1
RINGKASAN BUKU PENGANTAR ILMU HUKUM PROF PETER MAHMUD MARZUKI 1. BAB 1 : KARAKTERISTIK ILMU HUKUM 1. Tiga tahap besar evolusi pemikiran manusia menurut August Comte (1798-1857) a. Teologis : semua gejala dijelaskan dengann merujuk pada kausa yang bersifat supranatural dan campur tangan sesuatu yang ilahi b. Metafisika : segala sesuatu dilakukan dengann cara mengandalkan kekuatan nalar c. Positivisme : menolak semua pemikiran dalam filsafat dan membatasi diri pada observasi empiris dan hubungan di antara fakta melalui metode yang digunakan ilmu alamiah. 2. John Stuart Mill orang pertama yang menerapkan metode ilmu alamiah kepada studi social. Mills percaya bahwa ada hukum kausalitas yang mengatur manusia dalam hidup bermasyarakat sama hanya dengan dunia fisika. 3. ilmu pengetahuan hanya bertalian dengan dengan dunia yang kasat mata atau dapat diindra (empiris). Suatu pengetahuan yang diperoleh tanpa melalui prinsip-prinsip dan prosedur formulasi masalah dan hipotesis dan tidak diverifikasi oleh data hasil dan eksperimen bukanlah ilmu pengetahuan. 4. Pembagian Pengetahuan (Science = Scientia) a. Deskriptif : mempunyai bidang kajian yang empiris. Hasilm kajian diperoleh lewat observasi dan eksperimen. Kebenaran yang didapat adalah kebenarann korespondensi yaitu suatu pernyataan benar bila dan hanya bila apa yang dinyatakan sesuai dengan realita. Dia bersifat bebas nilai karena tidak memberikan anjuran atau mengharuskan dilakukannya hal-hal yang sesuai dengan nilai-nilai atau norma-norma tertentu. b. Preskriptif : bersifat menganjurkan bukan mengemukakan apa adanya (ilmu normative). Ilmu ini sarat nilai dan berkaitan dengan pengambilan keputusan (hakim, dll) apakah keputusannya sudah sesuai norma atau tidak. Jika sudah sesuai maka keputusan itu benar (kebenaran Koherensi) 5. Ilmu Hukum masuk dalam kelompok ilmu yang bersifat preskriptif. Ilmu hukum bersifat menganjurkan, bukan hanya mengemukakan apa adanya. Ilmu hukum mempelajari tindakan atau perbuatan yang berkaitan dengan norma dan prinsip hukum. Sehingga tidak tepat jika dikelompokkan sebagai ilmu social. Karena ilmu social masuk kategori ilmu deskriptif. 6. Dari sejarah perkembangan Ilmu Hukum dapat dijelaskan tiga hal, yaitu : 1. Ilmu hukum lahir sebagai ilmu terapan. Timbulnya masalah yang membutuhkan pemecahan di masyarakat Italia dan Prancis Selatan yang bercorak agraris dan peedagang. Kemudian ditengoklah Kode Iustinianus 2. Ilmu hukum mempelajari aturan aturan yang ditetapkan penguasa , putusan-putusan yang diambil dari sengketa yang timbul, dan doktrin-doktrin yang dikembnagnkan oleh ahli hukum. Hal ini terlihat dari kurikulum yang dibuat di Universitas Bologna Italia tempat diajarkannya hukum secara sistematis untuk pertama kalinya yang bersumber dari Corpus Iuris Civilis. 3. Metode yang digunakan dalam ilmu hukum adalah penalaran. Dengan penalaran dilakukan analisis dan sintesis (metode skolastik). Karena juga masih terjadi kontradiksi, maka dilakukan dialectica untuk mencari titik temu dari dua hal yang bertentangan. Sehingga dengan metode skolatik dan dialektika akan dihasilkan prinsip-prinsip hukum yang bersifat umum. 7. Menurut Jan Gijssel dan Mark van Hoecke terdapat tingkatan ilmu hukum, yaitu : 1. Dogmatika hukum Budang kajiannya adalah hukum yang sedang berlaku dalam suatu system hukum tertentu dan ini bukan hukum positif saja karena ada juga hukum adat atau praktik praktik yang sudah diterima masyarakat sebagai hukum, misalnya broker property. Hukum dideskripsikan, dianalisis, disistematisasi, ditafsirkan, dan diterapkan 2. Teori hukum Dengan dikembangkannya legal positivism oleh John Austin, timbul pemikiran untuk mencari pemikiran teoritis tentang hukum. Setiap praktikus hukum selalu mencari jalan keluar dalam menangani kasus yang dihadapinya. Jalan keluar tersebut harus bersifat lebih abstrak dari ketentuan-ketentuan yang dihadapinya, tetapi lebih konkrit dari suatu yang bersifat filosofis. Tugas teori hukum adalah memberikan landasan teoritis dalam pembuatan hukum maupun dalam penerapan hukum; mengemukakan metode yang tepat dalam penerapan hukum. 3. Filsafat hukum
