados de ese estilo perifrástico que caracteriza a nuestro antiguo CodAcador. Y a no se habla ni de "el dote de la mujer" ni de "los bienes que el marido introduce al matrimonio", sino lisa y llanamente de los "bienes propios de cada cónyuge" . IQ1)CaraeterasQ-- Los caracteres atinentes a los bienes propios son: -Como regla general, todos los bienes que no sean propios serán gananciales. Esto incluye a los bienes adquindos por juegos de azar, a los frutos civiles de la profesión de cada esposo y a los adquiridos luego del matrimonio cuyo derecho haya sido con anterioridad al divorcio. La descripción completa se encuentra en el art. 465 del nuevo Código Civil y Comercial. - Prueba: se presume, excepto prueba en contrario, que son gananciales todos los bienes existentes en el momento de la exkilnci6n de la comunidad. - Recponsabilidad: los conyuges responden frente a sus acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales por ellos adquiridos. En el caso de los gastos de conservación y reparación de bienes gananciales, responde también el cónyuge que no contrajo la deuda. - Cada esposo tendrá la libre administración y disposición d e los bienes propios. En cambio, la administración y disposición de los bienes gananciales corresponderá a quien los ha adquirido. Como excepcibn, será necesario el asentimiento del otro cónyuge para enajenar o gravar los bienes gananciales registrables, las .
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acciones, las pa-í-ticiones en sociedades, los establecimientos comerciales. - Extinción- el régimen de comunidad se extingue con el divorcio, con la muerte de uno de los cónyuges o en el caso de que la pareja haya decidido cambiar de régimen. - Liquidación de la sociedad una vez disuelta la comunidad, cualquiera de las partes puede exigir su partición. En primer lugar, se saldarán las deudas comunes. El resto de la masa de bienes se dividirá en partes iguales entre los cónyuges o sus herederos, sin consideración al monto de los bienes propios ni a la contribución de cada uno para la adquisición de los bienes gananciales (art.497). - Uno de los conyuges podrá solicitar la a&.hciónprefmmncil de alguno de los henes que estén amparados por la propiedad intelectual o que sean &e su uso habitual. - Casos de rewmpepzsas:antes de la liquidación, la comunidad deberá recompensar al cónyuge si se h a beneficiado en detrimento del patrimonio propio, y el cónyuge a la comunidad si se ha beneficíado en detrimento del haber de la comunidad (art. 491).
1.2)Valor de los objetos de uso personal.- Existe discrepancia con respecto al valor de esos objetos de uso personal, dado que, si tienen un valor pecuniario elevado y reconocido públicamente (ej.: un tapado de visón),podrían ser considerados gananciales. Se interpreta que el inc. m) vino a dar corte a esa discusión,ya que, si son de uso exclusivo para la profesión, será ese ejercicio el que pondrá coto a la cuantía del objeto y determinará la necesidad del uso del mismo en el ejercicio profesional. 1.3)Indeainizaciones por daños.- Las indemnizaciones por dafio moral y por dano físico causado a la persona del cónyuge, excepto la del lucro cesante correspondiente a ingresos que habrían sido gananciales. El inc. n) alude a las indemnizaciones por daño moral, daño físico y lucro cesante, y dispone que los bienes obtenidos por los dos primeros rubros son de carácter propio, mientras que la indemnización correspondiente al lucro cesante, es decir, a
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la frustración o privación de la utilidad esperada es de carácter ganancial. Tanto el daño moral como el físico constituyen lesiones que afectan los sentimientos o la integridad física del individuo, es decir, corresponden al ámbito de los derechos personalisirnos propios de cada cónyuge. El lucro cesante, en cambio, es un perjuicio considerado garimcial, puesto que son los frutos civiles del trabajo que dejan de ser percibidos de manera temporaria. 1.4) Propiedad intelectual, artística o industrial.- Se aclara que la registracibn debe ser hecha antes del comienzo de la comunidad, de lo que se desprende que, de ser posterior, se reputar&ganancial (inc. o).
2)Bienes gananciales La redacción del nuevo Código Civil y Comercial efectúa una enumeración más concreta y específica de los casos de bienes propios (=t. 464) y de bienes gananciales (art. 465), por lo que se contemplan situaciones que el régimen derogado omite y que fueron aceptados por vía doctrinarid y jurisprudencial. Esta nueva enumeración va permitir abarcar mas supuestos de bienes gananciales. Algunos de los ejemplos nuevos de bienes gananciales son los siguientes: El hallazgo de tesoro se agrega a los hechos de azar (loteña, apuestas, etc.), los frutos naturales y civiles con derecho a cobrar (devengados)durante la comunidad, los bienes adquiridos después de la extincibn de la comunidad por permuta con otro bien ganancial, mediante la inyersión de dinero ganancial, o la reinversibn del producto de la venta de bienes gananciales, los créditos o indemnización que subrogan un bien ganancial, los productos de los bienes gananciales, lo extraído de canteras y minas, las cnas de los ganados gananciales que reemplazan en el plantel a los animalesque faltan y las crías de los ganados propios que excedan el plantel original, los gananciales que vuelven al patrimonio ganancial del cónyuge por nulidad, resolución, rescisión o revocación de u n acto jurídico, etc. .
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3)Prueba del carácter propio c ganancial El art. 466 en su primer párrafo, recepta la presunción legal favorable a la comunidad (art. 1271, Cód. Civil derogado), partiendo de la base de que todos los bienes existentesal momento de la extinción del vínculo matrimonial se presumen gananciales (forma supletoria o residual); y considera que la prueba en contrario es determinante para calificarlo como propio. En efecto, de existir controversia acerca de la calidad del bien, el cónyuge que alega deberá demostrar la forma en que fue adquirido, haciendo caer la presunción de ganancialidad. En párrafo seguido, se trata el tema de los terceros (acreedores). Para que a éstos les sea oponible el carácter pro$io del bien registrable, deben 'surgir del instrumento de adquisicihn dos requisitos: a) la circunstanciación de l a reinversión o inversión de bienes de igual calidad y b) la conformidad del otro cónyuge. Esta particularidad, que ingresa en el Código como novedad, nos lleva en la práctica a la necesidad de hacer comparecer al esposo no adquirente a ratificar los dichos de su cbnyuge, independientementede la acreditación documental. Es imprescindible la asistencia de su cónyuge. Esto hace obligatoria la ratificación en pos de evitar u n cuestionamiento por u n tercero en el futuro. El artículo in fine muestra un matiz operativo, dado que, ante la falta de tal ratificación por el no adquirente, el comprador puede suplirla con una declaraciónjudicial del carácter propio del bien, con lo cual se interpreta que, celebrado el arto adquisitivo en forma posterior, se realizara esa declaración con el único fin de que se tome nota marginal en el instrumento del cual resulta el titulo adquisitivo. Luego, se cita la omisión de la constancia de carácter propio de lo adquirido, desprendiéndose así que la declaración se aplica en la ausencia (previa citación al acto escriturario) y a la omisión de su comparecencia. La declaración judicial sólo at&e para el requisito de la conformidad del otro cónyuge, no a los fines de la circunstanciación del carácter del bien.
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Deudas de los c0nguges. Responsabilidad
L a norma menciona el tema de la responsabilidad de los cónyuges por las deudas contraídas con terceras personas. En donde cada cónyuge responde frente a sus acreedores con sus bienes propios y gananciales. Este el principio de irresponsabilidad por las deudas contraídas por el otro cónyuge. Sin embargo cuando se trata de gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales, responde tambien el cónyuge no titular de la deuda pero con sus bienes ganan,ciales.% El enunciado comprende dos supuestos con efectos opuestos: a] el de las deudas anteriores al régimen sin beneficio del futuro hogar, enunciado general cuya consecuencia es el de ser pagadas con bienes propios del cónyuge deudor, y b) la deuda de cada c6nyuge contraída en beneficio del futuro hogar, caso excepcional donde la deuda e s pagada con bienes sociales a falta de bienes propios del deudor. De esta manera se vinculan los conceptos de deuda y responsabilidad, estableciéndose las implicancias de la cación de %adeuda. . Cuando estamos en presencia del régimen de comunidad -ante la existencia de la categoría de bienes gananciales-, se contempla, bajo la denominada "Deudas de los cónyuges", el régimen de responsabiiidad. Se consagra el principio general de la responsabilidad separada (art. 467, párr. lo), y los casos de excepción, en cuyas hipótesis también responde el otro, que no contrajo la deuda, pero sólo con sus bienes gananciales. . y
Durante la vida en común de los cónyuges, los patrimonios de cada uno tienden a mezclarse, a veces como producto del esfuerzo conjunto de ambos, a veces simplemente porque aunque sólo uno sea el que aportó bienes y generó ingresos, se produce un entrecruzamiento patrimonial entre sus bienes propios y los gananciales que posteriormente adquiere.
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E s por ello que el sistema de las recompensas funciona como un correctivo, un factor de restauración patrimonial que permite, al producirse la disol~iciónde la sociedad conyugal, restablecer una línea de división neta entre los patrimonios de los cony~ges.~ Para quienes reconocen entidad a la sociedad conyugal como persona distinta de los cónyuges, las recompensas son definidas como los créditos entre los cónyuges y la sociedad conyugal que surgen con motivo de la gestión de los bienes propios y gananciales, que deben ser deteminados antes de la particibn a fin de establecer con justeza la masa que ha de entrar en ésta? E n palabras del profesor Guastavino: consiste en el conjunto ordenado de principios y n o m a s jurídicas que fija un sistema de indemnizaciones (llamadastambién compensaciones o recompensas), con el propósito de restablecer la exacta composición de las masas patrhoHiiales propias de cada cónyuge, teniendo en cuenta los bienes que las constituían al iniciarse el matrimonio y los que se les fueron adicionando o sustrayendo después, logrando correlativamente la determinaci~nexacta de la masa ~ a r t i b l e . ~ Lajurisprudencia argentina ha aceptado esta alternativa sin vacilaciones, sobre la base de los siguientes argumentos: 1. De no reconocerse derecho a recompensa al cónyuge que enajenó bienes propios durante la vigencia de la sociedad conyugal, sin reinvertirlos, podría vlolarse el régimen patrimonial imperativo, al convertirse en ganancid el patrimonio propio mediante la enajenación de los bienes sin dejar rastros de las reinversiones. 2. Podría resultar violada la prohibición de don aciones entre cónyuges, por cuanto, si el producido de una venta de un bien
Mazzinghi, Jorge A., Derecho de Familia, t. 2, Ed. @ato, 1996, pág. 608. R. Matera Marta del Rosario, El clereclzo de reconzyensa en la liqwidacióiz de la saciedaci co~zyzrgnl,MJ-DOC-1631-M 1 ED>192-915 1 MJDl631. W~tlastavinoEfías P., El sistema de indemizizaciorzes o recrilnpensas de la sociedad corzylrgal, Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional del Litoral, año XXI, (3a +oca): núm. 98 a 99, aíío 1959, pág. 364.
propio se transforma en ganancial, en definitiva, el otro cónyuge se beneficiaría a título gratuito con la mitad del valor de dicho producido. 3. Por otra parte, el derecho de recompensa garantiza que no se viole el derecho sucesorio, pues en caso de pluralidad de hijos y muerte del cónyuge vendedor, sobre los bienes y valores propios los primeros concurren por cabeza con el cónyuge supérstite, mientras que si esos valores se convierten en gananciales sólo heredarían la mitad, ya que la otra mitad correspondería al consorte sobreviviente a título de socio? 4. Si la sociedad conyugal no responde ante el cónyuge que efectuó este tipo de aportes, se produciría u n enriquecimiento sin causa engrosándose el patrimonio de dicha sociedad, e indirectamente, del otro consorte. Este artículo regula las*deudas entre los cónyuges y la posibilidad de compensar a la comunidad por pago de deuda personal con fondos de la misma. Asimismo esta comunidad debe recompensar si sus deudas se han pagado con fondos propios del otro cónyuge.
De no aceptarse el derecho del cónyuge que enajena un bien propio sin reinversión a obtenerrecompensa de la sociedad conyugal, podría violarse: a) el régimen patriinonial imperativo al convertirse en ganancial el patrimonio propio mediante la enajenación de los propios sin dejar rastros de las reinversiones;b) la prohibición de las donaciones entre cónyuges (art. 1807, inc. 10, cód. civil), y a que si con el producido de la venta de uno propio se hiciese ganancial, en definitiva el otro cbnyuge se beneficiaria a título gratuito con el valor de la mitad del precio de venta; c) el régimen sucesorio, pues en caso de pluralidad de hijos y muerte del cónyuge vendedor, sobre los bienes y valores propios, los primeros concurren por cabeza con el cónyuge supkrstite (art. 3570, cód. civil), mientras que si esos valores se convierten en gananciales sólo heredarían la mitad, ya que la otra mitad cor~esponderíaal cónyuge sobreviviente y debcríarepsirtir con los hijos lo que es suyo (CNCiv., sala B, octtibre.13-1981 A., C. L. c. D. de A. N. B.y otros), LL, 1982-l3-381, con nota de Jorge h. Mazzinghi JA, 1982-11-6.37 ED, 97-570. CNCiv., sala E, dicienlbre 21-1971, ED, 41-727; ídem., sala C, febrero 11-1977, ED, 73-517.
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e) GestiOn de los bienes en la comunidad
1)Bienes propios
Como regla, se establece que los cónyuges administrarán y dispondrán libremente de sus bienes propios (adquiridosantes de la celebración del matrimonio o por herencia, legado o donación). La norma exceptúa de esta directiva a lo determinado en el art. 456, referente a los actos que requieren asentimiento (que se preste conformidad al acto) como por ejemplo, los derechos sobre la vivienda familiar, o sobre los muebles indispensables de esta.
2) Bienes gananciales Se plantea como "regla la libertad de los cónyuges de administrar y disponer los bienes gananciales a quien los l-ia adquirido. Similar al art. 1276 del Código anterior. Esto va a tono con la autonomía de la voluntad que se propugna desde los fmdarnentos. Sin embargo el nuevo código también tiene u n ar-ticulo similar al art. 1277 del CSdigo derogado, en relación a los actos que requieren el asentimiento del cónyuge no titular registral, este artículo también menciona una serie de supuestos en donde se requiere la prestación de conformidad del cónyuge no titular. Entre los casos en que se requiere el asentimiento del otro para enajenar o gravar, se menciona: a) bienes registrables (antesse hablaba de aquellos bienes cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria) b) acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de las autorizadas para la oferta pública. Una acción es el título privado, emitido en serie por una sociedad anónima. LAS acciones nominativas son aquellas que tienen el nombre del'd u k o resstrado en el titulo. Pueden ser endosables o no, es ser transmitidas por endoso o tener prohibido este decir, pd.en mecanismo de t~ansmisión. S
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Las acciones nominativas "no endosables",tienen prohibida la transferencia mediante el endoso. En este caso, se transmiten mediante u n contrato llamado "cesión de créditos no endosables". La tf-ansmisión debe notificarse a la sociedad e inscribirse la transmisión él u n libro que se lleva al efecto llamado "libro registro de acciones nomii~ativasno endosablesn. c) participaciones en sociedades. La misma permite a quienes son afectados por u n a decisión, involucrarse en el proceso de toma de decisiones., d)establecimientoscomerciales,ind~stnales o agropecuarios. También requieren asentimiento las promesas de los actos comprendidos en los incisos anteriores. Respecto de su omisión, se aplican las n o m a s de la sección 3 "Disposiciones comunes a todos los regínienes", en lo atinente a actos que requieren el asentimiento, requisitos del mismo, autorización judicial y mandato entre c6nyuges. 3 ) Bienes adquiridos conjuntamente
Se prevé el caso de bienes adquiridos conjuntamente (art. 471): L a administración y disposición de los bienes adquiridos conjuntamente por los cónyuges corresponde en conjunto a ambos, cualquiera que sea la kportancia de la parte correspondiente a cada-uno. Cuando haya diferencias entre ellos, el que toma la iniciativa del acto puede requerir que se lo autoricejudicialmente (art. 458). A las partes indivisas de dichos bienes se aplican los arts. 469 y 470. A las cosas se aplicans1 ; normas del condominio en todo lo no previsto en el &t. 471. Si alguno de los cónyuges solicita la división de un condominio, el juez de la causa la denegará si afecta el.interés de la familia, como por ejemplo si el bien es sede del hogar conpga2. 4) Ausencia de prueba
Hay una frase que dice que ,"laprueba es vencern,y desde ya al no existir la misma no hay m-ra de acreditar la exclusividad
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de la propiedad. L a solución que contempla el nuevo Código Civil y Comercial es que a falta de prueba de exclusividad de la propiedad, se reputa que pertenecen a ambos cónyuges por mitades indivisas.
Podemos caracterizar al fraude como el dewio de una norma jurídica para adquirir un derecho del que se esta privado, siendo posible distinguir entre diversas clases atendiendo a su regulacih en el nuevo Código Civil y Comercial. En el grnbito matrimonial, el fraude tiene lugar cuando lo ejerce el cónyuge no administrador en defensa de sus derechos de socio y no de acreedor. El cónyuge actor deberá probar el empobrecimiento del haber ganancial del cónyuge demandado como consecuencia, por ejemplo, de la enajenación de u n bien, sin que otro lo reemplace; el grado de desarmonía conyugal que pudo haber impulsado al demandado a disimular el acto; vender bienes gananciales a fin de convertirlo en dinero y ocultar ese dinero; retirar depósitos bancarios desconociendo su destino cuando el matrimonio atraviesa una crisis. Serán inoponibles al otro cónyuge los engaños realizados por uno de ellos dentro de los límites de sus facultadesrealizadas para defraudarlo. Esto significa que los actos que se realicen engafiando al otro cónyuge no pueden ser opuestos a él, como por ejemplo la ocultación de la venta de un bien falsificando el asentimiento, o
6)AdmiinistraciOn sin mandato Cuando uno de los cónyuges administra los bienes del otro sin autorización expresa, se aplicarán las reglas del mandato (arts. 1319 a 1335, Cód. Civ. y Corn.) o de la gestión de negocios (arts. 1781 a 1790, Cód. Civ. y Com.), según corresponda. Ver: Libro 111: Derechos Personales. Título IV: Contratos en particular Capítulo 8: Mandato.
7.1) Causas.- El fenecimiento de la sociedad de gananciales tiene u n doble objeto. Por un lado pone fin a la sociedad de gananciales; por el otro, hace posible la reparticidn d e las ganancias, si las hubiere, después de deducidas las cargas conyeigalesy deudas socides. Para esto último, se crea u n estado de indivisión postcomunitaria en el patrimonio que facilita y concluye con la liquidación del mismo. La sociedad de gananciales se extingue sólo por causas taxaf-dvas, las mismas que se encuentran enunciadas eqresafnente en el artículo bajo comentario, siendo éstas las únicas razones que pueden ser alegadas para solicitar la conclusión del mencionado régimen. La principal causa de fenecimiento es, sin duda alguna, la del vínculo mahimonial. Otro supuesto se presenta cuando cesa la vida en e& sin haberse disuelto el matrimonio; tal es el caso de la separación y la declaración de ausencia de uno de los cónyuges, asimismo en el supuesto de que proceda la sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios, sea por decisión propia de los cónyuges o por orden de la ley como en el caso de la insolvencia.
7.2)Determinacibn del momento de la extinci6n.kfiwte de uno de los cónyuges.- En caso de muerte de uno de los cónyuges, la sociedad se extingue al momento del fal%ecimiento. Si al tiempo de la muerte existe u n proceso de separación o de divorcio pendiente'-donde aún no se h a dictado sentencia- se extingue la acción, y la muerte es determinante de la extinción; 9 ha habido separación de hecho, el culpable no podrá tomar su parte de gananciales que el inocente adquirió después de la separación. filidad del matrimonio.- Si el matrimonio ha sido contraído de buena fe (matrimonio putativo) ia extinción se produce en el momento que se dicta la sentencia de nulidad, es decir, desde el momento en que la sentencia hace cosa juzgada.
En cambio si hubo mala fe de ambos cónyuges, la sociedad conyugal se extingue como sociedad de hecho al tiempo en que se trabó la titis. .
7.3)Sociedad conyugal g separacibn o divorcio.- El m a t h o n i o condiciona la existencia de la sociedad conyugal que aparece como su efecto patrimonial y la sentencia de separacibn o de divorcio va a significar su extinción a partir de la fecha de la notificación de la demanda o desde la presentacián conjunta. Todo ló relativo a:Ia Sociedad conyugal en función deljuicio de separación o de divorcio debe resolverse a la luz de la teoría general ilia en cuanto implique deteminar principios del derecho de básicos que sirvan para regular los efectos de la aplicación de las reglas generales y en lo relativo a la interpretación de las normas que rigen este sector de la materia. . . No está de más recordar que las acciones de separacibn y de divorcio son acciones de estado que van a producir el desplwamiento del estado conyugal al estado de separado o de divorciado; a su vez, la extincibn es el efecto patrimonial de la sentencia y la liquidacih será acción de ejercicio de estado -donde no está en juego el emplazamiento obtenido- a efectos de lograr la partición de los bienes entre los cónyuges separados o divorciados. La extincibn de la sociedad conyugal significa, entonces el cese del efecto patrimonial del matrimonio, quedando una masa indivisa en la que deberán determinarse bienes, créditos y deudas y luego el reparto de los mismos entre los separados o divorciados.
7.4)Nuevo nomen &risa- En el nuevo Código Civil y Comercial, se cambia el témino "disolución"por ccextincióiz"del régimen patrimonial. El art.475 enumera las causas de extinción de la comunidad: la muerte comprobada o presunta de uno de los cónyuges; la anulacion del matrimonio putativo; el divorcio; la separacion judicial de bienes; la modificación del régimen matrimonial convéraldo. Las causales de extinción, son básicamente iguales a los contemplados por el Código Civil derogado.
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7.5) Muerte real y presuiata.- Con respecto a la muerte real y presunta, se determina: "En caso de muerte de uno de los cónyuges, la comunidad se extingue el día del fallecimiento, sin que se pueda convenir la continuación de la comunidad. En el supuesto de ausencia con presuncibn de fallecimiento, los efectos de la extinción se retrotraen al día presuntivo del fallecimiento". De acuerdo a 61, queda precisado y simplificado el momento de la extinción en ambas situaciones.
.
7.6)Separación judicial de bienes.- Haciendo un paralelo con el art. 1294 del Código derogado, en donde uno de los cónyuges podía pedir la separaci~nde bienes cuando el concurso o la mala administración del otro le acarreaba el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales o cuando mediara abandono de hecho de la convivencia matrimonial por parte del otro cónyuge. Con respecto al nuevo Código, se enumeran los casos en los que prospera la separación judicial de bienes, como lamala administración del otro que acarrea peligro de perder su derecho eventual sobre los bienes ganancides. $Sise declara el concurso u quiebra del otro cónyuge y el supuesto de declaración de incapacidad y la posterior designación.de u n curador. En relación a la mala administración, ya se previa la necesidad de u n remedio de protección padmonial, ya que ni la protección del art. 1277, ni una declaración de inhabilitación por prodigalidad que requiere una dilapidación importante del patrimonio, eran suficientes. El nuevo Código Civil y Comercial tambii5.n la contempla, esta se puede originár en la ineptitud, en la negligencia o en el dolo del cónyuge administrador. Para que proceda se requiere una evaluaci~nde los hechos realizados por el presunto mal administrador, ya que u n hecho aislado no es suficiente para aducir la causal. Sin embargo podríamos pensar que si ese hecho, es de entidad y significa un grave perjuicio para el patrimonio del otro cónyuge, podría ser viable. Con respecto al concurso, debemos partir del principio de que el cónyuge no concursado no será sujeto pasivo por la
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ejecución colectiva del otro cónyuge ante la división emergente en la responsabilidad por las deudas.'O Por otra parte, el cónyuge no concursado responde por sus deudas personales con los bienes propios y los bienes gananciales de su administración y titularidad, por lo cual, la partición de los gananciales está supeditada a que sea de$.nteresada la masa del concurso, lo que produce la Uldispo~bdidadde los bienes del cónyuge concursado, hasta que se cobren los acreedores, pudiéndose partir lo que reste. En tanta el cónyuge no concursado no puede pretender la mitad de gananciales de tituluidad del cónyuge concursado, pues puede ser absorbidapor los acreedores." El nuevo Código Civil y Comercial deroga la causal de abandono de hecho de la convivencia matrimonial. Este eliminación tiende a ser coherente con el articulado que trae el Código, basado en la au"toñ1omía de los integrantes de la familia, sin sujetarlos a la cohabitación que esta excluida de los deberes y derechos de los cónyuges. Lo novedoso del nuevo Código respecto del régimen derogado es que se contempla dos causales para solicitar la separación judicial de bienes: la separación d e hecho como causal de extinción del regimen de bienes y el nombramiento de tercero curador del cónyuge por incapacidad o por excusa. 8
7.7)Exclusión de la subrogaei6n.- Se veda expresamente la posibilidad de que los acreedores del cónyuge por vía de subrogación puedan promover la acción de separación judicial de bienes,
7.8)Medidas 2cautelares,- Se definió al proceso cautelar como aquél que tiende a impedir que el derecho cuyo recono&hit&to o actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que
'O Cfr. Vidat Taquíni, Carlos, Higinten de Bienes en el í}~nfr-imonio, 3a edición . .. actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 393. " CNCiv , Sala C, 10/09/1976, LL, 1976-D-376.
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transcurre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento e la sentencia definitiva. En el ámbito del derecho de familia, las medidas cautelares tienen ciertas particularidades, desde s u s presupuestos de admisibilidad, caracteres, etc. L a acción de separacihn judicial de bienes acepta las medidas protectorias previstas en el art. 483, como por ejemplo la autorizacihn para realizar por sí solo u n acto para el que sería necesario el consentimiento del otro, si la negativa es injustificada o la designación de un tercero como administrador de la masa del otro.
7.9)Momento de la extinción.- L a norma menciona en que momento se extingue el régimen. Habla de tres supuestos, la anulacií>n del matrimonio, el divorcio o la separación de bienes con efecto retroactivo al dña de la notificaci6n de la demanda o de la petición conjunta. Si hubo txp@-aciónde hecho antes de anular el matrimonio o disolverse el vínculo, el tiempo se cuenta al día de la separación. Este tiempo puede ser modificado ante la existencia de fraude o ejercicio abusivo del derecho. Sea u n momento u otro, de protegea los terceros adquirentes de buena fe a titulo oneroso.
f) Indivisión postcomunitaria
Reglas aplicables.- El nuevo Código trae la novedad de incluir este tema, omitido en el Código derogado. La indivisión postcomunitaria culmina con el procedimiento de liquidación de la sociedad conyugal, con la partición de los bienes gananciales. Los bienes que quedan sujetos a la indivisión son los gananciales existentes al momento de la disoluciOn de la sociedad conyugal, los que ingresen con posterioridad por subrogación real, por u n a causa o titulo anterior, y los aumentos materiales producidos en los bienes gananciales. También se entiende que quedan indivisos los créditos que tenga cada uno de los cónyuges.
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El resto de los bienes que cada cónyuge adquiere con posterioridad a la disolución no tendrá el carácter de ganancia le^.'^ Cuando la extinción del régimen de bienes se produce por muerte de uno de los cónyuges, se establece que regirán las normas de la indivisión hereditaria. En cambio, si se extingue en vida de ambos cónyuges, la indivisión se rige por los artículos previstos en esta sección (arts. 482 a 487).
Reglas de administraci9n.- El nuevo c6digo indica el régimen aplicable durante el estado de indivisión, que omite el actual. Expresa reglas de administración durante la indivisión postcomunitaria, en donde si los ex cónyuges no pactan reglas de administración y disposición entonces quedan subsistentes la reglas relativas al regimen de comunidad. Asimismo establece la obligación de informar reciproca con un plazo de antelación razonable su intención de otorgar actos que excedan de la administracibn ordinaria. Esta infomacibn daría la posibilidad de formular oposición al acto administrativo que excede lo pactado, cuando vulnera sus derechos. Medidas prctectorias.-
Se contempla que durante el estado de indivisión los cónyuges puedan solicitar --además de aquellas que puedan preverse en los procedimientos localeslas medidas protectorias específicas reseñadas en el art. 483 como solicitar aljuez autorización para enajenar u n bien ante la negativa infundada del otro de prestar asentimiento, pedir que se lo designe administrador o a u n tercero de la masa del otro. U s o de los bienes indivisos.- Queda contemplada expresamente la situación del uso y goce de los bienes integrantes de la masa indivisa, que en el regimen derogado no se encontraba previsto. Como principio cada uno puede usar y gozar de los bienes indivisos, siempre que no perjudique .el derecho del otro.
l 2 Azpiri, Jorge O.,Rkginzen de Bienes erz el matrimor~io, 2da ecliciún actzlalizada y ampliada, Ed. Hamm~irabi,Buenos Ail-es, 2007, p 242
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En caso de desacuerdos con respecto al uso y goce de los bienes indivisos, el juez resolverá lo mas conveniente. Cuando el uso y goce los bienes es excesivo en relación a lo convenido, da derecho a inhemnizar al coparticipe pero desde el momento en que se opone fehacientemente.
Frutos y rentas.- Los frutos y rentas que se obtienen durante el estado de indivisión acrecen a la indivisión y el que los recibe debe rendir cuentas de los frutos percibidos. Asimismo el que usa exclusivamente u n bien de la indivisión debe compensar a la masa, desde el momento que el otro lo solicita. La indemnización sólo es debida desde el momento de la oposición que realizare el cónyuge que no disfruta del bien. Una de las características de los bienes indivisos durante este período es s u fungibilidad. Ps1vo.- El art.486 plantea el tema del pasivo frente a terceros, de las deudas y obligaciones de los participes de la indivisión. Roveda dice que el tema más conflictivo en materia de indivisión postcomunitaria es el tema de la oponibilidad frente a los acreedores. El nuevo Código Civil y Comercial se inclina por la tesis que mantiene la aplicación de los artículos relativos al regimen de deudas durante la comunidad.13 Sin perjuicio de que los terceros por vía subrogatoria, se subroguen en los derechos de su deudor para solicitar la partición y obtener su crédito. Recordemos que el patrimonio es prenda eomiin de los acreedores. Efectos frente a los amee8ores.- El art. 487 tiende a proteger los derechos patrimoniales de los terceros. Establece como principio que la disolución no puede afectar la integralidad del patrimonio del deudor. e
Ko\?eda,E., El reégitilen patrinzorzial del ?nnt7,intoí1io,en "Lonlent arios.....", ob. cit., p, 366.
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g) EiquidaeiOn de la comunidad conyugal La liquidación significa ajustar las cuentas entre los cónyuges y para llegar a esto deberá determinarse el valor de los bienes, pagar las deudas y fijar las recompensas que pudieran existir entre ellos. Realizadas estas operaciones se establecerá el saldo que corresponda a cada copartícipe. L a liquidación implica la manifestación de u n derecho subjetivo familiar que se efectiviza por el ejercicio del estado de separacibn o de divorcio. Un caso especial, más frecuente en la vida real de lo que pudiera suponerse, consiste en que, habiendo una persona contraído sucesivamente varios matrimonios validos, no tomó la precaucibn de liquidar formalmente y a su turno cada una de las sociedades de gananciales; liquidación estaque finalmente va a efectuarse d t6rmino del último matrimonio. e Cargas de la comaidad.El nuevo código en su art. 489 enumera taxativamente las cargas que debe solventar la comunidad. Destacamos entre estos la carga del sostenimiento del hogar y alimentos sin discriminar si son hijos propios de la pareja o hijos de uno de los cónyuges. Esto es fiel al principio de igualdad y paradigma no discrirninatorio que se plantea en los aspectos v&rativos del nuevo Código. Esto h a hecho incluir en la nueva legislación a la "madre afin" o "progenitor afín". La clásica familia ensamblada hoy -a partir de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial- se denominará: Familia afn. Asimismo se menciona como supuesto las donaciones de bienes gananciales a los hijos o bienes propios con el fin de otorgarle u n establecimiento o colocarlos en una profesión. Por último se menciona como carga,lo? gastos de conservación y reparación de los bienes propios y gananciales.
Ob%igaicIioaaes persorna%es,-Tambien el art. 490 enumera taxativamente las obligaciones personales de los cónyuges.
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Entre ellas se menciona, las contraídas antes del comienzo de la comunidad, cuando estaban solteros, desde ya debe abonarlas con s u s bienes propios, las deudas que gravan bienes que se hubiesen recibido por herencia, legado o donación, las deudas contraídas para adquirir o realizar mejoras en bienes propios, las obligaciones que resultan de garantías personales dadas por uno de los cónyuges a u n tercero, sin que signifique u n beneficio para el patrimonio ganancial y las derivadas de responsabilidad extracontractual (como por ejemplo haber sido vencido en un juicio a raíz de u n accidente de tránsito) y de sanciones legales. Casos de recompensas.- Antes de la liquidación, la comunidad deberá recompensar al cónyuge si se ha beneficiado en detrimento del patrimonio propio, y el cónyuge a la comunidad si se ha beneficiado en detrimento del haber de la etamunidad. También se d a el caso si durante la comunidad, uno de los cónyuges h a venido bienes propios sin reinvertir su precio en otros bienes, esto d a la presunción iuris tantum de que lo obtenido se ha gastado en beneficio de la comunidad. Por último menciona el supuesto de participación en sociedades, en donde si l a participación de carácter propio de uno de los cónyuges adquiere un mayor valor, el cónyuge socio debe recompensa a la comunidad por ese mayor valor. Esto también se aplica a los fondos de comercio.
Prineba.- La carga de la prueba del derecho a recompensa recae a quien la invoca, es decir quién aduce que tiene un crédito contra la co-@unidad. El art. 492 al efecto admite cualquier medio de prueba. Acorde al principio de amplitud probatoria que menciona el Código de forma en el art. 378, en donde plantea que la prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso.
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Monto.- ~ arecompensa ' tiene como fundamento la solidaridad familiar y esta dirigida a lograr un equilibrio patrimonial entre las partes. Esta paridad también tiene que estar reflejada en el monto de la recompensa. El art. 493, establece la forma de calcular el monto de la recompensa que va ser igual al menor valor que representa el provecho para el cónyuge o para la comunidad. El momento para calcular este monto, es hasta el día de su extinci~n.
Valuaciípn de las reecmpeasas.- El Código nuevo ha legislado de manera expresa y prolga, las recompensas, cuestión que el Código derogado había omitido. El =t. 494, regula c6mo se debe valuar las recompensas, al día de la disolución del régimen y se toma el valor al tiempo de la liquidación.
Liquidadha.- Los contrayentestienen la posibilidad de elegir libremente, en fonna expresa o tácita, el réa@rnen p matrimonio que celebrarán, así como, una vez casados, cambiar (en f o m a expresa) el regimen de sociedad de ganatlciales por el de separaei6n de patrimonios o viceversa, esto cuantas veces lo consideren conveniente, sin necesidad de proceso judicial alguno, como una ocurrencianomal en lad a del matrimonio. Parare lo último se requeSra, en todos los casos, liqixidm fomalmente el en anterior para ingresar al nuevo. Esto incluye el ot de escriturapíibliea y su hsei-ipción en el registro personal, exigencia que tiene s u fundmento en el mismo requisito de inscripción del régimen de separación de patrimonios, pues cuando se cambia u n régimen por el otro, siempre se estará iniciando o poniendo término a u n régirnen de separación de patrimonios.
h]Patieci6n de la comunidad Derecho de pedirla.- Cuando se disuelve la comunidad la partición puede ser solicitada en cualquier tiempo. El nuevo Código Civil y Comercial establece que la acción para la divisi611 de bienes es imprescriptible.
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-
i Masa pwtible.- Una vez disuelta la comunidad, cualquiera de las partes puede exigir s u partición. En primer lugar, se saldarán las deudas comunes. El resto de la masa de bienes se dividirá en partes iguales entre los cónyuges o sus herederos, sin consideración al monto de los bienes propios ni a la contribución de cada uno para la adquisición de los bienes gananciales. Uno de los cónyuges podrá solicitar la atribución preferencial de alguno de los bienes que estén amparados por la propiedad intelectual o que sean de s u uso habitual.
División.- El nuevo Código establece como principio general la división por mitades, pero se otorga a los interesados capaces la posibilidad de convenir una división diferente. Atribucibn preferencial.- Una de las reformas más trascendentes del nuevo Código Civil y Comercial e s el carácter ganancial de las creaciones intelectuales, como los derechos de autor o de invencion. Llambías y Guastavino propusieron que a la liquidaciOn del autor se compense su valor en la hijuela del otro cónyuge.
Forma de la partición.- El inventario (el recuento de bienesy creditos) y división de los bienes se redizan en la misma forma que la prescripta para la partición de las herencias. e Gastos.El gasto del inventario y la divisibn de los bienes de la comunidad correrá a cargo de.los cónyuges, o del supérstite y los herederos del premuerto.
Responsabilidad.- Producida la partición los cónyuges responderán frente a s u s acreedores con s u s bienes propios y con la propia de los gananciales. .
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Liquidación.- En el caso de que se ejecute en forma simultánea la liquidación de dos o más comunidades contraídas por u n a persona, s e admitirá toda clase de pruebas, ante 8
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la ausencia de inventarias, con el propósito de establecer la participación de cada una.
Bigamia.- Cuando alguno de los cónyuges se casa dos veces y existe buena fe del otro cónyuge, el primero obtendrá la mitad de los gananciales hasta la disolución de su matrimonio, y el segundo a la mitad de la masa ganancial determinada por él y el bígamo. Ello hasta la notificación de la demanda de anulación del matrimonio.
El régimen de separación de bienes (art. 505) es aquel donde cada uno de los cónyuges conserva la propiedad de los bienes adquiridos durante la unión matrimonial sin que exista ninguna expectativa de compartir dichos bíenes.14 Esta norma regula la posibilidad de adquisicionesconjuntas de los cónyuges dentro de este régimen y otorga la posibilidad de probar la compra exclusiva del bien por cualquiera de ellos. A falta de prueba se presume que el bien pertenece a ambos por mitades. Losjueces están facultados a denegar la división del condominio reclamado si el interés familiar resulta ~omprometido.~~ Cese del r6giniea.- La separación de bienes cesa por la disolución del matrimonio y por la reforma del régimen acordado entre los cónyuges.
Dis0l%ucióllt3t del matrimonioe- Cuando se disuelve el matrimonio, a falta de acuerdo entre los cónyuges separados de bienes o herederos, la partición de los bienes indivisos se hará en igual forma para lo determinado para la partición de las herencias. e
l4 Roveda, E., El 1.e'ginten patr-inloniul del ?17ut1.irízonio,en "Comentarios.....", ub. cit., p, 368. Cfr. lbveda, ob. cil., p. 368.
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JURISPRUDENCIA aplicando el esdigo Civil y Ccniercial
Rbgimen patrimonial del matrimonio. Fallo de Citnara cita el proyecto de reforma en materia -de comunidad de bienes en ell.matrimonio
......
4) "El proyecto de reforma y unificación. de los Códigos Civil y Comercial en su art. 465 que, al igual que el actual art. 1272 del G.C., enumera qué bienes son ganancialesy, mejorando a éste, dispone: 'a)los creados, adquiridos a título oneroso o "comenzados a poseer" durante laLcomunidad.. .', con lo cual se incluye a la posesión, a partir del nacimiento de la comunidad, como "causa" de incorporación de la cosa poseída, a la comunidad ganancial." (CApeI.Fam., Mendoza, 31/03/2014, "D. A. E c/ Z. F. A. por separación de bienes?.
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P. DERIAPJDA I>E LIQUIDA-
DE COo(IUNIBAD CONY U W (sociedad conyugal). SPH DIVORCIO
Sr Juez:
,J
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N.N.. . . . . . . . . . . . . . . . . ., DNI. . . . . . ., por mi propio derecho, con domicilio real en la calle. . . . . . . . . . . . . . . de la Ciudad jAut6noma de Buenos Aires, con el patrocinio letrado . . . . . . * . . . . . . . . ..>abogado, inscnpto en el T. . . . ., F. . . . ., CPACF, CUIT . . . . . ., Monotributista/Responsable Inscripto, Direcci8n de coqeo electrónico: . . . . . . . . . . . . . ., Tel: . . . . . . . ., constituye~dqambos domicilio procesal en la calle. . . . . . . . . . . . . . . . . .de esta ciudad, a V.S. me presento y respetuosamente digo: del Dr.
1.-
OBJETO
Vengo a solicitar se decrete la liquidación de la comunidad conyugal (sociedad conyugal) conforme lo contempla el art. 495 y concordantes del Código Civil y Comercial que mantengo con mi esposo, Sr.. . . . . . . . . . . . . . . . con domicilio real en la calle. . . . . . . . . . . . . . . . . . '
11.- FUNDAMENTO
a) Contraje matrimonio con el demandado el día. . . . . de. . . . . . . . . . . . . . . . . . de. . . . de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, tal como lo acredito con la partida respectiva (Acta No.. . .T".. . . Ano. . . .)y que agrego como documento A. De esta unión nacieron nuestros hijos. . . . . . . . . . . . . . y. . . . . . . . . . . . ., aún menores de edad, según partidas de nacimiento que acompaño como documentos B y C. b) Mi calidad de cónyuge -no separada ni divorciadajustificada mi legitimidad para promover esta acción. 111.- HECHOS
a)En primer termino, debo expresar que, desde los inicios de nuestro matrimonio me constituí en la principal sostén tanto del hogar como de nuestros hijos, lo que pude hacer gracias a mi empleo en. . . . . . . . . . . . . . . . y al ejercicio libre de mi profesi~nde Contadora Pública. b) Mi esposo se desempeñaba como gerente administrativo en la Sociedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . :. en la cual aval6 a título personal diversas obligaciones lo que significó al principio hacer frente a la mismas ante el incumplimiento de la empresa y luego el agravamiento de su estado patrimonial con el cierre de cuentas corrientes y la cancelación de nuestra tarjeta de crédito.
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A todo esto se suma la circunstancia de encontrarse actualmente inhibido en el Registro de la Propiedad Irimueble de la Capital (certificadoque agrego como Documento D) por decisión del Juzgado de Primera Instancia en lo Comercial No. . . . . . de la Capital, en la causa ". . . . . . . . . . . . . . . . c/ Sociedad . . . . . . . . y. . . . . . . . . s/cobro de pesos -ejecutivo-% y se halla, además, involucrado en una causa penal en el Juzgado Criminal de Instrucción N". . . . . . de la Ciudad Aut6noma de Buenos Aires causa N". . . sobre ". . . . . . . . . ." en la que se encuentra con auto de procesamiento. c) V.S. podrá comprender que mi actividad laboral y profesional se encuentra afectada por la conducta de mi esposo, lo cual dificulta el desarrollo de mis actividades con tranquilidad; me impide la adquisición de bienes que podrían ser perseguidos por los acreedores de mi cónyuge con los consiguientes inconvenientes y perjuicios que ello significana y, en fin, pone en peligro no solo mi seguridad sino la de nuestros hijos. 1
BIENES ADQUIRIDOS CONJUNTAMENTE
IV.-
'
Integran lq administración patrimonial del matrimonio los siguientes bienes: a) Un departamento sito en la calle. . . . . . . . . . ; . . . . . . N".. . . . piso . . . . Unidad No. . . . de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con los bienes muebles que lo integran. b) Un terreno sito en la calle. . . . . . . . . . . . . . . s/entre las calles. . . . . . . . . . . . . y . . . . . . . . . . . . . . . . de la localidad de. . . . . . . . . . ., partido de. . . . . . . . . . , provincia de Buenos Aires. c) U n automóvil marca. . . . . . . . . . . modelo. . . . . . . . . año . . . . . de la Capital. d) etcétera. _
<
V.-
DERECHO
Fundo mi derecho sobre lo establecido en los arts. 471, 477, incs. a) y b), 495 y concordantes del Código Civil y Comercial.l6 El caso de autos se adecúa al supuesto de mala administración y esto puede significar, como expresa la ley, el peligro de pérdida de gananciales adquiridos-en su mayor proporcion con mi esfuerzo y mi trabajo-. VI.-
PRUEBA
Ofrezco la siguiente prueba que hace a mi derecho: 1
1) INSTRUMENTAL. Agrego partidas de matrimonio (Doc. A); de nacimiento de los hijos (Doc. B y C); certificado del Kegistro de la Propiedad Inmueble (Doc. D).
2) INFORMATIVA. Se libren oficios a: a) A la Inspección General de Justicia a efectos de que informe acerca de la constitución e inscripción de la Sociedad
l6 Art. 471 CCC.- Bienes adquiridos conjuntamente. La administración y disposicibn de los bienes adquiridos conjuntamente por los cónyuges corresponde en conjunto a ambos, cualquiera que sea la importancia de la parte correspondientea cada uno. En caso de disenso entre ellos, el que toma la iniciativa del acto puede requerir que se lo autosice judicialmente en los términos del articulo 458. A las partes indivisas de dichos bienes se aplican los dos artículos anteriores. A las cosas se aplican las nomas del condominio en todo lo no pre\risto en este artículo. Si alguno de los cónyuges solicita la división de un condominio, el jucz de la causa puede negarla si aíkcta el interés familiar. Ai-t.477, CCC.- Separaciónjudicial de bienes. La separaciónjudicial de bienes puede ser solicitada por uno de los cónyuges: a) si la mala administración del otro le acarrea el peligro de perder su eventual del-echo sobre los bienes gananciales; b) si se declara el concurso preventivo o la quiebra d d otro cbnyuge;
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". . . . . . . . . . . .
y si figura el demandado como gerente administrativo; en su caso cuándo y situación actual de la sociedad y de este. b) Al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial No.. . . de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a efectos de que informe con relación a la causa ". . . . . . . . . . c/Sociedad. . . . . . . . . . . . . . y. . . . . . . . . . . . . . . . s/Cobro de pesos -ejecutivo-" el motivo de la misma, si se ha dictado sentencia y qué medidas cautelares se decretaron en contra del codemandado . . . . . . . . . . . . . . c) Al Juzgado de Primera Instancia en lo Criminal de Instruccion No.. . . . de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a efectos de que con respecto a la causa No.. . . sobre . . . . . e informe si se procesó a Sr.'. . . . . . . . . . . . . . .; naturaleza de los hechos investigados y estado procesal de la causa. d) A . . . . . . . . . . . . . . para que informe si la actora se desempefia en la misma; y, en caso afirmativo, desde cuando, categoría actual de revista y concepto del cual goza. e) Al Consejo Profesional de Ciencias Económicas para que informf: si la actora se encuentra matriculada en el mismo. '1
3) TESTIMONIAL. Se designe audiencia para recibir las declaraciones de: a) . . . . . . . . ,empleado, con domicilio en. . . . . . . . . . . . b) . . . . . . . . , contadora, con domicilio en. . . . . . . . . . . . e) . . . . . . . . , abogado, con domicilio en. . . . . . . . . . . . .
Art. 495, CCC.- Liquidaci6n. Efectuado el balance de las recompensas adeudadas por cada uno de los có~lyugcsa la con~unidady por ésta a aq~lél,cl saldo en favor de la comunidad debe colacionar10 a la masa común, y el saldct en favor del có~lyugc le debe ser atribuido a éste sobre la masa común. En caso de insuficieilcia de la Inasa gaila~lcial,en la partición sc atribuye un crédito a un cónyuge contra el otro.
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d) . . . . . . , encargado del edificio de la calle. . . . . . . . . (edificio en el cual se encuentra nuestro hogar conyugal) e) etcétera.
VI1.- PETITORIO En mérito de lo expuesto a V.S. solicito: 1) Me tenga por presentada, por parte y por constituido el domicilio. 2) Se agreguen instrumentos indicados y-setenga ofrecida el resto de la prueba. 3) Se dé traslado de la demanda por el término y bajo apercibimiento de ley. 4) Oportunamente se haga lugar a la acción y se decrete la disolución de la comunidad conyugal. Proveer de conformidad,
2. MODELO DE DEMANDA DE L I Q U I D A C I ~ N DE COMUNIDAD CONYUGAL (sociedad conyugal) CON SENTZRCIA DE DIVORCIO
Sr. Juez: Dr. . . . . . . . . . . . . . ., abogado, inscripto en el T. . . . . ., F. ... ., CPACF, CUIT . . . . . . . . . Monotributista/Responsable Inscripto, Dirección de correo electrónico: . . . . . . . . . . . . . Tel: . . . . . . . . . ., apoderado del demandado, 'con domicilio constituido en. . . . . .. : .. . . . . . . . . . . , en autos ".". , . . . . . c / . ; . . . . . . . . . .s/divorCioPa V.S. digo: . . . . . J !,
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1.- OBJETO Vengo a solicitar, en el carácter acreditado, la liquidación de la comunidad conyugal perteneciente al matrimonio ...... ..........y, en su caso, se determine la calidad de los bienes, con la consiguiente adjudicación que en los términos de los arts. 488, 495 y concordantes del Código Civil y comercial. 11.- ANTECEDENTES Por la sentencia de fs.. . . del. . . de. . . . . . . . . de. . . ., confirmada por la Excma. Cámara de Apelaciones a fs.. . ., se decretó el divorcio de las partes, sentencia inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas segíin constancia de fs.. . . . La sentencia disolvió al dia de notificación de 1a demanda . . . . . de. . . . . . . . . . . . .de. . . ., la comunidad conyugal. 111.- BIENES
'L
~ e n u d ~ iaosus , efectos los siguientes bienes: a) GANANCIALES (art. 465, CCC). Durante la duración del matrimonio se adquirieron los siguientes bienes: 1)Inmueble sito en ........... ,de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, adquirido y escriturado el. . . de. . . . . . . . de. . . . . . 2) Automóvil marca. . . . . . . , modelo. . . . . . , ano.. . . . chapa patente No. ...de la Ciudad Autónoma de ~ u e n o sire es. 3) Bienes muebles del hogar conyugal cuyo inventario obra a fs.. . . . :
b) PROPIOS DEL MARIDO (art. 404, CCC) 1) Inmueble de la calle. . . . . . . . . . . . . . . . . . No. . . . . de la ciudad de Ituzaingó, provincia de Buenos Aires que el demandado recibió de sus padres por vía hereditaria.
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2) Inmueble de la calle. . . . . . . . . . . . . . No. . . piso.
...
departamento ". .. ." de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires cuyo boleto se suscribió tres meses antes de la celebración del matrimonio, cuya escritura se otorgó ya realizado el matrimonio y el saldo fue abonado íntegramente con dinero efectivo que el demandado también recibió a raíz de la sucesión de sus padres.
Ofrezco la siguiente prueba que hace ál derecho de mi poderdante. A) Pruebas que se agregan con la demanda 1. f NSTRUMENTAL: a) Constancia de la sentencia de divorcio e inventario de bienes muebles (fs... y fs.. . ). b) Título de propiedad del autornovil. . . . . . . . . . . c)Boleto de compra y escritura de los inmuebles. . . . . . . . . - d) Se libre oficio al Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil No.. . . . de la Capital, a efectos de que remita la causa . . . . . . . .y. . . . . . . . . s/sucesionesB.
B) Para el supuesto de que V.S. ordene el tramite sumario para esta causa (art. 516 del Cod. de Proc.)17ofrezco, además, las siguientes pruebas:
I7 Art. 516, CPCC.- Liquidación en casos especiales. Siempre que las liquidaciones o cuentas fueren muy complicadas y de lenta y difícil justificación o requirieren conocimientos especiales, serán sometidas a la d~cisiónde peritos árbitros o, si,hubiere conformidad de partes, a la de amigables compo~iedores. La liquidación de sociedades, incluida la deterrninaciitn del carácter propio o ganancial de los bienes de la sociedad conyugal, impuesta por sentencia; se sustanciará por juicio ordinario, sumario o incidente, según lo establezca e1 juez de acuerdo con las modalidades de 1a Causa.
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2. INFORMATIVA. Se libren oficios a:
a) Al Banco. . . . . . . . . . , Sucursal. . . . . . . . . . . de la Capital a efectos de que informe si ei demandado es titular de la cuenta corriente No.. . . . . y, en caso afirmativo envíe copia del movimiento del último aiio. 3. CONFESIONAL. Se cite a la actora a absolver posiciones bajo apercibimiento de ley. 4. TESTIMONIfhL. Ofrezco las declaraciones de la
siguientes personas, a tenor del interrogatorio que se presentará en su oportunidad. a). . . . . . . . . ,comerciante, con domicilio en. . . . . . . . . (vendedor del inmueble 2 de los bienes propios del marido). b) . . . . . . . . . , escribano, con domicilio en. . : . . . . . . . . c) . . . . . . . . . ,empresario, con domicilio en. . . . . . . . . . d) etcétera. 5. PERICIAL. Se designe: a) Perito ingeniero mecánico a efectos de tasar el automeívil. b) Perito martillero para que efectúe la tasación de los bienes muebles que integraban el hogar conyugal. c
b'--
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Fundo mi derecho sobre lo establecido en los arts. 471, 488, 495 y concordantes del Código Civil y Comercial.18
Art. 471 CCC.- Bieanes adquiridos ccb~jkantmente.La administración y disposición de los bienes adquiridos col~-íuntarneiltc por los cóny~~ges con-espoilde en a cada conjunto a ambos, cualquiera que sea la importancia de la parte co~~espo~idiente uno. 'En caso dc diseilso entre ellos, el que toma la iniciativa del acto puede rcquesir que se lo autorice judicialmente c11 los términos del art. 458
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VI.-
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Por lo expuesto a V. S. soljcito: 1)Me tenga V.S. por presentado, por parte, en mérito del poder de fs.. . otorgado por el demandado y por constituido el domicilio. 2) Tenga V.S. por presentada la lista de bienes que integraban la comunidad conyugal. 3) Se dé traslado de la acción, fijándose la vía procesal correspondiente, por el término y bajo apercibimiento de ley. 4) Se tenga por ofrecida la prueba que hkce al derecho de mi representado; se certifiquen por Secretaria las fotocopias de los originales agregados y se ordene el desglose de éstos. 5) Oportunamente se dicte sentencia que declare bienes gananciales los indicados en el punto 111. a). 6) Firme que sea la sentencia, se convoque a audiencia a efectos de convenir, de ser posible, la adjudicación en especie de los bienes gananciales. 7) Con costas a la actor&. ' Proveer de conformidad, SERÁ JUSTICIA A las partes indix7isasde dichos bienes se aplican los dos artículos anteriores. A las cosas se aplican las normas del condominio en todo lo no previsto en este artículo. Si alguno de los cónyuges solicita la división de un condominio, el juez de la a interés familial-. causa puede negarla si d c ~ t el Art. 488, CCC.- %%ecumpensas. Extinguida la comunidad, se procede a su liquidación. A tal fin, se establece la cuenta de las recompensas que la comunidad debe a cada cónyuge y la que cada uno debe a la comunidad, s e g h las reglas de los artículos siguientes. Art. 495, CCC.- Liquidación. Efectuado el balance de las recompensas adeudadas por cada uno de los cónyuges a la cornuiiidad y por éstaeaaquél, el saldo en favor de la comunidad debe colacionarlo a la masa común, y el saldo en favor del cónyuge le debe ser atribuido a éste sobre la masa comim. En caso de insuficiencia de la masa ganancial. en la partición se atribuye un crédito a un cónyuge contra el otro.
El tema de Uniones Convivenciales esta contenido en el Libro Segundo (Relaciones de Familia) del Título 111 (Uniones Convivenciales),arts. 509 a 528, inclusive, del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994 -B.O., 08/10/2014).
Se reconoce la unión conviveneial cuando está basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo. La existencia, su extinción y los pactos que los integrantes de la pareja hayan celebrado se inscriben en el registro que corresponda a la jurisdicción local, sólo a los fines probatorios. Pueden pactar sobre la contribución a las cargas del hogar durante la vida en comun; la atribución del hogar común, en caso de ruptura; la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común, en caso de ruptura de la convivencia. A falta de pacto, cada integrante de la unión ejerce libremente las facultades de administración y disposición de los bienes de su titularidad y se deben asistencia durante la convivencia.
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Si la unibn convivencia1 ha sido inscripta, ninguno de los convivientes puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre Ia vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportados fuera de la vivienda.
a) El concubiinato como hecho. Concepto El concubinato (hoy unión conviuencial) es la situación de dos personas de distinto o igual sexo que viven en posesión de estado de esposos, sin haber celebrado matrimonio.' L a palabra concubinato (hoy unión conviuencial) tiene su equivalente en los términos unión libre, expresión usada preferentemente por los autores f r a n ~ e s e sy, ~que, segYn una opinión vertida entre nosotros, fue más exactamente comprensiva del c ~ n c e p t oHoy . ~ el nuevo Código Civil y Comercial abandona dicha terminología. El concubinato (hoy unión 'convivenciai) es u n a relación personal que se opone al matrimonio-como una situación de hecho a una situación reglada por el derechoO4
b) Evoluci8n histórica de las uniones convivenciales Derecha romano.- En los primeros tiempos del derecho romano, el concubinato (hoy unión convivencialJconstituyó u n a unión de orden inferior a las justae n~ptiae,~ cuyas diferencias
l Valverde, Cap. 11, en JAz53, doc. 49; Barral, Condition jzrrddiqzle c?e lnJenz~ne viarzt en unióiz libre; Salas, en JA, 53-341. ~la&ol-Ilipert-Rouast, 11, pág. 58, no 71: R. Savitier, Le diait, Iánrour' et In liberte, pág. 108: no SG, etc. . Cfr. Salas: en JA, 53-341, nota 4. Ver Pla~liol-Ripe1-t-Rouast, 11; phg. 58, no 71 S Ortolan, I~stitzrcioiiesdel Emp. ,Jzi~fi~ziaí~o, 1, pág. 122:. Petti?no 91, L.
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con éstas son poco marcadas, no tanto porque fueran muchos los efectos de aquél, sino porque era débil el vigor de las ~ e g u n d a s . ~ En el bajo Imperio y a través de los principios cristianos, la institución del matrimonio cobró vigor, en tanto que el concubinaato(hoy unión convivenctal)se tornó reprochable. I
6 .
I
Derecho can9nieo.- En el derecho creado bajo la influencia de la iglesia, el concubinato (hoy unión convivencial) fue tratado con severidad, estableciéndose la incapacidad de los concubinas (hoy convivientes) de hacerse liberalidades entre sí y de dejar sus bienes a los hijos habidos de su unión?
Aqtiffuo dereehc espa5cl.- En Espana, el concubinato (hoy unión convivencial), conocido entonces con el nombre de barrayalk, tuvo u n a gran difusión social durante gran parte de la Edad En las leyes de Partida se le dedica todo u n títulos (Part. 4, tit. XIV), que comienza por declararlo pecado mortal, pero reglamenta que la barragana debe ser u n a sola; que el que la tiene debe poder casarse con ella (excluyendo asíslas uniones adulterinas, incestuosas o sacrílegas); que la de los reyes y nobles no han de pertenecer a las clases sociales inferiores. La ley 8, tít. XIII, Part. VI, concede a la banagana u n derecho sucesorio ab intestato, de una duodécima parte del haber hereditario.
EvoluciOn posterior.- Las leyes de la época liberal omiten toda regulación positiva del concubinato (hoy unión convivencial). Su última evolución, en el sentido de reemplazar las leyes canónicas por normas civiles para regir el matrimonio, si bien desvincula en cierto modo la cuestión, jurídica del
Planiol, D. Elknl. 1: págs., 240/1, iiO698; Plassard, Le coi7cubinage ~;*ol?tzain sous lo Haut Ihpire, Tesis; País; 1921. l'laniol-Ripert-Rouast, 11, pág. 58, no 71; J. Beucher, Lu ilolion acruelle dzr cor~cztbinnge,pág. 6. Cfr. Valverde, cap. 11, en JA, 53, doc. 49, nota 2. I
S
correlafvo problema religioso: no altera en nuestro país las líneas generales de la regulación legal del matrimonio, no por lo tanto, la importancia y planteo del problema de concubinato (hoy unión convivencial).Cosa bien distinta ocurre en los países divorcistas, entre los que se encuentra el c) Aspecto social y moral
Variabilidad.- El problema de concubinato (hoy unión convivencial)tiene modalidades particulares para cada época y país, en las que iniiuyen las variadas características sociales, la religión dominante, la solución adoptada respecto de la disolubilidad o indisolubilidad del matrimonio, etc. Aun dentro de u n país, obsérvase que su difusión es mayor y sus características distintas en la clase obtera que las otras, y en el campo que en las ciudades. e Valoración.- Desde un punto de vista social o sociológico, y aun prescindiendo de toda valoración de orden religioso, el concubinato (hoy unión convivencial) fue considerado un hecho grave, pues la libertad que los concubinos (hoy convivientes) se atribuían no era compatible con los presupuestos de existencia de la familia que creaban, nisiquiera con el interés individual, ya que cualquier de ellos podía ser abandonado por el otro en cualquier momento. Conspiraba asimismo contsa el interés de los hijos que corrían el riesgo de ser materialmente abandonados y que no se criaban en un medio familiar estable. L a inestabilidad de la unión, por lo demás, incita a los concubinos (hoy convivientes) a prescindir de los hijos, con el consiguiente d d o social.ll Finalmente, la L á Mayor brasileña reconoce el hecho social de la unión libre, atribuyéndole derechos y colocándola bajo la protección del Estado. En efecto, ya no se podía ignorar las
Vlaniol-Iiipert-Ixouast ,11, pág. 58, no 7 1. lo Cfr. Savatier, págs. 10213, no 56. l' Planiol-Ripert-Rouast, 11, pbg. 58/9>no 7 1.
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uniones libres y s u s consecuencias, a las cuales los tribunales tenían que hacer frente creando normas jurisprudenciales . originadas de estos para solucionar conflictos y situaciones matrimonios de heeho.l2 Hoy en la Argentina laeunibn convivencia1 tiene casi los mismos derechos y obligaciones que el matrimonio oficial. ,
d) Nuevo nomenjuris: uniones convivencialec 1) Generalidades.- El nuevo Código Civil y Comercial propone regular las relaciones entre parejas convivientes creando u n neologismo: uniones convivenciales. En la Exposición de Motivos se repasan distintas formas de referirse a la convivencia deparejas y luego de condenar algunas de ellas se expone que "la convivencia, es decir, compartir la vida, en pareja, con otra persona, fundada en el afecto, y con independencia de la orientación sexual de sus integrantes, en aparente matrimonio, es uno de los elementos estructurales de esta forma familiar. El término "unión" tiene la ventaja de su consolidación social y juridica". Esto hubiera hecho pensar que la regulacibn no alcanzaria sino a aquellas uniones que han decidido compartir la vida en aparente matrimonio excluyendo cierto tipo de relaciones. Sin embargo, la propia Exposición de Motivos del nuevo Código Civil y Comercial se va a encargar de incluir expresamente a &jóvenes que cohabitan antes de casarse (amodo de prueba); parejas que han decidido mantenerse al margen del matrímonio en forma consciente y voluntaria.". El primer supuesto pareciera describir a aquellosjovenes que tienen muy en claro que aún m han decidido "compartirla vida"y que, por sobre todas las cosas, han decidido diferir la regulación que la ley impone para las relaciones formates. Esta libertad de
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Edson Nelson Ubaldo; Rrconociiniento Jzrdicinl del i\lílltrinronio de Ileclt~, Ponencia pi-escntada el1 el IX Coiigi-eso Mundial sol3re Derecho de Fanlilia realizada en Panamá en setiembre de 1996. '?
probar y elegir después queda manifiestamente cercenada en el nuevo Código Civil y Comercial que en este punto poco parece tener de pluralista o tolerante con otras formas familiares en cuanto le impone a estos jóvenes una única forma familiar. La idea del nuevo Código es clara: quienes decidan en forma consciente y voluntaria mantenerse al margen del matrimonio ya no podrán hacerlo. En parte, porque el nuevo régimen atribuye ciertos efectos a la convivencia en pareja y, en parte, porque el mismo cuerpo legal reduce los efectos del matrimonio a algo muy parecido a la regulación de la convivencia. Es que a simple vista no se advierten grandes diferencias entre u n a y otra. Tal vez la más significativa es que los convivientes no se heredan unos a otros sino por testamento y en la porción disponible. La Expresión de Motivos señala que el nuevo Código Civil y Comercial prioriza la autonomía de la voluntad de los integrantes de la pareja expresada en forma escrita que debe ser inscripto si la unión convivencia1 es registrada. Sin embargo, la autonomía de la voluntad está casi tan limitada como en el matrimonio, sin perjuicio de que la solución legal que se de en uno u otro caso sea diversa.13 Aunque la norma d a u n a noción de lasrelaciones a las cuales se les aplicaría la regulación legal, las-caracteristicas que en esta norma se describen no son imprescindibles, Pareciera ser que cuando todas ellas concurren, se podría aplicar la regulación; cuando falte alguna de ellas, también; y también puede ocurrir que estén todas o algunas de ellas y no se apliquen estas normas (matrimonio). La norma no se refiere a cualquier tipo de relaci6n daftiva, sino exclusivamente a aquellas que tienen las caracteristicas enunciadas en la ley y especialmente la de singularidad. De allí que, si bien se puede tener u n afecto especial por determinadas personas, el afecto singular significa justamente la exclusión de otros afectos del mismo tipo.
l 3 Cfl: Sojo, Agustín, .Efictos de la pretendida ~.~'gz.ilncióu de las unioizes co~wivenciules.
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El nuevo Código Civil y Comercial no aclara si las normas de las uniones convivenciales se aplican también a los matrimonios anulados, En este sentido, alguna legislación comparada distingue entre concubinato (hoy unión convivencial)y unión d e hecho, caracterizando al primero como la cohabitaciónprohibida y reconociendo ciertos efectos jurídicos para las uniones lícitas.
2)Alimentos derivados de las uniones convivencides.Respecto a las uniones convivenciales (hasta ahora conocidas con el nombre de "concubinato";término que se decidió no incluir en el nuevo Código Civil y Comercial por considerarlo peyorativo). Cabe sefialar que le reconoce efectos jurídicos, siempre que se trate de relaciones afectivas de carácter singular,pública, notoria, estable y penanente de dos personas que compartan u n proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo (art.509; como puede advertirse, concuerda con la modificación introducida al Código Civil derogado por la ley 26.618, reconociendo a las uniones entre personas del mismo sexo). Además de circunscribir el ámbito de aplicación de estas uniones, establece los requisitos (art. 510), así como las consecuencias de su cese (arts. 523 a 528) y deberes y derechos entre sus integrantes, entre los que incluye a la asistencia, a la contribución a los gastos del hogar, a la responsabilidad por las deudas frente a terceros y a la protección de la vivienda familiar [&s. 519 a 522), pero no se refiere expresamente a los alimentos. Hubiera sido interesante que se aclarara sobre este tema y que no se mantenga el criterio actual que sienta que entre los convivientes sólo existe u n a obligación moral de pasar alimentos. Podría pensarse que el deber de "asistencia" abarca al de "alimentos" pero en este caso se trataría de u n error de técnica legislativa, pues cuando el nuevo Código Civil y Comercial trata los deberes de los cónyuges los considera como institutos diferentes (ver arts. 431 y 432), y de hecho lo son. Una posibilidad es que los autores del nuevo Código quisieran marcar otra diferencia entre el matrimonioy la unión convivencial, y que por ese motivo no lo hayan mencionado. Habrá que ver qué es lo que finalmente se resuelve sobre esta cuestión. Más que todo que dirá la jurisprudencia sobre el tema.
