peña cabrera penal especial tomo i

ALONSO R. PEÑA CABRERA FREYRE

DERECHO PENAL Parte Especial TOMO I

IDEMSA Lima-Perú

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL TOMO I

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A la Dra. Zoraida Avalas Rivera por su calidad humana y fe inquebrantable

PRESENTACIÓN El Código Penal de 1991, habría de ser catalogado virtuoso en su tiempo, encomiable texto normativo, desde un doble baremo a saber: primero, de adaptar la ley penal a las nuevas corrientes dogmática-penales basadas en la idea ius filosófica de un Estado Social y Democrático de Derecho y las corrientes político-criminales de la época, que apuntalábanla una reorientación del Derecho penal hacia finés esencialmente valorativos y,1 segundo, de hacer del aparato punitivo un mecanismo tutelar de las libertades fundamentales, no como instrumento de represión sino como un medio de prevención de la conducta desviada. Por tales motivos, se erige la violencia institucionalizada que se plasma a través del Derecho penal, en dique de interdicción frente a la arbitrariedad pública. Para la obtención de dichos cometidos, fue que el legislador compilo en el Título Preliminar del C.P, una serie de principios (v.gr., de legalidad, de protección de bienes jurídicos, de lesividad, de culpabilidad, proporcionalidad, de prevención especial, etc.), como límites al ejercicio del iuspuniendi estatal. El texto punitivo habría de amoldarse al basilar normativo que tomo lugar en la Ley Fundamental de 1979, que tiene como valor supremo a la persona humana y su dignidad inherente, tal como se recoge en el primer articulado de la Carta Magna de 1993. Por consiguiente, la política criminal que redefine la proposición normativa tiene como fin principal: el respeto por la persona humana, de que la ley penal no sea concebida como una reacción en puridad retributiva, sino como el resorte de mayor coacción estatal a fin de configurar una sociedad democrática, donde gobierne la paz y el respeto entre los ciudadanos. El Derecho penal no puede aspirar a más, sólo a prevenir y a proteger los bienes jurídicos fundamentales, es por ello, que su intervención se somete a los principios de subsidiariedad, de fragmentariedad y de ultima ratio. Principios garantísticos que han sido contravenidos en los últimos años por el legislador en mérito a las constantes modificaciones que se han producido en los diversos tipos legales comprendidos en la Parte Especial, que han terminado por socavar la sistematicidad, logicidad y unidad conceptual que debe caracterizar a todo cuerpo normativo. Descripción política y normativa que ha de ser descrita como una demencial formulación legislativa, conducida a la denominada «irracionalidad punitiva», que a lo largo de esta monografía se hace hincapié en mucho de sus preceptos en cuestión.

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DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

Retomando la concepción original del Código Penal, debemos señalar que los destacados juristas que participaron en dicha Comisión Revisora1, realizaron un fatigoso y prolijo trabajo, pues habría de redefinir, de reformular el CP de 1924, a los nuevos vientos que se respiraban en aquel entonces, traído a más por las nuevas tendencias dogmáticas, que basaban su teorema en una actuación interdisciplinaria entre la ciencia jurídico-penal strictu sensu con la política criminal. Aspecto científico que debía ser complementado con el análisis criminológico, no podemos postular per se un Derecho penal únicamente sostenido sobre una dogmática sólidamente estructurada sobre elementos intra-sistemáticos que puedan responder de manera uniforme a las variadas formas de comportamiento humano que se recogen en los tipos penales, en la medida que dicho análisis científico debe partir de una base fáctica, empírica si se quiere, de la observación de los fenómenos conductivos, en base al método inductivo, particularidad que caracteriza a la ciencia criminológica. Con ello tendemos un puente entre la norma y la sociedad, es decir, entre la dogmática y la sociología criminal. Puente que es asumido por la política criminal. El problema es cuando se produce el divorcio entre el Derecho penal y la criminología, al poder caerse en una política penal esencialmente decisión ista o en una normativización inflacionista, todo lo contrario se debe ejercer un equilibrio entre ambas ciencias, a fin de encontrar el balance ideal, para hacer del aparato punitivo un confín de valores (axiológico) y a la vez un instrumento idóneo para afrontar pacíficamente la conflictividad social provocada por los comportamientos «socialmente negativos». ¿Porqué es importante esta relación interdisciplinar?, por la sencilla razón de que el Derecho penal no es una ciencia estática e inamovible, todo lo contrario su dinamicidad es una propiedad fundamental, al permitir que las normas jurídico-penales puedan adecuarse a las nuevas estructuras de la sociedad. La criminalidad del siglo 19 no es la misma que la del siglo 20, mientras que en la primera los robos, los hurtos y el asesinato, eran las figuras delictivas de mayor incidencia delictiva, en el segundo, aparecen nuevas manifestaciones criminológicas, basadas en el poder económico y financiero, dando lugar a un Derecho penal económico y/o de la empresa. Ahora bien, el umbral del tercer milenio, nos pone en escena también nuevas variantes conductivas, susceptibles de lesionar y/o poner en peligro bienes jurídicos -merecedores de tutela penal-. La energía nuclear, las clonaciones, la genética, el vertiginoso campo de la informática2, configura conductas 1

Entre ellos, JUAN PORTOCARRERO HIDALGO, PEDRO MÉNDEZ JURADO, LUIS LÓPEZ PÉREZ, LUIS BRAMONT ARIAS, con la colaboración del ilustre penalista RAÚL PEÑA CABRERA.

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A lo cual debemos sumar, los atentados contra el «Sistema Crediticio», comprendido en el Título VI, Capítulo I, que sustituye a las añeja figura de la quiebra; ver más al respecto, artículos 209° y ss.

PRESENTACIÓN

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que pueden sobrepasar el estándar de lo jurídicamente «permisible», cuando se sobrepasa el riesgo jurídicamente desaprobado. Constituye una descripción compleja de la forma como en la actualidad se desarrollan las relaciones interhumanas, que requieren ser focalizadas por el legislador, amén de definir si merecen ser elevadas a la categoría de «comportamientos penalmente reprobados», mediando la técnica de los delitos de peligro abstracto, al construirse dichos bienes jurídicos sobre una plataforma supraindividual. Dicho lo anterior, resulta plausible, que el legislador haya incluido en el catalogo delictivo, a los tipos penales de lesiones al feto3, delitos informáticos y la manipulación genética. Con los tipos tradicionales de estafa, hurto y apropiación ilícita, etc., no era jurídicamente factible penalizar este tipo de comportamientos, que por su particularidad y singularidad, debían ser recogidos en nuevas construcciones normativas, so pena de vulnerar el principio de legalidad. El C.P. de 1991 en su Exposición de Motivos recoge las ideas antes anotadas, cuando en uno de sus párrafos se señala lo siguiente: "Es dable reconocer que el Código Penal cuya vigencia cesa4, constituyó en su época un paso trascendental en relación a las ciencias penales que le antecedieron. Sin embargo el paso irreversible del tiempo, con los nuevos avances doctrinales y la explosiva realidad social del país estremecieron su estructura funcional. El fenómeno criminal con los índices alarmantes y las nuevas modalidades violentas de la desviación social, presionaban por mejores propuestas de reacción punitiva". La interrogante sería la siguiente ¿Se requiere elaborar un nuevo Código Penal o es que el actual bastaría con ser reformado parcialmente?, al respecto, primero ha de decirse lo siguiente: que en la actualidad existe ya desde hace unos años una Comisión de Reforma del Código PenaP, segundo, que la mácula principista (Título Priliminar), sobre la cual se erige todo el cuerpo del texto punitivo resulta aún vigente e idónea para poder asumir las reformas que sean necesarias y, tercero, aquí esta el meollo del asunto, en lo que respecta a las múltiples e incesantes reformas penales que el legislador ha efectuado desde el año 1998, con la sanción de los poco auspiciosos «delitos agravados», hasta los últimos Decretos Legislativos de junio del 20086, que a la postre lo único que han generado es 3

Aunque aún en este ámbito de la criminalidad se advierten ciertos vacíos, que podrían ser colmados con la penalización del aborto culposo y las lesiones al feto imprudentes; Al respecto, ver los artículos 114° y 124°-A.

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Ha de referirse al C.P. de 1924. La cual integre en los años 2004 al 2006, en representación del Ministerio Público como representante alterno, conjuntamente con el Dr. MATEO CASTAÑEDA SEGOVIA, como miembro titular de la institución. Comisión que en la actualidad cuenta con nuevos miembros.

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El Decreto Legislativo N° 1084 modifica el tipo penal de hurto simple - artículo 186°, extrac-

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el quebrantamiento de la sistematicidad7, coherencia y plenitud conceptual que ha de cautelarse en cualquier codificación legal. Donde las modificaciones han apuntado a varios nortes: -a una sobrecriminalización (pena de cadena perpetua8), a la inclusión de nuevas circunstancias agravantes, sobre todo, en el marco de los injustos pertenecientes al «Derecho penal nuclear»9 y a la incorporación de nuevos tipos penales bajo el contexto de bienes jurídicos que por su contenido etéreo no justifica que sean alcanzados por una pena, con arreglo al principio de «ofensividad»10. Consecuentemente, contamos con un Código Penal que paulatinamente ha ido perdiendo rigor científico y coherencia argumental, lo que problematiza sobremanera la tarea de interpretación normativa, que han de efectuar, tanto doctrinarios como juzgadores, por tales circunstancias el principio de legalidad resulta significativamente debilitado1112. ¿Cómo podemos definir a un Código Penal o, mejor dicho cuando podemos decir que su construcción intra-normativa es legítima según el orden de ción ilegal de especies acuáticas - artículo 309° e incorpora el tipo penal de falsedad en el reporte de los volúmenes de pesca capturados - artículo 428°-B. 7

A decir de Llamas, A., el sistema se concibe igualmente como un conjunto ordenado de normas que cuenta con una coherencia interna de sus componentes básicos, especialmente de las normas como unidades básicas del ordenamiento jurídico; Curso de Teoría del Derecho, cit., p. 190.

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Que fuese incluida en el sistema de punición vía el Decreto Legislativo N° 895, luego modificado por el Decreto Legislativo N° 982 del 22 de julio del 2007; Ver más al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General. Editorial Rodhas, Lima, 2007, cit., ps. 899-918.

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Robo agravado, extorsión, delitos contra la libertad e intangibilidad sexual, lavado de activos, narcotráfico y terrorismo; paradojalmente, injustos que merecen también de una reacción punitiva como la figura del monopolio han sido derogado, vía el Decreto Legislativo N° 1034 del 25 de junio del 2008, en el marco de la implementación del Tratado de Libre Comercio con USA. Importa un doble discurso, mientras que al crimen convencional se le castiga duramente, a la criminalidad económica se le trata con guantes de seda.

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De forma puntual, el tipo penal de «Discriminación», recogido en el Capítulo IV del Título XIV-A - Delitos contra la Humanidad.

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En palabras de LLAMAS, existe antinomia cuando dos o más normas regulan un mismo supuesto de hecho, estableciendo una consecuencia jurídica que es contradictoria u opuesta entre sí; Curso de Teoría del Derecho.

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En esta oscuridad normativa, producto de la irracionalidad de cómo se sancionan las leyes penales en generales, aparece una luz, que de cierta forma puede remediar estas dicotomías legales, cuando los integrantes de las Salas Penales de la Corte Suprema, se reúnen periódicamente y promueven la producción de «Acuerdos Plenarios», constituyendo jurisprudencia vinculante para todos los órganos jurisdiccionales que administran Justicia Penal en la República. Lo cual resulta factible, a partir de la inclusión del artículo 301°-A en el C de PP, vía el Decreto Legislativo N° 959 del 17 de agosto del 2004, en el marco del proceso de implementación del nuevo CPP. A tales efectos, se considero importante incluir algunas de estas decisiones en los tipos penales en cuestión, a fin de que el análisis dogmático sea cotejado con la «teoría práctica» del Derecho penal.

PRESENTACIÓN

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valores que se desprende de la Ley hipotética fundamental? Un texto punitivo debe recoger las aspiraciones legítimas de un pueblo, en tal mérito debe proteger los intereses jurídicos de mayor relevancia con arreglo al principio de «jerarquía normativa», mediando técnicas legislativas que con un lenguaje sencillo y claro pueda calar perfectamente en la psique de los individuos, a fin de motivarlos a la realización de conductas valiosas, en cuanto a la configuración de una coexistencia pacífica, bajo el gobierno de las leyes y el respeto irrestricto a la libertad humana, no puede por tanto, erigirse en una resorte catalizador de ideologías sectoriales de ciertos núcleos de la sociedad, pues su relatividad inherente puede desencadenar penálizaciones ilegítimas, que en vez de tutelar la libertad en verdad, termine por reducir los márgenes de actuación de los propios ciudadanos. Por consiguiente, hemos de convenir que el Derecho penal que se cristaliza ¡en las normas que se glosan en la Parte Especial del CP, han de servir únicamente para la «protección preventiva de bienes jurídicos». f:

La Parte Especial y su relación con la Parte General La conducta humana puede adquirir un sinnúmero de matices, de adscripciones fenoménicas, cuya valoración positiva por parte del legislador, puede dar lugar a la construcción de una figura delictiva, que es recogida en los diversos tipos legales que se han comprendido de forma enunciativa en la Parte Especial del CP. así como en diversas Leyes Penales Especiales13. La clasificación de dicho comportamiento humano como «delictivo», tiene que ver básicamente con razones de «materialidad lesiva», en cuánto a la lesión y/o la puesta en peligro de bienes jurídicos merecedores de tutela punitiva. Son variadas las formas de conducta que han sido glosadas en las tipificaciones penales en cuestión, pero dicha cuestión fenoménica ha de ser relacionada con el bien jurídico, que ha sido el orden que con propiedad de hermenéutica y sistematización ha utilizado el legislador para clasificar y reglar la conducta «penalmente prohibida» y, que contiene a la par, es decir, de forma uniforme los elementos «normativos y descriptivos», que de forma conjunta dan lugar al juicio de tipicidad penal; (...) la Parte Especial es fundamentalmente homogénea en cuando a su contenido, aunque no siempre éste se limita a expresar formulaciones típicas, sino que, a veces aparecen éstas acompañadas de "pequeñas parte generales", esto es, de referencias puntuales a específicas causas de justificación o de inculpabilidad1415. 13

El DL N° 25475 - Ley que regula los delitos de terrorismo; Decreto Legislativo N° 813 - Delitos tributarios; Ley N° 28008 - Ley sobre los delitos aduaneros y la Ley N° 27765 - Ley de Lavado de Activos.

14

VIVES ANTÓN, T.S. y otros; Introducción. En: Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 41.

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En este caso del delito de Secuestro, que incluye en su redacción ya las causas de justificación,

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El bien jurídico constituye el elemento material, que le otorga legitimidad al Estado para intervenir coactivamente, ejerciendo una represión que puede alcanzar la privación de libertad de un ciudadano. Nos aferramos al núcleo de esta visión material, que algunas veces puede alcanzar ribetes de inmaterialidad, al erigirse como el único instrumento que con propiedad puede definir los límites de intervención del iuspuniendi estatal en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho, al margen de los reparos que puedan formularse desde otras posiciones sociológicas y filosóficas. Considero que la teoría del bien jurídico es la que más se ajusta a los valores que se desprenden de nuestra Ley Fundamental y, a los derechos superiores de la persona y la colectividad, con arreglo a postulados político criminales. Así, SILVA SÁNCHEZ, al sostener que la exigencia de que el Derecho penal intervenga exclusivamente para proteger bienes jurídicos (penales) constituye una garantía fundamental del Derecho penal moderno16. Hablar de una conducta humana que ha sido catalogada como «delictiva» y, que es objeto de un análisis dogmático-descriptivo, como ha sido plasmado en la presente obra, nos obliga a remitirnos a las instituciones que se han cobijado normativamente en la Parte General del CP. No podemos pretender elucubrar un análisis dogmático de las figuras delictivas descritas en la Parte Especial, si es que no manejamos con corrección los elementos categoriales del delito, definidos a partir de elementos que son identificables en cualquier manifestación delictiva, que permite a su vez dilucidar, si es que en realidad el comportamiento que es valorado, es constitutivo de un «injusto penal, culpable y en algunas oportunidades punible», tomando en cuenta no sólo que la afirmación de dichas categorías convalidan la reacción punitiva, pues debemos agregar que la sanción penal, la pena, debe consistir en una respuesta estatal cuya racionalidad esta condicionada a tres principios fundamentales: dq proporcionalidad, culpabilidad, lesividad, concatenado con los fines preventivos' de la pena. En tal virtud, el delito tentado debe recibir una pena atenuada con respecto al delito consumado, así como el injusto culposo en relación al injusto doloso, la complicidad en comparación con la autoría. Lo que queremos enfatizar en todo caso, es que la interpretación de las descripciones típicas propuestas en la Parte Especial, requieren irremediablemente del uso adecuado de los elementos categoriales comprendidos en la Parte General. De no ser así, el intérprete se arroja a una laguna sin agua, con la consecuencia inevitable de arribar a resoluciones contradictorias, carentes de toda razonabilidad. Análisis dogmático, que debe ser complementado, mediante consideraciones de orden político criminal; una interpretación puramente científica, así también las Excusas Absolutorias como causas supresoras legales de punibilidad, mas hasta en algunos casos el legislador ha normado instituciones propias del Derecho procesal penal, recogida en el artículo 213° del CP. SILVA SÁNCHEZ, J.M.; Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo, cit., p. 267.

PRESENTACIÓN

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por mas pulcra que ésta sea, puede definir ámbitos ilegítimos de intervención punitiva; v.gr., la penalización del autoaborto tentado por la gestante17. A decir de VIVES ANTÓN, la formulación de criterios doctrinales que proporcionen pautas de delimitación del carácter general o especial de los distintos preceptos presupone la formulación del conjunto de notas que caracterizan la esencia de la Parte General y de la Especial18. Por lo expuesto, la dogmática jurídico-penal ocupa una misión central en las tareas de interpretación y aplicación del. derecho positivo vigente, según reglas de orientación teleológicas y axiológicas a la vez. La Dogmática penal constituye la actividad encaminada a desentrañar el significado de las normas jurídicas integrantes del Derecho penal, procurando la interpretación coordinada y crítica de las disposiciones penales19. Dejar de lado la dogmática penal por parte del juzgador, importaría una aplicación literal de las normas jurídico-penales, desembocado en la arbitrariedad, en la injusticia, sobre todo en la producción de resoluciones abiertamente contradictorias, desdeñable desde un punto de vista de seguridad jurídica consustancial a un Estado de Derecho. Debemos apuntalar a un estadio de «racionalidad normativa», de que la interpretación y aplicación de las normas penales partan de un método, que por su rigurosidad científica y por su correspondencia con la realidad social, pueda proponer salidas pacíficas y a la vez coherentes a la conflictividad social generada por el hecho punible. La racionalidad dogmática, dice Vega López es (...) el instrumento conformador que sirve para "cerrar" internamente el sistema jurídico en su proceso de permanente creación y recreación práctica por los operadores del Derecho y representa por ello un momento interno y necesario en el propio proceso de construcción e imposición de la normatividad jurídica en cuanto normatividad social secundaria10. Así, GIMBERNAT, al escribir que la dogmática penal ha hecho posible al señalar límites y definir conceptos, una aplicación segura y calculable del Derecho Penal, hace posible sustraerla de la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisación. Cuanto menos desarrollada esté una dogmática, más imprevisible será la decisión de los tribunales, más dependerán del azar y de factores incontrolables la condena o la absolución21.

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Vid, al respecto el comentario sobre el articulo 114* del CP.

18

VIVES ANTÓN, T.S. y otros; Introducción. En: Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 41.

19

POLAINO NAVARRETE, M.; Derecho Penal. Modernas Bases Dogmáticas, cit., p. 55.

20

VEGA LÓPEZ, J.; Aproximación a la estructura gnoseológica de! campo jurídico-penal. En: Estudios de Filosofía del Derecho Penal, cit., p. 70.

21

GIMBERNAT ORDEIG, E4 Estudios de Derecho Penal, Madrid, Civitas, 1976, cit., p. 78.