2 Dalam filsafat hukum dipelajari gagasan dasar dan prinsip-prinsip hukum yang merupakan pancaran dari moral. Hal ini diperlukan dalam membangun argumentasi oleh para pihak yang mengadakan hubungan hukum atau bersengketa; dasar pemikiran pengambilan keputusan oleh penyelenggara Negara yaitu legislative, yudikatif dan yudisial; landasan membangun konsep hukum
3 BAB 2 : HUKUM SEBAGAI NORMA SOSIAL 8. Norma adalah pranata yang berkaitan dengan hubungan antara individu dalam hidup bermasyarakat. Norma berisi perintah dan larangan. Perintah dan larangan yang masih bersifat luas itu perlu dituangkan dalam auran-aturan hukum yang bersifat konkrit baik dalam bentuk tertulis atau melalui kebiasaan-kebiasaan yang dilakukan dalam hidup bermasyarakat. Aturan-aturan tersebut membatasi individu dalam berpola tingkah pekerti dalam hidup bermasyarakat. Aturan-aturan semacam itu tentu saja telah disepakati oleh masyarakat yang bersangkutan. Aturan-aturan itulah yang disebut hukum 9. Tetapi muncul perdebatan. Penganut Posiitifis menganggap bahwa hukum baru ada karena adanya masyarakat yang terorganisasi (Negara), sedangkan aturan yang ada di masyarakat (bukan Negara) hanya menjadi aturan tingkah laku. Padahal studi yang dilakukan oleh antropolog, misalnya Malinowski, menemukan bahwa bahkan di masyarakat primitifpun sudah ada hukum (bukan hanya norma kebiasaan), misalnya hukuman bagi mereka yang melanggar aturan soal kepemilikan. Penegakannya dilakukan oleh kepala suku. 10. Sebagian besar teori hukum menyatakan bahwa yang membedakan norma hukum dan norma lainnya adalah pada norma hukum dilekatkan suatu paksaan atau sanksi. Menurut kaum positivis, unsur paksaan dikaitkan dengan pengertian tentang hirarki perintah secara formal. 11. Tetapi van Apeldoorn berpendapat lain bahwa sanksi bukan elemen yang esensial dalam hukum hanya elemen tambahan karena hukum di suatu Negara merupakan penuangan dasi asas-asas dan norma-norma agama, moral, dan social yang didukung kesadaran masyarakat. 12. Hukum dipercaya sebagai lembaga penyeimbang yang kuat terhadap ancaman disintegrasi dalam hidup bermasyarakat akibat benturan kekuatan yang sama sama ingin berkuasa dan sekaligus membatasi kesewenangan yang sedang berkuasa. 13. Betapapun homogennya suatu bentuk kehidupan social, di dalamnya selalu terdapat kepentingan kepentingan yang potensial menimbulkan konflik di antara anggota masyarakat. Disinilah dibutuhkan suatu sarana yang mencegah jangan sampai konflik tersebut menyebabkan terjadinya disintgrasi social. Sarana itulah yang disebut hukum. 2. BAB 3 : TUJUAN HUKUM 1. Menurut Aristoteles, tujuan hukum adalah untuk mencapai kehidupan yang baik. Ketertiban bukan menjadi masalah ddlam hidup bermasyarakat, tetapi adil tidaknya alokasi kepentingan dalam hidup bermasyarakat. Masalah keadilan merupakan masalah yang bersifat filosofis yang merupakan pokok perbincangan filsafat hukum. 2. Menurut Hobbes, tujuan hukum adalah untuk adalah untuk ketertiban social. Pandangan ini lahir dari kehidupan dan situasi lingkungan kehidupan Thomas Hobbes yang suram dimana terjadi perang saudara di Inggris dan sebelumnya diserang oleh tentara Spanyol. Hobbes berpendapat bahwa saat situasi tanpa Negara terjadi, maka manusia akan menjadi serigala bagi sesamanya sehingga dibutuhkan perjanjian masyarakat sehingga terwujud ketertiban social. 