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Lo conclreto es que en ningún momento el nuevo C6digo Civil y Comercial se refiere a la obligación alimentaria entre coiwivientes, y esto no se adecúa a la realidad social argentina, pues a los integrantes de las uniones convivenc~gúes jurisprudencialmente ya se les han reconocido distintos derechos, como el de percibir una indemnización por daños y perjuicios, o una pensj.ón, o la cobertura de una obra social, y la doctrina les reconoce un derecho natural -no legal- a alimentos.
3)Conclusiones findes.- El nuevo Código Civil y Comercial asimila las uniones de hecho al matrimonio y lo hace con carácter imperativo. Ello revela u n a preocupación por las libertades individuales que no se corresponde con el mayor reconocimiento a los derechos humanos. Ello no significa que el legislador no pueda presumir u n régimen de solidaridad. Lo que resulta difícil de aceptar es que nunca y en ningún caso se pueda aceptar o tolerar la forma de vida familiar de una gran parte de los individuos de la sociedad actual, ni siquiera mediante un n que imponga a estos in&viduos la obligación de hacer y renovar una opción informada. Como contrapartida, el nuevo Código Civil y Comercial tampoco permite incluir al conviviente entre los herederos sin sacrificar la porción disponible. Cuesta creer que a estos tiempos uno tenga que seguir a personas diferentes se les dehe recordando que es esencial permitir vivir diferentes estilos de vida. No es tarea sencilla legislar una cuestión moderna como son las relaciones entre parejas convivieiztes de una forma que no tiene antecedentes en nuestro derecho y cuyos antecedentes en el derecho comparado no se corresponden con la idea que introduce el nuevo Código Civil y Comercial. e) Requisitos
El art. 510 del Código Civil y Comercial establece los requisitos de existencia y la necesidad de que exista u n a convivencia efectiva.
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A pesar de s u nombre, el art. 510 contiene dos requisitos y tres impedimentos: 1)Los requisitos son la mayorfa d e edad de los integrantes y la convivencia durante al menos dos años. No está claro si el requisito de los dos afios es para quienes optan por no registrar la convivencia o si también comprende a quienes pretenden registrarla desde el primer día. El cese de la convivencia durante u n año produce el cese de la unión, siempre y cuando no se hubiera mantenido la voluntad de vida en común. 2) En cuanto a los impedimentos, el de parentesco no difiere del impedimento matrimonial que tiende a prohibir las relaciones incestuosas, El de ligamen se extiende también a la existencia de otra convivencia registrada, pero nada dice de una unión no registrada habilitando así que existan al mismo tiempo varias uniones convivenciales con respecto a una misma persona. L a existencia de u n a segunda u n i b h a sido prevista como causal de cese de la primera.14 La convivencia prohibida por e) nuevo Código Civil y Comercial no privaría a los convivientes de los beneficios de la seguridad social.l5 f ) Registro de la uni6n y pactos de conviarencia
Si bien la unión convivencia1 podrá probarse por cualquier media, el texto prevé la creación de u n registro, donde las parejas podrán asentar fehacientemente que han decidido iniciar una vida en comiin. Los principales requisitos para el reconocimiento de los efectos jurídicos de la unión convivencial son que los dos
'" Cfr. Sojo, hgustín, l?fectos de in yí-e~erididnregírlación c e ins urziones co~vivencinles. l5 Patricia S. Giovannetti y Eduai-do G. Rolreda; LLISL ~ Z ~ OCTonvivenciales PZ~S e71 el ,4fiteproyectode Rqfornla L J E ~Código Civil, elDial.con1- DC188A.
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integrantes de la pareja sean mayores de edad, que no estén unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos los grados, ni colateral hasta el segundo grado, y que han mantenido la convivencia por al menos dos a.150~. Del mismo modo, las uniones convnSreneialespodrán inscribir pactos sin perjuicio de los derechos y deberes obligatorios especificados anteriormente. Los acuerdos podrán disponer sobre los aportes a los gastos del hogar y la atribucihn de la vivienda y la división de los bienes en caso de ruptura. Estos pactos pueden ser modificados o rescindidos por voluntad de los convivientes y en caso de que cese de la unión, se extinguen de pleno derecho -sin perjuicio de los efectosjurídicos que se hayan pautado-. Si no se establece un pacto, los bienes adquiridos durante la convivencia continuarán bajo el patrimonio de quien los adquirió, sin perjuicio de la aplicación de otros principios del derecho relativos al enriquecimiento sin causa.16 Se debe registrar las uniones convivenciales en u n Registro que aún no fue creado. Se prohibe registrar u n a segunda unión, sin embargo, si existiera una segunda unión -registrada o nocesaría la primera (art.523) y, paradbjicamente, se convalidaría la segunda unión prohibida. El nuevo Código Civil y Comercial nunca se refiere a este Registro como el Registro Civil y la referencia al fin probatorio nos hace desconfiar que sea un estado civil. Tampoco es u n impedimento matrimonial. La prohibición de registrar uniones múltiples es difícil de efectivizar con el funcionamiento actual de los registros civiles en cuanto funcionan en todo el país como registros locales sin posibilidad de constatar lo que ocurre en las restantes jurisdi~ciones.'~.
Kemelmajjer de Cal-l~icci,Pi-csentación del Anlcproy-ecto. Cfr. Sojo, Agustín, &fec.tus de la pi*eioldid(~wgzrlacióií de las z i t ~ i o ~ e s cotlvivencinles. l6
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g) Inscripción en el Registro. Prueba
La inscripción no sería indispensable, pero sí sería suficiente aun cuando no concurrieran los requisitos de ley. La ley requiere la convivencia por dos años, pero no es imprescindible que dicho requisito subsista si permanece la voluntad de vida en común (art. 523 inc. g) sin que la ley hubiera previsto plazo alguno durante el cual pudiera subsistir la unión sin con~ivencia.'~
a) Autonomía de la voluntad de los convivientes
Se llama autonomía de la voluntad, pero dicha autonomía no está reconocida sino para ampliar los derechos que se reconoce por ley a los convivientes. La ley establece un piso irrenunciable que comprende los alimentos durante la convivencia (art. 519),la solidandad por deudas contraídas para solventar las necesidades del hogar o el sostenimiento y educación de los hijos comunes (art. 521),y la indisponPbilidad de la vivienda familiar y los muebles indispensables de ésta (art. 522). El nuevo Código incorpora el a r t . 520 omitido en el anteproyecto. Este artículo establece el deber de contrPbuci6n por remisión al art. 455 que hace común la responsabilidad alimentaria hacia los hijos "incapaces o con discapacidad de uno de los cbnyuges que conviven con ellos".1g Para lograr oponibilidad a terceros, el pacto debería inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble, lo que necesariamente requiere escritura publica. El registro de la convención podna requerir u n asiento por cada uno de los bienes de los cuales fueran titulares los convivientes,lo que puede resultar u n despropó~ito.~~
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Cfr. Sojo, ob. cit. 1oc. citato.
" Ver Sojo, ob. cit. loc. cit.
20 Patricia S. Giol~ennetti y Eduardo G. Icoveda, Lírs Ckio~zesConvivencialese72 el A~ztepro,vectode Aeforrija de1 Código C'ivil, elDia1.coin - DC188A.
b$ Acuerdo entre las parejas. Contenido El nuevo c6digo en s u art. 514 dispone lo que podría ser materia de acuerdo entre las parejas. Los limites a estos acuerdos están previstos en el art. 515,-. No queda claro si se puede admitir que se pacte una dis@&&ión desigual de los bienes comunes o si se puede incluir eq élla una distribución de bienes propios de uno de los mieWos:dé la pareja. Tampoco queda claro si se puede establecer una cláusula penal a cargo de quien pide la ruptura de la convivencia o establecer pactos alimentarios vitalicios. Un convenio regulador de los aspectos personales podría afectar la libertad de actuax21
e] Límites del padko de convivencia El orden público aparece como u n límite a la autonomía de la voluntad. Siri embargo, las expresiones de contenido de ese orden público son escasas en una materia que no tiene un contenido de orden público y si'lo ha tenido antes ha sido en un sentido de alguna manera incompatible con el nuevo Codigo Civil y Comercial. Ello desde que se piensa que es contrario al orden público obligar a una persona a casarse o a entrar en una regulaciOn identica a la del matrimonio aún contra su voluntad expresa. Es contrario al orden público -y probablemente a nuestra Constitución- que se prohiban las uniones libres.22 En la actualidad, si un integrante de una pareja conviviente se presentara pidiendo alimentos, solidaridad p ~ cargas r del hogar o proteccibn de la vivienda dificilmente podna encontrar un juez que acepte su reclamo o piense que ello compromete el orden público, la igualdad ante la ley o los derechos fundamentales de las personas. Así, el nuevo Código no sólo crea el derecho sino que lo establece como irrenunciable en todos los casos.
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Azpii-i, Joi-ge, thziones de izecho, Ed. Hammur-ahi, 2003, pig.259.
*' Sojo' Agustín,EJectos de l a p i ~ t e n d i dregrirrcián ~ de las l l > ~ i o ~c~miv~?iciales. es
d) Reformas de los pactos La rnaycsría de los pactos deberían estar pensados para comenzar a regir luego de l a extinción de la convivencia. Tal es el caso de la atribución del hogar común o el de la distribución de los bienes obtenidos por el esfuerzo común. e) Efectos respecto a los terceros
El registro del art. 511 es a los unidos convivencidmente lo que el registro civil a los casados. Esta inscripciOn impide contraer nueva unión convivencial por lo que quien quiera unirse con otra persona deberá previamente cancelar la inscripción anterior para que la nueva unión pueda tener efectos. En cambio, para las cuestiones patrimoniales el registro relevante es aquel en el cual se registran los bienes.
fB Efectos de las uniones convivenciales durante la eonwiven~ia Ir
Se establece supletoriamente un régimen de separación de bienes, caracterizado por la ausencia. de cualquíer regulación legat. El nuevo Código Civil y Comercial sugiere que se podria pactar un régimen de comunidad y no contiene ninguna noma que prohíba a los convivientes armar su régirn,en con cualquier característica que sea. Esta autonomía de la voluntad no existe en la legislaci6n que establece el nuevo régimen, para el matrimonio donde se podría optar únicamente entre el rggirnen de comunidad y el de separación de bienes. Asistencia.- El límite temporal del deber de asistencia lo hace inexigiblejurídicamente. Es inverosímil pensar que dos personas van a mantener la convivencia mientras litigan por alimentos. E s que si bien l a % u n i convivencia1 ~n puede existir sin convivencia, la pauta que el nuevo Código Civil y Comercial toma para delimitar el deber de asistencia no es otra que la subsistencia
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d e la convivencia efectiva, con independencia de que la subsista Gastos del hogar.- El art. 455 regula el deber de contribución entre cónyuges al sostenimiento del hogar en proporción a sus recursos. Dicho deber de contribución se extiende hacia "los hijos incapaces o con discapacidad" de uno de los convivientes que conviven con ellos (los hijos). De lo expuesto resulta que los convivientes -al igual que los cónyuges- estarían obligados a contribuir al sostenimiento de los hijos incapaces o con discapacidad de su pareja que vivan bajo el mismo techo que la unión convivencial. El nuevo Código hace muchos esfuerzos por no llamar incapaces a los menores de edad. También llama "personas con incapacidad" -qae no es lo mismo que incapaces- y con "capacidad restringida" por razón de carencias de salud a las personas que por causa de enfermedad mental se encuentran en situación de absoluta ineptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes o que padecen una adicción o alteración funcional permanente o prol~ngada,de suficiente gravedad, siempre que el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar u n daiío a su persona o a sus bienes (a&. 32). En este contexto, pareciera ser que el nuevo Código Civil y Comercial se refiere en este caso como hijos incapaces a los menores de edad sea que tengan o no una discapacidad.
Responsabilidad.- El art. 461 regula la responsabilidad solidaria de los cónyuges por las obligaciones contraídas para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos comunes. Las normas del nuevo Código Civil y Comercial parecieran querer transformar -y reformar levemente- las excepciones previstas en el art. 6' de la ley 11.357 que por estar limitadas a los frutos, prácticamente no han tenido aplicación en la práctica. 'IéBroteerci8n de la vivienda familiar,- En materia de vivienda familiar se exige el asentimiento de la pareja conviviente,
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sea que la convivencia estuviera registrada o no. Es que si bien los pactos patrimoniales sólo son oponibles en cuanto se encuentren registrados (art. 517),el art. 511 señala que la inscripción d&la unión convivencia1 sólo es a los fines pi-obatorios. L a indisponibilidad se extiende a los muebles indispensables. La petición de nulidad por el conviviente exige la continuidad de la convivencia y de .algunamanera supone la conformidad del enajenante que de otra forma podemos pensar que no continua5a la convivencia y con ello convalidaría el título originalmente viciado. La convalidación del art. 1885hace que la protección al que no ha asentido el acto sea estéril. La protección frente a las deudas se otorga a p de la unión convivencial, que no es lo mismo que el inicio de la convivencia, ya que aquella requiere dos años de ésta.23
a) Causas del cese de Bela unión convivebcial
El art. 523 del nuevo cOdigo enumera las causas del cese de la unión convivencial. Una de ellas es Ia muerte o sintencia firme de ausencia de presunción de fallecimiento de uno de los convivientes. El matrimonio o nueva union de uno de sus miembros hace, cesar la unión convivencia1sin que ésta vaya a t&er efectos sobre aquél. Asimismo el mutuo acuerdo de los miembros en éjercicio fin. de s u libertad de permanecer con quien desea, puede a la uuiiiin. Otra de las causas del cese se da por la voluntad de uno, notificando fehacientemente al otro lá decisión de terminar la . unión. t
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'3 Cfr. Sojo, Agustín, Efectos de ln pretendida rt.gziiación de las! rtríioncs convive~zciak~s.
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El último inciso del art. 523 e s de contenido fáctico, contempla la unión convivencia1 sin convivencia de donde se infiere que la convivencia, aunque puede ser u n presupuesto necesario para constituir la unión, no es u n requisito para mantenerla al desaparecer la convivencia mantenida.
b) Compensación económica Tal como sucederá en materia de divorcio, este instituto también tiene aplicacibn para las uniones convivenciales,referids a aquel conviviente que sufnó u n empeoramiento en su situación económica como consecuencia de la ruptura, tendrá derecho a exigir u n a compensación economica de parte de su ex pareja. Podrá consistir en una prestación única o en u n a renta por un tiempo determinado. L a prestación compensatoria exige u n desequilibrio manifiesto que signifique u n empeoramiento de su situación económica. No se refiere a que cualquier desequilibro generaría prestación, sino que el nuevo Código Civil y Comercial exige, además, que quien sufre el desequilibrio -se haya empobrecido durante la unibn-, marcando u n límite poco habitual para este tipo de compensaciones. Según el texto, el desequilibrio debería tener causalidad adecuada con la convivencia y su ruptura -ambascuando podría haberse derivado de una u otra. Caducidad.- El nuevo Código fija pautas abiertas para fijar la compensación dejando una amplía dismecionalidad al juez. El juez debe tener en cuenta al fijar la compensación, el patrimonio de cada uno de los convivientes, en dos tiempos, al inicio y a la finalización de la unión, la dedicación a la familia y a la crianza y educación de los hijos, la edad y el estado de salud de los convivientes y de los hijos, la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a u n empleo, la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales, la atribución de la vivienda familiar. Son todas circunstancias que se pueden dar en la relación que habilitarían a fijar u n monto en concepto
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de compensación económica. Para ejemplificar puede pactarse en la pareja que la mujer cuide a los hijos y que el hombre trabaje y estudie para conseguir u n ascenso, o al revés. Sería injusto que el miembro que se benefició con ese pacto no abone u n dinero para compensar la ayuda o imposibilidades del otro miembro. El inicio del plazo de caducidad es confuso porque señala seis meses de haberse producido de las causas de finalización de la convivencia enumeradas en el art. 523. Pero dicho artículo no enumera causas de finalización de la convivencia sino de las uniones convivenciales entre las cuales se encuentrajustamente la interrupción de la convivencia durante u n año. En la Exposición de Motivos se señala con relación a este punto que se reproducen las n o m a s relativas al divorcio, en donde el art. 442 senala que la acción caduca a los seis meses de haberse dictado la sentencia de divorcio, por lo que podría pensarse que en el caso de las uniones convivenciales el plazo comienza con el cese de la uni6n convivenciul, aun cuando la convivencia hubiera cesado
e) Atribucthn del uso de la viviegda La atribución de la vivienda no es tan amplia como la que se reconoce al cónyuge en cuanto el plazo está limitado a dos años. Nuevamente, se llama cese de la convivencia al cese d e la
unidn convivencial. El artículo nombra supuestos para atribución de la vivienda familiar a uno de los convivientes. El denominador común de dichos supuestos es la asistencia ante u n a determinada circunstancia, como-porejemplo el cuidado de u n hijo menor de edad o con una discapacidad. Se contempla la inscripción registra1 de la atribución, que es asimilada en la expresión de motivo a un derecho real de habitación limitado en el tiempo.
' V C - . Sojo, Agust.ix-t,Efectos de 10 pi'ete~di~-I~ segulncíón L-IP las trniorazes co~zvivencic-xles.
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Atribucibn de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivie1aatea.- Este articulo contempla causas de extincibn que deben entenderse implícitas en la imposibilidad de procurarse una, vivienda en forma inmediata que señala el art. 526 como presupuesto de la atribución. El derecho real de habitación gratuito de la cónyuge supérstite se reconoce a los convivientes pero limitando el plazo del derecho a dos años sobre el inmueble de propiedad del causante y que a la apertura de la sucesión no se encontraba un condominio con otras personas. La inoponibfiidad a todos los acreedores del causante es absoluta y no se extiende a los acreedores de la sucesion.""
d) DistribuciOn de los bienes a
Contrariamente a lo que ocurre con las personas casadas, los convivientes pueden pactar cualquier régimen de bienes, sea que el mismo se encuentre contemplado en la legislación vigente que pretende regular las relaciones patrimoniales del matrimonio o no. Cuando opten par algún' régimen no regulado el nuevo Código Civil y Comercial no indica cómo debería integrarse o interpretarse el pacto. , . El pacto no requiere homologación ni escritura pública. No se impone la actuación personal de.los 'convivientes y podria celebrarse y modificarse mediante un poder-ya.que,el nuevo Código no sólo determina cuales son los únicos casos qué requieren facultades expresas (art. 375, Cód. Civ. y Com.), sino que también senala que ciertos actos personalis:e ~ --como m ~ pedir el divorcio y reconocer hijos- pueden hacerse por poder. %
l b
1
" Cfr.
Sojo, oh. cil. loc. cit.
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MODELOS
1. MODELO TIPO DE PAGTO DE UNIÓNCONVIVENCIAL , l ,
q
PACTO DE UNIÓNCONVIVENCIAL: AAAAAA y BBBBBB. ESCRITURA NÚMERO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a . . . . días del mes de . . . . . . . . . . . . . de dos mil QUINCE, ante mi, escribano autorizante, comparecen las personas que se identifican y expresan sus datos como a continuación se indica: AAAAAA, argentino, nacido el . . . de . . . . . . . . . . . . de . . . . . . ., titular del Documento Nacional de Identidad número . . . . . . . . . . . . . . . . . , CUIL . * . . . . . . ., soltero, hijo de . . . . . . . . . . . y ., y BBBBBB argentina, . . . . . . . . . . . . . .,titular del Documento de nacida el . . . . de Nacional de Identidad número . . . . . . . . , CUIL . . . . . . . , soltera, hija de . . . . . . . . . . . . . . y . . . * . . . . . . ambos domiciliados en la calle . . . . . . . . . . . . . . . , piso . . . . . . ., departamento . . . . . . ,de esta ciudad. Justifico la identidad de los comparecientes en los términos'del artículo 306 del Código Civil y Comercial, 2G por exhibición que me hicieran del documento mencionado en la comparecencia, que en reproducción por mí autenticada de sus partes pertinentes agrego en cabeza de la presente. INTERVIENEN por sí y dicen: PRIMERO: que vienen por la presente a celebrar un PACTO DE UNIÓN CONVIVENCIAL y manifiestan: a) que tienen una unión basada en relaciones afectivas, de . . . : . O . . . .
.y
2G h-t. 306, CCC.-Justitieación de identidad La identidad de los comparecientes debe j~istificarscpor c~ialquierade los siguientes medios: a) pos exhibición que se haga al escribano de do~umenloidbiieo: en este caso, se debe individualizar el documento y agregar al protocolo reproducción certificada de sus partes pertinentes; b) pos afirmación del conocimiento por parte del escribano.
carácter singular, pública, notoria, estable y permanente, y comparten un proyecto de vida común desde el . . . . . de . . . . . . . . . . . . . . . . . . de. . . . . . . .;27 b) que no esten unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos los grados, ni colateral hasta el segundo grado; c) que no estén unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea recta; d) que no tienen impedimento de ligamen ni registrada otra convivencia de manera simultánea; e} que no tienen otra unión convivencial preexistente tal como lo contem~la el art. 510 del Código Civil y Comercial promulgado por ley 26.994.28SEGUNDO.- que, a los fine5 de probatorios y publicitarios, solicitan de mí, escribano aut&-izante, la inscripción del presente pacto de unión convivencial en el Registro de Uniones ~onvivencialesde esta jurisdi~ción.~ LEO a los comparecientes la presente escritura, quienes de conformidad la otorgan y firman por ante mi, doy fe. 30 e
27 Art. 509, CCC.- Ámbito de aplicación. Las disposiciones de este Titulo se aplican a la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo. 28 Art. 510, CCC.- Requisitos. El reconocimiento de los efectos jurídicos previstos por este Título a las uniones convivencialesrequiere que: a) los dos integrantes sean mayores de edad; b) no estén unidos por vinculos de parentesco en línea recta en todos los grados, ni colateral hasta el segundo grado; c) no estén unidos por vinculos de parentesco por afinidad en línea recta; d) no tengan impedimento de ligamen ni esté registrada otra convivencia de manera simultánea; e) mantengan la convivencia durante un período no inferior a dos años. 29 Art. 511, CCC.- Registración. La existencia de la unión convivencial, su extinción y los pactos que los integrantes de la pareja hayan celebrado, se inscriben en el registro que corresponda a la jurisdicción local, sólo a los fines probatorios. No procede una nueva inscripción de una unión conviv&ncialsin la pi-cvia cancelación de la preexistente. La registración de la existencia de la unión convivencia1 debe ser solicitada por ambos integrantes. 30 1-lecho en base a Modelos y esquemas de escrituras públicas sobl-e uriiones convivenciales.Celia A. Moscp~eray Vei-411ica G. Uviz D'Agostino; Bistintos szrpuesfos,
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2. PACTO DE UNIQN CONVIVENCIAL CON ACUERDO DE D I V I S I ~ N DE BIENES OBTENIDOS CON EL ESFUERZO COIVIUN
PACTO DE UNIÓN CONVIVENCIAL CON ACUERDO DE DIVISIQN DE BIENES OBTENIDOS CON EL ESFUERZO COMÚN: AAAAAA y BBBBBB. ESCRITURA NÚMERO ..... En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a . . . . días del mes de . . . . . . . . . . . de dos mil . . . . ., ante mi, escribano autorizante, comparecen las personas que se idéntifican y expresan sus datos personales como a continuacion se indica: AAAAAA, argentino, nacido el ... de. . . . . . . . . . . . . de . . . . . . ., titular del Documento Nacional de ~dehtidad número . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , CUIL . . . . . . . . , soltero, hijo de . . . . . . . . . . . . y . . . . . . . . . ., y BBBBBB, argentina, nacida el .... de .......... de . . . .,titular del Documento Nacional de Identidad número . . . . . . . . , CUIL . . . . . . . . , soltera, hija de . . . . . . . . . .y . . . . . . . ., ambos domiciliados en la calle . . . . . . . . . . . , piso . . . . departamento . . . . . , de esta ciudad. Justifico la identidad de los comparecientes en los términos del art 306 del COdigo Civil y Comercial, 31 por exhibición que me hicieron del documento mencionado en la comparecencia, que en reproducción por mi certificada de sus partes pertinentes agrego en cabeza de la presente. INTERVIENEN por sí y dicen: PRIMERO.- PACTO DE UNIÓN , F
Revista del Notariado 912. Este trabajo fue presentado en la XXXIX Convención Notarial del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires 31 de octubre; 1-2 de noviembl.e 2012. j1Art. 306, CCC.- Jusk%caci6aada, identidad. La identidad de los comparecientes debe justificarse por cualquiera de los siguientesmedios: a) por exhibición que se haga al escribano de documento idóneo; en este caso, se debe individualizar el documento agregar al protocolo reproducción certificada de sus partes pertiilentes; 13) por afinl-inción del ~onocimientopor parte del escribano.
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F e m Manuel J.
CONVIVENCIAL: que vienen por la presente a celebrar un PACTO DE UNIÓN CONVIVENCIAL y manifiestan: a)
que tienen una u n i ~ nbasada en relaciones afeetivas, de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente, y comparten un proyecto de vida común desde el . . . . . . de . . . . . . . . . . . . de dos mil . . . . . .32, puede manifestarse hoy y dejar pasar dos arios para que tenga los efectos jurídicos indicados);b) que no están unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos los grados ni colateral hasta el segundo grado; c) que no están unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea recta; a) que no tienen impedimento de ligamen ni registrada otra convivencia de manera simultánea; e) que no tienen otra unión convivencial p r e e ~ i s t e n t eSEGUNDO..~~ ACUERDO DE DIVISIÓN DE BIENES OBTENIDOS CON EL ESFUERZO COMÚN: a fin de regular sus relaciones económicas, vienen a celebrar el presente ACUERDO DE DIVISIÓN DE BIENES OBTENIDOS CON EL ESFUERZO COMÚN: 1.- BIENES MUEBLES DE ORIGEN ANTERIOR A LA U N I ~ NCONVIVENCIAL: que han
decidido detallar, conforme al inventario que se adjunta al presente, cuáles son los bienes muebles que ambas partes aportaron a la Union convivencial y dejar constancia del origen de IOS bienes anterior a la misma y, asimismo,
32 Art. 509, CCC- Ámbito dc aplicaeiúa Las disposiciorics de este Título se aplican a launión basada en relaciones afectivas dc caricter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo. 33 Art. 510, CCC.- Requisitos. El reconocimiento dc los efectos jurídicos previstos por este Titulo alas uniones convivencialesrequiere que: a) los dos integrantes sean mayores de edad; b) no estén unidos por vínculos de parentesco en linea recta en todos los grados, ni colateral liasta el segundo grado; c) nc) estén unidos poi- vínculos de parentesco por afinidad en línea recta; d) no tengan impedimento de ligamen ni este registrada otra convivencia de manera simultinea; e) mantengan la convivencia durante un período no inferior a dos años.
establecer que, en caso de ruptura y/o separación de la presente unión, cada uno tornará para sí el bien aportado y que fuera obtenido con anterioridad a la fecha de inicio de la unión convivencial. 11.- CONTRIBUCIONES A LAS CARGAS DEL HOGAR Y BIENES MUEBLES DE ORIGEN POSTERIOR A LA UNIQIV CON$VENCIAL Y OBTENIDOS CON EL ESFUERZO COMÚN: ELas partes manifiestan
que, con relación a la contribución de las cargas del hogar durante la vida en común, la misma será en proporcltjn a sus recursos, conforme a lo establecido en los arts. 455,520 del Código Civil y Comercial." Con relación a ello, ambas partes dejan constancia de que, a la fecha, poseen u n trabajo estable, con un ingreso aproximado de . . . . . . . . el sefior . . . . . . . . . . . . y la senora . . . . . . . . . ., y solicitan de mí, escribano autorizante, agregue a la presente escritura el inventario detallado de los bienes muebles que fueron obtenidos con el esfuerzo común conforme surge de la fecha de adquisición de los mismos. En caso de ruptura de la convivencia, ambas partes se obligm a dividir de manera equivalente los bienes muebles obtenidos por el esfuerzo común. Al efecto, las partes proporídrán un tasador para los bienes muebles a fin de realizar divisiones equitativas. 111.- BIENES INMUEBLES DE ORIGEN POSTERIOR A LA
34 A1-t. 455, CCC.- Deber de ~onthbuci6n.Los cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus recursos. Esta obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos. El cóiiyuge que no da cumplimiento a esla obligación puede ser demandado judicialmente por el otro para que b haga, debiéndose considerar q2e el trabajo en e1 hogar es computable corno contribución a las cargas. Art. 520, CCC.- Contrihociíbai a los gastos del hogar, Los cor~~~ivicntes tiene11 obligación de contribuir a los gastos domésticos de conformidad con lo disp~iestoen el art. 455. , ' , 3
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UNION CONVIVENCIALY OBTENIDOS CON EL ESFUERZO COMÚN: ambas partes manifiestan que son propietarios del inmueble designado como UNIDAD FUNCIONAL número SESENTA del SEGUNDO PISO, que forma parte del edificio sito en la zona . . . . . . . . . . . . . . de esta ciudad, con frente a la calle . . . . . . . . . . . . . . . . . números . . . . . . , entre las calles . . . . . . . . . . . . . . . . (descripcibn del inmueble) NOMENCLATURA CASASTRAL: . . . . . . . . que dicho inmueble es la sede del hogar convivencia1 desde el día de la fecha.35IV.- ATRIBUCIÓN DEL HOGAR COMÚNEN CASO DE RUPTURA: siendo el hogar común propiedad de ambos convivientes, las partes se comprometen a ponerlo a la venta dentro de los tres meses de efectuada la ruptura de la unión convivencial, pudiendo cualquiera de ellos adquirir para sí la parte indivisa propiedad del otro. En este estado, ambas partes dejan pactada su más deliberada voluntad, dejando expresa constancia de que conocen la posibilidad de modificación, rescisión y extinción del presente pacto y solicitan de mí, el escribano autorizante, la inscripción del presente, a los fines probatorios, en el Registro de Uniones Convivenciales de la dernarca~ión~~ y, con relación al inmueble mencionado, en el Registro de la Propiedad Inmueble de la Ciudad de Buenos Aires. ATESTACIONES
Art. 465, CCC.- Bienes gansalaciales. Son bienes ganan~ialzs: a) los creados, adquiridos por título oneroso o comenzados a poseer durante la comunidad por uno u otro de los cónyuges, o por ambos en conjunto, siempre que no estén incluidos en la enunciación del art. 464; . . . 36 Art. 511, CCC.- Registraciiiiraa. La existencia de la unión convivencial, su extinción y los pactos que los integrantes de la pareja hayan celebrado, se inscriben en el registro que corresponda a la jusisdicción local, sólo a loi fines probatorios. No psocede una nueva inscripciOn de una u~ii>n convivencia1 sin la previa cancelación de la preexistente. debe ser solicitada por La rcgistración de la existencia de la unión ~onvivci~cial ambos integrantes. 35
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NOTARIALES: y yo, el escribano autorizante, dejo constancia: 1.- les corresponde el inmueble descripto . . . . . . . . ; 11.acreditación del vinculo para hijos en común [...]; 111.informe de dominio e inhibiciones. LEO a los comparecientes la presente escritura, quienes de conformidad la otorgan y firman por m t e mí, doy fe.37 3. M T O DE UNIONCOKVLVENCIAL CON A F E C T A ~ I ~ N
A VIVIENDA FAMILIAR PACTO (o ACUERDO) DE U N I Ó N CONVIVbENCIAL CON AFECTACIÓN A VIVIENDA FAMILIAR: BBBBBB. ESCRITURA NÚMERO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .: . . . En la Ciudad de Buenos Aires, a . . . . . . . . . . . días del mes de . . . . . . . . . . . . . de dos mil QUINCE, ante mí, escribano
autorizante, comparecen las personas que se identifican y expresan sus datos personales como a continuaci6n se
indica: AAAAAA, argentino, nacido el . . . de . . . . . . . . . . . . de . . . . . ., titular del Documento Nacional de Identidad número . . . . . . . . . . . . . . . . , CUIL,. . . . . . . . , soltero, hijo de . . . . . . . . . . .y . . . . . . . . .., y BBBBBB, argentina, nacida el . . . . de . . . . . . . . . . de . . . . ., titular del Documento Nacional de Identidad número . . . . . . . . . , CUIL . . . . . . . , soltera, hija de . . . . . . . . . . . . . y . . . . . . . . . . . . ., ambos domiciliados en la calle . . . . . . . . . . . . ., piso . . . . . , departamento ...... , de esta ciudad. Justifico la identidad de los comparecientes .en"los . . . . términos del art::306 del ...
jÍ Hecho en base a Modelos y esquemas de escrituras prírblicas sobre uniones convi~~enciales. Celia A. Moscluera y Verónica G. TJviz D'Agostino, Distinros srrptlestos, Revista del Notariado 912. Este trabajo fue presentado en la XXXIX Convención Notarial del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires 31 de o&ub~-e;1-2 de no~iembl-e 20 12.
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Código Civil y Comercial por exhibici~nque me hicieran del documento mencionado en la comparecencia, que en reproducción por mí certificada de sus partes pertinentes agrego en cabeza de la presente. INTERVIENEN por sí y dicen: PRIMERO.- PACTO DE UNIÓN CONVIVENCIAL: que vienen por la presente a celebrar un PACTO DE U N I ~ ) N CONVIVENCIAL y manifiestan: a) que tienen una unión basada en relaciones afectivas, de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente, y comparten un proyecto de vida común desde el . . . . de . . . . . . . . . . . . . . . . . de dos mil . . . . .;39 puede manifestarse hoy y dejar' pasar dos anos para que tenga los efectos jurídicos indicados); b) que no están unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos los grados ni c.olateral hasta el segundo grado; c) que no están unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea recta; d) que no tienen impedimento de ligamen ni registrada otra convivencia de manera simultánea; e) que no tienen otra unión convivencia1 p r e e ~ i s t e n t e . ~ j8
38 Art. 306, CCC.- JustiPca~iÓn de identidad La identidad de los comparecientes debe justificarse por cualquiera de los siguientes medios: a) por exhibición que se haga al escribano de documento idóneo; en este caso, se debe individualizar el documento y agregar al protocolo reproducción certificada de sus partes pertinentes; b) por afirmación del conocimiento por parte del escribano. 39 &t. 509, CCC.- Ámbito de aplicación. Las disposiciones de este Titulo se aplican a la unión basada en relaciones afectivas de carácter singulai-,píiblica, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo. 'O Art. 510, CCC.- Requisitos. El reconocimiento de los efectos jurídicos previstospor este Titulo a las uniones convivenciales requiere que: a) los dos integrantes sean mayores de edad; b)no estén unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos los grados, ni colateral hasta el segundo grado; c) no estén unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea recta; d) no tengan impedimento de ligameii ni esté registrada otra convivencia de manera simuliinia; e) rnantengzari la convivencia durante un periodo no inferior a dos años.
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SEGUNDO.- AFECTACIÓNA VIVIENDA FAMILIAR: 41 1.Los comparecientes manifiestan que, desde el día . . . . . . . . de . . . . . . . . . . . . . . de dos mil . . . . . . ., son propietp5os y habitan el inmueble designado como UNIDAD FUNCIONAL número SETENTA del SEXTO PISO, que forma parte del edificio sito en la zona Norte de esta ciudad, con frente a la calle . . . . . . . . . , entre las calles . . . . . . . . (descripciún del inmueble) NOMENCLATURA CASASTRAL: . . . . . . . . . . 11.- Que tienen u n hijo en común (datos personales) que vive con ellos; 111.- Que, no teniendo otro inmueble afectado al mismo regimen, vienen por la presente a afectar el bien descripto a VIVIENDA FAMILIAR, designándose beneficiarios a ellos mismos y al hijo en común . . . . . . . . . . . En este estado, ambas partes dejan pactada su más deliberada voluntad, dejando expresa constancia de que conocen la posibilidad de modificación, rescisión y extinción del presente pacto, y solicitan de mí, el escribano autorizante, la inscripción del presente, a los fines probatorios, en el Registro de Uniones Convivenciales de la demarcación y, con relación al inmueble mencionado, en el Registro de la Propiedad Inmueble de la Ciudad de Buenos Aires. ATESTACIONES NOTARIALES: y yo, el
4 1 Art. 244, CCC.- Afectación. Puede afectarse al régimen previsto en este Capitulo, un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor. Esta protección iio excluye la concedida por otras disposiciones legales. La afectación se inscribe en el registro de la propiedad inmueble según las formas previstas en las reglas locales, y la pt-ioiidad temporal se rige por las normas contenidas en la ley nacional del registro inmobiliario. No puede afectarse más de un inmueble. Si alguien resulta ser propietario único de dos o más inrnuebles afectados, debe optar poi- la subsistencia de uno solo en ese carácter dentro del plazo que -je la auioi-idad de aplicac.ii>n,bajo apercibimiento de considerarse afectado el constituido en primer tirmino.
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escribano autorizante, dejo constancia: 1.- les corresponde el inmueble descripto . . . . . . . . . . . . . . . ;11.-- acreditación del vínculo para hijos en común . . . . . . . . . . ; 111.- informe de dominio .e inhibiciones . . . . . . . . ..... .. . . LEO a los comparecientes la presente escritura, quienes de conformidad la otorgan y firman por ante mí, doy fe.42 e
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42 Hecho e11 base a Modelos y esquemas de escrituriis públicas sobre uniones convivenciales.Celia A. Mosquerav Verónica G. Uviz D'Agostino, Di,rli>ztossup~ressros, Revista del Notanado 912. Este trabajo fue presentado en la XXXIX Convencibn Notarial del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires 31 de octubre: 1-2 de noviembre 2012.
El parentesco está contenido en el Libro Segundo (Relaciones de Familia) del Título IV (Parentesco),arts. 529 a 557, inclusive, del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994).
El nuevo texto define al parentesco como el vinculojurídico existente entre personas en razón de la naturaleza, las técnicas de reproducción humana asistida, la adopción y la afinidad. El nuevo Código Civil y ~ o m e i c i a lestablece severas responsabilidadesy grandes derechos a los parientes por afinidad, en especial a los padres por afinidad. Bajo el nombre de parentesco por afinidad se regula lo que en doctrina se conoce como "familia ensambladan o "familia reconstituida". El parentesco por afinidades el que existe entre la persona casada y los parientes de su cónyuge. L a nueva concepción incluye la filiación que proviene de las técnicas de fecundación asistida. Esto hasta hoy no tenía una regulación general en la &gentina.' Cfr Medina, Gsaciela,~íotrinronioydisolución,p. 298. Medina, Graciela,Lns rejonias al dericho de farriiia eti-elProyecto de Córiigo Civil y Coirre>cini 2012, en come ni ario.^ (11 nnieproyecto del Código Civily Conrerciul r,~z(ficado, p. 298.
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S. DISBOSIECñOHES GENE
a) Elementos del cómputo También se ha dicho que parentesco puede definirse como la relación de familia que existe entre personas que descienden de un tronco común, es decir, que hay entre ellas u n vínculo de sangre. Para el nuevo Código Civil y Comercial la proximidad del parentesco se establece por líneas y grados, como por ejemplo línea ascendente y descendente. Grado pr?mero, segundo, tercero.
1) Grado. Linea. Tronco.- Dispone el art. 530 del nuevo Código Civil y Comercial que la proximidad del parentesco se establece por líneas yagradosy el art. 531 los define: Grado.- El C6digo Civil derogado llama grado al vinculo entre dos individuos,formado por la generación. El nuevo Código Civil y Comercial adopta similar criterio (art.531, inc. a). Por tadto, cada generación equivale a un grado y habrá tantos grados como generaciones. Lima,- Es la serie no interrumpida de grados (art. 347, Cód. Civil derogado). El art. 531, b), del nuevo Código Civil y Comercial mantiene el mismo concepto.
If.onco.- Así se denomina al grado de donde parten dos 0 más líneas, las cuales por relación a su origen se llaman ramas (art. 348, c), Cód. Civil derogado). El nuevo Código Civil y Comercial considera tronco al ascendiente del cual parten dos o más líneas (art. 531, inc. c). El tronco es, por lo tanto, el generador o ascendiente común del cual descienden dos o más líneas o ramas. Por ejemplo, el padre o la madre es el tronco respecto de su&hijos. A s u vez, el art. 351, Cód. Civil derogado, utiliza otro concepto de tronco, cuando define la línea ascendente. Asi, dice: "Se llama
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línea ascendente la serie de grados o generaciones que ligan al tronco con s u padre, s u abuelo y demás ascendientes". En esta definición, Vélez Sársfield, utiliza la palabra "tronco" como el último grado de u n a línea.'
2)Clases de lineas.- El nuevo Código Civil y Comercial en el =t. 532 sólo admite dos clases de líneas. La h a recta, que es la que une a los ascendientes y los descendientes, y la línea colateral, que une a los descendientes de un tronco común. á) Cómputo del paaentesco El art. 533 del nuevo Código Civil y Comercial dispone al regular el computo del parentesco que en la linea recta existen tantos grados como generaciones. En la línea colateral los grados se cuentan por generaciones, afiadiendo el número de grados existentes en cada rama entre cada una de las personas cuyo parentesco se quiere establecer y el ascendiente común. El Código Civil anterior disponia que son hermanos bilatedes los que proceden de los mismos padres, y unilaterales los que proceden de u n mismo ascendiente en primer grado, difiriendo en el otro (art. 360 sustituido por art. 21 de la ley 26.618). A s u vez prescribía que cuando los hermanos unilaterales proceden de u n mismo padre, tienen el nombre de hermanos paternos; cuando proceden de la misma madre se llaman hermanos maternos (art. 361, Cód. Civil derogado). El nuevo ~ 6 d i g oCivil y Comercial mantiene el mismo iento cuando considera hermanos bilaterales a los que tienen los mismos padres, y unilaterales los que proceden de u n mismo ascendiente en primer grado, difiriendo en el otro (art. 534 del nuevo Código Civil y Comercial). B
' Cfr. Psrrino, Jorge O., Pardentesco,en Ri~era,Julio César, "Coinentarios al Anteproyecto del Código Civil y Comercial argentino", Bs. As., La Ley ,2012, p. 429.
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La adopción es una institución que apunta a dar una respuesta a la situación de abandono en la que se puedan encontrar fundamentalmente los menores de edad, aun cuando tanbien pueden ser adoptados los niños que no se encuentran en dicha situación. Por otro lado, la adopciirn permite la realizacibn de la paternidad o maternidad de personas que par diversas razones no han podido procrear hijos.
1)Arccedimientc de adopción.- Como se dijo, generdiimente -aunque no necesariamente- el procedimiento de adopción se sigue en relación a menores que se encuentran en estado de abandono, situación respecto de la cual no cabe la menor duda de que se tratadde u n problema propio de una realidad social depauperada y de una identidad particular resultante de elementos socioeconómicos culturales que inciden fuertemente sobre la estructura familiar. No se trata tan $610 de nifios abandonados sino de familias abandonadas sin posibilidades ciertas de integración y desarrollo.
2)Efectos Surgimiento de la relaciOn de parentesco.- Es por ello . que la finalidad de la adopción no puede ser otra que integrar una familia, dándole el privilegio de tener u n hijo, y al hijo darle el privilegio de tener una familia. Para ello, la adopción debe ofrecer todas las garantías para que los niños que van a ser dados en adopción, disfruten de la plenitud de sus derechos. Principio de equiparacisn de la adopción.- Como lo sostienen Diez-Picazo y Gullón, "las actuales comentes sociales han determinado una nueva vigencia del principio de que la adopción imita a la naturaleza y la consagración legislativa del deseo de equiparar lo mas posible la situación'del hGo adoptivo con la del hijo por naturaleza y de ocasionar la mayor ruptura de los originales vínculos del adoptado con su familia natural,
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Esta tendencia reformista y favorecedora de la adopción puede observarse en los múltiples cambios que en los últimos años h a experimentado el Derecho de Familia en gran número de paises".
CaracterizaciOn de la adopci9n.-Asimismo, la adopción, confiere al adoptado el estatus de hijo matrimonial del adoptante. Rigen en este caso las mismas normas aplicables a una relación paterno-filial consanguínea. Cabe agregar que la adopción se caracteriza por ser: - Un adojurldico, no u n contrato, pues las partes no actúan como contratantes, sino como órganos de la institución familiar. - Es, por lo demás, u n acto solemne, porque debe realizarse en la forma que la ley prescribe bajo sanción de nulidad. - Es bilateral, pues necesita la conjunción de voluntad de ambas partes. - Y finalmente, como se dijo antes, crea lazos deparentesco semejantes a los que provienen de la filiaciónlegítima. Otros efectos jurídicos resultantes de fa adopci9n.Otros efectos jurídicos que genera la adopción, además del surgimiento de la relación de parentesco -y a propósito de ésta- son los siguientes: - La adquisición de los apellidos del adoptante o de los adoptantes, pues, en efecto, al convertirse en pariente legal al hijo adoptivo le corresponden el primer apellido del padre adoptivo y el primer apellido de la madre adoptiva, en caso de que ambos cónyuges realicen la adopción. Cuando el adoptante es soltero, o siendo casado sólo él solicita la adopción, entonces corresponderh los zipellidos del adoptante Esto significa que los apellidos de origen del adoptado se extinguen - Sujeción a la responsabilidad parental del adoptante o adoptantes, en caso de adopción dk menores de edad, pues precisamente el vínculo de parentesco coloca al adoptado en condici~nde hijo - Usufructo por parte del adoptante de los bienes del adoptado menor de edad, en el caso de que sea propietario de bienes muebles o inrnuebles
- Creación de una relación de dependencia alimentaria del adoptado con relación al adoptante, en los mismos términos que corresponden a los parientes. - Constitución de derechos hereditarios: todos los hijos (incluidos los adoptivos) tienen iguales derechos. - Emisión de la nueva partida de cacimiento del adoptado, en sustitución de la original, en l a cual se consignarán los apellidos del adoptante o de los adoptantes, según el caso, y que en virtud de la adopción y del parentesco legal generado por esta, le correspondan. - Ineficacia para todos los efectos de la partida original del adoptado, con excepci6n de la conservación de los impedimentos matrimoniales (en relación a sus parientes consanguíneos). A,
Diferencias entre la adopción simple g la adopción. plena.- Queda claro, por otra parte, que en la nomatividad argentina se establece u n a diferencia entre la adopción simple y la adopción plena, por cuanto ambas instituciones tienen efectos diversos en relación al adoptado. En la adopciónsimple,el adoptado es reputado en la situación de hijo biol6gico del o de los adoptantes, pero aquél no adquiere u n vínculo de parentesco con los consanguíneos de éste o estos Por otro lado, en la adopción plena, el adoptado adquiere u n a filiación que sustituye a la de origen, es decir, se incorpora como hijo biológico a la de los adoptantes, adquiriendo parentesco con los consanguineos de éste o éstos. Parentesco por adopciotn en el allevo C6digo Civil y Comercid.- El nuevo Código Civil y Comercial prescribe que la adopción simple s6lo creavínculo de parentesco entre el adoptado y los parientes del adoptante. Concluye la norma comentada que e n ambos casos el parentesco se crea con los límites deterrninádos por el Código y la decisión judicial que dispone la adopción.
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d) Parentesco por afinidad L a familia e s protegida y reconocida constitucional y legalmente como "instituto natural y fundamental de la sociedad" y anterior al Estado mismo Aristóteles definía a la familia como "una convivencia querida por la naturaleza para los actos de la vida cotidiana" y Ludwig Enneccerus, en su obra fiatado de Derecho Civil, como "el conjunto de personas unidas por los vínculos del matrimonio, el parentesco o la afinidad". Cornejo Chávez define al parentesco de manera general como "la relación o conexión familiar existente entre dos o más personas en virtud de la naturaleza, de la ley o de la religión". En ese sentido, el parentesco "nace de la naturaleza" cuando se asienta en la consanguinidad ("parentesco típico")y puede ser en "liazea recta" o "Enea c~tatmaEOSerá en "línea recta" cuando una persona desciende de otra (por ejemplo, hijo y padre, nieto y abuelo) y será en " h a colateral" cuando se reconoce un tronco común (por ejemplo primos, tío y sobrino) A s u vez, se dice que el parentesco "nace de la ley" (ley en sentido material) cuando el ordenamientojurídico -en atención a la tradición histbrica u otras razones- establece lazos, víneubs o conexiones de carácter familiar entre personas no consanguíneas. Tal es el caso de la "adopción" (el adoptado adquiere la calidad de hijo adoptante). El art. 536 lo define como el que existe entre la persona casada y los parientes de su cónyuge. Al sustituir el nuevo Código Civil la noción de parentesco por consanguinidad,la Comisión redactora del nuevo Código debió omitir del texto "pariéntes por consanguinidad", luciendo así sólo "parientes de su cónyuge". Pero también h a generado u n nuevo vínculo parental por afinidad entre la persona casada y quien luce como progenitor del otro cónyuge por voluntad procreacional (arts. 560 y SS.). También el nuevo código dispone similar concepto que el parentesco. Por afinidad no crea 6ínculo jurídico alguno entre los parientes de uno de los cónyuges y los parientes del otro.
8 3,DEBEmS Y DEmCHOS DE LOS PARIENTES a] Mimentos
1)Obligaciones de los padres L a norma se refiere al conjunto de obligaciones de padres a hijos que tienen directa relación con el derecho alimentario (sostenimiento y educación) y con un deber moral inherente a la condición de padre o madre (protecci6n y sostenimiento). El incumplimiento de estos debeses tiene coqsecuencias en el ejercicio de la responsabilidad parental, la cual, según sea el caso, puede quedar suspendida o inclusive llegar a perderse.
2)Alimentos derivados del parentesco El nuevo COdigo Civil y Comercial también se refiere al "parentesco" abarcando a todas las relaciones jurídicas que le sirven corno causa fuente, definiéndolo como el "vínculojuridico existente entre personas en razón de la naturaleza, las técnicas de reproducción humana asistida, la adopción y la afinidad" (art. 529). En lo tocante al derecho a alimentos, mantiene el orden delpreferencia del derogado art. 367 del Cód. Civil, con una adaptación terminológica, pues el nuevo Código Civil y Comercial se.refiere a hermanos bilaterales y unilaterales, con la intención de dejar atras la denominación de "medio hermanos". Siendo hermanos bilaterales los que tienen los mismos padres y hermanos z~nilateraleslos que proceden de u n mismo ascendiente en primer grado, difiriendo en el otro (art. 534). Asimismo, establece una diferencia sobre la citada preferencia en los incisos a. y b., pues, cuando haya mas de u n posible legitimado pasivo, respecto a los ascendientes y descendientes (inc. a),centra la preferencia en los más próximos en grado, en tanto que cuando se refiere a los hermanos habla de "los que estén en mejores condiciones para proporcionarlos". También dispone cómo debe procederse si dos o más estjn en
ondiciones de hacerlo, haciendo recaer la obligación por partes iguales, aclwando que 'el juez puede fijar cuotas diferentes, según la cuantía de los bienes y cargas familiares de cada obligado". Ahora existe la posibilidad de reclamar simultbtiamente a los ascendientes en el mismo proceso en el que se demanda a los progenitores o en proceso diverso (art. 668, Cód. Civ. y Com.), circunstancia sobre la cual.la jurisprudencia estaba dividida, siendo la interpretacibn mayoritaria la que sostiene que quien quiere reclamar alimentos a u n pariente de grado más lejano primeramente debe agotar todas las instancias para cobrarlos del pariente -o parientes- mas cercano, y recién ahi podrá accionar contra el de grado siguiente; la divergencia de criter@ entre los jueces de familia surge especialmente cuando se trata de alimentos para menores, sosteniendo u n critexio un poco más flexible; y ante la acreditación de una clara imposibilidad de cumplimiento, abren la puerta para reclamar al pariente de grado más lejano, sin tener que esperar hasta el final de la ejecución.
r
Recordamos u n pronunciamiento de la ~ámara' Civil, Comercialy Minas de San Juan, en el que se señala que el carácter subsidiario de la obligación alimentaria que le incumbe a los abuelos, no significa exigir al progenitor -que en represerkación de su hijo menor de edad, reclama alimentos a los abuefo&---que agote una serie de requisitos formales si las circbnstancias del caso revelan que son inútiles, bastandoi.parahacer procedente tal reclamo el hecho del incumplimiento del principal obligad^.^ En otro precedente jurisprudencial, la demandante había iniciado la ejecución del convenio de alimentos, pero la deuda permanecía impaga en razón de que el principal obligado (padre del alimentado) no tenía u n trabajo fijo ni bienes a su nombre, lo cual impedía hacer efectiva la ejecución, y por ese motivo la
L. Civ. Lom. y Minas San .Tuan, Sala 111, 26/04/2007; La Ley Gi-an Lzp~o, 2007-669.
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Alzada consideró inadecuado que se exigiera el cumplimiento de otros pasos a fin de considerar expedita la vía para reclamar el pago de alimentos al abuelo paterno. En el mismo caso, la Corte Suprema consideró que también debía valorarse que la madre sólo tenía ingresos por su desempeño como costurera y que los abuelos demandados contaban con dos inimixebles en M a r del Plata que estaban alquilados y por los que percibían rentas? La 'simultaneidad" reconocida ahora por el art. 668 del nuevo Código Civil y Comercial favorece el principio de economía procesal, derivado del de eventualidad, lo cual representa una importante ventaja comparativa del actual sistema. Destacamos también, lo relacionado con el contenido de la obligación, pues cuando el alimentado sea u n menor de edad comprenderá lo necesario para la educación. También lo atinente al modo de cumplimiento, dando distintas alternativas que se amoldarán a las necesidades de cada caso. 4) Parientes por afinidad
Según el Código Civil de~ogadoentre los panentes por afinidad únicamente se deben alimentos los que están vinculados en línea recta en primer grado (art. 368) El nuevo Código Civil y Comercial mantiene igual criterio en el art. 538. L a reforma efectuada por la ley 23.264 incluyó entre los obligados a prestar alimentos a los afines en línea recta descendente y viceversa, tal el caso del padrastro (hoypadre a . 4 y/o la madrastra (hoy madre afin)para con s u hijastro (hoy hijo fiera del matrimonio) y viceversa, criterio que ha mantenido el nuevo Código Civil y Comercial. Las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Tucumán, 1993) recomendaron por mayoría modificar este artículo limitando la obligación alirnentaria del cónyuge para con el afin
" CSJN, "L. cl L.; V.":
15/1U2005 Su~pl.
ECHO DE FAMILIA
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en línea recta descendente, únicamente al supuesto en que haya mediado convivencia o trato de hijo. El Proyecto de 1998 acogió este criterio, requiriendo para que exista obligación alimentaria con respecto de los hijos del otro cónyuge, que exista o haya existido convivencia o trato paternofilial entre alimentante y alimentado (art. 616). Esta obligación e s de neto carácter subsidiario, esto es que únicamente procede cuando no hubiere ni ascendentes ni descendientes, ni hermanos o medio hermanos y en caso de existir no estuvieren en condiciones de prestarlo^.^ 5) Prohibiciones
La obligación alimentaria no puede compensarse con obligación alguna, ni ser objeto de transacción, ni el derecho a los alimentos renunciarse ni transferirse por acto entre vivos o muerte del acreedor o deudor de h e n t o s , ni constituir a terceros derecho alguno sobre la suma que se destine a los ent tos, ni ser ésta embargada por deuda alguna (art.374, Cód. Civil derogado). El nuevo Código Civil y Comercial mantiene igual prohibicion en el artículo que venirnos comentando.
6)Alimentos devengados Las prestaciones alimentarias devengadas y no percibidas pueden compensarse, renunciarse o transmitirse a título oneroso o gratuito (a&. 540 del nuevo Código Civil y Comercial). Los redactores tomaron la solución de u n a parte de la doctrina y de la jurisprudencia que aceptaron la compensación por cuotas devengadas.
Busso, Eduardo, Código..., cit., t. 11, S" parte, no 11, p. 855; Díaz de Guijarro, Enrique, Los alitnentos entre paí-ieutes legítimos por ufilidad, JA, 46-645; Segovia, Lisandro, El Código C.'ivil de lr Keptíblica Argentina con su explicacióny crítica bujo 1afor.m~de notas, t. 1, Buenos Aires, 1881,p. 93; Machado, José O.,E.rposicidtz..., cit., t. 1, p. 640; Zannoni, Eduardo, Derecho civil. Derecho de.frrnti/ic~, cit., no 61, p. 90; Pcrrino,Jorge O., Detvcl~ode.fnnzilia, cit., t. 1, no 110.
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7) Contenido de la obljigacian alimentaria
Otra modificacib es la tocante a los h$os mayores de edad que se capacitan, señalando la subsistencia de la obligación hasta los 25 aibs, haciikdose eco de numerosos fallosjudiciales que reconocían este derecho en circunstancias especiales y excepcionales, fijando como limitación el deber de acreditar la viabilidad del pedido, considerando que e n este tema el nuevo Código Civil y Comercial (ley26.994) se refiere a la imposibilidad razonable de procurárselos por su cuenta y a la aptitud del reclamado Para hacer frente a la erogación, a la que debe agregarse la clara demostración de la prosecución de los estudios (art. 663). Parte de la doctrina. no o preparación comparte el fin tuitivo de esta norma, pues creo que representa un despropósito obligar a los progenitores a solventar los gastos de los hijos hasta los 25 a i k ~ sesto , es, nada mas ni nada menos que hasta siete años después'de haber alcanzado la mayoría de edad. No desconozco que a los 18-&os el hijo recién termina el ciclo escolar secundario y que carece de antecedentes laborales para aspirar a u n cargo o función que le permita valerse por sus propios medios, circunstancia que amerita la solidaria colaboración de los padres, pero, mantener este deber hasta los 21 anos hubiera sido lo más acertado, principalmente por considerar que cada familia presenta una realidad distinta y que muchas de ellas son incapaces de mantener a los hijos hasta los 25 anos sin que éstos desarrollen una actividad laboral. Es más, si no se capacitara laboralmente, obtenido el título universitario o terciario ese hijo también tendría inconvenientes para conseguir trabajo,
8)Modo de cuniplimiento El Codificador no estableció el modo de cumplimiento de la obligación.
En el derecho comparado, en cambio, el Código Civil español en el art. 149 confiere al alimentante la facultad de optar a su elección entre pagar la pensión que se fije o recibir y mantener en su propia casa al alimentado. Igual criterio tiene el Código Civil italiano en el art. 443, dejando facultado a la autoridad judicial para determinar el modo de administración según las circunstancias.
El n u m Código Civil y Comercial no identifica el tipo de proceso, limitándose a prescribir que la petición de alimentos tramita por el proceso más breve que establezca la ley local, adaptándose así a la denominacibn con que se designe ese tipo de proceso en las distintas jurisdicciones. El fundamento de la brevedad del proceso y acelere de los plazos es que las necesidades del estómago no admiten demora como diría el viejo adagio latino. Establece tambien que no se acumula a otra pretensión. 10)Alimentos p%ovisiondes
.
La legislación derogada autorizaba al juez para que, según aren los hechos, desde el principio de la causa o en el curso de ella, podrian decretar la prestación de alimentos provisoríos para el actor. Igual facultad de peticionar esta medida provisoria confiere el nuevo Código Civil y Comercial en el art. 544.
11)Prueba L a noma menciona que debe probar el pariente para darle cauce a s u petición. El pariente que pida alimentos debe probar que le faltan los medios para alimentarse, y que no le es posible adquirirlos con su trabajo, sea cual fuese la causa que lo hubiere reducido a tal estado (art. 370, Cód. Civil derogado).
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El nuevo código mantiene igual exigencia. Las disposiciones en análisis establecen los recaudas, para la demanda de alimentos entre parientes mayores de edad, pues cuando se trata de la obligación alimentana de los padres respecto de sus hijos menores, la obligacibn es mucho más amplia y no hay necgiidad de acreditar el estado de indigencia del menor. Por tanto el pariente que peticione entos deberá acredite los siguientes 6xtremos: a) El vínculo de parentesco. El demandante deberá probar mediante la presentación de las partidas que así lo acrediten el vínculo de parentesco en el grado establecido por la ley para la procedencia de la acción. b) Lafalta de medios. Debe probar su estado de indigencia o insolvencia, no siendo necesario acreditar que se encuentre en la miseria. La existencia de medios económicos obsta a la procedencia de la pretensi~n.~ %
12)Esstencia de otros obligados
En el caso de que la acción se dirija contra uno solo de los parientes, éste podrá invocar la existencia de otros parientes de grado más próximo o de igual grado en condición de pre&tmlos, a fin de ser desplazado o concurrir con él en la prestacih. Si se reclama a varios obligados, el demandado pi;ede citar a juicio a todos o parte de los restantes, a fin de que la condena los alcances. >
.
3131 Recursos
i
De la sentencia que decrete la prestación de alimentos no se admite recurso alguno con efecto suspensivo, ni 'el que recibe los
4 Cfr. Perrino, Jorge O., P1a~.entesco,en Rivera, Julio César, "Cornei~tariosal Anteproyecto d d Código Civil y Comercial argentino", Bs. As., La Ley :2012, p. 110.
RECHO DE FAMILIA
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alimentos puede ser obligado a Ijrestar fianza o caución alguna de volver lo recibido, si la sentencia fuese revocada (art.376 Cód. El nuevo COdigo Civil y Comercial, siguiendo los lineamientos del art. 376 del Cód. Civil derogado, se expide en similares
14) Reéroaaetividad de Iba wntencia
Vélez guardó silencio en la materia. En el ámbito nacional se controvierte si subsiste luego de la ley 24.573 (mediación y conciliación, -hoy ley 26.589, ada por decreto 1467/2011-) lo normado en el art. digo Procesal nacional, que establece que admitida la pretknsión el juez mandará a abonar la suma fijada por meses anticipados desee la fecha de interposición de la demanda. La jurisprudencia resolvió que la ley 24.573 (hoyley 26.589, reglamentada por decreto 1467/2011) impuso a este tipo de procesos u n trámite previo obligatorio a la promoción de la demanda, modificando sustancialmente la directiva impuesta por el arte 644 del Código Procesal. Se argumente que de contrario la mediación sería gravosa para el actor, desalentando su predisposición a negociar frente a la premura de concluir el ite previo, para acceder al juicio. Ello es de aplicación siempre y cuando no exista u n prolongado e injustificado lapso entre la fecha de cierre de la mediación y la de interposición de la demanda. . Cabe recordar que la presidencia de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciónes en lo Civil, el 13/05/96, dispuso que los juicios de alimentos no estan exceptuados de 2 obligatoria según el art. 2 O de la ley 24.573,sin con dicha etapa previa para poder acceder a la jurisdicción7 ,
Cfr. Perrino, Jorge O., Pur.en~esco,en Rivera, Julio Cesar, "'Comentarios a1 Antcpr-qccto del Código Civil y Comercial argentino", Bs. As., Ida1,- , 2012, p. 414.
Si hay más de u n obligado al pago de alimentas el que lo prestó iniciará acción de repetición de los otros obligados, proporcionalmente a lo que les corresponde a cada uno, a fin de que le devuelvan lo abonado.
16)Medidas Cauteimes El nuevo Código Civil y Comercial faculta a disponer la traba de medidas cautelares para asegurar el pago de provisionales, definitivos o convenidos. E s que la necesidad alimentaria es en la mayoría de los casos irnpostergable, no admitiendo otra tutela que no sea la efectivlzación inmediata a través del proceso cautelar. Ello procede cuando existiere el riesgo de que el obligado se insolvente para eludir el pago o cuando hubiere incurrido en reiterados incumplimientos anteriores. Así lo han reconocido unbimemente la doctrinay la mayoria de los fdlos jurisprudenciales.. Posibilita lo preceptuado que el obligado pueda ofrecer en sustitución otras garantias suficientes. El procedimiento a observar para hacer efectiva las medidas cautelares obra tambien en los códigos procesa le^.^
17)Incumplimiento de órdenes judiciales Innova el nuevo Código Civil y Comercial en orden al incumplirmiento de la orden judicial de depositar la suma que debió descontar a su empleado. Prescribe que es solidariamente responsable del pago de la deuda alímentaria quien no cumple la orden judicial de depositar
"fr. Perrino, Jorge O., Pni-entesco, en Rivera, Julio Cksilr, "Comentarios al Anteproyecto del Código Civil y Comercial argentino", Bs. As., La Ley : 2012, p. 413.
CHO DE FAMILIA
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la suma que debió descontar a su dependiente o a cualquier otro Crea una nuevafuente de la obligación alimentaria. En efecto, la causafuente de la obligación alimentaria es la ley, que no h a hecho más que convertir ese deber moral en obligación civil entre parientes. Ello sin perjuicio de aquella convencional, cuya causa eficiente es la voluntad de los contratantes y de la originada en la voluntad del testador mediante u n legado de alimentos. En el caso, la causa fuente deviene del incumplimiento de la orden judicial de depositar la suma que debió descontar a su dependiente o a cualquier otro acreedor, sin que medie vinculo parental alguno con el acreedor.
18)Intereses de las sumas debidas Dispone el nuevo Código Cix.41 y Comercial que el dinero debido por alimentos por el incumplimiento en el plazo previsto, devenga u n a tasa de interés igual a la más alta que cobran los bancos a sus clientes, según las reglamentaciones del Banco Central, a la que se adiciona la que el juez fije según las circunstancias del caso. La jurisprudencia y la doctrina hm debatido durante &os acerca de la tasa que debe pagar el deudor moroso. En estos últimos años se h a inclinado por la tasa activa, pues la pasiva no cumple acabadamente la función resarcitoria que tienen los intereses moratorias, la que consiste en reparar el daño por el retardo injustificado e imputable en el cumplimiento de la obligación, así como tampoco mantiene el valor del capital de condena. Se ha sostenido que la tasa pasiva esta en pugna con el principio de reparación plena que consagra el Código Civil derogado. El nuevo código en este artículo ha optado por la tasa activa?
Cfr. Pex-rino, Jorge O., Porenlesco, en Rivera, Julio Cesas, "Comentarios al Antepi-oyecto del Código Civil y Comercial argentino", Bs. As., La I,ey ,2012: p. 415.