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Finalmente he de señalar que el presente trabajo constituye el primer tomo de un análisis exegético que nos hemos comprometido ejecutar de toda la Parte Especial del Código Penal de 1991. Empresa en realidad difícil, no sólo por lo extenso del tópico en cuestión, sino también por las incesantes e irrefrenables reformas penales que el legislador y el Poder Ejecutivo, traen a la luz día a día; no por ello, ajena de satisfacciones, en el sentido, de que los comentarios plasmados en esta monografía puedan coadyuvar al estudiante, al juez, al fiscal o todo lector en general, a realizar sus respectivas funciones con corrección y, así poder contribuir a que la Justicia Penal en el Perú pueda recuperar su legitimidad ante el colectivo. No queda más que agradecer a todos aquellos que han coadyuvado con un granito de arena a la elaboración de esta obra, especialmente a mi madre por haberme motivado a seguir adelante, a pesar de los momentos difíciles que a veces la vida nos pone en el camino, así como la confianza del Editor depositada en mi persona. Lo importante es de superarlos y darnos cuenta que ésta no ha de guiarse en exclusividad a objetivos estrictamente materiales, sino que a veces lo espiritual y lo emotivo puede darnos la más grande de las satisfacciones.

Lima, noviembre del 2008 Alonso R. Peña Cabrera Freyre

ÍNDICE DE ABREVIATURAS Art./Arts. NCPPP BCR CPP CdePP C.P. CPE CEP CPC CPC C.C CdeC CNA CNM CE CM CGR CJM CPCH CPAR CPE CNA GC DU LO LOMP LOPJ L LGS LMV

- Artículo/artículos - Nuevo Código Procesal Penal peruano - Banco Central de Reserva , - Código Procesal Penal de 1991 - Código de Procedimientos Penales - Código Penal de 1991 - Constitución Política del Estado de 1993 - Código de Ejecución Penal - Código Procesal Civil de 1993 - Código Procesal Constitucional - Código Civil de 1984 - Código de Comercio - Código de los Niños y los Adolescentes - Consejo Nacional de la-Magistratura - Constitución Española - Consejo de Ministros - Contraloría General de la República - Código de Justicia Militar - Código Penal Chileno - Código Penal Argentino - Código Penal Español - Constitución Nacional Argentina - Garantías Constitucionales - Decreto de Urgencia - Ley Orgánica - Ley Orgánica del Ministerio Público - Ley Orgánica del Poder Judicial - Ley - Ley General de Sociedad - Ley de Mercado de Valores

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- LRE - LTV - Dec. Leg. - DL - DS - SBS - STC - CIDH - EJEC. - PV - CPE - LECrim - TEDH - CPPCH - MP - MF - RL - RM - SP - STCE

- Ley de Reestructuración Empresarial - Ley de Títulos Valores - Decreto Legislativo - Decreto Ley - Decreto Supremo - Superintendencia de Banca y Seguros - Sentencia del Tribunal Constitucional peruano - Corte Interamericana de Derechos Humanos - Ejecutoria suprema o superior - Precedente vinculante - Constitución Política del Estado - Ley de Ejecución Criminal española - Tribunal Europeo de Derechos Humanos - Código Procesal Penal Chileno - Ministerio Público - Ministerio Fiscal - Resolución Legislativa - Resolución Ministerial - Sala Plena - Sentencia del Tribunal Constitucional español

- STSE

- Sentencia del Tribunal Supremo español

ÍNDICE GENERAL DEDICATORIA ........................................................................................... PRESENTACIÓN.......................................................................................... ÍNDICE DE ABREVIATURAS..........................................................................

5 7 15

TÍTULO I DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD CAPÍTULO I LOS DELITOS CONTRA LA VIDA 1.

A MODO DE APROXIMACIÓN ...................................................................................................

39

2.

LOS DELITOS DE HOMICIDIO EN EL C.P. DE 1991 .............................................................

43

2.1. Delimitación de la tutela de los delitos de Homicidio y Aborto (el inicio de la vida humana)............................................. 2.2. El límite máximo de los delitos de Homicidio .................................

44 49

ANÁLISIS DEL DELITO DE HOMICIDIO Y DEL TIPO PENAL DE ASESINATO ...........................................................................................................................

51

1.

2.

REFERENCIAS GENERALES .......................................................................... 1.1. Asesinato con ferocidad, por lucro y con placer ............................... 1.2. Asesinato para facilitar y/o ocultar otro delito .................................. 1.3. Asesinato con gran crueldad y alevosía ........................................... 1.4. Homicidio por veneno, fuego, explosión, o por cual. quier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas ................................................................... 1.5. Si la víctima es miembro de la policía nacional del Perú o de las fuerzas armadas, magistrado del poder judicial o del ministerio público, en el cumplimiento de sus funciones .................

51 53 58 63 67

72

TlPICIDAD OBJETIVA........................................................................... '. .....................................

74

2.1. Modalidad típica en los delitos de Homicidio y derivados ................ 2.2. El Riesgo no permitido ................................................................... 2.3. La prohibición de regreso ...............................................................

74 78 79

18


3. 4.

2.4. La auto-puesta en peligro ........................................................................ 2.5. El ámbito de protección de la norma ...................................................... 2.6. Modalidad Omisiva ................................................................................ 2.7. Antijuridicidad ........................................................................................ 2.8. Autoría y participación ........................................................................... 2.9. Tipo subjetivo del Injusto ....................................................................... CONSUMACIÓN Y FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN............................................ LA AUTONOMÍA DEL DELITO DE ASESINATO ..........................................................

80 82 82 85 89 97 99 101

EL DELITO DE PARRICIDIO .....................................................................................

104

1. 2.

GENERALIDADES ................................................................................................ MODALIDAD TÍPICA............................................................................................. 2.1. Sujetos de la relación delictiva ................................................................ AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN ...-. ............................................................................ TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO...............................................................................

104 107 107 113 115

HOMICIDIO BAJO EMOCIÓN VIOLENTA .................................................................

117

1. 2. 3.

A MODO DE INTRODUCCIÓN ................................................................................ EL ESTADO DE EMOCIÓN VIOLENTA....................................................................... PRESUPUESTOS DE LA EXCUSA POR EMOCIÓN VIOLENTA..........................................

117 120 121

EL INFANTICIDIO .....................................................................................................

123

1. 2.

GENERALIDADES ................................................................................................ MODALIDAD TÍPICA ............................................................................................ 2.1. Sujeto activo ........................................................................................... 2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... PARTICIPACIÓN .................................................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ...............................................................................

123 Í26 126 126 129 130

HOMICIDIO CULPOSO ..............................................................................................

130

1. 2. 3. 4.

FUNDAMENTOS POLÍTICO CRIMINALES .................................................................. NATURALEZA JURÍDICA DEL HOMICIDIO CULPOSO ................................................. MODALIDAD TÍPICA ............................................................................................. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN ..................................................................................

131 134 137 142

HOMICIDIO A RUEGO ..............................................................................................

142

1. 2. 3. 4. 5.

143 146 149 154 155

3. 4.

3. 4.

CUESTIONES PRELIMINARES ................................................................................ LA NATURALEZA INDISPONIBLE DE LA VIDA HUMANA ............................................ MODALIDAD TÍPICA ............................................................................................. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN ..................................................................................

ÍNDICE GENERAL SUICIDIO .................................................................................................. 1. ASPECTOS GENERALES ........................................................................... 2. ANÁLISIS TÍPICO DEL SUICIDIO, CONCEPTO.................................................. 2.1. Instigación al Suicidio.................................................................... 2.2. Ayuda al Suicidio .................................................................... 3. LA MUERTE DEL SUICIDA........................................................................................

19 156

^ 159 jgj 162 164

CAPÍTULO II LOS DELITOS DE ABORTO 1. 2.

MARCO APROXIMATIVO, ALCANCES DE POLÍTICA CRIMINAL ................................... SISTEMAS DE DESPENALIZACIÓN .......................................................................... 2.1. Sisteniade los plazos ............................................................................... 2.2. Sistema'de las indicaciones .................................................................... OPCIÓN POLÍTICA CRIMINAL DESEABLE EN LOS DELITOS DE ABORTO ....................... BIEN JURÍDICO TUTELADO EN LOS DELITOS DE ABORTO ......................................... DEFINICIÓN DEL ABORTO ..................................................................................... 5.1. Sujeto pasivo ...........................................................................................

165 171 171 173 175 177 173 179

AUTOABORTO........................................................................................................... 1. CUESTIONES PRELIMINARES................................................................................. 2. TIPO OBJETIVO .................................................................................................... 3. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN .................................................................................. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO, FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN .........................

180 180 igi 183 183

ABORTO CONSENTIDO ............................................................................................ 1. TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................. 1.1 Sujeto activo ............................................................................................ 1.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 1.3. Acción típica .......................................................................................... 2. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN ................................................................................. 3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... 4. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE (PRETERINTENCIONALIDAD) .....................................

185 185 185 135 185 137 jgs 188

3. 4. 5.

ABORTO NO CONSENTIDO.......................................................................................

190

1. 2.

190 190 190 191 191 192 193

3. 4.

CUESTIONES PRELIMINARES ................................................................................ TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 2.1. Sujeto activo ........................................................................................... 2.2. Sujeto pasivo........................................................................................... 2.3. Acción típica ........................................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN ..................................................................................

20 5.

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE (PRETERINTENCIONALIDAD) ...................................... 193

ABORTO AGRAVADO POR LA CALIDAD DEL AUTOR ............................................ 194 1. 2.

CONSIDERACIONES DE POLÍTICA CRIMINAL ............................................................ 194 CONDICIONES A EFECTOS DE PUNICIÓN .................................................................. 197

ABORTO PRETERINTENCIONAL .............................................................................. 199 1. 2. 3. 4.

CONSIDERACIONES GENERALES ........................................................................... VIOLENCIA.......................................................................................................... EMBARAZO NOTORIO ........................................................................................... CONCURSO DE DELITOS........................................................................................

199 201 203 204

ABORTOS ATENUADOS Y DESCRIMINADOS ......................................................... 204 1.

FUNDAMENTOS POLÍTICO CRIMINALES ................................................................. 204

EL ABORTO TERAPÉUTICO ..................................................................................... 205 ABORTO EUGENÉSICO ............................................................................................. 210 1.

FUNDAMENTO DE LA ATENUACIÓN ....................................................................... 210

ABORTO ÉTICO O SENTIMENTAL .......................................................................... 214 1. 2.

ANÁLISIS POLÍTICO CRIMINAL Y DESARROLLO DOGMÁTICO ..................................... 214 REQUISITOS ........................................................................................................ 216

CAPÍTULO III LOS DELITOS DE LESIONES :t

1. 2. 3. 4.

CONSIDERACIONES DE ORDEN POLÍTICO CRIMINAL ................................................. BIEN JURÍDICO TUTELADO ............................................................................:...... EL SUJETO PASIVO................................................................................................ EL CONSENTIMIENTO EN LAS LESIONES ................................................................

220 222 227 229

LESIONES GRAVES ................................................................................................... 232 1.

2. 3. 4. 5.

CUESTIONES GENERALES ..................................................................................... 1.1. Daño en el cuerpo ................................................................................... 1.2. Daño en la salud ...................................................................................... 1.3. Medios comisivos ................................................................................... MODALIDADES TÍPICAS ........................................................................................ TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... FORMA PRETERINTENCIONAL ............................................................................... AGRAVANTE SEGÚN LA CONDICIÓN DE LA VÍCTIMA ................................................

232 233 235 236 238 246 247 249

ÍNDICE GENERAL

21

LESIONES LEVES......................................................................................................

250

1. 2. 3.

CONSIDERACIONES GENERALES ........................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................ TIPICIDAD SUBJETIVA ..........................................................................................

250 251 252

LESIONES AGRAVADAS POR LA CALIDAD DEL AGENTE.......................................

253

1. 2. 3.

FUNDAMENTOS DE ORDEN POLÍTICO CRIMINAL ..................................................... CIRCULO DE AUTORES ......................................................................................... SANCIÓN ACCESORIA. ............................................................................... , .........

253 254 256

LESIONES CON RESULTADO FORTUITO..... ................................. ] .........................

257

1.

OBJECIÓN DOGMÁTICA ........................................................................................

257

LESIONES CULPOSAS.................................................................... i: ........................

260

1. 2.

CONSIDERACIONES GENERALES ........................................................................... TIPO OBJETIVO ......................................................................... ¡: ........................ 2.1. Acción penal pública .............................................................................. 2.2. Formas agravadas ...................................................................................

260 262 264 264

LESIONES AL FETO...................................................................................................

267

1. 2.

267 269 269 269 270 271

3.

NECESIDAD DÉLA INCRIMINACIÓN ....................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 2.1. Sujeto activo ........................................................................................... 2.2. Sujeto pasivo .......................................................................................... 2.3. Conducta típica ....................................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... CAPÍTULO IV

EXPOSICIÓN A PELIGRO O ABANDONO DE PERSONAS EN PELIGRO 1. 2.

ESTUDIO PRELIMINAR ......................................................................................... BIEN JURÍDICO TUTELADO ...................................................................................

272 274

EXPOSICIÓN Y ABANDONO DE PERSONAS EN PELIGRO .......................................

277

1. 2.

277 278 278 279 280 284

3.

FUNDAMENTOS DE INCRIMINACIÓN....................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 2.1. Sujeto activo ........................................................................................... 2.2. Sujeto pasivo........................................................................................... 2.3 Modalidad típica ...................................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ...............................................................................

22


OMISIÓN DE SOCORRO ............................................................................................

284

1. 2. 3.

JUSTIFICACIÓN poLfTico CRIMINAL....................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ TIPICIDAD SUBJETIVA ...........................................................................................

284 286 287

ABANDONO DE PERSONA EN PELIGRO ..................................................................

288

1. 2.

CONSIDERACIONES DE ORDEN POLÍTICO CRIMINAL ................................................ TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................ 2.1. Sujeto activo ............................................................................................ 2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 2.3 Modalidad típica ...................................................................................... TIPICIDAD SUBJETIVA.......................................................................................... CONSUMACIÓN ....................................................................................................

288 290 290 291 291 293 293

EXPOSICIÓN A PELIGRO DE PERSONA DEPENDIENTE...........................................

294

3. 4.

1. 2.

3. 4. 5.

JUSTIFICACIÓN POLÍTICO CRIMINAL ..................................................................... 294 TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................ 295 2.1. Sujeto activo ............................................................................................ 295 2.2. Sujeto pasivo .......................................................................................... 295 2.3. Modalidad típica...................................................................................... 295 CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES............................................................................ 297 TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... 298 FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN...................................................................... ,298

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES POR EL RESULTADO ........................................

298

1.

298

COMENTARIO ......................................................................................................

TÍTULO II DELITOS CONTRA EL HONOR CAPÍTULO ÚNICO INJURIA, DIFAMACIÓN Y CALUMNIA 1. 2.

ESTUDIO PRELIMINAR .......................................................................................... EL BIEN JURÍDICO TUTELADO EN LOS DELITOS CONTRA EL HONOR .......................... 2.1. Posición fáctica........................................................................................ 2.2 Posiciones Normativas ............................................................................. 2.3. Posición adoptada (normativa-funcional) ................................................

303 304 307 309 313

ÍNDICE GENERAL

23

INJURIA..................................................................................................................... 316 1.

2. 3. 4. 5.

TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................ 1.1. Modalidad típica ..................................................................................... 1.2. Sujeto activo ........................................................................................... 1.3. Sujeto pasivo .......................................................................................... LA VERACIDAD DE LA FRASE INJURIOSA ............................................................... NATURALEZA JURÍDICA DEL DELITO DE INJURIA, FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN ......................................................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO........................................................................ ....;.. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN ...................................................................................

316 316 319 320 321 322 323 324

LA CALUMNIA ............................................ • .... • ..................... • ........................... 325 1. 2.

3. 4. 5.

GENERALIDADES................................................................................................ TIPICIDAD OBJETIVA ........................................................................................... 2.1. Sujeto activo........................................................................................... 2.2. Sujeto pasivo .......................................................................................... 2.3. Modalidad típica: presupuestos de imputación ...................................... Su DELIMITACIÓN NORMATIVA CON EL TIPO PENAL DE DENUNCIA CALUMNIOSA... CONSUMACIÓN Y TENTATIVA ................................................................................ TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ...............................................................................

325 326 326 326 328 331 332 333

LA EXCEPTIO VERJTATIS Y EL DELITO DE DIFAMACIÓN ...................................... 336 1. 2.

ASPECTOS PRELIMINARES.................................................................................... 336 LA EXCEPTIO VERITAT1S EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL ........................................... 339

LA DIFAMACIÓN ...................................................................................................... 340 1. PROCEDENCIA DÉLA EXCEPTIO VERJTATIS ............................................................. 345 2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA EXCEPTIO VERITATIS ............................................... 346 CONDUCTAS ATÍPICAS .................................................................................... • ..... 349 1.

COMENTARIO ..................................................................................................... 349

INJURIAS RECÍPROCAS ............................................................................................ 353 1. FUNDAMENTO DE LA EXENCIÓN DE PENA ............................................................. 353 ACCIÓN PRIVADA ............................................................. • ....... , ........................... 356 1. FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN PENAL PRIVADA........................................................ 356

24


TÍTULO III DELITOS CONTRA LA FAMILIA 1.

A MODO DE INTRODUCCIÓN .................................................................................

363

CAPÍTULO I MATRIMONIOS ILEGALES 1.

CONSIDERACIONES GENERALES ...........................................................................

366

BIGAMIA ...................................................................................................................

369

1. 2.

BIEN JURÍDICO..................................................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA....... , .................................................................................... 2.1. Sujeto activo .............-............................................................................... 2.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 2.3. Modalidad típica. ..................................................................................... FIGURA AGRAVADA .............................................................................................. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN...................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ................................................................................

370 371 371 371 371 375 376 377

MATRIMONIO CON PERSONA CASADA ...................................................................

378

1. 2. 3.

JUSTIFICACIÓN POLÍTICA CRIMINAL ....................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO................................................................................

378 379 ^379

AUTORIZACIÓN DE MATRIMONIO ILEGAL..............................................................

380

1. 2.

FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIÓN .................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 2.1. Sujeto activo ............................................................................................ 2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 2.3. Modalidad típica ..................................................................................... FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN ..................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... MODALIDAD CULPOSA .........................................................................................

380 381 381 382 382 383 383 383

CELEBRACIÓN DE MATRIMONIO ILEGAL...............................................................

385

3. 4. 5.

3. 4. 5.

1.

2. 3.

TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 385 1.1. Sujeto activo ............................................................................................ 385 1.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 385 1.3. Modalidad típica ...................................................................................... 385 FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN ...................................................................... 387 TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... 388

ÍNDICE GENERAL

25

CAPÍTULO II DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL 1. GENERALIDADES ....................................................................................... 389 ALTERACIÓN DEL ESTADO CIVIL ........................................................................... 1. 2.

3. 4.

391

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO ................................................................................... 391 TLPICIDAD OBJETIVA............................................................................................ 392 2.1. Sujeto activo ........................................................................................... 392 2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 392 2.3. Modalidad típica ..................................................................................... 392 FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN..................................................................... 394 TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ................................................................................ 395

EMBARAZO O PARTO SIMULADO............................................................................ 395 1. 2. 3.

4. 5. 6.

FUNDAMENTOS DE POLÍTICA CRIMINAL ................................................................ 395 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO ................................................................................... 396 TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................. 396 3.1. Sujeto activo ........................................................................................... 396 3.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 397 3.3. Modalidad típica ..................................................................................... 397 TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ................................................................................ 399 FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN ..................................................................... 400 PUNICIÓN DEL PARTÍCIPE...................................................................................... 400

ALTERACIÓN O SUPRESIÓN DE LA FILIACIÓN DE UN MENOR............................. 401 1. 2.

3. 4.

GENERALIDADES................................................................................................. TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 2.1. Sujeto activo ........................................................................................... 2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 2.3. Modalidad típica ..................................................................................... FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN...................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ..............................................................................

401 402 402 402 402 405 406

MÓVIL DE HONOR .................................................................................................... 406 1. JUSTIFICACIÓN POLÍTICO CRIMINAL ...................................................................... 406

CAPÍTULO III ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD 1. ALCANCES PRELIMINARES .......................................................................... 409

26


SUSTRACCIÓN DE MENOR....................................................................................... 410 1. 2.

3. 4. 5.

BIEN JURÍDICO TUTELADO ................................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 2.1. Sujeto activo ............................................................................................ 2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 2.3 Modalidad típica ...................................................................................... FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN ..................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... MODALIDAD INCLUIDA POR LA LEY N° 28760 ......................................................

INDUCCIÓN A LA FUGA DE MENOR ........................................................................ 1. 2.

3. 4. 5.