3. Menurut John Locke tujuan hukum adalah memelihara hak-hak perorangan dari kekuasaan yang bersifat otokratis dan sewenang-wenang. Pandangan ini dilatari karena situasi dimana pasca situasi tanpa Negara, masyarakat justru dipimpin oleh penguasa yang absolute sehingga perlindungan terhadap kebebasan pribadi dari kecongkakan pemerintah benarbenar dibutuhkan. 4. Menurut Jeremy Bentham, tujuan hukum adalah untuk mencapai subsistensi, kelimpahan, persamaan dan keamanan. Dari ke4 tujuan itu, Bentham memprioritaskan tujuan hukum dalam menjamin keamanan dan persamaan sebagai tujuan utama dikarenakan dari ke2 komponen itulah kebahagiaan individu dan masyarakat akan tercapai. Hukum ditujukan untuk meningkatkan kebahagiaan masyarakat secara keseluruhan dengan cara melarang perbuatan-perbuatan yang mendatangkan sengsara. 5. Menurut Gustav Radburg, tujuan hukum adalah keadilan. Keadilan adalah suatu keinginan terus menerus dan tetap untuk memberikan kepada orang apa yang menjadi haknya. Esensi keadilan adalah mewujudkan rasa cinta kasih dan sikap kebersamaan. 6. Jika menurut Hobbes tujuan hukum adalah mewujudkan ketertiban social, maka yang dimaksud ketertiban social adalah damai sejahtera. Damai artinya perbedaan ditata sedemikian rupa sehingga tidak timbul perselisihan. Jika terjadi perselisihan diselesaikan dengan mempertimbangkan keadaan masing masing pihak. Dalam situasi damai sejahtera, perbedaan pendapat diarahkan kepada pencapaian kualitas kehidupan yang lebih baik bukan dipadamkan.
4 7. Adanya aturan yang menjadi pedoman bertingkah laku dalam hidup bermasyarakat dan pelaksanaannya menimbulkan kepastian hukum. Kepastian hukum mengandung dua pengertian yaitu : adanya aturan membuat individu mengetahui perbuatan apa yang boleh dan tidak boleh dilakukan; keamanan hukum bagi individu dari kesewenangan pemerintah karena individu tahu apa yang boleh dibebankan atau dilakukan Negara terhadap individu. 8. Kepastian hukum bukan hanya berupa pasal-pasal dalam UU, tetapi juga adanya konsistensi putusan hakim antara putusan hakim yang satu dan putusan hakim lainnya untuk kasus serupa yang telah diputuskan atau menurut Roscoe Pound disebut predictability. 9. Kepastian hukum dan keadilan kadang tidak dapat diwujudkan sekaligus dalam situasi yang bersamaan. Dalam situasi antinomy seperti itu penerap hukum harus menjadikan moral sebagai acuan. Jika kepastian hukum yang dikedepankan, maka penerap hukum harus pandai-pandai memberikan interpretasi terhadap UU yang ada. Tanpa memberikan interpretasi yang tepat, akan berlaku lex dura sed tamen scipta (UU memang keras, tetapi mau tidak mau memang demikian bunyinya). 10. Sebagai penutup tujuan hukum ini perlu disampaikan pandangan Ulpinus bahwa perintah hukum adalah hidup jujur, tidak merugikan sesame manusia, dan setiap orang mendapat bagiannya. 3. BAB 4 : HAK 1. Hak berdasarkan hukum adalah hak yang diakui dan dilindungi oleh hukum. Misalnya hak seorang pekerja mendapatkan bayaran dari majikannya. Jika tidak dibayar bisa diajukan ke pengadilan. Berbeda dengan hak dicintai, tidak ada lembaga yang bisa dimintai putusan jika haknya tidak diberikan. 2. Hak menjadi tema sentral perbincangan seiring dengan timbulnya Negara-negara nasional yang mempersoalkan hubungan antara Negara dan warga Negara dan yang mengenai masalah hak-hak apakah yang dimiliki individu atau harus dimiliki individu terhadap Negara terutama terhadap pemerintah yang memerintah warganya. Hal ini dilatari situasi dimana banyak kekuasaan absolute raja baik karena untuk mewujudkan ketertiban atau karena menurut mereka karena perintah alkitab. 3. Macam macam hak : Berdasarkan segi eksistensi 1. Hak orisinal Adalah hak yang melekat pada manusia yang diciptakan satu paket oleh Allah dengan manusia itu sendiri. Misalnya hak hidup, hak atas kebebasan, hak milik. Hukum tidak menciptakan hak itu, hukum hanya mengakuinya saja. Hak ini menjadi pedoman bagi tujuan hukum yaitu damai sejahtera. 