19) Medidas para asegairw su eumpñimiento
El nuevo Código Civil y Comercial faculta al juez para imponer al responsable del incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria medidas razonables para asegurar la eficacia de l a sentencia, como por ejemplo la inscripción en u n registro de deudores alimentarios, la prohibición de salir del país,, ete. %
SO) Cese de la obligación alinientaria Disponía la legislación derogada que cesaba la obligación de prestar alimentos si los descendientes en relación con sus ascendientes, o los ascendientes en relación con sus descendientes cometieren algún acto por el que podían ser desheredados (art. 373 Cód. Civil). Se r e f d a la norma a las causales de desheredación que obraban en los &s. 3747 y 3748, Cód. Civil derogado. Pese a que no hace mención de ellas el art. 373, Cód. Civil (derogado), las causales referidas, para este caso, se hacen extensivas a los hermanos y a los parientes afines. Obviamente que también le ponen fin a la obligación la muerte del alimentista o del beneficiario o la desaparicih de los requisitos exigidos para su procedencia. Por s u parte, el nuevo Código Civil y Comercial dispone que cesa la obligación en análisis: a) si el alimentado incurre en alguna causal de indignidad; b) por la muerte del obligado o del alimentado; c) cuando desaparecen los presupuestos de la obligación. L a pretensión de cese, aumento o reducci6.n de los alimentos tramita por el procedimiento más breve que prevea l a k y local. Se sustituye desheredación por indignidad, pues se ha eliminado aquélla del régimen aprobado.
b) Derecho de comunicación Legitimadcs. Oposición.- El Código Civil derogado prescribía que los padres tutores o curadores de menores e
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incapaces o a quienes tenían a s u cuidado personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas deberían permitir la visita de los parientes que se debían recíprocamente alimentos. Si se formulara oposición fundada en posibles perjuicios a la salud moral o física de los interesados, el juez resolverá en trámite sumario lo que corresponda, estableciendo en su caso el régimen de visitas más conveniente de acuerdo con las circunstancias del caso (art.376 bis, Cód. Civil, incorporado por ley 21.040 -derogado-). El nuevo Código Civil y Comercial mantiene u n criterio similar, pero, señala en los Fundamentos, que modifica la terminología legal y sustituye la expresión "visitas" por la de "derecho de comunicaci6nn,al involucrar por igual a dos personas que no se visitan, sino que se relacionan, se comunican y profundizan vínculos afectivos fundados, principalmente, en el parentesco. Además, sustituye la referencia a los parientes que se deben recíprocamente alimentos contenida en el Código Civil (derogado) por la enumeracibn concreta de las personas a las que se les reconoce el "derecho de comu~cación",con la finalidad de evitar, dicen los Fundamentos, toda especulación e intento de sujecibn del "derecho de comunicación" a la obligación alirnentaria.
Otros beneRcimPos,--- Se ha extendido el "derecho de comunicación" a otras personas no contempladas entre los legitimados mencionados en el art. 555 que justifiquen u n interés afectivo legítimo. Acoge así la idea de referentes efectivos para referirse a las personas que mantengan vínculos significativos y afectivos en ' del dec. la historia personal del niño, recepcionada en el art. 7 415/2006, reglamentario de la ley 26.061. Medidas para asegurar el cumplimiento,- El juez impondrá al responsable del incumplimiento reiterado de comunicación -vía sentencia o convenio homdogado- elementos lógicos que aseguren su eficacia.
La filiación está contenida en el Libro Segundo (Relaciones de Familia) del Título V (Filiación),arts. 558 a 593, inclusive, del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994 -B.O., 08/10/2014).
a) Concepto La relación de filiación, es la que se d a entre padres e hijos, o sea, entre generantes y generados. Constituye u n hecho natural, como es la procreación, y un hecho jurídico, puesto que determina consecuencias jurídicas, de aquí que pueda distinguirse entre filiación biológica y filiación jurídica. l La filiacion vincula a u n a persona con todos sus antepasados y s u s descendientes (filiación en sentido genérico) y, más restringidamente, vincula a los padres con sus hijos (filiación en sentido estricto).
l Aveledo de Luigi, Isabel Crisante. Leccior~esde Derecho de Fcrnzilicr. 7" ed., Vade11 l-iermanosEditores, Valencia, Vertezucla, 1990, p. 325.
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'
Desde este último punto de vista, la relación parental, se denomina, más propiamente, paterno-filial, pues, si desde el ángulo del hijo se llama filiación, desde el punto de vista de los progenitores se dei~orninapaternidad s maternidad." Todo el derecho de familia, esta estructurado en tomo a dos hechos fundamentales, propios de la naturaleza: el ayuntamiento de la pareja y la procreación. La procreación creavinculos, hace nacer deberes y derechos que perduran durante toda la vida de padres e hijos e, incluso, se prolongan más allá de la muerte3 La filiación, es el vinculo biológico que liga a los padres con el hijo, y recíprocamente, al hijo con los padres: objetivo natural del matrimonio es la procreación, pues, la función biológica de la familia, asegura la perpetuidad de la especie, dentro de las formas más favorables desde el punto de vista moral y social. Como acto juridico familiar, la filiación, significa emplazar a dos personas, de distinto sexo, en el estado de padre y madre y, a u n a tercera, en el estado de hijo. Vinculo biológico, más emplazamiento jurídico en el estado paterno-filial, integran el acto de la filiación y los hijos adoptivos. La filiación, es el vínculo jurídico que une a u n hijo con su madre o con s u padre, y consiste en la relaciOn de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su descendiente de primer grado. Encuentra s u fundamento en el hecho fisiolegico de la'p~6&&ción,-sal~o, obviamente, en la adoptiv&,que c o ~ * o n d e a una creación legal. ~a"&ate;nid&d y la paternidad, constituyen, pues, la doble fuented; la filiabihn: consiste, la primera, en el hecho de que u n a mujer haya tenido u n parto y que el hijo que pasa por suyo, sea el producto de ese parto; y, la segunda, en que u n ser realmente ,-- . S
% S
,
Ver Cctri~ejoChAvez, Héctoi-. Derecfzofnniiliarpel.tiano, 10" ed. actualizada, Gaceta Jurídica Editores, Lima, Abril 1999, p. 357. Borda, GuiIlern-ioA. hdanual de I21-í.eclzade ll~171zilia.7" d. actualizada, Gd. Emilio Perrot, Buenos Aires. 1975, p. 235.
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haya sido engendrado por el hombre que es considerado como su padre y los hijos adoptivos. Al respecto, 4anomatividad jurídica argentina, expresa que' el parto significa que la mujer es madre; pero, no significa,jarnás, con la misma evidencia, quién es el padre. Débese ello, a que la paternidad no la determina el nacimiento, sino u n hecho anterior, o sea, la concepción. Esta implica siempre la participación de un hombre, consistente en haber cohabitado (hoy convivido) con una mujer y ser la concepción el efecto de tal cohabitación (hoy
convivenna).4 L a vinculación de sangre entre el hijo y s u madre o s u padre, puede tener origen en las relaciones sexuales en el matrimonio o en uniones extramatrimoniales; si lo primero, la fili&ciiciónes matrimonial; si lo segundo, ésta, es extramatrimonial, sin que tal categoría, dependa de la voluntad del hijo, o de la de sus padres, puesto que es la ley, la que impone esta o aquella filiación, independienteme& del querer del uno o de los otros. La filiación, es u n estado jurídico, que la ley asigna a determinada persona, deducido de la relacibn natural de procreación que la Liga con la otra; es un estado social, en cuanto se tiene con respecto a otra u otras personas y, es u n estado civil, por cuanto implica la situacihjurídica del hijo frente a las familias y a la sociedad, lo cual determina su capacidad para el ejercicio de ciertos derechos y el cumplimiento de determinadas En virtud de la importancia de las relacion originadas en la filiación, las normas que la regl orden público." - En el nuevo Código Civil y Comercial, hay tres fuentes de filiación, la filiacih .tiene lugar por naturaleza, @E tkcnicas de reproduccibn asistida (la incluida como novedad al regular las tecnicas de reproducción asistida y vinculado al concepto de voluntad procreacional), o por adopción.
"fr. Gaceta Judicial, t. LXXXVII, Buenos Aires. Bueno Rincón. Fabio Enrique. La I~n7es1igrrcionde tu Filiucidn y las Prtdebus Biológicas.Saed., Ediciones Juridicas Gustavo Ibtiñez. Santa Fe de Bogoti, 1996,p. 33. '
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b) Importancia. Efectos
e
La procedencia de los hijos, respecto de los padres, es un hecho tan natural e innegable, que nadie puede desconocer y constituye la relación mas importante de la vidas6 Su incidencia, se manifiesta no solo en la familia, sino en el conglomerado social; de ahí,la preocupaci~nde los legisladores, en regular, pormenorizadamente, esta institucibn básica del derecho de familia, procurando establecer mecanismos específicos, con los cuales, se persiga una mayor garantía en el ejercicio de los derechos, o sanciones más drásticas, aún de caxíicter penal, para quien incumpla sus obligaciones. La filiaciión, es el origen del parentesco de consanguinidad, fundamento de las relaciones familiaresy elemento úidispensable para establecer sobre .esta especie de parentesco, inslituciones jurídicas de indiscutible trascendencia, tales como, órdenes sucesoralesy el derecho de alimentos; de igual manera, la filiaci~n, es factor determhante de la nacionalidad. Por Ú1tim.0, la filiación genera la responsabilidad parental y la autoridad de los padres. La filiación extramatrimonial, legalmente probada, produce efectos menos favorables y es menos completa que la filiación matrimonial; porque, por ejemplo, el hijo extramatrimonial, lleva el apellido de su padre si h a sido reconocido por d;o el de la madre si h a sido reconocido solamente por esta. Mientras que el hijo matrimonial no requiere de este reconocimiento para llwar ambos apellidos. c) Fecundacibn Artificial y
su relaciOn con el derecho
a la identidad El nuevo Código Civil y Comercial incorpora las técnicas de reproducción humana asistida como una fuente de filiación autónoma:
ti Fueyo I,aneri, Fernando. Derectzo Civil. Inlpreilta y Litografía Universo, Santiago de Chile, 1959, p. 303.
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"La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. L a filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código. Ninguna persona puede tener más de dos (2)vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación" (art. 558). En los fundamentos se sostiene: - Las particularidades que ostenta este tipo de tkcnicas, amerita u n a regulación especial constituykndose en u n a nueva causa fuente de la filiación. - La voluntad procreacional es el elemento central y fundante para la deteminaci0n de la filiación. - El dato genético no es el definitivo para la creación de vínculo jurídico entre u n a persona y el niiío nacido mediante el uso de las técnicas en análisis, sino quién o quienes han prestado el consentimiento al sometimiento a ellas. Es decir, las técnicas de reproducción humana asistida se conVnerten en fuente de filiacibn en razón de sus"particularidades". Ahora bien, no se especifica cuáles son tales particularidades y sobre todo qué interés superior se impone por sobre el interés de los niiios de ver configurados sus vínculos filiatorios conforme a la identidad biológica ya que desde la perspectiva del niño, no existe una diferencia sustancial entre haber sido concebido por naturaleza o por estas técnicas artificiales. Por otra parte, no se alcanza a distinguir por qué la voluntad procreacional puede justificar la disociación de vínculos genéticos y ello no se puede en la concepción por naturaleza., L a voluntad procreacional como fundamento. de l a determinación de la filiación supone u n a alteración de los principios rectores en que se basa el derecho para determinar las relaciones filiatorias. En materia filiatoria, rige el principio biológico, de tal manera que la maternidad y la paternidad se determinan, en última instancia, por el nexo biológico. Ello no es caprichoso sino que obedece a u n principio fundamental que la razOn humana puede captar y que responde a la ley natural:
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el respeto a la originalidad de la transmisibn de la vida humana por l a uni6n de varón y mujer. ~iertamckte,en las t6cnicas de procreación artificial no se respeta tal originalidad. Pero en las técnicas heterólogas, ni siquiera se respeta la utilizacibn de gametos de los esposos que recurren a las t6cnicas. En síntesis, esta directiva del Código Civil vulnera el derecho de los niños a la identidad, reconocido por la Convención sobre los Derechos del nifio (arts. 7 O y 8').
d) La reaparición de las categorias de hijas y violación de la igualdad El nuevo Código Civil y Comercial significa un notable retroceso en esta igualdad de todos los niños ante la ley En efecto, al regular de manera diferenciada la filiación "por naturaleza" y la filiación "mediante técnicas de reproducción humana asistidan, se establecen dos estatutos jurídicos para los niños en función de la decisión de los adultos sobre el modo de engendrar. S en que consiste ese tratamiento diferenciado:
1
e -
e -
*Regla&eral
.Maternidad
I
Hqos por naturdeza
Hijos -02 fecandaci6n a&l"acid
L a iiliacih se determiná por la verdad bioiógica
L a filiación se detemina por la voluntad procreaciond
Se determina por
Se determina por voluntad procreaciond
el parto
---------.-----------
----------m
(*Posibilidad de reclamar filiación
1
Puede reclamar la filiación contra su madre o padre
biológico
..................................
1
No puede reclamar filiación
1
*Deber de procurar determirim la paternidad
TI
Existe obligación jurídica de determinar la paternidad si el niño es inscripto sólo con filiación materna m -
*Posibilidadde impugnar la maternidad o ía paternidad
Pueden impugnar la maternidad o la paternidad .-------------------
DenoIllfñlaciÓn Mantiene la denomide los vúrcdos nación "maternidad" y "paternidad" i3iato1-ios
No se permite indagar la paternidad si el niño es inscripto sólo con filiación materna
C1
---------------No pueden impugnar ninguno de los vínculos filiatorios
....................
1
No habla de maternidad Q paternidad y recurre al genérico "progenitores" o "vínculos fifillatorios"
Al respecto, l a Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) estableció en su art. 17, inc. 5: "...la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio cbmo a los nacidos dentro del mismo". Por s u parte, la Convención Internacional sobre los Derechos del Nuio dispone en el art. 2 O que "Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada nifío sujeto a su jurisdicción, sin distincibn alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos fisicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niílo, de s u s padres o de sus representantes legales". En la Comisión de Derecho de F-milia de las m111Jornadas Nacionales de Derecho Civil, se aprobó por unanimidad un despacho que sostiene: "De lege lata y de lege ferenda: La regulación diferenciada de los derechos de los hijos según el estado civil u orientación sexual de los padres vulnera el derecho a la igualdad. Es inconstitucional". Podemos afirmar que en el nuevo Código Civil y Comercial, se abandonaron el paradigma del respeto y primacía del interés
superior del nifio, privilegiando u n a aproximacibn desde los deseos de los ada;ilitos.
e) Situaciones no resueltos en materia filiatsria
'
-
.
El nuevo Código Civil y Comercial impone a todos los hijos concebidos por fecundación artificial vínculos f i l i a t h s que son independientes de quienes aportaron el material genético y que surgen de la llamada "voluntad procreaciones". Ello surge de los arts. 566 y 569 (filiación matrimonial) y 570 y 575 (filiación extrarnatrhonial). Sin embargo, algunos dilemasjurídicos que podrían ocurrir y que el Código Civil y Comercial no resuelve son: a) Mujer casada cuyo marido no consiente- no queda claro cómo se resuelve la situación si se trata de una mujer casada, que recurre a técnicas de fecundación artificial por sí sola sin consentimiento del marido. Queda claro que el marido no tiene vínculo filiatorio con el hijo concebido. Sin embargo, el hijo así concebido seria emplazado en u n a filiación "matrimonial" pero sin padre. b) Madre sola.- El nuevo Código Civil y Comercial (Ley 26.994) admite que u n niíio sea concebido por u n a mujer soltera con gametos de un varón que quiere permanecer en el de modo que el hijo será deliberadamente huérfano de padre y estará totalmente desprovisto de acción para reclamar filiacibn (art. 577). No se alcanza a ver las razones por las cuales en este caso se admite que los varones se desentiendan de la filiación y se prive al niño de la relación jurídica con uno de sus progenitores.
f ) Certificado de nacimiento
E s permitido evidentemente dudar de que sea conforme al interés del nulo atribuirle y mantener u n a filiación que no corresponda a s u filiación biológica. Imaginemos el caso del hijo de u n a mujer casada con u n hombre que no puede ser objetivamente ni materialmente el padre, sea porque es estéril o porque durante el período de la concepcibn abandonó el hogar
conyugal, o estaba desaparecido, declarado ausente, raptado o en prisión. &Corresponderealmente al interés de ese menor conservar u n a filiación presumida respecto al marido de su madre, o convendría más bien desaparecer ese vínculo ficticio permitiendo al padre biológico del niiío reconocerlo? En el plano de la legislación comparada, algunos países han optado por esta segunda hipótesis. Desde 1972 el Código C i d francés reconoce a la madre, dentro de condiciones estrictas, la facultad de contestar la presunción legal de paternidad. Para remediar lo que en algunos casos fue considerado como u n abuso de la presunción legal, el legislador francés subordina la interposición de la acción contestataria a lo siguiente: (1)la madre debe haber obtenido el divorcio del presunto padre; (2) contraído subsecuenteníente matrimonio con el hombre que dice ser el padre del menor, (3)la acción contestataria debe ser interpuesta dentro de los seis meses siguientes a la celebración del nuevo matrimonio (4)el nifio debe tener menos de siete años. El objeto de la acción tis.hatu ente armonizar la verdad legal y la verdad biológica. En suma, probar que el segundo marido es el verdadero padre del menor. V1
8 2. ~FIILIACI~N POR'EECNI~AS DE REPRODUCCI~RHUMANA ASISTIDA m G L A S
las tkcnieas de reproducción
a) Ccnseatimiento humana asistida
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Se parte de la que el marido de la madre es el padre de los hijos de ésta siempre que nazcan dentro de los tth-ninos indicados por la ley certo nasci). Obviamente,'matrimonio, maternidad e identidad del hijo siempre resultaron, e o b o hechos objetivos, susceptibles de pr&eba directa, pero la concepción y la paternidad han ofrecido &nel pasado especiales dificultades pues, como refería Diego Espín Cánovas: L a concepción durante el matrimonio tropieza con el obstáculo que el plazo de gestación no es igual siempre, ni puede *
fijarse con exactitud cada uno y, por tanto, no puede determinarse la fecha exacta de la concepción con relación al parto. L a paternidad, ni siquiera con las modernas investigaciones de los grupos sanguíneos, cabe establecer una prueba segura de la misma en todos los casos. Estas situaciones resultan bastante controversiales, de alli que para solventar las relaciones familiares se haya estructurado un esquema filial especial sustentado en el matrimonio de los c6nyuges, de manera que los hijos, sean concebidos o nacidos (según sea el caso) durante la unión marital, serán atribuidos al marido de la mujer que los pari6, esto es un reconocimiento legal de la filiación paterna. Para los hijos matrimoniales la filiación se acredita conjuntamente respecto del padre y de la madre. Al demostrar la maternidad se manifiesta, propi siempre, la paternidadadelmarido (principiode la indivisibilidad de la paternidad matrimonial), a pesar de que luego pueda ser impugnada. Esta filiaci6n sienta sus bases en la presuncien pater est y en la presunción reafirmatoria de paternidad el hijo se presume del marido así la mujer niegue la paternidad de su cónyuge o ésta sea condenada eomo adtdtera. El principio de atribución paternal sustentado en el matrimonio tiene antecedentes muy remotos. Lo tenemos en el Código de Hammurabi, en las Leyes de Maníi, en el Derecho Hebreo y en el antiguo Derecho Romano en el que se consagró primigeniamente Dies nuptiamm dies est conceptionis etnativatis legitima e (el día del matrimonio es el dia de la concepción y del nacimiento legítimo). Sin embargo, la mayoría de textos establecen su origen en la m k a contemplada en el DIGESTO (Lib. 11, tít. IV, ley 5) que reza Pater est is quem justae nuptia demonstrant, "padre es el que se demuestra con las nupcias". Su fuerza, efectividad y trascendencia fue tal que pasó al Derecho Canónico medieval, glosadores y posglosadores, Derecho intermedio hasta los códigos más modernos. .Lafiliación legilirna (como técnicamente aún se le sigue conociendo) se presenta históricamente unida al matrimonio y a la consideración social y jurídica que lo rodea a partir de la consolidación de la unión sexual monogárnica. Desde mediados del siglo pasado h a habido
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u n intenso movimiento favorable a la aproximación de las liaciones en cuanto a sus efectos jurídicos, distanciándose de la situación de los progenitores para calificar la filiación. El establecimiento de la paternidad matrimonial se apoya n el denominado período de la concepción y gestación que e considerado primigeniamente en la Ley 'de las XLI lhblas estableciendo lo siguiente: "4- Una mujer conocida por s u indiscutida honestidad dio a luz en el undécimo mes de la muerte de su marido; y se originó cuestión respecto de la concepción, que se reputó posterior a la muerte de aquél; pues los decenviros establecieron que los partos legales debían tener lugar dentro del décimo mes; no, del undécimo". De manera tal que, legalmente, la gestación tiene u n a duración mínima de 180 días y máxima de 300, mientras que la concepción se produce dentro de los primeros 121 días de los 300 anteriores al nacimiento; el Código de Familia de Argelia de 1984 nos habla de un plazo mínimo de 6 y máximo de 10 meses de duración del embarazo. Éste es el postulado omni rneliore momento, por el cual la ley contempla u n a etapa, espacio o periodo de la fecundación y no el momento exacto en que ésta se prbduce.
b) Procreación asistida e Introdacci6n.L a filiación e incluso su m6deYna estructura legal en algunos códigos (Holanda, Québec', Francia) se han visto afectadas por las técnicas de reproducción asistida, las que se contraponen no sólo a los postulados considerados en la ley sino a la misma esencia biologica y natural de la generación de vida de la cual se deriva la filiación. Se produce todo u n desbarajuste al generarse u n sinnumero de variables filiatorias como consecuencia de las tecnicas homólogas y heterólogas. Muchos Códigos civiles han tratado de dar solución a estos problemas entre los que tenemos los de la Antigua Yugoslavia, Bélgica, Bosnia-Herzegovina, Brasil, Bulgaria, Croacia, Checoslovaquia, Chile, Eslovenia, Francia, Grecia, Holanda, Hungría, Luxemburgo, Portugal, Suecia, Suiza, Kosovo, Macedonia, Montenegro, Serbia, Quebec y Voivodina, asimismo
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Códigos de Familia como los de Bolivia, Cataluña, Costa Rica, y muy especialmente, el novísimo Código Civil y Comercial de la Nación. Respecto de la presunción pata- est y su enfrentamiento con las técnicas de procreación asistida, presentemos sólo dos tipos de tratamientos modernos. El notrísimo Código Civil de Brasil (2003) menciona en su art. 1597 que se 'CResumem-seconcebidos na constancia do casamento os filos?'. 111. havidos por fecundaciao artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV. havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embrioes excedentários, decorrentes de concepciao artificial homologa; V. havidos por inseminaciao artificial heterdoga. desde que tenha previa autorizaciao marido. Asimismo, en la sección pertinente a la filiación matrimonial, el Código de Familia de Cataluña consagra en su art.92 u n título kspecial referido a la fecundación asistida de la mujer, presentando las siguientes soluciones: "1. Los hijos nacidos a consecuencia de la fecundación asistida de la mujer, practicada con el consentimiento expreso del marido formalizado en escritura pública, se consideran hijos matrimoniales del marido. 2. En la fecundacibn asistida practicada después de la muerte del marido con gametos de éste, el nacido se tiene por hijo suyo, siempre que concurran en la misma las siguientes condiciones: a. Que conste fehacientemente la voluntad expresa del marido para la fecundación asistida despues de su muerte; b. Que se limite a u n único caso, comprendido el parto múltiple y, c. Que el proceso de fecundación se inicie en el plazo máximo de doscientos setenta días después de la muerte del marido. Dicho plazo puede ser prorrogado por la autoridad judicial, por causa justa y por u n tiempo máximo de noventa días". Las situaciones que se dan en la práctica y que generan duda en cuanto a s u aplicación son: Filiación por fecundacibn homologa. - El marido en vida. - Una vez fdlecido el marido. Filiación por fecundación heterdoga. - Con autorización del marido. - Sin autorizacibn del marido.
Filiación de aquel concebido por mujer casada fecundada con semen de hombre casado con la finalidad de entregar el hijo al dador del semen y s u esposa. Filiación producto de maternidad sustituía Filiación de embriones csioconservados. Sobre los embriones crioconsewados el nuevo C6digo Civil y Comercial no dice nada. Conceptos de técnicas de reprcduccisn asistida.En doctrina, las ticcnicas de ISMA, han sido definidas como el conjunto de métodos o técnicas médicas que, a través de la unión de gametos -extracción quirúrgica de los ovulos del k o de la mujer y su combinación con el esperma ' conducen a facilitar o sustituir, a los procesos biológicos naturales que se desmo11an durante la procreacih humana. Esto es, una técnica que permite la procreación de u n ser humano sin necesidad de previa unión sexual entre un hombre y u n a mujer.8 Según el lugar donde se produce la concepción se clasifican en intracorpóreas (la concepción se produce dentro del cuerpo de la mujer) o extracorpóreas (se produce fuera del cuerpo de la mujer). Según el origen de los gametos, se clasifican en hornologas etos provienen del matrimonio que se somete a las técnicas) o h&ólogas (los gametos provienen de terceros). En palabras de Herrera, Lamm y Kemelmajer de Carlucci, gracias a la utilización de estas técnicas se h a ensanchado considerablemente la generacion de nuevos núcleos familiares, r9
' Kemelmajer de Carlucci, Aída; Hei-I-era,Marisa; Larnm, Eleonora, La reprodticción médicarne~zieasisiida. Adérito, oportunidud -v conve12ie~2cicade su regulación, Revista La Ley del 8/08/2011, p. 1. Iñigo, Delia; Levy, Lea; Wagmaister, Adriana M.: Rep,-odz~cciónhírmanu asistida,Enciclopedia de derecho de familia, t. 111,Editorial Universidad,Buenos Aii-es, 1994,p.551; Gil Domínguez,Andrés; Fama, María Victoria; I-Ierrera, Marica, Derecho ccinstitzrcíonal de fin~ilia,t.11, Ediar, Buenos Aires, 2006 p. 8i7, misma autora, La Filiación. Régimen Corzstiíucional, Civil y Pí.ocesa1, 2-d. ampliada y actualizada, Abeledo Peri-ot, Buenos Aires, 2011, pp. 61. Santamaría Solis, Luis, Tkcnicas de I-epron'lrccíónnsisii~ln.&íoníral de bioélícrx. Ed. Ariel, Barcelona 2001, p. 377.
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tanto tradicionales como no tradicionales en tanto si bien podremos hablar de la utilización de estas técnicas en los casos de imposibilidad biológica de acceder a la maternidad para parejas heterosexuales -casadas o no- y dentro del marco de la llamada fecundación homologa también y fundamentalmente habilitan paternidades y maternidades inconcebibles anos atrás Lales como maternidad o paternidad en casos de esterilidad, maternidad sin paternidad, paternidad sin maternidad, paternidad y/o maternidad de los miembros de una pareja homosexual, etc?
c) FiliaciOn. y técnicas de fecundación artificial lo
Perspectiva del Derecha Natural.- La regulación de la fecundación artificial en el Código Civil abriría las puertas a la masiva destrucción de embriones humanos que ya constituyen una vida. Quizás ésta es la razón por la cual, el nuevo Código Civil y Comercial pretende definir que en estos casos la vida empieza r de la implantación y no de la concepción. El aspecto más delicado de la regulación de la fecundación artificial es que no existen límites ni garantías para el embrión fecundado antes de su implantacibn. Más aún, si en lo que el inicio de la e ~ s t e n c i humana, a se inicia con la implantación. Es decir, que antes de ella, no estamos ante nisiquiera un humano. Esta redacción es totalmente restrictiva: desprovee de naturaleza humana al embrión y, por lo tanto, de los-derechosque le asisten. Conjuntamente con lo anterior, la lectura del articulado propuesto sugiere que en estos casos estaria en riesgo la filiación biológica pues la misma se originaría a partir de la voluntad procreacional de los "padres" independientemente de si han
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Kemelmajer de Cal-lucci,Aída; H[e~-i-e~-a, Marisa: Lanm, Eleonora, Ampliando el campo deldel-echo'filialen el derecho arge~ziino.iex!uy confe.xiude las técnicas de replrodz~ccióríhurnana asistida, Revista de Derecho Privado, Año 1, No 1, Ediciones Infojus: Ministerio de Justicia y Derechos I4umanos de ¡a Nacibn, mazo de 2022, p.G. 'O Héctor Rojas Peralta, participante dcl programa Blackstone dc Alliance Defending Fi-eedorn (ADF)realizó un análisis de algiinos elementos del nuevo Código Civil y Comercial.
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aportado los gametos o no. En consecuencia, cómo podría un niño tener acceso a conocer su identidad si no se le garantiza el derecho a saber quienes son sus padres biológicos. Esta es la razón por la cual el orden público Internacional ha dado una preferencia a la filiación biológica debido a que se estaria decidiendo sobre derechos indisponibles donde la autonomía de ía voluntad no es suficiente. Asimismo, el texto del articulado y las leyes actuales sugieren que existe u n "derecho a tener hijos" el cual no requeriría de requisitos más allá de 18 años. De esto se desprende, que se esta apartando a la procreación del concepto de familia. Una vez más, el Estado incurnple su deber de procurar el mejor ambiente de lo para los futuros ciudadanos. Esto sin contar, la total desprotección de los embriones no implantados que se'mencionó h e a s arriba. Este granproblema del anonimato de los dadores de gametos ocasiona u n replanteamiento en lo que respecta a lo que el sistema jurídico argentino entiende por derecho a la Identidad. La propia Convención de los Derechos del Niño indica en el Inc. 2 de s u art. 8 O que "los Estados parte deberán prestar la asistencia y protecci~napropiada cuando u n nino sea privado ilegalmente de algunos elementos de su identidad, con miras a restablecerlosn. Cabe preguntarse, &eslegal apartar a un niiío de su identidad biológica por el sólo hecho de estar el anonimato en la ley, más aún si contraviene lo establecido en el Derecho XntermacionaZ de los Derechos Humanos? Respecto a la imposibilidad de los hijos nacidos por fecundación artificial para reclamar la filiación de los Padres biológicos, esto resulta en u n trato diferenciado en relación a los hijos nacidos naturalmente. El sistema jurídico estaría promoviendo el desamparo del derecho de los nifios nacidos por fecundación artificial a reclamar paternidad. El art. 560 del nuevo Código Civil y Comercial menciona que el consentimiento brindado para las técnicas de reproducción asistida es revocable mientras no se haya producido la concepción en la mujer, o la implantación del embrión en ella. Como se observa, se señalan dos momentos diferentes: En uno, ya existe el
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embrión y por lo tanto hay vida; en el otro, si bien existe el embrion y hay vida, aiin no se h a Implantado en la mujer. qué sucedería en el caso de que el cónyuge de la que quedó embarazada a partir de gametos de éste o de u n donante retira su consentimiento antes del día en que se presume sucede la implantaci6n? 2El niño se quedaría sin padre? Además, el nuevo Código Civil y Comercial prohibe la reclamación de filiación. Entonces, tendríamos a u n a madre soltera cuidando de u n n i f í ~ que no tiene el menor derecho a conocer su identidad, a acceder a derechos de filiación y, en suma, totalmente desamparado por el Estado. Por último, si nos referimas a la mat dad subrogada. ¿Podría usarse a la mujer como u n a simple incubadora? ¿El cuerpo de la mujer es u n bien disponible para el uso de terceros? ¿No sería retroceder a la lucha contra la violencia a la mujer?¿Quién aseguraría que la mujer no esté coaccionada mediante amenaza, factores económicos u otro para someterse a tal estado, incluso, ser u n "vientre de alquilera;! Será la jurisprudencia quien responda estos interrogantes.
Perspectiva de la oginibn.p~b1ica.- Se regula una forma de reproducción asistida que tiene como consecuencia la pérdida masiva de embriones con el pretexto de que no son vida humana mientras no se implanten. Asimismo, e s preocupante que se avale u n a regulación que causará u n problema en el largo plazo: Debido a que sólo excepcionalmente se puede saber la identidad de los donantes de gametos, es muy probable que con los &os, se conciban niños entre miembros de u n mismo tronco familiar. Con todas las permisiones' que se plantean en la escueta regulacibn de este tema, con el tiempo habrá más enfermedades y problemas genéticos ocasionados por la concepción de nifios cuyos padres son familiares entre sí. Las mujeres podrían ser usadas como simples incubadoras motivadas por lucro, por amenaza, inclusive, embarazos forzados. Esto debido a que es poco probable el que una mujer quiera "prestar su cuerpo" por nueve meses sin algo que la motive, más aún, gratuitamente. En ese sentido existen dos posibilidades: El
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posible reclamoposterior de la mujer sobre el bebé, o embarazos de mujeres de bebés con los gametos de sus propias hijas, hermanas u otr6s familiares.
d) Forma y requisitos del consentimiento El nuevo Código Civil y Comercial en s u &t. 561 plantea de que manera y con qué requisitos se debe prestar consentimiento sujetándolo a lo que establecen las disposiciones especiales. El centro de salud intervllrimte debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se proceda a la utilización de gametos o embriones. La iunstrumentaciOn de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolizaciun ante escribano público. El consentimiento e s libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la mujer, o la implantación del embrión en eUa.ll Sin embargo este tema h a traído serios debates, en este contexto, u n gran grupo de legisladoras, teme, que la Justicia termine entendiendo que la fecundación invitro, que conlleva el descarte de embriones hasta que uno de ellos es exitosamente implantado en el vientre de la mujer, pueda significar "un asesinato de personas". Pero la presidenta de la Comisión de Asuntos Constitucionales, Diana Conti, salió a tranquilizarlos y h a dicho que el art. 561, Cód. Civ. y Com. dice que el consentimiento de una persona a someterse a un tratamiento de fertilización puede ser revocable en cualquier instanha, salvo cuando se produce la hp1z+ntación del embrión o la concepción." . . , e l >
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l 1 El n u c w Código Civil y la Reproducción Asistida, Hablcmos de fertilidad, 31 de agosto del año 2012: blogs perfil.com. http://blogs.perfil.com/infertilidad/2012/08/31/ el-nuevo-codigo-civil-~~-1a-scp~-od~~~ion-asistidal. l 2 Fiore,Mario, ficurzciación 1 71 J/lt?'~, el gi-a?zdebate del rzzter-lo Có~JigoC i ~ ~ i l , 28/09/201~C.Sección Sociedad, Dicu-10 1,os Andas. I
Con respecto a la posibilidad de revocar libremente el consentimiento, Polverini agrega cuando pensamos en casos donde, por mero error humano, por falta de notificación del acto revocatorio, y aun por ardides o engaños, la concepción intrauterina asistida o la transferencia o implantación del embrión cuando se lo ha creado fuera del útero, se producen luego de que el consentimiento informado del no gestante haya sido revocado tras su otorgamiento; ¿Tiene el hijo derecho a reclamar esa filiación? Y si no es esa, 2Puede exigir la de quien ha aportado los gametos? ZY si quien aportó los gmetos es la misma persona que a posterion revocó su ~onsentimiento?,~~ Según la autora si, en u n caso extremo, la madre de ese niiío muriera en el parto, a diferencia del nacido sin uso de esas técnicas, no kaabrjia otro progenitor a quien recl ar su estado de hijo. a
e) Voluntad procreaeional Una de las caracteristicas de los tiempos en que vivimos, es que las relaciones familiares están siendo objeto de profundos mentes cambios; que h h tenido consecuencias en todo el derecho de familia. Si bien este derecho ha estado siempre en constante mlución, los cambios a los cuales se enfrenta actualmente, como consecuencia de las nuevas tecnologías reproductivas, van más allá: lo transforman. Muchas de sus figuras jurídicas han cambiado radicalmente, no siendo ya las que eran. A su vez, muchos de los conceptos "clásicos" del derecho de familia han quedado obsoletos o se han visto desbordados como consecuencia de estas nuevas formas de reproducción.14
l3 Polverini, Verónica, Lu voluntaílprucreaIiva como cur~sajlente~k.filiación etí Atzálisis del proyecto de ntievo Código Civil y Come~cial2012, Buenos Aires, Disponible en: http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/rep0~it0rio/~0ntrib~~ione~/vo1~mt adprocreativa-causa-fuente-filiacion.pdf, pecha de consulta: 21/10/2014]. '"amin, Eleonorat La irnportartcia de la vobrntad yrocrcíacional en Ia ~zttevn categoria de la,fiIiucion derivczda de Iris técnicas íle ~.epro~i~iccián asisiida, Revista de Bioética y Derecho de la IJni\rersitat de Barcelona, nro. 24, enero del. año 2012.
Concretamente en materia de filiación, las técnicas de eproducción asistida (en adelante, TRA) han generado lo que se conoce como "revolución reproductiva", debido a que estas tecnicas separan, radicalmente, la reproducción humana de la sexualidad. Así, hoy en día, y gracias a las TRA, es posible la reproducción sin sexo; lo que viene a plantear una problemática que desborda las estructuras juridicas existentes. Esta reproducción sin sexo que posibilita las TRA h a ampliado los tipos de familia. Las TRA permiten ser padres a quienes no podían serlo; habilitan paternidades y/o maternidades inconcebibles o imposibles años atrás, tales como la maternidad de mujeres estériles, la paternidad de hombres estériles, la maternidad sin paternidad, la paternidad sin maternidad, la paternidad y/o maternidad de ambos miembros de una pareja homosexual, Incluso posibilitan la maternidad de mujeres a edades muy avanzadas.15 En otro plano Polverini plantea que resulta prudente que el legislador nacional se ocupe de normativizar lo que ya es una realidad social, pues muchos ninos argentinos nacen diariamente iruto de las llamadas "técnicas de reproducción humana asistida" y merecen, sin distincibn alguna, que s u s derechos a la vida y a la identidad gocen de igual defensa que los de cualquier otro niño. L a autora continiia diciendo que "La subsistencia de n o m a s pensadas para determinar quién es madre y quién es padre de un niño, utilizadas para establecer dobles maternidades o paternidades, y yuxtapuestas con la preeminencia de la "voluntad procreacional" como fund enta de determinación de los vínculos filiatorios en algunos supuestos, parece no sólo u n entramado complejo'sino de dificil interpretación armónica".16
I5 Cfr. Lamm, ardículo citado. lTolverini, Verónica, La volzrntadproc~-entivav conzo cnzrsa.fi{entede.fiEiación en A~zálisísdel proyecto de nzievo Ccjdigo Civil y Comerciul 2012, Buenos bires, Disponible en: http://bibliotecadigital.uca.edu. a-r-/repo~it0ri~~/~ontsib~~i0ne~/~~01unt procreativa-causa-fuente-filiacion.pdf.
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Sin embargo, no obstante las posturas encontradas o no, las TRA demandan cambios en la normativa vigente relativa a la filiación, debido a que amplían las opciones de reproducción y cuestionan, las nociones tradicionales de paternidad, maternidad, embarazo así como también la del parto. Los rápidos y permanentes cambios científicos y tecnológicos en el ámbito de la reproducción asistida requieren de la ley para desarrollar solucionesjustas y lógicas a los problemas que surgen cuando los derechos de las personas entran en conflicto con las nociones tradicionales de familia. De hecho, y como consecuencia de estos cambios, losjuristas se han visto obligados a repensar el concepto de familia, así como también se han visto obligados a revisar el concepto de filiación. La especificidad de la filiación por Técnicas de Reproducción Asistida (TRA), de ahora en más, requiere de la formulación de reglas propias, que han sido plasmadas en el capítulo 2 del título de Filiación. El nuevo Código Civil y Comercial recepta u n criterio amplio para acceder a estas técnicas por parte de matrimonios y parejas de distinto o igual sexo, e incluso mujeres y varones en soiitario, en coherencia con la laxitud inherente al concepto constitucional de familia que importa el reconocimiento de diversas formas de organización familiar, sobre l a base del principio de no
dismCPZminaeión.
Tal como ocurre en todos los países que han regulado las Técnicas de Reproducción Asistida (TRA), la primera regla en la materia es el reconocimiento de la vohcntad promeacional de quien quiere llevar adelante u n proyecto parental como elemento central para la determinación de la filiación, desplazando así al elemento genético. Esta voluntad promeacional se exterioriza formalmente a través del consentimiento previo, informado y libre que determina la maternidad o paternidad de quien lo haya prestado, con independencia de quien hubiera aportado los garnetos. El nuevo Código recoge así, tanto la llamada fertilización "homóloga" (o sea, la que se produce con material genético de la pareja), como la "heteróloga" (esdecir, la concretada con material
enético proveniente de un tercero),confiriendo a ambas el mismo
fl Derecho a la infcrmacibn de las personas nacidas por técnicas de reproducci6n asistida
Entre las reglas generales de la filiación por Tkcnicas de Reproducción Asistida (SRA) se reconoce el derecho a la infomnción del nacido por el uso de dichas técnicas a través de una postura intermedia entre los ordenarnientos que protegen el anonimato absoluto del doñante y aquellos que lo prohiben y permiten en todos los casos el acceso a su identidad. La norma aprobada procura u n equilibrio entre la necesidad de garantizar el derecho a conocer los orígenes (comoun aspecto del derecho a la identidad)y la eficacia del sistema (querequiere de la existencia de donantes). El resultado encuentra un antecedente en la ley portuguesa 32/2006 sobre "Procreación médicamente asistida", y en similares términos reconoce al nacido el derecho a acceder a la informaci6n relativa a los datos médicos del donante cuando hay riesgo para la salud,la cual puede obtenerse directamente del centro de salud intenriniente, y la posibilidad de que se revele la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, que serán evaluadas por la autoridad judicial.
Contenido de la información.- La norma plantea que información se puede suministrar a las personas nacidas altravés de las técnicas de reproducción asistida, siempre y cuando 10 solicite. Es decir que la información se brinda a impulso/pedido de parte y no actúa ¿le oficio. Entre ellas se menciona datos del d o n a ~ t cuando e es de importancia para la salud del que solicita la información. Asimismo se puede revelar la identidad del donante, siempre y cuando sea fundada y evaluada por la autoridad judicial por el ,procedimientomás breve. -
l7 Fama, Masía Victoria; filzacíón, en Rivera, Julio Cesar, "Comeíltarios al Anteproyecto del CCódigo Civil y Comercial argentino", Bs. As :La Ley 2012,p. 421. ;
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Los modos de establecimiento de la filiaciijn admitidos por el Derecho, están constituidos por un conjunto de reglas de prueba, las cuales tienen por finalidad esencial la de dar al niño sus padres verdaderos. Es decir, aquellos que le han dado la vida, que lo han engendrado,que lo han proweado. En suma, el sistema de pruebas en el derecho de la filiacibn, tanto matrimonial como extramatrimonial, se dirige al establecimiento de la verdad biológica. Sin embargo, la búsqueda de la verdad biolggica no es un criterio exclusivo ni absoluto del derecho de la filiacibn. A veces, otros criterios, como por ejemplo la voluntad individual, el interés del niño, la paz de las familias, los sentimientos y el orden establecidopueden desplazar la proclamación de la verdad biológica. De lo cual se deduce que no existe un derecho absoluto al conocimiento de sus orígenes. La filiación matrimonial se funda en tres pilares fundamentales: elvinculo de filiaei6n materno; el vínculo de filiación paterno y el vínculo conyugal entre los padres. &6mo se establece la prueba de esos vínculos?. L a prueba del matrimonio no presenta mayores dificultades. Norm ente, es la partida de matrimonio expedida por los Registros del Estado Civil y Capadad de las Personas, instrumento publico que proporciona la prueba del vinculo conyugal de los padres. Respecto del establecimiento del vínculo de filiaciónmaterno, los modos de prueba susceptibles de establecer la maternidad son diversos: la partida de nacimiento, la posesión de estado, cualquier prueba escrita. En general, el principio que reina la materia es aquel que dispone que "es madre del niño aquella que lo alumbra". La filiación materna supone entonces la reunión de dos hechos complementarios: el alumbramiento y la identidad del niño cuya mujer h a traído al mundo. . Respecto del establecimientodel vínculo de filiaciónpaterno, los modos de prueba tradicionalmente admitidos se fundan en diversos índices, realidades, manifestaciones de voluntad y especialmente presunciones. Ningún niño es sometido, en el
momento de su nacimiento, a la verificación de su origen biológico. Un principio tradicional proclama que la paternidad se presume: el matrimonio de lospadres hace presumir lapatemidad legítima. La particularidad de la filiación matrimonial es que la maternidad hace presumir la paternidad. Así, la prueba de maternidad constituye en si misma prueba de filiación matrimonial.
a) Presunción de filiación 1) 1ntroducciOrr.- La filiación en sentido genérico e s aquella que une a una persona con todos sus ascendientes y descendientes y, en sentido estricto, es la que vincula a los hijos con sus padres y establece una relación de sangre y de derecho entre ambos. P1aníol y Rippert dicen que la filiación es la relación que existe entre dos personas de las cuales una es el padre o la madre de la otra. Méndez Costa la define como el estado de familia que deriva inmediatamente de la.generaci6n con respecto del generado. Para Cicu es el estado cuya característica es que forma parte de u n a serie de relaciones que unen al hijo no sólo con sus padres, sino con todos los parientes de sus padres. Según Barbero es, ante todo, "el hecho" de la generación por nacimiento de una persona, 11 ada "hijo", de otras dos personas, a quienes se llama "progenitores". Desde el punto de origen parental, la filiación es la relación de parentesco consanguineo, en primer grado en línea recta, que liga a una persona con aquella que la genera o que la recibirá como si la hubiera generado. Por su parte, partiendo de que la procreación e s obra del padre y de la madre Espín Canovas manifiesta que la filiación es aquella relacibn existente entre u n a persona de u n a parte, y otras dos, de las cuales u n a es el padre y otra la madre de la primera. En igual sentido, Schmidt y Veloso complementan la idea y nos dicen que la filiación constituye un vínculo jurídico, quizá uno de los mas importantes que el Derecho contempla, porque de él derivan u n conjunto de derechos, deberes, funciones y, en
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. general, relaciones entre dos personas, que en muchos casos
perduran por toda la vida y casi siempre este nexo juridico va aco~npaiiadode un vínculo sentimental profundo y duradero. Arias-Schreiber Pezet, h a dicho que la filiación es la más importante de las relaciones de parentesco y que partiendo de una realidad biológica, cual es la procreación, surge una relación jurídica impregnada de derechos y obligaciones que tiene como tema cen!ral la problemática legal acerca de los padres e hijos. La'filiacióri es la condictio sine qua non para conocer la situación en que se encuentra una persona como hijo de otra. Es . de , estado dq familia, de allí que Se diga que la filiación una fonna implica un triple estado: estado jurídico, asignado por la ley a una persona deducido de la relación natural de la procreación que la liga con otra. Estado social, en cuanto se tiene respecto a otra u otras Estado civil, pues implica la situación jurídica del hijo frente a la familia y a la sociedad. Los términos paternidad y filiación expresan calidades correlativas, esto es, aquélla la calidad de padre y ésta la calidad de hijo. A pesar de las marcadas características de cada uno de estos términos, la corriente juridica que postulo la igualdad entre los hijos ha llevado a abolir toda diferencia entre pate y filiación a efectos de no determinar el modo, circunstancias, tiempo y forma como h a sido concebida una persona. De ello tenemos que la filiación es consustancial e innata al ser humano en el sentido de que el statusfilii es u n atributo natural, siendo aceptado y fomentado actualmente que toda persopa debe conocer su filiación (derecho a conocer su propio origen biológico) no sólo para generar consecuencias legales sino para permitir la concreción y el goce de su derecho a la identidad. Por ello diremos que la filiación está determinada por la paternidad y la maternidad de manera tal que el título de adquisición del estado de hijo tiene su causa en la procreación, constituyendo ésta el presupuesto biológico fundamental en la relación juridica paterno filial. Sin embargo, esta relación puede constituirse sin hecho biológico (filiación sin procreación: adopción) o existir hecho biológico y no filiación (procreación sin ,--
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filiación: expósitos) o no existir una procreación propiamente dicha y una filiación por determinarse (reproducción asistida y filiación indeterminada).
2)Deterrninacibn y tipos de filiaci6n.- La determinación de la filiación es la afirmación jurídica de una realidad biológica presunta (Lacruz Berdejo y Sancho Rebullida). Existen dos tipos de filiaciones, por naturaleza o por adopción. La misma que se delimita según s u contexto, la filiación por naturaleza, en matrimonial y extramatrimonial. Al igual que la ley chilena sobre el nuevo estatuto de la filiación, no 19.585,sólo se reconocen hijos, todos ellos iguales ante la-ley, independientemente de las circunstancias de s u nacimiento o concepción, por lo que se hablará no de "hijos extramatrimoniales" sino de "filiación extramatrimonial" o matrimonial, llegado el caso. Como se sabe, a lo largo de la historia del Derecho se han realizado distintas clasificaciones de los hijos. La principal razón de s u existencia era establecer diferentes categorías sociales, diferenciacibn que h a permitido dcirante mucho tiempo desde el punto de vistajuridico, efectuar u n a discriminación tajante entre las categorías de hijo (Azpiri). Sup idas las e&ficaeiones de antafio, la distinción según que el nacimiento se produzca o no en el marco de la institución matrimonial reviste importancia a fin de determinar bajo qué criterios se determinará, in limine, la atfibución paternal, sea ésta legal (presunciones), negocial (reconocimiento)o judicial (acciones de filiación) o también por las vías de impugnación o rectificación según fuera el caso. El movimiento reformista de la filiación se h a desenvuelto en t m o a un elemento decisivo; la igualdad intrínseca de todos los hombres, traducida en las múltiples manifestaciones de la vida social y en la posibilidad de la comprobación científica de la relación maternopaterna-filial. L a recepción de la unidad de filiación aparece a nivel internacional, constitucional e interno (Méndez Costa)..Ha sido consagrada en la Declaración Universal de Derechos del Hombre, la Declaración Universal de los Derechos del Niño, la Convención Americana de los Derechos Humanos las que no admiten distinciones excepciones o discriminaciones con motivo
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de nacimiento, y garantiza a todos los nifios, nacidos dentro o fuera del matrimonio, iguales derechos a la protección social. Lo que ha determinado su incorporación a nivel constitucional. Se observa en la actualidad u n cambio notable. L a s modernas legislaciones han abandonado las calificaciones de hijo para discutir las calificaciones de padre/rnadre (gestante, genético o biológico, volitivo o por elección, etc.) conforme su grado de participación en el proceso procreativo. Esta situaci0n puede originarse de choques entre la realidad biol8gica y la así llamada "voluntad procreacional", distinguiéndose las intenciones de "solidaridad", lo que viene complejizándose eon la técnicas de procreación asistida (ovodonación,embrío-donación, entre otros). Aspectos legislados en el nuevo Código Civil y Comercial.
3)Clases o padogde paternidad.- Decir que una persona es padre de otra no conlleva, necesariamente, a la existencia de un vinculo biológico. Esta afirmación se sustenta en que ser padre implica actuar oficiosa y veladamente cuidando a la prole (padre es el que ha,), mientras el término progenitor indica el vínculo biológico entre una y otra por la cual uno es el genitor y otro el generado hogenitor es el que engm&a.. Bajo esta orientación Vila-Coro Barrachina, de manera clara y acertada, precisa las clases o grados de paternidad en el siguiente sentido:
Paternidad plena.- El padre es aquel que ha engendrado al hijo (padre biologico) y tiene una relación jurídica con la madre (matrimonio o concubinato -hoy unión convivencia¿-) que le otorga la calidad de padre legal. Tiene una presencia física en el hogar, en el desarrollo del niiio y ejerce los derechos y obigaciones paterno-filiales. Es el caso de una paternidad absoluta o completa en la que no existe disociación entre el aspecto biológico y el legal. o Paternidad referencia1.E s el padre cuyo hijo no goza de su presencia física pero tiene referencia de el que le ayudan a desarrollarse dentro de los parámetros de una familia con su antecedentes y estirpes. El hijo conoce la identidad de su padre
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(rasgos, profesión, cualidades, etc.). Se puede presentar en el caso que cbrresponde al hijo de una pareja en la que el marido ha fallecido o está auserite. La paternidad referencial sirve para establecer la identidad filogenetica del hijo.
Paternidad socid.- En ésta el padre ha engendrado al hijo pero no convive con él, de manera tal que s u relación no tiene efecto legal pero sí contenido emocional ya que le permite tener a u n hombre como imagen de padre. Padre excluido: Es aquel padre que, producto de .una técnica de reproducción, h a cedido s u material genético -(dé, manera anónima pues prima la reserva en su identificación) sin, compromiso de asumir u n a paternidad, privando del derecho de conocer s u identidad al hijo engeridrado con s u semen. El hijo no cuenta con la persona del padre ni con su presencia referencial: no podrci establecer su identidad. Todo ello lleva a afirmar que la paternidad representa una multiplicidad de lazos y variedad de relaciones que, organizadas entre sí, orientan la labor natural del hombre en la familia, cual e&la interrelación padre-hijo. En otras palabras, la paternidad implica considera6iones de orden per~onal,biológico, social y legal, generando en su conjunto u n estado paternal pleno. 4) Paternidad matrimonial.- L a determinación de la paternidad h a sido un hecho de permanente preocupación por el Derecho, en primer lugar por los efectos que ello genera y segundo por el tema de su probanza y fijación exacta @atwsempet incertw). E s por este esquema que se argumentaron las presunciones de paternidad a efectos de lograr u n establecimiento legal afalta de presupuestos biológicos que la consolideii (como dice Diniz, la imposibilidad deprobar directamente l~patewtida~d determinó que la filiación se asiente en un juego d e presunciones findadas e n probabilidades). La presunción de legitimidad matrimonial es una de ellas a lo que suma su fuerza y trascendencia en el Derecho comparado, comportando una opción del legislador útil en la práctica y solo excepcionalmente no acorde con el hecho biológico.
5 ) Presunción legal de paternidad del marido de la m a d r e . La determinación de la filiación consiste en la
afirmación jurídica de una realidad biológica presunta. Pues se presume que el hijo dado a luz por una mujer casada tiene como padre a su marido.18 Cuando esta presunción se vinculaba simultáneamente con la calificación de legítimo que se hacía respecto del hij'o, se aludía a la presunción de paternidad del marido si el hijo había sido concebido durante el matrimonio. Con lo que, strictzr sensu, la mentada presunción de paternidad funcionaba respecto de los hijos nacidos después de los ciento ochenta días desde la celebración del matrimonio. Si el hijo nacía diirante ese lapso -es decir, los primeros ciento ochenta días contados desde la celebración del matrimonio- la ley no lo suponía concebido dentro del níahunonio. Pero la ley no descartaba la paternidad del marido: al contrario, se la atribuía implicit&isnenate al establecerse que podia ser desconocida o impugnada. Si el marido no impugnaba la paternidad en el plazo de caducidad, la atribución legal quedaba firme, y, con eíla también la legitimidad. En ese contexto "la ley h a otorgado carácter legítimo a esos hijos en virtud de un hecho decisivo: el nacimiento posterior al matrimonio, no obstante que, de acuerdo a los prhcipios generales, tales hijos deberian considerarse extramatrimoniales por haber sido concebidos con anterioridad".l9 En la doctrina contemporáneahubo de discutirse largamente sobre si estos hijos eran legítimos o sólo legitimados. La discusión obviamente subsistirá en aquellas legislaciones que mantienen, con mayor o menor vigor4una discriminación entre la filiación legítima y la ilegítima (o extramatrimonial). Entre nosotros, carece de sentido plantearla y sólo resta la cuestión relativa.a la atribución de paternidad del marido de la madre. En este sentido se atribuye -o determina-la paternidad a los hijos nacidos
lS Mendez Costa, LajliaciUn, p. 153, no 74; Llovei-ás, Nora, Patria potestady jfiliaciiji~. l9 Cfr. Bossert-Zannoni, Hijos legitinzos, p. 143 5 3.
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durante el matrimonio y durante los trescientos días posteriores a su disolucibn, anulación, o la separación personal o de hecho de los esposos. Tal, es el principio general.
6) Requisitos de la presunci0n.-
Para que opere la presunción de paternidad tienen que reunirse los siguientes requisitos: - Filiación materna acreditada. - Matrimonio entre la madre y el marido a quien se atribuye la paternidad. - Nacimiento durante el matrimonio y antes de t r a n s c u ~ d o s trescientos días de su disolución, del divorcio, anulación o separación de hecho de los cónyuges o de la interposición de la demanda de divorcio o nulidad de matrimonio.
b) Suplantación c sustitución del hijo
Por su parte, la suplantación o sustitución del fijo se presenta cuando habiendo dado a luz la mujer, se anota como propio, no el hiJoque ha tenido sino otro. Eduardo A. Zatmoni indica que pueden existir diversos motivos por los cuales se recurre a la suplantación o sustitución del hijo, como por ejemplo cuando el verdadero hijo ha nacido muerto y h a sido sustituido por otra criatura que se ha anotado como hijo propio, o cuando se produce una confusión en e1 establechiento &&co donde han nacido las criaturas.
El nuevo Código Civil y Comercial introduce modificaciones sustanciales en el campo del derecho filial, inspiradas por la necesidad de adecuar el régimen vigente a los principios constitucionales y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos,20ajustar la normativa a los distintos modelos de familia
"Ver Michelini, José, Los Dereclzos Hzimanos en el Dereclzo It~tert~ncionnl, Bs. As., Ed. Ediciones Jurídicas, Bs. As. 2012.
que registra nuestra sociedad, y dar solución a las discordancias que en el plariojurídico han suscitado los avances biotecnologicos en materia de técnicas de reproducción humana asistida. Ahora,al igual que en el Cbdigo derogado, en el nuevo Código la dkterininación de la maternidad en la filiación por naturaleza - .,:.-,rencuentra su fundamento en el adagio romano rnater semper certa est, que importa suponer que el hecho biológico y objetivo del parto (debidamenteprobado) atribuye ipso iwe la maternidad.
d) Formas de determinacibn El nuevo código en su art. 569 es taxativo -lo cual nos ataorra comentarios- al señalar las tres formas como queda establecida legalmentey cómo se prueba la filiación mat Entre las formas de*'det acicín de la filiación m s e encuentra. La inscripción de nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y la prueba de matrimonio. en admhistrativo El ~ e c r e t o339/2013 establece u n re para la inscripción de nacimientos de niños recién nacidos y de hasta los 12 años de edad. El art. 3 O del mencionado decreto menciona que a los efectos de probar el nacimiento a ser inscripto, s e admitirán los certificados de médico u obstétrica expedidos de acuerdo a los requisitos exigidos por la normativa vigente al momento del nacimiento y por las respectivas reglamentaciones dictadas por los Gobiernos Provinciales y el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El 'Art'. -4' mgnciona que en caso de falta de certificado expedido por ' héaído u' bbstetrica, se admitirá u n certificado expedido por establécimit2nto público medico asistencia1 con determinación de edaa p$esuríta *sexo,conteniendo los datos declarados del menor y la fécha y lugar del nacimiento. Los datos sobre la fecha y lugar del nacimiento surgirán de una declaración de dos (2) testigos, mayores de edad con Documento Nacional de Identidad, formulada ante' un Oficial o funcionario competente del Registro Civil respectivo.
. El art. 5" aclara que en todos los casos se requerirá:
1)Certificado negativo de inscripcion de nacimiento expedido or la autoridad con competencia en-.el presunto lugar de
2) Para el caso de que uno (1)o ambos progenitores carecieran de Documento Nacional de Identidad, se requerirá la presencia de dos (2) testigos mayores de edad con Documento Nacional de Identidad a fin de acreditar la identidad del o los progenitores, dejándose constancia de: nombre, apellido, sexo, domicilio y edad de todos los intervinientes. Para el supuesto de ser los progenitores de naci-alidad extranjera deberán acompañar, además, u n documento de identidad reconocido por los tratados internacionales o pasaporte del país de origen. El Oficial Publico intenriniente deberá asentar en cada acta los nUmeros de los documentos de identidad presentados por el obligado y los testigos, y previa suscripción de los intervinientes, deberá manifestar que el acta se labra de acuerdo a l a s disposiciones del presente. Otra de las formas es por sentencia firme en u n juicio de filiación y en los supuestos de técnicas de reproducción asistida por el consentimiento hscripto en el Registro.
Si bien se ha equiparado los efectos de la filiación matrimonial y extramatrimonial, ello no significa que la distinci6n entre una y otra haya dejado de existir para nuestro derecho. Dado que es consecuencia de la existencia del matrimonio, la ley debe reflejarla, ya que forzosamente diversas situaciones tendrán respuestas distintas del ordenamiento, segUn se trate de vínculos filiales rnatrimonides o e~tramatrimonides.Así, ocurre, por ejemplo, en cuanto a la forma de establecer la paternidad. Ello determina que deban hacerse previsiones específicas, respecto del hijo extramatrimonial, en este tema del ejercicio de la responsabilidad parental, ya que distinto es el supuesto en que sólo uno de los progenitores h a efectuado el reconocimiento,
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del caso en que arnbos reconocieron al hijo; además, merecen recaudos especiales la forma en que se practicó el reconocimiento, voE~nt~?-io o forzoso, así como también el caso en que ambos padres lo han hecho, pero no conviven.
a) Reccnocimiento de los hijos El caso del hijo reconocido por uno solo de los padres no puede ofrecer dudas, ya que carece de vínculo de filiación jurídicamente establecido con el otro progenitor; en consecuencia, no puede haber otra solución que otorgar el ejercicio a aquel de los padres que reconoció al hijo.21 Tratándose del hijo reconocido por ambos padres que conviven el ejercicio corresponde "a ambos*, es evidente que se torna aplicable todo el. regimen del ejercicio conjunto, incluida la presunción del consentimiento de uno respecto de los actos realizados por el otro, más la necesidad del consentimiento expreso de ambos. No había razón para modificar el régimen general, aunque no medie matrimonio de los padres, cuando los elementos Vinc~lados,en el derecho y en los hechos, a la relación paterno-filial, son idénticos: reconocimiento de ambos padres, convivencia de éstos con el hijo. En cambio, para el supuesto de que ambos padres hayan reconocido al hijo, pero no convivan, el ejercicio se concentra en quien tiene la guarda del hijo, sea que esto resulte de u n acuerdo de los progenitores, de u n a decisión judicial tras substanciación de cuestión litigiosa, o haya mediado un reconocimiento por información sumaria.
b) Formas de reconocimiento En cuanto a las formas del reconocirniento, el art. 571 del nuevo Código Civil y Comercial mantiene la redacción del derogado
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Bel1usci0,~k~urzual de cie;rec/zode,fatnilia, t. 11,no 527;l.orda, %atado. Fantiliu, t. 111no 850.
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rt. 248) Cod. Civil, en cuanto reconoce tres alternativas: a) la eclara6ión ante el Registro Civil; b) la efectuada en instrumento úblico o privado debidamente reconocido; y c) la disposición conten.ida en el testamento.'' e) Notificación del reconocimiento
L a nueva norma preserva 1; unilateralidad del reconocimiento, pero además procura garantizar que el emplazamiento se corresponda con l a realidad biológica previendo u n sistema de publicidad por el cual el reconocimiento deberá ser notificado a la madre y al hijo o s u representante legal. Se llega asi a u n a solución que permite integrar los derechos en juego, admitiendo sin dilación l a posibilidad de reconocer al hijo, y dando a conocer tal .circunstancia a los interesados para que en caso de ser falsa la paternidad alegada puedan entablar las acciones pertinentes. al) CaraCteres del reconocimiento
Otra c u e s t i ~ nque establece el art. 573 del nuevo Código Civil y Comercial es la excepción consagrada en la última parte de dicho articulo, en cuanto a la exclusión de derechos hereditarios a quien reconociera al hijo ya fallecido y a los descendientes en su rama, salvo que haya habido posesión de estado de hijo. El'&pegadoresponde a la interpretación propugnada por la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria. L a soluciOn se justifica, pues si en vida del hijo el padre lo ha tratado como tal, cumpliendo . todos los deberes qUe le son propios, no parece reprochable el réconocirniento despiiés de s u fallecimient~."~
22 Cfr. Famá, María Victoria, Filiación, en Rivera, J ~ ~ lCCsár: i o Comentarios al Anteproyec to del Código Civily Comercial nr pcntino, Bs. As.. Ed. La ley ,2012.p. 429. Cfr. Fama, ob. cit., p. 430.
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e) Reeonocñmñeato del hijo por nacer El nuevo Código Civil y Comercial (ley 26.994) establece el reconocimiento del hijo por nacer -si es que nace vivo-, siguiendo así la postura de la mayoría de la doctrina y la tendencia del derecho comparado. Esta soluci6n responde al interés superior del niño plasmado en la necesidad de reconocer en forma efectiva su derecho a la identidad, pues favorece s u emplazamiento filial en supuestos excepcionales (por ejemplo, ante la inminencia del fallecimiento del progenitor) y evita la promoción de una acción de reclamación de la filiación posterior al nacimiento.21
1)Derecho a la identidad de los ninos.- El nuevo Código Civil y Comercial contiene diversas normas en materia de técnicas de fecundación artificial que vulneran el derecho a la identidad de los niños. Dicho texto legal consagra lo que se denomina Yla voluntad procreacional" como criterio de determinación de la filiación para los casos de técnicas def e ~ d a d art@cial. n De esta forma, se incorpora una distinción entre >losniños concebidos por estas técnicas y los niños concebidos por naturaleza. Mientras que en estos casos, rige la verdad biológica, en los casos de fecundación artificial son los deseos de las personas: que encargan las técnicas, los que deteminan quién será considerado progenitor del niño. Así, el nuevo Código Civil y Comercial, permite: - la fecundación de u n niño por dos mujeres, - la fecundación por dos hombres a través del alquiler de vientres, - la fecundación por u n a mujer sola, - la fecundación por un hombre solo, - la fecundación por parte de u n varón y u n a mujer que no aporten material genético.
24 Cfr. Fsuila, María Victoria?filinciblz, cn Rivera, Julio César, (?ornentar.iosni dntepmyecto del Código Civily t'o~lercicdatgerztino, Bs. As., Ed. Laley ,2012, p. 430.
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En cualquiera de estos casos, el niño tendrá prohibido iniciar acciones para reclamar su filiación de sus verdaderos padres genéticos. Ello implica destruir ex-profeso la unidad de sus vínculos de identidad, disociando la identidad genética de la gestacional y la social. De este modo, bajo el nuevo Código Civil y Comercial, aunque se limita la posibilidad de yínculos filiatorios a dos como máximo, u n nifiu podría llegar altener hasta cuatro personas como involucradas en s u "paternidad-maternidad": el dador de gametos masculino, el dador de gametos femeninos, el o los
progenitores que solicitaron la fecundación y la madre gestadora que luego lo entrega a los que encargaron las técnicas. En esta materia, el nuevo Código vulnera de manera directa el derecho del nifio a laidentidad, que está inco~fiorado de manera expresa en la Convención sobre los Derechos del Niño con jerarquía constitucional: "Articulo 8.1: Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del nifio a preservar s u identidad, incluidos l a nacionalidad, el nombre y l a s relaciones familiares de conformidad con ia n injerencias ilícitas. 8.2. Cuando u n nifio sea privado de nte de algunos de los elementos de su identidd o de to , los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer . rápidamente su identidac.
2) Categorias de hijos.- Además, en el nuevo Código reaparecen las "categorías de hijos", en este caso según el modo como fueron concebidos. Ello es prohibido por los 23-atados Internacionales d e 'Derechos Humanos, en particular por la Convención Americana sobre Derechos H m a n o s (Pacto d e San José de Costa Rica), que en sp art. 17, inc. so,establece: "...la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo", y la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño que dispone en el &-t. 2" que los Estados se comprometen a adoptar todas las medidas apropiadas "sin hacer distinción alguna en razón del nacimiento o cualquier otra condición del niño o sus padres".