BIEN JURÍDICO .................................................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 2.1. Sujeto activo ............. * ........................................................................... 2.2. Sujeto pasivo........................................................................................... MODALIDAD TIPICA ............................................................................................. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN ..................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ...............................................................................

411 411 411 411 412 414 415 416 417 417 418 418 418 419 421 422

LIDERAZGO O INSTIGACIÓN AL PANDILLAJE PERNICIOSO.................................. 422 1. 2.

3.

BIEN JURÍDICO ................................................................................................... 423 TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................ 424 2.1. Sujeto activo ............................................................................................ 424 2.2. Sujeto pasivo ................................................................................ •......... *424 2.3. Modalidad típica .............................................................................. • ..... 424 MODIFICACIÓN PRODUCIDA POR EL DECRETO LEGISLATIVO N° 982..................... 426 CAPÍTULO IV OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR

1.

}

GENERALIDADES ......................................................................•........................... 427

INCUMPLIMIENTO DE PRESTACIÓN ALIMENTICIA ................................................ 431 1. 2.

3. 4. 5. 6.

BIEN JURÍDICO .................................................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................. 2.1. Sujeto activo ............................................................................................ 2.2 Sujeto pasivo ........................................................................................... 2.3. Materialidad típica ................................................................................... FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN ..................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO............................................................................... FORMAS AGRAVADAS ........................................................................................... CONDICIÓN OBJETIVA DE PERSEGUIBILIDAD ...........................................................

431 432 432 432 432 434 434 434 435

ÍNDICE GENERAL

27

ABANDONO DE MUJER GESTANTE.........................................................................

436

1. 2.

436 437 437 437 437 439 439

3. 4.

BIEN JURÍDICO .................................................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 2.1. Sujeto activo............................................................................................ 2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 2.3. Modalidad típica ..................................................................................... FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN ..................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ...............................................................................

TÍTULO IV DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 1. GENERALIDADES ....................................................................................... 443 CAPÍTULO I VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD PERSONAL COACCIÓN................................................................................................................

447

1. 2.

BIEN JURÍDICO ................................................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................ 2.1. Sujeto activo ...........................,............................................................... 2.2. Sujeto pasivo .......................................................................................... 2.3. Modalidad típica..................................................................................... ANTIJURIDICIDAD .............................................................................................. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN .................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ..............................................................................

447 449 449 449 449 452 453 453

SECUESTRO ..............................................................................................................

454

1. 2. 3.

455 456 458 458 458 459

3. 4. 5.

4. 5. 6. 7.

CUESTIONES DE POLÍTICA CRIMINAL ..................................................................... BIEN JURÍDICO ................................................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 3.1.. Sujeto activo .......................................................................................... 3.2. Sujeto pasivo .......................................................................................... 3.3. Modalidad típica ........................................................ , ........................... LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD DEBE SER SIN DERECHO, MOTIVO NI FACULTAD JUSTIFICADA ....................................................................................... FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN .................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO............................................................................... CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES ........................................................................... 7.1. Por la forma de ejecución........................................................................

461 464 465 465 465

28


8.

7.2. Por los fines que persigue el agente ........................................................ 7.3. Por la condición de la víctima ................................................................. 7.4. Por el resultado ........................................................................................ AGRAVANTES DE MAYOR PELIGROSIDAD ................................................................

TRATA DE MENORES ................................................................................................ 1. FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIÓN.................................................................... 2. BIEN JURÍDICO .................................................................................................... 3. TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 3.1. Sujeto activo ........................................................................................... 3.2. Sujeto pasivo .................................................. • ...................................... 3.2. Modalidad típica ...................................................................................... 4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN ..................................................................... 5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO:............................................• ................................

466 466 466 466 467 468 470 470 470 470 470 473 474

FORMAS AGRAVADAS DE LA TRATA DE PERSONAS............................................. 474 1.

COMENTARIO ...................................................................................................... 475 CAPÍTULO II VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD

1.

CUESTIONES DE ORDEN PRELIMINAR ..................................................................... 477

VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD ................................................................................. 480 1. 2.

3. 4. 5.

BIEN JURÍDICO .................................................................................................... 480 TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 481 2.1. Sujeto activo............................................................................................ 481 2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 482 2.3. Modalidad típica ..................................................................................... 482 CIRCUNSTANCIAS CALIFICANTES........................................................................... 483 FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN ..................................................................... 484 TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... 484

AGRAVANTE POR LA CALIDAD DE FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO ......... 485 REVELACIÓN DE ASPECTOS DE LA INTIMIDAD ..................................................... 486 1. 2.

3.

BIEN JURÍDICO .................................................................................................... 486 TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 486 2.1. Sujeto activo ........................................................................................... 486 2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 486 2.3. Modalidad típica ...................................................................................... 487 FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN...................................................................... 487

ÍNDICE GENERAL 4.

29

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ........................................................................

USO INDEBIDO DE INFORMACIÓN ...................................................................... 1. BIEN JURÍDICO ........................................................................................ 2. TIPICIDAD OBJETIVA .......................................................................................... 2.1. Sujeto activo ................................................................................... 2.2. Sujeto pasivo ......................................................................................... 2.3. Modalidad típica .................................................................................... 3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN ..................................................................... 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... 5. FORMA AGRAVADA ................................ ....\ .....................................................

483 488

4gg 490 490 490 49] 492 492 492

ACCIÓN PENAL PRIVADA ....................................................................................... 493 1. COMENTARIO..: ........................................ !, ....................................................... 493 CAPÍTULO III VIOLACIÓN DE DOMICILIO 1.

ASPECTOS GENERALES DE LA CAPITULACIÓN ...................................................... 495

VIOLACIÓN DE DOMICILIO POR PARTICULAR ....................................................... 1. BIEN JURÍDICO .................................................................................................... 2. TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................ '_.............. 2.1. Sujeto activo ........................................................................................... 2.2. Sujeto pasivo .......................................................................................... 2.3. Modalidad típica ..................................................................................... 3. EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR ...................................................................... 4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN ..................................................................... 5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ...............................................................................

501 501 501 501 502 502 504 595 506

ALLANAMIENTO ILEGAL DE DOMICILIO ............................................................... 507 1. 2. 3. 4.

5. 6. 7.

FUNDAMENTOS POLÍTICO CRIMINALES DE LA INCRIMINACIÓN .................................. EL ALLANAMIENTO DOMICILIARIO EN EL MARCO DE LA PERSECUCIÓN PENAL .......... BIEN JURÍDICO.................................................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................ 4.1. Sujeto activo ............................................................... : .......................... 4.2. Sujeto pasivo .............................. .,.......................................................... 4.3. Modalidad activa .................................................................................... AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN ................................................................................. TIPICIDAD SUBJETIVA .......................................................................................... FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN ....................................................................

507 508 510 5J0 510 5]Q 510 515 516 516

30


CAPÍTULO IV VIOLACIÓN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES VIOLACIÓN DE LA CORRESPONDENCIA ..................................................................

519

1. 2.

BIEN JURÍDICO .................................................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 2.1. Sujeto activo ............................................................................................ 2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 2.3. Modalidad típica...................................................................................... EL ACTO INDEBIDO .............................................................................................. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN ..................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ...............................................................................

519 519 519 519 519 522 523 524

INTERFERENCIA TELEFÓNICA..' .............................................................................. 1. FUNDAMENTOS DE INCRIMINACIÓN ....................................................................... 2. CONCEPTO DE «INTERCEPTACIÓN TELEFÓNICA» ..................................................... 3. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO ................................................................................... 4. TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 4.1. Sujeto activo ............................................................................................ 4.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 4.3. Modalidad típica ..................................................................................... 5. INTERCEPTACIÓN O ESCUCHA «INDEBIDA»............................................................. 6. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN ..................................................................... 7. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO .............................................. : ............................... 8. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE ...............................................................................

524 524 527 528 529 529 529 529 531 532 '533 533

EXTRAVÍO DEL DESTINO DE LA CORRESPONDENCIA...........4 ..............................

534

1. 2.

BIEN JURÍDICO .................................................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 2.1. Sujeto activo ........................................................................................... 2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 2.3. Modalidad típica ..................................................................................... FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN .................................... '................................ TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO...............................................................................

534 535 535 535 535 537 537

PUBLICACIÓN INDEBIDA DE CORRESPONDENCIA .................................................

538

1. 2.

538 539 539 539 539 541 542

3. 4. 5.

3. 4.

3. 4.

BIEN JURÍDICO .................................................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 2.1. Sujeto activo ........................................................................................... 2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 2.3. Modalidad típica ..................................................................................... FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN ..................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ...............................................................................

ÍNDICE GENERAL

31

CAPÍTULO V VIOLACIÓN DEL SECRETO PROFESIONAL 1. 2. 3.

4. 5. 6.

ASPECTOS PRELIMINARES ............................................................. 543 BIEN JURÍDICO .................................................................................. 545 TIPICIDAD OBJETIVA................................................................................. 546 3.1. Sujeto activo ................................................................ ; 54^ 3.2. Sujeto pasivo ................................................................................... 546 3.3. Modalidad típica .................„.....„ ................................................ 545 LA NATURALEZA «DEBIDA» DE LA REVELACIÓN .................................................... 549 FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN ................................................................. 552 TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... 553 CAPÍTULO VI VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE REUNIÓN

VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE REUNIÓN .......................................................... 1. FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIÓN................................................................... 2. BIEN JURÍDICO ......................................................................................... 3. TIPICIDAD OBJETIVA ....................................................................................... 3.1. Sujeto activo ......................................................................................... 3.2. Sujeto pasivo......................................................................................... 3.3. Modalidad típica ..................................................................................... 4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN .......... „ ........................................................ 5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO................................................................................

554 556 55g 55g 555 555 559 560

IMPEDIMENTO DE REUNIÓN POR FUNCIONARIO PÚBLICO ................................. 1. TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................. 1.1. Sujeto activo............................................................................................ 1.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 1.3. Modalidad típica ..................................................................................... 2. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN ..................................................................... 3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ...............................................................................

56O 560 550 56o 56o 562 562

554

CAPÍTULO VII VIOLACIÓN A LA LIBERTAD DE TRABAJO COACCIÓN LABORAL.......................................................................................... " 563 1. ASPECTOS GENERALES ....................................................................................... 563 2. BIEN JURÍDICO.................................................................................................... '567 3. TipiciDÁboBJETivA\.;^r~;...r.^^"./.'.i..r„":".„:.;:..„..„.;„;...................................... 559

32

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I 3.1. Sujeto activo ............................................................................................ 569 3.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 570 3.3. Modalidad típica ...................................................................................... 570 CAPÍTULO VIII VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN ........................................................

584

1. 2. 3.

584 589 590 590 590 590 592 592

4. 5.

ALCANCES PRELIMINARES ................................................................................... BIEN JURÍDICO .................................................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 3.1. Sujeto activo ........................................................................................... 3.2. Sujeto pasivo ............ , ............................................................................. 3.3. Modalidad típica ..................................................................................... FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN ..................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... CAPÍTULO IX VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL

1. 2.

CAMBIO DE PARADIGMA DEL BIEN JURÍDICO EN EL CÓDIGO PENAL DE 1991 .......... 593 Los DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INTANGIBILIDAD SEXUAL, LUEGO DE LAS CONTINUAS REFORMAS NORMATIVAS PRODUCIDAS POR LAS ................................. • . LEYES N°s. 28251 Y 28704 ............................................................................... 597 2.1. El enfoque del bien jurídico (delitos sexuales), desde la perspectiva de la Víctima .................................................................................................... 601 2.2. La incidencia normativa de la Ley N° 28251 del 08/06/04, en el marco de los delitos sexuales .......................................... 607

VIOLACIÓN SEXUAL (ACCESO CARNAL SEXUAL).................................................. 611 1. 2.

3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

BIEN JURÍDICO..................................................................................................... TIPO OBJETIVO ..................................................................................................... 2.1. Sujeto activo ............................................................................................ 2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 2.3. Acción típica............................................................................................ TIPO SUBJETIVO ................................................................................................... ANTIJURIDICIDAD ............................................................................................... CONSUMACIÓN .................................................................................................... CONCURSO DE DELITOS ........................................................................................ AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN ................................................................................... AGRAVANTES:..................................................................................................... MODIFICACIÓN EFECTUADA POR LA LEY N° 28704 ..............................................

612 614 614 615 617 626 632 633 635 636 637 647

ÍNDICE GENERAL VIOLACIÓN PRESUNTIVA............................................................................... 1. A MODO DE APROXIMACIÓN ................................................................ 2. TIPO OBJETIVO .................................................................................. 2.1. Sujeto activo ........................................................................... 2.2. Sujeto pasivo ............................................................................ 3. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................... 4. CONSUMACIÓN................................................................................................. 5. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE ..................................................................

6

-

PENA

33 650

650 652 652 653 656 657 658

......................................................... ZZZZZZZZ 659

ACTO SEXUAL ABUSIVO........................................................................ .. 1. GENERALIDADES ...................................., ...................................... 2. BIEN JURÍDICO .................................................................................................. 3. TIPO OBJETIVO .................................................................................................... 3.1. Sujetó activo ........................................................................................... 3.2. Sujeto pasivo ................................................................................ \ 4. TIPO SUBJETIVO .................................................................................................. 5. CONSUMACIÓN ................................................................................................... 6. AGRAVANTE....................................................................................................... 7 PENA ....................................................................................................... ;^""" VIOLACIÓN DE MENORES ........................................................................................ 1. ANTECEDENTES NORMATIVOS.............................................................................. 2. FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIÓN .................................................................... 3. BIEN JURÍDICO .................................................................................................... 4. TIPO OBJETIVO. ................................................................................................... 4.1. Sujeto activo ........................................................................................... 4.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 4.3. Acción típica ........................................................................................... 5. TIPO SUBJETIVO.................................................................................................. 6. CONSUMACIÓN................................................................................................... 7. CONCURSO DE DELITOS ....................................................................................... 8. INCIDENCIAS NORMATIVAS, PRODUCIDAS POR LA LEY N° 28704, EN EL ÁMBITO DE LA CONFIGURACIÓN TÍPICA............................................................. 9. AGRAVANTE ...................................................................................................... 10. CONSECUENCIAS PENOLÓGICAS ........................................................................... 11. COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA VINCULANTE DE LA es .................................. 11.1. Análisis de la Ejecutoria N° 1006-2156- Segunda Sala Penal de Arequipa .................................................................................. VIOLACIÓN DE MENORES SEGUIDA DE MUERTE O LESIÓN GRAVE ................... 1. CONSIDERACIONES GENERALES ........................................................................... 2. TIPO OBJETIVO.................................................................................................... 2.1. Violación seguida de lesión grave o muerte ........................................... 2.2. Violación producida con crueldad .......................................................... 3. ■ TIPO SUBJETIVO ..................................................................................................

559 659 660 662 662 662 669 670 671 671 671

672 674 677 677 677 678 678 680 682 683 684 686 687 692 694 697 697 698 698 702 703

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I 4. 5.

CONSUMACIÓN .................................................................................................... 703 PENA .................................................................................................................. 704 5.1. A modo de conclusión .............................................................................. 704

ABUSO SEXUAL CON PREVALIMIENTO .................................................................. 1. 2.

706

FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIÓN.................................................................... TIPO OBJETIVO .................................................................................................... 2.1. Sujeto activo ........................................................................................... 2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 2.3. Acción típica ........................................................................................... AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN .................................................................................. TIPO SUBJETIVO .................................................................................................. CONSUMACIÓN ................................................................................................... PENA.................................. ; ..............................................................................

707 709 709 710 710 714 714 715 715

SEDUCCIÓN...............................................................................................................

716

3. 4. 5. 6.

1. 2. 2.

A MODO DE INTRODUCCIÓN ................................................................................. BIEN JURÍDICO .................................................................................................... TIPO OBJETIVO ..................................................................................................... 2.1. Sujeto activo ............................................................................................ 2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 2.3. Acción típica ........................................................................................... 2.4. Medio comisivo ....................................................................................... TIPO SUBJETIVO................................................................................................... CONSUMACIÓN .................................................................................................... PENA ..................................................................................................................

716 719 722 722 722 722 724 '726 727 727

ACTOS CONTRA EL PUDOR .....................................................................................

727

3. 4. 5. :i

1. .1 CONSIDERACIONES GENERALES ............................................................................ 728 2. BIEN JURÍDICO ..................................................................................................... 730 3. TIPO OBJETIVO ..................................................................................................... 731 3.1. Sujeto activo ............................................................................................ 731 3.2. Sujeto pasivo........................................................................................... 731 3.3. Acción..................................................................................................... 732 3.4. La modificación producida por la Ley N° 28251, en cuanto a la inclusión del elemento normativo: «actos libidinosos» ................................................................................. 734 3.5. Medios .................................................................................................... 735 4. TIPO SUBJETIVO .................................................................................................. 737 5. CONSUMACIÓN ................................................................................................... 740 6. CONCURSO DE DELITOS........................................................................................ 740 7. PENA.................................................................................................................. 741

ÍNDICE GENERAL 8.

35

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES .......................................................................... 741

ACTO CONTRA EL PUDOR DE MENORES ................................................................ 743 1. 2. 3.

4. 5. 6. 7. 8. 9.

CONSIDERACIONES GENERALES .......................................................................... BIEN JURÍDICO ................................................................................................... TIPO OBJETIVO.................................................................................................... 3.1. Sujeto activo ............................................................................................ 3.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 3.3. Acción ..................................................................................................... EFECTOS DE LA MODIFICACIÓN EFECTUADA POR LA LEY N° 28704 ......................... TIPO SUBJETIVO............ ¡ ..................................................................................... CONSUMACIÓN .................................................................................................... CONCURSO DE DELITOS........................................................................................ PENALIDAD........ ......... ;...................................................................................... CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE ...............................................................................

743 745 747 747 747 748 749 749 750 751 751 751

AGRAVANTES DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL ...................... 753 1. 2.

3. 4. 5. 6.

A MODO DE APROXIMACIÓN .................................................................................

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES............................................................................ 2.1. Muerte o lesión grave ............................................................................. 2.2. Actos de crueldad.................................................................................... EFECTOS DE LA MODIFICACIÓN GENERADA POR LA LEY N° 28704 ......................... MODIFICACIÓN VÍA LA LEY N° 29194 ................................................................. TIPO SUBJETIVO ..................................................................■ ............................. CONSUMACIÓN ......................................... '•........................................................

754 755 755 757 758 759 762 763

MANUTENCIÓN DE LA PROLE ................................................................................. 764 1. 2. 3. 4.

A MODO DE INTRODUCCIÓN ................................................................................ COMENTARIO: .................................................................................................... 2.1. Indemnización civil a la víctima ............................................................. LA PENSIÓN ANTICIPADA DE ALIMENTOS COMO MEDIDA PREVENTIVA REGULADA EN EL NUEVO CPP ............................................................................. LA EXENCIÓN DE PENA POR MATRIMONIO SUBSIGUIENTE ....................................... 4.1. Exención de pena no se extendía a los coautores y/o participes ..........................................................................................

764 766 766 768 769 772

TRATAMIENTO TERAPÉUTICO ................................................................................ 778 1. 2.

CONSIDERACIONES GENERALES ........................................................................... 778 ANÁLISIS DEL ARTICULADO EN CUESTIÓN ............................................................ 781

ANEXO CON MODIFICACIONES MODIFICACIONES

TÍTULO I DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

CAPÍTULO I LOS DELITOS CONTRA LA VIDA 1.

A MODO DE APROXIMACIÓN

La violencia institucionalizada que importa el Derecho penal, sólo será legitima, en cuanto se oriente a la tutela de los bienes jurídicos fundamentales. No constituye por ello, una proclamación lírica cargada de puro simbolismo, sino la afirmación del contenido esencial de los derechos humanos, de conformidad con una consagración ius-constitucional. El C.P. de 1991 se corresponde con una función teleológica y preventiva a la vez, conforme se desprende de sus principios rectores, anclados en su Título Preliminar. El Derecho penal, entonces, no se dirige a cautelar la reserva moral de un pueblo, no tampoco a la preservación política del régimen de turno, sino a la protección de aquellos intereses jurídicos, que por su relevancia en el orden de valores comprendidos en la Ley Fundamental, merecen protección punitiva, a fin de mantener una coexistencia social pacífica, en cuanto a un orden social reglado por la Justicia y el Derecho. En este contexto la función básica del Derecho Penal de protección de bienes jurídicos debe asumir hasta sus últimas consecuencias la "secularización del instrumento punitivo del Estado", en este sentido la plena asunción de los principios de libertad y tutela, propios del Derecho Penal del Estado democrático de Derecho, debe comportar la superación de concepciones jurídico-penales ancladas en principios de moralidad o eticidad de las respuestas punitivas1. En efecto, la intervención del Derecho penal sólo será lícita, mientras se identifiquen concretos estados de lesión y/o una conducta con aptitud seria de lesión a un bien jurídico de relevancia, para con el individuo o la sociedad; ello apunta a identificar el contenido material que debe acreditarse, cuando hablamos de antijuridicidad material, que se divide en dos planos a saber: primero, el disvalor de la acción, la realización de un riesgo no permitido que 1

MORALES PRATS, R; Las formas agravadas de Homicidio: problemas de fundamentación material y cuestiones técnico-jurídicas. En: Delitos contra la vida e integridad física. Director: JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLÉS, cit., ps. 255-256.