2. Hak derivative Adalah hak yang merupakan bentukan hukum. Hak ini timbul karena diciptakan oleh UU, dipraktekkan dalam hukum kebiasaan, dan dituangkan di dalam perjanjian. Hak derivative adalah merupakan turunan dari hak orisinal, misalnya larangan merokok di tempat umum merupakan derivasi dari hak hidup yang berkaitan dengan hak menghirup udara segar Berdasarkan kehidupan bernegara 1. Hak dasar (klasik dan social) Adalah hak yang dimiliki setiap orang dan dijamin bebas dari campur tangan Negara dan merupakan tuntutan warga negara terhadap negaranya. Hak dasar klasik contohnya hak mempeoleh pendidikan, hak untuk beragama, Hak dasar social contohnya hak mengembangkan budaya 2. Hak politik Hak untuk ikut serta baik langsung maupun tidak langsung untuk ikut serta dalam penyelenggaraan pemerintahan. Misalnya hak dipilih dan memilih dalam pemilu, hak untuk berunjuk rasa, Hak privat Mengacu pada hak untuk menuntut sesuatu atau hak untuk menikmati sesuatu, atau hak melakukan transaksi secara hukum, atau hak untuk tidak dirugikan dalam hal-hal tertentu. 1. Hak absolute Hak privat yang diberlakukan pada semua orang. Memungkinkan pemegangnya melaksanakan apa yang menjadi substansi haknya, melalui hubungan dengan orang lain. Obyeknya benda Misalnya hak pribadi, hak kekeluargaan, hak kebendaan, hak atas barang2 tidak berwujud 2. Hak relative
5 Hak privat yang diberlakukan hanya untuk seseorang tertentu. Menciptakan tuntutan kepada orang lain untuk memberikan sesuatu, melakukan sesuatu, tidak melakukan sesuatu. Obyeknya prestasi Hak privat baik yang absolute maupun yang relative timbul karena adanya peristiwa hukum, hubungan hukum, dan perbuatan hukum (menurut hukum atau melanggar hukum)
6 4. Privacy adalah hak yang dimiliki oleh seseorang untuk bebas dari publisitas yang tidak diinginkan. Melakukan publisitas yang mengandung identitas seseorang tanpa ijin bisa melanggar hak atas privacy. Kesendirian seseorang merupakan sesuatu yang harus dihargai dan tidak boleh diganggu karena bagian dari kemanusiaannya sebagai mahluk berbudaya. 4. BAB 5 : PENGERTIAN PENGERTIAN ELEMENTER DALAM HUKUM 1. Hukum pubik Hukum public berkaitan dengan fungsi Negara. Negara membutuhkan aturan2 dalam melaksanakan fungsinya. kepentingan umum berkaitan dengan kebersamaan dalam hidup bermasyarakat. Penguasa melalui hukum public harus memelihara kepentingan umum. Jadi Negara mempunyai beban untuk mempertahankan aturan aturan tersebut. Kesimpulannya adalah hukum public adalah aturan aturan hukum yang obyek utamanya adalah kepentingan umum dan yang mempertahankannya adalah penguasa. Yang termasuk hukum public adalah : hukum tata Negara, hukum administrasi, hukum pidana, hukum acara pidana, hukum lingkungan, hukum ekonomi 2. Hukum privat Hukum privat berkaitan dengan kepentingan individu. Dalam suatu kehidupan bermasyarakat, warga masyarakat mempunyai kebebasan untuk mengadakan hubungan diantara sesamanya. Kepentingan mereka yang mengadakan hubungan yang dalam hal ini disebut kepentingan khusus. Kepentingan demikian diatur oleh hukum privat. Jadi individu yang mempunyai beban untuk mempertahankan/tidaknya kepentingan yang diatur oleh hukum privat tersebur. Kesimpulannya adalah hukum privat adalah aturan aturan hukum yang obyek utamanya adalah kepentingan khusus yang dipertahankan atau tidaknya kepentingan itu terserah kepada yang berkepentingan. Yang termasuk hukum privat adalah : hukum perdata, hukum acara perdata, hukum acara administrasi (masuk karena inisiatif untuk menyelenggarakan peradilan dilakukan oleh indiovidu yang dirugikan oleh tindakan atau keputusan organ administrasi), hukum bisnis 3. Subyek hukum Subyek hukum adalah orang/badan hukum yang keberadaannya karena