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Pese a lo afirmado la doctrina se expresó en sentido contrario. En las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en Tucumán en 2011 y que constituyen el principal acontecimiento académico de esta rama del derecho, se aprobaron distintos despachos que contradicen las propuestas del nuevo Código Civil y Comercial: "De lege lata y d e legeferenda: La regulación diferenciada de los derechos de los hijos según el estado civil u orientación sexual de los padres vulnera el derecho a la igualdad. E s inconstitucional" (unanimidad). Respecto a la fecundación heteróloga. "Los niíios tienen derecho a que en la medida de lo posible se respete la unidad de todos los estratos de su identidad (genética, biológica, familiar, social y jurídica)". Respecto a la maternidad subrogada o alquiler de vientres: "Debe prohibirse todo contrato que tenga por objeto manipular 0 suprimir aspectos de la identidad". Respecto a la "voluntad procreacional": "La voluntad procreacional no es fuente autónoma suficiente para fundar el estado de fanniflan. Establecer los vínculos filiatorios del nino coniigura una exigencia de justicia, pues la identidad personal surge de un complejo entramado donde lo biológico es presupuesto que incide en los vínculos jurídicos. Por tanto, a las objeciones de fondo de las técnicas de fecundación artificial, cabe agregar que engendrar deliberadamente un niib con una paternidad o maternidad disociadas configura un avasallamientode su identidad y por tanto una propuesta claramente contraria a la Constituci6n Nacional.
8 6.ACCIONES DE FILIACI~N. DISPOSICIONESGENE L a necesidad de establecer o de cuestionar un estado de filiación da lugar a diversas acciones de estado de familia. El reclamo de la filiación o su impugnación es imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo los derechos patrimoniales adquiridos están sometidos a la prescripción.
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a) Inadmisibilidaa de la demanda
En los supuestos de Técnicas de Reproducción Asistida (TRA), en coherencia con el postulado de la voluntad procreacional como elemento determinante de la filiación, en términos generales,en el art. 577 y en concreto en el marco de cada una de las acciones, se desestima expresamente la posibilidad de desplazar la filiación cuando haya mediado consentimiento previo e informado, con independencia de quien hubiera aportado los g a m e t o ~ . ~ ~
b) Consecuencia del doble vinculo fiiiil Cuando se reclama una filiación que signifique invalidar una anterior, previa o simultáneamente, se ejercerá la acción de impugnación.
c) Prueba genetiea
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Otra novedad del nuevo C6digo Civil y Comercial (ley26.994) está dada por la regulación expresa dé la prueba genética en coherencia con el fuerte avance y perfeccionamiento que ha tenido esta prueba en las últimas décadas, que la vuelve dete&inante en los juicios de filiación. Según el art. 579 del cuerpo legal citado, y teniendo en cuenta las aclaraciones formuladas en los "Fundamentos", la secuencia de la producción de estas pruebas es la siguiente: a) si el presunto padre vive, pero' se opon6 a I
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25 Ésta ha sido la solución unhnirnemente propugnada en el derecho comparado. Ver la ley española 14/2006 (art. 6); el Código Civil de Tabasco, México (wt, 324); la Human Fertilisation and Embryology Act inglesa (sección 35); el Código Civil dc Brasil (wt. 1597); cl decreto 24029-S de 1-egulaciónde la 1-eproducciónhumana asistida de Costa Rica (art. Q el Código Civil de Portugal (art. 1839); el c ó d g o Civil de Venezuela (art. 204); el Código Civil de Familia de Bolivia (ai-l. 187); el Código Civil holandés (art. 201-1); el Código Civil búlgaro (art:32); el Código Civil alemán (art. 1600, ap. 1.5); el Código Civil suizo (art. 256); el Código Civil belga (art. 31-8); diferentes estados de 1osEstadosUnidos (Nue17aYork, Connecticut. Georgia, Kanses, Oklahorna, Lousiana); elc.. Cfr. Fama, ob. cit., p. 440.
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someterse a la prueba genética, esa negativa funciona como un indicio grave; b) si el presunto padre vive, pero resulta imposible producir la prueba (por ej., porque está rebelde o ausente), ésta puede realizarse sobre material genético de los parientes hasta el segundo grado; c) si el presunto padre no vive, el examen puede practicarse sobre material genético de los padres del demandado; d) ante la negativa o imposibilidad de uno de ellos o ambos, se puede autorizar la exhumación del cadáver, siendo el juez quien opte entre estas dos posibilidades según las circunstancias del caso.
d) Pnieba genetiea post mortem Cuando fallece el presunto padre, la prueba se realizará sobre material genético de los dos progenitores naturales del fallecido. Si se negaran o fuera imposible esto, puede autorizarse la exhumación el cadáver. Será potestad del juez buscar la mejor solución según la plataforma fáctica presentada y las pruebas ofrecidas o producidas según el caso.
Otra de las novedades del nuevo código está dada por la disposición de soluciones flexibles en materia de competencia cuando las acciones de filiación son ejercidas por personas menores de edad o con capacidad restringida. En tales supuestos, será competente eljuez del lugar donde el actor tiene su centro de vida o el del domicilio del demandado, a elección del actor. Esta opción -que ya se había plasmado en alguna jurisprudenciasubraya la preeminencia del interés superior del nulo o de la persona vulnerable; interés que en el caso se contempla en el reconocimiento de dos derechos fundamentales: a) el derecho a la identidad, al favorecer el rápido emplazamiento filial; y b) el acceso a la justicia, al remover obstáculos para la obtención de una decisión en tiempo razonable y evitar los altos costos que insume el litigio en extraña jurisdicción.
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Al igual que el art. 254 del Código Civil derogado, el art. 582 del nuevo Código Civil y Comercial se ocupa de regular en f m a conjunta la acción de reclamación de filiación matrimonial y extramatrimonial, siguiendo el texto derogado. En el campo de la filiación por naturaleza, la única-varianteque aquí se introduce se refiere al plazo de caducidad de la acción interpuesta por los herederos, que se ha reducido de dos a u n m. Este artículo en comentario dispone expresamente la improcedencia de la acción de reclamación de la filiación en los supuestos de Técnicas de Reproducción Asistida (TRA).
a)El rol del Registro Civil y del Ministerio Público frente a la AliaciOn e-$ramatrimonial Es innovadora la solución prevista por el art. 583 al regular la actuación del Registro Civil y del Ministerio Público frente a las inscripciones de nacimiento en las que no exista reconocimiento paterno, actudmente recogida en el art. 255, C6d. Civil derogado. En cuanto al rol del Registro Civil, la norma integra el mandato emergente del Código con l a previsión del art. 12 del decr. 415/2006, reglamentario de la ley 26.061, en tanto establece la obligación de informar a la madre sobre el derecho del hijo a la identidad y las consecuencias jurídicas que acarrea la deteminación de la filiación paterna. Con respecto a l a actuación prejudicial del Ministerio PUblico, el nuevo t e ~ t ose muestra superador del derogado por vanas razones. En primer lugar, por cuanto ahora de manera expresa se alude a la obligación de este Ministerio de citar a la madre, al señalarse: "se debe instar a la madre a suministrar el nombre del presunto padre y toda información que contribuya a su individualización y paradero". Pero, además, la norma supera la discrepancia doctrinada en torno de la obligatoriedad de la comparecencia de la progenitora, siguiendo la postura esbozada por Grosman y Arianna, quienes sostienen que la asistencia de la madre debe ser u n a carga pública, ya que están en juego el interés
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y los derechos del n i k . De este modo, por sobre la libertad de intimidad de la madre se privilegia el derecho al emplazamiento filial del hijo, que además de ser un aspecto de su derecho a la identidad es fuente generadora de toda una serie de derechos inherentes al ejercicio de la responsabilidad parental. Por último, la norma (=t. 583) reformula la actuaci6n del Ministerio Público en el marco del proceso judicial de filiacibn al señalar que cumplida la etapa en el org smo ahi.nistrativo se remiten las actuaciones al Ministerio PUblico "para promover la acción judicial", lo que habla, sin lugar a dudas, de la obligatoriedad de instar el proceso judicial. Por otro lado, la elimuiación del requisito de la conformidad materna despeja años de debates doctrinarios, y permite concluir que el deber del Ministerio de incoar el proceso no se encuentra condicionado a contar con la anueneian de la madre.26
b) BosesiOn de estado La posesión de estado acreditada en el juicio valdrá lo mismo que el reconocimiento. Siempre en cuando no se desvirtúe por prueba en contra de la vinculación genética. I
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c) Convivencia
. ,
La convivencia de la madre en el periodo de la concepción esaprueba del vinculo filial que favorece a su conviviente. Ello, si
no húbiere oposici6n fundada. J
'
d).Alimentos proviscrios
,
.
1) Introducción.- También se reconoce la potestad de reclamar alimentos en el juicio por filiación, representando una
2Vama, María Victoria, filiació?~,en Rivera, Julio C é s q Cot.l?entariosaf A4nieproyeclo&l CúdigoCki- Cornercinlu?ge~7ti?70, Bs. AS.,La ley, 2012, ps. 334 y 435.
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más que interesante novedad del nuevo Código Civil y Comercial, al receptar los distintos pronunciamientos judiciales que han tenido lugar sobre esta cuestión en los últimos años; se incluye en este iten,la posibilidad de reclamar alimentos provisorios a favor
del hijo no reconocido en u n juicio por reclamación de paternidad, o incluso antes, si logra acreditarse el requisito de verosimilitud del derecho, el que debe estar presente en toda medida cautelar. Una madre en nombre y representación de su hijo menor de edad inicia u n a acción de filiación y conjuntamente solicita se fijen alirnentos provisoríos a favor de su hijo y en contra del presunto padre que representen el equivalente de u n 25 a 30% de los ingresos del demandado. Este último, debidamente notificado, no comparece a ninguna de las audiencias, declarándose10 en rebeldía. El juez de ilia concede parcialmente la solicitud de la actora, admitiendo la fijación de la cuota alimentaría provisoria pero por u n valor equivalente al 15%de los ingresos del demmdado, previos los descuentos ubligatolrios de ley. Asimismo, en s u resoluci6n insta a la actora a proseguir con el trámite de reclamación de la filiación extramatrimonial iniciado, bajo apercibimiento de hacer cesar la cuota Para arribar a la resolución que hace lugar parcialmente a la solicitud de alimentos provisorios.previos a la sentencia de filiación, el juez esgrimió los siguientes fundamentos: 1) Incumbe precisar preliminarmente que la fijación de alimentos durante la tramitación de u n juicio de reclamación de la filiación extramatnmonial, no se encuentra prevista de manera explícita en el Código Civil. No obstante ello, el sistema normativo vigente, debe interpretarse de manera armónica con los principios generales de protección de los derechos os, niñas y adolescentes, previstos en fundamentales de los los Tratados Internacionales de Derechos Humanos -en especial en la Convención de los Derechos del Niño- y otras normativas infraconstitucionales de protección de esos derechos -Ley
27 Juzgado de Familia, 2" Nominación de Cbrdoba, 25/02/13, "R. Y. M. c/ L. D. A.- Acciones de Filiación- Contencioso" (SAC No 365823).
26.061-. Vista así la cuestión a resolver, entiendo que es viable, en determinados supuestos, la estipulación provisona y cautelar de una prestación alimentaria, aún antes de una sentencia que determine la filiación de u n nifio o adolescente: 2) Se encuentran aquí en juego la protección de los derechos del nino a una vida digna, a u n desarrollo armónico y a la salvaguardia de su salud y también se halla comprometida la defensa de su derecho a la igualdad. Así, el derecho a,percibir alimentos -en el sentido amplio del término-, se entronca con el más hondo amparo de los derechos de la niñez, por lo que en principio no puede ser diferido, ni aplazado de manera injustificada. 3) Por otra parte, como referenciara, se encuentra además en juego, el derecho a la igualdad de todos los hijos -arte 2' de la CDN y 28 de la Ley.26.061-. En este aspecto entiendo que demorar, de manera injustificada, la fijación de la prestación de entos a un hijo extramatrimonial hasta la resolución que determine su filiacibn -que muchas veces lleva un considerable período de tiempo- podria atentar contra la igualdad que deben tener estos hijos, en relación a los hijos matrimoniales. E s que si los hijos nacidos de una unión matrimonial, que quedan automáticamente emplazados en su filiación materna y paterna, tienen de manera inmediata la posibilidad de percibir alimentos por parte de ambos progenitores. Por ello, no es sustentable el diferimiento en el tiempo para que los niños nacidos de una relación extramatrimonial comiencen a recibirlos. 4) Corresponde aseverar además, que ante la falta de reconocimiento paterno, esta manera cautela destinada a fijar alimentos, no surge "por si misma", sino que para s u procedencia, quien los requiere, debe acreditar de manera sumaria el vínculo paterno-filial invocado. También e s viable e cuando de las constancias de las actuaciones surge la verosimilitud del mismo. Todas estas posiciones han servido de sustento para que los alimentos provisorios previos a la sentencia sean reconocidos específicamente en el Nuevo Código Civil y Comercial.. Dentro del Título VI1 destinado a l a responsabilidad parental, el Capítulo 7 se refiere a los deberes y derechos de los
progenitores e hijos afines, advirtiéndose u n a mirada realista de la problemática. En particular, el art. 676 trata la obligación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto a los hijos del otro (progenitor afín). Para destacar, el carácter subsidiario. de esta obligación y la posibilidad de continuar con la obligación aun después de disuelto el vínculo conyugal o de producida la ruptura de la convivencia, pero en forma transitoria. Su duración dependerá de las condiciones de fortuna del obligado, de las necesidades del alimentado y del tiempo de convivencia.
2)Alir~ientos derivados de una doraaci6n.- Esta obligación es reconocida por el art. 1559del nuevo Código CM1y Comercial, en similares términos a los del derogado art. 1837 del Código Civil anterior. Para que esta obligación resulte exigible, deben cumplirse los siguientes requisitos: - Que la donacibn no sea: onerosa. - Que el donante n6 tenga medios de subsistencia. - Que el donante no pueda obtenerlos de las personas obligadas por las relaciones de familia (cfr. art. 1572, 'del nuevo Cód. Civ. y Com.), marcando u n a pequefia pero sustancial diferencia con el regimen derogado, pues al referirse el Codigo Civil (derogado)solanaente a la falta o imposibilidad de padres o parientes a los cuales tuviese derecho a pedirlos, no incluye, por lo menos, al -cónyuge. ,
,
3) Alimentos derivados de un legado de alimentos.- En este aspecto, se sigue en tkminos generales lo prescripto por el art. 3790 del Códig6 Civil derogado, agregando como novedad que si alcanzada la mayoría de edad por el legatario persiste su falta de aptitud para procurarse los alimentos, se extiende su derecho hasta que se encuentre en condiciones de hacerlo. 4) Alimentos derivados de la tutela.- Respecto a este tema, el nuevo Código Civil y Comercial promueve que el 'juez debe fijar las sumas requeridas para la educación y alimentos del nifio, niña o adolescente, ponderando la cuantía de sus bienes y
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la renta que producen, sin pejuicio de su adecuación conforme a f as circunstancias". "Si los recursos de la persona sujeta a tutela no son suficientes para atender a su cuidado y educación, el tutor puede, con autorización judicial, demandar alimentos a los obligados a prestarlos* (art. 119 del Cód. Civ. y Com.). Este deber del tutor es sustancialmente menor al que resulta en impuesto por los arts. 412,416,423,427,428 y 429 del Cód. Civil derogado.
e) Modificaciones inherentes al prccesc de alinientos
Una de las particularidades que presenta el texto del nuevo C6digo Civil y Comercial es la inclusión de normas de contenido procesal. -i\
Competencia.- El nuevo Código Civil y Comercial se refiere a esta cuestión expresamente en los arts. 716,719,2629; la novedad pasa por considerar como aspecto fundamental para determinar aljuez competente en'losprocesos relativos a derechos de ninos, mñas y adolescentes, el "centro de vida" de éstos. Esta cuestión es tomada del art. 3 O de la ley 26.061. El resta del axtieufado nuevo es similar a íos t6rrnB.n~~ de los arts. 227 y 228 del Cód. Civil derogado.
Los principios generales de los procesos de familia, y su posible incidencia en tramite de un juicio por dinientos.- El nuevo CQdigoCivil y Comercial se refiere al "pri,n_cipiode tutela judicial efectiva, que comprende el acceso a la justicia, el de economía y el de celeridad procesal"; afirma la "especialidad" del derecho de familia y la necesidad de que los tribunales cuenten con u n equipo interdisciplinario-habría que sumar psic~logos y psiquiatras en cada juzgado, como ocurre en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires (cfr. art. 12 de la ley 13.634)-; expresa la necesidad de trabajar de acuerdo a los principios de inmediación, buena fe, lealtad procesal, oficiosidad y oralidad; también prevé el acceso limitado al expediente jart. 708, recaudo
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actualmente reconocido por el art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, pero ahora figuraría expresamente en la letra del nuevo Código Civil y Comercial), la oficiosidad (art. 709) y gratuidad; libertad, amplitud y flexibilidad probatoria (clara alusión al principio de las cargas probatorias dinámicas), y lo relativo a la posibilidad -también expresamente consignada en el articulado- de que parientes y allegados puedan ser ofrecidos como testigos, circunstanda que a modo de excepción es actualmente reconocida por lajurisprudencia, princip en lo atinente a causas relacionadas con el derecho de (arts. 710 y 711). Medidas ptcvisicnales.- En cuanto a las medidas provisionales, el art. 721 concede al juez la facultad de tomar las medidas provisionales necesarias para regular las relaciones personales entre los cónyuges y los hijos durante el proceso, entre las que incluye la de disponer un régimen de alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos conforme con lo establecido en el Titulo VII del Libro II, y de determinar los alimentos que solicite el cónyuge teniendo en cuenta las pautas establecidas en el art. 433. Estas medidas son aplicables a las uniones convivenciales en lo pertinente (cfr. art. 723). El ordenamiento propuesto también reconoce la posibilidad de solicitar la fijación de alimentos provisonos, desde el principio de la causa o en el transcurso de ella (art.544),pero no existe una n o m a similar a la de'la del art.231 del Codigo Civil derogado, que p e d t e al juez fijar alimentos que deba prestarle u n ccinyuge a otro cuando decide que uno de ello abandone el hogar conyugal, .' aun antes de deducida la demanda de divorcio. A su turno, el art. 586 dispone que durante el proceso de ación de la filiación o incluso antes de s u inicio, el juez puede fijar al&&kos provisorios contra el presunto progenitor, de conformidad a lo establecido en el Título VI1 "Responsabilidad ' parental" del Libro II, del nuevo Código Civil y Comercial. A ,
e
El reconocimknto de la intesrvenei8n de% niña, ni5a u
adolescente.- E s otra arista importante del nuevo Código Civil
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y Comercial. Si bien nadie puede dudar que en los juicios por alimentos derivados de la responsabilidadparental se encuentran implicados los derechos de los hijos, la opinión jurisprudencia1 generalizada tradicionalmente se incline por no involucrar a los menores en losjuicios, salvo cuando fuere sumamente necesario. L a idea es que no participen de la conflictividad que se vive en toda causa relativa a temas de familia. Este criterio no ha variado mucho en su aplicación, aunque hubo importantes reformas legislativas que reconocen al menor como sujeto de derecho y, por ende, la posibilidad de que intervenga en forma autónoma en aquellos procesos en los que se debatan sus intereses. En el plano internacional, indirectamente el art. 9.2 de la Convención sobte los Derechos del Niño, se refiere al tema, indicando que 1En cualquier procedimiento entablado de comrmidad con elpám 1 delpresente ap%lCculos se ofeca-d a todas laspartes interesadas la opomnidad d e p a ~ c i p a en r él y de dar a conocer sus opiniones". Asimismo, en forma expresa la mentada ConvenciOn se refiere a la intervención del menor en losjuicios, en los dos incisos del art. 12: "1. Los Estados Partes garantizarán al nino que esté en condicionesde formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del nino". "2. Con tal fin,se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nifio, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las n o m a s de procedimiento de la ley nacional". En el derecho comparado también se reconoce esta potestad al menor. Ello queda plasmado en el inciso 2" del art. 92 del Código Civil español, texto según ley española no 15/2005 modificatoria del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio-, en el art. 35 del Código de
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a Niílez y la Adolescencia de la República Oriental del Uruguay (Ley 17.823-07/09/2004-), y en el art. 92,2O piar., del Código de la Niñez y la Adolescencia de Paraguay (Ley 1680/2001), y el art. 227 del Código Civil chileno.
En el ámbito local, la ley 26.061 se hizo eco de la nonnativa citada y en el art. 27, inc. d, impone a los Organismos del Estado garantizar a las niñas, niños y adolescentes el derecho a participar activamente en todo el procedimiento, pero este derecho no sólo se limita a la simple posibilidad de manifestar su opinion, sino que puede ejercerse cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente (art. 27, inc. a, de la Ley 26.061), y su opinión debe ser tornada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo involucre (art.27, inc. b). Ahora, el art. 707 del nuevo Código C i d y Comercial le otorga potestad a los niños, niñas y adolescentes y personas mayores con discapacidad, con grado de madurez suficiente para formarse su propio juicio, de ser oídos ya que su opinión sea tenida en cuenta en todos los procesos en los que se vean afectados o involucrados directa o indirectmente sus intereses.Además, se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un proceso conjuntamente con los progenitores, o de manera autbnoma con asistencia letrada. En el nuevo Código Civil y Comercial -al igual que en varias leyes del derecho comparado- se habla de "autonomia progresiva': creación que repercute en los deberes y derechos de Ios hijos. Derecho a ser asistido por un abogado.- Con respecto al derecho a ser asistido por un abogado, se ha sostenido jurisprudencialmente que la figura del "abogado del niño" y la asistencia que brinda en los términos del art. 27, inc. c, de la Convención sobre los Derechos del Niño, no puede ser considerada en forma aislada de las garantías mínimas de procedimiento que el propio precepto tiende a asegurar, esto es, a ser oído cada vez que así lo solicite, a que su opinión sea tomada en cuenta al momento de arribar a u n a decisión, a su activa participación en
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el proceso, y a utilizar la vía recursiva mando una decisión lo afecte. En suma, lo que la norma contempla es la participación de la persona menor de edad en el pleito por su propio derecho y con patrocinio a fin de proporcionarle asistencia profesional y no de sustituir su voluntad, en el marci, de la base de garantías a procurar (ser oído, et~.).'~
Medidas para asegurar el cunipliaiiernto de pago de cuotas fijadas.- Otra de las cuestiones que merece comentario es la relativa a las medidas para asegurar el cumplimiento. , Ensefia la praxis que los incumplimientos a l pago de las cuotas fijadas en concepto de alimentos, lamentablemente son constantes; lo 11 ativo -sobre todo cuando se trata de los hijos- es que en muchos casos, el no cumplimiento, no se debe a una imposibilidad, siho a u n a actitud maliciosa o deliberada del alimentante, que opone argucias y excusas para atrasar los pagos o para incumplir t o t d o parciahente con la obligación que se le h a impuesto, o que h a aceptado. Distintas alternativas se llevaron a la práctica para combatir este gran inconveniente -el cual se agrava cuando los beneficiarios son menores de edad- y poder lograr que se asegure el pago de alimentos. El nuevo código, asume expresamente el compromiso de atacar esta cuestibn, naediante la asuncibn de medidas cautelares (art. 550),o fijando la responsabilidad solidaria por el pago de la deuda alimentaria para quien no cumple la orden judicial de depositar la suma que debió descontar a s u dependiente o a cualquier otro acreedor (=t. 551),reconociendo indirectamente la retención directa tan utilizada en la practica, incluso preferida al embargo sobre el sueldo del alimentante; otra medida, es la aplicación de intereses a las sumas que no fueron abonadas en fecha oportuna (art. 552). El nuevo Código dispone que por "las sumas debidas por alimentos por el incumplúniento en el plazo previsto devengan una
LNCiv,, sala G, 2710612011 , "C. E . SIart. 250. Incidente familia", 1
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tasa de interés equivalente a la más alta que cobran los bancos a sus clientes, según las reglamentaciones del Banco Central, a La que se adiciona la que el juez fije según las circunstancias del caso"; por último, se refiere a %tras medidas asegurar el cumplimiento" (art. 553). Se destaca el reconocimiento que hace el art. 550 a la posibifidad de solicitar la traba de u n embargo para asegurar cuotas futuras, circunstancia que h a sido receptada por la jurisprudencia29aunque no deja de ser una cuestión controvertida. La cuestión preocupante es la relativa a la posibilidad que se delega al juez para "imponer al responsable del incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencian de manera general y sin fijarle límites. f) Reparacibn del dano causado
Otra de las reformas positivas introducidas en el nuevo Código Civil y Comercial es la consagración expresa en el art. 587 de la reparación del daño causado al hijo por la falta de reconocimiento, reunidos los requisitos genéricos exigibles en materia de responsabilidad civil; fórmula que recoge la postura casi unánime receptada por nuestra jurisprudencia, y abre las vías de la reparación del daño en sus mas vastas manifestaciones (dafio moral, material y psicológico).
29 La jurisprprudaicia prevalecienteha admitido el pedido establcciendo el carhcter excepcional del instituto, cuando circunstancias particulares permitan inferir que no mediaráun cumplimientovolirntariopor parte del deudor (CNCiv., sala G, 27/05/1986, publicado en El Derecho, t. 119, p. 194; id., íd., 26/10/1987; íd., Sala K,7/05/1997, "F. de F.L. c/ F. 1,.M" publicado en Lexis no 1/5235 y en JA, 1998-IV, Síntesis). Entre tales circunstanciaspueden señalarsereiterados incumplimientos anteriores,el ocultamiento de bienes, el intento de insolventasse o de ausentarse del país, o en general, crialcluier motivo que permita suponer fundadamente que el cumplimiento de la condena podría tornarse imposible (CNCiv., sala A, R. 49.800,10/08/1989; id., sala F, 16/03/1983, publicado en El Del-echo, t. 117, p. 302, núm. 327: id., Sala G, R. 34.441?8/03/1988: íd., Sala H, R. 330.927, 28/12/2001; id., id, R.: 300.993,2/11/2001).
a) Hmpugnaci6n de la. maternidad Esta norma de carácter procesal establece el plazo para interponer la acción de impugnación de maternidad, senala a quién corresponde la legitimidad para obrar y además indica contra quien se dirige la misma. La acción impugnatoria de maternidad también la puede interponer, además de la madre supuesta el marido de ésta, los verdaderos padres del hijo, el propio hijo y cualquiera que tenga interes en establecer la verdad. Por s u parte l a doctrina advierte que los motivos por los cuales se impugna la maternidad pueden ser morales o económicos, por cuestiones de herencia, o porque simplemente los parientes se oponen á que usurpen el apellido familiar porque realmente no pertenecen a la familia, lo que implica que se admite la posibilidad de que otras personas, además de la presunta madre, puedan interponer la acción.
b) ImpugnaciOn interpuesta por el hijo El carácter matrimonial deriva del matrimonio de los progenitores. Donde la presunción pater is est quem dernostrant actúa en un primer momento para determinar, mediante u n a presunción, que padre es el marido de la madre; y en u n segundo momento -e indirectamente, por la naturaleza de la relacibn y el contenido de la propia presunción- s i m para calificar como matrimonial tal filiacibn. Para la filiación matrimonial, lo que importa no es que el hijo haya sido engendrado, y ni siquiera nacido del matrimonio de s u s padres, sino que éstos se hayan casado, dando lo mismo que el matrimonio haya tenido lugar antes de haber tenido al hijo que despxiés de ello. Así, el proceder del matrimonio de los padres hace matrimonial al hijo, pero también lo hace matrim~nialel matrimonio posterior o subsiguiente de los padres. Se tienen, pues, dos casos de hijos matrimoniales: a)los hijos rnatrimonides de origen o, al menos, desde antes de nacer; y b) los hijos que
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alcanzan el carácter de matrimoniales después de nacidos. L a doctrina concuerda en que la acción de filiación rnatrimonial reconocida en esta n o m a opera cuando el hijo no tiene esa filiacibn respecto de sus padres, ya sea porque no tiene título ni la posesión de estado de hijo matrimonial, o cuando falta alguno de estos elementos, ya sea porque tiene título pero no la posesión ésta pero no el título; y cuando aparezca como onial de ambos padres. De acuerdo con la teoría clásica, para que haya posesión de estado deben encontrarse reunidos los tres elementos siguientes: nomen, tractatus,y fama. El nomen es el uso del apellido familiar; tradatm es el trato público como hijo, esposo, etc., y fama es haber sido considerado como tal por la familia o la sociedad. Señala Borda que, de estos elementos, el más importante es el trato, así basta con acreditar que padre e hijo se daban recíprocamente ese tratamiento para que se dé por admitido el hecho de la posesión de estado, aunque el hijo no llevara el apellido paterno, y aunque no hubiera trascendido públicaniente la filiación. En suma, eljuez tiene amplia libertad para apreciar los elementos aportados por necesidad de ajustarse a ningiin rigorismo formal. io, el titulo de estado de hijo matrimonial estará las partidas de nacimiento del hijo corroborado con la libreta de matrimonio de los padres, o por cualquier instrumento público donde conste que el padre haya admitido al hijo como suyo. e) Impugnación de la frliacibn presumida por Ba ley
E n doctrina se distinguen la acción d e negación d e Zapaternidad y la de impugnación depaternidad. Por la primera, se trata de los casos en que el hijo tenido por su cónyuge no se encuentra la presunción pater is est y el marido niega a ese , en la impugnación de paternidad es el marido demandante quien considera que, a pesar de que el hijo tenido por su esposa, así esta amparado por la referida presunción pater is est, 61 considera que no es s u hijo. Ambos temas se ubican en el marco de la regulación jurídica de la filiación matrimonial.
No obstante la diferente conceptualización de dichas acciones en la doctrina del Derecho de Familia, se utiliza de forma indistinta la denominacion tanto para los supuestos de negación depaternidad como para los casosde impugnación depaternidad. Si hasta ahora podían impugnar la paternidad del marido, el mismo marido y el hijo, con la limitación de u n a i b desde la inscripción del nacimiento (salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto) en el caso del marido y los herederos del marido si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad (caso en el cual el plazo caduca cuando hubiera caducado el plazo del marido);ahora con el nuevo código la acción puede ser i ~ e n t a dporel a mismo cónyuge, por el hijo, por la madre
y por cualquier tercero que invoque interés legitimo. Se ven afectados no s6lo la estabilidad del estado de familia del hijo, sino t én so derecho a la prívacidad del padre y del hijo, ya que cualquier tercero interesado puede contestar su estado. El plazo también se amplia por u n año más: el plazo establecido por el código derogado, de caducidad eran dos años, sahro en el caso del hijo que puede iniciar la acción en cualquier tiempo.30
d) Acción de negación de filiación presumida por la ley
El nuevo Código Civil y Comercial amplía el plazo de caducidad de la acción de negación de la filiación de un a dos a ñ ~ (art. s 591, que debe compararse con el art. 260 del Código Civil derogado. La nueva maximización de la legitimación activa de la impugnación preventiva de la filiación fragiliza los derechos a la intimidad y privacidad familiar; así como el estado de familia del hija3'
30 Basset, Ui-sula C., Filiació~.C'orzsideraciones generales, en "Análisis proyecto del nuevo Código Civil y Comercial 2012", Buenos Aires, p. 300, Facultad de Dereclio UCA. m), 2012. " Cfr. Basset, Ursula C., op. cit., Biienos Aires, p. 300, Facultad de Desecho UCA, ED, Buenos Aircs 2012.
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e) Impugnación preveativa de la filiación presumida por la ley La impugnación preventiva de la filiación, contenida en el art. 258 del Cód. Civil derogado se desplaza al art. 592. Para Basset, debe haber u n error, porque mientras que la impugnación preventiva correspondia al marido, ahora corresponde a la madre y a cualquier tercero que invoque u n interes legítimo. Tal litud en la legitimación activa fragrliza el derecho a la estabilidad y al emplazamiento privilegiado emel matrimonio, siempre y cuando se entienda que el emplazamiento matrimonial sigue suponiendo socialmente una ventaja (segiin los estudios comparados, el matrimonio es el medio óptimo para el crecimiento del niño, sobre todo si perdura; no obstante; ese matrimonio no es el que perfila la regulación del nuevo Código Civil y C~rnercial.~' f ) lmpugnaciOn del reconocimiento
Según el nuevo Código Civil y Comercial, el padre podría quedar excluido de la acción de impugnanón d e reconocimiento. La acción de impugnación del reconocimiento está contenida en el art. 593 y tal vez modifique la legitimación activa del art. 263
(Código Civil derogado). Si el art. 263 legitimaba a los propios hijos y a "quienes tengan interés en hacerlo" (dejando abierta la pregunta si el padre reconociente ingresaba a dicha categoria); ahora la redaglcirjnpareciera excluir al padre reconociente, toda vez confiere la acción a "tep.cwosque inv en u n interés legitimo". De esta forma, el padre podria quedar excluido explícitamente de la legitimaci~n.~~
32 Basset, Ursula C., Filiación. Co~zsideracio~zes generaZ-.s, en "Anrílisis del proyecto del nuevo Código Civil y Coniercial 2012", Buenos Aires, p. 300, Facultad de Dei-echoUCA, ED, B~rcnosAil-es 2012. I3 Basset, ~ r s u l a C., op. cit., Biienos Aires, p. 300, Facultad de Derecho UCA, ED. Rucllos Aires 2012.
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JURISPRUDENCIA aplicande el Gbdigo Civil y Comercial
1. Fallo por dinientos provisorios en el marco de una iacci6n de inipugnaci9n de la paternidad matrimonial cita al proyecto de reforma del Código Civil y Comercial e.....
3) Este dispositivo, actualmente vigente y que, en lo sustancial se mantiene en el proyecto de código unificado que actualmente cuenta con estado legislativo, responde, como lo indicaron los autores de la iniciativa, "En el ámbito de la filiación matrimonial, en total consonancia con el derecho de los niños de es* inscriptos inmediatamente de haber nacido y tener vínculo filial, se extiende la presunción de filiación del cónyuge de la mujer que da a luz.. ." ("Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación" -Comisión redactora: Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemehajer de Carlucci-) y por ello, el texto del articulo establece: "Determinaci6n de la filiadn m a k h o ~ d . Art. 566.-.Presunción de filiación. Excepto prueba en contrano, se presumen hijos del o la c6,nyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos (300) días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte. .f. (CApel.Civ.Com.Fam.y Cont.Adm., ZaNominacibn, Río Cuarto (Córdoba), 14/08/2013, "0.1.D. c/ E A. A. como representante del m a o r A; 0. F. - Acciones defzliaei6n - Contencioso - Cuerpo de
.
Copias").
2. Acción de filiacibn: fallo autoriza a que una menor sea inscripta en el Registro Civil sólo coa el apellido materno
........... ...*. ..... .D.
4) Cabe destacar que el Proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial y tal como lo señala acertadamente el Sr: Fiscal de Cámara, recepta una visión moderna e igualadora de ambos progenitores en tanto en el art. 64, 3" párr. establece respecto al hijo extramatrimonial que, si tiene u n solo vínculo filial lleva el apellido de ese progenitor. Si la filiación de ambos padres se determina simultáneamente, se aplica el primer párrafo del
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artículo lleva el primer apellido de alguno de ellos-. Si la segunda filiación se detemina después, los padres acuerdan el orden; a falta de acuerdo, el juez dispone el orden de los apellidos, según el interés superior del nifio. (Libro Primero de la Parte General, Título 1 "De la persona humana", Capítulo 4 "Nombre", art. 64). (C'ám.Fnrn.,Mendoza, 25/04/2013, ''M.., E. M.por la n~enorM., D. C/ A,, D. p/filia&ón9y.
3. Disponen la inscripción en el Registro Civil como hija de una pareja a una niña nacida por subrogacion de vientre .
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3) Estas cuestiones han sido recogidas por el proyecto de reforma al Código Civil que, si bien no h a sido sancionado, brinda sin dudas bases y parámetros a tomar en cuenta para adoptar una decisibn. En efecto, el art: 562 del proyecto regula la figura de la gestación por sustitución y señala en lo pertinente que "La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los cmitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial". A s u turno, más adelante, señala entre otros recaudos que al menos uno de los comitentes debe aportar etos; que el o los comitentes-poseen imposibilidad de concebir o de llevar u n embarazo a término; que la gestante no ha apsrtado s u s gametos, que la gestante no ha recibido retribución asi como tampoco se h a sometido a un proceso de gest aci6n por sustitución mas de dos (2)veces; 17, finalmente, que esta ha dado a luz, al menos, u n (1)hijo propio. L a norma, es verdad, requiere& autorización judicial previa y, en auseiicia de la misma prevé que la filiación se rija por l a reglas de'la filia~26n por naturaleza. Empero, en ausencia de disposición legal -como se vio- debe ponderarse que conforme surge' de la presentación inicial así como tannbien de la audiencia que se llevara zicabo por la gestante ante la suscripta conforme el acta de que da cuenta fs. 58, se dan en el caso muchos de los supuestos que aprehende la norma proyectada. (Juzg..Nac., l a Instancia en lo Civil No 86, 18/06/13 "MV. O D G M B M S/ Inscrzpción d e nacimiento" -Expte. 38316/2012-).
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4. Acción de filiacibn: fallo fija una cuota aliaientaria proviseria ...e..
5)Todas estas posiciones han servido de sustento para que los alimentos provisonos previos a la sentencia sean reconocidos específicamente en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación Argentina (Mensaje No 884 del P.E.N.) que desde el mes de julio de 2012 se encuentra en estudio de la comisión bicameral formada especialmente en el Congreso Nacional. Para mayores precisiones, el proyecto los recepta el Libro Segundo ("De las relaciones de Familia"), en dos normas diferentes. Por una parte en el art. 586 (incluida dentro del TITULO V9relativo a la "Filiación") en el que se dispone que "Durante el proceso de reclamación de la filiación o incluso antes de su inicio, el juez puede fijar alimentos praisorios contra el presunto progenitor, de conformidad a lo establecido en el Título VI1 del Libro Segundo". En segundo lugar están estipulados en el proyectado art. 664 (dentrode las normas del Titulo VII, relativo a la "Responsabilidad Parental), en el que se establece que "El hijo extramatrimonial no reconocido tiene derecho a alimentos provisorios mediante la acreditación sumaria del vínculo invocado. Si la demanda se promueve antes que el juicio de filiación, en la resolución que determina alimentos provisorios el juez debe establecer u n plazo para promover dicha acción, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras esa carga esté incumplida7'.M á s allá que el proyecto se encuentra aún en trámite legislativo, el posicionamiento de las normas proyectadas muestran a las claras la tendencia de la legislaci~nargentina, que al habilitar concretamente la posibilidad de los alimentos previos a la sentencia de filiación, -y en una interpretación armónica del todo el sistema jurídico vigente-, centra y afianza de manera acabada la protección de los derechos fundamentales de los nifíos y adolescentes. (Juzg..F'um.,2" Nominación de Córdoba, 25/02/13 "B. Y M. c/ L. D. A,- Acciones de Filiación- Contencioso" -SAC No 365823-).
DERECHO DE FAMILIA
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1. DEMANDA FIICBACIÓN EXTMMATñZIMIONIAI,
Juez:
. .
1
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . ., en representación de mi hijo menor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ., con domicilio real en la calle. . . . . . . . . . . . . . . .de la ciudad Autbnoma de Buenos Aires, con el patrocinio del Dr. . . . . . . . . . . . . . . ., abogado, inscripto en el T. . . . ., F. . . . . ., CPACF, CUIT . . . . . . . . ., Monotributista/Responsable Inscripto, Direcci6n de,correo electrónico: . . . * . * . . . . . . . .., Tel: . . . . . . ., constituyendo ambos domicilio procesal en la calle. . . . . . . . . . . . . . . . . de esta ciudad, a V.S. me presento y digo: 1.-
OBJETO
Vengo a promover en nombre de mi hijo acción de reclamación filial extramatnmonial en contra de. .... : . . . . cuyo domicilio denuncio en la calle. . . . . . . . . . . . . . . sobre la base de las consideraciones de hecho y de derecho que paso a exponer. , . 11.- HECHOS a) Conocí al demandado en. . . . . . . . . . . del ano. . . . y surgió entre ambos una corriente de simpatía y afecto. Nuestras relaciones se tornaron en noviazgo y en. . . . . . . . del año . . . . . . comenzamos a sostener relaciones íntimas en mi domicilio de la calle. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Ellas se mantuvieron en forma constante y asidua desde la fecha indicada hasta. . . . . . . . . Acompaño dos cartas enviadas por el emplazado (Doc. A y 8).Como consecuencia de aquellas rel&ci"nes quedé embarazada, y al comunicar tal
Ferro n/Ianueí J.
3 14
circunstancia al accionado, el mismo me aconsejó que me hiciera un aborto, lo que rechacé sin vacilaciones. b) Mi hijo nació el. . . . de. . . . . . . . . . . . . . . . de. . . . como lo pruebo con la partida adjunta (Doc. C). Después del nacimiento trate infuctuosamente de comunicarme con el demandado, negándose a atenderme y a contestar las cartas que le dirigiera. Por tal motivo me veo obligada a promover la presente acción de filiación extramatrimonial. 111.-
COMPETENCIA V.S. resulta competente pues los domicilios de ambas
partes están situados en la Capital Federal. 4
IV.-
EXTREMOS DE INVESTIGACIÓN
Tal como lo ensefia BORDA (Derecho de Familia, t. 2, pág. 96 y s.s. Editorial Perrot, 3eed. 1962)es necesario en la investigaciión de la paternidad probar los siguientes extremos: 1)Relaciones íntimas entre los padres; 2) Que ellas tuvieran lugar durante el período legal de la concepción; 3) Parto de la madre; 4) Identidad del nacido en esa oportunidad con el accionante. En la estación oportuna del juicio probaré los extremos señalados en los ítems 1 y 2; adjunto el certificado expedido por el Dr.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . que acredita su atención profesional durante la última parte del embarazo y en el parto mismo, así como también la identidad de mi hijo con él nacido de ese parto (Doc. D). Tal como lo dispone el art. 579 del Cód. Civil y C~mercial,~~ en las acciones de filiación se admiten toda clase de pruebas,
34 Art. 579, CCC.- Prueba genética. En las acciones de filiación se admiten toda clase de pruebas, incluidas 1:is genéticas, que pueden ser-decretadas de oficio o a petición de parte.
CHO DE FAMILIA
315
incluidas las genéticas, que pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte y oportunamente mi parte ofrecerá las que hacen al derecho de mi representado. No existe posesión de estado ya que el accionado se ha negado en forma sistemática a tomar contacto con el menor o con la suscripta. i
V.- DERECHO a) Fundo el derecho de mi hijo sobre lo dispuesto en los arts. 558, 570, y cctes. del Código Civil y C~rnercial.~~
En mérito de lo expuesto a V.S. solicito: 1) Me tenga por presentada, por parte, en el carácter invocado y por constituido el domicilio. 2) Se agregue la documentación adjunta (dos cartas, partida de nacimiento y certificado nikdico).
Ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna de las partes, los estudios se pueden realizar con material genético de los parientes por naturaleza hasta el segundo grado; debe priorizarse a los más próximos. Si ninguna de estas alternativases posible, el juez valora la negativa como indicio gra17econtrario a la posición del renuente. Art. 558, CCC- Fuentes de la 6BiiacB6ínoIgualdad de efectos. La filiación puede tener lugar por naturáleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. La filiación pos adopcióil plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonialy extramatrimonial, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código. Ninguna persona puede tener mas de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación. Ai-t. 570, CCC.- Principia, paieaal. La filiación extramatrimoilial queda determinada por el I-econocimiento,por el consentimiento previo, info~madoy libre al uso de las técnicas de reproducción humana asistida, o por .la sentencia en juicio de filiación que la declare tal.
"
Ferro Manuel J.
3 16
3) Se corra traslado de la demanda por el término y bajo apercibimiento de ley. 4) En su oportunidad y previa las vistas Pupilar y Fiscal, se haga lugar a la demanda y se declare que. . . . . . . . . . . . es el padre del menor. . . . . . . . . . . . 5) Firme que sea, se libre oficio al Registro de Estado Civil y Capacidad de la Personas, a efectos de la inscripción pertinente. Todo con costas. Proveer de conformidad,
SERAJUSTICIA 2. PARTE
OFRECE PRUEBA (en reclaniaci6n
A a le
Sr. Juez:
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . en representación de mi hijo menor. . . . . . . . . . con domicifio constituido en. . . . . . . . . . en autos ". . . . . . . . . . (el menor es el actor) c/. . . . . . . . . . . s/reclamación filial extramatrimonial" a V.S. digo: '
.
.
.,.-.
1
1.- OBJETO .
2
En tiempo y forrna vengo a ofrecer las pruebas que hacen al derecho de .mihijo. 11.-
PRUEBAS
1.INSTRUMENTm.- La prueba agregada con la demanda )(doscartas, partida de nacirn;ento y certificado médico). 2. INFORMATIVA.- Se libren los siguientes oficios: a)Al Hospital. . . . . . . . . . . . . . .de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, con domicilio en. . . . . . . . . . . . . . . . a efectos
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317
de que se sirva informar si el. . . . de. . . . . . . . . . . de. . . . nació en el Servicio de Obstetricia el menor. . . . . . . . . . . . ., hijo de. . . . . . . . . . . . . . . . . . .; caso afirmativo, tiempo de internación de la madre y nombre de la persona que internó a ésta o que la madre indicó para comunicar cualquier evento. b) Al Administrador del Consorcio de la calle. . . . . . . . . . de la Capital para que informe si la Sra.. . . . . . . . . . . . . . . . ocupó el departamento '. . . . . . . ." del. . . . . . piso; y en caso afirmativo, carácter de la ocupación, inicio y cese de la misma.
3. C0NFESIONAL.- Se cite al demandado a absolver posiciones bajo apercibimiento de ley.
Se cite a prestar declaración a: a) . . . . . . ,empleado, con domicilio en. . . . . . . . . . . . . . b) . . . . . . ,empleado, con domicilio en. . . . . . . . . . . . . . c) . . . . . . , encargado del edificio de la calle. . . . . . . * . . con domicilio en la portería del mismo. d) . . . . . . , comerciante, con domicilio en. . . . . . . . . . . . . e) . . . . . . , empleado, con domicilio en. . . . . . . . . . . . . . 4. TESTIMONIAL.
(Los testigos del punto a) y b) pueden declarar sobre las relaciones afectivas del demandado con la madre del menot: c) sobre las visitas del demandado al departamento de la actor% d) comerciante vecino, sobre las compras que con asiduidad efectuaba lapareja y e)empleado de la empresa en la que trabaja el emplazado sobre las veces que. . . . . . . . . . . . . iba a buscar d accionado, así como también sobre su crparente'uostensible estado de embarazo).
5. PER1CIAL.- Se designe. . . . . . . . . . . . peritb médico. . . . . . . -de oficio o al Cuerpo Médico Forense- para que
informe sobre los siguientes puntos: a) Estudio comparativo de los caracteres antropomórficos o morfológicos externos del menor y del demandado (caracteres cromáticos -color de ojos, pelo, piel, etc.-; talla; tipo morfol6gico; rasgos fisonómicos característicos;
318
Fewo Manuel J.
columna vertebral -dirección craneal o caudal-; anomalías coincidentes, es decir, los caracteres patológicos externos, si los hubiera, etc.). b) Estudio comparativo de los caracteres antropoquinéticos o funcionales externos del menor y del demandado (expresión, mímica, actitud, gesticulación, etc.). c) Examen de compatibilidad de los grupos sanguíneos. De acuerdo con los grupos sanguíneos del menor y de su madre y del grupo del emplazado se determinara sobre la "S"; "KelP y base de los sistemas ABO; MN; Rhesus; fac.res los que el perito estime adecuado agregar, tales como el factor "P"; Grupo "Cellano", sistema "DLJFFY"; 'LEWIS", "KIDD", etc., la posibilidad de atribución de la paternidad. d) Examen del sistema inmunogenético (H.L.A.) en la madre, en el menor y en el presunto padre a efectos de precisar la probabilidad de atribución de la paternidad del demandado, pues este sistema representa un modelo de características significativas como marcador genético, es constante a través de toda la vida del individuo y'no existe ningún otm estudio altamente significativo.36 e) Tenga V.S. presente que designo consultor técnico al Dr.. . . . . . . . . . . . con domicilio en. . . . . . . . . . . . . . (art. 458, ult. párr., 4'7'1,2°párr. y concs. del Cód. de Proc.Civ. y C ~ r n . ) . ~ .. 36 AJA. 579, CCC.- Prueba genética En las acciones de filiación se admiten toda clase de pruebas, iiicluidas las genkticas, que pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte. Ante la imposibilidad de efectuar la pr~icbagenética a alguna de las psii-tes,los estudios se pueden realizar con material gentitico de los parientes pos natrrraleza el segundo grado; debe priorizarse a los más próximos. Si ninguna de estas alternativases posible, el juez valora la negativa como in grave contrario a la posición del renuente. 57 Art. 458, CPCC.Perito. Consultores tbcnkos. 1,a prueba pericia1 estará cargo de UN (1) perito único designado de oficio por eljuez, salvo cuando una ley especia establezca un regimen distinto.
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11.-
319
PETITORIO Por lo expuesto a V.S. solicito: 1) Tenga V.S. por ofrecidas las pruebas que hacen al
derecho del actor. 2) En su oportunidad se provean las mismas, librándose los oficios pedidos, sefialándose las audiencias de absolución de posiciones y testimoniales y se designe perito médico de oficio, teniendo presente al consultor técnico indicado. Proveer de conformidad, SERÁ JUSTICIA
3. DEMANDA POR
INSCRIPCION DE NACIMIENTO
Señor Juez:
. . . . . . . . . . . . . . ., constituyendo domicilio legal en la calle. . . . . . . . . . . . . . , a V. S. respetuosamente digo: 1,
PERSONER~A
Que vengo en nombre y representación de con domicilio real en la calle . . . . . . . . . . . . . de . . . . . . . , conforme lo justifico con la fotocopia del poder general que acompafio, debidamente certificada y bajo juramento de ser fiel a su original vigente. . . . . . . . e . , . .
. . . Cada parte tiene la facultad de designar una coi~sultortécnico. a pericjsa: La pericia estará a cargo del perito Art. 471, CPCC, Prhctica de H designado por el juez. 1,os consultores técnicos, las partes y sus letrados pndrcin presenciar las operaciones técnicas que se realicen y formular las observaciones que considera pertinentes.
Fewo Manuel J.
320
11.-
OBJETO
Que venimos a solicitar se inscriba el nacimiento de nuestra hijo. . . . . . . . . . . . . . . . . . (nombre del hijo que se desea inscribir) quien naciera el. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (fecha y lugar de nacimiento del menor). 111.- HECHOS
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (narrar los hechos). IV.-
PRUEBA
Se ofrecen los siguientes medios de prueba: a) DOCUMENTAL.- Se acompafía la siguiente prueba documental: . . . . . . . . . (prueba documental acompañada). b) TESTIMONIAL.- Se ofrece la declaración de las siguientes testigos: . . . . . . . . . , . . . . . . . . . ., . . . . . . . . . con domicilios en . . . . . . . . . : . . . . . . . . c) RECONOCIMIENTO. Se citara a. ............(datos del médico que asistii, al parto), a reconocer la constatación de nacimiento acompafiada. S
,
a?
'
V.- DERECHO
Fundo la petición en lo dispuesto por los arts. 558 y 559 del C6digo Civil y Corner~ial.~~ '
8
j8 Art. 558, CCC.- Fuentes de la filfiación. Igualdad de efectos, La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reprÓducción humana asistida, o por adopcio~~. La filiación por adopción plena, por naturaleza o por tkcnicas de reproducción humana asistida, matrimonialy extramatrimonial, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código.
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32 1
VI.- PETITORIO
Por todo lo expuesto solicitamos a) Me tenga por presentado, por parte y por constituido el domicilio legal indicado a mérito del poder que adjunto. b) Por acompañada la documentación y ofrecida la prueba. c) Oportunamente dicte sentencia ordenando la Inscripción de Nacimiento del menor. Proveer de conformidad, SERÁ JUSTICIA
4. MODELO DE I M P U G N A C I ~ DE FILIACIÓN MATRIY RECONOCIMIENTO DE F~LIACIÓNEXTRA-
MATRIMOH F
SUMr%lRIe) ACTOR: DEMrnDA430: MATERIA:
IMPUGNACI~NDE HLIACIÓNMATRIMONIAL Y RECONOCIMIEmO DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMOPJIC~ Momo: IMDETERMINrnO DOCUMENTACION: a) Certificado de Nacimiento. b) 2 Contratos , de locacibn. c) Jus previsional. COPIM: Si. JUEGOS: 2.
Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación. Art. 559, CCC.- Certificado de nacimiento. El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas sólo debe expedir certificados de nacimiento que sean redactados en forma tal que de ellos no resulte si la persona ha nacido o no durante el mat~in~onio, por técnicas de reproducción humana asistida, o ha sido adoptada.
Fewo Manuel J.
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Sr. Juez:
. . . . . . . . . . . . ., por mi propio derecho, con domicilio real en . . . . . . . . . . . . . de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con el patrocinio letrado del Dr.. . . . . . . . . . abogado, inscripto en el T. .... ., F. . . . . ., Dirección de correo electrónico: . . . . . . . . . . . . . . ., Tel: . . . . . . ., constituyendo ambos domicilio procesal en la calle. . . . . . . . . . . . . . . de esta ciudad, a V. S. me presento y digo: *
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4
2
1.- Que vengo a promover formal demanda por impugnación de la paternidad extramatrimonial y reconocimiento de paternidad extramatrimonial del hijo concebido por la codemandada . . . . . . . . . nacido en . . . . . . . . . . . m . . .., el de . . . . . . . . . . . . . . . de ....y anotado como hijo extramatrimonial de los demandados . . . . . . . . . . . ..y . . . . . . . . . . . ., conforme certificado de nacimiento que se adjunta, contra el Sr.. . . . . . . . . . . . . . y Sra.. . . . . . . . . . . . . ., domiciliados en . . . . . . . . . . . . . . por las siguientes consideraciohes. b
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*2
11.- Estuve en unión convivencial con la codemandada
. . . . . . . . . ., desde el mes de. . . . . . .de. . . . . hasta. . * . . . . Mi pareja soltera y se encontraba viviendo en casa de sus padres, en . . . . . . . . . . . . . . . : . . . y en cuanto intimamos, nos fuimos a vivir juntos, a . . . . . . . . . . . . . . . . . Así estuvimos en otros inmuebles sitos en . . . . . . . . . . Como prueba se adjuntan contratos de locación de los dos últimos inmuebles. Como consecuencia de nuestra relación la codemandada . . . . . . . . . . . quedó embarazada del hijo que alumbró con fecha . . . . . . . ., concebido dentro del lapso. en que estuvimos unidos en convivencia. A pesar de que nuestra relación era buena y habíamos superado períodos en los que estuve desocupado y sin poder aportar para los gastos de la casa, cuando conseguí un trabajo
la codemandada comenz6 a plantearme que quería r con la relación y, después del . . . . de . . . . . . . . . . el corriente año, decidió irse embarazada, a la casa de sus Después del nacimiento, lo anota como hijo extramatrinial de . . . . . . . . . . y de . . . . . . . . . . ., motivo por el cual puedo inscribirlo como mi hijo. Como considero que el menor inscripto como . . . . . . ., es hijo mío y todas las geStiones tendientes a obtener un reconocimiento consensuado de mi paternidad han fracasado, es que me veo en la obfigacibn de iniciar las presentes acciones. 111.- Ofrezco coma pnieba la siguiente: A) DOCUMENTAL: Toda,laagregada con el presente. B) CONFESIONAL: Se cite a ambos demandados a absolver posiciones a tenor de los pliegos que oportunamente
se acompafiarán. C) TESTIMONIAL: Se cite a declarar por ante el Juzgado, a tenor del interrogatorio que en su oportunidad se agregara, a las siguientes personas: 1) 2) 3) D) PERICIAL: Se ordene la correspondiente prueba genética tal lo expresa el art. 579 del Código Civil y Comercial, a realizarse por intermedio de la Oficina Pericial, a donde deberán concurrir el menor y el suscripto, la que se ordenará
como medida previa.39 39 Art. 579, CCC.- Prueba genética En las acciones de filiación se admiten toda clase de pruebas, incluidas las gentiticas, que pueden ser decretadas de oficio o a peticihn de parte. Ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna de las partes, 10s estudios se pueden realizar ion material genético de los parientes por riaiusaleza hasta el segundo grado; debe prioilzarse a los mas próximos.
Fundo mi derecho y esta acción en lo que disponen los arts. 558, 570, 576 y 578, del Código Civil y Corner~ial.~~ 1V.-
V.- Por lo expuesto, a V. S. solicito: 1. Me tenga por presentado, parte y constituido el
domicilio. 2. Se corra traslado de la demanda, por el término y bajo apercibimientos legales. 3. Me tenga por acompañada la prueba documental y ofrecida la restante. 4. Se ordene como medida previa la prueba pericia1 genética solicitada. 5. Oportunamente, se haga lugar a la demanda, con costas a los demandados. Provea V.S. de conformidad, que SERÁ JUSTICIA Si ninguna de estas alternativases posible, el juez valora la negativa como indicio grave contrario a la posición del renuente. ' O Art. 558, CCC.- Fuentes
CAPITULO
VII ADOPCI~N
La adopción está contenida en el Libro Segundo (Relaciones de Familia) del Título VI (Adopción),&s. 594 a 637, inclusive, del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley26.994 -B.O., 08/10/2014). L"
g l. CONCEPTO El nuevo Ci>digoCivil y Comercial define a la adopcibn como "[...) u n a institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, ninas y adolescentes a vivir y desarrollarse en u n a familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivasy materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por s u familia de origen 1.. .]" (art.594). 2. DISPOSICIONES GENE
La nueva n o m a facilita los trámites de adopción, al mismo tiempo que se mantienen garantías para evitar su desnatu-
ralización.
Fews Manuel J.
326
Reconoce el derecho del adoptado con edad y grado de madurez suficiente a conocer los datos relativos a su origen y puede acceder, cuando lo requiera, al expedientejudicial y administrativo en el que se tramitó su adopción y a otra información que conste en registros judiciales o administrativos. El nino, niña o adolescente puede ser adoptado por un matrimonio, por una pareja de convivientes o por una persona sola. Requiere una declaración judicial de adoptabilidad cuando el nirío no tiene filiación, o los padres han fallecido, o los padres tomaron la decisión libre e informada de que el nifio o adoptado. La declaración judicial de la situación de adoptabilidad no puede ser dictada si algún familiar o referente afectivo del nino o nifia ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado d hter6s de este. Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura piiblica o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del nifío. Una vez cumplido el período de guarda, eljuez interviniente, de oficio o a pedido de parte o de la autoridad administrativa, inicia el proceso de adopción. Se reconoce la adopción plena, que confiere al adoptado la condición de hijo y extingue los vínculos jundicos con la familia de origen, con la excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones de todo hijo. La adopción siaq$e confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea,yínculosjurídicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante, excepto lo dispuesto en este Código. La adopción de integración se configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o del conviviente.
b) Principios generales El norma (art. 595) enumera u n a serie de principios operativos a tener en cuenta por parte de los operadoresjudiciales
la temática de la adopción. Estos principios no pueden ser esconocidos, ya que ignorarlos significa tornar una decisión presuradd que podría ir en desmedro de los derechos del niño. Entre dichos principios se expresa el interks superior del nino omo criterio regulador de las decisiones de losjueces (criterioya receptado en mate& internacional como nacional). Resulta evidente que ese es el objetivo que deben perseguir todos quienes deban resolver sobre el futuro de los menores de edad. Sin embargo, somos conscientes de que el interés superior del niño puede llegar a convertirse en u n criterio subjetivo, dependiendo así,casi exclusivamente, del enfoque o punto de vista cuando no de los propios valores o principios de quien lo invoca. E s necesario, pues, descubrir formas que permitan objetivar el concepto y disminuir así el estado de incertidumbre en los propios niños, en sus padres, tutores y guardadores, en aspisantes a la adopción y en los abogados que patrocinan a cada uno de ellos; como tanbien, reducir el margen de discrecionalidad en las deci~iones.~ Un fallo nos va ayudar a comprender la inclusión de este principio en esta t e m á t i ~ a : ~ Frente a la sentencia de Cámara que había confirmado la aro material y moral de una declaraciajn de estado de des niña, negándose así el pedido de restitución interpuesto por la familia biológica (madre y abuelos paternos), la madre biológica interpone recurso de inconstitucionalidad. La Corte por los argumentos que se exponen a contiriuación rechaza el recurso de inconstitucionafidad. e, son los siguientes: Los asltecedentes del caso, sucint do de FanniSia desde a) El 27/08/09 se informa al Cuarto el servicio de neonatología del Hospital H. Notti, que ingresb una F
Aiello de Almeida, María h., La adopción erz el ptaoyeclo de Código Civil, 09111/20]2, MJ-DOC-6049-AR 1 MJD6049. Mendoza, Sala 1"- 'Y P. A. en J: 1885-09-4Fl711110 N.N. Recién nacida pl Medida de Proteuprema Corte de Justicia cle ccii>n de Derechos s/INC.CAS.", del 22/11/2013.
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Ferro Manuel J.
bebé recién nacida, proveniente del Centro de Salud del BOla Favorita, donde fue asistida en los primeros auxilios, al haber sido encontrada por una vecina en lavía pública; b) que la progenitora y la abuela materna, consultadas el mismo día del hecho por la policía, niegan saber la procedencia de la niña y desconocen que en las cercanías del lugar hubiera una persona embarazada; c) que cuando la recién nacida ingresa al Centro de Salud no300, del Bo L a Favorita, presentaba un estado cianótico morada, comiendo peligro su vida al punto que, si hubiera estado más tiempo a la intemperie, habría muerto; dJ que el 02/09/09, la Juez a quo, autorizó a un matshnoniio a concurrir, c u i d a y cuando tenga el alta médica, retirar a la niña del Hospital, permaneciendo con ellos desde ese momento y e) que el 05/10/09, se otorga la guarda simple al matrimonio. Para arribar a este decisorio, se esgrimieron los siguientes argumentos: 1) La cuestión a dilucidar en la presente causa consiste en determinar si resulta arbitraria la sentencia que rechaza la solicitud de reintegro de la menor S., solicitada por sus padres biológicos y por sus abuelos paternos y, en consecuencia, dispone la permanencia de la pequefia 'con los pretensos adoptantes, de conformidad con las circunstancias fácticas que han sido detalladas precedentemente. Considero que, no obstante la difícil situación planteada en autos, en los que colisionan derechos esenciales que claman su protección, corresponde confirmar el decisorio recurrido en cuanto rechaza la solicitud de reintegro de la menor a sus padres biológicos. 2) El interés superior del niño:.. . Es decir, que cuando hay un menor de edad cuyos derechos pueden verse afectados, eljuez debe decidir teniendo en cuenta su mejor interes, opinión que puede o no coincidir con la de los adultos que intervienen en el pleito (CSJ N , 13/03/2007, "A.F."). 3) Sobre el "factor tiempo" como elemento decisivo en la resolución de la causa se asevero "...El "centro de vida" de S., al que refiere el art. 3' de la Ley 26.061, se encuentra junto a su familia adoptiva, a quienes reconoce como a sus padres, donde se encuentra en un ámbito de contención, de asistencia y amor
familiar, absolutamente beneficioso para su desarrollo íntegro. lo manifiesta la.Sra: Asesora de Menores intenriniente, uando señala que "lamenor se encuentra ya en una familia que a h a cuidado y-dado todo el cariílo que necesita una criatura, creándose lazos afectivos no solo del matrimonio que la recibió hacia la nifia, sino también de la menor respecto a este entorno familiar, que considera como resultando el reintegro solicitado perjudicial para la misma". Asimismo se menciona el respeto del derecho de la identidad del nino, nifia y adolescente y conocer sus orígenes. bos principios los tratamos en conjunto, dado que existe entre ellos una evidente conexión conceptual. Si bien el derecho a la identidad es mucho más que el derecho a conocer los orígenes; este último está comprendido en el primero. "La identidad se conceptualiza como aquella parte del propio concepto desde el cual el individuo opera como tal; esto signiñca que aporta al desm01lo de la propia consistencia y coherencia Desde aquí está emparentada con la autoestima, ya que una presupone la otra". "El sentido de la identidad permite al hombre dos tipos de descubrimientos. Uno, interior, que-surge a partir de estos intemogantes: ¿quién soy?, ¿soy igual mi mismo?, ¿soy coherente conmigo rnism~?".~ . "El otro, exterior, que lo vincula con el otro y con la percepción .de sí a traves del otro, gracias a estas preguntas: dquienes son mis ancestros?, ¿quien soy pata los otros?, ¿que son los otros para mí?, ¿quién soy yo en mi entorno?"? Descubrirse a sí mismo e s un escalón ineludible, para encaminarse a 1a~eGización personal. La fdta de certeza sobre la propia identidad no sólo nos priva de hombres eficaces y seguros de sí, capaces de realizarse plenamente; sino que contribuye a la exclusión, la insatisfacci6n y la inseguridad, multiplicando las *
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1,
' Aiello de Almeida, María h.,La adopcibn en el p~~oyeciode Códig? Civrl, citado. Aiello de Almeida, Maria A.; La Pnr: calnino p c m el cambio soCioi, Ciudad Nueva, 2010, 59. al?.
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difíciles situaciones humanas que promueven la disgregación social y la violencia estructural. Seguidamente, se afianza el concepto de adopción cuando se incorpora los principios generales del instituto, "... c) el agotanaiento de las posibilidades de permanencia en la fmilia de origen o ampliada" (art. 595). Este principio está relacionado con el deber de respetar el centro de vida del niño, establecido por Ley 26.061, entendiendo por tal el lugar donde hubiese transcurrida en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia, vinculando este principio con la patria potestad y con las situacionesrelacionadas a ella. Este es u n punto muy delicado, ya que se corre el riesgo de desarraigar a los núros de su familia de origen por problemas de orden econ6mico. E s u n a realidad en nuestro país, como en muchos otros, que gran cantidad de familias carecen de los recursos necesarios para su sano y normal desarrollo y que muchos padres prefieren entregar sus hijos al cuidado de u n extraño, antes que someterlos a las px-ivaciones que ellos se ven obligados a sortear. E s decir que, si se exige al organismo administrativo competente que agote las medidas tendientes a que el niílo permanezca en el seno de su familia, esa exigencia debe referirse a que el organismo administrativo competente deberá apoyar a esa familia, con aportes del Estado, a fin de que pueda obtener trabajo, vivienda digna y contención adecuada, para superar la situación de indigencia que ha puesto en peligro la continuidad de la vida familiar. Los jueces deben estar dispuestos a exigir del organismo administrativo competente el cumplimiento de aquellas acciones que permitan a los padres biológicos mantener la unión de la familia con una adecuada atención de sus hijos. En el fallo mencionado anteriormente, se plantea la cuestión de la preservación de la familia biológica que junto con el interés superior del niño, debe analizarse también el derecl~oindiscutido que tiene todo niño de vivir, de ser posible, con sus progenitores en el seno de su familia de origen. E s decir, para la ley, la
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preeminencia debe otorgársele a la familia biológica, por cuanto constituye un derecho indiscutido de los niños el permanecer y crecerjunto a sus padres y que se respete su identidad filiatoria. Sin embargo, nuestra Corte Suprema de Justicia ha puntualizado que "la procedencia sanguínea no es con todo absoluta sino que constituye una presunción conectada -entre otros extremoscon el hecho de que la familia biologica es el ámbito inicial de la vida de toda persona y que cualquier cambio implica necesariamente un trauma y tambign una duplicidad. No se trata por tanto, de una barrera infranqueable para la consideración de situaciones en las cuales la permanencia en ese espacio original fue de hecho interrumpida (comoes el caso)o genera sufrimientos y daños aún mayores que los propios de u n cambio. Un enfoque no dogmático lleva a la cuidadosa consideración de estos últimos casos desde la perspectiva libre de prejuicios que ordena utilizar el -t. 3.f Convencibn sobre los Derechos del Niño"." C m respecto al agotamiento de la posibilidad de permanencia, se relaciona con el principio de estabilidad o continuidad. Este sólo ha de ceder si se acredita la falta de idoneidad de quien ejerce el cuidado personal del hijo, y, a la par, la mayor idoneidad de quien lo reclama. Tendrá que certificarse, asimismo, que la situación existente irrogue al nulo u n d a h de mayor gravedad que el que podría ocasionar la alteración y que, desde luego, el padecimiento o el conflicto en el que está envuelto aquél se resuelva con el mero cambio de convivencia. Por lo tanto, deben existir motivos graves o poderosas razones que aconsejen innovar; de 10 contrario el criterio constante ha de ser el de mantener la situación consolidada?