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pueda crear un estado real de aptitud de afectación (tentativa, delitos de peligro), y segundo, el disvalor del resultado, expresando una determinada magnitud de afectación en el contenido esencial del interés protegido (estados de perfecta realización típica); en tal medida, las bases materiales acogidas por el legislador en el texto punitivo de 1991, dan lugar a un Derecho penal del acto en correspondencia con una Culpabilidad por el acto. Dicho de otra manera: el disvalor de la acción y el disvalor del resultado, que suponen la imputación de riesgos y de resultados, constituyen la base material que legítima la intervención del Derecho penal en un orden democrático de derecho; por lo que su intervención en meras desobediencias administrativas o en ámbitos revestidos por la ideologización ética, implica su deslegitimación, a su vez su desgaste nominal, de acuerdo a la posición adoptada. La postura tomada, se engarza con los ideales ius-fiiosóficos de un Estado Social y Democrático de Derecho, tal como se desprende de sus dispositivos legales de relevancia; por tanto, los valores que se contemplan en sus primeros numerales, ameritan una tutela decidida por parte del Estado, sobre todo, por el derecho punitivo, de acuerdo a los principios de subsidiariedad, de ultima ratio y de mínima intervención; entre dichos bienes jurídicos, la vida se constituye en el sillar edificativo de toda la pirámide normativa, conforme a un planteamiento humanista. Que duda cabe, que la vida humana se erige como la plataforma esencial del individuo, para que pueda lograr el desarrollo del resto de sus bienes jurídicos más importantes; (...), constituye como afirma PEÑA CABRERA, la fuente de los demás derechos del hombre2. Supone la piedra angular de todo el sistema jurídico-estatal en su conjunto, tal como lo ha consagrado el legislador en el artículo 1o de la Constitución Política del Estado. Conditio sine quanon, para que el ciudadano pueda alcanzar su autorrealización personal y a su vez, pueda participar en concretas actividades socio-económicas-culturales. La vida ha sido elevada, desde siempre, como el valor preponderante de los bienes jurídicos; se sitúa en el umbral de la jerarquía normativa que ha de guiar toda la política jurídica del Estado; pues su debida protección no es privativa del Derecho penal, conforme se desprende del resto de parcelas del ordenamiento jurídico3, de común idea con el principio de unidad sistemática. En tal virtud, su tutela penal ha sido la constante en los textos penales, que se han construido en los últimos siglos de la era moderna; por ello, los delitos de homicidio y sus derivados, reciben, por lo general, la mayor severidad en la respuesta punitiva.

2

PEÑA CABRERA, RAÚL; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud. Editorial San Marcos, Lima, 1997, cit, p. 59.

3

Así, GRANADOS PÉREZ, C; Objeto material en los delitos contra las personas. En: Delitos contra las personas. Consejo General del Poder Judicial, cit., p. 244.

TÍTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

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Las únicas posibilidades en que puede resultar legítima la muerte de una persona, se comprenden el marco de los preceptos autoritativos, v.gr., la legítima defensa, el estado de necesidad justificante y en casos extremos, el 4 5 ejercicio de un oficio o cargo , mas inaceptable en cuanto a la obediencia debida; así también, cuando el hecho sigue siendo típico y antijurídico, pero exonerado de responsabilidad penal, al concurrir un estado de inexigibili-dad (estado de necesidad disculpante y miedo insuperable). El caso de la pena de muerte es un punto aparte, pues si bien nuestra Ley Fundamental, señala que dicha sanción punitiva es aplicable en el caso por el delito de traición a la patria en caso de guerra exterior; no es menos cierto que dicha proclamación no ha tenido un desarrollo legal que pueda legitimar su imposición, máxime, cuando en casos de terrorismo no resulta factible tampoco concretar dicha pena, con arreglo a las previsiones legales vigente del C.P. así como de sus principios rectores, conforme cora los Tratados y Convenios Internacionales sobre la materia, que han sido suscritos y ratificados por el Estado Peruano. Legislación de Derecho internacional público, que se adscribe, que duda cabe, en una corriente abolicionista, tal como se concibe en el Constitucionalismo Social adoptada en la C.P.E. Por consiguiente, reincorporar la pena de muerte en el derecho positivo nacional, constituye un real despropósito, tanto por factores 6 preventivos como por razones ius-fundamentales . La política criminal en los últimos años, ha seguido la suerte de una redefinición, en cuanto a los objetivos del Derecho penal; esto es, se ha producido un desplazamiento de los bienes jurídicos personalísimos (la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, etc.), a intereses jurídicos, que dan la idea de estructuras difusas, pues recogen una protección colectiva. Es de recibo, que la denominada "Sociedad de Riesgo" (Risikogesellsachaft), ha desencadenado la construcción de técnicas de intervención penal, que se traducen en dos puntos fundamentales: la herramienta de los delitos de peligro abstracto 4

De conformidad, con los principios de proporcionalidad y prohibición de exceso; PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 471-474.

5

En el caso del Consentimiento, sólo podría admitirse que dicha causa de justificación elimina la antijuridicidad penal de la conducta, si es que se reconoce a la vida humana como un bien jurídico "disponible", para su titular; empero, la lege lata, impide dicho reconocimiento, pues de no ser así, no se explicaría porque el Homicidio a ruego y la ayuda al Suicidio, si bien son figuras atenuadas, reciben de todos modos una respuesta punitiva, Así, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 486; Como expresa GONZÁLES Rus, aunque el sujeto cuente con la autorización de la víctima, el delito se comete, pues el consentimiento no determina ni la exclusión de la tipicidad ni de la antijuricidad; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 43. Ver más al respecto, mi articulo "La pena de muerte. Expresión acabada de todo un - procesa de degradación del sistema penal". En: Actualidad Jurídica, Tomo 144, no viembre del 2005, cit., ps. 265-272.

6

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y la conformación de bienes jurídicos supra-individuales, de acuerdo a una modernización del derecho punitivo, que se condice con las nuevas estructuras de la sociedad moderna. Legitimidad que se determina por las funciones esencialmente preventivas que debe desplegar la norma jurídico-penal; a fin, precisamente, de evitar la comisión reiterada de conductas delictivas; basado, claro esta, en datos sociológicos, lo que permite la integración entre la norma y la sociedad; lo cual no puede ser concebido como un "maximalismo" del Derecho penal o como un pretendido "eficientismo", cuyas coordenadas de política penal pueden dar lugar a corrientes irreflexivas e inconsecuentes con los principios rectores -antes anotados-; por tanto, la legitimidad de un Derecho penal moderno es incuestionable, pues ante la aparición de nuevos riesgos, sobre los bienes jurídicos preponderantes, no queda más opción que el ius puniendi intervenga, a fin de contenerlos, a partir de una consideración en esencia "preventiva". Ahora bien, esta política criminal, o mejor dicho la creación normativa de bienes jurídicos supra-individuales, no tiene una justificación autonómica, como se podría pensar, en el sentido, de que la aparición de estos intereses colectivos debemos relacionarla con los bienes jurídicos privativos de la persona humana. Es que el medio ambiente, la saluda pública o la seguridad pública, revelan una íntima vinculación con la vida, el cuerpo y la salud; pues la necesidad de un orden ecológico adecuado y sostenible, adquiere concreción material, en cuanto plataforma esencial para la realización plena de los intereses jurídicos personales. Asimismo, cuando se tipifica penalmente conductas como la conducción en estado de ebriedad así como la tenencia ilegal de armas; en el fondo se esta anticipado la barrera de intervención del Derecho penal, a estadios previos de lesión, a efectos de prevenir su real afectación, y si esto se produce en realidad, la tipificación penal preponderante sea la del delito convencional, ante un conflicto aparente de normas. Lo importante a todo esto, es que se dice que dichos intereses colectivos, son bienes jurídicos "intermedios", en tanto, no tienen una función propia, sino que se legitiman en cuanto identifican estados de tutela hacia los bienes jurídicos nucleares. Los bienes jurídicos supra-individuales deben valorarse conforme a una visión funcional y personalista del individuo, esto es, estos intereses jurídicos merecen protección punitiva en la medida que tienen una referencia individual7. Por otro lado, cabe destacar, otra orientación político penal, referida a la profusa neo-criminalización que ha seguido el legislador en las últimas

7

PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; La Política Criminal en la Sociedad de Riesgo. En: Modernas Tendencias de Dogmática Penal y Política Criminal. Libro Homenaje al Dr. JUAN BUSTOS RAMÍREZ. Director: JOSÉ URQUIZO OLAECMEA, Idemsa, Lima, 2007, cit., p. 693.


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décadas; cuestión que da lugar a los fenómenos del "punitivismo" y del "inflacionismo penal", postura que se expresa en la incorporación de nuevos tipos penales, la introducción de nuevas circunstancias agravantes, y en las exasperación de los marcos penales. Proyección normativa que ha terminado por socavar el principio de jerarquización de los bienes jurídicos a tutelar, pues resulta ahora, que la libertad personal, la intangibilidad sexual y el patrimonio, son mas importantes que la "vida humana", pues como se advierte de las continuas reformas que han tomado lugar en tiempos recientes, desde la dación de los denominados "delitos agravados" hasta el Decreto Legislativo N° 982 de julio del 2007, los marcos penales de dichas tipificaciones legales, suponen una mayor pena con respecto a los delitos de homicidio y sus derivados, lo que contraviene los principios de lesividad, de proporcionalidad y de culpabilidad. Estado de la cuestión que ha de explicarse conforme a la utilización funcional y política que hace el legislador del Derecho penal, sobre todo en coyunturas de especial conmoción pública, es decir, la actuación criminalizadora del Parlamento, tiene que ver con una respuesta inmediata que se descarga ante la demanda punitivista de la población, lo que ha conducido al fenómeno de la "Irracionalidad punitiva". 2.

LOS DELITOS DE HOMICIDIO EN EL C.P. DE 1991

La posición -eminentemente humanista-, que caracteriza el texto punitivo, supone colocar en un primer rango de valoración, a aquellos injustos que atentan contra la vida humana, en el sentido de la vitalidad elemental del ser humano, el soporte material es espiritual del hombre, plataforma esencial para constituirse en portador del resto de bienes jurídicos, que también son objeto de tutela por el Derecho penal. Hoy en día, la orientación político criminal incide de forma decidida a otorgar una mayor protección a la vida humana, la cual ha de comprenderla en sus diversas manifestaciones: vida humana independiente y vida humana dependiente, conforme al reconocimiento ius-constitucional y con la regulación que efectúan al respecto el resto de parcelas del ordenamiento jurídico. El inc. 1) del artículo 2o de la Ley Fundamental, proclama que toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica, física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo lo que le favorece. Con ello damos lugar a una división, mejor dicho a una frontera de los límites de protección, entre los delitos de homicidio y los delitos de aborto. De todas formas cabe señalar, que ambas configuraciones de la vida humana, merecen igual radio de tutela por el Derecho penal, pues lo que interesa es que el fruto de la concepción se ya una persona en formación, a efectos de dar por legitimada la intervención punitiva. Los grandes avances de la ciencia médica en el campo de la reproducción asistida, la inseminación artificial y la inseminación in Vitro, han dado

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DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO 1

lugar a métodos de concepción que se alejan de forma significativa, de la vía natural, convencional, por la cual se trae a luz a un niño, lo que de cierta forma repercute en todos los ámbitos del Derecho, incluido el Derecho penal. Los vientres de alquiler, conforme los nuevos mecanismos de asistencia natal, ponen en entredicho la ciencia misma de la medicina, específicamente del ámbito ginecológico. Si bien el desarrollo de la ciencia (médica), coadyuva al progreso de una sociedad, de hacer una vida mejor para los ciudadanos, no es menos cierto que si no se pone límites a aquélla pueden desbordarse a planos de ilegitimidad, contraviniéndose principios fundamentales de orden consustancial, que no pueden ser desconocidos, en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho, lo que ha de merecer un reflexivo análisis a fin de proponer las reformas penales que sean convenientes. Revisión que ha de cotejarse con los límites del ius puniendi, de acorde con la base sostenedora del mismo, nos referimos sobre todo al principio de lesividad, concatenado con los criterios de necesidad y de merecimiento de pena; empero, lo anotado tiene una mayor incidencia en los delitos de aborto, que en los delitos de homicidio. Vale destacar que se ha dado un primer paso en la política criminal en el marco del Derecho genético, pues en virtud de la sanción de la Ley N° 27636 del 16 de enero del 2002, se incluyo en el C.P. el Capítulo V al Título XIV-A, específicamente con la incorporación del artículo 324°, denominado "Clonación humana" (Manipulación genética). 2.1.

Delimitación de la tutela de los delitos de Homicidio y Aborto (el inicio de la vida humana)

La vida; hemos sostenido constituye la base fundamental, que permite la autorrealización personal del individuo y su participación en concretas actividades socib-económicas-culturales. La determinación del inicio de la vida humana, ha sido y es aún, objeto de discusión en el foro académico y jurídico, de especial connotación, a efectos de filiar el radio de acción de los delitos de aborto, con los de homicidio. Determinar cuándo acaba, marcar el límite máximo de la responsabilidad penal, incluidas ahora también la inducción, la cooperación necesaria al suicidio y el homicidio pedido, que, obviamente, no 8 guardan relación alguna con los problemas que plantea el límite mínimo . Conforme se manifiesta en mayor medida una vida humana "independiente", el Derecho penal regula la sanción punitiva de una forma más intensa.

8

GONZÁLES Rus, J.J.; Del homicidio y sus formas. En: Curso de Derecho Penal Español. Parte Especial I, cit, p. 19; Así, CARBONELL MATEU, J.CJ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas. En: Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 46.


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Es de verse, que el legislador, a la par de la legislación comparada, ha propuesto una política criminal que parte de la diferenciación, conforme el grado de desarrollo que ha alcanzado la vida humana. En palabras de PEÑA CABRERA, la vida es objeto de distinta valoración según sea su ubicación dentro del proceso de desarrollo; sea que esté en proceso de formación o haya alcanzado plena autonomía, siendo este último estadio, objeto de protección de 9 los delitos de homicidio . Cuando el feto, es extraído del seno materno, cuando éste respira de forma autónoma, se dice en principio, que tomar lugar la vida humana independiente, por lo que los injustos aplicables, si es que se produce su lesión y/o puesta en peligro, son los injustos de homicidio, y antes de haberse producido dicho acontecimiento, resultarán aplicables los delitos de aborto, lo que no necesariamente será así, tal como lo abordaremos seguidamente. En definitiva, no podemos seguir criterios estrictamente médicos, como un proceso meramente fisiológico, es necesario concatenar el análisis conforme a consideraciones de orden político criminal, de acuerdo a los fines esenciales del Derecho penal: la protección preventiva de bienes jurídicos. Cuestión importante, también a dilucidar, es cuando comienza la vida o humana. El artículo 1 del Código Civil, dispone que la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. De ello se colige que toda manifestación de vida humana, incluyendo al nasciturus, son titulares del derecho a la vida, y esto en el campo penal adquiere concreción, cuando se penaliza las practicas abortivas; en otros términos, ¿Desde cuándo han de reputarse a los métodos anti-conceptivos como "abortivos"?. Máxime, si hoy en día, han tomado mucho auge en lo que a las políticas de planificación familiar, la pildora del día siguiente, que de cierta forma enfrenta a varios sectores de la sociedad peruana: la iglesia católica, los grupos de feministas, y por supuesto a los políticos. Siendo, de máxima importancia, fijar dicha delimitación, con precisión y exactitud. En la jurisdicción ordinaria (España) de la Sala li, en. el Fundamento Jurídico segundo de la sentencia del 23 de octubre de 1996, sé señaló:"... la vida existe desde el momento de la concepción y jurídicamente es protegida hasta el comienzo del nacimiento como vida humana en germen"™. La problemática de dar por marcado el inicio de la vida humana con el estado de la concepción, supondría la penalización, por los delitos de aborto claro 9

PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, cit., p. 40.

10

FERNANOEZ DEL TORCO ALONSO, J.M.; Interrupción voluntaria del embarazoy consentid miento de la mujer. En: Delitos contra las personas, ps. 15-16.

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esta, de una serie métodos que son utilizados ex -post, es decir, a posteriori de practicado el acto sexual. Además, por una cuestión verificable, médicamente: de que la unión del espermatozoide con el óvulo, que da lugar a la "fecundación", no siempre da lugar a la "anidación", a la implantación del cigote en la pared uterina, que permite la marcha exitosa de la gestación. La vida existe desde la concepción (anidación del óvulo fecundad con el útero materno) hasta su fin, vale decir, la muerte. La anidación del óvulo como punto de partida de la vida es la opinión dominante en la doctrina, apunta PEÑA CABRERA11. El punto de inicio de la vida humana, debe concatenar dos puntos de vista: primero, el ámbito estrictamente médico, que pueda dar un manifiesto de gran probabilidad de viabilidad de vida intra-uterina, y segundo, que dicha delimitación médica (clínica) pueda proporcionar un criterio lo suficientemente seguro, para el Derecho penal, es que no se pueden utilizar criterios -que por imprecisos y relativos- puedan poner en riesgo la legitimidad del Derecho penal, en lo que respecta a los delitos de aborto. En palabras de BUSTOS RAMÍREZ, desde un punto de vista valorativo jurídico y político criminal que dice relación con la determinación de los tipos y las garantías del ciudadano, sólo la anidación del óvulo implica certeza en el desarrollo de vida humana, de ahí que sólo entonces se pueda fijar el límite mínimo de vida humana12. Un medio que impida la anidación no podrá considerarse abortivo, pues todavía no se da el objeto de protección corres pondiente13. .' Llevado al punto de delimitación entre los injustos que se comprenden en el caso del homicidio y los con respecto al aborto, resulta entonces prioritario su delimitación normativa, conforme al radio dé acción de los tipos penales en cuestión, no sólo por consideraciones de orden dogmático, sino también por motivos político criminales. Es de verse, que las sanciones en el caso de los delitos de homicidio, son en relación a los delitos de aborto, significativamente más graves, lo cual se condice con los principios de lesividad y de proporcionalidad, en tal sentido debemos asumir un criterio que con rigurosidad científica puede proporcionarnos criterios afines a los objetivos antes reseñados.

11

PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, cit., p. 41.

12

BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 20.

13

BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 20; Así, PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, cit., p. 41.


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Se dice que la incidencia normativa de los delitos de homicidio, toma lugar con el nacimiento hasta la muerte, pero el nacimiento no puede ser percibido como un hecho puramente natural y/o biológico, tomando en cuenta las técnicas médicas de inducción al parto. En este sentido, se entiende por parto: al proceso que conduce a la expulsión del feto y que se anuncia con las contracciones uterinas que conllevan dolores de parto; resultando, por tanto, indiferente el hecho de que se produzca de manera natural o artificial, asimismo antes o después de tiempo14. Por otro lado, se afirma en la doctrina, la tesis de la existencia o no de respiración pulmonar autónoma, pues ésta es la que comporta el comienzo de la vida propia y la independencia del individuo como miembro de su especie. Con ello, podría producirse una laguna legal: la muerte producida durante el parto, (piénsese en la verificada dolosa o imprudentemente por el médico o la cbmadrona que asiste) encaja muy difícilmente en el aborto15. Cuando ya hay una vida por nacer (proceso del parto), cuando se exteriorizan ciertos indicios ¡de viabilidad de vida humana, de forma independiente, cabe encuadrar en estos casos, las supuestos de hecho que puedan provocar la extinción de dicha vida, en los tipos penales de homicidio (doloso o culposo), y no encuadrarlos en los tipos penales de aborto, de acuerdo a una perspectiva que se encaja en la ratio de las propias normas que se desprenden del texto punitivo, que hay de condecirlas con la función tuitiva que ha de desplegar el Derecho penal en este ámbito de la criminalidad16. Lo dicho es al margen de la protección que ostenta el feto, mediando el tipo penal de lesiones, que fuese incluido en virtud de la Ley N° 27716 del 08 de mayo del 2002. La postura de condicionar los delitos de homicidio, a la visible apariencia de respiración pulmonar autónoma, propicia lagunas evidentes de impunidad, pues como es sabido el injusto de aborto solo resulta punible en su variante dolosa, la culposa no se encuentra específicamente normada17,, y si la muerte del concebido se produce durante el parto, como consecuencia de una actuación negligente (lesión del deber de cuidado que genera un riesgo no permitido) del galeno, la conducta no podría ser reconducida a ningún tipo penal, lo cual a todas luces es político criminalmente insatisfactorio; tampoco cuando se pretende fijar la delimitación con la separación total del concebido del claustro materno, o cuando se corta el cordón umbilical. Las posiciones que se limitan a exigir la plena independencia o autonomía, cualquiera que 14

PEÑA CABRERA, R.; Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, cit., p. 59.