diciptakan oleh hukum. Manusia/orang merupakan subyek hukum selamaa ia masih hidup, yaitu saat dilahirkan sampai meninggal dunia. Badan hukum adalah didirikan oleh orang, mempunyai kekayaan sendiri yang terpisah dari kekayaan pendiri dan pengurusnya, mempunyai hak dan kewajiban terlepas dari hak dan kewajiban pendiri dan pengurusnya. Badan hukum dibadi dua yaitu badan hukum public dan badan hukum privat. Badan hukum public adalah Negara dan bagian bagian Negara seperti daerah, kota dll. Badan hukum privat adalah suatu organisasi yang bergerak di luar bidang-bidang politik dan kenegaraan. Badan hukum privat didirikan untuk mencari keuntungan atau untuk tujuan social. Badan hukum yang didirikan untuk tujuan mencari keuntungan adalah PT, koperasi. Badan hukum yang untuk tujuan social adalah yayasan. 4. Peristiwa hukum Di dalam kehidupan nyata terdapat banyak fakta, yaitu segala sesuatu yang benar-benar ada. Di dalam hukum ada dua macam fakta, yaitu fakta biasa dan fakta hukum. Fakta hukum adalah fakta yang diatur oleh hukum. Fakta diatur oleh hukum karena fakta itu berkaitan dengan hak dan kewajiban subyek hukum. Misalnya fakta seseorang kehilangan sepeda motor. Kemungkinan fakta hukumnya adalah pencurian, pemerasan, penggelapan, dan penipuan. Identifikasi fakta hukum apa yang terjadi sangat esensial dalam praktek hukum karena bersangkut paut dengan hak dan kewajiban seseorang. Fakta dapat terjadi karena peristiwa dan karena tindakan manusia. Fakta yang terjadi karena peristiwa adalah sesuatu yang terjadi di luar campur tangan manusia. Sedangkan fakta karena tindakan manusia adalah fakta yang terjadi karena dikendalikan oleh manusia. Oleh karena fakta dapat dibedakan antara fakta biasa dan fakta hukum, peristiwa juga dapat berupa peristiwa biasa dan peristiwa hukum. Peristiwa hukum adalah peristiwa yang diatur oleh hukum. Peristiwa hukum dapat terjadi karena keadaan tertentu (misalnya sakit gila), kejadian tertentu (misalnya pohon disambar petir dan menimpa seseorang), kejadian fisik yang menyangkut kehidupan manusia (misalnya kelahiran, kematian, usia tertentu yang menyebabkan seseorang dianggap cakap untuk melakukan tindakan hukum)
7
8 5. Tindakan hukum Tindakan hukum adalah tindakan yang diatur oleh hukum, yaitu : 1. Tindakan menurut hukum, misalnya jual beli, perkawinan 2. Tindakan yang dilarang dan diancam dengan pidana oleh UU, misalnya jual beli narkoba, membunuh, dll 3. Tindakan yang melanggar hukum, misalnya perbuatan merugikan orang lain, persaingan curang, dll 4. Tindakan karena tidak memenuhi kewajiban yang di dalam hukum hal itu disebut wanprestasi, misalnya tidak membayar hutang, tidak mengirim barang yang dipesan pembeli, dll Tindakan yang mempunyai relevansi denga hukum adalah tindakan yang mempunyai kaitan dengan adanya hak dan kewajiban subyek hukum. Oleh karena itu, tindakan tindakan yang yang tidak bersangkut paut dengan hak dan kewajiban subyek hukum tidak diatur oleh hukum, misalnya seorang pria menggandeng tangan seorang wanita apakah itu istrinya atau temannya. Sebenarnya semua orang dianggap mampu melakukan tindakan hukum kecuali undang undang menetapkan lain. 6. Hubungan hukum Hubungan hukum adalah hubungan yang diatur oleh hukum. Hubungan hukum yang diciptakan oleh para pihak mengenai sesuatu yang berada dalam ruang lingkup keluarga dan harta kekayaan merupakan hubungan yang bersifat privat. Sedangkan hubungan antara Negara dan individu terdapat hubungan yang bersifat politis, social, dan administrative masuk dalam hubungan hukum yang bersifat public. Hubungan hukum yang bersifat privat diciptakan oleh para pihak, sedangkan hubungan hukum yang bersifat public diciptakan oleh Negara. Arti penting mengetahui hakikat hubungan hukum adalah untuk mengetahui rezim hukum yang menguasai hubungan itu. Hal ini mempunyai arti penting untuk menentukan pengadilan mana yang mempunyai kompetensi absolute untuk menyelesaikan sengketa yang timbul dari masalah itu. 7. Tanggung gugat Tanggung gugat merujuk pada posisi seseorang atau badan hukum yang dipandang harus membayar suatu bentuk kompensasi atau ganti rugi setelah adanya peristiwa hukum atau tindakan hukum. Istilah tanggung gugat berada dalam ruang lingkup hukum privat. 