Fallos 328:2870, voto de los jueces Fayt, ZafFdroni y Al-gibay, consid. 61. CNCiv., sala A, 20/04/1998, La Ley, 1998-D, 242; id, sala B, 28111/2007, La Ley. 2008-By 29; id. id,07/09/2006, LaLey, 2007-D, 461; id, sala C, 21/05/2004, "K., N. W. C/ B.: K.N.", La Ley Online; id.id.,30/03/1988,ED, 128-334; íd.íd., 04/04/1995, "P.,S.L. G/ G., R.J."; id id, 13/09/2007, "S,, C.C. y S., M.N.", La Ley Oilline, AR/ JUIU8354/2007; íd., entre otros.
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Indudablemente, la permanencia de S. junto con s u familia adoptiva constituye el mejor y superior interés para ella. Su interés es el que debe primar sobre los deseos o intereses de los adultos, sean s u s padres biológicos o sus abuelos. De todas las soluciones posibles, el Tribunal debe escoger aquella que resulte mas conveniente para el menor, lo que probablemente, causará doloren la familia que la padezca, en el caso la biológica. Así, calificada doctrina y jurisprudencia es conteste en sostener que este tipo de enfrent ientos "...suscitados entre los padres biológicos (las madres, en la mayoría de los casos) y los que pretenden adoptar, constituyen uno de los conflictos más dolorosos que debe afrontar la justicia"? En el inc. d del art. 595, se menciona como principio, la preservación de los vínculos fraternos, priorizandose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos. ,Este principio reviste fundamental importancia, porque él debe regir las decisiones judiciales y así podrán evitarse situaciones verdaderamente lamentables en que se ha separado a los hermanos, repartiéndolos entre distintas familias y d e s v i n c u l ~ l ototalmente s de toda relación afectiva y juridica. Esa desvinculación también decta el derecho a la identidad de los nuios. La disposición que se propone obligará a los jueces, cuando sean varios los hermanos en estado de adaptabilidad, a buscar los legajos de postulantes a la adopción que h a . manifestado su interés en adoptar grupos de hermanos y descartar para esos casos, aquellos que sólo prefieren adoptar u n solo nulo. -
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CNCiv., sala BySA 1995-111-30, comentado por Claudia Mainard, El otorgamiento de la guarda jttdicial con.fines de adapciók, y en En 162-472, con nota de Oppenheim, La guarda de menore.s... : Nieto, Roberto, EI registro zilzico de aspirantes ..., El3 77-878; Gutiérrez, Delia y Del Frade, Silvia, La nzreva /e,y de adopciun... , DJ 1997-2-575, Delia Gutiérrez y Mana Braña. Ley de adopción: ~ JA 1 999-IV-872. necesidad de S Z rgfolnla,
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hubiesen sido privados de la patria potestad. e) Cuando hubiesen manifestado judicialmente su deseo de entregar al menor en adopción. 2) Analizando el caso de autos, encontramos que l a peticionante invoca la aplicación del inc. c) del abandono, pero también podría pensarse en el inciso d) ya que previo a la guarda preadoptiva, se declaró el estado de adaptabilidad de G., implicando tácitamente la privación de la patria potestad de sus padres biológicos. Luego sostiene que el otorgamiento de la adopción plena no importa suprimir los vínculos afectivos que el menor tiene con sus hermanas en tanto que G. se encuentra con sus hermanos y abuela materna dos veces por semana hace cinco años compartiendo tardes y paseos, asegurando al niiío, el mantenimiento de vínculos de sangre y prese~aridosu identidad. 3) Si analizamos,el proyecto de reforma del Código Civil (hoy nuevo Código Civil y Comercial), donde encontramos n o m a s superadoras, entre las Facultades Judiciales el art. 621 lo faculta al juez a otorgar la adopción, plena o simple según las circunstancias y atendiendo fundamentalmente al interés superior del nino. Previendo a s u vez que cuando sea más conveniente para el niño, nitía o adolescente, a pedido de parte y por motivos fundados, el juez pueda mantener subsistente el Wiculo jundico con uno o varios parientes de la familiade origen en la adopción plena y crear vinculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la simple. Pudiendo cada caso ser abordado de manera integral y única teniendo como norte el interés superior, primero, preferente y mejor del niño. Encontramos así, plasmando en el proyecto, la "flexibilización" del instituto sostenido por la doctrina y la jurisprudencia de los últimos afms en la materia, en aplicación de los Tratados Internacionales de jerarquía constitucional. 4) (. ..) Lo mas satisfactorio para G. sera la adopción plena a favor de la peticionante a efectos de crear los vínculos legales con la familia de la adoptante, que reflejen los vínculos afectivos que durante todos estos años se forjaron, los cuales han quedado plasmado en autos, no sólo de los informes técnicos del equipo interdisciplinario, sino de los relatos de los testigos.
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6 ) (. ..) en la búsqueda de obtener la "máxima satisfacción, integral y simultanea de los derechos y garantías de G.", deberé ealizar una mirada flexible y abierta del instituto de la adopción mantener el víriculo legal del niño con s u s hermanas, sin que esto signifique alterar el vínculo legal que crea la adopción lena con la familia de su adoptante. En el caso de autos, la licaci6n del art. 3' de la CDN, el 75 inc.22 de la CN, implica la .mconstitucionalidad parcial del tercer párrafo del art. 323 del Cód. Civil (dwogado)en cuanto a la extinción del parentesco con los integrantes de la familia biológica ya que este no será extensivo a sus hermanas M. A. y C. S. por los motivos expuestos. La.doctrina mayoritaria propone "flexibilizar" la adopción plena posibilitando la "viabilidad de solicitar y el juez de ordenar la subsistencia de determinados vínculos juridicos con algún miembro de esta, delimitándose los efectos jundicos que se mmtienm segian las circunstancias del caso.1° Analizando el derecho comparado, Zanonni, afirma que las tendencias mundiales en torno al cuidado de los intereses superiores de los &os perfilan en una suerte de "adopción abierta", que sin perjuicio de crear un,pvinculojurídico entre el adoptado y la familia del adoptante, no significa necesariamente perder o extinguir los vínculos con los parientes biológicos. Se supone, que de este modo, se favórecerá u n auténtico ennquechiento para el niño, "que le permitiera adquirir una nueva familia sin perder a los parientes biológico^".^^ No obstante estas incorporaciones, sería ajustado a derecho, precisar que la determinación de tal "agot iento*,ya no queda librado a la subjetividad del órgano judicial, sino que debe verificarse en las niedidas de protección integral de derechos enumeradas en la Ley 26.061, cuya finalidad es la preservación
lo I-krrera, Marisa, El derecho n la identidad en la ndopcitjn, ' 1'.11,Universidad, Buenos Aires, año 2008, pág.47 y SS. la idenli~iad~e~sonal. " Zannoni, Eduardo. A,, ArioyciOn pieiza y el Dei-echo La 'terclud biolóyica'Ijrztrevoynrac-inza en eZ derecho de familia.?, 1,1,1998-Li 179.
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o restitucibn a los niilos, niñias o adolescentes del disfrute, goce y ejercicio de sus derechos vulnerados y la reparacibn de sus consecuencias, primordialmente en el ámbito de sus referentes afectivos (arts. 34, 35, 36 y 37). En mérito de lo dicho, corresponde destacar lo enunciado por la CDN (Convención de Derechos del Niño) en su art. 5O, que impone al Estado la obligación de respetar las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su, caso, de los miembros de la ilia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local y también de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño, niña o adolescente. De este modo, se introduce una idea de familia mas abarcativa que la tradicional. Al respecto, investigaciones antropológicas actuales, han concluido que es imposible hablar de modelos moralmente superiores, culturalmente más civilizados o psicológicamente más saludables. Lo que se constata, es un enorme abanico de prácticas domésticas y sociales, dando pruebas de la creatividad de los humanos para inventar formas culturales de acuerdo al context~en que vive. Abona el concepto de familia extendida, la denominada declaración de la Conferencia del Cckiro, -Declaraciein de Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo de la ciudad de El Cairo -5 al 13 de septiembre de 1994-, cuando en su Principio 11 quedo establecido que todos los Estados y todas las familias deberían dar la máxima prioridad posible a la infancia,aclarando que el proceso de rápido cambio demográfico y socioeconomico que se ha producido en todo el mundo ha influido en las modalidades de f o r m a d de las familias y en la vida familiar,provocando importantes cambios en la composición y la estructura de las mismas, Se menciona el derecho del niño a ser oído en este tipo de proceso de familia. No cabe duda que el reconocimiento de este derecho parte del convencimiento de que los niños son merecedores del mayor de los respetos, por el hecho de ser personas.
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Ser-@do y lograr que la propia opinión sea escuchada es u n paso muy importante para sentirse protagonista de su historia y para reforzar la autoestirna. E s importante considerar que los casos en que el menor es oído o s u opinión es tenida en cuenta son aquellos en que su edad y grado de madurez lo permiten. El C6digo agrega una presunción, que a los 10 aílos de edad cualquier niño o niña ha alcanzado ese grado de madurez. Entendernos que ello es razonable pues, en los tiempos que corren, el grado de información y de contacto con la realidad al que acceden los ninos los coloca en condiciones de expresar sus sentimientos y s u s preferencias y permite a los adultos ir comprendiendo cómo se van ajustando emocionalmente a la nueva realidad que se les presenta y así, brindarles el apoyo y la guía necesarios.
e) Objeto
Es bienvenido todo cuanto facilite el noble acto de adoptar u n NNA (niiio,niña o adolescente) garantizándole la satisfacción de LSUSnecesidades. El nuevo Código Civil y Comercial describe el objeto de la institución de la adopcibn expresando que se pretende proteger el derecho de los niños a vivir y desarrollarse en una familia que les pueda procurar los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades Activas y materiales, cuando estas no puedan ser proporcionadas por su familia de origen. E s muy importante que se reconozca que la adopción es una institución que tiene: por objeto proteger, dejando de lado el tan reiterado concepto de la adopción como institución que otorga hijos a quienes no pueden tenerlos.12 Esta diferencia no es para nada superficial. Por ello insistimos con anterioridad en que: "La adopción es un acto de extrema
]%iello de Almeida, María A, La adopción en el pmyecto de Código Civil, 09111/2012,MJ-DOC-6049-AR 1 MJDGO49.
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generosidad realizado por personas que desean fructificar su amor, en la dacibn desinteresada a u n ser indefenso necesitado de afecto y de atención personalizada. Desde este punto de vista, la adopción es una decisión deliberada, de u n enorme y profundo contenido ético, que enaltece a quienes la toman y ayuda a los ninos sin familia a insertarse en la sociedad con la oportunidad de recuperar la alegria de vivir y convertirse en hombres y mujeres de bien".13 El nuevo Código establece principios rectores1' de l a institución, como son el interés superior del niño y el derecho a la identidad, ambos en consonancia con la legislaciiin en vigor; el agotamiento de la posibilidad de mantener al nino en su familia de origen; el respeto hacia los vínculos fraternos; el de dar a conocer s u s origenes al niño, que ya regía en plenitud como compromiso de los adoptantes en la sentencia de adopción; el derecho del niiíb a ser oído, y en el caso de los mayores de 10 aiios, a dar s u con&'ntimiento' expreso. Pueden ser adoptados los menores de edad o aquellos cuyos padres hubiesen perdido la responsabilidad parental, y los mayores, cuando se trate del hijo del cónyuge o se hubiese dado trato de hijo al adofitado durante su menor edad. Pueden adoptar tanto los matrimonios, como las parejas, corno las personas solas, y aquí no podernos dejar de reiterar, que la adopción por parejas homosexuales, que hoy son 'matrimonios legales", no consulta el interés superior del niño, que tiene derecho a la paternidad heterosexual. Resulta positivo, en cambio, que si quien adopta es u n matrimonio o u n a pareja, lo deban hacer ambos, y no lo es tanto que se pueda adoptar después del divorcio -
l3 Cfr. Aiello de Almeida, María A,, ~AdapcidnVS. interés superior del ni7203 MJD4593. I4 Los mismos no están ausentes del régimen actual establecido por Ley 24.779 e inaorporado al Código Civil. Sin embargo, su enuineracibn en Soma específica e introductoria de las normas que van a regir la adopción les otorga mayor valor y Ilüma LZ SU consideración por pax-te de los aspirantes a la adopción, como de los padres biológicos y también, por qué no considerarlo, sirve como orientación pasa jueces y abogados. (Aiello de Almeida, María A., La adopción en elproyecto de Código Civil, 09ll ll2012, MJ-DOC-6049-AR 1 MJD6049).
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de los adoptantes, por más que hayan convivido con el menor por adoptar, pues tampoco parece lo más conveniente para el interés del nino. Pueden también adoptar las personas que viven solas y los separados de hecho. Los adoptantes deben tener 16 años de diferencia de edad con el adoptado, salvo la adopción del hijo del cónyuge.
d) Clases Son tres: plena, simple y de integración. El nuevo código mantiene las distintas clases de adopcih: plena y sinnple, y se agrega la de integración, que se refiere al hijo del cónyuge o del conviviente. El proceso tiene tres etapas, la primera es la declaración del estado de adaptabilidad,. posible para hu6rfanos o niños sin filiación conocida. La decisión de los padres sólo permite este estado luego de 90 días de intentos administrativos para que la familia mantenga al menor en su seno, y pasados 180 días de prueba de que fracasaron los intentos. Este es u n tema ente polémico, pues si bien en.teoria es perfecto, en la práctica resulta muy dudoso que esa familia sea el mejor lugar para el niño. Son partes el niño con asistencia letrada, los padres o guardadores, el órgano administrativo y el Ministerio PUblico. El juez deberá contar con el Registro de Adoptantes y podrá elegir a quien considere más apto dentro de la lista de éste, lo cual es positivo, pues respeta la función del magistrado judicial. Cuando los padres hubiesen perdido la responsabilidad parental, no será necesario el "estado*de adaptabilidad". La segunda etapa es la sentencia de guarda con fines de adopción, que la otorga por un periodo no superior a seis meses, y luego, la tercera seria el juicio de adopción hasta llegar a la sentencia definitiva. Uno de los temas conflictivos, relacionados con la guarda, h a sido resuelto prohibiendo que los padres otorguen la guarda de hecho de u n niño, sea por escritura pública o por acto administrativo, excepto cuando se base en vínculos de parentesco o afectivos. El tema no es claro, y se vincula al derecho de los
padres a elegir las personas que desean como adoptante; de s u s hijos, y a la vez, como contrapartida, se intenta prevenir el riesgo de la venta de nifios. En todo caso, siempre deberia pasar por la decisión judicial. Otro es el tiempo que los ninos viven en instituciones sin que se resuelva s u destino, tema vinculado a la falta de registros efectivos y a la morosidad judicial. El derecho a la identidad del niño ya está suficientemente resguardado y bastante internalizado en nuestra cultura, no sólo en lo legal, sino t bien en lo social. La defensa de la familia de origen, muy marcada en el nuevo Código Civil y Comercial, es de derecho natural, pero no debe ser llevada a instancias extremas, pues, como h a dicho la Corte Suprema, este vínculo es tan importante como el adoptivo y debe cuidarse siempre el interés del n i k , que no siempre coincidirá con su familia de origen. El trámite no parece haberse simplificado, y habrá que ver sobre la marcha cómo funciona esta gestión administrativa de revinculación con la familia de origen que intenta dar en adopción a s u s hijos, y el período de prueba del 6xito o fracaso. Si ésta es la respuesta para evitar que la pobreza sea u n argumento para dar a u n menor en adopción, parece que se ,queda corta. Otros son los aspectos socio-económicos por contemplar en el futuro si se quiere lograr tan loable propósito, pero, tal vez, se pueda abrir u n compás de espera en este aspecto. e ) Reformas de la adopción en el nuevo Código Civil y
Comercid Remarcada la ineficacia del sistema argentino de adopción, el nuevo Código Civil y Comercial con el fin de mejorarlo, contiene múltiples cambios, muy bien resefiados por la prestigiosa jurista Graciela Medina:l5
l5 Cfr. Medina, Graciela: La udopciúíi! en el tlírevo Código Civil y Coniercia de la Aracióiz, Bs. As., noviembre 2012, pp. I y 2. Vkase también Basset, Ursuía C. Adopción en la Reforma al Código Civil y Comercial de lu 1Vaciór1.La A'ldop~ión t-/~ el Prqvecto de Cddigo Civil,v Comercinl, en RFyP, jarfio 2012, p. 139; fierf?íil~dez,
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a)Incorporación de una parte genera2 en materia de adopcibn con principios generales. b) Definicibn limitada de uno de los cuatro tipos de adopción que acepta el código. c) RegulaciOn de cuatro tipos diferentes de adopción: de menores, de mayores, de integraccin y en el extranjero. d) Fortalecimiento del derecho a conocer sus orígenes. e) Establecimiento de cuatro procesos para llegar a la adopcion. Uno administrativo y tres judiciales. f) Administrativización de los procesos judiciales para lograr la adopción. Intervencián en calidad de parte del órgano admf nistrativo. g) Regulación de la declaración de adaptabilidad. b)El abandono deja de ser una causal de entrega en guarda con fines de adopción. i) Los convivientes pueden adoptar conjuntamente. j) Se permite la adopci6n conjunta por divorciados. k) Se disminuye la edad para adoptar de treinta, a veinticinco aa?.os. 1) Se suprime la condición. de duracibn de tres d o s en el matrimonio. m) Se suprime la esterilidad m+monial para iedtimar la adopción, sin la edad legal. n) Se disminuye la diferencia de edad entre adoptante y adoptado de 18 a 16 afms. o) El mayor de 10 anos debe dar su consentimiento para ser adoptado. p) Se regula la adopción de integración. q) Regulación de las relaciones con la familia biológica. r) Disminucion del plazo de guarda con fines de adopción de u n afío a seis meses. S ) AceptaciOn 'relativa de la guarda de hecho. t) Intervención judicial de oficio en juicio de adopción. $
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Litfia B., tiría primera mírada a la instíiución de la aciopción plena erz el Pr'o,vecto, en R.F~.JP, julio 2012, p: 159.
u) L a adopción plena se relativiza y se mantienen los lazos con la familia de origen. v) En la adopción plena se permite la investigación de la filiación biológica a los fines de los impedimentos matrimoniales y de los derechos sucesorios. w) Se regula la adopción internacional.
f) Caso jurisprudencid
La permanencia del niiío en su núcleo familiar es un principio que está contemplado en la Convención de Derechos del Nulo (CDN),en el art. 90,16que dice: "LosEstados Partes velaran por que el niño no sea separado de suspadres contra la voluntad
de éstos, excepto cuando, a reserve de revisión judicial, las autoridades competentgs determinen, de conformidad con la ley y los proce&mientos aplicables, 2 separación es necesaria en el interés superior del niño. llhl aciónpuede ser necesaria en casosparticulares, por ejemplo, en los casos en que el nino sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acel-ca del lugar de residencia del niño". La Corte Interamericana de Derechos Hurnaraos de San José de Costa Rica s e h a ocupado extensamente sobre los derechos del niño y la protección a la ilia en s u Opinión Consultiva 17. En ella h a establecido qu nuio tiene derecho a vivir con su familia, la cual está llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas." Pero el Máximo Tribunal Americano de Derechos Humanos de América se ha preocupado por sefialar que el derecho de permanencia con la familia de origen no es un principio
'"t tp://www~corteidh.or.cr/docs/casos/art.iculos/resumen 242 esp.pdf Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso "Fonleron e Hija vs/ Argentina", Resumen Oficial emitido por la Corte Interamericana de la Sentencia de 27 de Abril de 2012 (Fondo,Repai-miones Cmta.9. l7 Cfr. Opinión Consulti~~a OC-17/02, párr. 67 y 7 1.
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oluto. Y por ende, sí existen motivos fundados, el niño debe separado de su familia, ya que el Estado debe preservar su nteres superior.18 En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos manos h a aclarado que la permanencia en la familia de origen o es u n derecho absoluto sefialando que: 4.2. El disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye u n elemento fundamental en la vida de familia. En este sentido, el nino debe permanecer en su núcleo familiar, salva que existan razones determinantes, enfwzción del interés superior d e aquél, para optar por separarlo d e su familia. 4.3. La determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicosy su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales, probados y no especulativos o imaginarios, en el bienestar del nirio. Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos. Por nuestra parte, queremos poner de relieve que e s importante que los jueces tengan ,claro que el Estado es responsable ante los menores, tanto si los priva indebidamente de vivir en su familia de origen, como si priva a los nifios de su
derecho a viuk en una familia adoptiva por exagerar la &weda de la familia de origen y dejar pasar el tiempo de la nifía sin otorgarlos e n adopción. Sobre el tema cabe recordar que en el caso "Forneron", la & g e n h a h a sido coridenada a reparar a un padre biológico porque el Estado entregó a s u hija en adopción sin su consentimiento y con su oposición, privando a la niña de vivir en s u familia de origen.lg
'"fr. Opinión Constlltiva OC-17/02, pan-.72,75y 77. l9 Corte Interameiicana de Derecl-ios I-Trimanos, Caso "Foi-ner-on e Hija vsl Argentina", Sentencia de 27 de Abril de 2012, fi~nclo,íiepnrtxcionesy Coslus,.
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También hay que tener en cuenta los casos en que el Estado es responsable por excederse en la búsqueda de l a familia biológica y pasar anos antes de dictar el estado de adaptabilidad, lo que contraría el interés superior del menor al prácticamente impedirle la adopción. Es por eso que el agotamiento de las posibilidades de 'pennanmciaenlafamilia de on'gen o ampliada debe h a c w en los plazos establecidospor la ley y tqtiendbenmate1 el interh del n&o. En este sentido la Corte Americana de Derechos,Humanos h a sostenido que, en vista de la importancia de los intereses en cuestión, los procedimientos administrativos- y judiciales que conciernen la protección de los derechos humanos de personas menores de edad, particularmente aquellos procesos judiciales relacionados con la adopción, la guarda y la cUstodia de y niñas que se encuentra en su primera infancia, deben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de las a ~ t o r i d a d e s . ~ ~ *
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g) Deiecho a conocer Ics crigenes
Parentesco adoptivo.- Es el parentesco que crea la adopción. El adoptado adquiere una filiación que sustituye a la de origen. "El adoptado deja de pertenecer a su a de m g r e y se extingue el pai-entesco con los integrantes de como t o h sus efectos jurídicbs, con la sola excepción de que sub@*n los impedimen@s matrimoniales. El adoptado tiene, en la familia del a d a p t e , los misinosder&chosy obligaciones que el hijo &a&i@xcmial. , , . Es 'decir, pues, que en la adopción el adoptád? se inqorpora cbnio hjjo matrimonial a ia farnilia'delb de .los adbptantes, adquirikndo parentesco con los consanguíneó&de &tk o é ~ & s " . ~ l
Cfr. Asunto t .M., Medldas Provisioizales ~,espectode Parag~gy. . Resolución de la Corte. 21 Maffía, Jorge-O., voz Par.enfesco, en ''Enciclopedia Jurídica Qmeba", t, XXI, p. 440, no 19, Deipcho de fmlilih, t. 1, p. 346, no 168
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Derecho a conocer los origenes y preservar su identidadm2.- Habida cuenta que la ley vigente hasta el dictado del nuevo Código Civil y Comercial dejaba en manos del adoptante un mero compromiso de hacer conocer al adoptado su realidad
biologica, resulta destacable que el legislador haya incorporado en el art. 596 del nuevo Código, el derecho del adoptado a conocer los datos relativos a s u origen y tener acceso al expediente judicial y administrativo por el que tramitó su adopción, con la especial indicacibn que los mismos deben contener la mayor cantidad de datos posibles, incluso los referentes a enfermedades transmisibles. Con todo, el derecho a conocer los orígenes es más amplio. Así lo ha expresado Aída Kemelrnajer de Carlucci, en referencia al parto anónllno contemplado en la ley europea, explicando la colisión de intereses que se produce entre los actores afectados. Por un lado, hay un "derecho al conocimiento de los orígenes" que encuentra fundamento en la interpretación de la nocibn de "vida privada"; (art. 16 de la CDN -Convención sobre los Derechos del Nino-; art. 11, Ley 26.061) y el interés Vital del nuio en su plenitud. Por el otro, está el interés de la mujer en conservar el anoninnato en salvaguarda de su salud, dando a luz en condiciones sanitarias apropiadas. En el caso no está en juego el derecho a la "vida familiar", no porque la Sra. Ordikvre tenga ya una familia (la adoptante), sino porque ella no pretende generar vínculos jurídicos con su familia de origen, ni destruir los que tiene con su familia adoptiva. Sólo quiere conocer las circunstancias de su nacimiento y del posterior abandono, e identificar a sus padres y hermanos biológicos. En esta oportunidad, la madre del bebé nunca quiso verlo y en la clínica fue separada de él, al parecer, con una indiferencia absoluta; no se ha alegado que la madre tuviese el menor deseo de conocer a su hija. No corresponde a la Corte juzgar esta conducta pero si constatarla.
=%reve reseña sobi-ela modificación del Instituto de Adopcihn en el Antepl-oyeclo del Código Civil, Bettina I'ancino, Cristina Silva y Vesdnica Ojeda, ~v~v~~.eldial.com.
La jurisprudencia nacional h a sostenido que, el "saber quién soy", que expresa el contenido esencial del derecho a la identidad, tiene alcances mucho más amplios que se derivan de la propia dignidad de la persona humana, abarcando -entre otros- el derecho 'h reconstruir la propia historia" familiar. Desde esta perspectiva, la identidad personal del adoptado, cuya jerarquía constitucional ha sido reconocida, entre otras nomas, en el art. 33 de la Carta Magna, adquiere reconocimiento. En este sentido, por ejemplo se ha dicho que: "La denegatoria a una persona de la solicitud de conocer el paradero de sus hermanos constituye una restricción al dereiho de identidad, cuyo contenido es más amplio que el derecho a u n nombre y/o u n emplazamiento filiatorio cierto, incluyendo el derecho a reconstruir la propia historia". A su vez, de la lectura armónica de los arts. 7" y 8" de la CDN (Convención sobre los Derechos del Nino) reafi art. 11 de la ley 26.061, se desprende el respeto p a la identidad de todo nulo, nula y adolescente", integrado por el nombre, la nacionalidad, la lengua, la cultura, la preservación de las relaciones fqiliares, el cohocimiento sobre los orágenes y la preservación de la propia identidad. En igual perspectiva, se h a expedido la CSJN, el 13/03/2006, en el caso "A., F. S/ Protección de persona" sosteniendo el derecho de la persona menor de edad de conocer su verdadera identidad biológica, traducida en la obligación del Estado de propiciar su reinserción dentro de la familia de sangre. Es decir, incluso en casos donde sea considerada la adopción del niño, niña o adolescente, subsiste su derecho a preservar, conocer y buscar su identidad y es el Estado el responsable de facilitárselo, adquiriendo un rol preponderante en la defensa y protección de un derecho humano como el derecho a conocer sus orígenes. En esta línea, un precedente jurisprudencia1 "dictado" por un Tribunal de Familia del departamento Judicial de Morón, Provincia de Buenos Aires, en fecha 12/ 12/2005, denota la fuerza que h a adquirido en el ordenamie~toactual, el derecho a conocer los origenes, consolidado luego con la sanción de la Ley 26.061
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en s u art. 11junto con el derecho de vivir y/o permanecer con la familia de origen. Del esquema legal internacional incorporado a partir de la reforma constitucional, se deduce que el fin es proteger el derecho de todo niño o adolescente de mantener el contacto con sus padres y afianzar el vínculo con los mismos, toda vez que lo relevante es la consolidación de este vinculo para lograr el desarrollo de una estructura sólida y equilibrada en pos de un futuro egreso de todas niño con su farmília. Como síntesis, el espíritu de la normativa que se impulsa tiende a potenciar el vínculo con la familia biológica, evitando decisiones originadas en la pobreza o mtaginalidad. De esta manera revaloriza a la familia y se intenta a través del Estado el impulso de políticas públicas que acompañen y fortalezcan a las familias.
h) Persc~nasque pueden ser adoptadas De la adopción se h a dicho siempre que naturam imitat ( ~ í e z Picazo) en el sentido de que mediante e& institución buscarnos imitar a la naturaleza (adopti enim nahvarn imita^. Lo que se tiene en miras al otorgar la adopción es generar un vinculo familiar que se parezca lo más posible al biológico (Medina). Se puede ser padre a partir de cierta edad y resultaría monstruoso y antinatural que el hijo sea mayor que su propio padre. Ordinariamente no se es padre o madre antes de cierta edad, lo que sigilifica que entre el progenitor y procreado hay una cierta diferencia de años p p lo menos. L a esencia original de la filiación es el vínculo biológico y la excepción ayestaregla es la adopción, por esta razón la ley impone condiciones que, de alguna manera, pretenden asimilar el vínculo adoptivo al derivado de la descendencia biológica. La diferencia de edad que exige la leyes necesaria para proteger la esencia rnisrna de la institución, cual es la creación de lazos de filiaci~nentre adoptante y adoptado, los que difícilmente surgirían sin la diferencia de edad. I
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Asimismo, se busca lograr la aptitud dialéctica patemofilial que no puede ni debe confundirse con la fraternal. La patria potestad (hoy responsabilidad parental) encuentra en la diferencia de edad entre padre e hijo, impuesta en lo biológico por la naturaleza misma, las posibilidades de ejercerse con madurez afectiva y humana (Zannoni).
1)Jurisprudencia.- La jurisprudencia argentina h a l l e g ~ a determinar que "la pronunciada diferencia de edad entre adoptante y adoptado (en el caso, 53 años y 3 aiios y medio) es, en principio, inconveniente para conceder la adopcicin. Sin embargo, habiéndose demostrado que la aspirante a la adopción trata a la menor con todo cariño y demás circunstancias del caso, procede acordarla" (Medina). Si analizamos la horma la adopción de mayores de edad está permitida siempre que exista o se cumpla con la ecuaci6n cronológicaestablecida. Situación distinta sucede en otros países, en los que sus códigos civiles limitan la adopción de u n mayor de edad. Tal es el caso del Código de Québec que indica: "Ningún mayor de edad podrá ser adoptado, excepto por las personas que estuvieron en posesión de estado de padres cuando éste era u n menor. No obstante, la corte podrá dispensar este requisito en interés de la persona a ser adoptada" (art. 545). Asimismo, el Código de Familia de Bolivia establece que el adoptando no haya cumplido 18 años de edad (art. 217, 1).
2) Excepciones en la legislacibn comparada.- Esta regla de la diferencia de la edad tiene varias excepciones en la legislación comparada. Éstas son:
La adopción de ancianos.- A efectos de proteger a las personas de la tercera edad y encontrarles una familia, se viene fomentando la adopción de personas q u e son mayores que sus padres adoptivos, tal es el caso de los jubilados, ancianos, pensionistas. En esta corriente se encuentra, por citar, la ley catalana que regula la adopción de mayores, aprobada el 29 de diciembre de 2000 ("Una familia de Tarragona, la primera
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en adoptar ancianos", en: Diario: El periódico de Cataluña, 27/07/2001).
La adopción de embriones.- L a adopción del concebido o como se conoce filiación por dación prenatal (Ariasde Rionchetio) es u n tema de palpitante interés, sobre todo tomando en cuenta los avances de la técnicas de reproducción. Para el caso de la adopción del concebido el Código Civil peruano no lo prohibe, por tanto sería admisible. Casos expresos y específicos de normación sobre este tema lo teníamos en el C8digo de Brasil de 1916, hoy derogado, que indicaba en su art. 372 que no se puede adoptar sin el consentimiento del adoptado o de s u representante si es incapaz o concebido, lo que implicaba una permisión expresa. El actual Código del Brasil (2003) no trata expresamente la materia, pero seria permisible de acuerdo con el art. 1621 que menciona que para la adopción se requiere el cons o de los padres o representantes. . A es muy común que s e adopten embriones fertilizados in vitro para evitar s u muerte (ACI, Washington DC, 17/07/2001, Familias adoptivas de embriones confirman que vida comienza en fertilización). Es más, existen instituciones como Snowflakes Embryo Adoption Program que se encargan de promover este tipo de adopciones. Uno de los fines de esta adopción es impedir el descarte de embriones o permitir la vida de embriones supernumeranos, lo cual requiere ser regl (Medina).Francia h a permitido este tipo de adopción a través de leyes de bioética que reformularon el Código Napoleónico (d. 152-4,5 de la Ley 654 de 1994),en España los embriones pueden ser donados (art. SO,.Ley35 de 1988),mientras que, con criterio dispar, en Colombia se prohíbe la adopción del hijo por nacer. Por nuestra parte creemos que la adopción del concebido es factible basada en %a teoría de los efectos favorables.
La adopción del hijo del cOnyuge supérstite.- Si se produce la muerte del adoptante, el hijo adoptivo puede ser adoptado por el cónyuge supérstite a pesar de no contar con la diferencia de edad. Esto con la finalidad de formalizar las
relaciones familiares, permitir la trascendencia de las mismas y hacer permanecer en el futuro las relaciones con el adoptado y evitar que pase a ser un extraño si, en los hechos, vive una relación paterna o materna (hoy relación filiatoria) que importa . ser mantenida.
La adopcibai del pariente consanguíneo.- Como lo indica el Código Civil chileno, los requisitos de edad y diferencia de edad con el menor no serán exigibles cuando medie entre el adoptante y el adoptado un vínculo de consanguinidad, la regla es lógica pues justamente siendo la adopción una institución de protección y cautela debe darse un mayor sustento y facilidad en su realización cuando la adopción se realice entre parientes. La adopción no sólo significa el ingreso en el hogar de una persona extraña al cónyuge del adoptante. También implica u n desmedro en los derechos y la expectativa hereditaria de dicho cónyuge, lo que, por no tratarse de un vínculo nacido de la naturaleza no quiere la ley que ocurra sin el consenthiento del afectado. Nótese que este artículo p e d t e que uno solo de los cónyuges sea el adoptante, es decir figuraría como el único padre o madre en tanto que el otro cónyuge no tendrá ningún tipo de relación paterno-filial con el adoptado. El principio general que establece la norma supone que la adopción no es realizada por ambos cónyuges sino por uno solo de ellos sin que el otro solicite ni se adhiera a ella (Zannoni),sólo se requiere su asentimiento. Sin duda la adopción por uno solo de los cónyuges (adopción u~ipersona.jno es la regla sino la excepción, pues sólo se dará en aquellos casos en los cuales la u n i ~ nconyugal se encuentra desgastada o desquiciada y ha sobrevenido una separacion de cuerpos. Y es, en este sentido, que siendo el matrimonio un compartirse, u n entregarse, un darse mutuamente la adopción implica, también, una situación que debe ser asumida de manera conjunta por ambos, mando y mujer. Ahora bien, si uno de ellos no quiere asumir la paternidad, tampoco puede negarse a que el otro lo haga si está decidido, de allí que se establece la salvedad del asentimiento. Esta situación no es uniforme en el Derecho
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comparado ya que, por ejemplo en Chile, España y Portugal se requiere el consentimiento del cónyuge, con algunas excepciones.
La adcpci6~unilateral.- aquella realizada por uno de los cónyuges, es u n a situación anbmda (Zannoni). Es decir, se admite la adopción por el padre o la madre, separadamente, respecto de quienes el adoptado será reputado a la vez hijo legítimo de uno de ellos y extraiio con respecto del otro. A nivel legal el problema resulta insoluble y, evidentemente, aparecen neutralizados los fines de la institución amén de los perjuicios que esta adopción unilateral puede acarrear al menor. Recordemos que, como hijo, ha sido negado por el cónyuge no adoptante sin perjuicio del asentimiento que prestó para que el otro pudiese, así, obtener la adopción (Zannoni). La legislación de adopciónkargentina(hoy derogada.prohibía la adopción unilateral de uno de los cónyuges, en el sentido que "las personas casadas sólo podrán adoptar si lo hacen conjuntamente", estableciendo como excepciones de sepmacibn judicial, la declaración de insania o la declmaci6n de audiencia. Téngase presente que en algunos casos el asentimiento del otro cónyuge no debía ser necesario, como en la separación judicial de cuerpos o la ausencia, por mencionar algunos. Debi6ramos pregusntmos si resultaba excesivo este requisito, el cual sólo debiera pedirse si el hijo adoptivo va a vivir a la casa conyugal y tenerse en consideracibn la eventual merma de las expectativas hereditanas o alirnentarias del otro cónyuge, ya que ésta se puede dar por otros casos, como es el del reconocimiento de hijos extramatrimoniales. Sin embargo, la asimilación de la adopción al reconocimiento de paternidad nos hizo dar cuenta que para la segunda no se requiere el asentimiento del cónyuge, pues se trataba de u n acto de ciencia (sé que soy el padre y lo declaro como tal), en el caso de la adopción se trata de u n acto de voluntad (quiero ser padre y lo constituyo como tal) de allí la importancia de la decisión del cónyuge del adoptante. Si la adopción sustituye la filiación de origen, consanguínea, esa sustitución debe alentarse cuando el adoptad^ se integre corno hijo en u n ámbito familiar con viabilidad sustitutiva (Zannoni).
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Este era un requisito por demás esencial y común en el Derecho comparado. La razón de esta exigencia es obvia, pues nadie hay más interesado en la adopción que el propio adoptado y repugnaría el prescindir de su opinión para darle por padre o madre a persona que 61 rechaza. Con u n criterio similar el moderno Código Civil de Quebec indica que "ningtm nulo de diez años de edad o más podrá ser adoptado sin su consentimientb, a menos que sea incapaz de expresar su voluntad. No obstante, cuando u n niño menor de catorce anos se niegue a dar su consentimiento, la corte podrá posponer s u fallo por el período de tiempo que indique, o conceder la adopción sin oponerse a s u negación" (art. 549). E s más, "la negación de u n nifio de catorce años de edad o más es u n obstáculo para la adopción" (art. 550). Noma similar es la establecida en el código Civil de Puerto Rico (art. 134-2). Los padres directa y profundamente son afectados por el hecho de la adopci6n de allí que deba dar s u asentimiento frente a este acto jurídico familiar. Este asentimiento de los padres se dará siempre que los hijos estén bajo su custodia legal, sea siendo menores de edad (patriapotestad) (hoyen el nuevo Código argentino responsabilidadparental) o incapaces por algún tipo de deficiencia (curatela). Esta norma está en concordancia con el Código Civil de Quebec, que indica: "Ningún menor podrá ser adoptado, a menos que s u padre y madre o s u tutor hayan consentido la adopción; o a menos que haya sido judicialmente declarado elegible para adopción" (art. 544). Asimismo indica que "cuando la adopción se realiza con el consentimiento de los padres, es necesario el consentimiento de ambos para la adopción si la filiación del menor es establecida en consideración de ambos padres. Si la filiación del menor es establecida en consideraci6n de sólo uno de los padres el consentimiento de uno solo de los padres es suficiente" (art 551),Y "si alguno de los padres h a muerto, o si no puede.expres su voluntad, o si carece de autoridad paternal, el consentimie del otro padre es suficiente" (=t. 552).Finalmente, se establ que "si ambos padres han muerto/sí están imposibilitado expresar s u voluntad, o si carecen de autoridad paternal, la
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dopción del menor estará sujeta al consentimiento del tutor, si 1menor tiene u n tutor* (art. 553).
i) Pluralidad de adoptados La norma ( a r t 598) autoriza adoptar a varias personas, en forma simuitiinea y sucesiva. L a descendencia del adoptante no configura impedimento para la adopción. Eljuez decidirá de acuerdo a la edad y madurez escuchar a tales descendientes. Finalmente, la norma iguala a los hijos adoptivos y biológicos al considerarlos hermanos entre sí, eliminando cualquier tipo de discriminacik que se podría suscitar.
j)Personas capaces de ser adoptantes .
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El art 312 del Código Civil derogado disponía en su primera parte que "nadie puede ser adoptado por más de una persona simultáneamente, salvo que los adoptantes sean cónyuges*. Ello implicaba, que la adopción dual g conjunta constituía u n privilegio reservado a las personas casadas. L a actual redacción del Código Civil y Comercial en su art. 599 antepone concepciones más o menos discutibles que operan en el derecho mat onial al propio interés del niño objeto de la adopción. En la doctrina nacional no hay discrepancias acerca de las ventajas que representa para el adoptado contar con ambos padres adoptivos que aportan u n crecimiento arm6nico.y equilibrado de la personalidad del nifio, aspectos que se estiman indispensables par&u n a adecuada formacibn. El mevo texto del articulo en comentario importa otro gran avance en la materia, porque permite la adopción por parte de cónyuges, por una pareja de convivientes o por una persona sola. El art. 312 del Cód. Civil derogado también reconocía antecedentes en la jurisprudencia al solicitarse su inconstitucionalidad, en cuanto el mismo prohibía la adopción por parte de dos personas que vivían en unión convivencial.
1) Eliminación del requisito de residencia en el país.Se elimina el requisito del plazo de residencia en el país para los ciudadanos argentinos o natiiralizados. Si bien se conserva la exigencia de residencia de cinco años en el pais que preveía el art. 315del Cód. Civil derogado, el C6digo reformado propone eliminar ese plazo para los ciudadanos argentinos o naturalizados. No es dificil advertir que esto conixac?jcela fuerte tónica de la Argentina respecto de las adopciones internacionales. L a objecibn más radical de la Argentina a la Convenciónsohe los Db?;pech,osdel Núro ha sido en relación con la adopción internacional de menores. La lbgentina nunca quiso ser exportadora de niiíos (laresma al art. 21 de la CDN (Convenciónsobre los Derechos del N U ~ O ) . ~
2) Edad mínima para a d e p t a - L a edad mínima para adoptar se reduce a 25 &s. No vemos objeciOn a esta reducción. Podría adoptar una persona menor de 25 afíos, con la conc2ici6n de que su cbnyuge tenga 25 aíios cumplidos. Como dice Graciela Medina, esta solución responde a una tendencia del derecho comparado y en el nacional. Ahora bien, la expansi0n de la oferta de adoptantes es bienvenida, pero no resuelve en absoluto el cuello de botella existente entre el número de pretensos adoptantes y la cantidad más bien reducida de niiios en estado de adaptabilidad (siendo que, en cai%nbio, Argentina es un país en el cual se encuentran n%os mendigando en la calle, o eventualmente, en situación de semi-esclavitud por adultos extrafios al núcleo familiar, situación muy poco habitual en países que inspiran eventualmente nuestras normas). V d e decir, el foco del problema esta en la dificultad existente en dar respuesta a los niños en situación de abandono, no en la oferta de adoptantes. Si se diera el extrano caso de que una persona de 25 anos estuviera casada por dispensa de edad con una de 16, ambos
" Cfi-.Bassett, UrsuXa, C.: La adopcióny sz4sprobkt?laserz la refi~í-?nn,en Rivera, "Comentarios al ?uitc=proqisctodei Código Civil y Lomei-cial argentino", Hs. As., La Ley, 3012, p. 522.
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drían adoptar a un niño recién nacido. Cabe alguna duda si te raro supuesto es en beneficio de la niñez abandonada. Por o insistimos en la necesidad de dejar la difere*& de edad
3)Adopcibn por personas casadas o en unión convivencial.- La ley está redactada de tal forma, que las personas casadas o en unión convivencid serán cada vez más raramente sujetos adoptantes. . El art. 602 del 'nuevo Código Civil y Comercial establece que: as personas casadas y en unión convivencia1 podrán adoptar cuando lo hagan conjuntamente. Esta regla invierte la propuesta del =t. 312 del Cód. Civil derogado, que sólo permitía la adopción ente con la jurista Graciela Medina en que mientras que en el sistema derogado la adopción conjunta itida para los chyuges, en el nuevo Código Civil y Comercial se posibilita la adopción conjunta de la pareja horno heterosexual que se encuentreen u n a uni6n de hecho. En ello el régimen es coherente cOn la equiparación de la unión convivencid al matrimonio como forma de evitar toda desigualdad entre la familia matrimonial y extramatrimonial y como manera de aceptar los diferentes modelos de familia que conaviven en nuestra sociedad. . . Por otra parte, ésta había sido la postura mayoritaria de las Jsrinadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en los aíios 2007 en L m a s de Zarnora, ámbito donde se solicit6 la modificación del primer párrafo del art. 312 del COd. Civil derogado en el sentido de admitir la adopción conjunta por parte de los convivientes heter osexuales, acreditada la convivencia estable, pública y permanente. ,-. . Además nada justifica la adopción conjunta a la pareja matrimonial, cuando ésta a partir del divorcio incausado y la S
2J
Cfr. Bassett, Ursula, C., ob. cit., 13s. As., La Ley; 2012, pp. 551 y 552.
disninución de los deberes personales entre los cónyuges no ofrece mayores garantías de estabilidad jurídica que la tornen preferente a la uni6n c~nvivencialen orden d otorgamiento de la adopción.25
$1 ~ & ~ e i 8mipersonal n por papte de personas casadas o '
en uni6n co~vivencid.- L a norma prohibe cualquier otro tipo de.adopción a cónyuges y convivientes, salvo que uno de ellos haya sido declarado persona incapaz o de capacidad restringida o medie entre los cónyuges separación de hecho. 5) AdoprriOn conjunta de personas divorciadas s> c e s d a la uniOn ccnvivencid.- Se permite adoptar conjuntamente a personas casadas o en unión con*encial; a personas divorciadas
o cesada la unión convivencid. Jurisprudencia.- La jurisprudencia Argentina ya habia otorgado adopciones conjuntas a padres separados o divorciad~s, por ejemplo, la Cámara de Familia de Primera Nominación de la Ciudad de Cbrdoba, dkt6 sedtencia en los autos caratulados "R.B.E. y E.F. -Adopción-*, otorgando a los Sres. "B.E.R. y E.F." la adopción plena del nino F.D.R., aun cuando al momento de la sentencia los padres adoptivos se encontraban, separados de hecho, en el caso se valoró que habían detentado la guarda de hecho desde el año 2885.26
6)Adopcibn conjunta p fallecimiento de uno de Ius guardadores- En la iniciativa del nuevo Código Civil.y Comercial
25 Cfr. Medina, Graciela, Ln adopcr'órz en el mevu Código Civily Comercial de la ,4hción,Bs. As.,noviernbre 2012. 26 Cámara de Familia de la Norninacibn de Cérdol~a: "R.2.E. y E.F.", 16/12/2008, publicado en: De??, 2010 (octubre), 103: cita online: AK/JUR/32957/2008, con comentario de Critter-, Andrés, en ':4cIopcióti plena. ,S'epai,aciórl de hhecho de I0.v peticionatífes y szrpe~iorirzlerés czc'f niño".
de concentrar y reubicar los articulados para mejorar su lectura y comprensión de la institucion que se trata y aún dentro de ella; se pasa a regular los diferentes supuestos especiales que son la excepción al principio de que la adopción conjunta debe contar con la voluntad adoptiva de ambos integrantes de la pareja. En este sentido, se prevén supuestos de: adopción mipersonal por parte de personas casadas o en unión convivencial: a) el c6nyuge o conviviente cuya capacidad ha sido restringida y la sentencia correspondiente le impide de manera expresa prestar consentimiento válido para este acto y b) los cónyuges están separados de hecho, tal como lo expresaba la anterior ley 19.134; la adopci6n conjunta de personas divorciadas o cesada la unión convivencial, siempre que haya habido "estado de padre con una persona menor de edad", por lo cual aun ya estando extinguido el VUicuIo entre los adultos, el nuevo texto del Código Civil y Comercial -siguiendo alguna jurisprudencia que h a habido en este sentido- permite la adopción conjunta. "El juez debe valorar especialmentela incidencia& la ruptura al ponderar el interés superior del nino* (art. 604) y la adopn'6n conjunta en el supuesto de fdlecimiento de uno de los guardadores, situación que está prevista en el art. 324 del Cód. Civil derogado pero que el nuevo texto mejora su redacción y la amplía, resolviendo, por ejemplo, la cuestión del apellido (art.605).27
7 )AdopciOn por tutot- La n o m a autoriza al tutor adoptar a su pupilo cuando'se extingan las obligaciones propias de la tutela,
"
Cfr. Hen-era, Mansa; El rkgimerz adoptivo en el Anteprqvecto del Código Civil ..., ps. 90 y 91.
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El proceso para la declaración en situación de adaptabilidad de u n nino debe tener en cuenta el trabajo previo interdisciplinafi con la familia de origen y mpfiada que se habría llevado adelante en el marco del sistema de protección integral, previo a este nuevo proceso judicial. &uándo o ante qué supuestos se dicta tal declaración? El art. 607 del nuevo Código Civil y Comercial explicita las diferentes vías para alcanzar esta declaración: 1) cuando un n@, niíia o adolescente no tiene filiacibn establecida o sus padres han fallecido, y se ha agotado la búsqueda de familiares de origen por parte del organismo administrativo competente en un plazo máximo de treinta días, prorrogables por un plazo igual sólo por razón fundada 2) cuando los padres tomarqn la decisi6n libre e iraformadade que el nuio o niña sea adoptado, siempre que esta manifestaci6n haya sido producida después de los cuarenta y cinco días de producido el nacimiento del nuio, receptándose de este modo el conocido "estado puerperal" que varias legislaciones del derecho comparado admiten 3) después de haberse vencido el plazo de ciento ochenta días (noventa días que Ia-ley 26.061 establece para estas medidas con prórroga a un plazo igual) de las h a d a s "medidas excepcionales" que prevé la ley 26.061 (conf. arts. 37 y 4-11, tendientes a que el niiío, nina o adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada, sin que el organismo administrativo correspondiente haya podido revertir esta situaci6n de excepcibn y, por ende, sea imposible que un nifio regrese a su núcleo de pertenencia primario. En este últinio supuesto, se prevé de manera precisa que el organismo administrativo de protección inte-winiente debe, vencido ese plazo, elevar al juez en el plazo de veinticuatro horas
KECNO L>E FAMILIA
n Dictamen a los fines de solicitar la declaración en situación de doptabilidad según o de conformidad con toda la labor realizada n el proceso administrativo previo. Además, y de conformidad on el principio de preservación de los vínculos con la familia de rigen o ampliada, se pone de manifiesto que esta declaración udicial no es posible si "algún familiar o referente afectivo del iño o niña ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es onsiderado adecuado al interés de éste".28
b) Sujetos del procedimiento Siendo la declaración en situación de adaptabilidad un roceso judicial con reglas propias, se regula en el art. 608 quiénes intervienen y en qué caracter en dicho procedimiento. En primer lugar, y en total consonancia con quien es el eje o destinatario principal de la adopción, el nüio, se establece que éste actúa en carácter de parte, y Que si, además,cuenta con edad y grado de madurez suficiente, debe comparecer con asistencia letrada de conformidad con la figura del abogado del niño que preve el art. 27 de la ley 26.061, y que-el nuevo Código Civil y Comercial está obligado a respetar y regular en consonancia con ella. También en el m i m o carácter de-parte, los padres u otros representantes legales del nino. Ademgs, se prevé la intervencióndel organismo administrativo que participó en la etapa extrajudicial, siendo no sólo quien conoce al nino y su familia,por la labor realizada en el marco del proceso administrativo en el que se dictó la medida de separación, sino además de quien dependen las personas u hogares en el que esta alojado hasta ese momento el niño a la espera de ser adoptado. Y por último, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 103 del nuevo CSdigo Civil y Comercial y el Ministerio P i i b l i ~ o . ~ ~
28 Cfr. Herrera, Maí-isa, El régimen adoptivo en ef Anteproyecto del Código Civil ..., p. 92. 79 I-ierrera, Marisa; oh. cit ....,p. 92.
c) Reglas del procedimiento
L a norma en el marco de la regulación del proceso de declaración de adaptabilidad, preveis que se excluya la notificación @da, salva que se hayan "agotado todos los medios posibles y razonables para localizar a los padres". Se supone que este requisito en extremo oneroso ten&& -trirt.caalidad dilatoria. Este texto fue luego ~ Ü ~ A i i dloo'que , proimcará nuevas rémoras en el proceso. Como puede observaise, la situación es harto compleja. Los progenitores biológicos que no puedan hacerse cargo de sus hijos y sean plenamente conscientes de esta situación, son empujados por la ley a fin de evitar la instituciqxdizaciiin, a una entrega directa afirmando luego la existencia de un vínculo afectivo entre adaptante y adoptado. De esa forma, los padres biol6gicos que en a sushijos y sin en~bargono puedan cuidarlos o no se sientan capacitados para hacerlo, les evitarán el estigmático período de ~stitucionalizaciondurarate una seguidilla de pleitos que prometen durar anos hasta dar al nino estabilidad en su estado, para obtener luego una filiación adoptíva de coniornos inciertos.30
El art. 610 del nuevo Código Civil y Comercial, merece ser observado en el sentido que introduce una limitación al concepto previamente incorporado de "familia", toda vez que establece una cia entre la sentencia de privación de la responsabilidad 3' la declaración judicial de adaptabilidad, pues la respódabilidadparental, solamente se refiere al vinculo pate~no/ matemd*fifidy deja excluida a la familia en los términos antes ., des~riptos.~~ S ;
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30 Bassett, Ursula, C., La adopción y síis problerrzas erz Iu refol-rna, en River Comentaiios01Arir'eproj~ectodel Cudigu Civily Comercial..., Bs.As., La Ley, 2012, p. 45 3' Cfr. Bettina Pancino, Cristina Silva y Verónicu Ojeda, Breve reseña sobre la modtficución de1 hstittrto be.Adcycidn e17 el A ~~teproyectu &I Cbdigo Civil, w\v\v eldial.com
g 4, GUARDA CON FINES DE ADOPCION a) Comunicación al Registro de Deudores Alinientarios Morosos
Una de las caracteristicas del nuevo Código Civil y Comercial es la inclusión en su texto de diversas n o m a s que se encuentran desperdigadas en distintas leyes de nuestro ordenamiento legislativo (por citar algunas, la de propiedad horizontal, tratada en la Ley 13.512,o la de fideicomiso, mediante la Ley 24.441, hoy dc?pogadas).Esa característica que se repite en varios institutos, podría haberse aplicado también en este caso, pues esta clase de registros representa una herramienta que viene utilizándose en distintas jurisdicciones del país (ej. Ley 269 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ley 13.074 de la Provincia de Buenos Aires, Ley 6873 de la Provincia de Mendoza),no con los resultados esperados, pero no por resultar inadecuados sus téminos, sino tal vez por el desconocimiento de las partes, o por la falta de u n registro a nivel nacional que coordine a los registros provinciales. Adviértase que por este medio el deudor alimentario moroso no podrg abrir cuentas comentes, tarjetas de crédito, ni obtener créditos b a n c h s , ni conseguir que le otorguen habilitaciones, concesiones, licencias o pemisos, ni ser designado en cargos públicos, ni se proveedor del Gobierno de la CABA, tramitar el pasaporte, ni inscribirse como aspirante a la guarda de u n nüio con fines de adopción, entre otras. co de posibilidades, lo determinante será analizar en cada caso en particular cuál es la medida mas apropiada, pues, de lo contrario, s u aplicación podría resultar contraproducente.
b) Excepciones a la prohibición de entregas de guatdas por escritura pUblica o por actos administrativos Un at-tículo que genera dudas es e1611 del nuevo Código Civil y Comercial, el cual prevé excepciones a la prohibición de entregas de guardas por escritura pública o por actos administrativos
que se veda en la actual redacción del Código Civil. En ese punto, se establece en el nuevo Código la posibilidad en caso de que la entrega de u n niño, niña y/o adolescente, se efectúe en forma directa o mediante escritura pública pueda repararse "legitimándose" dicha entrega si se funda en la existencia de vínculo de parentesco o afectivo. Este último vínculo es el que definitivamente genera dudas. Existe e'n lapráctica y, e s de público conocimiento que muchos ninos son entregados en forma -, de directa generándose vínculos afectivos por s u s "guardadores" hecha ,i . Segun el &t. 611 del nuevb ~ ó d & oCivil-y Cqmercid, los guardadores, posteriormente a la "entrega de hecho" pueden presentarse luego, ante el Juez co~espondien&.y solicitar la entrega en fguardacon miras a u n a f&ra adopción. Algunos discuten, si la implementación de este artículo podría transgredir el principio del Priltae~-6ssuperior del niño, abriéndose una "vmtana" a la práctica de las "entregas directas", realizandose las mismas sin. tantas "inhibiciones". Otro interrogante que se realiza frente a la redacción del art. 611, se refiere al Registro Único de Adopción. M á s allá de estas cuestiones, lo cierto es que la operatividad del Registro fundamentalmente centralizar in5ormación sobre los pretensos adoptantes a nivel nacional- depende en gran medida de la adhesión de las provincias. Hasta la actualidad, son más las provincias que no se han adherido, principalmente por motivos de no ver violada su autonomía en'lo que respecta a la selección de los adoptan te^ y a la imposibilidad de armonizar el listado nacional con los listados provinciales y, la normativa que tienen varias provincias de priorizar la adopción a favor de adoptantes domiciliados en l a ~réivinciadoinde se decrktó el estado de adaptabilidad del niño -por lo general, suele ser su lugar de nacimiento-. Si bien el Registro es u n a herramienta de suma utilidad para evaluar a los posibles adoptantes, acompañar a estas personas durante la espera y coadyuvar en la labor de losjueces, la práctica h a demostrado que por sí sólo no va a mejorq un sistema de adopcibn. Aquí radica uno de los fundamentos de este articulo
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en cuanto a las entregas "directas" que en el Código derogado se encontraban prohibidas, el nuevo Código contempla u n "mejor" trato para llevarse a cabo como dijimos 'con menos injerencias judiciales y/o estatales.
~ i r i s ~ r u d e n c i a La ~ - CSJN h a convalidado muchas veces la entrega de ninos en foma directa aUn a personas que no se encontraban inscriptas en el Registro de adoptantes señalando en el aílo 2008, en el caso "G.,M.G.", que "a los fines del otorgamiento de una guarda con fines de adopción, el requisito de la inscripción en el Registro Único de Aspirantes no puede constituirse eri un requerimiento a tener en cuenta con rigor estrictamente ritual, pues, al tratarse de la construcción de un sistema de protección civil y protección social en beneficio de la sociedad y de la nulez, debe ser interpretado y aplicado con arreglo al principio rector, a la piedra fundamental en la que reposa la protección integral de los derechos del nuio, cual es el interés superior de éste, que orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias".32
Sobre la guarda con fines de adopción será competente el juez que dicto la sentencia que declaró el estado de adoptabadad. Esto más &de una cuestibn procesal de conexidad, se entiende la necesidad de que intervenga el mismojuez, por el conocimiento del juez del caso, la inmediación del juez de familia, el trabajo
33 CSJN, 16/09/2008,"G., M. G.", La Ley, 2008-F, 59, nota de Jáwegui: D.?, 2008TI, 1766, La Ley, 2009-A, 450, con nota de Silvia E. Fernández, AR/JUR/7453/2008; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Nominación de Santiago del Estero, 09/03/2010, B., S. B. y otro, LLNOA, 2010-669, AR/JUR/27353/2010. En igual
sentido Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Nominación de Santiago del Estero, 19/02/2010, "Castl-o, Norbei-to Javier y Benedetti, Claudia Hortensia S/ guarda con fines de adopción de la menor Aguirre, Lucía Abigail'; La Ley online: AR/JUR/18623/2010.
del mismo equipo tgcnico que intervino en la declaración de ahptabilidad, etc.
d)Eleeci6n del guardador e interveacibn del organismo administrativo Para los redactores del nuevo Código Civil y Comercial, la gran causa nacional es facilitar la adopción en el país. La nueva n o m a apunta a simplificar ese "proceso". Dice textualmente, el titular de la Cámara de Diputados, Julián Domínguez: "Hay que tener la mayor simplificación en materia de adopción, debe ser la gran causa nacional para que todas las familias que quieran proteger y desarrollar las aspiraciones de integrar su familia a u n niño puedan hacerlo*. El art. 613 apunta'k dicho objetivo. e) Sentencia de guarda con fines de adopeion
Luego del trámite de elección del gumdador e intervención del organismo administrativo, el magistrado dictará la sentencia de guarda con fines de adopción. El tiirmino de guarda no podrá ser mayor a los seis meses. f) Juicio de adopción
1)Competencia.- En las acciones filiales, la competencia se atribuye al 'juez del lugar donde el actor tiene su centro de vida o el del domicilio del demandado a elección del actw" -='c. 581-. En materia de adopción, ella h a de tramitar ante "...el juez que otorgó la guarda con fines de adopción, o a elección de los pretensos adoptantes, el del lugar en el que el M o tiene su centro de vida...." -art. 615-. Genéricamente, "en los procesos referidos a responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de comunicación, alimentos, adopción y otros que deciden en forma principal o que modifican lo resuelto en otrajurisdicción del territorio nacional sobre derechos de niños, niiias y adolescentes...,
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el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida" -=t. 716-.33 2) Inicio del proceso de adcpci9n.- El nuevo Código Civil y Comercial establece de manera expresa que, una vez cumplido el período de guarda, "el juez interviniente, de oficio o a pedido de parte o de la autoridad administrativa, inicia el proceso de adopción" (art. 616), cuestión que en el Código Civil derogado estaba silenciada. De este modo, la preocupación por el "factor tiempon no sólo está en el principio del proceso -en sentido amplio- de la adopción, que suele ser el cuándo y cómo llegar a la decisión de adoptabilidad, sino a la culminación y consecuente sentencia que emplaza a u n niño en su estado de hijo adoptivo. Por lo dicho hasta aquí, fácil se advierte que el nuevo Código gún modo regula tres procesos para llegar a la adopción de u n nifio o adolescente sino, por el contrario, los procesos judiciales son dos: 1)declaración en situación de adaptabilidad y 2) el proceso de adopciónpwinmente dicho, con reglas claras cada uno de ellos y con sujetos, objetivos y procedimientos diferenciados en cada uno de ellos en atención a la finalidad que tiene cada uno.34
3) Reglas.- En la regulación del proceso del juicio de adopcidn, él niño en vías de ser adoptado ocupa otra vez el papel de parte, si cuenta con "edad y grado de madurezn (sindecir, si es suficiente o calificarla de modo orientativo). En ese caso deberá contar con asistencia letrada. Por otra parte, desde los diez años, con independencia de si cuenta o no con madurez suficiente, deberá consentir a su propia adopción. Si bien pareciera fortalecer los derechos de los niños en el proceso adoptivo, la protección del interks del niño no responde a una "efectivizaci6n simultánea" de todos los derechos, por lo
3"-Iesrera, Marisa; El régimen adoptivo en el Anteproyecto del Código Civil ... , p. 119.
"'CIT.
E-Ie~rera,Marisa; ob. cit...,, p. 93.
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que se producen desarmonías entre la "protección de derechos" y la protección del nino. Para el niño de 10 aiíos no se prevé la evaluación de su madurez corno para prestar u n consentimiento que le cambiará la vida, y cuyos efectos -en caso de veto- ni siquiera están previstos. En los demás casos, el nifío no tiene derecho a ser nifio, vale decir, ki decidir no ser tratado como un adulto que litiga su propia adopción. Parece u n retroceso, que no al requisito encuentra eco en el derecho comparado; ni se adeci~a de la ley 26.061, ni a la última jurisprudencia de la Corte Federal, ni tampoco al paradigma de protección de la Convención. Otra vez la protección de derechos se entrenta al derecho del niño a ser protegido, en el sentido de no participar cuando no quiere hacerlo (y estamos hablando de un niño que podría tener 7,8 o 9 anos de edad). El derecho a participar, si es derecho y no imposición, también debe suponer -cuando menos- un derecho a no participar.
4)Efecto temporal de la sentencia.- El decisorio que otorga la adopción es retroactivo a la fecha de la sentencia que determinó la guarda con fines de adopción. En el caso de la adopción del hijo del cónyuge o conviviente los efectos se retrotraerán a la fecha de inicio de la acción de adopción.
8 5. TIPOS DE ADOPCI~N a) Introducción ,
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Otro de los temas en los cuales el nuevo Código Civil y Comercial ha introducido modificaciones sustanciales se refiere a los tipos de adopción en dos aspectos centrales y que tambiEn viene a responder a ciertas voces doctrinarias y jurisprudenciales que venían bregando por cambios en sentido de flexibilizar una perspectiva legislativa rígida en este ámbito complejo como es la familia. Nos referimos, en primer lugar, a reconocer que la adopción de integración presenta tantas particularidades, requisitos o
consideraciones propias que merece una regulación autónoma, elevándola a u n tipo adoptivo con sus propios caracteres. De este modo, el art. 619 del nuevo COdigo inicia el capítulo referido a los '(Tiposde adopción" advirtiendo que "Este Código reconoce tres tipos de adopción: a)plena; b) simpIe; c) de integrn~ibn".~~ En el art. 620 se dispone que la adopción simple confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vínculos jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante, excepto*lo dispuesto en este Código. Los arts. 535 y 620 del nuevo Código Civil y Comercial, se contradicen cuando tratan el parentesco en la adopción simple, pues en el primero se dispone que esta sólo crea vinculo de parentesco entre el adoptado y los parientes del adoptante, y en el segundo se establece que la adopción simple no crea vinculos jundicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante, excepto lo dispuesto en este Código. entos" se puede encontrar la razón de estas contradicciones. Se explica que se han introducido cambios en la morfología de cada uno de los tipos de adopción. I,a modificación sustancial es la mayor flexibilidad que se le otorga a la adopciOnplena como a la simple en lo relativo a la generación de mayor o menor vinculo con determinadas personas, facultando a losjueces, según la circunstancia fáctica y en interés del niño, a mantener subsistente el vinculo con algún pariente (por ejemplo, en la adopción plena con los hermanos que no puedan ser dados en adopción a los mismos adoptantes) y en la adopción simple, generar vínculo juridico con determinados parientes del o los adoptantes (por ejemplo, con los ascendientes del o los adoptantes):
Facultadesjudicides*- Por s u parte,el art. 621 del nuevo Código Civil y Comercial se refiere a las "Facultades judiciales", las cuales, importan un gran avance que permitirá evitar
I-lerrera, Marisa; El régimen adop/iijo en el A4nieprqvectodel COdigo Civil ..., p. 94.