15

CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas, cit., p. 48.

16

Asi, GRANADOS PÉREZ, C; El objeto material de los delitos contra las personas. En: Delitos contra las personas. Consejo General del Poder Judicial, cit., p. 147.

17

En mérito al principio de legalidad, según lo previsto en los artículos 11° y 12° del C.P.

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sea la forma en que ésta se manifieste, resultan demasiados imprecisas en cuanto dejan sin la debida concreción el momento a partir del cual se produce 18 esa autonomía . ROY FREYRE, señalaba que se puede ser sujeto pasivo del delito de homicidio cuando ya el ser humano tiene una existencia visible, esto es, desde el instante en que ha nacido (Abandono total del vientre materno aún cuando subsistiere el cordón umbilical), e inclusive desde que está naciendo (emer19 gente al mundo extrauterino) . Desde nuestra posición, de que los delitos de homicidio, han de regir su incidencia normativa, desde el inicio del parto, ha de sujetarse tanto en ios partos naturales como los partes inducidos (cesárea). Así, GRANADOS PÉREZ, al sostener que en los casos en que el nacimiento no se produce espontáneamente, por las contracciones del útero, como sucede cuando se recurre a la cesárea, el comienzo del nacimiento viene delimitado por el inicio de la operación, es decir, por la práctica de la incisión en el abdomen (no es nece20 sario aguardar hasta la apertura quirúrgica del útero) . Con todo, siguiendo a PEÑA CABRERA, diremos que en el homicidio se 21 protege no una vida humana independiente y menos a un ser que ya nacido o lo está haciendo, sino que la tutela del bien jurídico en el delito de homicidio 22 comienza desde el inicio del proceso del parto . Señalamos que la postura adoptada se sujeta plenamente a las previsiones legales de lege lata y a la orientación teleológica de la Ley Fundamen18

GRANADOS PÉREZ, C; El objeto material en los delitos contra las personas. En: Delitos contra las personas. Consejo General del Poder Judicial, cit., p. 147; Asi, GONZÁLES Rus, J.J.; Del homicidio y sus formas, cit., p. 20.

19

ROY FREYRE, LE.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 70; Para HURTADO Pozo, en aras de una amplia y eficaz protección de la vida, estimamos preferible aceptar el criterio de los primeros dolores del parto como limite entre el homicidio y el aborto; Derecho Penal. Parte Especial ................................................ , cit., p. 10..

20

GRANADOS PÉREZ, C; El objeto material en los delitos contra las personas, cit., p. 250.

21

Para GONZÁLES RUS, desde la perspectiva de una eventual agresión, que es lo que importa a estos efectos, la dependencia comporta una especial forma de aislamiento y protección al feto, de manera que puede decirse que la vida es independiente cuando puede ser directa e inmediatamente lesionada, y que es dependiente cuando la agresión inevitablemente incide de manera más o menos intensa sobre el cuerpo de la madre, siquiera sea como vehículo para la lesión; Del homicidio y sus formas, cit., ps. 20-21; Siguiendo la posición de la vida humana independiente, es Bustos quien afirma que el único criterio que se puede aceptar es el de autonomía de vida (...) es decir, desde e! momento en que el sujeto vive funcionalmente en forma autónoma de la madre, se considera que ha nacido, se haya o no desprendido totalmente, se haya o no cortado el cordón umbilical; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 22.

22

PEÑA CABRERA. R.; Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, cit., p. 60.


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tal. Es de verse conforme el tenor literal del artículo 110° del C.P. (infanticidio), que resulta en realidad un homicidio atenuado, que el ámbito de protección de dicha norma viene delimitado por la acción (matar) de la madre a su hijo durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal. Debemos fijar las posturas interpretativas, de acuerdo a criterios de sistematización normativa que se correspondan con la claridad que han de preservar cualquier cuerpo legislativo. Siendo así, remitiéndonos a la ratio de la norma, queda claro, que el legislador fue de la decisión que el radio de protección de los delitos de homicidio, han de regir cuando se inicia el parto, y no después; de no ser así, no podría explicarse con corrección, porque en el caso de que la autora sea la madre, sea un delito de homicidio, cuando se da el proceso del parto, y cuando es otra persona la autora, v.gr., el médico que esta asistiendo a la gestante, y producto de su imprudencia el nasciturus muere, pero de forma en realidad inexplicable, este último no es susceptible de sanción alguna, pues el aborto 23 culposo no es una figura punible según el orden reglado del C.P. . Resulta también el criterio más adecuado de acuerdo al avance de la ciencia médica (médico-normativo). 2.2.

El límite máximo de los delitos de Homicidio

Habiendo delimitado el momento en que parte el inicio de protección normativa de los injustos de homicidio, queda por establecer el límite de su protección, es sabido que la vida humana no es eterna, importa una luz que ha de apagarse en algún momento, producto de una serie de consecuencias. Cuando se da por extinguida la vida humana, el ser ya no es portador de derechos, sino objeto de derechos, cuyas consecuencias repercuten sobre todo en el ámbito del derecho privado (sucesiones), procesales (extinción de la acción penal). La muerte, entonces, como punto culminante de la vida humana, pone fin a la existencia de la persona y a su vez, a la incidencia normativa de los tipos penales de homicidio, por tanto, fijar dicho momento resulta de vital importancia, sobre todo, por las donaciones y/o transplantes de órganos y tejidos, cuya viabilidad permite salvar la vida de otros individuos, a expensas de quien ya no tiene esperanzas de vivir una vida digna, con esperanza de interactuar con sus congéneres. En un Estado Social debe imperar la solidaridad humana, como signo esperanzador de una sociedad que se fortalece, a partir de los vínculos más sensibles de la raza humana: de ayudar al prójimo necesitado. Cometido indeclinable e irrenunciable, que en este caso, puede poner en conflicto la esperanza -casi utópica- de los familiares de

23

Así, PEÑA CABRERA, R.; Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, cit., ps. 66-68.

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mantener vivo a su "familiar", con la concreta posibilidad de que otro hombre pueda verse beneficiado con el trasplante de un órgano, que en el caso de donante sólo conduce a una vida vegetativa. Los avances de la ciencia médica, han dado lugar a mecanismos sofisticados, para el mantenimiento de la vida humana, v.gr., la respiración artificial, que viabiliza la manutención de la vida, pero a través de sondas y otros, que inciden en una vida en realidad artificial, lo que ha incidido en la tarea de delimitar la muerte de una persona a efectos de punición24. El hombre cuenta con una serie de órganos (corazón, pulmón, etc.), cuya funcionalidad a plenitud permite a una vida a cabalidad, pero es que acaso el no cese de la función cardiovascular puede ser identificada como una verdadera vida humana. Tradicionalmente, el momento de la muerte se venía haciendo coincidir con la aparición de signos negativos de vida como sería el cese de la respiración pulmonar autónoma o de la actividad cardiovascular y de los centros nerviosos centrales25. Personas, pueden estar en periodo de coma, por años, gracias a las bondades de las tecnologías que hoy se avizora en la ciencia médica; empero, todo dependerá de que concibamos por calidad de vida, y si ésta debe estar siempre revestida de dignidad, habrá que rechazar en algunos casos, su prolongación "artificial". Los puntos puestos a discusión deben ser valorados, en su real percepción, a efectos de establecer un límite máximo de la vida humana, que cotejada por una consideración dogmática, pueda condecirse con los patrones de una sociedad solidaria y humanista. El artículo 61° del Código Civil, señala de forma escueta que la "muerte pone fin a la persona". En sentido estricto, la muerte es un proceso gradual que culmina en la destrucción total del organismo, lo que hace necesario determinar el momento a partir del cual puede decirse que ya no haya vida humana susceptible de protección jurídica, aunque se mantengan activos determinados procesos biológicos y fisiológicos26. No es fácil de apreciar el momento preciso en el cual se produce la muerte pues ésta se manifiesta progresivamente afectando de forma paulatina a los distintos órganos y tejidos del cuerpo humano27. De ahí que el contenido de la muerte se equipare a la muerte del órgano considerado más importante, esto es, el cerebro (aunque ello también puede provocar pro24

Así, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas, cit., p. 48.

25 _ GRANADOS PÉREZ, C; Objeto material en los delitos contra las personas, cit., p. 254. 26

GONZÁLES Rus, J.J.; Del homicidio y sus formas, cit., p. 21.

27

PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 42.


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blemas con el caso de sujetos "descerebrados o "vegetales")28. En efecto, el cerebro constituye el motor del cuerpo humano, desde ahí se producen todas las actuaciones que dotan de sentido a la persona humana, los movimientos fisiológicos, los pensamientos, actitudes y sentimientos, brotan de la actividad cerebral, por lo que su neutralización funcional reduce al hombre, a un ser prácticamente inanimado. PEÑA CABRERA, haciendo interpretación de los artículos 36°, 41° y 42o29 del Código Sanitario, concluye que dicho cuerpo de normas ha consagrado como criterio para determinar la muerte de una persona, la ausencia irreversible y total de la función cerebral (muerte clínica)30. La muerte, importa entonces, el cese definitivo e irreversible de las funciones cerebrales de una persona, la verificación de la nula actividad etiológica cerebral. A partir de dicho estadio, el cuerpo humano, en cuanto a los órganos que lo componen, serán de objeto de transplanfe a otras personas. Otra cuestión a discutir, es lo concerniente a la formalidad que debe ir premunida el transplante de órganos, si es siempre imprescindible que se cuente con la voluntad expresa del donante, pues en su defecto dicha decisión recaería en sus familiares. Consideramos, que la naturaleza solidaria entre los individuos, debe imperar siempre, por lo que debe bastar con un "consentimiento presunto" (pro-Ufé).

ANÁLISIS DEL DELITO DE HOMICIDIO Y DEL TIPO PENAL DE ASESINATO

1.

REFERENCIAS GENERALES

Los delitos contra la vida, que se encuentran regulados en el Título Primero del Libro Segundo de la Parte Especial del C.P., por lo que caben las siguientes precisiones: primero, el tipo base se encuentra previsto en el artículo 106°, que importa la modalidad simple del Homicidio, cuya realización típica viene determinada por la acción de matar que ejecuta el autor,

28 29

30

BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 21; Así, GONZALES Rus, J. J.; Del homicidio y sus formas, cit, p. 22. El tiempo para la utilización del órgano aprovechable de un muerto, será determinado por el médico después de la declaración del fallecimiento y no antes, dado que el paro de la actividad cardiaca o respiratoria caracterizan la llegada de la muerte, pero no son la muerte misma. PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 44.

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eliminando al sujeto pasivo del delito31, cuando cesan irreversiblemente sus funciones cerebrales, esto desde un aspecto objetivo, y desde una aspecto subjetivo, el dolo directo y/o dolo eventual32, quiere decir, que el autor debe dirigir su conducta, conociendo de forma virtual el riesgo que concreto que ésta entraña para la vida de la víctima, y que finalmente se concretiza en el resultado lesivo, no es necesario la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto ajeno al dolo, el denominado "animus necandi"i3, que parte de una consideración subjetivista del injusto, ajeno al principio de legalidad material34. Segundo, el legislador ha construido las figuras agravadas, conforme a un doble baremo a saber: en cuanto a un mayor contenido del injusto, que se revela en el disvalor de la acción, cuando el agente utiliza ciertos medios comisivos, que le otorgan una mayor peligrosidad objetiva a la conducta criminal (por fuego, explosión,'veneno, alevosía y con gran crueldad), sobre esta última circunstancia, una postura apuntaba a relacionarla con el juicio de imputación individual (reproche culpable), más estos elementos se manifiestan en el momento de ejecución del hecho típico35; y segundo, en cuanto a una mayor desvaloración en el resultado típico producido. La mayor desvaloración ha de identificarse con los elementos que el legislador, ha glosado de forma detallada en el artículo 108°, que responden a una serie de criterios. Ello puede producirse bien porque acrediten una mayor peligrosidad del autor, porque supongan añadir un plus al injusto propio del homicidio, o, en fin, porque sea más reprochable, y en consecuencia, más culpable, asesinar que el simple matar propio del homicidio36.

31

Así, CARBONELL MATEU y GONZÁLEZ CUSSAC; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 49; MEZGER, E.; Derecho Penal. Parte Especial, traducción de la 4ta. Edición alemana por el Dr. CONRADO A. FINZI, cit., p. 33. 'A

32

Así, CARBONELL MATEU y GONZÁLEZ CUSSAC; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 54; GONZÁLES Rus, J. J.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 47; CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas, cit., p. 48..

33

Así, BLANCO LOZANO, C; Tratado de Derecho Penal Español, T. II, Vol. I, cit., p. 95.

34

El bien jurídico tutelado, señala BLANCO LOZANO, es la vida humana independiente; Tratado de Derecho Penal Español, T. II, Vol. I, cit., p. 91; Para CARBONELL MATEU y GONZÁLEZ CUSSAC, entienden que el objeto de tutela es un valor procedente del derecho a la vida (...); Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 46; Al respecto GONZÁLES RUS, estima que la calificación de la vida como humana y como dependiente o independiente depende de criterios de valor, pues la simple aproximación biológica y naturalista es incapaz de explicar suficientemente por qué se considera sin vida digna de protección penal lo que todavía mantiene actividad fisiológica y porqué la protección del embrión y del feto es menor que la del nacido; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 16.

35

PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 327.

36

GONZÁLES RUS, J.J.; Formas de homicidio (II), CIT., P. 63.


53

Tales elementos de la actitud interna (criticables o no), explica LUZÓN PEÑA, no tienen que ver con la culpabilidad, sino que cofundamentan, agravan o disminuyen el desvalor subjetivo (a veces subjetivo-objetivo) de la acción y determinan la clase y gravedad del tipo: son por lo tanto también elementos 37 subjetivos del tipo o del injusto . En este plano de valoración, como apunta MORALES PRATS, la fundamentación material de la figura delictiva encontrará su explicación en el plano "ex ante" del desvalor de acción, porque determinadas formas de comisión del delito comportan una peligrosidad objetiva de la acción, que hacen que la conducta se muestre altamente capaz para llegar a afectar al bien jurídico 38 protegido (...) . 1.1. Asesinato con ferocidad, por lucro y con placer En el marco de las agravantes que se determinan por los móviles deleznables: con ferocidad, por lucro o por placer, habrá que efectuar un análisis por separado, en vista de la particularidad sustantiva que revela cada una de las circunstancias, que el legislador ha contemplado en el inc. 1 del artículo 108°delC.P. Son circunstancias, que manifiestan una determinada actitud subjetiva, los móviles deleznables y/o fútiles, que pueden haber motivado al autor, la eliminación de su congénere, que por su especial naturaleza, evocan un particular juicio de imputación individual, que mas que recoger una "peligrosidad objetiva", importan en realidad escudriñar en un análisis caracteroló-gico, propio de un Derecho penal de autor, que de cierta forma, determina términos de ¡nimputabilidad, cuando se habla de homicidio por "placer" o por "ferocidad", que si bien pueden estar presentes en el momento del injusto, pueden resultar ajenos a un sistema de punición, basado en el acto; (...) en este caso, dice MORALES PRATS, la impugnación político criminal y vaiorativa de la figura típica es más controvertida, pues en principio la precisión típica abstracta de elementos propios del juicio de reproche personal no pugna con la propia 39 esencia de la culpabilidad por el hecho . La primera de las circunstancias agravantes hace alusión normativamente á la "ferocidad", una terminología que evoca un signo demostrativo de manifiesto desprecio hacia la raza humana; quien si motivo alguno, o concurriendo una causa irrelevante, adopta una actitud violencia, extrema, que se expresa en la eliminación de la vida humana. Así, en la ejecutoria recaída

37

LUZÓN PEÑA, D.M.; Curso de Derecho Penal..., c¡t„ p. 395.

38

MORALES PRATS, F.; Las formas agravadas de Homicidio:..., cit, p. 257.

39

MORALES PRATS. F.; Las formas de Homicidio:.... cit., p. 259.

54


en el RN N° 1425-99-Canchis-Cusco: "La ferocidad requiere que la muerte se haya causado por un instinto de perversidad brutal o por el sólo placer de matar, esto es, que el comportamiento delictivo es realizado por el agente sin ningún motivo ni móvil aparentemente explicable"40. Constituye un homicidio sin causa, que ha de verse como una actitud patológica del autor, quien sin mediar razón alguna, se determinó volitivamente a cometer el acto de mayor reprobación social y jurídica: dar muerte a su congénere, lo que a vista de la sociedad lo hace más peligroso. Pero, la mayor necesidad de pena, no hay que buscarla en la "peligrosidad social", sino en la actitud que tiene el sujeto sobre la vida humana, el móvil que desencadeno la voluntad criminal, reaccionando de forma violenta ante una circunstancia evidentemente desproporcionada e irracional, para con el comportamiento que toma lugar en la persona del agente. Pueden citarse como casos de homicidio fútil o ferocidad: el que mata a la mujer que no le corresponde en el amor, para eliminar al competidor o rival, por celos profesionales, porque no se le aceptó un trago que ofrecía, porque no se coloco la música que pedía, porque se le miró mal41. Quien mata al cobrador de la combi, por que le cobro el pasaje de forma airada, quien elimina a un jugador de fútbol de un club que es hincha, por no haber metido el gol que le daba la victoria, quien asesina a su padre, por no haberle prestado el automóvil; mas en el caso, de quien ante una agresión ¡legítima de mínima entidad, reacciona violentamente, se dará un caso de legítima defensa imperfecta. Tampoco se puede confundir, aquella circunstancia, mediante la cual el autor da muerte a su víctima, generándole dolores y/o sufrimientos innecesarios, pues dicha circunstancia debemos cobijarla en el inciso 3) del artículo 108°. En este caso, no se esta juzgando la forma de cómo el agente perpetra el hecho punible, sino los móviles que lo han determinado a cometer tan execrable crimen. El mayor contenido de reprobación, implica adentrarnos en la esfera anímica del agente, lo que de cierta forma genera cierto cuestionamiento en cuanto a su justificación como circunstancia agravante, bajo el paradigma de un Derecho penal del acto, lo que interesa en realidad es la exteriorización de una conducta que se concretiza en la eliminación de una persona, los motivos pueden ser importantes, tal vez para una mayor reprobación ética, pero no jurídico-penal. La segunda circunstancia a examinar constituye el homicidio por "placer", que de igual forma que la causal antes anotada, tiene que ver con la esfera anímica del autor, los móviles que lo han impulsado para dar muerte a la víctima. Placer, habrá que entenderlo con el regocijo, con el deleite, el 40

CHOCANO RODRÍGUEZ/ VALLADOLID ZETA; Jurisprudencia Penal, cit., p. 170.