5. BAB 6 : SISTEM CIVIL LAW DAN COMMON LAW 1. Civil law adalah system hukum yang dianut oleh Negara-negara Eropa continental yang didasarkan atas hukum romawi yang awalnya bersumber pada karya agung Kaisar Iustinianus, Corpus Iuris Civilis (kompilasi kasus-kasus yang diselesaikan di Romawi). Sering disebut dengan system Kontinental 2. Common law adalah system hukum yang dikembangkan di Inggris dan didasarkan pada hukum asli rakyat inggris. Sering disebut system anglo-saxon karena dianut oleh suku-suku Anglika dan Saksa (suku yang mendiami sebagian besar wilayah Inggris) 3. Karakteristik system civil law adalah 1. Adanya kodifikasi 2. Hakim tidak terikat kepada preseden sehingga UU menjadi sumber hukum yang utama 3. System peradilan bersifat inkuisitorial (hakim mempunyai peranan besar dalam mengarahkan dan memutuskan perkara. Hakim aktif dalam menemukan fakta dan cermat dalam menilai alat bukti. Hakim dalam civil law berusaha mendapatkan gambaran lengkap dari peristiwa yang dihadapinya sejak awal. 4. Karakteristik system common law 1. Yurisprudensi dipandang sebagai sumber hukum yang terutama 2. Dianutnya doktrin stare decicis (putusan pengadilan saat ini untuk kasus yang sama, harus memutuskan sama seperti yang pernah diputus di masa lalu. Apabila hakim akan menyimpang dari putusan hakim sebelumnya terhadap kasus yang sama tersebut, maka hal itu dapat dilakukan dengan menyebutkan alasan yang jelas dan logis) 3. Adanya adversary system (Sistem ini menempatkan hakim sebagai wasit yang tidak berpihak dan menjaga supaya para pihak dan pengacaranya bertindak sesuai prosedur pengadilan. Kemudian hakim memutuskan perkara berdasarkan bukti-bukti yang dikemukakan oleh para pihak dan hukum yang berlaku. Seorang hakim boleh, tetapi jarang, mengajukan pertanyaan kepada saksi-saksi) dalam proses peradilan
9
10 6. BAB 7 : SUMBER SUMBER HUKUM 1. Sumber hukum adalah bahan-bahan yang digunakan sebagai dasar oleh pengadilan dalam memutus perkara. 2. Sumber hukum menurut system civil law 1. Undang-undang (menjadi sumber utama dibandingkan sumber yang lain) Terdiri dari Konsstitusi dan UU (pusat sampai dengan daerah) 2. Kebiasaan-kebiasaan Karena UU tidak pernah lengkap, maka dibutuhkan aturan2 yang dijadikan pedoman hidup dalam masyarakat yaitu hukum kebiasaan. Biasanya berlaku jika negaranya negara otoriter karena DPR dan pengadilan sudah menjadi alat penguasa sehingga masyarakat beralih kepada hukum kebiasaan. Tidak semua kebiasaan bisa menjadi hukum kebiasaan. Hanya kebiasaan yang berulangulang dan adanya pengakuan masyarakat bahwa kebiasaan itu adalah hukum (opinio necessitates) 3. Yuriprudensi Meskipun mempunyai posisi yang kurang kuat, yurisprudensi bisa dijadikan sebagai rujukan hakim dalam memutus perkara sehingga bisa menjadi sumber hukum. Hal ini disebabkan hakim tidak hanya sekedar menerapkan UU tapi juga bisa melakukan penemuan hukum (membentuk hukum, menganalogi, menghaluskan, menafsirkan) 3. Sumber sumber hukum menurut system common law 1. Yurisprudensi Di Inggris disebut judge-made law, di Amerika disebut case law / statute law Awalnya memang yurisprudensi sebagai satu-satunya sumber hukum, tapi saat ini UU juga dianggap sama pentingnya dengan yurisprudensi. Bahkan di Amerika yang memakai system presidensial, mempunyai konstitusi / UUD dan UU sama pentingya dengan yurisprudensi