Ferro Manuel J. declaraciones de hconstitucionalid&td de las normas actuales como asimismo gene vínculos entre los adoptantes, adoptado y familia de origen que atiendan a, verdadero interks superior del niño, nina y/o adolescente. Ello por cuanto dicho artículo establece: "El juez otorga la adopción plena o simple según las circunstancias y atendiendo fundamentalmente a: Interks superior de, niño.. f. Sin duda alguna, este artículo reconoce antecedentes jurisprudenciales. No debemos olvidar que el concepto y fin perseguido por el instituto de la adopción es la conveniencia o satisfacción del interés superior del menor. Así, surge claramente que el art. 621 responde a las situaciones reales que se le presentan al Juez y que se vinculan directamente a la necesidad de contar con pautas más flexibles que permitan armonizar el interés superior del nino, niña y/o adolescente a estas nuevas realidades, otorgándole al magistrado u n verdadero instrumento con el cual resolver de acuerdo al derecho vigente respetando la Carta Magna y los tratados internacionales sobre la materia que integran el bloque de constituci~nalidaddel art. 75 inc. 22. os que sobre este punto, en el proce ega del niño en guarda con fines de debe profundizarse la situaci6n del nuio en su y los recursos con los cuales se cuenta para p Como lo imponen los Tratados internacionales y lo confirma la redacción del Código Civil (derogado),debe ser u n a preocupación fundamental de los magistrados indagar la situación de la familia biológica a través de l a evaluacibn de los equipos técnicos interdisciplinarios. Una adecuada intervención en esta instancia puede evitar mepentimientos y situaciones codictivas posteriores que perjudican, sin lugar a dudas, a los niños, a su familia biológica, y los pretensos adoptantes. Conversión.- Otra novedad que trae el nuevo Código Civil y Comercial, y que involucra a la adopción plena y simple, se refiere a la institución de la conversión. Como es sabido, la sentencia de adopción es una "foto" que se saca en un momento .
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determinado; sin embargo, la vida de la gente suele parecerse más a una película, por eso puede ocurrir que al momento de dictar sentencia haya alguna raz6n para mantener el vínculo con la familia de origen y que, tiempo mas tarde, este haya perdido su razón de ser. E s por ello que se habilita que se pueda apelar a la conversión de la adopción simple enplena. Si bien ya la praxis nos muestra escasos precedentes en este sentido, ello no es óbice para su regulación. Es que si se trata de regular la mayor cantidad de conflictos posibles que se puedan presentar, sin que ello obstaculice ni perjudique los que se dan en mayor número, no se observa reparo alguno para introducir la figura de la conversión en el sentido que se lo hace.36
Prenonnbre del adoptadc.- La norma es taxativa: el preriombre del adoptado se respetará. El fundamente- de la preservación de ese dato filiatorio, es la identidad del niño, niña o adolescente. Para las excepciones de este principio, el mqgis'0:ado'dispbndrá el cambio del prenombre en los términos que se lo solicite.
bJ AdapciOn plena 1)1rrevocabilidad.- El art. 621 del nuevo Código Civil y Comercial (ley26.994), dispone: "Eljuez otorga la adopción plena o simple segun las circwstancias y atendiendo fundamentcblmente al interés-superior del niño. Cuando s e a m á s conveniente p a r a el nino, n i n a o adolescente, a pedido de parte y por motivos fundados, el juez puede mantener suhistente el vinculo juridico con uno o varios parientes de la familia de origen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la adopcibn simple. En este caso, no se modifica el
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Herrera, Malisa; El régimen adoptivo eti el .4rztej?rqvecto del C(ídigo Civil
régimen legal de la sucesion, ni de la responsabilidad parental, ni de los impedimentos matrimoniales regulados en este Código para cada tipo de adopción". El nuevo C~digoCivil y Comercial no se explaya sobre el efecto que tenga este tipo sui genais de parentesco. Sin embargo, m á s abajo introduce una nueva norma compleja. El art. 624 habilita al adoptado pleno a incoar "la acción de filiación.. . contra sus progenitores o el reconocimiento son admisibles s6lo a los efectos de posibilitar los derechos dmentarios y sucesorios del adoptado, sin alterar otros efectos de la adopción". Pareceria que en este sentido el art. 624 enmienda el art. 621, posibilitando efectos sucesorios dobles de un vinculo extinguido por la adopción plena. El adoptando que no tenga recursos para incoar tal acción filiatoria no podrá obtener los mismos beneficios, ya que el juez establecerá efectos de parentesco que no conmueven las estruc.f:urasfiliatorias.37
2)Pautas para el otorgamiento de la ad0pciá.n plena.El art. 625 marca algunas pautas para el otorgamiento de la adopción plena: Que el nino, nifía o adolescente: a) sea huérfano, b) carezca de filiación establecida c) sea hijo de padres privados de su responsabilidad parental y d) que los progenitores hayan manifestado ante la autoridad judicial competente su libre decisión de dar a su hijo en adopción.
3) Apellido.- Según AIvarez, p a r a los autores del nuevo Código Civil y Comercial, el derecho a la identidad es comprendida exclusivamente en su nocibn estática de identidad. La afirmación del autor cobra sentido, ya que uno de los quicios de la reglamentación es una acentuacibn marcada del principio de subsidimiedad, del mantenimiento del nifio en el núcleo
" Cfr. Bassett, UI-sula-C., La ariopciótly szrs prvhlernm eiz la refornzu, en Rivem, "Comentarios al Anteproyecto del Código Civil y Comercial argentino", Bs. As., La Ley, 2012, p. 458.
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de origen o eventualmente el acento en el mantenimiento de vínculos de parentesco aun producida la adopción plena, segiín seiíálan las juristas Lidia B. Hernández y Graciela Medina, en sus respectivos estudios del instituto en el nuevo Código Civil y Comercial. El derecho a conocer los orígenes, enunciado en el art. 596, se encuadra así, en una idea de identidad que es mas bien.estática.
4) Conclusi6n.- Esta idea se confirma incluso en materia del nombre, en el que aun mediando adopción plena, el art.626, inc. c) dice que "excepcionalmentey fundado en el derecho a la identidad del adoptado" se puede agregar o anteponer el apellido de la famiiia de origen. L a idea que allí se baraja en relación con el "derecho a la identidad" es la estática y no la dinámica. Tanto asi que el menor no tiene derecho a la identidad d F e le permita vetar el agregado del apellido de la farni gica reclamado por una "parte interesada" que no sea él mismo (por ejemplo, algún iliar de la familia extendida). En síntesis, el derecho a la identidad es unidirecciond: hacia lo biol6gico. Estos estándares rigen sólo para la füiación por naturaleza y la adopción, ya que las técnicas de, fecundación in vitro, en ,dan otro espectro diferenciado a la identidad, creando así categorías de hijos según el modo en que adquirieron tal estad0.3~ se
e] Ad~pciOnsimple
1)Efectos,- El apellido en la adopción simple es regulado en el art. 627, que 5e refiere a todos los efectos que produce la adopción simple, destacando que el adoptado con la edad y grado de madurez suficiente o los adoptantes, podrán solicitar se les mantenga el apellido de origen, sea adicionándole o anteponiéndole
Cf Bassett, TJrsula, C.,La adopció~~~vsztspuoblen~us erz la refornza, en Rivera, '.'Comentarios al Anteproyecto del Cbdigb Civil y 'Comercial argentino", 3s.As., La I,ey, 2012, pp 643 y 644.
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el apellido del adoptante o uno de ellos. En ausencia de petición expresa, la adopción simple se rige por las mismas reglas de la adopci~nplena (cfr. arts. 619 y 620). El derecho sucesorio se rige por lo dispuesto en el Libro Quinto (I).cansmisiónde derechos por causa de muerte, mts. 2277 a 2531, del nuevo Código Civil y Comercial).
2) Obligaciísn alimentaria de la fatnilia de origen en adopci6n simple.- El Código Civil derogado, establecía que los derechos y deberes que resultaban del vínculo biológico del adoptado no quedaban extinguidos por la adopción, salvo l a patria potestad (hoy autodad o responsabilidad parental), inclusive la administración y usufructo de los bienes del menor que se transferían al adoptante, salvo cuando se adoptaran al hijo del cónyuge (art. 331, ref. por ley 24.779 -Cód. Civil derogado-). El nuevo Código Civil y Comercial se expide en forma expresa sobre el terna, al disponer que en la adopción simple el adoptado conserva el derecho a reclamar alimentos a su familia de origen cuando los adoptantes no puedan proveér~elos.~~ 3)Reconocimiento o acción de filiación posterior a la adcpci0n.- Deteqninada la adopción simple se deteminará el reconocimiento del adoptado por s u s padres de origen y ei ejercicio del nino, nuia o adolescente de la acción de filiación respecto a sus padres de origen. 4) Revocaci6n.- El nuevo Código Civil y Comercial en su art. 629 establece las causas de revocación de la adopción simple. L a revocación extinguirá la adopción a partir de que la sentencia quedó firme y para el futuro. En este caso, el adoptado perderá el apellido de adopción. De lo contrario el juez determinar5 cuando podrá conservarlo.
39 Cfr. Perrino, Jorge O.: Parentesco, en Rivera, Julio César: Corne~ztar-ios al A ntepro,veclo del Cbdigo Civi2,v Comercialmge~ztirzo,Bs. As., Ed. 1,a Ley ,2012, p. 401.
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1)Efecto entre el adoptado y su progenitor de origen.La adopción tiene su propio espacio normativo en el que se aclara
bien qué sucede desde el punto de vista jurídico cuando el nulo a ser adoptado por integración tiene doble vínculo filial o sólo un vinculo filial. Además, y en esta misma línea de receptar el principio de realidad y volcar en el texto del nuevo Código Civil y Comercial los debates que se han generado en la doctrina y la jurisprudencia, se diferencia qué derechos y deberes subsisten con el o los progenitores de origen y, cuáles se crean con el adoptante. E1 art. 630 se refiere, precisamente, a los efectos entre el adoptado y su progenitor de origen, a s e v e r u s e que: "La adopción de integración siempre mantiene el vínculo filiatorio y todos sus efectos entre el adoptado y su progenitor de origen, cónyuge o conviviente del adoptanten2O Jrarisprudencia.- Un fallo es muy descriptivo de este tipo de adopción:41 Un hombre solicita la adopci6n plena del hijo mayor de edad de su cónyuge. Expresa que desde p e q u a , eljoven se encuentra bajo su cuidado y protección, ejerciendo el pretenso adoptante el rol de padre y existiendo entre ellos un fuerte vínculo afectivo. Se destaca que el pretenso adoptado carece de filiación paterna y no mantiene relación alguna ni con su padre, ni con la familia extensa, planteando la inconstitucionalidad del art. 313 in fine del Código Civil, en.cuanto dispone que la adopcibn del hijo del cónyuge s61o pueda ser de carácter simple. La Cámara de Familia de la 2" Nominación de Córdoba hace lugar a la demanda interpuesta, declarando la inconstitucionalidad de los arts. 313 tr
"
Ole~rera,Marisa, El régiitnelz adoptivo en el Aníeproyecfo del Código Civil 95. Cámara de Familia de 2" Nominación de Córdoba, "(3.: C. R. - Adopción plena", del 25/02/2013. ... , p.
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infine y 323 del Código Civil. Para arribar a este decisorio, se esgrimieron los siguientes argumentos: 1)Eljoven expres6 . , su deseo de ser adoptado, remarcando que es a 6. a quien reconoce como padre. Declaró además conocer los efectosjurídicos y alcances de la adopción peticionada. A esta altura, puede concluirse sin hesitación que el adoptante acreditó el ejercicio de la función paterna durante la mayor parte de la vida del joven F. R., logrando establecer u n sólido vínculo paternofilial y conformar, junto a s u esposa e hijas biológicas, u n núcleo familiar que amerita ser respetado y fortalecido mediante el otorgamiento de la adopci6n de integración. Es que la adopción de integración es el mecanismo que con mayor frecuencia se utiliza para otorgar entidad jurídica al lazo que se genera entre u n cónyuge y los hijos del otro. 2) En este marco, cabe señalar que la ley impone la adopción simple cuando se adopta al hijo del cónyuge con la finalidad de que el niño conserve s u s vínculos con la familia de origen (art. 313). De tal modo, se permite al adoptado preservar s u historia personal, asegurar su derecho a la identidad, mantener los nexos que lo ligan a s u familia de origen y conservar s u s derechos h e n t m i o s y sucesorios. De optarse por la adopción plena, se produciría la ruptura de esos nexos? El precepto -en el caso que nos ocupa- debe vincularse con el contenido en el art. 325 del Cód. Civil que establece los supuestos en los que procede la adopción plena, refirikndose sólo a los menores de edad que se encuentren en alguna de esas situaciones (huérfanos de padre y madre, sin filiación acreditada, etc.). Sin embargo, hay situacione en las cuales resulta positiva la adopciOn plena, sin que por ello el adoptado deba perder el lazo con el progenitor con quien convive. Esta justamente e s u n a de ellas, pues se trata de la adopción del hijo extramatrimonial del cónyuge sólo reconocido por éste, por lo que se elimina la posibilidad de que la adopción plena corte el vinculo del joven con s u padre biológico, cuyo mantenimiento
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constituye el notivo esencial por el que la norma en cuestión dispone que en estos casos la adopción deba ser simple. 3) Si esto es así, no caben dudas que las normas específicas aplicables a la adopción del hijo del cónyuge no dan una respuesta adecuada a 1.0s-interesesde todos los implicados. En efecto, en este tipo de adopción &o se establece un nexq entre adoptado y adoptante, pero no se crea ningún vínculo de'parentesco con la familia de este último (art. 329). Esta consecuencia, desconoce en el caso los profundos lazos que ya existen entre R..^ la familia extensa del adoptante de l a c u d no formaría parte de otorgarse la adopción con el carácter de simple. 4) En este Bneamiento, y para el caso traído a decisión, el precepto atacado, en cuanto sólo crea u n vínculo jurídico entre adoptante y adoptado es, a mi juicio, inconstitucional frente a la Constitución Nacional, por no adecuarse a las directrices contenidas en dicho complejo nomativo (arts. 28 y 31, CN, y art. Lo0, Convenci~n encana sobre Derechos 14umanos),y ello por las siguientes razones: Tal normativa vulnera el derecho a la identidad del accionante, de raigambre constitucional (art. 75, inc. 22, CN, y arts. 3* y conc., Conyención Americana sobre Derechos Humanos, art. 6 O y conc., Declaración sobre Derechos Humanos), definido como "el derecho a ser uno mismo", y a "no ser confundido con los otros", y que puede ser entendido de modo estático (en el sentido de conservar lo que he omo el derecho de asumir nuevas condiciones,
e
adas violentan,así el derecho a la se traduck en el derecho a otorgar efectos jurídicos al vínculo afectivo paterno filial nacido durante la minoridad del joven y consolidado a lo largo de más de quince &os, lo que implica tjue ambos detenten legalmente el estado de padre y de hijo, a más de insertar a este último en el núcleo familiar extenso del adoptante con el que ya sostiene
Cfr. Sagüks, Néstor Pedro, EZeitientos de rlevecl~oconstitucioi~al,Asisea, Bs. As., 2003, p. 343.
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vinculos emocionales y afectivos intensos, según se examinó. E s que la "identidad" es lo que "uno es",frente a sí mismo y frente a los demás. Es una "situaciónjurídica subjetiva por la cual el sujeto tiene derecho a ser representado fielmente en s i proyección social.
2)Efectos entre el adoptado y el adoptante.- El art. 631 del nuevo Código Civil y Comercial alude a la otra parte del filial que se genera tras la adopción, es decir, a los efectos entre el adoptado y el adoptante. Y sobre este punto se dispone que "La adopción de integración produce los siguientes efectos entre el adoptado y el adoptante: a)si el adoptado tiene un d o Vwculo fikd de migen, se inserta en la familia del adoptante con los efectos de la adopción plena; las reglas relativas a la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental se aplican a las relaciones entre el progenitor de origen, el adoptante y el adoptado; b) 4 el adoptado tiene doble vínculo filial de origen se aplica lo dispuesto en el art. 621". De esta manera, la adopción de integración puede ser de carácter simple o plena, según la situaciióntáctica que se presente, básicamente, según si hay o no doble vínculo filial, debate que se ha planteado en varias oportunidades ya en la jurisprudencia y que lo ha resuelto, en contra de lo que dispuso el Código Civil derogado, que aseveraba que la adopción de integración fue de carácter simple, en forma ~ l e n a . 4 ~ 3)Reglas aplicables.- Siguiéndose la línea mencionada de reacomodar, reordenar y clarificar el régimen juridico de la adopción, el nuevo Código Civil y Comercial concentra en un mismo articulado las diferencias que observa con relación a los demás casos de adopción. Así, el art. 632 dispone que "a) los progenitores de origen deben ser escuchados, excepto causas graves. debidamente fundadas; b) el adoptante no requiere estar previamente inscripto en el registro de adoptantes; c) no se aplican las restricciones en materia de. guarda de hecho;
" Herrera, Marisa, El régi~nenudop~ivoen el ilnteproyeclo del C ó ~ i g oCivil ..., p. 95.
d) no exige declaración judicial de estado de adaptabilidad; e) no exige previa guarda con fines de adopción". Así, segiin las disposiciones del art. 632 son varias. Éstas son las excepciones que la legislaci6n derogada tuvo despafrarnadas en diferentes disposiciones y que aquí se las unifica bajo un mismo articulado; amén de agregarse alguna, como lo es la no inscripción previa en el registro de adoptantes (hoy derogado). Esta herramienta no estuvo visibilizada en la ley 24.779 [derogada)porque fue creada y desarrollada poste~iormente.4~ >
1
4) Revoeaci6ar.- En lo atinente a la adopción de integración como un tercer tipo adoptivo, el art. 633 del nuevo Código Civil y Comercial prevé su revocación "por las mismas causalesprevistas para la adopción simplep;ya sea que ésta se haYa otorgado en forma simple o plena. ¿Por qué este supuesto excepcional de revocación de la adopción plena?. L a respuesta es sencilla: Si la adopci6n de integración, precisamente, integra u una persona a una familia de ol-ígen ya conformada, ~ontenedora y protectora, si por alguna razón aquélla deja de ser beneficiosa para el adoptado o por voluntad conjunta entre adoptado y adoptante se quiere extinguir el vinculo adoptivo, este podna ser revocado y el adoptado no se ~ u e d a ia sino, por el contrario, subsiste su fkcxilia de origen:6
El art. 611 afuma en su última parte que "Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la a&p6iÓnn, siendo necesario cumplir los pasos . ,
" Cfr. Iqerrera, Marisa; Ob. eif., p. 95. '6
Herrcra. Marisa: (lb. cir .... , 13. 95:
Ferro Manuel J.
378
procesales y de fondo que se establecen en el título relativo a la adopción. A su vez, esto se vincula con la falta de registración de los pretensos adoptantes como causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el inc. h del art. 634 ("La inscripción y aprobación del registro de adoptantes"), ya que, siendo una responsabilidad del Estado como garante último de los derechos de todas las personas elegir los mejores padres para u n niiio, el debido paso por el registro de adoptantes constituye un elemento central para el logro de este objetivo fundado, en definitiva, en el interés superior del niño, el primer principio adoptivo que se enumera en el nuevo Código Civil y C ~ m e r c i a l . ~ ~
El art. 635 del Código Civil y Comercial establece las causales de la nulidad relativa de la adopción: - Edad del adoptado;
- Diferencia de edad entre adoptado y adoptante;
- Adopción simultánea por varias personas. La norma exceptúa el caso de que los adoptantes sean cónyuges o sean convivi&tes; - Adopción de descendientes; - Adopción entre hermanos y medios hermanos.
Normas supletorias.- El art. 636 del nuevo Código Civil y Comercial establece que lo no regulado en el Capítulo 6 (Nulidad e inscripción), las nulidades se regirán por lo establecido en el Capítulo 9, Título IV del Libro Primero. c) Inscripción
En el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas se inscribirán:
DERECEO DE Fa4MILIA
379
a) L a adopción b) La revocaci~nde la adopción c) L a conversión d) L a nulidad.
JaSWSPRUDBNCIA aplicando el COdiga Civil y Gc~nercial
1. Adopción de integaci6n: fallo de cáimimara cita el proyecto de reforma del Cbdigo Civil y @omerciall e
.
s...
6) En el punto, es de destacar que en esta misma línea de pensamiento en el Proj~ectode Reforma del Código Civil la adopción de integración tiene u n a regulación autónoma, estableciéndose especificamente que siempre mantiene el vínculo filiatorio y todos sus efectos entre d adoptado y su progenitor de origen, cónyuge o conviviente del adoptante (art,630).A su vez, y en consonancia con la fiexibilización de los efectos de los tipos de adopcián [art. 621), se determina que la adopción kle detegraci6n puede ser simple o plena, eri este íi caso, cuando el adoptado tiene un solo vínculo filial (art. 631 a). jCám.Fam., 2" NomUlación de Cóqioba, 15/02/2013, "G, C. R. - Adopción plena)?.
2. Adopei6,n: fdlo de la Suprema Corte
.
,
*
.
v
a
.
S) Sobre el principio de estabilidad se dijo: "El principio de estabilidad o cdntinuidad tarmbien se lo conoce como el mantenimiento del statu quo o el centro de vida del niño (m%.so, inc.0, ley 26.061).El Proyecto de 2012 10ha incorporado como una de las ponderaciones que debe realizar el juez, y lo caracteriza como "el mantenimiento de la situación existente y respeto del. centro de vida del hijo" (=t. 653>k c . d)". (SCJ, hfeiidoza, Sota,la,22/11/2013, "P. P. A. en 2 2885-09(4F/711/10 NN.Recién nacida p/Medida de $r&rtecciónde Derechos S/IPTC. CAS,'7.
Ferro Manuel J. 3. ConAamm resta$uciOmra de una ni&a a. su madre bio16gIca quien antes habia consentido dar en guarda a la menor
2) No está demás señalar que, conforme a la opinión de la mayoría de la doctrina nacional y lo sostenido por jurisprudencia mayoritaria, estos principios generales se encuentran ratificados en el Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de la Nación, que en su art. 595 dispone que "...La adopción se rige por los siguientes principios: el interés superior del niño; el respeto por el derecho a la identidad; el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada;... etc". En el proyecto de reforma mencionado, la preservación del vínculo familiar de origen es otro principio básico esencial, a tal punto que en la reforma se afirma que no se puede proceder a declarar a un nino en situación de adoptabilidad "si algún fmiliar o referente afectivo del niño o niña ofrece asumir su guarda y tutela y tal pedido es considerado adecuado al interés de éste" (art.607) (ver Hemera Marisa: "El régimen adoptivo en el Anteproyecto del Código Civil, M á s sobre la triíogia Blanc", publicado en Suplemento Especial sobre "El derecho de familia en el anteproyecto de reforma del Código Civil", Nda Kemelmajer de Carlucci y Marisa Herrera (coordinación), Jurisprudencia Argentina, Abeledo Perrot, 2012-11, 20/6/2012, ps. 84 y SS.). También tiene caso senalar que en el proyecto de reforma, en los supuestos en que los padres tornaron la decisión libre e informada de que el niño o niña sea adoptado, para que el juez pueda declarar judicialmente la situación de adoptabilidad, aquella manifestación será considerada válida sólo si se produce después de los 45 días de producido el nacimiento (incisob) art. 607). (CApel.Ciu.Corn.Lab.y Mine&, General Pico, 14/09/2012, "C. y A. '7.
MODELOS
.. l
l. DEMANDA DE ADC~PCPÓN BE PMTEGRACIÓN(hijo extramatrimonial del c0nyuge) Sr. Juez:
. . . . . . . . . . . ., por mi propio derecho, con domicilio real en la calle. . . . . . . . . . . . . de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con el patrocinio letrado del Dr.. . . . . . . . . . . abogado, inscripto en el T. . . ., F. . . ., CPACF, CUIT . . . . . .Y
MonotributistaiResponsable Inscripto, Dirección de correo electr0nico: . . . . . . . . . . . . . . ., Tel: . . . . . . ., constituyendo ambos domicilio procesal en la calle. . . . . . . . . . . . . . . . . de esta ciudad, a V.S. me presento y digo: 1.-
OBJETO
Vengo a solicitar la adopción de integración de la menor . . . . . . . . . . . . . hija extramatnmonial de mi cónyuge de idad con lo establecido en el art. 620, 3" pknr. del COdigo Civil y Comercial y ~ c t e s . ~ ~ 11.- HECHOS
a) El. . . de. . . . . . . . . . . . . de. . . . contraje matrimonio can la Sra.. . . . . . . . . . . . . . . .según partida que acompafio (Doc. A). b) Con anterioridad al matrimonio mi cónyuge tuvo una hija extraniatrimonial -. . . . . . . . . . . . . . . . . . .-, como se
"
Art. 620, CCC.- Concepto. . . . La adopción de integracibn se canfigura cuanda sc adopta al hijo del cbnyuge u del conviviente y genera los efectos 131-evistos en la Sección 4" de este Capitulo.
Femo Manuel J.
382
acredita cbn su partida deidacimiento (Doc.'b),hija que no fue reconocida por su padre, cuyo paradero, por otra parte, ignoramos. c) Desde la celebración del matrimonio la niña -quien cuenta a la fecha cuatro años- vivió con nosotros, prestándole atenciones, cuidados y afectos propios de un padre. d) En la actualidad tengo. . . . . . . años con lo &al el requisito de la diferencia de edad que exige el art. 599 y 601, inc. a) del Código Civil y Comercial y c ~ t e sse . ~cumple. ~ 111.-
COMPETENCIA
V.S. es competente pues el domicilio conyugal esta dentro de la Capital Federal y de acuerdo con el art. 73, del Código Civil y Comercial el domicilio del menor es el de su representante legal, es decir, su madrem50 LVa- IDONEIDAD A efectos de acreditar mi idoneidad para ser padre (adoptivo)de la menor ofrezco la siguiente prueba.
a) Partida de matrimonio del suscripto con la madre de la menor. ,
8
Art. 599, CCC.- Personas que pueden ser adoptantes. El niño, niña o adolescente puede ser adoptado por un matrimonio, por ambos integrantes de una unión coiivivencial o por una única persona. Todo adoptante debe ser por lo menos dieciséis años mayor que el adoptado, excepto cuando el cónyuge o conviviente adopta al hijo del otro cónyuge o conviviente. . . . Art. 601, CCC.- Restricciones. No puede adoptar: a) quien no haya cumplido veinticinco años de edad, excepto que su cónyuge o conviviente que adopta conjuntamente cumpla con este requisito; . . . . O' Art. 73, CCC.- Domicilio real. La persona humana tiene domicilio real en e! lugar de SLIresidencia habitual. . . . .
DERECN%>DE FAMILIA
383
b) Partida de nacimiento de ésta. c) Comprobante extendido por la Sociedad. . . . . . . . . . . . según el cual me desempeño en la misma como encargado del depósito, con una antigüedad de. . . . . años y con un sueldo mensual actual de $. . . . . . . . d) Certificado de dominio, a mi nombre, del inmueble de la calle. . . . . . . . . . . . . . . N".. . . piso. . . . dep. . . . . -sede del hogar conyugal- otorgado por el Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal. 2. Infonatiua a) Se libre oficio al Registro Nacional de Reincidencia y a la Policía Federal para que informen si registro antecedentes.
3. Testimonial Se designe primera audiencia para recibir la declaración
de:
a) ..... ,médico (dela menor),con domicilio en. ........ b) . . . . . ,empleado, con domicilio en. . . . . . . . . . . . . . . c) etc. Los testigos responderán al siguiente interrogatorio: 1)Por las generales de la ley. 2) Si sabe y le consta si el Sr.. . . . . . . . . . . . . . . . tiene a su cargo a la menor. . . . . . . . . En su caso, d ~ n d ye desde qué fecha. 3) Si sabe y le consta cómo es el trato, ate~~ción y.cuidado de la menor. 4) Si sabe y le consta cuál es el con.cepto moral que le merece el Sr.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . y cuál es su situación eeon6miea, 5) Si sabe y le consta que la rnenor fue abandonada por su padre. En su caso, si éste la reconoció -de hecho- y si se conoce su paradero. 6) De publico y notorio.
-
Se designe asistente social -de oficio- para que concurra al domicilio de la calle.. . . . . . . . . . . . . . . . y efectúe examen ambiental y personal e informe sobre las condiciones físicas,
psíquicas, afectivas, etc. de la menor, así como también sobre. cualquier otra cuestión que pueda ser de interés para la causa. V.-
NOMBRE DE LA MENOR
De acuerdo con la edad de la menor solicito que se anteponga el nombre. . . . . . . . . . . . . al actual. . . . . . . . . de modo tal que sea inscripta como. . . . . . . . . . . . . . . (apeUido padre adoptivo). . . . . . . . . . . . . . . (apellidomadre biológica).51 &?
VI.-
CARÁCTER DE LA ADOPCIÓN
De conformidad con lo establecido en el art. 630, Cód. solicito la adopción de integración para que la menor mantenga su vinculo con su madre de sangre, hoy mi cónyuge, quienen el otro si digo de esta acción presta su confo con mi petición.
''
Art. 626, CCC.- Apellido. El apellido del hijo por adopción plena se rige por las siguientes reglas: . . . . ' b) si se trata de una adopción conjunta, se aplican las regla9 generales relativas al apellido de los hijos matrimoniales; Art. 631, CCC.- Efectos @&reel adoptado y d adoptante, La adopción de integración praduce los siguientes efectos entre e1 adoptado y el adoptante: a) si el adoptado tiene un solo vínculo filial de origen, se inserta en la familia del adoptante con los ekctos de la adopción plena; las reglas relativas a la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental se aplican a las relacioiles entre el progenitor de origen, el adoptante y el adoptado; . . . 52 Arf. 630, CCC.- Efectos entre e11 adoptado y su progenitor de origen. La adopción cle integ~aciónsiempre mantiene el vínculo filiatorio todos sus efectos entre e del adoptante. el adoptado y su pi-ogenitor de origen, cónyrige o convivier~t
En mérito de lo expuesto solicito a V.S. 1) Me tenga por presentado, por parte y por constituido el domici%io. 2) Se agregue la prueba instrumental y se ordene la produccibn de la restante, previa vista Pupilar. 3) Oportunamente se me otorgue -previa conformidad del Sr. Asesor de Menores e Incapaces- la adopción de la menor . . . . . . . . . . . . . . . . . . con las modificaciones -previa vista Fiscal- de su nombre que en lo sucesivo será. . . . . . . . . . . . . 4) Firme que sea la sentencia se libre oficio al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas a los fines de la inscripción correspondiente, adjuntándose la partida de nacimiento de la merkor. Proveer de conformidad, e
OTRO
SERA JUSTICIA
DIGO
. . . . . ., por mi propio derecho y en mi carácter de madre de sangre de !a menor. . . . . . . . . . . . . . presto conformidad para q-e sea adoptada con carácter de adopción de integración por mi cónyuge el Sr.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tenerlo presente a sus efectos. SER.& TAMBIEN JUSTICIA
F e m Manuel J.
386
Señor Juez:
:
> .
. . . . . . . . . . y. . . . . . . . . por nuestros propios derechos, con domicilio real en. . . . . . . . . . . . . de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con el.patrocinio del Dr.. . . . . . . . . . . . abogado, inscripto en el T. . . ., F. . . ., CPACF, CUIT . . . . . Momtributista/Responsable Inscripto, Dirección de correo electr6nico: . . . . . . . . . . . . . . ., Tel: . . . . . . ., constituyendo todos domicilio legal en la calle. . . . . . . . . . . . . . . . . de esta ciudad, a V.S. digo: -Y
O?
Is- OBJETO Venimos a prom&er juicio de adopción plena de la menor . . . . . . . . . . . . nacida en la Ciudad Autbnoma de Bumas Aires, el. . . . . de. . . . . . . . . . . . . . . . . de. . . . (TQ.. . . . Acta No.. . . . . año ..... ,del Registro de Estado Civil y Capacidad dk las Personas).
a) Los suscriptos contrajimos matrimonio en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el. . . de. . . . . . . . . . . . de. . . . (Sección. * . , TO.. . . , Acta No. . . . Año. . . . del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas) (Doc. A): b) De nuestra unión no tuvimos hijos y nos anotamos en la Subsecretaria del Menor y la Familia (Dirección Nacional de Protección del Menor) para que se nos confiara la guarda de u n nifio -de cualquier sexo, edad o raza- con miras a la futura adopción..El. .... de. . . . . . . . . . de.. . . . como resulta del "Acta de entrega" que acompafiamos (Doc. B) nos fue confiada -luego de los trámites y controles del caso- la menor de autos, la que fue recibida como la deseada y esperada hija integrándose en forma plena y armoniosa a nuestro hogar.
c) Desde la llegada de la ilifia a nuestro hogar, todos la llamamos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . nombre por el cual también es conocida por nuestros amigos y familiares. Por ello, y atento lo dispuesto en las normas vigentes, solicitamos que, en el acto de dictarse sentencia, se disponga su inscripción como. . . . . . . . . . . . . . . ., anteponiendo a su nombre actual el referido.
CONDICIONECONÓMICA. LABORAL Y MORAL
111.-
,
a) Hcibjtamos en el inmueble de la calle. . . . . . . . . . . . . . N". . . . piso, . . . . departamento No. . . . . de la Capital que es de nuestra propiedad y que posee las comodidades necesarias para la adecuada crianza de .la niña. Agregamos certincado de dominio, inhibiciones y embargo extendido por el Registro de la propiedad Inmueble de la Capital (Doc. C). b) En cuanto a nuestras actividades laborales nos desempefiamos como docente en la escuela No.. . . de Distrito Escolar No.. . . . . de la Capital dependiente ahora de la NIunicipalidad de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Doc. D) y como jefe de ventas en la empresa. . . . . . . . . . . . . de la calle. . . . . . . . . . . . . . . . .No.. . - .con una retribución mensual de $. . . . . . . . . (Doc. E), respectivamente. c) En cuanto a nuestra salud fislca y condiciones morales manikstamos: con respecto al primer punto, que gozamos de buena salud y no padecemos enfemedades infecciosas, tal como lo acreditamos con el certificado médico extendido par el Dr. . . . . . . . . . . . . (Doc. F); en cuanto al segundo aspecto, ello quedará demostrado en el 'morneito de producción de la prueba. '
PRUEBA.
IV.1
Ofrecernos la siguiente prueba: 1. Instrumental que acompañamos con la demanda:
a)Partida de matrimonio (Doc. A). 'b)&ta de entrega de la menor (Doc. B). c) Certificado de dominio del inmueble (Doc. C). d) Certificado escolar (Doc. D). e) Certificado laboral (Doc. E) f) Certificado médico (Doc. F) 2. Infomfiva. Se libren oficios a) A la Dirección Nacional de Protección del Menor para que informe acerca de los antecedentes -de los suscriptosque determinaron la entrega de la menor y envie fotocopia del legajo respectivo y la partida de nacimiento. b) Al Registro Nacional de Reincidencia' y a la Policía
Federal para que informen si los peticionantes registran antecedentes. c) A la Empresa. . . . . . . . . . . . . para que informe sobre fecha de ingreso del Sr.. . . . . . . . . . . . . .; tareas que cumple; concepto que merece y monto de la última retribución mensual. 3 . Testimonial
Se cite a prestar declaración a las siguientes personas: a) . . . . . . . ,empleado, con domicilio en. . . . . . . . . . . . . . b) . . . . . . . . , directora de escuela oficial, con domicilio
en. . . . . c) . . . . . . . , médico, con domicilio en. . . . . . . . . . . . . . . . d) . . . . . . . ,comerciante, con domicilio en. . . . . . . . . . . . e) etc., quienes depondrán a tenor del interrogatmio que se presentará en su oportunidad. 4. Periciak
Se designe perito asistente social -de oficio- para que practique un informe socio-ambiental en nuestro domicilio, así como también sobre las condiciones en que vive la menor y trato que se le dispensa.
ECHO DE FAiMI&IA
389
~.-'OMPETENCIA Y DERECHO
a) V.S. es competente pues la menor ha sido entregada entro de la jurisdicción del Juzgado y, además, porque nuestro domicilio está situado en la Capital Federal.53 b)En cuanto a la situación de adaptabilidad de la niña en los términos del art. 625, inc. a)del Código Civil y Corner~ial,~~ resultará del pedido de informes al organismo mencionado y acreditado aquel extremo sera innecesaria la citación de los padres de sangre. c) Finalmente, la adición del nombre de pila solicitada se funda sobre lo establecido en el art.623 del Código Civil
En mérito de lo expuesto a V.S. solicitamos: 1)Nos tenga por presentado, por parte y por constituido el domicilio.
Art. 73, CCC.- Domicilio red, La persona humana tienc domicilio real en el. lugar de su residencia habitual. . . . . .," . , Art. 615, CCC.- Competencia. Es juez competente el que otorgó Ea guarda con firles de adopción, o a elección de los pretensos adoptantes, el del lugar en el que el niño tiene su centro de vida si el traslado fue tenido en consideración en esa decisión. "13. 625, CCC.- Pautas para d otorgamiento de %aadspci6ak plena. La - 3
adopción plena se debe otorgar, preferentemente, cuando se trate de niiíos, niñas o adolescentes huérfanos de padre y madre que no tengan filiación establecida. También puede otorgarse !a adopción plena en los siguientes supuestos: a) cuando se hzya declarado al niño, niña o adolescente en situación de adoptabilidacl; . . -. . _. , ",A$trt. 623, CCL..- Prcirmiomba~del adoptado. El prenombi-e del adoptado debe ser respgad~. ,Excepcionalmentey por razones fundadas en las prohibiciones establecidas en lis 1-eglaspara el pn-enon~breeii ge~~ei-al o cn el uso de un p r ~ n m b s econ el cual el adop&dG se siente identificado, d juez puede disponer la modificación del prenornbre . en el se~~tidu 'que se le peticione. "4 <
>,.
%
2) Se agregue la prueba documental y se provea el resto de la prueba ofrecida. 3) Oportunamente, previa vista al Sr. Asesor de Menores y al Sr. Agente Fiscal, se dicte sentencia de adopción plena de la menor con la. modificación de su nombre que en lo sucesivo
sera . . . . . . . . . (nombre que se agrega ahora) . . . . . . . . . . (nombre que ya tenía la menor) . . . . . . . . . . . (apellido del padre adoptivo). 4) Firme que sea la sentencia se libre oficio al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, a sus efectos. 5) Se tenga presente que autorizamos en foamaindistinta a nuestro letrado Dr. . . . . e . . . . . . . . . . . . . . . , .y/o a la Srta.. . . . . . . . . . . . (D.N.I. . . . . . .) a presentar escritos, retirar oficios, efectuar desgloses y examinar el expediente. Proveer de conforinidad,
3. SOLICITA REWCACI~N DE ADOPCPÓNSIMPLE POR JUSTASCAUSAS
Sefior Juez:
. . . . . . . . . . . . . . ., por mi propio derecho, con domicilio real en. . . . . . . . . . . . ...de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con el patrocinio letrado del Dr.. . . . . . . . . abogado, inscnpt~aen el T. . . . ., F. . . . ., CPACF, CUIT . . . . . " :,
., Monotributista/ Responsable Inscripto, Dirección de correo
electrónica: . . . . . . . . . . . . . . .,Tel: . . . . . . ., constituyendo conjuntamente domicilio en. . . . . . . . . . . . . . . . . . en los autos caratulados ". . . . . . . . . . . . . . . s/Adopción simple", a V.S., me presento y digo:
PERECHO DE FAMILIA f.--*OBJETO
.<
39 1
,
Que vengo a demandar la revocación de la adopción simple que oportunamente le fuera conferida al matrimonio conformado por. . . . . . . . . . . . .4. . . . . . . . . . . ., de acuerdo con las constancias obrantes en el presente expediente. 1.
JUSTIFICATIVO DE MI PETICIÓN
Nada debo reprochar a mis padres adoptivos a quienes me unen fuertes lazos de amor recíprocos. El único motivo que alienta rni solicitud igualmente encuentra su explicación en el amor. Pero esta vez es el que siento por la hiJa biológica de mis adoptantes, . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (nombre),con quien contraeré matrimonio una vez que quede superada la situación impuesta por la existencia de los impedimentos matrimoniales que emergen de mi condición de hijo adoptivo de sus padres (art. 403, del Código Civil y Comercial)." De las constancias existentes en estos autos surge mi mayoría de edad y demás circunstancias personales.
Fundo mi derecho en lo dispuesto por el art. 629, inc. b) del Gód. Civil y Corner~ial.~~
1*
>
3
Art. 403, CCC.-himpetSime~fatosmatriiransnldes. Son impedimentos diri~nentcs para contraer matrimonio: a) el parentesco en Iíriea recta eii todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo; . . . . " hrt.629, CCC.- Re\70eiacibn. La adopción simple es revocable: . . . . b) por petición justificada del adwptado mayor- de edad; . . .
COMPETENCIA
IV.1
V.S. es competente para entender en esta petición atento lo normado por el art. 6", inc. 1)infine, del Cód. Procesal Civil y Corrlercial.
V.-
PETITORICT
Por lo expuesto a V.S. peticiono: 1)Me tenga por presentado, por parte y por constituido el domicilio legal. 2) Disponga la comparecencia de mis padres adoptivo3 y de mi novia antes mencionada, quienes se domicilian en el mismo lugar que el suscripto, a efectos de que confirmen con sus declaraciones 'kestimoniales los dichos precedentes. 3) Oportunamente revoque la adopci6n simple y ordene se oficie al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas a efectos de que se inscriba la sentencia y se me ita obtener nuevos documentos de identidad a nombre de.
. . . . . . . . . . . a
Proveer de conformidad, SERÁ JUSTICIA
4. R E S C ~ S IDE ~ LA ADBPCIÓN SIMPLE POR MUTUO ACUERDO
Señor Juez:
. . . . . . . . . . . . . . . ., por mi propio derecho, con domicilio real en. . . . . . . . . . . . . . . . . . ., con el patrocinio letrado del Dr.. . . . . . . . . . . . . . . . . . ., abogado, inscripto en el T. . . . ., F. . . . ., CPACF, CUIT . . . . . . . . . . . . . ., Dirección de correo electrónico: . . . . . . . . . . . . . . ., constituyendo domicilio procesal ell. . . . . . . . . . . ., y el Sr.. . . . . . . . . . ., por mi propio
DEKECE-IO
DE FAMILIA
-
393
-
' I
derecho, con el patrocinio letrado del Dr.. . . . . . . . ., abcigado, inseripto en el T. . . . ., F. ..., CPACF; CUIT . . . . . ., Dirección de correo electronico: . . . .' . . .-. . . . . . . . . ., coilstituyendo domicilio en. . . . . . . . . . . . . . . . ., en los autos caratulados: ". . . . . . . . . . . . . . . S/ AdopciOn simple*, a V.S. como mejor proceda en derecho nos preseritamos y decimos: 1.-
OBJETO Que venimos de común acuerdo a solicitar se revoque la
adopción conferida en estas actuaciones. . L a revocación es procedente toda vez que el suscripto . . . . . . . . . . . . (nombre)alcanzó lamayoría de edad, lo cual lo autoriza a acordar la rescisión de la adopción simple con el adoptante. 11.-
DERECHO
Fundamos nuestro derecho en lo dispuesto por el art, 629, inc. c)del Código Civily Comercial conforme ley 26.994.58
V.S. es competente para entender en esta petición de acuerdo con lo dispuesto por el arteGO,inc. 1)infine del CSd. Procesal Civil y Comercial.
k t . 620, CCC.- Revotcacigitn. La adopcibn simple es revocable: . . . . c) por acuerdo de adoptante y adoptado mayor de edad manifestadojudicialmente. La revocación extingue la adopción desde que la sentericiri queda firme y para el futuro. Revocada la adopción, el adoptadc pierde el apellido da adopción. Sir1 embargo, con fuiidainento cii cl del'ciho a la id~ritidad,puede Sci- autorizado por el juez n conservarlb. 58
P e r o Manuel J.
394
Por lo expuesto a V.S. geticionamos: 1)Nos tenga por presentados, por paste y por constituido el domicilio legal en cada caso. 2) Por iniciada !la rescisión de la adopción por mutuo acuerdo. 3) Se agregue la prueba documental acompaña-da y se provea la restante. 4) Se inscriba eii el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas tal lo dispuesto en el art. 637 del Código Civil y Comercial.59 Proveer de conformidad, d
59 Art. 637, CCC.- Inseriprión. La adopcibti, sii revocación, conversibn y ii~ilidnd debeti i~iscribirseen el Itegistt-odel Estado Civil y Capacidad de las Personas
CAPITULO
VIII RBPONSAB&lilDAD PARENTm - L a Responsabilidad Parental está co~tenidaen el Libro Segundo (Relaciones de Familia)del Título W (Responsabilidad Parental), arts. 638 a 704, inclusive, del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley26.994 -B.O., 08/10/2014).
"",ONCEP""O
L a responsabilidad parental es una denominación moderna y m á s adecuada que la conocida como la patria potestad, pues más que una potestad es en realidad el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los proge12itores sobre la persona y los bienes de los hijos, para su protección, desarrollo y formación integral, que cesa recien con la mayoría de edad (a los 18 años) o la emancipación. Como síntesis, la relacion entre progenitores e hijos debe someterse al interés superior del nifio. Se consagra además expresame~ite la pxticipación progresiva del hijo en las decisiones atinentes a su persona y s u s b:'enes. En general, el ejercicio de la responsabilidad parental está en cabeza de ambos progenitores salvo excepciones derivadas del fallecimiento, etc.. Entre los deberes de los padres, además del cuidado y la alimentación, se incluye el deber de respetar el
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derecho del niño y adolescente a ser oído y a participar en su proceso educativo. En cuanto a los alimentos, los padres deben la prestación alimentaria hasta los 21 anos o incluso hasta los 25 d o s si por razón de sus estudios o greparaci6l-k para un oficio o arte esta impedido de proveerse de medios. La obligación alimentaria cesa si se acredita que el hijo mayor de 18 años cuenta con recursos suficientes para procurkrselos por sí mismo. También se contenap1Iala situación del denominado"progenitor afín", que es el cónyuge o conviviente con quien tiene a su cargo el cuidado personal del nino. En este caso, el afín debe cooperar con la crianza y educación de los hijos del otro, realizar los actos cotidianos relativos a su formación y adoptar decisiones ante situaciones de urgencia.
La filiación importa el establecimiento de u n complejo de relaciones entre padres e hijos que, en el ámbito de la familia, satisfacen requerimientos de asistencia, protección y representaciónjurídica de &&os,mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado.' La asistencia, protecció~iy representación juridica de los hijos menores de sus padres determinan la adscripción de aquéllos al núcleo familiar e implican reconocer relaciones jurídicas fundadas en la autoridad paterna y materna,z cuyo ejercicio tiende al cabal cumplimiento de los fines a que obedece: primordialmente, la formación integral de los hijos.
Zannoni, Familia, t. 11, p. 641. Mazeaud, H., L.y J., Lecciones de derecho civil, parte primera, vol. IV, p. 85, no 1133. l
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A través de la familia se consolidan imperativos fundamentales: la autoridad de los padres, que no es u n fin en sí misma, se encamina a cuidar fisicamente a los hijos, velar por su formación moral eil sentido amplio -que incluye, lógicamente, la religiosa- y por su educación, finalmente, suplir su natural incapacidad cuidando de sus bienes, encauzando su conducta y asumiendo la consiguiente responsabilidad que los actos de los hijos pudiesen generar. Bossert y Zannoni planteaban al comentar la ley 23.264 que el concepto se robustece con la aclaración que ahora la norma hace, cuando indica que el conjunto de derechos y deberes que componen la patria potestad, se reconocen a los padres para la "protección y f o m a c i ~ nintegral'' de !os hijos. Los autores continúan diciendo que. "los derechos o poderes que a los padres se confiere deben guardar relación con los intereses de los hijos eri cuanto ataiíe a su proteccibn y formacibn Por consiguiente, el nifio, desde que nace hasta que alcanza la plenitud de su capacidad jurídica como persona -la mayoría de edad-, queda adscnpto a relaciones jurídicas de autoridad que, tradicionalmente, se contienen en la insfituci6n de la patria potestad (hoy responsnbilidndpara?~ttaq (dellatín,patria potestas, o potestad del pater familias). Pero no sólo en el árnbito familiar, colno tal, se agotan estas relaciones jurídicas de autoridad. Coadyuva a ellas, y ente las suple, el Estado a través de órganos específicos. Coadyuva nnediante la representación neceSaria y promiscua del Mssterio Público. Suple la autoridad paterna o materna?mediante el ejercicio del patronato que se realiza a través de los jueces.'
b] Naturaleza. La responsabilidad parental contiene relaciones jurídicas basadas en el reconocimiento de Ba autoridad de los progenitores
'Bosseri, Gustavu A.. Znnnoni Eduardo A.,Kiginren Legal dejiliuciú~iypatria potestad, 3" reimpresión, Ed. Astrea; Buenos Aires, ptíg. 260.
sobre sus hijos menores. E s decir, no se trata de relaciones cuyo objeto presupone la igualdad jurídica de sus sujetos; por el contrario, los fines que satisfacen, implican que tanto el padre como la madre ejercen una potestad, un poder. Se trata de un poder reconocido por la ley: como medio de actuar --al decir de C i c u - el cumpiimiento de un debere5 En ob:as palabras, el poder paterno o materno en cuanto a los fines, no es una mera prerrogativa disponible del padre o de la madre. Ellos deben -están obligados- a ejercerlo; y es más, están obligados a ejercerlo personalmente ya que ese ejercicio es indelegable a terceros. Por eso, las relacionesjwidicas que contiene la &espond%(sad parental presuponen un derecho-deber. Es clarq el poder paterno se ejerce en interés de los hijos y no en el interés personal del padre o la madre. Sin embargo, no por ello la responsabilidad parental se agota en una función, como creía C i c u , % b que implica un complejo de derechos subjetivos del padre y de la madre en la medida que permite e3 ejercicio wga omnes del poder oponiendo su titularidad a quienes preterldieran desconocer su ejercicio.
La responsabilidad parental trasciende al derecho moderno correspondiéndose, en s u contenido, con las funciones que cumple la familia en el contexto social. Satisface, como apunta CdferataP7 el proceso de la procreación, el que no se agota en el hecho biolbgico de procrear, sino que se desa~~olla en el tiempo
L ópez del Carril, Julio S., Patrra potestady contraior.del Estado,en "Estudios de derecho de familia", p. 29,yE'I del-echou'e inte?~e?zcióp?~~de@~zsaporlospadres en el juicio de anSyclón de szts izijos, LL, 154-228; Bol-da,Trurndo. Fanrilia, t. 11,no 841, etc. Cfr. Cicu, El íierecho de familicc, p. 131. Y con~otambién lo enf'atiza parte de la doctrina. Ves, Díez Picazo, Luis-Ciulijn, Antonio, 1nr;titucionesde cierecha civil, t. 11, p. 445, no 41-1. Ver Caflerata. La yrdal-da de ??lenores,S 1.
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hasta que, por presunción de la ley, los hijos adquieren plena capacidad de obrar. Este proceso de la procreación implica, entonces, "el conjunto de derechos y deberes que corresponde a los padres sobre la personay el patrimonio de cada uno de sus hijos no emancipados, como medio de realizar la función natural que les incumbe de proteger y educar a la prolePa8He ahí una auténtica' definición de la responsabilidad parental en punto a sus contenidos en el contexto de las funciones familiares que ella rediza. D e s c r i p i ~ ~ ~ esefiala i l t e Caffera-tael complejo de pretensiones que conjuga y sinteriza el proceso de la procreación: pretensi6n del hijo a recibir una fonnacibn integral y deber de hacer posible con su comportamiento, que se pueda realizar respecto a él, la tarea educativa; pretensión de los padres de ser ellos los artífices de esa formacibn, y deber deLcumplir con esa obligación de la manera que sea más beneficiosa para el hijo; pretensibn de la sociedad de que cada nuevo ser que se incorpora en su seno, no se convierta en un factor de perturbación, sino que por el contrano, contribuya a la pacífica convivencia de todos sus miembros, y deber de proporcionar %n'ambiente moralmente sano que favorezca la formación de los menores y no entorpezca o dificulte la labor educativa; pretensifin del Estado de que ese proceso se cumpla en f o m a normal y de manera integral, y deber de no interferir cuando los poderes paternos se ejercitan en forma regular, ni tampocq desconocer esos poderes o c~nculcarlos.~ El nuevo Código con un tinte pluralista, más en las relaciones familiares como apunta el Dr. Lorenzetti, avanza conceptualmente en comparaci~ncan las leyes que !e precedieron. Con este concepto se ea-ta de focaliza la responsabilidad de los progenitores en la formación de sus hijos. En los aspectos vahrotivos, se habla de la tutela del ni-, y en este tema no estA exenta &eha tutela.
T a s t á n Vásquez, JosC M., La pntria potc3stad, pp. 9 3, 10. Crtt-fei-ata,Lu gziur.du de nzenores, 1.
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d) Caracteres 1) 1nidisposibilidad.- Siendo la responsabilidad parental atnbutiva de relaciones juridicas familiares que atanen los deberesderechos de los padres en lo relativo a la asistencia, protecci6n y representación de sus hijos menores, ella integra el estado de familia paterno-materno-filiaI correlativo. En otras palabras, el estado de familia que constituye el emplazamiento paterno-materno-aid, integra las relacionesjurídicas famitiares emergentes de la responsabilidad parental. De tal modo la responsabilidad parental participa, en general, de los caracteres propios del estado de perjuicio de lo cual, la doctrina suele destacar su indisponibilidad o Prlrenunciabiliidad. La indisponibilidad -inalienabilidadimplica que los padres no pueden modificar, disponer o renunciar a la titularidad y, en su caso, al ejercicio de la responsabilidad parental abdicando de los deberes-derechos que son su contenido. La atribucibn a los padres de las prerrogativas emergentes de la responsabilidad parental -como que son, simultáneamente, deberes- es de orden público.1° La indisponibilidad de la responsabilidadparental tiene, en nuestro derecho positivo, aplicaciones concretas: no es susceptible de transacción -no se puede transigir sobre contestaciones relativas a la responsabilidad parental-, por implicancia, tampoco es renunciable. Se excluye la renuncia de !os derechos concedidos, "menos en el interés particular de las personas, que en mira del orden público". Ello no significa que la transacción o la renuncia no pueda recaer sobre los intereses puramente pecuniarios (patrimoniales), derivados de la responsabilidad parental, es decir sobre los relativos a la administración y usufructo paterno de los bienes
lo Busso, C'Odigo Civil rr~zotdo,t. 11; comentarlo al art. 264, no 395 Castán Vásquez, Ln patria potestnd, p. 37.
de los hijos menores. Pero si esta transacción o renuncia afecta al p atrirnonio de ellos, re quirirá autorización judicial. 2) 1ndelegabilidad.- L a indisponibilidad importa la indelegabilidad. Los padres, en tanto no esten impedidos de ejercer la responsabilidad parental -o la hubiesen perdidodeben asumir dicho ejercicio personalmente. Algunas legislaciones preven en ciertos supuestos la delegabilidad de la responsabilidad parental, la delegacibn de la autoridad parental. En primer ligar, preve la delegación que pueden hacer los padres respecto de sus hijos menores de dieciséis aios cuando los entregan a una persona de su confianza, en un establecimiento o servicio departamental de ayuda social a la infancia, renunciando en todo o en parte al ejercicio de su autoridad parental. Además puede resolverse judicialmente idéntica delegacibn a petición de personal o establecimientos que reciban a menores cuyos padres se han desinteresado de su educación y guarda. Pero, fuera de estos casos,ninguna renuncia o cesión de la autoridad parental es admisible. e
e) Eniuaneracián de los principios generales de la
te&ponsabllidadparental El nuevo Código (art. 639) reemplaza el término "patria potestad" por el de "responsabilidad parerical" o "autoridad parental". De los fundamentos del n~ievoCódigo Civil y Coniercial se destaca que el lenguaje influye en las c r e e h a s e incide en las conductas y actitudes, por lo que tiene un fuerte valor simb6liclico y pedag0gico. L a totalidad del nuevo Código posee la inclusión de principios generales, que son los que sirven de mareo a todas las nomas dictadas en cada caso. En este aspecto, luego ele definirse a la responsaln'lidad parental, se establecen los tres principios generales que rigen la materia, a saber: el interés.superior del
n i k , la autoncpmía progresiva y d derecho del niño a ser oído y su.. opinibn . sea tenida en cuentas1" . . a qqe . El inteés s u p d x del niíio puede ser conceptualizado desde la norma a través de la komnción de los Derechos del Niño, en este sentido, el art. 3" sostiene que en todas las medidas cononientes a los niños "una consideracióh primordial a que se atenderá será el interés superior del nino". A su vez el concepto de autonomia prog~~esiva también s e encuentra en la Convención citada en el art. 59 al establecer que los responsables legales deben impartirles direccion y orientación para que éstos ejerzan sus derechos 'en coqsonancia con la evolución de sus facultades. Este principio, se encuentra soste&do e íritimamente relacionado con el principio contenido k n el art. 12 mediante el cual se prescribe el derecho del nifio a formarse un juicio propio, a expresar su opinión y a ser escybhado. Estos principios que sostiene la Convención son las bases del P m a d i p a de protección integral. Esto implica reconocer que todos los nifios, tanto los pequefios como los adolescentes, son los protagonistas de sus propias vidas, sin desconocer que esa autonomía ira vanando de acuerdo a la etapa evolutiva en la que el nulo se encuentre. De lo contrario, otorgarles autonomía a los niiios sin considerar sus posibilidades evolutivas impli.caría dejarlos en un estado de desprotección. De esta forma lo reconoce la Opinión Consultiva No 17 de la Corte Interamericma de Derechos Humanoso "Evidentemente,hay granváxriedad en el grado de desarrollo físico e intelectual, en. la experiencia y en la ii1formaci6n que poseen quienes se hallan comprer~didosen aquel concepto [de niílos]. La capacidad de decisibn de un d o de 3 atios no es igual a la de un adolescente de 16 *os. Por ellb debe matizarse razonablemknte el alcance de la participación del niñh los * ' .
en
l L Cfr. Caialdi, TuIyrian M., La resp»tuahiZicJad~7uret2tal, en Rivel-a:"Comentzrios al Anteproyecto del Cbdig,ocivil y Comel-cinlargentino", Es. As.; LaLey, 2012: p. Ir/(>.
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procedimientos, con el fin de lograr l a protección efectiva de su interes superior, objetivo último de la nomativa de Derecho 1:nternacional de los Derechos Huirnm~ssen este dominio".l2 A pesar de ese hecho, no fue sino hasta el &o 2005, con la ratificación de la l&y26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Nifias, Ninos y Adolescentes, que Ia legislaciíin interna se adecuó en gran medida a l derecho internacional de los derechos humanos en lo referido a los derechos de la infancia. Dicha ley, según su art. lo, tiene como objetivo la protección integral de los derechos de todos los nulos, ninas y sidolescentes, para garantizar el ejercicioy disErute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento juridico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte. Además, en su art 2; establece la aplicación obligatoria de la CDN en todo acto estatal, est~bleciendoel carácter inalienable, interdependiente e indivisible de los derechos y garantías contenidos en ella. Sostiene, además, en su art. so,el principio general de intergs superior del niño, el derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en wta en todos los ámbitos y ratifica el principio de autonomía p r ~ ~ e s i vxíirmando a, que deberá respetarse su condición de s ~ j e t ode derecho y el pleno desarrollo p&%onalde sus derechos según su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales. Además, sostiene que el principio contenido en el art. 3" debe regir en toda circunstancia de la vida de los nulos,, específicamente contemp1ando el régimen de patria pritestad. De esta forma, la Ley 26.061, en consonancia con l a ~onvención, recepta el paradigma de protección integral y profundiialos principios generales contemplados en la Coiivencii>n que deh&n prevalecer en todo lo concerniente a los derechos del nifio. En el h b i t o de la CABA se encuentra la ley 114 y en Pcia de Buenos Aires, la ley 13.298.
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Corte IDH, OC-17: párr 101y 102.
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f ) Figuras legales derivadas de la ,~eepo*tsabilidad
Cuanda los progenitores conviven, el Código Civil y Comercial' (d. 640)conserua el criterio seguido por la 'iey de filiación y patna potestad 23.264 y consagra un ejercicio compartido e indistinto de la res$onsdbilidadpeb.~enta~. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otm, con excepcion de los supuestos contemplados en el art. 645 (queson aquellos actos que requieren consentimiento de ambos pro&nitores), . o que mediare expresa oposición. Regulación.- Respecto a la responsabilidud parental el nuevo Código Civil y Comercid regula tres figuras: a) la titulandad y el ejercicio de la responsabilidad parental (explicitadoefi el art. 641) b) el cuidado personal de los hijos (antes denominado S
tenencia) c) la guarda otorgada por el juez a un tercero.
a) Concepto j
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L a titularidad de los derechos-deberes que implica la autoridad de los padres descansa sobre ambos. Pero, separadamente, la ley se encarga de regular quién tiene a su cargo, y de qué modo, el ejercicio de las prerrogativas que esa autoridad confiere, es decir quién o quiénes de los progenitores tiene a su cargo actuar las mencionadas prerrogativas. La distiínci~nentre titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental acude a nociones conceptualesdifícilmente inescindibles. Creenlos que, bien visto, el ejercicio supone ambiws de actuación práctica, delimitados por Ia ley, que permiten a uno u otro titular, o a ambos, desarrollar el conjunto de facuitades que la titularidad confiere. Puede, entonces, haber titularidad con ejercicio actual
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de la responsabilidad parental, o titularidad con facultades potenciales de actuación, subsidiarias o dependientes, según lo estábkzca la ley.l3
b) Ejercicio cadasito o indistinto. Sistemas insrsfacientes Las circunstancias apuntadas indicaban la necesidad de reemplazar el sistema de unicato paterno por un régimen de ejercicio compartido. Pero en este último sentido, debía optarse entre el ejercicio conjunto o el ejercicio iridistínto. El ejercicio corzjurlfo es el que impone la validez de los actos decididos en común por ambos progenitores. El ejercicio indistinto es el que da validez al acto realizado por cualquiera de los progenitores. El ejercicio conjunto parte del criterio de que no ha de ser el progenitor más veloz quien toma las decisiones, y persigue el pedagógico propósito de indicar a los padres que las decisiones han de ser adoptadas a través de su acuerdo, porque a ambos les compete el bienestar de los hijos. El sistema de ejercicio idsí.i&o se fundaen presumir que cada progenitor, aaun a.ctuando individualmente, procederá según la mayor conveniencia del menor, y le confiere entonces, amanera de prcipiaa general, validez a sus actos.Tiene en cuenta, tanbien, que lavida, con s:i fluyente realidad, necesita la agiiidad de las deciliones Sndt74.d~ales.l~ Pero a poco que se reflexione, se advierte que tanto uno corno otro, enunciados asi, en términos absolutos, son i-lsuficientes. N en aquel régimen es posible que todos los actos se resuelvan en conjunto, y por tanto, hay que legislar para los que realiza uno solo de los progenitores, ni en el régimen indistinto es razonable que todos los actos puedan ser hechos válidamente por cualquiera de ellos, La vida del nifio está hecha de pequeñas circunstancias respecto de las cuales se deben tomar decisiones constantemente; 1
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l4
Uria-te:Jorge, Patriapofestnd,p. 60 y cs.;D'Antonio. Paa7aporestt~cl,p. 65 y Rkbora, Instituciones de Farnilin, t. IV, p. 248.
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seria iinposible requerir, para cada una de ellas, el consentimiento expreso de ambos padres.
En el derekho ;comparadoy e&el nuestro prevalece el sistema de ejercicio conjunto, como principio general. Achcacibn sucesi.va.- Debe entenderse que la actuación habrá sido realizada en forma conjunta por ambos progenitores, aunque la manifestación de voluntad expresa de uno sea anterior a la de1 otro. De manera que u n progenitor carecer5 de la facultad de formular'oposición después de su expresión coincidente con lo dispuesto por el otro, aunque no sean simultáneas ni contenidas en un solo instrumento tales expresiones de voluntad.
L a norma del art. 642 es similar al art. 264 ter del Código Civil derogado con algunas particularidades que introduce el nuevo Código Civil y Comercial. L a norma es clara, de aplicación en situaciones donde haya desacuerdo entre Ios progenitores. Cualquier progenitor puede acudir al juez competente a fin de que solucione la desavenenciapor el procedimiento más breve previsto por la ley local, con intervenci6n del Ministerio Publico como representante promiscuo y necesario en todos los asuntos en donde este involucrado u n niiio, niña o adolescente bajo pella de nulidad su falta de participación. Sin duda, la intromisión de losjueces'en el hbiIt.0 interno de las familias, es u n a circunstancia la&entahleJ tanto cuando debe dirimirse una cuestión derivada de la relación paterno-filial y atinente al ejercicio de la patriapotestad. Pero todo-estosobreviene y la intervención de la justicia aparece como único camino para la solución pacifica de la controversia, cuando en los hechos de produce el conflicto.15
l5 Bossert, Gustavo A., ZcmnoniEd~lardo A., Rigfirlen Legol de-fitincicífzypatrin potestad, 3" reimpresion, hstrea, Buenos Aircs, pág. 30 1.