41


TITULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

55

gusto en la consecución de un determinado fin, que habrá de satisfacerse cuando el autor comete la muerte de su ocasional víctima. Aparece una suerte de aplacamiento de una especie de sentimiento sórdido, de morbo del sujeto, cuando logra su cometido, que carece de todo motivo, al igual que el homicidio por ferocidad. Podría ser el caso, de quien apostado en un determinado lugar, funge como un francotirador, provocando la muerte de un sinnúmero de personas inocentes, a las cuales no siquiera conoce, es decir, la identidad de la víctima le interesa muy poco, sea ésta anciana, joven, hombre, mujer, etc.; como se vio en un caso de la vida real en USA. En países donde campea la violencia dé una forma tan intensa, cuando los niños son educados en base anti-valores, cuyo desarrollo personal se identifica con una cultura de agresión permanente, se van generando caldo de cultivo en dicha personas, que siendo adolescentes se manifiestan en hechos horrendos, no resulta racionalmente explicable el asesinato de varias personas por un joven estudiante. La violencia estructural es un producto sociológico que no pasa necesariamente por-cuadros psíquicos, que vayan a ser de la persona un inimputable, son individuos que sin verse afectados gravemente en su psique, experimentan procesos de violencia, que dan lugar a la perpetración de graves crímenes. La historia revela como en las guerras, aparecen movimientos fascistas-radicales, como el nacional-socialismo, que en nombre de una Nación y de la raza, acometían una brutal matanza a millones de personas, que en algunos de sus ejecutores o dadores, podría identificarse el "placer" in examine. El homicidio por placer, fue incorporado como efecto de la sanción del artículo 1o del Decreto Legislativo N° 896 del 24 de mayo de 1998, Ley que incorpora los delitos agravados en el corpus punitivo, desprovisto de una técnica legislativa adecuada, apuntando únicamente a una respuesta política penal ante una criminalidad imparable. Según lo anotado, de forma símil al homicidio por ferocidad, no advertimos, sustento alguno, para que se haya incorporado esta circunstancia, más llevada al subjetivismo, inapropiado con las beses legitimadoras de un Derecho penal democrático. En todo caso, no bastará que se acredite el dolo de matar, sino que será necesario verificar la concurrencia de un ánimo de naturaleza intensificada (el placer de matar), que en también desnuda un desprecio hacia la vida humana. Se trata de motivos especiales, señala en cuestión MEZGER o en palabras de Welzel, "sentimientos particularmente reprobables"42. El Código penal suizo de 1937, en su artículo 112, señalaba "Si el autor ha matado en ciertas circunstancias o con una reflexión que ponen de manifiesto un ánimo particularmente reprobable o su peligrosidad, será castigado con reclusión perpetua".

42

MEZGER, E.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 41.

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DERECHOPHNAL - PARTE ESPECIAL: TOMOI

Sin duda, el asesinato por lucro, o dígase por recompensa es el que adquiere mayor facticidad en la sociedad actual. La imagen del sicario que da muerte a su víctima, a cambio de un precio muestra la careta de muchos crímenes que se cometen día a día en nuestra realidad. De ahí, se atiende un motivos especial, a un fin que persigue el autor, llevado a mas por su apremiante ambición desmedida, de lucrar a costa de la eliminación de una vida humana; enrostra una personalidad calculadora, cuya frialdad toma lugar cuando es inducido a eliminar a un individuo, en orden a colmar una pretensión puramente económica. Móvil egoísta, que fue recogido por el legislador, a fin de construir esta circunstancia agravante, cuya peligrosidad radica en lo deleznable que significa matar por lucro, devaluando la vida humana a un propósito mercantilísta. En nuestro país, los denominados "sicarios", abundan por doquier, quienes están dispuestos a matar a una persona, a cualquier precio, lo que demuestra lo bajo que puede caer la especie humana, cuando ha de primar la obtención de una ventaja patrimonial o de cualquier índole. ¿Es qué acaso el hombre no puede procurar la satisfacción de sus necesidades más elementales, mediante el trabajo digno y honrado? La razón de ser de esta circunstancia y modalidad de asesino ha sido, en unánime sentir, la bajeza inherente a todo lo venal, explicándose así su desvinculación del mandato gratuito en que caben otras estimativas de mayor nobleza43. Se pone de manifiesto un propósito abyecto44, un móvil egoísta, de quien emprende una conducta homicida, impulsado por la obtención de un beneficio, de una ventaja. Cuestión importante, es que necesariamente debe tratarse de un sicario, el ejecutor material del asesinato, en el sentido, de una relación mandante-mandatario, en la hipótesis de quien mata a otro, sabiendo que dicha muerte le podrá reportar un beneficio económico (constituyéndose en heredero), no daría lugar a la agravante en cuestión, debiendo ser reconducida la conducta a la tipificación penal prevista en el artículo 106°. No cabra apreciarla cuando la muerte del sujeto pasivo comporte necesariamente el beneficio, sino cuando se perciba una gratificación económica para la realización de dicha muerte, cuando así decirlo "se cobre el trabajo de matar"45. El fundamento de la agravación reposa en los motivos que lleva al autor, dar muerte a su víctima. En el homicidio por lucro intervienen dos sujetos. Uno, el ejecutor, que realiza el hecho bajo estímulo de una recompensa;, y otro, que asegura im-

43


44

Asi, GONZÁLES Rus, J.J.; Formas de homicidio (II), cit., p. 69.

45

CARBONEL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 82.


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punidad con la mera disposición46. Dicho esto, resulta importante determinar los ámbitos punitivos de responsabilidad individua!; quien actúa desde atrás, provocando en el autor material la decisión de matar es el denominado "Instigador", quien con su obrar psicológico genero en el instigado el dolo de matar. Quien tiene el dominio del hecho, es el autor (ejecutor) del homicidio, y no la persona que lo determinó a tal deliberación delictiva (instigador), pues el primero al saber perfectamente que los hechos que emprende son constitutivos de un ¡lícito accionar, puede frustrar su realización típica, por lo tanto es quien tiene el señorío de[ dominio del acto. Situación diversa aparece en la autoría mediata, donde el hombre de atrás, a partir del dominio de la voluntad es quien ostenta el dominio del hecho. Se desprende del tenor literal de la agravante, que el fundamento del mayor reproche, recae sobre el ejecutor material del delito, quien de propia mano da muerte'al sujeto pasivo; requiriéndose, entonces, dos elementos: uno, de naturaleza subjetiva, referido al móvil que motiva al agente la realización del evento típico, y el otro, de carácter objetivo, dar muerte a la víctima, lo que no debe entenderse en términos "naturalísticos". Sé dice, por tanto, que la predisposición delictiva, que determina el comportamiento de matar no es identificable en la persona del Instigador, que al constituir un factor personal que recala en el instigado, no es extensible al primero; como anota PEÑA CABRERA la motivación por lucro es una circunstancia personal que caracteriza la disposición moral del delincuente y cuyo conocimiento por parte del inductor, que utiliza el precio, para mover la voluntad del autor, no es suficiente para dar a su hecho una mayor reprochabilidad, pues es característica de la instigación que el instigador se valga de medios que movilicen el autor; por ello su reprochabilidad no debe verse aumentada sólo por el recurrir a estos móviles del autor47. A efectos de que la instigación pueda verse concretada en una coautoría, quien instiga al autor material del delito, debe sumar a su participación actos concretos en la etapa ejecutiva del iter-críminis, mediando una aportación imprescindible para la realización típica, a fin de dar por cumplido el co-dominio funcional del hecho. Pero cuestión aparte, es la Instigación, que en este caso, al subyacer también en el instigador un móvil de lucro y/o de obtener cualquier ventaja, que generalmente se da en la praxis jurisprudencial, le sea extensible también la agravante in examine48. En opinión de Hurtado, el instigador no es afectado por la circunstancia personal que hace 46


47

PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 98; Así, GONZALES Rus, J. J.; Formas de homicidio (II), cit., p. 70.

48

Así, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 83.

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del autor un asesino. Si se le quiere aplicar el art. 108, debe probarse que también ha actuado (instigado) por lucro49; el artículo 24° de! C.P, de todas maneras, establece que el instigador recibe la misma pena que el autor. La probanza del elemento "subjetivo" (por lucro), ha de ser acreditada en ambos (instigador-instigado). El mandato que exterioriza el instigador, debe ser cierto y determinado, por lo que debe ser claro y expreso., y ello puede dar lugar a lo siguiente: primero, de que el sicario se equivoque de víctima, y por error mate a otra persona, y segundo de que se produzca una desviación del curso causal, en el sentido, de que el inducido pretenda matar a Luis, pero el proyectil cambia de trayectoria, por lo que alcanza a Jorge; ambas cuestiones generan las siguientes inferencias: que en los delitos de homicidio, excluyendo al parricidio, basta con que se de la muerte de una persona, la identidad de la víctima no es un elemento constitutivo de los tipos penales de homicidio50, por lo que de igual forma, asume el inductor responsabilidad penal por la causación de dicha consecuencia lesiva. En el caso del aberratio idus, si se adopta la postura, de que todos modos cabe la imputación por un delito doloso consumado, no habrá problemas para fundamentar la responsabilidad penal del inductor, pero si se asume un concurso ideal entre la tentativa de homicidio doloso con un homicidio culposo por el resultado, sólo cabra la imputación delictiva al instigador, por tentativa de homicidio doloso, pues la instigación sólo es reprimible a título de dolo. Finalmente, cabe relevar, que el instigador, quien determina psicoló.gicamente al autor material a cometer el delito, sólo ha de responder por aquello que lo impulso a perpetrar, es decir, si Juan quien instiga a Pedro a matar a Lucia, no puede responder por la muerte y/o lesiones de otras personas, que pueda haber acometido Pedro, es lo que se denomina como "prohibición de exceso"51; a menos que Juan haya quedado en claro, que la muerte de Lucía, ha de realizarse, al costo que sea, a costa de la vida de quien se oponga a ello, pues ha de recordarse que en la instigación no ha de estar necesariamente determinada la identidad de la persona. 1.2. Asesinato para facilitar y/o ocultar otro delito Aparecen figuras agravantes, que tienen que ver con una profesa intencionalidad del autor, en cuanto se utiliza el homicidio para facilitar y/o 49

HURTADO POZO, J.; Derecho Penal. Parte Especial; citado por PEÑA CABRERA, Raúl; Derecho Penal Parte Especial; pág. 98

50

Así, PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 101.

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Así, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 377-378.


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ocultar otro delito, lo que revela un mayor desprecio de la vida humana, en cuanto la considera un obstáculo para sus fines estrictamente "criminales", que se expresa en el factor final que impulsa la perpetración del hecho por parte del agente. La agravante se da en atención al aspecto subjetivo de la conexión, ya que el hecho no se subsumiría en este tipo legal si el agente no tuvo el propósito conexivo en el momento de matar52. La circunstancia agravante in examine, ha de corresponderse con la denominada "vinculación delictiva", que se revela en la esfera anímica del autor, que para allanar, eliminar los obstáculos existentes en su plan criminal de perpetrar otro hecho punible o para cubrir de impunidad uno que ha cometido, decide eliminar la vida su congénere. Este es el denominado "criminis causa", que anteriormente se conocía con el nombre de latrocinio, cuyos alcances en el derecho antiguo se restringían al homicidio cometido con fines de lucro33. Tal como lo expusimos -líneas atrás-, en el marco de un Derecho penal del acto, la reacción punitiva ha de medirse conforme a un doble baremo a saber: el disvalor de la acción y el disvalor del resultado, en cuanto a la desobediencia normativa que ha de manifestarse en una concreta lesión y/o aptitud de lesión de un bien jurídico penalmente tutelado, de acuerdo a la objetividad de la antijuridicidad material. A lo cual se agrega el nexo anímico, que se funda en el dolo o en la imprudencia. Los especiales propósitos, intenciones, deliberaciones que haya de perseguir el autor en el emprendimiento criminal, no deben tomarse en cuenta al momento de fundamentar la legitimación de la respuesta penal, si bien pueden provocar una mayor reprobación ético-social, aquello no es suficiente para convalidar una sanción punitiva de mayor intensidad. En este caso, sólo debe interesar que el autor eliminó una vida humana de forma injusta, conociendo ello o como producto de un infracción del deber de cuidado; pues parece que el codificador se alejo de los propios argumentos que proclamo en la Exposición de Motivos, para adentrarse en una subjetivización del injusto, en cuanto a la construcción de circunstancias agravantes. La primera hipótesis, hace alusión a "facilitar otro delito", significa ello, que la vida de la persona se constituye en un muro infranqueable, que debe eliminarse, a fin de que el autor pueda cometer el delito que espera cometer. Supone allanar cualquier tipo de obstáculo, que de forma fáctica impide, de cierto modo, al agente, cometer un determinado hecho punible. Si hablamos de que se ejecuta el homicidio agravado, para facilitar la realización de otro,

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quiere decir, que este factor final devela que el delito que se pretende cometer es exclusivamente doloso, descartándose por ende el injusto imprudente54, y por otro lado, la comisión de una falta, siguiendo de forma estricta el principio de legalidad material. En el caso de la hipótesis del delito preterintencional, no cabría problema en admitirlo, siendo que la base inicial de dicha construcción normativa, se rige por un factor final (dolo), vgr.; si el agente mata a la víctima (guardaespaldas), para lesionar a otra persona, pero producto de las lesiones se produce una muerte no dolosa, pero previsible. El delito que se pretende cometer, no necesariamente ha de haberse dado inicio, en cuanto al emprendimiento criminal, menos aún, que se compruebe su estado consumativo, no olvidemos que el fundamento de la agravación, reposa en una constelación meramente subjetiva, lo que se está sobre-penalizando, son los motivos deleznables del autor55; empero el asesinato, por lo menos debe de haber alcanzado el grado de tentativa. Eso sí, el delito que se pretende acometer, debe ser de posible realización, v.gr., si el autor mata a su víctima, para luego agredirla sexualmente, no cabe apreciar la agravante en cuestión, no es factible atentar la libertad sexual de una persona muerte (delito imposible), para ser considerado sujeto pasivo se requiere de una persona viva. Aspecto a distinguir, es que las circunstancias concomitantes no hayan sido favorables para poder concretizar su plan criminal ulterior, que para el legislador no es óbice para configurar la hipótesis criminal. El autor puede actuar de forma personal, esto es, el mismo luego de haber matado a la víctima, emprenda la acción que da lugar a la comisión del otro delito o, en su defecto, actuar de forma concertada, sea en banda o en el marco de una asociación ilícita; v.gr., Lucho da muerte a Lucía, para que Horacio, pueda ingresar al domicilio y sustraer las joyas de aquélla. No se daría la agravante in examine, cuando la configuración de un tipo penal comprende dos acciones que de forma separada constituyen figuras delictivas independientes. En el robo agravado, la realización de violencia física y/o amenaza grave, subsumen en su accionar, coacciones o lesiones, que han de ser valoradas de forma conjunta con el acto de desapoderamiento que sufre la víctima. Otro punto destacar, es que tampoco podría darse esta agravante, cuando producto de la sustracción de un bien mueble, mediando violencia (robo agravado), acaece la muerte deja víctima, siendo ésta previsible y evitable. Así, ha de deducirse de la siguiente ejecutoria (RN N° 1108-99Lambayeque): "El delito de homicidio calificado, en la modalidad de facilitar

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Así, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 56.

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la comisión de otro delito, se caracteriza por la muerte de una persona como medio para hacer viable otro hecho delictuoso. La responsabilidad penal de los coautores, sólo debe responder por el robo agravado que planificaron con la debida antelación, esto es, que no les alcanza responsabilidad penal por la muerte del agraviado, en razón a que no existió acuerdo previo para ello, y menos éstos presentaron alguna colaboración en la ejecución de la misma56". Inferencia parecida, habrá que alzarse con respecto al delito de terrorismo, previsto en el Decreto Ley N° 25475, pues la configuración de estado de alarma, zozobra o temor en la población, ya se encuentra comprendido normativamente en la composición típica así, como el atentado contra la vida, el cuerpo, la salud, la salud, la libertad y seguridad personal o contra el patrimonio, etc. La segunda hipótesis refiere al ocultamiento de otro delito, implica, por tanto, que habiéndose cometido otro delito (antecedente), se perpetra el homicidio (consecuente), para cubrir de un manto de impunidad el primero. La calificación en estudio comprende tanto el propósito de ocultar, "stríctu sensu", vale decir, cuando el otro delito no es conocido, como la procura de su impunidad, en donde siendo conocido el delito, es desconocida su autoría57. Ejemplo conocido es aquel que muestra la muerte del vigilante de una tienda, al verse descubierto el autor, apropiándose de una serie de objetos, donde aparece que el delito inicial (hurto), -ar fin de que no sea descubierto, desencadena la decisión criminal del asesinato. No debe verse un nexo de inmediatez delictiva, entre una y otra, en el ejemplo, del administrador que le es detectado el fraude contable, por parte del auditor, luego de unos meses de producido, y para ocultar las evidencias da muerte al mismo. De todos modos, el nexo subjetivo ha de aparecer siempre acreditado en esta agravante, no basta la relación objetiva, que se haya cometido un homicidio ulterior a cualquier otro delito, debe verificarse el ánimo subjetivo; sino habrá que apreciar únicamente un concurso real de delitos, la coincidencia temporal en la comisión de dos hechos punibles no resulta razón valedera para dar por acreditada la agravante. Esta conexión es necesaria en el sentido más estricto de la palabra, y lo que da el carácter específico es precisamente el aspecto subjetivo de esa conexión, porque ésta es una figura inaplicable si en la conciencia del autor, en el momento del hecho, no estuvo presente positivamente el específico motivo de preparar, facilitar y ocultar otro delito o procurar la impunidad mediante el homicidio, o el despecho motivado por el fracaso de un intento criminal58. 56

CHOCANO RODRÍGUEZ/ VALLADOUD ZETA;....cit., p. 176.

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SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 54.

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Se configurará la agravante, si es que el autor, a fin de procurar la impunidad del ultraje sexual que acometió contra una menor, la mata, ocultando su cuerpo, a pesar de no ser ello suficiente, para evitar una condena. En este caso, no se produce una conflicto aparente de normas penales, sino un concurso real de delitos, el hecho de que el asesinato se haya cometido, para esconder su horrendo crimen, no deja de lado la configuración de la figura delictiva antecedente, en cuanto al atentado contra la intangibilidad sexual, no puede decirse que esta agravante comprenda o subsuma la violencia sexual, lo cual vaciaría el contenido esencial a un bien jurídico tan importante como lo es la indemnidad sexual. Máxime, si el tipo penal previsto en el artículo 173°, recibe una pena mayor con respecto a la tipificación penal del artículo 108°. El delito antecedente, que se pretende ocultar, esconder, que no llegue a conocimiento de las autoridades, puede ser un injusto doloso, preterintencional e inclusive culposo; quien lesiono de forma culposa a la víctima, producto de un accidente de tránsito, y a fin de evitar que sea descubierto le propina su muerte, ocultando el cadáver. Si, en cambio, de forma imprudente.ocasiona su muerte, se dará la figura del concurso real de delitos, entre el delito antecedente con homicidio culposo. El delito a ocultar, puede que sólo haya alcanzado un estado de imperfecta ejecución, no puede dejarse de lado, que la tentativa también es punible. Debe descartarse, que el acto anterior, sea constitutivo de una falta. El acentuado carácter subjetivo de tal circunstancia, escribe SOLER, impone como consecuencia que la agravante subsiste aun cuando el sujeto esté equivocado acerca de la relación real que guarda su homicidio con el otro delito o con la impunidad. Puede, en consecuencia, ser absolutamente disparatada, p.j., la idea de que matando un testigo se logrará la impunidad, por existir otras muchas pruebas59. Por otro, el delito que se pretende ocultar, debe haberse concretado, tanto en el aspecto subjetivo como objetivo; v.gr., quien cree erróneamente haber matado a una persona, y para no ser descubierto da muerte a otra, al ser un delito imposible, no podrá configurarse la agravante en cuestión, pues el ocultamiento debe corresponder a un hecho punible realmente cometido; en tal virtud, la tipicidad se encuadra en el tipo penal del artículo 106° del C.P. Igual forma que la agravante anterior, no es necesario que la muerte se haya producido o que se haya dado inicio a los actos ejecutivos, bastando para ello, que luego de la comisión del primer delito, se exterioricen actos demostrativos que unívocamente hayan de revelar dicha intencionalidad, lo que no es en realidad empresa fácil. 59

SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. II!, cit., p. 55.


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1.3. Asesinato con gran crueldad y alevosía Siguiendo las circunstancias agravantes que se glosan en el artículo 108°, se desprenden aquellas que evocan la forma de cómo se perpetra el asesinato, en este caso con "gran crueldad" o "alevosía". Pasando revista a la primera de las mencionadas, nos remitimos a una particular forma de realización típica, cuyo desvalor del injusto radica en los padecimientos y dolores inhumanos que el autor provoca en la víctima, en el marco de la ejecución típica constitutiva del homicidio agravado; se expresa en la siguiente frase "¡ta ferí ut se morí sentiat" (mata de tal manera que sienta morir"). La víctima, entonces, se sometida a un trato cruel, lo que repercute en el juicio de imputación individual, generando una respuesta punitiva más drástica. Es por ello que también el término inhumano hace referencia a la especial perversidad del sujeto, lo cual acerca esta calificante a un problema de culpabilidad del carácter60. Nos inclinamos por reputar a esta agravante como un elemento que agrava el disvalor del injusto. Como afirma LUZÓN PEÑA, considerando a la culpabilidad como capacidad de motivabilidad normativa disminuida, entonces tales elementos de la actitud interna (criticables o no), no tienen que ver con la culpabilidad, sino que cofundamentan, agravan o disminuyen el desvalor subjetivo (a veces subjetivo-objetivo) de la acción y determinan la clase y gravedad del tipo; son por lo tanto también elementos subjetivos del tipo o del injusto61. De no ser así se estarían penalizando determinadas actitudes del sujeto, que lindan mas con una culpabilidad de autor, que una culpabilidad por el acto, insostenible en un Derecho penal democrático; que de forma aguda trasuntan en un aspecto ya mas patológico de la persona, que apuntaría a una declaración de "inimputabilidad". Para afirmar la existencia no es suficiente el hecho de que se haya inferido un número considerable de heridas como medio de ejecución del homicidio62; pues habrá de agregarse una intencionalidad específica, de generar un mayor sufrimiento en la persona del sujeto pasivo63. Si el autor, se excede en los golpes que propina para asegurar el resultado "muerte" o, se excede en la forma de cometerlo, no será posible afirmar esta agravante.

60 61

BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 31; Así, GONZALES Rus, J.J.; Formas de homicidio (II), cit., p. 70. LUZÓN PEÑA, D.M.; Curso de Derecho Penal..., cit., p. 395; En la doctrina nacional PEÑA CABRERA y HURTADO POZO abonan por un juicio de culpabilidad; op. cit., ps. 109-110 y Parte General, cit., p. 71, respectivamente.

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Debiéndose agregar, que los dolores que hace inferior el autor a su víctima, deben ser "innecesarios"64, pues no deben ser aquellos que se requiere para lograr la perfección delictiva. No se dará la agravante in examine, si como consecuencia de las torturas que se produjeron, a efectos de lograr una confesión, deviene la muerte del sujeto pasivo, cuando esta no fue la intención del agente, configurándose el segundo párrafo del artículo 321° del C.P. (tortura seguida de muerte). El dolor puede ser tanto físico como psíquico65; éste debe manifestarse en el transcurso de la ejecución típica del homicidio, pues si estos son posteriores, por ejemplo, quien habiendo ya dado muerte a su víctima, la descuartiza en pedazos, no se podrá concurrir esta hipótesis, pues el autor debe dar rienda suelta a dicha conducta exigida, estando aún vida, sino los sufrimientos y/o padecimientos no podrían exteriorizarse. Como consecuencia, sólo cabe el ensañamiento sobre un cuerpo vivo, estando excluidos del mismo los comportamientos posteriores a la muerte66 y en particular no podrán computarse como calificantes los actos de cercenamiento del cadáver para encubrir el hecho cometido67. No quedará excluida la aplicación de la agravante (esto es, del asesinato), en aquellos supuestos en que, para conseguir las finalidades últimas del autor, tales como venganza, satisfacción de odios y pasiones, etc. resulten consustanciales a la acción68. La doctrina pone en debate, si es que la "gran crueldad", puede darse de una forma omisiva69, es decir, sin mediar la realización de una determinada acción; pongamos el ejemplo, de quien echa a su víctima, sobre una fiera salvaje, de i|n león, que lo mata de forma salvaje, y no hace nada para detener el hecho y; si la muerte es provocada mediante un veneno mortal, que propicia ciertos dolores a la víctima antes de morir, la conducta ser reconduce a la tipicidad penal del inc. 4). Sería en realidad un homicidio comisivo, valiéndose de un objeto, que a todas luces sería una autoría inmediata. En todo caso es discutible, su admisión. 64

Así, CÁRBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 83.

65

BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 31; Así, CÁRBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 83.

66

GONZÁLES Rus, J. J.; Formas de homicidio (II), cit., p. 70; Así, PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 108..

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CÁRBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 83.

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Así, CÁRBONELL MATEU, J.C/GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 83.


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Ahora bien, el homicidio alevoso, hace alusión también a la forma de cómo se comete el homicidio, la perfidia, si queremos llamar de otra maneras, importa el homicidio bajo traición. Para ser sinceros, la mayoría de homicidios habrían que ser denominados "alevosos", pues por lo general el autor, matará a su víctima, de forma que hayan de procurar el éxito de su plan criminal, es decir, tomando el menor riesgo posible, difícilmente ha de advertirse un homicidio directo, "anunciado", claro que en el caso del sicario, podría darse, pero, la inmediatez y la sorpresa con que actúa el mismo, lo vuelve también alevoso; (...) exige que el agente cometa el hecho delictivo empleando en la ejecución medio, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurar, son el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido70. Se hablaba, entonces, de que la alevosía supone "premeditación", es decir, la planificación previa y fría de cometer el deliro, pero no siempre será así, los factores concomitantes que rodean al suceso, puedan cambiar el plan criminal del autor de forma intempestiva. El asesinato por alevosía puede darse en cualquier momento, esto es, un hecho puede iniciarse como simplemente homicida y convertirse en asesinato en su transcurso, o bien, a la inversa puede hincarse como alevoso y terminar siendo simplemente homicidio (...)71. Como enseña SOLER, no puede afirmarse, pues con generalidad absoluta, que la alevosía presuponga necesariamente la premeditación72. Constituirán ejemplos de asesinato alevoso, cuando el autor da muerte a su víctima, cuando esta durmiendo, o ante un probable estado de indefensión, pues lo que hace de un homicidio alevoso, es el particular estado del sujeto pasivo, que lo hace fácil presa de las intenciones homicidas del agente, es pues su vulnerabilidad, de no poder hacer uso de mecanismos de defensa, lo que fundamenta la agravación. Podría decirse que la alevosía consta de hasta cuatro requisitos: a) Normativo, pues sólo puede aplicarse a los delitos cometidos contra las personas; b) Objetivo, que radica en el "modus operarte!!" y ser refiere al empleo de medios, modos o formas en la ejecución, tendentes a asegurarles, eliminando cualquier posible defensa de la víctima; c) Subjetivo, pues el agente ha de haberse buscado intencionadamente, o al menos haberse aprovechado conscientemente, de perseguir eliminar toda resistencia del ofendido; y d) Teleológicó, pues ha de comprobarse si en realidad, en el caso concreto, se produjo efectivamente una situación de total indefensión73. 70

Del ROSAL BLASCO, B.; La alevosía en el Código Penal de 1996. Én: Delitos contra las personas. Consejo General del Poder Judicial, cit., p. 289.

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CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 79;

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La objeción a la agravante sería la siguiente: ¿Cabe reprochar al agente, el haber procurado la realización del delito, con seguridad en su concreción?, pues por regla general, quien ha decidido cometer algún delito, tomará todas las providencias que el caso amerite, para llegar a la perfección delictiva sin contratiempos. Eso, más que romanticismo trasnochado, difícilmente concebible en esta esfera de conductas, constituye un simple "castigo al listo"74. Aparte de que, como se ha señalado por la doctrina, para apreciar la concurrencia de la alevosía ni se precisa constatar la traición ni tampoco la cobardía, porque, de hecho, un ataque por la espalda puede ser simplemente la expresión de una mente pragmática que no quiere arriesgarse, a la hora de acometer a su víctima, a tenerse que enfrentar con otro individuo de muy superior fortaleza física75. Incluyendo criterios rectores, a fin de poder revestir de legitimidad a esta agravante, debe verse que el homicidio alevoso, no puede ser identificado con una crimen que se logra acechando a la víctima, sino que las formas de ejecución, deben desencadenar un mayor contenido de desvaloración del injusto, lo cobarde que expresa el hecho mismo en su perpetración, de que el ofendido se haya visto completamente mermado en su posibilidad de defensa76. DEL ROSAL BLASCO, apunta, que desde el punto de vista de una interpretación teleológica, la exigencia de un efectivo aseguramiento de la ejecución por haberse anulado la defensa que hubiera podido oponer el sujeto pasivo creo que es ineludible y dota de un mínimo de sentido a la agravante77. Subjetivamente, la circunstancia requiere el empleo intencional de los medios, modos o formas de ejecución, de manera que tiendan directa o especialmente a asegurar la muerte evitando los riesgos de la defensa78. Por lo expuesto, ha de concluirse como explica K/IUÑOZ CONDE, que no se exige motivación especial en el ánimo del sujeto activo sino que basta con que éste busque la situación favorable, la conozca y la aproveche o quiera

Así, se expone en la ejecutoria recaída en el RN N° 2482-99-Cajamarca; Revista Peruana de Jurisprudencia, Normas Legales, Año II, N° 3, cit., p. 315. 74


75

Del ROSAL BLASCO, B.; La alevosía en el Código Penal de 1995, cit., p. 284.

76

En palabras de SOLER, la diferencia entre el simple acecho y alevosía es manifiesta, pues en el uno el pensamiento del autor parece referirse a la eficacia del golpe, mientras que en la otra es esencial la procura anterior de una falta de riesgo para el ofensor que provenga de la defensa que el ofendido pudiera oponer; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 35.

77

Del ROSAL BLASCO, B.; La alevosía en el Código Penal de 1995, cit., p. 292.

78

GONZÁLES Rus, J.J.; Formas de homicidio (II), cit., p. 67.


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aprovecharla79. Dicho en otras palabras, que conozca de la situación propicia y favorable, para cometer con éxito y seguridad el plan delictivo, basta, por tanto, con la concurrencia del dolo, como esfera anímica del agente. 1.4. Homicidio por veneno, fuego, explosión, o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas Conforme al análisis desarrollado en la presente capitulación, hemos puesto de relieve los motivos, los especiales ánimos (deleznables), que impulsan al agente a cometer el crimen de asesinato, así como por el modo de ejecución, que ha de revelar una mayor desaprobación jurídico-penal, que se expresa en un mayor disvalor del injusto típico. Renglón seguido, el legislador ha incluido también agravantes que se fundan en el medio empleado, en este caso nos referimos, al fuego, explosión, veneno o cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas. Comenzando el examen de las circunstancias mencionadas, daremos un primer comentario al asesinato por veneno. Es de verse, que a pesar de que el C.P. de 1991, constituye un corpus de avanzada, en cuanto a la hermenéutica empleada, parece que aún no ha podido desembarazarse, desprenderse de conceptos que ya no tienen cabida en un Derecho penal democrático y garantista, que debe supeditar la sustentación de las circunstancias agravantes, en aquellos elementos que incidan en una acentuación en el marco del injusto penal. El veneno evoca épocas de antaño, la forma convencional y acostumbrada, de cómo se cometía el delito de asesinato, mediando la suministración en la comida o bebida de brebajes, que hayan de producir la muerte, a veces lenta pero segura de la víctima; pero que en definitiva, no guarda correspondencia con las nuevas estructuras sobre las que se mueve la sociedad moderna. Este medio de perpetrar el homicidio no es frecuente en la actualidad, debido al progreso de los conocimientos de las ciencias médicas, que permiten descorrer con facilidad los velos de la muerte80. Hoy en día, se manifiestan una serie de mecanismos sofisticados, que trae a colación el avance vertiginoso de la ciencia, que dejan a un lado la imagen tradicional del veneno, a efectos de causar la muerte de una persona. En palabras de SOLER, esta forma clásica del delito de homicidio ha tenido mucha más importancia social y política en otras épocas que en la actualidad, y su gravedad específica provenía del carácter insidioso del medio y de la dificultad de comprobar los hechos, que casi aseguraban al autor la impunidad81. 79

MUÑOZ CONDE, F. y otro; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 52.

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PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., ps. 113-114.

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Atrás queda la visión de la esposa que da muerte a su marido, colocándole veneno en la copa de vino, pues este medio ha sido reemplazado por otros más eficaces y letales. Por ello, la doctrina es conteste al mantener este "medio" como circunstancia agravante, al haberse desvanecido el fundamento de la mayor "peligrosidad social", que encerraría esta clase de conducta. A ciencia cierta, no advertimos mayor diferencia en aquel asesinato que se realiza, con un balazo directo en la sien, con aquel que se efectúa con la suministración de un veneno que se vierte en la comida que directamente también, se entrega a la víctima. Ha de considerarse, entonces, como enseña SOLER, que la supuesta "peligrosidad" del medio empleado, no hay que buscarla en la naturaleza de la sustancia, sino en que, dadas las características de ese medio, el homicidio cometido por veneno, resulta alevoso y premeditado82. Dicho en otras palabras: en la forma de cómo el veneno es vertido, de forma tal que incide en la procura de un mayor éxito en la realización del plan criminal, reduciendo los riesgos de ser detectado por la víctima, lo que determina su configuración como un homicidio "alevoso"; no se dará aquello, cuando el autor obliga con violencia a la víctima, a tomar el veneno, o amenazándolo con un arma letal. Pero, como expresa, HURTADO POZO, nuestra ley no ha establecido expresamente este requisito83. Sin embargo, ello no es óbice para que el juzgador, en el marco de un criterio de interpretación normativa, pueda fijar ciertos criterios, que sin vulnerar el principio de legalidad, pueda dotar de legitimidad incriminante a esta circunstancia agravante. Por veneno debe entenderse cualquier sustancia mineral, vegetal o animal capaz de obrar en forma insidiosa y destructiva en el organismo, ya sea por sus propias cualidades o por las que conocidamente adquirirá al ser ingerida por determinada persona84. Mas el veneno cuando es suministrado en dosis parciales, ha de verse si la injerida por la víctima, era suficiente para poder propiciar la muerte de la víctima, a fin de que la conducta pueda estar incursa en una tentativa de asesinato; v.gr., si el autor no logra a suministrar toda la dosis de veneno, que resulta necesaria para poder lograr la perfección delictiva, sería una hipótesis de tentativa inacabada, por otro, cuando el autor, sí ha podido cumplimentar toda la dosis de veneno requerida -para poder alcanzar su propósito criminal-, pero por cuestiones orgánicas, la víctima no muere, concurrirá una tentativa acabada. Desde un aspecto procesal, habrá que inferir, que mientras no se produzca la muerte del ofendido, no será posible condenar al imputado por un asesinato en grado de consuma82


83

HURTADO POZO, J.; Derecho penal..., cit., p. 82.

84

SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 48-49.


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ción, y si ésta acaece en plena tramitación del proceso, se deberá ajustar la imputación al tipo penal correspondiente, lo que genera ciertas consecuencias procesales; una vez emitida la sentencia condenatoria por tentativa de asesinato, habiendo adquirido la calidad de consentida y/o ejecutoriada, el penado no podrá ser objeto de una nueva persecución por el delito de asesinato, en mérito al ministerio de la cosa juzgada, so pena de ser vulnerado el artículo 90° del C.P.. La dogmática penal, en lo que autoría y participación refiere, ha adoptado un criterio material-normativo, marginando concepciones propias de teorías formalistas, cuya eminente objetividad no hace posible, imputar responsabilidad penal fuera de los casos de propia mano. El homicidio puede cometerse tanto de propia mano por parte del autor, y también por obra de la propia víctima; si el agente, coloca el veneno en el pote de azúcar -de forma premeditada-, y es el propio ofendido que la vierte en su taza de leche, provocando la muerte, habría que dar por resuelto un asesinato por autoría mediata, pues el hecho de que sea el propio sujeto pasivo -desde el punto de vista natural-, quien provoca la muerte no puede hacer pensar que se trata de un Suicidio, al menos que la supuesta víctima, antes de tomar el brebaje conociese con efectiva virtualidad de la presencia del veneno, en este caso, se advierte que el sujeto pasivo busca su propia auto-eliminación. Con respecto al autor, quien vierte el veneno en la taza de leche, en el último caso propuesto, sería un colaborador de un suicidio, al haber contribuido mediante una aportación, para que el suicida pueda ejecutar su propia muerte. No olvidemos que dicha aportación para ser punible, debe concurrir el dolo, de no ser así, sería una intervención "inocua" o dígase "neutral", carente de trascendencia jurídico-penal. Si un tercero interviene, es decir, A obliga a B, a que este último envenene la comida de C, quien finalmente lo hace, sobreviniendo la muerte de C, B a pesar de que fue obligado, por coacción, será de todos modos autor inmediato, pero exonerado de pena, bajo la figura una autoría mediata o, en todo caso, vía el miedo insuperable; A queda incurso en la calidad de autor mediato. Quien quería matar a la víctima, pero sin saberlo lo logra mediante la injerencia del veneno, estará actuando bajo un error de tipo, debe conocer que se trata de una sustancia letal, como exigencia del dolo específico, el cual podrá ser vencible o invencible dependiendo de las circunstancias concomitantes; de no ser así, los meros propósitos resultarían criminalizados, lo cual no se condice con un Derecho penal del acto. Si el veneno es tomado por una persona distinta, a la cual se destino; en el ejemplo de que María pretendía dar muerte a su marido José, pero, éste a la hora del almuerzo, le invita el consomé a su amigo Alfonso, acaeciendo su muerte, de todas formas cabe apreciar un asesinato consumado,

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pues como lo hemos puesto de relieve en otro apartado, la identidad de la víctima no es un dato a tener en cuenta en lo que la tipicidad penal refiere. Con todo, la muerte ocasionada dolosamente, por la vía del veneno, no caracteriza una circunstancia que de forma autónoma pueda sustentar una mayor pena en el caso del homicidio, tanto por una cuestión de pérdida de uso como su endeble particularidad, que ha de comprenderse en realidad en la circunstancia alevosa. En el C.R español de 1995, desaparecen como circunstancias características del mismo la premeditación, incendio, veneno o explosivo, manteniéndose la alevosía, el precio recompensa y promesa y el ensañamiento85. Sin duda, desde una técnica legislativa más depurada, que se ajusta a los fundamentos del pensamiento dogmático imperante. Ahora bien, el veneno así como los otros medios utilizados para causar la muerte de la persona, han de ser interpretados de manera distinta, a la antes reseñada, en virtud de la modificación producida por el Decreto Legislativo N° 896 del 24 de mayo de 1998, al trasladarse la circunstancia calificante del veneno, del ¡nc. 2) al inc. 3), en el marco de las facultades que se le concedieron al Poder Ejecutivo para legislar en materia de Seguridad Nacional. Dicho esto, habrá que concluir, que la circunstancia agravante del "veneno", es reducida drásticamente en su ámbito de aplicación, pues no bastará, entonces, que el autor utilice con premeditación dicha substancia, sino que ello deberá poner en peligro la vida o salud de otras personas; cuando hablamos de otras personas, será suficiente con dos. La pregunta sería ¿De qué forma el empleo del veneno, es susceptible de poner en peligro la vida o salud de otras personas?, si el autor, vierte el veneno en una comida que ha se repartida a un número considerable de comensales, y sólo uno de ellos, la come y muere, en tanto el resto decidió merendar en otro lugar, se daría una homicidio simple consumado en concurso ideal por una tentativa por el mismo delito, pero no se cumple con la condición exigida en el inc. 3), a menos que el dolo no cubra dicha intención, lo cual resulta difícil de admitir. Lo negativo de la modificación sería su inadecuación de encuadre típico, pero lo positivo que hace de la modalidad del veneno, una circunstancia de poco probable operatividad. El legislador incluyo también otros medios, que hacen del homicidio uno de calidad "agravante", a parte del veneno, cuando el fuego la explosión o cualquier otro medio, es capaz de poner en peligro la vida o salud de las personas. A una primera ojeada, parece dar cuenta, un concurso ideal de delitos, de homicidio simple con un delito de peligro común, concretamente el contemplado en el artículo 273° del C.P., que a la letra dispone lo siguien-

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GONZÁLES Rus, J.J.; Formas de homicidio (II), cit, p. 61.