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L a novedad de este Código, está dada por las maneras que tiene eljuez de solucionar los desacuerdos entre los progenitores, pudiendo ordenar. la intervenci~nde un equipo interdisciplinario (conformtxlo por psicólogos, trabajadores sociales y abogados) a fin de que entre otras cosas, evalué el confiicto que subyace, su motivo y las posibilidades para recomponer la coriformación familiar. Asimismo el articulo habla de que eljuez puede someter el conflicto a mediación a fin de acercar a las partes a una solución pacifica y menos lesiva para laspartes,incluyendo como parte al nifio, nifia o adolescente. Con esta norma se intenta evitar el entorpecimiento en el ejercicio de la responsabilidad parental en beneficio de los ninos, nifias y adalescentes.
d] Delegación del ejercicio Existe la posibilidad de ejercer la responsabilidad parental por medio de una convención. La misma puede ser otorgada a un pariente o tercero idóneo. Este acto deberá ser homologado judicialmente. U m de los fundamentos para delegar el ejercicio de la responsabilidad parental a un pariente o tercero, puede ser situaciones de violencia faniliar en el seno del hogar. Las mismas leyes de protección contra la violencia familiar, plantean como medida cautela la guarda a un pariente idóneo. e] Progenitores adolescentes
Una de l a s formas de introducir un tema plagado de interrogantes es rn&ncionarlos Marisa Herrera se hace unas preguntas iniciales al hablar de padres adolescentes e interpela a múltiples actores sociales, diciendo ¿Quienes, por que y para que -enfadarsecon los padres adolescentes? tQu6 es lo que genera hablar de padres adolescentes? ¿Es una realidad social negativa? qué rol debe adoptar el Estado a través de sus tres poderes? ¿Y los operadores sociales, los juridicos entre ellos? 2 Qué lugar les da la ley y las prácticas? ¿Qué rol se les debería conceder a la
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luz de la obligada perspectiva de Derechos Humanos? Estas son algunas de las tensiones que movilizan el tema.16 L a Convención de los Derechos del niño ha obligado a diferenciar 10s nui;os de los adolescentes. Para poder comprender esta diferenciay asi, la especialidad e identidad que adquieren los adolescentesdesde el plano normativo, cabe recordar el cambio de paradigma sobre la condiciónjuridica de la infancia que ha implicado la CDN al imponer un pasaje ineludible: de considerar a los nifios como objeto de proteccibn a ser entendidos como personas, sujetos de derechos con necesidades propias y por ello, con un plus -de derechos por su condición de personas en pleno desarrollo madurativo y la consecuente aceptación de una mayor vulnerabilidad respecto del mundo adulto. Si bien este instrumeilto no precisa una definición sobre el alcance del término- adolescente- no deja de ser este instnimento internacional-porantonomasia desde el cual se debe analizar y comprender los derechos que titularizan e involucrvl a este grupo poblacional, en tanto se los incluye en la defian4.cBbxp al-decir todo ser humanss menor de diecischo años de edad.s7 A su vez la opinión consultiva n? 17 del é&o 2002 referida a la condiciOn jurídica del nino, expresa en su piirrafo 101 que. "Evidentemente hay gran variedad en. el grado. de desarrollo fisico e intelectual, en la experiencia y. en la información que poseen quienes se hallan comprendidos en aquel concepto. L a capacidad de decisión de un nino de tres años no es igual a la de un adolescente de dieciséis xiios. Por ello debe matizarse razonab1ementecelalalcance de la participación del nifiq en los procedimientos con el fin de lograr la protección efectivade su interh superior; objetivo,.ú i t h de la normativa del Derecho Internacional de los Derechos Hummos". -4,
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lóEHers-era,Marisa, El l z f p i . de /os padres ado/escc-.r~tés erl el derecho n't.familia co>r~en~~*ráneo, Libro de ponencias del XVII Congreso lnternacionsl de Derecho Farniliai de Mar del Plata, 2012, pág. 73. l7 Hen-era, Marisa, E/ Ir~gi~r de las y adi'e,s ndolescentes en el de?-echo[fe,fnmilia ~oizte;r~ipo~.brzco, ai-t.citado, pág. 74.
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Con respecto al. tema de los padres adolescentes, se han planteado diversas políticas públicas construidas y aplicadas para trabajar sobre esta problemática, se cuenta con una programa nacional de salud integral en la adolescencia (PNSIA) que aborda la salud como un derecho humano y social, adecuado su accionar en consonancia con los principios y normativas provenientes del marco legal, u n p1,lan nacional de reducción de la mortalidad materno infantil, de la mujer y la adolescente. Sus principales objetivos son la disminución de los índices de mortalídad infantil, la mortalidad materna, el embarazo en la adolescenciano planificado y los egresos hospitalarios por aborto. En lo que respecta a la educación, existe un plan de inserción y fortalecimiento de Ias Escuelas de Nivel Secundario, el plan de prevención del abandono escolar. Específicamente hablando de padres adolescentes, el Código Civil anterior regula la situaci6n especial de como es el régimen juridico sobre el ejercicio de la patria potestad (hoy responsabilidad parental o autoridad parental) cuando se trata e progenitores adolescentes. Establece que la patria potestad de u n nifio cuyos padres son menores,de edad es ejercida por uno de los abuelos, priorizándose aquel que convive con el nieto. Esta previsibn está circunscripta-a los padres menores de edad no casados, o sea, a los hijos extramatriinoniales de estos padres adolescentes, por el contrario los hijos rnatrim-iales no tienen esa limitación ya que el matrimonio trae como consecuencias, entre tantas, la emancipación o plena capacidad civil, ergci, los hijos de los padres menores de edad, pero casados, tienen ellos el ejercicio de la patria potestad (F20y responsabilidad
parental o authdad parental). El nuevo Código Civil y Comercial admite el ejercicio de la responsabilidad parental (con ciertas limitaciones) por los progenitores menores de edad, con independencia de que éstos hayan o no contraído nupcias. Ello se funda en 4 principio de autonomíaprogresiva y reconoce que los progenitores adolescentes pueden llevar adelante los actos de la vida cotidiana de los hijos, sien& ellos los protagonistas y principales responsables de dicha
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crianza con ciertas limitaciones referidas a los actos de gravedad
o envergadura, para los cuales se requiere el asentimiento de cualquiera de los progenitores de los padres adolescentes. El art. 644 del nuevo Código Civil y Comercial regula lo atinente a la situación de los progenitores adolescentes (desde10s 13a 18aiios de edad) y el ejercicio de la responsabilidadparental respecto de sus hijos.18 f') Actos que requiezen el consntiaiiento de Ics proge-
nitores Con el art. 264 quater (derogado) el legislador lia querido realizar una enlinciación precisa de los casos en los cuales se requiere el consentimiento expreso de ambos. De este modo se prebén y tratan de evitar los conflictos que habrian podido sobrevenir en caso de utilizarse formulas amplias como las que se hallaban en el derecho comparado, como por ejemplo en el Derecho español. Dado que esta previsibn legal, a través de la enunciación de casos que requieren consentimiento expreso de ambos padres, constituye una excepción al 1-6 en general del ejercicio de la -patriaPotestad (hoy responsabilidad parental o a d c p ~ d a d parental) establecido en el art. 261, que ha creado la presunci~n de que los actos realizados por uno de los progenitores cuenta con el consentimiento del otro, la interpretación de los supuestos que abarca ha de ser restrictiva. De tal modo, la exigencia del consehtímiento exprkso &o puede ser extendida por anáil~gia a otras hipótesis, fuera de las expresamente previstas en la
Is Cataldi, Myi-iamM., La ~~,~poizsubilidu~Jj?~~~-ent(~l, en Rivera, '"Comenimios al Antegl-oyedodel Código Civil y Come]-vialargentiilo", Bs. As., La Ley, 2012, p. 480. 'Wossert, Gusia.rroA.; Z a n m i , Eduardo A., Régimen Lega/ dejiiación~~ patria potestad, 3" reimpresicín, Astrea, Buenos Aires, pRg. 31 1.
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El nuevo Código Civil y Comercial no sólo otorga mayor participación y responsabilidad al progenitor adolescente, sino que también 1e concede mayor intervención al hijo que se encuentra en esta csndici6n. El art. 645 regula aquellos actos que requieren el consentimiento expreso de ambos progenitores. Con respecto a la forma de prestar el consentimiento, que sea expreso no significa que ineludiblemente deba ser dado por escrito y que deba resultar de una expresibn previa al acto que se pretende ejecutar. No debe olvidarse que las expresiones positivas de voluntad, pueden manifestarse verbalmente o por escrito, o por otros signos inequívocos. Como por ejemplo si uno de los progenitores lleva de viaje consigo al hijo, bastara con que cuente con el el otro, el suyo propio resulta inequívocamente ia de viajar con el niílo. El art. 645 del nuevo Código Civil y Comercial contempla supuestos que a juicio del legislador son los mas relevantes para la vida y patrimonio del niiio, niña y adolescente, como por ejemplo la autorizacibn para contraer matrimonio a los adolescentes desde 10s 116 a los 18,la autorizaci6n para ingresar a comunidades religiosas, o fuerzas de kqpridad, autorHzaci6n para salir del país o radicarse pemane~ternenteen el extranjero, estar en juicio, administrar los bienes de !os hijos. Establece que cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es necesajo su consentimiento expreso. También la nueva norma otorga mayor autonomía al hijo adolescente que se encontrare fuera del país o alejado de sus progenitores. En estos casos, de acuerdo al arte 667, el hijo adolescente no necesita -como sí sucede con los más pequeños- a14torizacibn judicial o de la representación diplonihtica, para contraer deudas que satisfagan sus necesidades indispensable, sino que le bastará con el asentimiento del adulto responsable.20,
O' Cfr. Cataldi, Myriarn M., L,a ~rs~?orzsahili~ladpurental, en Rivera, "Coinel?tarios al Anteproyectodel Codigo Civil y Comercial arge~~tino", Bs. As., La Ley ,2012, p. 480.
4, DEBERES Y DERECHOS m G L A S GENE
DE LOS PROGENITORES,
El art. 646 (similar al art. ' 265 del código anterior) fiel al estilo, de focalizar la responsabilidad parental en los deberes de los padres, enumera algunos de los deberes que tienen los progenitores en la fomacicin y presenración de la integridad física y psíquica de sus hijos. Podríamos hacer una división entre deberes de contenido extrapatrimonial y deberes de contenido patrimonial. Entre los primeros se encuentran los del incs. a, b, c, d, e y los segundos son los.. del inc. K a
Deber de cuidar. Este deber mencionado de forma genérica en prirner término, abarca a todos los demás deberes. Deber de conUiUiT.- Otros de los deberes mencisnados es el de convivir, entendido esto no 1961scomo una mera circunstancia fáctica de habitar en el mismo hogar, sino que en la convivencia se cuide y se proteja el hijo. .
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Deber de alimentos- Este deber se menciona específicamente en la parte de entos de los progenitores a sus hijos, explicados más adelante. Vale aclarar que el concepto de alimentos es un concepto amplio. ..
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Deber de &caciónEl deber paterno de ed~caci0n,~l debe tomarse en el sentido amplio del deber y derecho de ocuparse de la formación física, espiritual y mord del menor, conforme a sus tendencias, capacidad y aptitudes así como atender a la preparación para una profesión o actividad determinada, que
21 Del-iva esta palabra del verbo latino edircnre, que e~jt~i\!tale ri cuidar: criar, hacer crecer, cimentar y; por extensión, forma- doctrinar, enseñar.
DERECHO DE FAMILIA
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representa utilidad al menor y a la sociedad.""sta tarea paterna incluye la formación del carácter del espíritu y de los sentimientos que tanto han de incidir sobre sus inclinacicines en'la vida.23
Deber de atender las necesidades especificas del krijaOtro de los deberes de los progenitores con respecto a los hijos, es atender sus necesidades acorde a s u s características psícofísicas, aptitudes y desarrollo madurativo. Este es otro de los deberes que deberá ser&analizado con el caso concreto, podría plantearse como ejemplos, el caso de ninos con padecimientos naentdes, adolescentes con una srientacibn sexual homosexual, adolescentes que tienen adicciones, etc. Deber de onentaci6n y dirección al h+-- Con este deber, los padres tienen un rol de. directores y orientadores para la efectivización de los derechos de sus híjos. No son meros espectadores de la vida de ellos, sino que son los encargados de direccionarla y orientarla hacia la concreción de sus derechos. Deber de preservar las relaciones familiares.- Con este deber, los progenitores deben respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con abuelos, otros parientes o personas con las cu&s tenga un vínculo afectk30, priorizando el interes superior del nino por encima de los-conflictos que se pueden suscitar entre los adultos.
Deber de representar y administrar los bienes de los h~os.Los actos de admini$ración de los bienes de los hijos requieren el consentimiento de ambos padres, salvo que uno de ellos delegue la administración en el otro. Quiere decir, pues, que estos actos de administración no caen dentro del principio general según el
22 Staudinger, t. IV, 2" parte. pág. 1000; Hanck, p. 488, Comp. %-t.41 y 45 Cód. de la familia sovietico. 23 Renora, La fanzilin, 11, no 413: Planiol-Riyert, t. I,nO834. '
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cual los actas realizados por uno de los progenitores cuenta con el. consentimiento del otro. solución no es adecuada, pues puede suscitar conflictos frente a terceros , contrataron , con uno de los padres en relación a típicos actos de administración que benefician a los hijos y que más tarde p e n d e n ser cue,&ionados, . < no obstante, por el otro progenitor a pesar de que éste.90 se opuso. En tales supuestos se podrá acudir a los principios del empleo , , útil y del mandato thcito. .
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b) El poder de eorreeci.6hdi.b . . 10s padms El nuevo Código Civil y Comercial prohibe tajantemente el castigo corporal en cualquiera de sus formas, los malos tratos y cualquier hecho que lesione o menoscabe fisica o psíqqicamente a los ninos o adolescentes.asta disposición puede ser acompaiiada con las leyes civiles de protección contra la violencia familiar 24.417,12.569 y 26.485 y sus pertinentes decretos reglamentarios desde el punto de vista conceptual (tipos de violencia, etc.) y procedimental jmecanísmo de denuncia, medidas cautelares, etc$ El poder de corrección se puede ejercer de muchos modos, sin necesidad de recurrir a lavíbleneia: además del consejo, el diálogo, la reflexión en común, los padres deben permanentemente advertir y amonestar a sus hijos por su conducta. El poder de corrección debe ejercerse moderadamente, debiendo quedar excluidos los malos tratos, castigos o actos que lesionen o menoscaben fisica o psiquicamente a los ninos, ninas y adolescentes". .. . 'Creekaos que la fórmula del texto legal permite encuadrar -de acuerdo coi-las circunstancias del caso- cuando el castigo de los padres deja de ser el ejercicio del poder de corrección e interesa el abuso. Y ello tendrá trascendencia tanto en el plano de la responsabilidad civil como penal. El actuar abusivo o excesivo de los padres que provoque un datío en el hijo sera fuente, en su caso, de la obligación de resarcirle el daño. "Los jueces deberan resguardar a los niños, nifias y adolescentes de las correcciones excesivas de los padres,
f?iERECNO DI3 FAMILIA
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disponiendo s u cesación y l a s sanciones pertinentes si correspondieran". Quizá sea en kste aspecto preventivo que deberá profundizarse en el futuro. Los tribunales especializados deberían poder actuar, con personal idóneo y celeridad, sustrayendo a los nifios del peligro de castigos fisicos inmoderados, sin por eso descuidar la necesidad de educar a padres y adultos en general acerca de los límites en que pueden ejercer su autoridad.
5. DEBE-S
Y DE-CHOS
S O B m EL CUDADO DE LOS
HIJOS
a) Cuidado personal
El nuevo Código Civil y Coxpercial denomina cuidado personal a los deberes y facultades de los padres respecto a la vida diaria de su hijo, como por ejempBo cuidados en la salud (prevenciónde enfermedades, compra de nledicamentos, vacunaci6n, consultas médicas, tratamientos médicos si fueran necesarios), educación (escolaridad, excursinnes, actos escolq=es,pautas de crianza), higiene, etc. Cuando los padies no cokhieren, el denominado cuidado personal del hijo puede recaer por uno de ellos o por ambas. Lo ideal es que independientemente de la convivencia como sustratofaktico, ambos padres se ocupen del cuidado personal del hijo: Lo importante es que el cuidado conjiinto del hijo, no puede ser conflictivo, ya que ú.í&en detrimento de la integridad idfísica y psíquica del nino.
b) Modalidades de1 aruidado'personalcompartido Este tipo de cuidado personal puede ser agernaclo o indistinto. En el attmnado el hijo está bajo cuidado un periodo con cada uno de sus padres. En el indistinto el hijo reside en el domicilio de uno de sus padres, pero ambos comparten las vicisitudes de la vida del hijo: i
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Regias generales.- A solicitud de uno o ambos padres o de oficio, el juez otorgará el cuidado compar.iido del hijo a ambos progenitores indistintamente. Siempre se estará de acuerdo al interés superior del niño. . e) ~ e r e e h cy deber de eoniunicación
Derecho del otro de tener adecuada camunieaei6~ con el hijo y supervisar su educaci6n.- L a norma (a-t 632) . expresa el derecho y deber de comunicación del progenitor que no se le ha atribuido el cuidado. Se deja a salvo el derecho del progenitor que no ejerce la guarda de tener adecuada comunicaci~ncon el hijo y supervisar su educación. Este derecho abarca tanto lo que ~adieionalm.enteen nuestro derecho se ha denominado el ejercicio del derecho de visita, como la posibilidad de hacerse oír en cuanto a la toma de decisiones respecto del niño y de su formación y evolución espiritual. Vale aclarar que supervisar la educación, no significa entorpecer cada decisión que toma el progenitor al que se le ha atribuido el cuidado, sino participar de las decisiones que afictan al niño, niña y adolescente de manera pacífica. Los obstáculos o trabas que pone el progenitor al que no se le ha atribuido el cuidado del hijo, no sdo dectan al otro progenitor, sino tamibiiin al nifio, nifia o adolescente que se encuentra subsumido en los vaivenes de las decisiones de los adultos.
Adecuada comuílicaei9n can, el hijo.- El llamado derecho de visita queda comprendido el-; este concepto, en el sentido de la posibilidad del padre que no tiene la guarda, de tener consigo al nifio en determinados días y horarios, conforme a lo que judicialmente se establece o por convenio acuerdan los progenitores. L a expresión "derecho de visita" no se compadece con el verdadero contenido del derecho a que alude, ya que no se trata de la facultad del padre de visitar al hijo en el domicilio donde convive con la madre, en el supuesto de que ésta tenga la guarda
del hijo, sino, por el contrario, de retirar al nifio de ese hogar y tenerlo consigo donde pueda desarrollar su vínculo afectivo y su comunicación con el hijo, con espontaneidad, intensidad y la privacídad que desee, como, por ejemplo, en su domicilio.24 De manera que la expresión del texto legal que asegura la "adecuada comunicación con el hijo", supera el inconveniente conceptual que hemos descripto, y deja en claro que se pretende que las circunstancias que desunieron a los padres, no incidan negativamente en la relación de estos con los hijos. Ea adecuada comunieciei6n &arca, entonces, n u sólo la posibilidad del llamado derecho de visita, sino también el de mmtener comunicaciOn telefónica o epistolar con el hijo, que no puede ser vedada o controlada por el progenitor que ejerce la guarda, salvo por graves y justificados m o h s en atención al interés del n i f ~ o . ~ ~ El derecho de visita que esta comunicación implica no puede ser negado salvo en casn de que gravísirnas circunstancias lo exijan, en relación d interés del menor, ya que no se trata sólo de asegurar la satisfacción espiritual del padre a travks de su comunicacKOn con el hijo, sino de tutelar el derecho de éste a mantener esa comunicación con su padre, indispensable para su buena formación. Resumien* la doctrina judicial sobre este aspecto, seflala Bellu~cio que ~ ~"sólo por causas graves que hagan que el contacto con los menores pueda poner en peligro su seguridad o s u salud fisica o moral pueden los padres ser privados de este desecho". Así, se ha decidido que ni siquiera la pérdida de la patria potestad (hoysesponsabilidadpare~1%~1) es suficiente para excluir el derecho de visita, cuando aqúélla se debe al abandono del menor, mucho
?Worda, Imcta~h.Familia, t. 1, no 519; Belluscio, Derecho clejbnlitia, t. 111: no 802; Lloverás, Pnlria Potestad y filiación,co~nentnrioal art. 264: inc. 2, p. 170. 25 Sancha de Bustainante, La patria potestad ~Jzrranfe el juicio de divorcio y una vez decreíau'l, el mis~íto,LI,, 88-950. "1-. Bclluscio, Dei-echo ~ T e ~ f i r ~ ~t i TTI, l i a ,no 802.
menos la sola culpa en el divorcio27o la simple negativa del hijo menor. En cambio, se ha juzgado procedente la suspensibn de las visitas cuando los memares padecen de un estado psíquico cuyo aspecto más grave y aparente es la alteración que en ellos se produce a la vista de la madre o del padre o a la idea de tener que entrevistarlos, cxiando la madre hizo prolongado abandono del menor sin intentar verlo, en tanto no demuestre apliams:nte lajusticia y conveniencia de su petición, si el padre no coritribuy0 al mantenimiento de la esposa y del h j j o ni demostrb interés en verlo, y si la madre abandonó a la hija de pocas meses y fue entregada a un matrimonio que le dio cuidados paternos. La suspensión provisoria de las visitas que producen el trauma psíquico de la menor, se ha aceptado t ién hasta que se practicase un examen médico de ésta por especialistas forenses en neuropsiquiatría infantil. Se ha resuelto igualme~~te que no es suficiente para la privación del derecho de visita la culpa en el divorcio sumada al hecho de haber contraído seguildo matrimonio en el extranjero, ni la vida desarreglada que puede presumirse por ser la madre bailarina en un dancing,si no se desconocen sus sentimientos maternales. La posibilidad cle tener consigo al menor implica,forzosamente, la de que éste pernocte en el domicilio de su padre, los &S que por convenio o resolución judicial se le reconoce el derecho de visita. En atención al cuidado de la salud fisiea y espiritual del menor, se podrá determinar, en ciertos casos extremos, que la comunicación con el padre no incluya esa pernoctación en el domicilio de éste. Por ejemplo, si es un lugar insalubre, o donde se desarrolla una actividad
Suipeasibn del derecho g deber de ccmuxmicaciánaSobre esta cuestión, no puede soslayarse que el principal beneficiario de los encuentros es el niño, la nifia o el adolescente,
'7 Rol-da,il-atado.Fmrilia, t. 1;no 518; D í a de G uijat-ro, El derecho de los padtes de visitar U S Z I S h{jos,JA, 24-910. 28 Cfi-. Bol-da, Putado. Fanlilin, 1.1, no 518.
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que el reconocimiento del derecho a la adecuada comunicación tiene por objeto salvaguardar los sentimientos humanos más elevados, desinteresados y permanentes, cuales son los nacidos de la maternidad, paternidad y parentesco. Asimismo, encuentra su fundamento en la medular importancia que el contacto con ambos padres tiene pan-ala estructuración psíquica.y moral del niño,2"a qqu su mejor formación depende en gran medida del mantenimiento de Ias figuras paterna y materna (interéssuperior del nirío), en tanto que la falta de una de ellas representa una carencia espiritual de vanadas consecuenci.asm30 Por el contrario, la falta de contacto de un hijo con u n progenitor (madreo padre) en una etapa donde se gesta la imagen del otro romo proveedor de cuidado resulta pejudicial para su d~~áWr0llo.
Deber de informare---.El x t . 654 menciona como deber ación vinculada con el hijo. Cada padre deberá informar al otro todo lo ateniente que haga al bienestar. material y espiritual del hijo, como por ejemplo, si está inter (aportar datos de la institución, informes médicos, me entos recetados, etc.), si fue invitado a un viaje, si necesita al&n material de estudio, el planteamiento de abrir una caja de ahorro para depositar dinero para el hijo, etc. Considero que' lajunsprudenciava ampliar los ejem$cjs que he mencionado anteriormentee Vale -aclarar que la Info~rnaciunque se otorgue no debe entorpecer el ejercicio de la responsabilidad parer~tal,kino que el objetivo de la misma es poner en conocimientordel btro del estado y circunstancia del hijo. f
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CNCiv., sala B:09;11/2010, S., A. V c/ C. A, C. S/ Régimen de visitas. CCNCiv. sala K, 03/11/2000: P E. 1 ci A., P. A.; La L-y, 2001-$, 952; DJ. 2001-2,543. ' j1 Juzgado de 1" lncriancia de Familia no 1, Trele\ti, 16!~'9/2009; pili~licadoen clDial.uom el 27/09/2009. i
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d) Prefererncia y deber de cclabcpraei9n L a norma (art.653)plantea el tema excepcional en donde el cuidado del hijo deba ser unipersonal y menciona qué parámetros tiene que tener el juez a la hora de decidir. Entre ellos se plantea el de priorizar al progenitor que facilita la comunicación regular del hijo con el oto, la edad del hijo, la opKmi6n del hijo conforme la normativa nacioi~ale internacional citada precedentemente, el mantenimiento del status quo, el respeto del centia
e) Plan de parentalidad I
El art. 655, contiene los elementos necesarios que deben presentar los progenitores dentro de un plan de parentalidad r e l b al cuidado del hilo. Este contenido servirá para reducir confusiones que se podnan suscitar con respecto a lugares de permanencia con cada progenitor, tiempos de pemmencia con cada proge~tor, régimen de vacaciones, días festivos, etc. Desde ya este plan no exime del deber de información explicitado anteriormente.
~niexisienciade plan de parentalidad honilclop;a$o.Ante la falta de acuerdo o no se hubiera homologado el plan, el juez fijará el régimen de cuidado de los hijos, inclinándose por la modalidad compartida indistinta. Frente a cualquier situación conductual del progenitor se buscará salvaguardar los intereses del niño no admitiéndose ningún tipo de discriminación basada en el sexo, orientación sexual, religión, opinión política 0 ideológica, etc. Esta preservación del bienestar del nino, nifia u adolescente es coherente con el principio de un código basado en un paradigma no discriminatorio y el de constituciona!ización del derecho privado referente a Ia tutela del nino.
DZRECNO DE FAMILIA
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f) Otorgamiento de 1%s a r d a a un pariente
Respecto de actos trascendentes en la vida del niño (por ejemplo: 9x1 entrega con fines de adopción; intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro su vida u otras casos que pueden lesionar gravemente sus derechos),el consentimiento del progenitor adolescente se integre con algurio de sus progenitores, toda vez que a mayor trascendencia del acto, es conveniente un grado de k~tervenciónmayor por parte de los adultos responsables, a los efectos de garantizar los derechos de Los ninos irnolucrados. En caso de conflicto, el juez debe decidir a ti-aves del procedimiento más breve previsto por la ley local. L a plena capacidad de uno de los progenitores no modifica este régimen.32 I
6, DEBERES Y DERECHOS DI3 LO8 B R O G E N I T O ~ S o OBLIGACI~NDE &IMEMTOS
a) Mirraentos a los hijos nie~ores La obligación de alimkntos comprende la.satisfacción de las necesidades de loso hijos en manutención, educación y espwckiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad. Lo fundamental es destacar que el deber de asistencia emergente de la responsabilidad parental no se ciiie a lo ente alimentario, sino que comprende, también, los gastos de educación.33Esta obligación subsiste hasta la mayoria de edad de !os hijos, sin que los padres puedan eximirse de ella alegando que ellos tienen posibilidad de obtener medios de subsistencia con su trabajo. La obligación asistemial "no cesa aun cuando las necesidades de ellos provengan de su mala conducta". 1
32 Cfr. CataIdi, Myriarn hl.,La respur~sclbilidud~oaí'~n tal. en Rivera, "Coment cu-ios al Anteproyecto del Código Civil y ..:": RS. AS., La 12ey , 2012, p. 480. 3' Belluscio, itrkrnzral de derecho de furnilia,t. 11, p. 270, no 539.
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Durante la minoridad, el deber álimentario de los padres para con ellos es unilateral, puesto que los hijos no estarán obligados a prestar recursos económicns a aqu6llos. Sin embargo, estimamos que silos hijos ejercen pr~fesióno realizan tareas en relación de dependencia remuneradas -contrato de trabajo en actividad honesta-pueden ser obligados a asistir económicamente al padre indigente que alegue imposib2íidad de allegar recurso? con su trabajo. La demanda de alimentos del padre -o madre- contra su hijo menor requerirá la designación de un tutor especial que lo represente en el juicio. e. Limite de la obllgaci6n a1iapeataria.En general, "el deber de asistencia y educación deben cumplirlo los padres de acuerdo con su situación económica y posición social"; el sostenimiento econó~nicodel hogar,cuando los hijos conviven con sus progenitores, excede la consideración puramente alirnentana y se proyecta hacia la asistencia moral. Es en este punto donde eldeber asistencid se confunde con los de educación constituyendo, de un modo u otro, su medio de realización. De este modo, pues no se puede plantear priori los límites de obligación alimentaria, pues tales límites no están dadas por la prestación económica que funcionaliza el complejo de deberesderechos coadyuvantes a la formación integral de los hijos. Desde este punto de vista no hay límites, en tanto existan posibilidades.
b) Alimentos derivados da la resp<~nisabilidad parental Otra modificación expuesta en el nuevo Código Civil y Comercial es la relacicjnada con lo que el C6digo Civil legisla como "patria potestad" reemplazando este instituto por el de "responsabilidad parentalo Entre los Fundamentos del nuevo Código * s e considera que "el lenguaje tiene un fuerte va.lor. pedag6gieo y simb6lico; por esta razón, se considera necesario.reemplazar la exprksión '@a&iapatestad" por la de "responsabilidad parental", denominación que da cuenta de los cairibios que se han producido en Ia relaci6n entre padres e hijos. L a palabra "potestad" de origen latino, se conecta con el poder I
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que evoca a la "potestas" del derecho romano centrado en la idea de depeiidencia absoliita del niño en. una estructura familiar jerárquica. Por el contrario, el vocablo "responsabilidad"impliea el ejercicio de una función en cabeza de ambos progenitores que . se manifiesta en un conjunto de facultades y deberes destinados, primordialmente, a satisfacer el interés superior del niño o adolescente. Esta modificación terminológica ha operado en varios países del globo; algunos ordenmientos han cambiado la denominación de '@atnapotestadupor la de "autoridadparental':. . otros por "responsabiiidadparental"como acontece, por ejemplo, en el Reglamento del Consejo Europeo no2201/03 del 27/03/2003 -tambiew. denominado "Nuevo Bruselas 11"- se refiere a la "Competencia, el Reconocimiento y la Ejecución de resoluciones judicialesen materia matrimonial y de responsabilidad parental"; la Ley 26.061 y vanas legislaciones locales receptan de manera generica la expresión "responsabilidad"familiar "al regular los derechos y deberes de los padres, todo lo cual justifica su incorporación al Código Civil". En cuanto al deber alirnentario que recae sobre. los . progenitores, el nuevo Código Civil y ~Cornercialmantiene la obligación sobre ambos y la limitación referida a la condiciOn y fortuna de los obligados, aunque el cuidado personal del hijo esté a cargo de uno de ellos (art. 658). , bien extiende la obIigacP6n hasta los 21 &S, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo, yendo mas í allá en el supuesto del l-iijo mayor que se capacita. En cuanto al contenido de la cuota, además de los contempladospor el &t. 267 del Código Civil derogado, en el nuevo Código Civil y Comercial se menciona a '10s gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio", con la intención de que los padres colaboren con sus hijos en la inserción laboral para su cor~ectoauB;~)s~.stento~ Una importante aclaración de la norma-tiiv es el reconocimiento de un valor económico al cuidado personal del hijo, agregando que constituye un aporte para su manutención. l
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Tampoco puede desmerecerse la mención a la legitimación del progenitor que convive con el hijo mayor de edad para obtener la contribución del otro hasta que el h3o cumpla los 21 aiios, posibilitándole -ademásiniciar o continuar el juicio por alimentos, y cobrar y administrar las cuotas alimentarias devengadas (art.662);asimismo, faculta al progenitor conviviente para reclamar el reembolso de lo gastado en la parte que corresponde al progenitor no conviviente.
e) Tareas de cuidado personal El nuevo Codigo Civil y Comercial establece que el cuidado personal del hijo tiene valor econ0míco. Es mensurable corno un aporte para su manutención. Con esto también podríamos pensar que l a s tareas cotidianas que hace el progenitor que cuida a su hijo, son un etro relevante a tener en cuenta en el marco deun proceso de alimentos en donde se peticiona la fijación de una cuota alimentaria al progenitor que no lo cuida, para que se tome en cuenta esta labor. En suma el art. 660 otorga valor económico y considera que constituyen un aportk a la manutención del hijo las tareas cotidianas (comoquehaceres doméseicos)que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal de él.
d) LegitinnaciOn La norma (art. 661) plantea quienes son los que tienen legitimación activa para demandar por la falta de prestación alimentaria al legitimado pasiv~,que es el progenitor que no d9ona alimentos: a) el otro progenitor en representación del hijo. b) el hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada. Por medio de este inciso, se habilita la participación de u n abogado del nulo para que lo asista (legisladoen el art. 27 de la ley 26.061 y su decreto reglamentario), siempre y cuando el hijo tenga madurez suficiente. Esto se relaciona con el principio
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de autonomia progresiva que establece la Convención de los Derechos del Niño. c)A falta de los anteriores, cualquiera cle los parientes o el Ministerio Público para demandar al progenitor que falte a la prestación de alimentos. L a Iey del Ministerio Publico 24.946, establece en el art. 54 los deberes y atribuciones de los Defensores Públicos de Menores e incapaces: "a)Intervenir en los términos del arl. 59 del Cód. Civil en todo asuntojudicial o extrajudicial que a . lapersona a bienes de los menores o incapaces,y entablar en dejensa de estos las acciones os pmtinerzte ya, sea enforma autónoma ojunto con sus
representantes necesarios. Menores e Incapaces, enlas cudiomMnales suscitadas ante los tribunales d e las djiwenttes instancias, en toda opormzidad en que se encuentre comprometido el interés d e la persona o los bienes de los menores o incapaces,emiitémdo el covespondienie dictamen o intervenir en cualqrner mma o asunto y s c o n d m t e s a laprot&6n de laFsom d e los menores, incapaces e Wbürtados, de co.fornlidad con las leyes rsp&'ivas mando carem'mande asistencia o legal: fuere necesario suplir la inaccion de sus asistentes o repamtantes legales, parientes opmscnas que los tuviescm a su cargo: o hubiere que conkolar la gestión d e estos &irnos. ... /1Petin'onar a las autondadesJudiciules la aplicación de las medidas pertinentes para la protecdcrín i n t e p l de los menores e incapaces expuestós por cuamim causa a i+-iesgosinminentes y graves para su salud física o moral, con independencia de su situaciónfamiliar o personal. ...". e) Otros casos de prestaciicn alimentarisa
Hijo mayor de edad.- El art. 662 también le otorga legitimación al progenitor que convive con el hijo mayor de edad para obtener la contribiición del otro hasta que el hijo cumpla
21 años. Con esta legitimación se trata de que la contribución del otro sea utilizada para los gastos del hogar del progenitor conviviente, evitando injusticias y exceso de gastos. Agrega la norma que puede iniciar el juicio alimentario o, en su caso, continuar el proceso promovido durante la minoría de edad del hijo para que eljuez determine la cuota que corresponde al otro progenitor; tiene derecho a cobrar y administrar las cuotas alimentarias devengadas. Las partes de común acuerdo, o el juez, a pedido de alguno de los progenitores o del hijo, pueden fijar una suma que el hijo debe percibir directamente.del progenitor no conviviente. Tal suma,administrada por el hijo, está destinada a cubrir los desembolsos de su vida diaria,,como esparcimiento, gastos con fines culturales o educativos, vestimenta u otros rubros que se estimen pertinentes.34 a Hijo mayor que se capacita.- La noma (art.663)plantea el supuesto novedoso de extensión de la prestación alimentada en casa de hijo mayor de edad que se capacita. En caso de que el hijo mayor se'este capacitando, la obligación de 10sprogenitores de proveer recursos se prolongará hasta que aquél cumpla 25 afios. Esta se da siempre que se acredite la imposibilidad de proveerse ios medios en raz6n de la continuación de los estudios (terciarios, universitarios) o preparación de un arte u oficio (realizadoen una instituciOn pública o privada).Estas situaciones deben ser probadas para que sea viable este pedido. IJna manera de probarlas es por medio del ofrecimiento de prueba documental (certifi&ados. de . asistencia, certificado de condición de alumno regula*, disem ccirricular de la carrera, materias aprobadas, carga horaria, pasantías redizadas, etc.). Los l e g i t h a d o s activos para pedir la extxtension de la prestación son el hijo o el progenitor con el cual coilvive.
Cfr. Cataldi, Myrian M., Lr! wsponsnhilidnlly~~~en~~;!, en IXi17e1-a~"Coinentarios al Anteproyecto del Código Civil y Comercial a-gentincj;: Bs. As., 1,a Ley :2012,p. 486.
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Hijo nc recancrcido.- El hijo extramatrimonial no reconocido tiene el derecho de recibir dirnentos provisorios si prueba el vínculo invocado. El art. 664 exige la acreditacib sumaria del vínculo para la procedencia de la cuota alimentaria. Además, y para evitar situaciones abusivas, estipula que si la demanda se promueve antes que el juicio de filiación, el juez debe establecer un plazo para promover la accibn de fondo, bajo apercibimiento de cesaci6rde la cuota fijada35De esta manera, se procura un eq~dibriioentre los derechos en juego, de modo de garantizar el acceso inmediato del nkio a la satisfacción de sus necesidcldes esenciales, y evitar que las dilaciones afecten el derecho de defensa del alimentante y su derecho a acceder a Baverdad acerca de la fiííacibn reclanztcaCfa.
Mujer embarazada.- La norma (art.665) es sumamente novedosa y tuitiva al proteger al binornio madre e hijo, garantizando alimentos para la mujer embarazada y para la persona por nacen: Lo normado por el arte 665 (tambien en el roarco de los alimentos derivados de la responsabilidad parental) recepta entos a la mujer embai-azada,quien tendrá derecho a reclamarlos al progenitor presunto con la prueba sumaria de la filiación alegada. Por lo tanto el progedor presunto deberá a la mujer embarazada proveerle dimentos. En este caso será necesario la prueba sumaria de la filiación alegada. - En el derecho comparadq las legislaciones han mostrado dos vertientes diferenciadas en la msteria: un sector reconoce derecho de alimentos a la mujer embarazada, que puede demandarse durante la preñez; conforme el otro criterio, el reconocimiento de este derecho es con posterioridad al parto y se
35 SCsigue en tal sentido prestigiosa doctrina. Ver, cntrc otros, Kernelmajes de Caslucci, Aída, Hesponsabilidad civil por falta de mcon~ci?nic~7to de la paten~idud e.~tr.n-~nat~*inronial, en Trigo Represas, Fdix A. - Stiglitz: Rubén S. (diss.), Derecho de daEos, la partee,Ed. La Rocca, Buenos hií-es, 1996, p. 678.
concreta en el reembolso de los gastos realizados. El nuevo Código Civil y Comercial sigue la primera línea que ha sido recogida, en-treotros, en el Ciidigo de Familia de EI. Salvador (art. 249); el Código de la Infancia y la Adolescencia de Colombia (art. 24-1; el CSdigo de la Nifiez y la Adolescencia del Paraguay (arts.9,. 10 y 981, el Código de la Nifiez y Adolescencia de Ecuador (art. 148),. el Cbdigo de Familia de Panamá (art.377.41, etcétera.
Cuidado personal compartido coa Ya ranodslida$ alterhada- El art. 666 contiene una propuesta trascendente como es la atinente al cuidado personal compartido de loshijos. Expresa que si ambos progenitores tienen recursos equivdentes, cada progenitor debe hacerse cargo de los mientras se encuehtre bajo su cuidado. En c&io cilaníd.~los recursos de cada progenitor sean diferentes, el que tiene mayor recurso debe abonar una cuota alimenta-ia al otro para mantener el nivel de vida del hijo en ambos hogares. Por último menciona que los gastos comunes deben ser solventados por ambos progenitores conforme lo dispuesto en el CapítuIo 5 referente a los deberes.y derechas de los progenitores (obligaci6nde alimentos).
.Hyc fuera del pais a alejado de sus padres.- La norma se refiere al hijo que estuviera fuera del país o alejado de sus progenitores y, sefiala, que el hijo queso convive con sus prdgenitores; que se encuentra en un pais extranjero o en un lugar alejado dentro de la República, y tenga necesidad de recursos para sudhbentación u ori-os rubros urgentes, puede ser autorizado, por el juez del lugar o por la representación diplomática de la Repúaliea, segúri el caso, para contraer deudas que satisfagan sris necesidades. Si es adolescente no necesita autorización alguna; sólo el asentimiento del adulto resporisable de conformidad con la legislación aplicable.36
36 Cfr. Critaidi, Myriarn M., La respo?uahili~J~t~Jp~~ret~t~~~, en Iiivera, "Comentarios al Anteproyecto del Chdigo Civil y Comercial aí-gentincj',Bs. As,. 1,aLcy ,2012, p. 486.
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Reclamo a ascendientes.- L a obligación alimentaria de los abuelos está legislada en el art. 668, que establece que pueden ser reclamados en el hiismo proceso en que se demanda a los progenitores o en proceso diverso. Además de lo previsto en el título del parentesco, debe acreditarse verosímilmente las dificultades del actor para percibir los alimentos del progenitor obligado, y al decir de sus autores en los Fundamentos, se "receptan las modificaciones y observaciones que varias voces doctrinarias y jurisprudenciales han desarrollado en tomo a las alimentos entre abuelosy
El art. 669, en cuanto a los alimentos impagos, seriala que 10s alimentos se deben desde el día de la demanda o desde el dia de la interpelación del obligado por medio fehaciente, siempre que se interponga la demanda dentro de los seis meses de la interpelación. Por el período anterior, el progenitor que asumió el cuidado del hijo tiene derecho al reembolso de lo gastado en la parte que corresponde al progenitor no ,conviviente.
g) Medidas ante el iincunipiimiernto Uno de los problemas que tiene el tema dimentario, es la dificultad de ejecutarlos, de hacer carne lo pedido. En donde una sentencia fime en un proceso de alimentos que los conceda muchas veces no es suficiente, sino que surge la necesidad de medidas frente d incumplimiento. Entre dichas rnédidas se ha mencionado, la prohibición de salir del país, astreintes, inscripción en u n registro de deudores
37 Para profuiidizar el tema, ver Cataldi, Myrian M., Obligación alilnentaria de los abuelos, Derecho de Familia. Revista interdisciplinai.ia de Doctrina y Jurisprudencia, Lexis k i s , enem/febrero 2007, ps. 97 y SS.: cit. por Cataldi, Lu ~.e.~~~~nsahiliriaLfparentul, en Rivera, "Coment,ariosa1 Anteproyecto del Código Civil y Comei-cial argeiiiino", 13s. As., La Ley ,2012, p. 486.
Feno Manuel J. alimentaríos morosos, embargo del sueldo, la suspensión del regimen de coniunicación (aunque esta medida vulnera el derecho del nifio a tener un régimen de comunicación con su progenitor, por eso se ha dicho que la.cqestión alimentaria no es correlativa del regimen de visitas),etC. También se ha hablado de la necesidad de irnplementar medidas que k y a n mas allá de lo coercitivo para que los progenitores entiendan la necesidad del aliment~do,que sean conscientes de la obligatoriedad de prestar alimentos a sus hijos. Una novedad de este Código es incorporar una serie de medidas frente al incumplimiento alimentario. Las medidas ante el incumplimiento están previstas en el &. 670, que establece que las disposiciones de este Código relativas al incumplimiento de los alimentos entre parientes son aplicables ntos entre padres e hijos.38
7. BEBEmS DE LOS NldOS
La norma (art. 671) plantea. algunos deberes de los hijos en relación a 10s progenitores. Estos hacen a su educacih y formacián. Siguiendo el método de la ley pueden agruparse en la siguiente fmnia: .- El deber de respeto y obediencia a sus progmitores. Este debefño se refiere a la cláusula de obediencia del Código de Napoleón, que tenia la mujer con su narido y los hijos con el padre,' no pudiendo tomar decisiones que hacían a la vlda y al patrimonio familiar, sino poder dialogar a.fin de comprender las posturas de cada integrante de la familia. De esto se habla cuando se plantea la democratización de las relaciones familiares, colocar a cada uno de los integrantes en pie cle igualdad. Relaciones basadas en la comunicación y no en la subor&nzki.ciónldeuno
3Tfr.Cataldi, Myliam M., La r.e,sponsahilidadpa~~ntai, en kvera, "Coment¿uios al Anteproyecto del C ó d i g ~Civil y Comercial are;t:~~tino", 13s.As., La l,ey ,2012, p. 487.
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sobre otros. Simetría en las relaciones y no asimetría y temor de los nifios hacia los adultos o de la mujer hacia el marido. - Cumplir con lo decidido por sus progenitores, siempre que lo decidido no sea contrario al interés superior del nifio planteado en el ámbito nacional e internacional. En la medida que lo decidido colisione con u n derecho del nifio, éste puede incumplir lo dicho por sus progenitores. - PrestacIi6n de colaboraciósr acorde a su edad y desamllo en consonancia con sus facultades. Esto se relaciona con el concepto de autonomía progresiva, alejándose de criterios etáreos que existían en el Código anterior. - Prestafciirn de cuidados de ellos u otros ascendientes. Esto hace a la solida.ridad familiar d asistir d otro cuando tiene una dificultad. Esta colaboración fortalece los vinculas faprpiliares. - Prestacih gratuita de servicios. La idea de cooperar con las actividades familiares no pueden tener la intencionaiidad de frucraff.
- Deber de habitaciím y otros varios. a) Deber de respeto y obedielaeia e Deecho raalrnans y de las Partidas.- La ley 1"tít. 19,Part. 4, establece que "elfijo es tenudo de amar e obedecer al padre'; las leyes romanas contenían preceptos semejantes. El deber de obediencia, importa una sujeción de una persona hacia otra y una restricción a la Iibertad y el deber de respeto, pareciera que si h a de entenderse en un sentido amplio, más moral que juridico, no debiera desaparecen por llegar el hijo a la mayor edad.39 Así lo imponen indiidablemente las reglas morales, que !os jueces deben también tener en cuenta. Pero aunque sea dificil en esta materia deslindar lo moral de . lo jurídico, podría tal vez asignarse un alcance más restringido al
39
Cfr. Machatlo, 1, pág. 552.
concepto del deber a que aqui alude la ley, reduciéndolo al respeto debido a quien ejerce la autoridad paterna, sin que ello importe desconocer la existencia de deberes morales más extensos. . .
Maeia quienes existe.- Con idéntico carácter plantéase la cuestión de saber si tales deberes se refieren sólo a los padres o comprenden también a los ascendientes. Ninguna duda cabe respecto del deber de obediencia. Es un derivado de la responsabilidad parental. Tampoco cabe dudar acerca de que la ley moral impone el deber de respeto no s d o a los padres sino -tanbien a los
b] Cuidados a los ascendientes 0
Se impone a los hijqs un deber de asistencia en caso de ancianidad, enfermedad o demencia de'Ios padres y de 10s demás ascendientes legitirnos. Además, hace referencia a la obligación alimentaria -otra de las manifestaciones del deber
9 8, DEBERES Y DEmCHOS DE LOS BROGENITOmS E HIJOS AFIRES
a) ConcepFo de p;~genitsrafín El huevo Código Civil y Comercial con buen tino incluye un integrante que h a tenido mala fama en Ia literatura mundial al ado "padrastro" o "madrastra". La realidad de las familias ens5arnb1adasnos mtkstra la necesidad de regular este intepan*e.
Mar-cadé, 11: no 133; Dmoloinbe, VI: no 273; Braudly - Lacantinea-ie_V, no 132; I'laniol, T,. Elkm., I,nO 1653. " RRipert: Ln regla niorale dr.t7s Irs obligaiio~zsciviles,.París, 1935,1i"150.
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Define al progenitor afín, al cónyuge o convivie,pte que cohabita con quien tiene a s u cargo el cuidado personal del nifío o ádolkscehte d 'margen de 'su vinculación consanguínea. 1
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b) Concepto jinrisprudemeiall del padre solidario o Según el estado emocional y psicológico de la persona cuya adopción se pide y el hecho de que la vinculación se encuentra en la actualidad indiscutiblemente producida, .la calidad de adoptante se otargará únicamente a la solicitante, a pesar que la guarda oportunamente fue otorgada a ella y su esposo. La adopción simple se encuentra contemplada en los arts. 329 y sgtes. del Código Civil (dwogado)y como consecuencia de ella, el adoptado conserva unestado de familia determinado en relación a su familia biológica, puesto que no se rompe tot el vínculo de parentesco con la misma sino que, por el contrario, se crea un nuevo vínculo familiar con la adoptante, n.9 así con el ilia biológica. En el caso se preserva el &&xlo con su progenitor fallecido a.través de conservar el apellido paterno y correlativamente, se afianzará el vínculo con la ya existente, editandole el apellido de su adoptante como es su deseo. El alimentante, no es, conforme vimos, padre aboptivo, ni podemos considerarlo técnicamente padrastro porque es el mmido de la madre en relación de una hija que no es de una unión anterior de su esposa (art.363, COdigo Civil desogado) y . por tanto excede 'los parientes obggados legalmente (art.368 del Código Civil derogado), aún si f&záramos una interpretación amplia -vía art. 2 O 'Convenci~nsobre los Derechos del T.iiñola alimentada es mayor de edad'y esta obligación es subsidiaria e impone la acieditación de la fdta'de recursos de su madre adoptante, con la posibilidad que deba reciprocamente alimentos al marido de aquélla (art.367 último párrafo, del Código Civil derogado). N o obstante puede encuadrárselo como "padre soIidario" o "progenitor afín" (nomen jus del nuevo Código Civil y Comercial, arte 672) justificado en la solidaridad familiar unido a la posesibn de estado filial como ratio de su obligación
ya que el cambio en la situación -cese de la mesada- puede ocasionar km d a o en la vida de la pretensa adoptada cuando en la convivencia asumió el sustente, de "suhija en el corazón", conforme sus ingresos y las necesidades de la dimentada. La deserción o la desoblig.ación del que durante la infancia de P. ocupara el rol de padre afecfvo y proveedor puede traer consecuencias irremediables para el futuro desarrollo de aquella en cuanto a que se resentirán sus posibilidades educativas y consecuentemente se eleva el riesgo de conductas a n t i s ~ c i a l e s . ~ ~
c) Deberes del progenitor arm Para Cataldi, otra de las reformas que debe compartirse, sin duda bajo la influencia de Dra. Cecilia Grosman en este terna, es la i124=01'poración de lm deberes y derechos de losprogenitora e hijos afineq en la llamada "familia ensambladan,que como aclaran los ~ u n d a m e ~ tdel b s nuevo Código Civil y ~ o & e r c i a l(ley 26.994) es aquella estructura familiar originada en el matrimonio o en las convivencias de pareja, en la cual uno o ambos tienen hijos, nacidos con anterioridad a esta unión. Cada vez en mayor medida, un niño no convivirá con ambos padres; convivirá con alguno de ellos y la nueva pareja. Si se piensa en asegurar los derechos del nifio, debe prestarse atenci6n a estos hogares ensamblados, "Es una realidad que indica en estas familias que una persona, junto a su pareja, tiene hijos propios y de otras uniones, viviendo en coméin, bajo su dependencia económica, con deberes de educación, vigilancia y corrección. No hay reemplazo ni abdi~ación".~~ Acertadamente, en los art. 672 y 673 del niievo Código Civil y Comercial, se le reconoce al progenitor afín (cónyugeo conviviente
" Tribunal Cokgiado de Famitiano 5 de Rosario. Santa Fe, 10/05/2012,Sentencia firme, Expte. no 1425111, "R., P. S. S/ Guarda Preadopti~,?a", elDial.com-A,A7691~. ""Civ. y Cc~m.,Minería Gral. Roca, 03/03/2003: I,L Patagonia 2003-102, cit. por Cataldi, ob. cit., p. 483.
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que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente) la posibilidad de cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro, sin afectar los derechos de los titulslres de la responsabilidad parental, que cpntlliúa siendo de los progenitores. En caso de desacuerdo entre el progenitor y su cónyuge o conviviente, prevalece el cnteno del progenitor.
Delegaci6m.- El c6nyuge o conviviente del progenitor cumple una funcibn complernenta;ia que depende de Cada organización familiar. Explica Cecilia Grosrnan:"+ "Dar un lugar específico al cónyuge o compafierolra del progenitor en la escena familiar no persigue reemplazar a alguno de los progenitores siiw adicionzir afectos o vuiculos significativos en la vida de los nifios". De este modo, se observa quq,.con la reforma, se ofrece una doble eskategia ante el debilit iento de Pazos maritdes. Por un la&, la afirmacibn del.principio de coprenialidad, es decú; el ejercicio conjunto de la responsabilidadpare~tal~ guarda compartida. Por otro lado, el apyo a la cdaboracibn de 'la nueva pareja en el cuidado de los niños en el ámbito doméstico. de progedote afines enmarkados Aparece así la nueva fi como figwgs famiiliares para darles legitimidad. El art. 674 del nuevo Código Civil y Comercial contempla la delegación de la,responsabilidad parerztal en el afín cuando el progenitor a cargo del hijo no estuviera en c&ndi&nds de cumplir la función en forma plena por razones de-vikje, enfermedad o incapacidad transitoria, y siempre la imposibilidad para. su desanpeno por parte del otro progenitor. Esta delegación requiere la homologációnjudicial, excepto que el otro progknitor' exprese su acuerdo de modo fehaciente.
"" Cqrso Int7e~1sivode Posgrado en Derecho de Familia. lacirltczd de Derecho y ciencias Sociales,de la UBA,realizad; en julio de 2012, cit. por Cataldi, Myriarn M., La ?*espo~uabilidadpa~ei~rnf, en Rivera, Comcaarios al Anteproyecto del Código Civil y Comercial argentino, Bs. As., La Ley, 2012, p. 484.
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d) Ejercicio ecnjuntc con ef.progenitor afia t
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El nuevo Código Civil y Comercial (=t. 675) establece el ejercicio conjunto con el progenitor afín, en caso de muerte, ausencia, incapacidad o capacidad restringida del progenitor que no ejerce la responsab2idad parejatal. Este acuerdo entre el progenitor en ejercicio de la responsabilidad parental y su cónyuge o conviviente debe ser homologado judicialmente. En caso de conflicto, prima la opinibn del progenitor y este ejercicio se extingue con la ruptura del matrimonio o de la miión convivencial. La obligación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto de loshijos del otro tiene carácter subsidiarb y t-bien cesa con la ruptura de la convivencia o la disolución del vínculo conyugal. Sin embargo, si el cambio de situación puede ocasionar un grave d&o al nulo o adolescente y el cónyuge o convá.srbente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencia1 a su cargo con carácter transitorio (arte676).45 e)Alimentos
El concepto de alimentos posee más de una connotación. Comúnmente se entiende por alimento cualquier sustancia que sirve para nutrir9pero cuandojurídicamente nos referimos a él, su connotaci6n se amplía en tanto comprende todas las asistencias que se prestan para el sustentoy la sobrevivencia de una persona y que no se circunscriben sólo a la comida. Jurídicamente por alimentos, deben entenderse la prestación en dinero o en especie de una persona, en determinadas circunstancias (indigente, incapaz, etc.), puede reclamar de otras, entre las sefiíialadas por la ley, para su mantenimiento y subsistencia; es pues, todo aquello que, por ministerio de ley o resolución judicial, una persona tiene derecho a exigir de otra para vivir.
Cfs. Calaldi, Myriarn M., La resp~nsabihdadpare~ttnl, en Rivera, "Comenta~os a¡ Anteproyecto del COdigo Civil y Comercial argentino"; 13s. As., La Ley ,2012, ps. 484 y 485,
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Cwaeterfsticas.- De ac~~erdo a la naturaleza de la obligación ahnentaria,cuyo objeto es la sobrevivencia del acreedor, la misma se encuentra dotada de una serie de características que la distinguen de las obligaciones comunes, tendientes a proteger al p a r d e o cónyuge ilecesitado. De esta manera, la obligación b e n t a r i a es: 1. Recíproca, puesto que el obligado a darla tiene a su vez el derecho de exigirla. 2. Aoporcionalidad, esto, es, los alimentos han de ser-proporcionales a la posibilidad del que los da y a la necesidad de quien los recibe. 3, A prorrata, L a obligacibn alimentaria debe proriatearse cuando son varios los obligados a dar alimentos a otro; vale decir, debe dávfdU-se atendiendo a la kortuna die los deudores. 4. Subsidiaria, pues se establece a cargo de los parientes más lejanos, sólo cuando l ~mas s cercanos no pueden cumplirla. 5. Imprescriptible, en tanto no se extingue aunque el tiempo traiiscurre sin ejercerla. 6. Irrenunciable, La obligacih dimentaria no puede ser objeto de renuncia. Es un derecho que no se puede renunciar al futuro, pero sí a las pensiones vencidas. 7. Intransigible, es decir, no es objeto de transacción entre las partes. 8. Incomprensible, No es extinguible a partir de concesiones reciprocas. 9. Inembargable, ya que está considerada como uno de los bienes no susceptibles de embargo. Sólo las pensiones vencidas pueden renunciase, ser materia de transaccih y prescribir como todas las obligaciones periódicas. a
rj
REPRESEN'EAOI~N, DISPOSIGPON Y ADNEPJISTMCI~N DE LOS BIENES DEL HIJO MEMOR DE EDAD
a) mprerentaci6n
La norma (art.677, Cód.Civ.Com.)habla de la representacibn de los menores de edad.
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Los progenitores están facultados para representar en juicio a su hijo como actores o demandados. La norma presume que el hijo adolescente contara con autonomía para participar activamente en un proceso, ya sea en forma conjunta con sus progenitores o en forma autónoma con su abogado, que lo asistirá técnicamente en todo asunto judicial o extrajudicial que lo afecte. (cfr. el art. S7 he. c de la ley 26.061 y su decreto reg1,lamentario415/06 que plantea que el derecho a la asistencia letrada previsto por el inc. c) del art. 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales de la nifia, nifio o adolescente en el proceso administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la representación promisci.m que ejerce el Ministerio Pupilar.
b) Opasician al juicio
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El nuevo Código C i d y Comercial otorga mayor intervención al hijo adolescente en el caso de representacisn para estm enjuicio como actores o demandados En este supuesto, se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un proceso conjuntamente con los progenitores, o de manera autónoma con asistencia letrada. Incluso, conforme lo dispone el artículo en comentario, puede ser autorizado judicialmente a iniciar una acción civil, aun en contra de la voluntad de sus progenitores. Finalmente, el nuevo Código prevé que el hijo eon asistencia letrada -el í1 ado abogado del nuio- 'pueda ar a sus progenitores por sus propios intereses sin previa autorización judicial, si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y además no precisa autorización de sus progenitores para estar en juicio cuandb sea acusado criminalmente, ni para .. reconocer r
Cfs. Cataldi, AMynan~ M., La vespomnbilid~clparet~tcxI~ cn Rive~-a,"Corncntarios al Anteproyecto del Código Civil y ..."> Bs. As., IdaLey ,2012. p. 481.
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c] Juicio contra los parogenitores Sin distinción etérea, frente al reconocimiento tardío del hijo extramatrimonial, el nuevo Código Civil y Comercial prevé la exigencia'de su notificación por el Registro Civil una vez efectuado, no sólo a la madre, sino también al hijo o su representartte legal -arte 572-. En materia de acciones filiales, se mantiene la legitimacibn del hijo para incoar, sin límite de tiempo, las respectivas acciones de estado. Juega aqui la ya explicada norma general del art. 679, que no exige al hijo autorizaciOn judicial previa para "reclamar a sus progenitores por sus propios intereses", "...si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y asistencia Hijc adolescente en juicio.- El hijo adolescente en forma aut6norna podrá estar en juicio en causas penales y/o solicitud de filiaeion. Contratos por servicios del hiJo menor de 16 acoseLos arts. 681 a 683 establecen ?.anecesidad del eonseneiflliento de los progenitores para que la persona menor de edad pueda ejercer oficio, profesión o industria, u obligarse, pero a partir de los 16 anos será necesario también el consentimiento expreso del hijo adolescente. M á s aún,se presume que si el adolescente mayor de 16 d o s ejerce oficio, profesión o industria, lo hace con la autorización de sus padres.
Contratos por servicios del hijo mayor de 16 sises.- El nuevo Código Civil y Comercial mejora la normativa del Código derogado respecto de los contratos por servicios del hijo (arts. 279, 280 y 283). En lo principal, la nueva regulación contenida en los arts. 681 a 683, establece la necesidad del consentimiento de los progenitores para que la persona menor de edad pueda
" Cfr. Fei-nández, Silvia E ., Coi?sideracionesen torno alpriizcipio de azriononaía progresiva de rzifias,nir?osy adolescentes en el ílnreproyeclo de Cládigo Civil, p. 19
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ejercer oficio, profesion o industria, u obligarse, pero a partir de los 16 a s será necesario también el consent'irniento expreso del hijo adolescente. M á s aun,se presume que si el adolescente mayor de 16 a5os ejerce oficio, profesión o industria, lo hace con la autoiización de sus padres.
d) IEmmnci6n de autorizaci6ni para hijo m a p r de 16 a5os Desde u n a perspectiva sictémica, las modificaciones en aspectos personales tienenincidenciaen los de carácter pahirnonial; la autonomía progresiva pe extiende a este último ámbito. En consonancia con la legislación laboral vigente, el art. 681 dispone que "El hgo menor de 16 afios no puede oficio, , ni obligar a supersona de otra m n m a sin a z í t ~ ~ a c i óde n progenitores; en todo caso, debe cumplirse con las disposieianes de este código y de kyes especiales': El hijo mayor de 16 anos que ejerce d@n empleo, profesión o industria, se presume que está aratonizado por sus progenitores para todos los actos y contratos coricef-nientesal empleo, profesibn o industria. Para todo caso debe c u m p h e con las diqosiciones de este códigoy con la norma~va especial referida al trabajo anfmtil. En cuanto a los derechosy obligaciones que nacen de estqs actosrecaen ~ c a m e n t e sobre los bienes cuya admXa~sbr&ici9nestá a cargo del propio 'hijo.18
Contratas de escasa cuantia.- Por su parte, los contratos cotidianos de escasa cuantía celebrados por el hijo se presumen realizados con conformidad de los progenitores -arte 684-. La subjetividad del hijo se respeta desde el art. 682, que dispone que "los progenitores no pueden hacer contratos por o
servicios a prestar por su hijo adolescente o para que aprenda algún oficio sin su consentimiento", y conforme la legislación
48 Fcmández, Silvirt E., Consider.aciones en torrlo al principio cie nzrto~zo~r~ín progr.e,siva de niñas, niños y adolescenies en el .+gntepr.oyectode Yádigo Civil, p. 119. Cfi. Feinandc~,Silvia E.,Oh. cit., p. 149.
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e ) ~diniihistraci6,óa de los bienes
'
Respecto del regimen patrimonial de responsabilidad parental, la administración de bienes del hijo e s conjunta, con otorgamiento indistinto de los actos conservatorios e independientemente del cuidado unipersonal o compartido del hijo -a&. 685-. Si los padres celebran2contratos con terceros en nombre del hijo, deben informarle si cuenta con edad y grado de madurez suficienten-ast. 690-.50
e.
Excepcioares a la administración.- El 686 del nuevo Código Civil y Comercial enumera las excepciones en torno a la ahinistración de los bienes. Estas excepciones permiten al hijo realizar por su propia actos de administración de los bienes (como por ejemplo de sus propios fondos paia un microemprendimiento, percibir los alquileres de un' bien, colocar un negocio). Estas facultades que se otorgan excepcionalmente, van en sintonia con el paradigma de la ninez, conformado entre otros principios, por el principio de autonomía progresiva del niño, nüia y adolescente, dado que su madurez y desarrollo le puede peimitir administrar sus propios bienes sin la interven~i6n~de los progenitores. Entre dichas excepciones, se menciona los bienes adquiridos por su trabajo que son de administración exclusiva. de los hijos, indeper;bientemente que convivan con sus progenitores. Los heredados por haberse declarado la indignidad de sus progexitore y los adquiridos a título gratuito cuando el donante o testa& haya excluido expresamente de la administración a los progenitores. Designación woluistkia de adrnirnistra<9B>r0-El art. 687 . se basa la confianza que existe entre los progenitores que permite que uno consienta que el otro administre exclusivamente los bienes del hijo. Esto se relaciona con la democratización en .
.-
50 Cfr. Femiindez, Silvia E., Couside?zrcionesen torno (a'p~~izcipio de íclitlonom /?/'ogt'esivade fliiia,~,? ~ I ~ Q Snckdescenites Y en el Antepyecto dc?Código C ~ V pL ~11,
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las relaciones familiares, al e s t u todos los integrantes en pie de aldad, la confianza que reside entre ellos lleva a tomar este tipo ecisiones fruto de la autonomía dentro del ámbito familiar. Los progenitores acordarán que uno de ellos administre los
un
Los motivos para la designacien de solo administrador pueden ser dispares, mayor conocimiento técnico, rapidez en la toma de decisiones sobre los bienes de los hijos, 'etc. El progenitor administrador deberá tener el consentimiento expreso del otro, para tomar decisiones sobre la disposición de los bienes del hijo. Desacuerdose- Si bien con el art. 687 se habla de l a confianza como piedra angular de las relaciones familiares al permitir la administración exclusiva a cargo de uno?,de los progenitores. Muchas veces puede haber confliktos derivados de la administración de los bienes de los hijos, ikposibiiidad de tomar decisiones compartidas, distintos priritck de vista sobre c6mo manejar los bienes. Dichos cmflflictos y desacuerdos llevan a los progenitores a buscar una soluci6n que dirima la cuestión. Frente a los desacuerdos, los progenitores podrán recurrir a -unjuez para que por medio de resdución judicial designe a uno de ellos, o a un tercero idóneo para que ejerza la función de admkistrador (que puede ser una persona de confianza como amigo, pariente, etc.). De esta manera el juez interviene en un ilia (porque se lo ha solicitado) para poner un freno a los desacuerdos atinentes a la administración. esd de ya la solución que propone el juez para no ir en detrimento de los intereses del NNA (nko, niña o adolescente), debe ponderar entre otras cosas, los bienes habidos en la administración, la opinión del niño;niiia o adolescente, la opinión de los progenitores y en su caso la propuesta de u n tercero; etc. f ) Contratos prohibidos
La norma (art.689)plantea la incapacidad de contratar que tienen los progenitores con sus hijos que se encuentren bajo su
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respon-sabilidad parental, exceptuando las donaciones sin cargo. Esta.prohibición reside en conservar las relaciones familiares, evitado conflictos y confusiones en los patrimonios, como por ejemplo no se puede obligar a un hijo a ser fiador, ni de ellos ni de terceros. Si esto se permitiera acarrearía una serie de conflictos en perjuicio de los derechos del nifio. Esta prohibición es absoluta, no puede ni ser subsanada por un juez por medio de autorizaci6.n.
Contratos con terceros,- Ea norma autoriza a Iss progenitores a celebrar contratos con terceros en nombre de su hijo hasta el límite que la admhistració~ide bienes lo permite. El hijo no puede quedar exento de recibir información sobre los bienes que forman parte de su patrimaio y el destino de Ios mismos. El art. 690 plantea que el hijo recibirá informaci0n de esta facultad de celebrar contratos con terceros, en tanto cuente con la edad y grado de madurez suficiente. Esto se relaciona con el principio de autonomía progresiva mencionado en el ámbito internacional y nacional. a
Contratos de locaci6n,- Los progenitores locarán los bienes del hijo hasta que la responsabilidad parental finalice. Una vez que la misma concluya, la adrninistraci6n de los bienes del hijo pasará bajo su exclusiva administración. g) Actos que necesitan autorizaciám judicial
M juez ejerce una función de contralor sobre los actos de disposición de los bienes de los NNA (nino, nifia o adolescerite), bajo pena de decretar la nulidad de dichos actos si significan un perjuicio para ellos. Entre los actos de disposición se menciona que se requiere autorización judicial si se quiere disponer bienes inmuebles y muebles registrables del hijo, constituir o transferir derechos reales sobre ellos.
h) Obligación de realizar inventario.- El art. 693 es otra de las f o m a s que tiene el juez de controlar la existencia de los bienes de 10s cónyuges o de los convivientes y determinar de allí, que bienes corresponden al hijo. El artículo menciona que en-los tres meses de producido el fallecimieilto de uno de los progenitores, el que lo sobrevive tiene la obligación de hacer inventario judicial de los bienes de los cónyuges O de los convivientes. Se determinara en el inventario los bienes correspondientes al hijo. Ello bajo pena de una multa fijada por el juez a solicitud de la parte interesada.
9 Perdida de la adminietracii0n La norma (art. 694) es similar al art. 1294 del Código anterior (que se refería a los cónyuges),pero con un fin netamente protector del patrimonio del hijo, expresa una serie de motivos por los cuales los progenitores pueden perder la administración de las bienes del mismo. Si la adrrnhistracibn resulta para administrarlos, los progenitores perderán la Para acreditar la administración ruinosa e inepta se toma como principio procesal, el principio de aíípfitud probatoria, en donde se puede ofl-ecer prueba documental (como documentos comerciales como facturas, recibos, tickets, remitos? nota de crédito, libros diarios, balances generales), prueba testimonial, prueba informativa, pericial, etc. La pérdida de la administración será declarada por el juez en caso de concurso'o quiebra del progenitor administrador.. . Los progenitores perderán la administraci6,n de los bienes del hijo cuando sean privados de la responsabilidad parental. Remoción de Ea administración.- Si se remueve la administración de los bienes a uno de tos progenitores, el otro los administrará. Cuando ambos progenitores son removidos, el juez nombrará un tutor especial.
En el aspecto patrimonial de los hijos, se observan avances significativosque responden al principio de autonomía progresiva. El nuevo Código Civil y Comercial (ley 26.994) decide derogar el usufructo patatemo. Com.o se expresa en los "Fundamentos" del nuevo Código: "...silos hijos son sujetos de derecho diferentes a sus padres, los frutos de sus bienes no deben ingresar d patrimonio de sus progenitores, sino que deben ser conservadosy reservados para ellos.2. Como expresa la norma, los progenitores solo podrán disponer de ellas con autorizaciónjudicial por raz6.n fundada y en beneficio del hijo. M a s aún, la norma establece que el hijo con suficiente madurez puede pedir a sus progenitores que le rindan cuentaseS1 . . Una previsibn fuadamental, realizadora en el plano patrimonial de la condición del hijo como sujeto de derecho, es la derogación del usufructo paterno: 'las rentas de los bienes del hijo corresponden a éste" -arte 697-. Los padres &en preservmlas y sólo pueden disponerlas, con autorizaciónjudicial y por razones fundadas, en beneficio del hijo. .Se exceptiia la disposición de rentas para7gastosde sub.sis$enciay educación -por incapacidad o dificultpi.económica-, ienkrmedad del hijo y conservaci6n del capital En todos los casos, con-rendiciónde cuentas. Se presume la madurez suficiente del 'hijo que solicita rendición de cuentas a sus p r o g e n i t ~ s ., ~- ~ ~ ., . -_, .l
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' ~ t ü i z y i ~$9a .&as rentas.-
El =t.. 698 faculta a los progenitores a utilizar las rentas sin autorización judicial, pero, con 1%qbligaqjóp 4e reqdir cuentas, para atender los gastos normales @iijpc ~ a n d por o incapacidad o.dificultad econbmica no puedan hacerlo con sus propios recursosy los que demande 9.
Cat aldi, My riam M., La respo~~snhi!iclndpm-ental, en Rivera?"Colncntarios al Anteproyecta del Códigb-Civily Comercial argentino", Bs.As., La Ley, 2012, p. 488. 52 Cfr. Fernández, Silvia E., (romidernciones en tu/noalpr.inc@ic?de atrdnnonria progresiva de ni,tim, niñas y adolesceizles e77 el ~~lrz~clyroyectt, tic Código Civil, p. l f 9.
DERECHO DE FAMEIA
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el cuidado de los bienes, en términos similares al art. 291 (Cód. Civil derogado). En materia de administración de los bienes del hijo, txambikn el nilevo Código Civil y Comercial contempIa la posibilidad de designar a un tercero para que administre cuando existan graves desacuerdos entre los progenitores, circunstancia que no estaba
a) E&inciOn de la titularidad L a norma (art. 699) establece las causales por las que termina la responsabilidad parental. Se citan entre estas: la muerte del progenitor o del hijo; cuando el progenitor alcance una profesión en un instituto monástico; cuando el hijo cumpla la mayoría de edad o se emancipe; y la adopción del hijo por un tercero. Dicha noma contiene una excepci~n:la extinción de la titularidad no se produciría cuando se adopta el hijo del cónyuge o del conviviente (adopción por integración) n
o
Ir) Causales de la privacibn E! art. 700 del Código Civil y Comercial contiene las causales de la privación de la responsabilidad parental para os progenitores. Estas causales van en sentido contrario a los deberes de cuidado, convivencia, prestaci6n de alimentos y atención a necesidades puntuales que tiene que tener un progenitor con su hijo. En conclusi~natenean contra la integridad psicofisica del MNA (niiío, niiia o adolescente).
''Cir. Lataldi, My riam M., La rcAs~?crmc4hilitJadparentai, en Rivera, "Lomeniai-ios al Anteproyecto del Código Civil? Comercial argentino", Bs. As., La Ley, 2012, p. 488.
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Se destacan las siguientes. causales de privación de la responsabilidad parental: Cuando el progenih es condenado comojautor o coautor e instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes del hijo. El desprecio por la persona y los bienes del hijo justifican esta sanción; corno por ejemplo tentativa de homicidio de un hijo, lesiones leves, daiio, etc. Cuando se abandona al hijo dejándolo en un estado de desprotección, aun cuando se lo deje a cxiidado de un tercero. El abanidorio material y espkitilal es una sefial de desuitefés por la seguridady protección del hijo, aiib Cu&do el cuidado del mismo sea encomendado a terceros. Son los progenitores los encargados de cuidar a su hijo. Cuando se pone en peligro su salud física o psíquica. Exponer a los hijos a sitliaciones en donde se encuentre en riesgo su cuerpo o su psiquis son causal suficiente para privar de la responsabilidad parental a sus progenitores. Como por ejemplo negligencias parentales al dejar que un nifio de dos &os cruce sólo la calle, dejar armas al alcance de s u s manos, dejar veneno y sirstancias toxicas a su alcance, castigos denigrantes, etc. se declara el estado de adaptabilidad del hijo. La prívaci6n de la ~esponsabilidadparmtaltendrá efectos a partir de la sentencia que declaró tal privación . 1
Segiin el art. 701 del nuevo Código Civil y Comercial la privación de la respo-abilidadparmtal se dejará sin efecto por el juez si los pro&i.litores, o uno de ellos, prueba que la restitución beneficia o cuida el intergs del hijo. E s importante resaltar que la carga probatoria pesa sobre el/los progenitor/es que quiere/eri que se le/s restituya la responsabilidad parental. Debe,/n probar que dicho pedido no es un capricho infundado de un adulto, sino que la restitución va a beneficiar a su hijo. (Conforme el interés superior del nifio, derecho del nina a s o oído, mantener su centro de vida, etc.). '
DERECHO DE FAMILIA
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d) SuspensiOn del ejercicio El art. 702 del Código Civil y Comercial seíiala las causales por las cuales se suspenden el ejercicio de la responsabilidadparental. Por su claridad omitimos cualquier comentario al respecto de los enunciados en los incisos a y ú. Me detengo brevemente en el inc. c para plantear que sobre esta causal hay que tener en cuenta el paradigma de Ia "salud mental" conformado en el ámbito interno, por la ley 26.657 y su decreto reglamentario, en lo relacionado a la sentencia en este tipo de supuestos. La mismava contener los actos que se limitan, pudiendo la padeciente ejercer todos los demás actos que hacen a la vida cotidiana. De allí que en este supuesto la sentencia debe expresar claramente que las razones graves de salt~d mental de la padeciente, impiden al progenitor el ejercicio de la responsabilidad parental. Esto sujeto a las evaluaciones periódicas que se le realcen. Con respecto al inc. d), se suspende el ejercicio de la responsabilidad parental en base a que el hijo convive con un tercero, separado de s u s progenitores por razones graves, remitiéndose a leyes especiales como podrían ser las leyes de protección. contra .la violencia familiar 24.417, 12.569 y 26.485 que apuntan a preservar la integridad física y psíquica de los integrantes del grupo familiar, mediante la adopción de medidas de protecci~n. Casas de privacisn o suspensiárn de ejercicio.- La n o m a (art. 703) establece los efectos en los casos de privación o suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental. Frente a la suspensiirn de la responsabilidad parental de uno de los progenitores, será el otro quien continuara ejerciéndola. Para ello se iniciará los procesos para la tutela o adopción, siempre teniendo en consideración los beneficios e intereses del nifio o addescente. Subsistencia del deber alimentar20,- L a norma comentada sostiene la subsistencia del deber alimentaris a cargo de los progenitores durante la privación y la suspensión del ejercicio de la responsabilidadpa~ental.
mMSPRUDENCPA aplicando ell CgBdigo Civil y Comercial
1. Responsabilidad parental. Legitimación de la madre por alimentas adeudados a una hQa entre 10s 18 y 21 asos m
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3) El art. 662 del Código Civil y Comercial proyectado (de indudable valor hermenéutica, no sólo por la proximidad .de su sanción como ley por el Congreso de la Nacihn, sino porque 'en él se pl&an , 1 mevas ideologías y valoraciones sociales, contemplando cambios profundos en las instituciones de familia) reconoce amplia legitimación al progenitor del hijo que se encuentran& la franja etaria de los 18 a los 21 aílos, y con quien convive, a iniciar eljuicio de alimentos, proseguir el iniciado cuazzdo el hijo era menor de edad, administrar y disponer de la cuota, todo por derecho propio. (CApel.Fam., 1Mendoza, 31/10/2013, "S. C. M.c/ S. R. M. por Solicita medida"). 2. ~uarda/hateia:fallo cita al progeeto de rehirma del C6digo Civil g Wiorinercial en uia caso de una madre adolescente e......
6) El proyecto del nuevo Código Civil y Comercial unificado, recepta expresamente el tema que nos ocupa en s u aft. 644, al disponer que los progenitores adolescentes estén a, no casados, ejercen la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por si mismos las tareas necesarias para su cuidado. Este nuevo sistema incluye a los progenitores menores de edad permitiendo seafirmar su rol de padres, haciendo presente el principio de aut~paonnil&$&~e:snia al reconocer que los progenitores adolescentespueden & v x adelante los actos de la vida cotidiana de los hijos, siendo eKds los protagonistas principales de su C ~ W Zcon~ ciertas limitaciones referidas a los actos de gravedad o envergadura, para los cuales se requiere el asentimiento de cualquiera de los progenitores de los padres adolescentes, sin la necesidad de que uno de ellos deba ser designado previamente tutor de su nieto. (Juzg.r'am.,N o7 d e Viedrna, Río Negro, 11/09/2013, '
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Señor Juez:
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . por mi propio derecho, con domicilio real en. . . . . . . . . . . . . . . ., de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con el patrocinio del Dr.. . . . . . . . . . . . ., abogado, iriscripto en el T. ..., F. . . ., CPACF, CUIT . . : . . ., Monot~butista/ResponsableInscripto, Dirección de como electrónico: . . . . . . . . . . . . . . ., Tel: . . . . . . ., constituyendo ambos domicilio legal en la calle. . . . . . . . . . . . . . . de esta ciudad, a V.S. digo: 1.-
OBJETO
Vengo a iniciar demanda en contra de. . . . . . . . . . . . . cuyo domicilio real denuncio en la calle. ................. por privacibn de la- responsaElidad parental con relación a nuestro hijo. . . . . . . . . . . . . . . . . . :., de conformidad con lo preceptuado el-el art. 700, inc. b) y c) del Código Civil y Comercial y a solicitar se me otorgue, en forma exclusiva, el ejercicio de aquella. 11.- ANTECEDENTES
a) Como lo. acredito con la partida respectiva contraje matrimonio cok el demandado el . . . de . . . . . . . . . de . . . . (Doc. A). b) De nuestra unión nació nuestro único hijo . . . . . . . . e l . . . . d e . . . . . . . . . . . . d e . . . . (Doc. B). c) Con fecha . . . . de . . . . . . . . . . . . . . . . . de . . . . fue decretado por V.S. el divorcio por culpa exclusiva del demandado y por las causales de injurias graves y abandono voluntario y malicioso del hogar y se me otorgó el cuidado personal del menor.
Fewo Manuel J.
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d)También en este Juzgado el demandado Iue condenado a pasar alimentos para el menor y para mí (causa. . . . . . . . c/ . . . . . . . . . . . s/alimentos), lo que nunca cumpiió, a raiz de lo cual efectué denuncia penal por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar ante el ~ u z ~ a ddeo Primera Instancia en lo Correccional letra ". . . . Sec. No. . . . . . de la Capital. e) Desde el mes de. . . . . . . . . . . . . .de. . . . no he tenido más noticias del emplazado quien tampoco volvi6 a ver a su hijo dejandolo en una situación de total desamparo, a punto tal que el menor no recuerda a su padre, a quien
prhcticamente no conoció. f) Mantengo a mi hijo con mis ingresos provenientes del ejercicio de mi profesión de contadora, desempefiándome en la Sociedad u. . . . . . . . . . . . . . . ." con un haber mensual de $. . . . . . . . (Doc. C). Vivimos en el domicilio de-nciado ut supnl, propiedad de mi padre quien me lo ha cedido en f m a gratuita. g) El menor concurre a la Escuela. . . . . . . . . . . . . . . . . . donde cursa actualmente. . . . . . . . . . . . . grado (Doc. "D") y queda bajo el cuidado de mi niadre durante las horas en que mis tareas me impiden atenderlo. U.- COMPETENCIA
Solicito que V.S. se declare competente en esta causa por razones be conexidad y de economía procesal ya que ante este Juzgado tramitó la acciun de divorcio y se encuentra aún en trámite el juicio de alimentos entre las mismas partes. IV.-
PRUEBA
a) Partida de matrimonio de las partes y de nacimiento del menor (Doc. A y B).
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i
VERECITO L)E FAMILIA
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.,
453 . . .
b) Comprobante de trabajo de la Sociedad. . . . . . . . . . . (Doc. C). c) Comprobante de escolaridad (Doc. D). d) Las causas sobre divorcio y alimentos tramitados ante este mismo Juzgado y Secretaria. e) Se libre oficio al Juzgado de Primera Instancia en lo Correccional letra ". ... .", Sec. No..... a efectos de que remita la causa No.. . . . . en la que se denunció al demandado por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. 2. Informativa. Se libre oficio a: a) A la Sociedad. . . . . . . . . . . . . . . para que inforrne si la actora se desempeña en la misma; fecha de ingreso, cargo, retribución y concepto que merece.
3. Confesiona1.- Se cite al demandado a absolver posiciones bajo apercibimiento de ley. 'I
4. 'iesfimcaia1.- Se designe audiencia para recibir la declaraci6n de a) . . . . . . , empleado, con domicilio en. . . . . . . . . . . . . . b) . . . . . . , médica, con domicilio eri. . . . . . . . . . . . . . . . -
C)
etc.
(Los testigos declararán sobre quién atiende al meno? estado fiico, gsiquico y escolar del mismo; si el padre lo ve, lo asiste, pasa alimentos o se preocupa en alguna forma con respecto al mismo).
5. Pericial.- Se designe pedto asistente social de oficio para que, constituida en mi domicilio informe sobre las condiciones socio-ambientales y estado y comodidades del menor.
Ferro Manuel J.
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V.-
DERECHO Y JURISPRUDENCIA
Fundo mi derecho sobre lo establecido en el art. 700, inc. b) y c) y concs. del Código Civil y C~rnercial.~"
En mérito de lo expuesto, solicito a V.S.: 1) Me tenga V.S. por presentada, por parte y por constituido el domicilio. 2) Se certifique sobre las constancias que surgen de la causa de divorcio en cuanto a la atribución de culpabilidad y otorgamiento del cuidado personal del menor. 3) Se agregue la prueba documental y se tenga presente el resto de la prueba ofrecida. 4) Se corra traslado de la demanda por el témino y bajo apercibimiento de ley. 5) Oportunamente, previa vista Pupilar se prive al demandado de la responsabilidad parental con respecto al menor y se me otorgue, en forma exclusiva, el ejercicio de aquélla. Con costas. Proveer de conformidad,
Art. 700, CCC.- Priraeióa Cualquiera de los progenitores queda privado de
Ia responsabilidad parental por: . . . . b) abandono del hijo' dejóndolo en un total estado de desprotección, aiin cuando quede bajo el cuidado del otro progenitor o la guarda de un.-tercero; c) poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica del hijo; . . . En los supuestos previstos en los incs. a), b) y c) la privación tiene efectos a partir de la sentei~ciaque declare la privación; en el caso previsto en el inc. d) desde que se declaró el estado de adopiabilidad del hijo.
Está contenido en el Libro Segundo (Relacionesde Familia) del Titulo VIII (Procesos de Familia), arts. 705 a 723, inclusive, del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994 -B.O., 08/10/2014).
Uno de los grandes cambios en materia procesal que ha propuesto el nue170Código Civil y Comercial, ha sido la incorporación de los principios generales del Proceso de Familia jarts. 705 a 711, Cód. CIV.y Com.), reconociendo ademas con ello la indisimulada importancia que lo procesal tiene en cuanto al restablecimiento de 10s derechos materiales que constituyen su objeto y que precisamente explica y justifica su regulación por el legislador nacional, aun cuando creemos que algunas omisiones o kmprecisiones podrían ser salvadas en miras a alcanzar su irniformiciad en y para todos los ordenamientos procesales y una mayor efectividad de estos procedimientos'
'
Kielmanoviclz, Jorge L.,Elproceso de farniliu e?í elproyecto de CXdigo Civil . . de 2 0 hhción, Bs.As., La Ley: 31/07/2012.
lb) Principios gegnerales del procesa de familia Los principios generales procesales, por su alto grado de abstraccibn, no pueden suministrar el procedimiento exacto a seguir, pero sirven para orientar la actividad creadora del poder judicial en toda la traxación de los conflictos familiares y tambi6.n para d o m a r las respuestas procesales en todo nuestro vasto tefitono. Por otra parte, como elemento de interpretacibn de la ley, los principios generales sirven para: Solucionar las posibles contradicciones entre las dispo siciones positivas concretas. * Dar la clave para interpretar una disposición que ofrece dudas. Los principios generales establecidos en los arts. 705 a 710 recogen las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia en eondi@ionesde vulnecab2idad. Estos principios generales son los principios de: - tutela judicial efectiva - iaimediacibn - buena fe y lealtad procesal
- oficiosidad - ordidad - acceso limitado al expediente - acceso a lajusticia,especialmese tratándose de personas .
I
vanlnerabIes - la resoluci6n pacífica de los conflictos - especializaciOn de los jueces - apoyo multidisciplinario ., - obligada en el proceso de nifibs'y personas con discapacidad, - primacía del interés superior del nifio. Consideramos que el:denorninado principio de "acceso limitado al expediente" deberia ree&plazarse mas bien por el más comprensivo de "privacidad"-por oposb@i8nal priricipio de publicidad que gobiérnalos procedimientosjudiciales comunes--,'
"fr.
Palacio, Derecho Procesal Civil, t. 1, p. 275.
DERECHO DE FAMILIA --
pues el mismo no se agota con la limitación de aquel acceso sino que impone, por ejemplo, la celebración de audiencias en forma reservada. (art. 125, inc. 1, CPCCN),la supresi6n de los nombres de las partes en las sentencias dadas a publicidad (art. 164, CPCCN) y las notificaciones bajo sobre cerrado (=t. 139, CPCCN)."
1) Tiatela jindieiial efectiva.- El primer principio procesal enunciado es rector en la materia pues es trascendente en casos sensibles de contenido extra patrimonial., lo que es evidentemente en el litigio referido a asuntos de familia. Esta directriz, en su alcance, comprende la garantía de acceso a la justicia, la que se complementa con los principios de concentración y celeridad. Se procura así dar una respuesta mas inmediata y acortar los procesos concretándolos en menos actos procesales, red~eiendo~los plazos y procurando asegurar la efectividad de lo, resuelto. En un desarrollo escalonado y, por cierto simplificado a fin de esbozar suslineunientos, puede afirmarse que "la tutela judicial efectiva" comienza significando -en la visi611 hadiciond- el derecho que asiste a toda persona a sereescuchada por lo, jueces cuando se plantee un conflicto inkrsubjetivo de intereses que implique violación o amenaza de un bien jurídico. Comprende, además, la posibilidad de que tal derecho se encuentre al alcance de todos los ciudadanos libremente y sin distinción y, asimismo, se garantice la participación de un juez independiente, Unparcial y precnnstituido por la ley (jueznatural, art. 18 CN). En un tercer peldafio, el sujeto debe ser escuchado en el seno de un proceso, con pósibifidades de intervenciih, defmsa y prueba en igualdad de oportunidades respecto a la parte contraria. Por último, se destaca que el coilflicto debe culminar con una sentencia debidamente fundada que exponga y dé la razón a quien la tiene y sea emitida en un plazo razonable. '
'vkr K ieIrnanot.ic;l.i,Jorge L.,Código Procesal Civil y Cnnlercial de 10 L4racitj~z, 5" ed., Abelecio Perrot, t. 1, p. 32.
En la actualidad se produce el ensanchamiento de la regla de tutela judicial efectiva lo que excede el de su simple reconocimiento como principio. En este sentido se afirma que, desde la perspectiva del justiciable, adquiere significado su formulación ante el mero requerimiento particular en k m t o se pretende obtener un pronunciamiento judicial; éste deberá coronar el "debido procesony ser apto para incidir redmente en sus necesidades concretas, amparar al sujeto fre3id::e al riesgo o la violaci~nde su derecho y, llegado el caso, brindar una '"titela diferenciada". El principio que nos ocupa abarca la posibilidad de utilizar todas las herramientas procesales necesarias para garantizar el efectivo acceso a los derechos y se compfeia con la regla de la proporcionalidad que debe mediar entre la her procesal y la solución buscada? Entonces este principio e s comprensivo del derecho de accionar, del derecho al debido proceso, a la defensa enjuicio, a una sentenciajusta razonable y efectiva, dictada en tiempo propio por jueces imparciales e independientes. Por último, debe destacarse que la tutela judicial efectiva encuentra rreconscimient~en el art.25de la Conve11cibn ,be,-i,ra2a sobre Derechos Humanos (Pacto de San José cle Costa Rica). 2) Inmediací6ia, personalidad y concfiiaci6n.- Estos pxincipios se condicen con el antexior y se plasman en el nuevo Código Civil y Comercial en diversas normas especiales5 que concreta' un trámite oraf. . . . . ,. . . . .
.:<
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García Solá, Marcela y Barbero, Sel-gio J., Litneamieiztus del principio de la Turela Jiidicinl cfecriva. Priizcipips procesales, Dirigido por Jorge Peyean?, Ed. Rubinzal Culzmi, Santa Fe, año 2011, t. 2, p. 255. "e los encuentra a lo largo del abordaje dc diversas instituciones: Por ejemplo, en el mandato de quc el juez entreviste personalmente a quien esta sometido 8 u11 proceso que puede conduir restringiendo su capacidad (art. 35, Cód:Civ.Ch.); cr, materia de tutela, pues debe esctichar e1 menor: tener en c~1ent.asu opinióil y atender a su mejor interés (art. 112, CCC); a1 deber mantener un:: entr-ellistapers:>nal con los l~retensoscontrayentes que solicitan la dispensa jrrdicial para contraer rnairimo~iio (art. 404, CCC); en el dit'orcio para evaluar cl convenio regulador de los d:ctus del 1-1
1 -
DERECNGi DE FAMILIA
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Ello pues la "inmediacibn"se entiende como contacto directo entre juez, partes y 6rganos de prueba; dicha modalidad resulta esencial en el juicio familiar.0 L a inmediacibn como principio, entonces, alimenta a la orblidad como sistema. Este, sin embargo, debe entenderse como "dosis de oralidad", indispensable para potenciar el éxito de un acto determinado y a fin de concretar el mandato de que el juez debe escuchar a los jwv01uerados. Ello pues debe recordarse que el sistema oral nunca se da en forma pura; por el contrario, se exhibe de manera mixta con el que predica la necesidad de la escritura. La experiencia demuestra que el contacto que se propicia debe administrarse racionalmente ya que, si bien puede hacer que la resoiución se ajuste más a la redidad, el trámite puede resultar oneroso y, si los tribunales no cuentan con recursos materiales y humanos suficientes, puede traducirse en demora. Por tal motivo sera el juez quien discrecionalmente, de oficio o a instancia de parte, administrará los momentos de contacto directo y desformalizado con las partes, en otras oportunidades distintas de las señaladas especialmente por la ley. La inmediatez se integra con la regla de 'Ipersonalidad"ya que, cuando se trata de asuntos de naturaleza persondisima, se restringe la posibilidad de que la asistencia de las partes ante sl Juez sea suplida por apoderados.
divorcio, el juez debe citar a una audiencia a los cónyuges (zrt.438, 3' piirr., CCC); también es necesario un contacto personal con los involucradospreviamente a declarar la adaptabilidad (art. 609, CCC), lo que tambikn debe hacerse en el juicio de guarda y adopcibn (arts. 613 y 617, CCC). Asimismo, si existe desacuerdo entre los progenitores respecto a los hijos, el juez debe convocar a una audiencia para resolverla (art. 642, CCC). (Cfr. Kielmanovich, Jorge L., Elproceso defanrilica en el P~.o;ecr'odel Código Civil de 10 Nación,Bs. As., Ea Ley, 31/07/2012,pp. 1 a 4. El Código Civil disponía en algunas mc?.terias,tales como e1 proceso dc la guarda preadoptiva y en el juicio de adopción (arts. 217 y 321, Lód. Civil derogado); asimismo, se requiere compareiido personal de los cónyuges ante el Tribunal en el tramite diseñado para el divorcio y separacion por presentación conjunta (ar-t. 2.36, Cód. Civil derogado).
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L a recepción de los principios referidos responde a la recomendaciCin del =VI Congreso Nacional de Derecho Procesal, s e g j n se concluyera al punto 2 en la comisión respectiva.
3)Moralidad.- El Código Civil y Comercial también recoge explícitamente el principio de "moralidad"e1 que, entendido en su forma clásica, refiere a la "buena fe" y "lealtad procesal", lo que se advierte, debe impregnar todas las relaciones nacidas del derecho de fondo. En la actualidad se derivan nuevas f m l a c i o n e s , tales como la regla de solidandad y cooperación con el tribunal. Esta se ha evidenciadojurisprudenePdmente en la valoracih de la conducta del demandado renuente a practicarse las pruebas biológicas en losjuicios de filiación, por aplicación de las prescripciones de la ley 23.511, en su art. 43 lo que replica el texto del Cód. &v. y Com.. E! principio que se enuncia comprende la valora~i6n,no sólo de la conducta procesal de las partes en eljuicio, c o m lo ~ señalan , . los Códigos procesales (cfr. art. 316 CPC y art. ~ ~ $ c P N sino ), que insta a que se evalúe el desempeiio de los invo~ucradosen los roles familiares. En este sentido, !a jurisprudencia muestra que los jueces dan valor indiciado a la forma de actuar en el ejercicio de la responsabilidad parenial a la hora de decidir sobre aspectos tal sensibles como determin ién ha de cuidar de los hijos menores o Ba mod&dad d e cornianicaci8n c m estos. La "moralidad)' del tr ien encuentra cabida en ds% principio "&re loqui" ("Jzablarclaro,").Comunicarse mediante un lenguaje claramente cornl?f.ensible,-nos6lo es trascendente en lo procesal sino que es necesario en todas las materias fondales. En los funda~~~entos que preceden a las noi-mas proyectadas se destaca que, en su redacción, se ha utilizado un lenguaje sencillo para facilitar la lectura tanto a los abogados como a qui,-nes no lo son. Se agrega que se ha procurado omitir frases extensas que dificulten su comprensibn para !o cual s e fijan sólo reglas mínimas de interpretacióil. A su turno, cabe destacar que sería conveniente la inclusión del principio de acentuación de lafunción conciliadora, por el que se sostiene que lo que ha sido materia de acuerdos habrá de ser
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privilegíado f ~ m a d corno o antecedente relevantepara resolver la cuestibn sometida aEjuez,7 sin que quepa entender que el mismo se encuentra aprehendido en el Código Civil y Comercial por la rnencibn que contiene referida a que las normas "que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia ... y la resolución pacifica de los confiidos" (art. 706, .CCC);pues la decikión alcanzada sin la autocomposición de las partes sino a partir del dictado de la sentencia definitiva, es también y a no dudarlo, "resolución pacífica" de conflictos. c)Papticiparcibn en el proceso de perscnas eoii capmidad restringida y de nigas, niñas g adolescentes
La norma (art.707) forma parte del paradigma de la nuiez, basado en considerar al nino sujeto de derechos y no como alguien a proteger. El contenido de ese paradigma está dado por darle aí nino desde el punto de vista juridico, herramientas de uso en cualquier asunto judicial y extrajudicial que lo afecte para garantizar sus derechos. Con esto se quiere decir que n o es una proclama sino una herramienta de uso para casos en concreto. Una de dichas herramientas quemenciona. el artículo, es el derecho del nino, nllia y adkscerite a ser oído en todos los procesos que los afectan y qúe su opinión sea tenida en cuenta. Esto en razón del grado de discernimiento que tenga la persona y !a cuestión sometida en el proceso. Otro de los paradigillas que menciona la noma está dado por el paiadigma del cambio de mirada sobre la salud mental. Este tiene fundamento jurídico en varios instrumentos iiiternacionales como los Principios de Naciones Unidas para la Protecciiin de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de l a Atención de Salud Mental, la Declaración de Caracas de la Organizaciór, Panamericana de la Salud y de la i
'CN,Civ ,Sala A, 08/06/84, La Ley, 1984-C, 639; Sec Jurisp. ~ ~ k pcaso . ,5266; Sala F, 19/11/82, La Ley, 1983A, 396.
Organización M u n d i d de la Salud para la Reestructuración de la Atención Psiquiátrica dentro de los Sistemas Locales de Salud y los Principios de Brasilia Rectores; para el Desarrollo de la Atención en Sdud Mental en las Arrn6ficas. A nivel interno el paradigma tiene un ejemplo con la ley 26.657 y su decreto reglamentario. El arta'7' da un muestrario de los derechos de las personas que padecimiento mental, entre los que se nombra, el derecho a recibir atención sanitaria y social integral y humanizada, derecho a conocer y preservar su identidad, sus grupos de pertenencia, SLI genedogia y su historia; derecho a recibir una atenci6n basad8 en. fundamentos científicos ajustados a principios éticos; derecho a recibir tratamiento y a ser tratado con la alternativa terapéutica más conveniente, que menos restrinja sus derechos y libertades, promovido la integración familiar,laboral y comunitasia;derecho a ser acompaiiado antes, durante y luego del tratamiento por sus familiares, otros afectos o a quien la persona con padecimiento mental designe; derecho a recibir o rechazar asistencia s a.~iTáo espiritual o religioso; derecho del asistido, su abogado, un fiarniliar, o allegado que éste designe, a acceder a sus antecedentes familiares,fichas e historias clúiicas; derecho a que en el raso de internación involuntaria o voluntaria prolongada,las condiciones de la misma sean supervisadas periódicamente por el CIrgano de revisión; derecho a no ser identificado ni discriminado por un padecimiento mental actual o pasado; derecho a ser informado de manera adecuada y comprensible de los derechos que lo asisten,y de todo lo inherente a su salud y tratamiento, según las nomas del consentimiento informado, incluyendo las alternativas para su atencibn, que en el caso de no ser comprendidas por el paciente se comunicarán a los familiares, tutores o representantes legales; derecho a poder tomar decisiones relacionadas con su atención y su tratamiento dentro de sus posibilidades; derecho a recibir un tratamiento personalizado en un ambiente apto con resguardo de su intimidad, siendo reconocido siempre como sujeto de derecho, con el pleno respeto de sli vida privada y libertad de comtinicación; derecho a no sei-objeto de irrvestigacionesclínicas ni tratamientos experimentales sin un consentimiento fehaciente; derecho a que el
DERECflO DE FAMILIA
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padecimiento mental no sea considel-do un estado inmodificable; derecho a recibir una justa compensación por su tarea en 'caso de participar de activi-dades encuadradas como laborterapig o trabajos comunitarios, que impliquen producción de objetos, obras o seMcios que luego sean comercializados. Una de las herramientas que tiene este paradigma al igual que el de la ninez es la posibilidad de la persona con capacidad restringida sea oída en todos los procesos y que su opinión sea tenida en cuenta.
d) Otras paineipiois del proceso de daonrilia
1) Aecesc limitado al expediente.- El principio de reserva se verbaliza en el Código Civil y Comercial como +acceso limitado al expedientey' (&s. 706 y 708), Ello así ya que en el conflicto fmiiliar es fundamental preservar la intimidad d e los involucrados. Se tutela entonces el "derecho a la intimidad" que recibió consagración legal en el arte1071bis, Cód. Civil derogado, y responde d mandato constitucional contenido en los &s. 19 CN y en el art. 41 Cód. Prov. Córdoba. En el nuevo COdigo Civil y Comercial, la referencia a la "intimidad personal o familiar" se encuentra en el Libro Primero, de Ia "Paste General" en el Titulo 1, Capítulo III, ya que se trata entre los derechos de la personalidad, sistemáticamente abordados en este nuevo Código, cuya violación constituye una forma de las "afectsciciones a la dignidad" de' la persona humana (art.52 del Cód. Civ. y Com.). Esta regla de preservación de la privandad se Percibe también e n la nueva modalidad del juicio de divorcio pues, desde el derecho de fondo, se l a privilegia al suprimir toda refeencia a causales como determinantes de la decisión de terminar con el matrimonio; esto puede plantearse de manera unilateral o e~njuwhta rehrzands t m b i 6 n la libertad y autonomía de las personas. Ella se manifiesta, asimismo, aI consagrar la posibilidad de optar por casarse o no liacedo, recurriendo a una unión convivencid cuya regulación legal es rninima. La reserva que debe imperar en materia familiar tiene entonces especial impacto e importancia en el orden procesal
pues constituye una excepción al principio de publicidad de las actuaciones judkides. El "limitado acceso al expediente" que sanciona la norma contenida en el art. 708 del Código Civil y Comercial. debe entenderse extendida a la privacidad de las audiencias y a la consulta del $rotocolo para preservar efectivamente el derecho que es su fundamento.
2)Brimipio de oficiosidad y ce~nei1iaeiQn.-Este pr?ncipio esta explicitado en el art. 709 del Código Civil y Comercial que establece que "el i&p~lsoprocesal está a cargo del. juez, quien puede ordenar prueba oficiosamente". Se recoge la idea de un juez direktor'del trámite c m amplios poderes. Esto encuentra su correlato paradigmático en materia de acciones de estado en>as que se encuentreTcomprometidoel orden púbko, tal como acontece en las acciones de filiación. La norma dercjgada reconocia al juzgador 13 potestad de ordenar de oficio pruebas trascendentes en este ámbito, ya sea disponiendo la realizacih de pruebas biológicas en acciones de reclamación o impugnacibn del estado de hijo o la producción de más probanzas en materia de adopción (art. 253 y art. 321 inc. e),. Cód. Civil deiogado). Es dable advertir que esta & otorga para aquellos asuntos que exceden el mero interks particular de las partes. El Código Civil y Comercial también prevé especi la itividad oficiosa en las nomas que se refieren a la pruebas biologicas (art. 579, CCC) y en la adopcibn, ya que éste es un juicio que el juez puede "iniciar de oficio" (=t. 616, CCC). Se reconocen, además, otras situaciones en las que el Juez de familia puede actuar de oficio dentro de la legislación de fondo. Así, puede promover lo que corresponda cuando tenga noticia de un hecho que motive la apertura de una tutela (=t. 111, CCC); en materia de alimentos, puede imponer d obligado, incumplidor medidas razonables para asegurar la eficacia de !a resolución y también puede hacerlo ante la reiteración de incum@linientoen el régimen de comunicación (arts.553 y 557,Cód. Civ. y Com.); si quien pretende acceder al expediente de guarda y adopción 1
DERECHO DE FAMILIA
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es un menor de edad que procura ejercer s u derecho a conocer su historia de origen, el juez actuante puede, de oficio, dar interve~icióna los equipos tecnicos (ut.596, CCC). Por otra parte en materia de "convenio regulador de los efectos del divorcio" el juzgador puede exigir a las partes que acompa&en más elementos para fundar sus propuestas, conforme lo dispone el art. 438 del Cód. Civil,y Comercial. Ello pues la presentación de un convenio regulador es requisitos de admisibilidad de la demanda tanto si se trata de una presentación de divorcio realizada en forma conjunta como si la iniciativa ha sido unilateral, en cuyo caso deberá presentarse una propuesta de convenio y la contraria podrá presentar otra; si no se llega-a a una convención se dictará sentencia de divorcio y la cuestibn deberá dilucidarse con posterioridad (art. 438, CCC). Asimismo debe recordarse que tales convenios pueden referirse tanto a aspectos personales de las partes y be los hijos como a cuestiones de contenido exclusivamente patrimonial. Para asegurarla efectividad cie lo acordado eljuzgador tiene potestades para exigir oficiosamente a las partes garantías reales o personales que aseguren el cumplimiento de lo establecido con miras a aprobar el convenio de trate (&s. 439 y 440, CCC). Es dable a que esta atnibucián deljuez no existe cuando se trata de "asuntos de naturaleza. exclusIvéawiente econcknica. en. las que las partes sean personas capaces" (art. 709, CCC). La conciliación, como principio, no ha sido expficitamente inencionada por el Código Civil y Comercial, pero resulta insito en todo el texto propuesto; ello no solamente por la materia de que trata el Libro Segundo, sino porque en diveversos momentos ite y al tratar diversas situaciones de conflicto imponed juez !a obligación de convocar a las partes a audiencias con miras a su sol~~ciípn eonsensuada. Como se sabe, la conciliación es una institución clásicalde los códigos procesales. Se la enuncia c m o "la facultad o poder que tienen los jueces para fijar audiencias a fin de promover avenimientos o transacciones" (conf. art. 36 CPN; art. 58 CPCCba.; are. 40 ley 7676);las soluciones consensuadas pueden provenir de propuestas de las mismas partes, lo que beneficiara
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las posibilidades de cumplimiento espontáneo. Este principio satisfaceuna funci6n esencial en la pacificwiórs del conAPcto pero, además, es una oportunidad para esclarecer a los involucrados aspectoS legales o, en su caso,los comportamientos que son más beneficiosos para el interés familiar.En este úItimo sentido es que el funcionariojudicial puede orientar e informar sobre el alcance de los derechos y obligaciones familiares, los que pueden no conocerse acabadaente o desconocer los roles que tocan asumir. Con igual propósito podría recurrirse a las técnicas de mediación. Es dable advertir que la actividad. conciliatoria puede alcanzar Ia totalidad de los aspectos controvertidos o sólo algunas cuestiones. Por ejemplo, si se logra consenso respecto a quién se hará cargo primordialmente del cuidado de los hijos y el regimen de comunicación, la contienda podna subsistir sOlo a los fines de establecer e l q o r t e alirnentario o sobre los aspectos patrimoniales de la disputa. 3)Principios relativos ;a Pa pirueba.- Para el jurista Kielman~vich,~ en ausencia de n o m a que la establezca expresamente: la resolucii>ndel conflicto sobre las bases de la i&wsi6n
Kielmanovich, Jorge L., Cargas dinámicas y prueba de tu ~esponsabilidad médica, en Revista Derecho Privado año 1, no 1, pp. 311/20, Ministerio de Justicia de la Nación (año 2012) y en el Código Procesal cit., t. 1, p. 843. Este autor es de la idea que ínterin la inclusión de esta figura, la resoluciónde controversias habitualmente decididas através de esta doctrina, podría dcmaí-se a través de la valoracibn de la conducta de las partes comopmeba indiciaria e11su contra, cuando se constaten dificultadesprobatorias para comprobar los daños producidos, por ejemplo, mientras el actor sc hallaba bajo el efecto de Ia anestesia general c sin poder percibir lo que acontecía en el acto quirixgico o cuando los dañosnoresponden a los que el curso normal y habitual de las cosas marca cumo posible consecuencias del acto médico realizado de acuerdo con las reglas de la ciencia y arte, trátese del actor o del demandado, del que afii-ma como de1 que ~liega, supuesto en el que dichas consecuencins no resultarian de una inversión de la carga probatoria conti-aria al dispusitivo contenidoen el art. 377 del Cód. Procesal (que indica quién debe probar o no) sino de otra prueba, en el caso extraída de la valoración de la conducta de quien pudiendo fácilmenteprcbar un hecho dc diiicult osa prueba,no lo hace. Así en La ley de Enjuicia~nientoCivil Española del año 2000 se establece en su art. 217 qiie "Pcira ia apliczc:iói~de lo dispuesto en los apar-tadosanteriores de este
de la prueba por aplicaci6n d e dicha teoria supondría violentar el derecho de defensa.enjiicio de quien no se encontraba sujeto a d i c h carga, cctkionestando de tal modo una suerte de emboscada procesal para una u otra parte,lusin que, en ausencia de aquella reguiación, pueda autorizarse tampoco a que el Jiiez decida en la audiencia preliminar del art. 360, CPPJ, ordenamiento o en cualquier otra etapa de los procedimientos una vez trabada la E&, cuál de ellos es quien deberá probar los hechos," pues desde el momento que e!. ofrecimiento de la prueba ha debido concretarse en los escritos de demanda, reconversciOn y sus contestaciones, una decisión ulterior sin norma previa12 que permitiese prever dicha alternativa ulterior arribaria, cuando ya no puede organizarse la defensa frente a tal hip0tesis.I3 Es pues un destacable acierto la inclusión de la figura de las cargas dinámicas en la f d a que contempla el art. 710 del COdigo Civil y Comercial en cuanto dispone que "la carga de la
artículo el tribunal deberti tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de Jas pclrtes del litigio". l%Kielmanovich, Jorge L., C8digo Procesal Civil y Comercial de la A'ipción, t. 1, PP. 843/44. Era la solución que Eisner sugería adopta en ocasión de encarar el proyecto de reformas al Código Procesal Civil y Comercial boilaerense, Despkazanziento de la crarg~probaiuria, La Ley, 1994-C, 846. lZ Es claro que frente a 12mención de !a ley, las partes no podrían invocar que la' decisibra ulterior del juez respecto de la parte u quien le incumbiría la prueba, los tomó de sorpresa y que no les pennitió organizar su defensa frente a esa posible alternativa. l3 Por esta razón Kielmano.c7ir;h rechaza la solución que se propone en ese peculiar contesto por el art. 1735 ''inj5ne" del Código Civil, pues si bien el juez "piiede" distribuir la carga de la prueba de la culpa ... ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla, si lo considera pertinente, ei agregado de que Zo "cons~znicaridurante el proceso a las partes que aplicara este criterio, de modo de pennitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de conviccidn q~ishagan si su defensa" 110s parece de~~ortunscla por las razones explicadas cn este trabajo, salvc), por supuesto, que una v a ,q~lc el juez decida comunicar esa decision hubiese de pennitir la ampliación cie la prueba del actor y del dentandado con la complejidades que ello aparejaría. (Kielrnanovich, Jorge L,.: I;:I pr.oceso de farílilia en el yroyccto de Código Civil de 10 Nacibn, Bs. As., La Ley. 3 1/07/2012).
prueba Tecae, finalmente, eri quien está en mejores condiciones -> de probar" sin más u otros agregados. 4) Principio de libeztad y annpliQudprobatoria.- El C6digo Civil y Comercial adopta el indiscutido principio de libertad y amplitud probatoria que alcanza tanto lo que refiere al objeto a
probar como a los medios probatorios, lo que invducra, además, al criterio de flexibilidad y proporcionalidad de la prueba (a&. 710, CCC). Se advierte, al repasar el texto d.el C8digo Civil y Comercid que en diversas instituciones se pone de rnwhifiqsto la amplitud con la que pueden probarse los extremos que se invoquen.'+ En desarrollos doctrinarios actuales se señala que ciertos hechos o situaciones son de dificil acreditación {v.F, algunos hechos ilícit~s,lo sucedido muchos años atrás, lo ocurrido en el seno de la familia,entre otros), supuestos en 10s que se propicia el llamado 'l o por su carácter, entre otros criterios, debe considerarse el ofavorJ9. Se advierte que el "hecho familiar" responde a la categoria de los de "dificil prueba" en numerosas ocasiones por lo que el juez deberá recurrir a dicho criterio a la hora de admitir o valorar las probanzas.16 Conforme la regulación
l4 Así: por ejmplo, se admite todo medio de prueba al declarar restricciones a las personas con discapacidad (m. 34, CCC) en supuestos especialis de prueba del nacimiento,muerte y edad dc la persona humana (arts. 96 y SS.: CCC) o del matrimonio (art. 423, CCC); al probar la propiedad de los bienes en el régimen patrimonial del matrimonio de separ&ión de bienes (art. 506, CCC); para demostrar la csistencia de unión convivencia1cuando no se la haaregistrado(arts. 511 y 512, CCC). l5 Esta regla, largamente desarrollada por el cate&-ico español Luis Muñoz Sabaté, ha sido tomado por la doctrina nacional (conf Muiioz Saboi.6, Luis, %todo de Pvobática jzrdicial. La Ptueba del /lecho psiqzfico; José María f3nscl1, Ral-celona, España, t. 1, pp. 164y SS.y 359 y SS. IG Cfr. Kielmanovich Jorge, Procesos de Familia, Ed. Abeledo Perrot, Bueros Aires, año 1998, p. 21, scfiala que el :'hecho familias" por-sí mismo, es dificil dc proba&
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legal derogada, ciertas causales de nulidad (v.gr., impotencia "in coendij? o de divorcio (vgr., adulterio) por sus parti~ularidades,'~ ameritan recurrir al principio de ofavor probationes" (refiéranse estas aclaraciones al regimen derogado). . ,
e) Prueba testimonial
En cuanto a la prueba testimonial (art.711>Cód. Civ. y Com.) creemos que deberia aclararse a qué parientes .se refiere el Código Civil y Comercial, así si consmguíneos o afines en línea directa o s610 a los parientes colaterales, de modo de no dejar librada esta vital cuestión a los distintos criterios que puedan sostenerse por los diversos legisladoresprovinciales, para nosotros, disponiendo la admisibilidad del testimonio de unos y otros. Par otra parte, no nos parece razonable que se establezca que el Juez pueda rechazar la declaraci0n de snenores de edad como testigos, o de parientes que se "niegan a prestar declaiación por motiuosfiiidadosj' en $OS casos cercenmdo sustmcidmente el derecho de las partes a la prueba que en la actualidad permite que los menores de edad y los parientes(consanguíneos y afines en línea colateral)lo sean ... sin que ello haya despertado reclamos ni objeciones que se sepa, y con el agravante de que ello puede importar, en . t a n t p xia, se permita en la legislación procesal la sustitución de las personas ofrecidas como testigos (como de hecho no se permite), una nueva y sensible pérdida de prueba, así si se okecieron testigos menores de edad qx3.e eljuez luego resuelve no admi~ro el testimonio de parientes que sorpresivwente se niegan luego a prestar declaración. Como resulta de h. simple lectura del dispositivocontenido en el art. 377 del Cód. Proc. Civil y Comercid de la Nación, nue& &de-
pues, sucede '-entre cuatl-o pai-edes"?muchas veces sin ta presencia de testigos o, en su caso, frente a testigos comprhendidasen las generales de la ley para con las partes. l7 Debe destacarse que el Cbdigo Ci17il y Co~nerciaíque suprime esta causal de ai~~alacióiii de matrimonio y elimina todas las causales de divorcio pronunciindose por el divorcio "i~~causado" unilateral o conjunlo.
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m i e n t o procesal no contempla lafigura de las cargas din&icas18 en virtud de la cual se predica, en lo sustancial, que está sujeto, en definitiva, a la carga de la prueba aquel que se encuentra en mejor condiciones para hacerlo, o como diría Bentham, "ague11a de las partes que la pueda aportar con menos inconvenientes, es decir, con medilaciones, vejámcnes y gastos".19 El Código Civil y Comercial, coherente con los principios procesales repasados, los planteos de la doctrina, lo resuelto en la jurisprudencia y los códigos de procedimiento proyectados,20 deroga en la materia familiar la calidad de "testigo excluido" (art. 309 CPCCba. y art. 427 CPN); así, sin eufemismos, establece que los parientes y allegados a las partes ser ofrecidos como testigos y se faculta al juez a no admitir la declaración de personas menores de edad según las circunstancias del caso (&. 711,CCC). Asimismo, en consonancia con las prácticas ya establecidas en el procedimiento de fannilia y dentro de los principios vinculados a la prueba, se recepta la denominada "carga dinámica* al establecerse que ella recae sobre quien está en mejores condiciones de suministrada y se dejan de lado los conceptos tradicionales sobre la distribución de la "cargan de la prueba.21 B
l8 Sobre el particular, Morello, Augusto M., La przteba. Teizdelzcias modernas, Platense - Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1991, cap. 111 y "Carga de probar: dos puntos clave", JA, 1997-1-733; Pqrano, Jorge W., Docírina de las cargasprobatorias dinámicas, La L e , 1991-8, 1034; Lorenzetti, Ricardo, Carga de la pr~rebnen los procesos de daños, La Ley, I 991-A, 995 y Teorí~ geneleal de distrr'hziciónde la carga probatoria, Revista de Dercc'no Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni, rP 13, Buenos Air-ees, 1997,p. 61, entre otros. l 9 Benthsim, J., Trat~do de las Pruebas Judiciales, t. 11, Ed. Ejea, p. 149. 20 Anteproyecto de Leyes Procesales dc 01-gmizacióny pl-ocedimiento de los Fueros de Familia CABA (Ciudad Autónoma de Buenos Aires), Comisión integrado por Angelina Ferreyra de de la Rúa, Jorge Kielmanovich y hTclly Minqiei-ski, Rs. As, año 2001, Comisión para el Anteproyecto de ley Procesal para el Fuero de Familia para el orden nacional. Comisión integrada idéntica ailterioi-,Rs. As., 2002. '' Cfr. Kielrnanovich, Jorge L., Elpt-uceso de familia en elpiztl,ecto de C'ódigo Civil de /a hTaciÚn,I3s. As., La Lcy, 3 1/07/2012.
DERECHO DE FAi"dILIA
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a)Irrenuncisbilidad e Bcopreseriptibilidd- El Título VI11 (Procesos de familia) de este Libro del Código Civil y Comercial también reconoce las características propias de Ias acciones de estado de familia; éstas se Vinculan al orden público ínsito en el estado civil por lo que son imprescriptibles e irrenunciables (art. 712, CCC); ello se destaca, en particular, respecto a la acción de divorcio (art.436, CCC)y a las acciones de filiación (art. 576, CCC).
a>) Iinihereneia persoaia1.- Asimismo es propia de estas acciones su "inherencia personal" por lo que no pueden ser ejercidas por subrogación y s616 se transmiten por causa de muerte ci~and.ola ley lo establece Esta c-aractenstcano se predica de los derechos patrimo;paídes adquiridos como consecuencia del estado de familia, los que están sujetos a prescripción o a renuncia por ser disponibles (Conf. arts. 576 y 712, Cbd. Civ. y Com.). Lo dicho es sin perjuicio de la pérdida de los derechos que acarrea la "caducidad" que, como hstitución diferenciada, encuentra amplia recepción en materia de acciones de estado de familia y otras ~Fnculadas.~~ 22 Así, por ejemplo, se 1a prevé con I-elacihna la acción de nulidad del matrimonio pon-l~txiuerti-te de uno de los dnyuges eneste mismo Sítulo VI11(al-!. 71, CCC) y tambikri se lo señala en el t. 425 del Cód. Civ. y Comy cuando es formulado por qi~ie~ies pudiel-on oponerse al matr-imnio es de 3 meses desde su celebl-ación en los demás supuestos es de un año; con'relación a ia acción para pedir judicialmente la fijación de compensacibn ecor~imicclpor desecluxlibrioy empeoramiento econcimico en caso dc divorcio o unión corivivencial, O meses después de la seiltencia o de finalizar Ia unión (arts. 442 y 443; 524 y 525, CCC; del derecho de los acreedores a oponerse al cambio de régimen patrimonial del matrimonio (1 año, art. 449, CCC); es de seis meses la caducidad de 1s acción para pedir- la 11ulidad del acto de disposicjbn de la vivieilda familiar y de sus muebles, cilando 110se ha contado con el aventimicnto del otro en d rnati-inibhio o unión convivencid iriscripta (arts. 456 y 527, CCC, similar 1277 del Cód. Civil derogado); de los alin-ientos reclamados por interpelación fehaciente si no se inicia a c ~ i ó deiitrci n de los seis meses dk acluélla (arts. 548 y 669, CCC',. El que haya conlribuido puede reclamcii- al que no lo Iiizo pos e1 pcrlodo alzteíior.
Mediante la caducidad, a raíz de la inactividad y el transcurso del-tiempo previsto por lej: se pierde el derecho del que se gozaba. Se advierte que es una sanci~n pa.Asima que determina la extinción misma del derecho que no se ejercita por lo que se pierde toda oportunidad de actuado luego de que haya acaecido. Procura coilsolidar una situación y apunta a la seguridad jurídica.23 Caducidad de la acción de nulidad del matrimonio por muerte de uno de los c6nyuges.- La norma expresa en forma taxativa que la acción de nulidad del matrimonio, no podrá ser iniciada si uno de los cónyuges muere. E s claro también el dispositivo legal respecto a l a s excepciones que plantea.
e) Sentencia de ninlidad.- Se dice que la "prescripción" tanbien sacrifica la "justicia" en beneficio de la "seguridad" pero se diferencia de la caducidad en que 610 produce la desap&i6n de la posibilidad de ejercer la acción para lograr el c u m p h e ~ t de o una obligación, la que, sin embargo, subsiste como una obligaci6n natural (art. 515, Cód. Civ. derog.).L a prescripcibn., entonces, es menos grave que la "caducidad" pretendida y, aún así, no puede hacersevaler de oficiopor losjueces (art.3964, CC derog.) y ni éstos ni las partes pueden crear nuevas Ias de precepcion por ser de origen estrictamente legal y comprometer el orden p-jblico. A Merencia de la prescripción, la caducidad no se suspende ni interrumpe, debe estar expresmente establecida por ley o por convenio y puede decretarse de oficio. Por Ic. dicho la generación de sanciones que fulminen los derechos requiere una n m a expresa que lo prevea Q que responda a la clara voluntad de las partes. La caducidad tiene especial trascendencia en materia de acciones de filiación y su aplicación ha determinado no pocos criterios interpretativos en la jurisprudencia y algunas declaraciones de inconstitucionalidad, tanto en lo relativo a
23 Cfr. Kielrnanovich, Jorge L .: El proceso dCjmili'a en el proyecto de CQcligo Civil de la Nación, Bs. As.; La Ley, 31/07/2012.
DERECHO L)E FAMILIA
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los legitimados activos, no expresamente contqmp!ad?s por las normas, como en los plazos de caducidad o la f&q+ cómputo. L a novedad del Código Civil y Comercial que se amplian los legitimados, incluye, al cónyuge .dg-qui&$dio a luz, al hijo, a la madre y a cualquier tercero que invoque un interés legítimo, se reduce el plazo de. caducidad de'.dos años a uno y se admite que el cómplrto se realice a partir de que se toma conocimiento d e que el hijo podna no ser tal. Asimismo, la regulacibn proyectada ex61kye de la posibilidad de intentar estas acciones en supuestos,enlos que la persona ha sido concebida por técnicas de pqmxb.@.ó-n humana asistida si ha mediado consentimiento preyio, informado y libre con independencia cIe quien haya aportado los g a m e t ~ s . ~ ~ Entendemos que, desde b metodol0gic0, la caducidad de las acciones de nulidad de matrimonio, producida la muerte de uno de los cónyuges y la necesidad de que exista sentencia para que el onio pueda ser tenido por nulo, refaidas en este Título (&s. 714 y 715, CCC), debió incorporarse al que trata cspecíficamc&e la nulidad matrimonial y las acciozes pertinentes.
dk
en
a) Paccesoi relativos a 10s derechos de aPGos, ninas y ai9descentes.- El Código Civil y Comercial se ha ocupado tanibien de explicitar reglas de competencia territorial en este, título por lo que, al estar contenidss en el código de fondo, se trara de disposiciones aplicables en toda la Naci6n y no es posible admitir una prórroga de junsdieci0n.
l
Se establece que la accióa de reclamación filiación mcrtrimonial o esi~-amabimonial colresponde a los herederos del hijo si el hijo fdlece en la menor edad o siendo incapaz; si Lnuere dentro del afio de ser mayor o recuperar 1ü capacidad o de descubrir las pruebas que funden la demanda corresponde a los herederos por el término q ~ treste s (art. 582, CCC). En cualto a la ttccihn de irnpugriac.ió~~ de maternidad, o de impignacihn de la filiación presumida p01- ley la de negación de la filiación jr d? impugnraci61.i de reconocimiento,no cad~icarespecto del hijo pero lo l-iacepara los delncls legitiniados cal
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Ferro Manuel J.
En los procesos referidos a responsabilidadparental, guarda, cuidado, régimen de comunicación, alimentos, adopción y otros que decidan cuestiones referidas a los ninos, niñas y adolescentes se establece que esjuez competente eI del lugar donde la persona menor tiene su centro de vida (art.716, CCC). Se responde así a pautas contenidas en la Convencih sobre los Derechos del Nifio y sus leyes reglamentarias a nivel nacional (ley 26.061, art. 3') y provincial (ley 9944), lo que ya había sido destacado por la doctrina y la jurisprudencia. Asimismo, el lugar seleccionado posibilita que se concreten otros principios que ya destacamos trascendentes en el debate judicial de los asuntos que involucran a personas menores de edad, tal como d de inmediatez y personalidad. Es, además, novedoso en este aspecto que la. detenninación de la competencia del juez del centro de vida del menor de edad se establezca no cuando se trata de un .juicio principal" sino cuando se trata de u"mo&ficat-lo resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional" tal como reza la noma que nos ocupa (art. 716,CCC).
año de la inscripciórz del nacimiento o de coi~ocerel reconocimiento o desde que se tuvo conocimiento de la sustitucióno la incertidumbi-e que el niño podría no ser hijo de quien la ley presume (arts. 588, 590, 591 y 593, CCC). Si la hubiere iniciado antes de morir, corresponde a los herederospor el lapso que reste del año. Cfr. Kielmanovich,Jorge L., El proceso defamilia en elproyectode CódigoCivil de i~lvución, Bs. As.,LaLey, 31/07/2012. 25 Ley 26.061, Art. 3".Interés Superior. A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescerate la máxima satisfacción, integral y simultjnea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Dehi&doserespetar: a) Su condición de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demas condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y ~~~~~~~~~~~~~y las exigencias del bicn común; f ) Sir centro de vida. Se entiende pGr centro de vida el lugar donde las niñas, niños y aciolescenteshubiesen transcuí-t-idoen condicioneslegítimas la mayor-pal-te de su existencia. Este principia rige en materia de patria potestad (hoy rtrsponsabifidad pare~ztal),pautas c? las quc se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación,restiíuciUii del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda ci~.cunstanciavinculada
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Se advierte que esta posibilidad quiebra el principio que sostiene la perpetuación de lajurisdicción y la conexidad prevista por el art. 7' CPCCba. y 6"CPN, en cuya consecuencia debia dicitarse la modificaciónante el juez que dispusiera originariamente. Entendemos que la norma proyectada se aLlecúa mas a la provisoriedad y muta-bilidad de las decisiones adoptadas en materia de alimentos, cuidado y comunicaci0n, las que son esencialmente modificables y no producen cosajuzgada material; el mejor juez para ello es el que puede vedicar más fácitmente la situación ffáctica que rodea al pedido, ya que lo que se resuelva debe ajustarse a la cambiante realidad del beneficiario.
b) Proeews de divoreio y nulidad del matrimoaio.- La competencia en materia de las acciones de divorcio o nulidad del matrimonio, las conexas y las que versen sobre los efectos de la sentencia se atribuye al juez del último domicilio conyugal o el del demandado, de manera similar a la forma en lo que establece el art. 227 del Cód. Civil derogado. El art. 717 del Código Civil y Comercial &ade la alternativa de que lo sea el de cualquiera de los domicilios de los cónyuges si la presentacion es conjunta. Esta posibilidad se acerca a u n a situación frecuente pues los esposos, una vez yiterrumpida la convivencia, pu-edenhaber trasladado S
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a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse. Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frezte a otros del-echose intereses igualmente legítimos, prevalecerhn los primeros.A su vez el Decreto 41512006, Reglamentación de laLey xl" 26.061, señala, en su al-t.3': El concepto de "centro de vida*'a que refiere el inc. f ) del art. 3"se interpretará de manera armóiiica con la definicidjn de "residencia habitual" de la niña, niño o adolescente contenida en ios tratados internacionales ratificados por la República Argentina en materia de sustracción y restitución internacional de personas menores de edad. También se ha señalado que: "Dado que e1 entorno de un menor consiste en sil vida familiar, escolar y sscial, y cualquier modificación a este sistema exige una readaptación por parte del niw, 13 nueva situación debe ses mejor o igual a la anterior, a efectos dc evitar que se vea perjudicado" (cfr. CApeI.Civ.Com., Mar del Plata: sala II,O9/C6/2005, "G. L. E. c/ C. M.", LLBA, 2006-1021, con nota dc Susana Beatriz Antdo; 1,eonasddo Pél-eez I-Icgi, DI, 15!11/2006,774. (Cfr. Kielmanovich, Jorge L., Fipl-oceso de*foniilicxen elproyecto de Cóo'igo Civil de la Arnciólz, Bs. As., La I,ey. 31/07/2012).
su domicilio fuera del que fuera sede del último hogar conyugal, lugar al que la legislaci~nactual obliga a trasladarse a los fines del divorcio, aunque ninguno de los intea-esados martenga allí su residencia. Si se hubiera declarado el concurso o la quiebra de al,auno de los esposos opera el fuero de atracciBn del tribunal que lleve adelante ese proceso a los fines de la liquidación del régimen patrimonial del matrimonio (art. 717 in fine). Trathdose de cuestiones ~atrinionialesse unifica el criterio a nivel nacional y se evita que se pretenda disponer por quien tiene inhibiciones o restricciones para hacerlo, 10 que suele comprometer la -validez o, al menos, la ejecución de los acuerdos. Las u ~ o n e scora'~.fve:ncides dirimirar? sus conflictos ante el juez del último domicilio convivencíal o el del demandado a elección del actor (art. 748, CCCJ. Ello es razonable pues no existe necesidad de una sentencia para dar por terminado el vínculo por lo que no s e justifica una "presentaciQnconjunta" si todas las cuestioxies referidas a los adulto%y a los bienes pueden corivenirse sin necesidad de intervención judicial; si ésta se torna necesaria es que no ha existido'acuerdo previo.
c)~iaiiaes convivenciales, Competencia.- En los casos de las uniones convivenciales, la competencia recae sobre el juez del iahimo domicilio convivencia1o del demandado. Será el zi@tss quien elegid qué altemztiva le conviene. .N.imentos entre cónyuges o convivientes.- La noma (art. 718) se refiere a la reclamacion de aliment
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En cuanto a la competencia territorial en materia de acciones de .ación debemos remitimos al art. 581 del Código Civil y Comercial. Esta norma expresa que cu andolas acciones de filiación sean ejercidas por menores de edad o personas con capacidad restringida, es competente eljuez del lugar donde el actor tiene su centro de d a ~r e1del domicilio del demandado a eleccibn del actor. ' e .4cciones de filiación.Cuando se trata de una acción intentada por una persona mayor de edad la competencia se fija por el domicilio del demandado (art. 720 del Cód. Civ. y Com.). No obstante esta disposición agrega "a elección del actor" pero como no hay opción alguna es claro que la incorporación de esta frase obedece a un error material.
.aplicación.- La nonriá-dispontipue las medidas pr~visionales:referidasa las personas y a los bienes se aplicarán a las uniones convivenciales en cuanto sea pertinente. Medidas provisionales relativas a las personas en el divorcio y en la nulidad de matrimonio.- El Capítulo 4 (&didas Provisionales)491Título VI11 (Procesosde Familia) se refiere a las medidas que los jueces pueden tomar despues de iniciadas ias acciones de divorcio o nulidad de matrimonio o antes, encasos de urgencia a fin de regula las relaciones entre los cói~yuges,con relscitin a los hijos y 3 la vivienda familiar, durante el proceso de m h r a s i m i l a r a lo previsto por el .lart. 231 del Cód. Civil derogado, actualmente en el art. 721 del C6digo Civil y Comercial. Se señalan dgusias de las rnedidas que pueden adoptarse ya que entendemos que esta enunciación no agota las posibilidades. Por ejemplo, aunque no se menciona la alternativa del reintegro del cónyuge al cuando se hubiera retirado justificadamente, no tenemos dudas de que puede ser dispuesto.""
2 % E ~posibilidad está contemplada en la ley de "violencia familiar'' provincial. TJcy 9283: art. 21.
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Medadas provisimales relativas a los bienes en el divorcia y en la nulidad de matrimonio.- La norma comentada se ocupa de las medidas provisionales relativas a los bienes en casos de divorcio y nulidad del matrimonio y señala que el juez "debe" a pedido de parte, disponerlas antes del inicio del proceso, si hay urgencia, o después de ello con la finalidad de "evitar" que la administración o disposición de los bienes por uno cle los c6nyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro, cualquiel-a sea el régimen patrimonial del matrimonio; también se p o & h disponer medidas que apunten a la k&Vadualización de bienes o deredios de 10s que fueren titulares los cónyuges. Hasta aquí el propósito perseguido es similar al plasmado por el art. 233 del Gód. Civil derogado. Pero se destaca que la "decisibn que acoge estas medidas debe establecer un plazo de duración".
ilia. Regitneni de%custodia: declmm ccnipetemcia territorial se@n el nuevo lugm de residencia del menw
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3)Nótese por otra parte, que este es el criterio receptado en el ]Proyecto de CóQo Civil en el capítulo 3 de Regas de competencia: art. 716: "En los procesos referidos a responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de comunicación, alimentos, adopción y otros que deciden en forma principal que modifican la resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional sobre los derechos de ninos, niílas y adolescentes, es competente eljuez del lugar donde . la persona menor de edad tiene su centro de vida". 4) E l objetivo es priorizar el principio de tutela judicial efectiva,y para ello resulta imperioso la inmediación y el contacto directo de los operadores de la justicia con los ninos, de modo de garantizar que las medidas o decisiones que se adopten realmente sean contemplativas de su interés superior. [Juzg.Fam., NOl,Esquel, 30/10/2062, "L, A. O. c/ H., &J. J. S/ Incidente de Modzficación de Custodiao).
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