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te: "El que crea un peligro común para las personas o los bienes mediante in cendio, explosión o liberando cualquier clase de energía, será reprimido..."; figura delictiva que es reprimible a título de dolo, pero de acuerdo a lo señala do en el artículo 278° (in fine), también resulta penalizable la variante a título de culpa. Los tipos penales de peligro común, son de peligro, pues su razón de ser político criminal, se dirige a adelantar las barreras de intervención del derecho punitivo, a estadios previos de lesión, bastando su aptitud de poder vulnerar bienes jurídicos, de particular relevancia, como la vida, el cuerpo yla.s_ajud_de.las personas. Siendo así, no consideramos una justificación político criminal valedera86, que pueda sustentar la necesidad de mantener esta agravante in examine, al margen de que la resolución vía el concurso ideal de delitos, importe una reacción punitiva de menor envergadura, que aplicando la dosimetría penal que se contrae del ¡nc. 3) del artículo 108° del C.P. Lo cual de cierta forma se apareja, con la modificación que experimento el régimen del concurso ideal de delitos, vía la sanción de la Ley N° 28726 del 09 de mayo del 2006, que permite aumentar la pena por encima del mar ! co penal imponible. El fuego, ha de provocar una llamarada suficiente que ponga en peligro la vida o la salud de otras personas, puede ser el ejemplo, de quien prende una casa habitada, que incluye dos víctimas, pretendiendo dar muerte a ambas, pero la extensión inevitable de las llamas a la casa contigua, pone en riesgo la incolumidad física de los vecinos. El peligro ha de ser considerado desde una perspectiva ex-ante, lo suficientemente idóneo para poder provocar la muerte o la lesión de una persona, verificable ex-post. Pueden darse dos hipótesis: primero, si la extensión de las llamas, producen en realidad la muerte o lesiones graves de otras personas, estamos ante una concreción de resultado lesivo, que habría que cotejar con la esfera anímica del autor, si concurre por lo menos un dolo eventual, con respecto a la muerte de las otras personas, sería un concurso ideal homogéneo de homicidios simples, tal vez alevoso, no pudiéndose apreciar la agravante en cuestión, y si los resultados lesivos producidos no fueron abarcados por la esfera cognitiva del agente, pero siendo previsibles, darían lugar a un concurso de delitos, entre un homicidio simple doloso con un homicidio o lesiones culposas, dependiendo de la características resultativas87. Sin embargo, si la extensión del fuego o

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Tal vez sustentable, en una regulación penal que no recoja en su seno, los denominados delitos de peligro común.

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Cabiendo agregar, que al margen del homicidio de una persona, se hayan podido causar lesiones efectivas a otras personas, mediando un dolo eventual, pero luego sobreviene el resultado "muerte", no comprendido por la esfera intelectiva del agente, lo que indicará un concurso ideal de homicidio simple con un homicidio preterintencional (lesiones graves seguidas de muerte).

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digamos también de la explosión, que puso en peligro concreto la vida y/o salud de otras personas, obedeció a una conducta negligente de alguna de las víctimas, habrá de quebrarse el nexo de imputación delictiva, bajo una consideración estricta de imputación objetiva (auto-puesta en peligro a propio riesgo), en cuanto a los ámbitos de delimitación de responsabilidad. En el presente caso, la muerte de una persona es la meta perseguida por el autor, y al usar un medio de tan detonante virtualidad dañosa, como el fuego o explosión, debe comprender el tipo subjetivo del injusto, es decir, el dolo, el saber que el empleo de dicho medio puede generar un peligro concreto para la vida y/o salud de otras personas, al menos ha de estimarse dolo eventual88. Si dicha esfera cognitiva del peligro creado, mediante la conducta que genera el peligro jurídicamente desaprobado, no concurre, no existirá posibilidad de admitir esta agravante. Otro presupuesto es que la puesta en peligro (concreto), de la vida y/o salud ha de recaer sobre dos o más personas, de conformidad con una interpretación literal de la agravante en análisis. Aplicarle fuego a una persona directamente y sin peligro para los demás ni para los bienes, constituiría si se quiere, sevicias; pero no este delito89; eso si concurriendo el peligro concreto sobre la vida o salud de varias personas, no es necesario que se haya consumado el homicidio, bastará con la forma de imperfecta ejecución. Finalmente, la tipicidad penal de esta agravante, ha de reputarse como "abierta", pues el juzgador habrá de llenarla conforme a un criterio valorativo, de que el "medio empleado", sea susceptible de poner en peligro la vida y/o salud de otras personas, desde un doble baremo a saber: ex - ante y ex post. Estos medios a que se refiere el epígrafe, pueden ser el descarrilamiento, la inundación, el lanzamiento defieras sedientas de sangre contra un grupo de personas con el fin de matar90. 1.5. Si la víctima es miembro de la policía nacional del Perú o de las fuerzas armadas, magistrado del poder judicial o del ministerio público, en el cumplimiento de sus funciones El legislador nacional se caracteriza por legislar en materia penal de forma "coyuntural", esto es, basta que acontezcan ciertos actos delictuosos, que por su especial singularidad, provoquen la inmediata reacción punitiva, que se plasma a través de las construcciones normativas que cobran rigor 88


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con las circunstancias agravantes, conforme es de verse en las figuras delictivas del secuestro, delitos sexuales, hurto agravado, robo agravado, extorsión, etc.; en este caso le toco el turno al injusto de asesinato, que producto de la sanción de la Ley N° 28878 del 17 de agosto del 2006, incluye esta agravante, basada en la función y/o el cargo que desempeñaba la víctima (sujeto pasivo). En el transcurso del año 2006, se produjo el asesinato de un vocal que tenía a su cargo procesos por TID, así como otros, hechos luctuosos, que develaron como víctimas ultimadas a custodios del orden. Nadie niega que dichos hechos, desencadenen legítimamente una mayor reprobación social, pero lo discutible en este caso, es que se utilice el aparato punitivo, para incidir en una mayor represión. El delito de homicidio y sus derivados, suponen sólo per se, la muerte de una persona, la vida no es un objeto empíricamente cuantificable, igual valor tendrá la vida del presidente de la República, que el comerciante de abarrotes que es asesinado en pleno centro de la ciudad. Esta visión democrática de la vida humana, ha seguido la mayoría de codificaciones penales, de acuerdo al principio de igualdad, a excepción de la agravación que supone matar al Rey, en el marco políticojurídico de las Monarquías Constitucionales, que no es el caso del Perú. La pregunta sería, ¿Porqué no los ministros, los Congresistas, los Alcaldes, los Presidentes de los Gobiernos Regionales, los vocales de Tribunales Administrativos, los miembros del Tribunal Constitucional, los Consejeros del CNM, de! Jurado Nacional de Elecciones, etc., no están comprendidos en la lista de potenciales sujetos pasivos? ¿Es que acaso, será necesario que dichas autoridades públicas, deben ser también asesinados, para ser incorporados, o el hecho de que la función de la magistratura o como miembros de las fuerzas del orden, sólo coloca a éstos en una situación de peligro, al perseguir y sancionar el crimen? Es de recibo, que la inclusión de esta circunstancia agravante, en nada incidirá en el plano preventivo-general de la pena (intimidación), pues por lo general el crimen que se perpetra contra las autoridades públicas reseñadas en el inc. 5), siempre será un homicidio "alevoso", por lo que la aplicación del artículo 108° estará siempre asegurado. De todos modos caben ciertas explicaciones: el dolo del autor, del homicida no sólo ha de abarcar la calidad de persona que exige el tipo de homicidio, sino también que la víctima es aquella que ejercer las funciones que se enumeran en la tipificación penal en cuestión (miembro de la PNP, de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público), pues si hay un error en la persona, la solución sería condenar al autor por tentativa de asesinato en concurso con un homicidio simple culposo, y si es al revés, si se quiere, matar a una persona cualquiera, pero se mata a un magistrado, será mas que un homicidio simple, a menos que pueda apreciarse otra circunstancia agravante. Mientras que el caso del aberratio ictus, si el

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tiro se desvía por error, y se mata a un tercero particular, será constitutivo de un concurso ideal, entre una tentativa de asesinato y homicidio culposo, pero si ha de apreciarse un dolo eventual, con respecto al resultado lesivo, la resolución será la de un homicidio simple doloso. Al revés, si el autor dirige su acción contra un particular, pero por error, desvío del curso causal, el tiro alcanza a un magistrado, se dará un concurso ideal, entre una tentativa de homicidio simple con homicidio culposo, al no haberse contemplado la figura del asesinato culposo. Finalmente, se desprende de la composición típica, que no basta que la víctima ostente el cargo público, que se describe en la agravante en cuestión, sino que ésta, debe haber sido ultimada en el "cumplimiento de sus funciones"; v.gr., el policía que es asesinado luego de imponer una papeleta de tránsito, persiguiendo a unos bribones que acaban de asaltar un banco, haciendo frente a unos delincuentes que acaban de secuestrar a un empresario. Pero, en el caso de los magistrados, dicho presupuesto de cierta forma restringe, la aplicación de la circunstancia agravante, en el sentido de que el asesinato sólo podrá ocurrir, cuando efectivamente están cumpliendo con la función de la judicatura o ejerciendo la función fiscal; v.gr., cuando el juez in situ esta dando cumplimiento a una orden desalojo, cuando esta realizando una inspección ocular, rindiéndose una instructiva o interrogando a un testigo en el juicio oral; por su parte, el fiscal, cuando se desplaza conjuntamente con la policía a la puesta en marcha de un operativo, para la aprehensión de traficantes de droga, para la incautación de bienes producto del narcotráfico, para la incautación de bienes, etc. Sin embargo, si la muerte se producé en una reunión social, en un viaje de placer, no podrá admitirse esta agravante. Hubiese bastado con señalar normativamente que el homicidio haya tomado lugar por motivos vinculados a la función pública que ejercía el sujeto pasivo, pues cualquiera de ellos, podría también ser eliminado en el cumplimiento de sus funciones, pero siendo el móvil de corte sentimental. En suma, el tipo penal en cuestión, ha perdido coherencia de sistematicidad y de rigurosidad dogmática, con la inclusión de esta circunstancia agravante. 2.

TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Modalidad típica en los delitos de Homicidio y derivados El comportamiento típico en los delitos de homicidio debe definirse conforme a elementos de valoración que puedan permitir al intérprete, definir con claridad conceptual cuando la conducta humana puede encuadrarse bajo los alcances normativos de los tipos penales en cuestión. El homicidio es un delito de resultado; (...) en la tipificación del mismo, se utiliza la expresión matare,


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lo que supone un criterio de técnica legislativa de referencia inmediata91, tal como de forma unánime lo reconoce la doctrina actual92 y pasada, para ello se han utilizado varios criterios de imputación que apuntan hacia un mismo norte: hacer responsable al autor por el injusto penal atribuido. En un principio las variables de responsabilidad se basaban en fundamentos naturalísticos propios de las teorías causales, que sostenían la imputación delictiva de acuerdo a la idea del "nexo de causalidad", con ello, se asimilaba el proceso de imputación a las directrices que gobiernan la ciencia de la naturaleza propia del "ser"; pero es de verse, que en un mundo de "personas", la imputación delictiva no puede reposar en presupuestos que no se condicen con la ratio de las normas penales. Los directivos (mensaje), de las normas jurídico-penales, se orientan a establecer modelos valiosos de conducta, a fin de cautelar una coexistencia pacífica de los ciudadanos, conforme a la protección de los bienes jurídicos fundamentales; para lo cual se toma en cuenta la estructura deficitaria de los seres humanos, en lo que respecta a su adecuación conductiva al directivo que se plasma en la ley penal. Como pone de relieve Rudophi, las personas, por tanto, no son destinatarias de las normas en su respectiva individualidad, sino sólo según su naturaleza general como seres racionales, capaces para la autodeterminación y el dominio del acontecer causal93; por tanto, los hombres como destinatarios de las normas reciben ciertos mensajes, que han de referirse a ciertas exigencias (de acción y/o de omisión), sobre la ¡dea de un hombre racional a la vez normal, susceptible de comportarse de una variedad de maneras, sólo ha de exigirse un estándar generalizado que.pueda responder a las posibilidades humanas ante determinadas circunstancias. Las normas jurídico-penales, entonces, se dirigen al "deber ser", se proyecta un modelo de comportamiento que espera ser cumplido por los individuos, por ello, cuando se contraviene su mandato, se produce una afectación a las expectativas sociales, de que cada quien adecué su conducta de conformidad a derecho. De ahí surge el reproche, la reprobación punitiva, que sólo puede erigirse sobre aquello que el individuo estuvo en la posibilidad de realizar, que pudo evitar, que tenía poder de dominabilidad, sólo aquello cognoscible o al menos previsible. Así pues, materia de prohibición o de mandato no es lo imputable en su concreta individualidad, sino sólo la acción imputable objetivamente al mismo sobre la base de su capacidad 91

ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Homicidio y sus formas. En: Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Edición Coordinada por Carmen LAMARCA PÉREZ, cit., p. 47.

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Así, GONZALES RUS, J.J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit, p. 34.

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RUOOLPHI, J.H.; El fin del Derecho penal del Estado y las formas de imputación juridicopenal, cit., p. 86.

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general humana para la conducción de! proceso causal94. Nos acercamos a criterios delimitadores de responsabilidad penal, que no pueden desprenderse de las teorías causales (teoría de la conditio sine quanon, de la relevancia adecuada, etc.), y ese fue la principal objeción, en tanto, sus efectos desencadenaban una imputación delictiva a todas luces irracional, con arreglo a una denominada "responsabilidad objetiva por el resultado" (versan in re ¡licita), proscrita según lo dispuesto en el artículo Vil del Título Preliminar del C.R95. Precisamente, eso es lo que pretende la actual ciencia jurídico-penal cuando construye nuevos elementos de imputación delictiva que puedan preservar los fines axiológicos de cualquier parcela del orden jurídico: "legitimidad" y "racionalidad". Aparejando dicho sostén legitimador a la naturaleza violenta que significa la descarga punitiva, la pena como la especie pública más grave que detenta el sistema jurídico sancionador, y en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho, la sanción penal debe graduarse a un mínimo de proporcionalidad. La dogmática penal en un esfuerzo doctrinario encomiable, ha ido depurando los criterios de imputación delictiva, que han significado a la postre, la sustitución progresiva y definitiva del nexo de causalidad por los criterios que se comprenden en la moderna teoría de la imputación objetiva. A decir de GONZÁLES Rus, la imputación objetiva es actualmente dominante en la doctrina española y que ha suscitado un interesante debate doctrinal que no puede considerarse en modo alguno cerrado96. Teoría del tipo penal que se ajusta al modelo de imputación que ha de regir en un Derecho pe/ial democrático: la responsabilidad penal debe condicionarse a que el comportamiento humano, sea concreta expresión de un individuo libre y consciente, de no ser así, estaríamos asimilando al hombre con los fenómenos de la naturaleza (terremoto, aluvión, huayco, etc.), así como los actos instintivos de los animales, que no pueden ser distinguidos en las propuestas teóricas del naturalismo. Un hombre libre y responsable, que dirige su comportamiento conforme a sentido, es lo que debe interesar al Derecho penal, para fijar los elementos de imputación delictiva. La teoría de la imputación objetiva ha ido calando de forma ascendente en las resoluciones jurisdiccionales, dejando de lado, las frágiles y ende94

RUDOLPHI, J.H.; El fin del Derecho penal del Estado..., cit., p. 86.

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Según los criterios de imputación que se desprende de la misma, se determina una responsabilidad penal sin limites, bastando para ello, la acreditación del nexo de causalidad, de forma tal que el causante de una herida mínima (leve), sería imputable objetivamente cualquier resultado más grave sobreviviente, a pesar de la concurrencia de otros factores y/o cursos causales concomitantes, que hayan podido incidir en dicho resultado.

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GONZÁLES RUS, J. J.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 38.


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bles relaciones causales, delimitando el radio de acción de los tipos penales a límites racionales; en el caso del homicidio, sólo se puede imputar responsabilidad penal, a aquel comportamiento que es expresión de una esfera de individualidad, que se corresponde con el quehacer conductivo, sólo cuando el autor obra con dolo, al menos de forma imprudente. Son, (...), muchos los problemas que plantea la relación causal, si tenemos en cuenta la posibilidad de existencia de cursos causales complejos97; cursos causales hipotéticos, causalidad acumulativa, etc. Criterios de imputación objetiva que no sólo tiene aplicación en los delitos de resultado, sino también en los delitos de omisión, en las tentativas y en los delitos de peligro. Antes de analizar la imputación subjetiva, es preciso internarse en el proceso de imputación objetiva, de que el resultado "muerte" de la víctima, sea la efectiva concreción del riesgo no permitido generado por la conducta del autor, como su consecuencia directa, no producto del azar, de otros factores causales concomitantes, de un hecho fortuito o de cualquier otra condición que haya podido incidir en la concreción del resultado lesivo. Por consiguiente, la teoría de la Imputación Objetiva, constituye un hito fundamental para excluir del ámbito de la tipicidad ciertas conductas, sin tener que escudriñar la esfera subjetiva del agente; de ahí, que los partidarios del Finalismo a ultranza (ortodoxo), se resistan a la adopción de una teoría abiertamente contraria a sus postulados fundamentales98. Se asume una relación de riesgo o, si se quiere una relación normativa entre el resultado que se exterioriza de forma fenoménica con la conducta criminal que sobre pasa el riesgo no permitido. Se afirmará que un resultado es objetivamente imputable a una conducta cuando ésta haya supuesto la creación de un riesgo, jurídicamente desaprobado, que haya cristalizado en la producción del resultado". La muerte de una persona puede ser provocada por miles de factores, v.gr., una tormenta, un rayo, un terremoto, una enfermedad, por un animal feroz. Dichos factores de ningún modo le interesan al Derecho penal, pues el ámbito de protección de la norma importa incluir en su valoración, sólo aquellas conductas que se condicen con su finalidad teleológica. Lo podemos decir así: el ámbito de protección de los tipos penales de homicidio, su radio de acción sólo se dirige a incluir en su determinación aquellos comportamientos humanos, que por manifestar un

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CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 52; Así, GONZALES Rus, J. J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., ps. 34-35.

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CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 50.

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aspecto libre y consciente de la personalidad humana, pueden ser considerados como variantes de conducta que pueden responder a las finalidades preventivas de las normas de sanción, la pena. Ya decía Welzel que no es lo mismo la muerte producida por efectos de un rayo, que aquella producida por el gatillo de una pistola; la primera de las causaciones puede ser explicada según los fenómenos de la naturaleza, pero el segundo sólo a partir de criterios de imputación que han de desprenderse de la ciencia jurídica, de la dogmática concretamente. Se identifican dos planos en la imputación delictiva: la atribución del resultado lesivo a quien genera con su conducta un riesgo jurídicamente desaprobado, y la constatación por otro lado, de que dicho resultado es la concreción de dicho riesgo, por tener aptitud lesiva100. El programa de imputación jurídico-penal se orienta a atribuir responsabilidad de resultados o puestas en peligro, cuando éstos constituyan verdaderamente su obra y no aquellos que sean producto del destino o de las fuerzas naturales101. 2.2.

El Riesgo no permitido

Primer eslabón de la teoría de la imputación objetiva, ha de referirme al "riesgo no permitido". La vida humana en sus múltiples manifestaciones genera propiamente riesgos para la vida y salud de las personas, pero son en si peligros "permitidos", pues son útiles, beneficiosos y ventajosos para la propiedad sociedad y el Estado, de significativa relevancia en un mundo moderno, caracterizado por el avance vertiginoso de la ciencia y la tecnología. El fenómeno de la post-industrialización han traído a colación en un sinnúmero de actividades humanas, como parte del progreso humano, como la bio-genética, la cibernética, las clonaciones, la cirugía plástica, aunado a un sinfín de comportamientos humanos colectivos y singulares que a la par de reportar ciertos beneficios, provocan también riesgos permitidos para determinados intereses jurídico, entre éstos la vida humana. Se debe por tanto, incluir baremos de valoración, a efectos de trazar la frontera entre los riesgos permitidos y los riesgos no permitidos, desde perspectivas ideológicas y axiológicas. Es la propiedad sociedad que en base a la evolución de una gama de actividades económicas (industriales, comerciales, etc.) de la mano con el avance científico-tecnológico, la que determinará finalmente cuáles son los peligros que pueden ser aceptados por una comunidad social, para lo cual se utilizarán factores, como evitabilidad del riesgo, utilidad social, necesidad 100


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económica, etc102. Esos mismos riesgos, en principio "aprobados", serán jurídicamente desaprobados cuando hayan de incidir en una contravención normativa, es decir, dichos riesgos para no desbordar dicha permisibilidad, deben guardar fiel sujeción a la legislación que regula la actividad concreta, entonces podemos decir que el "riesgo no permitido", aparece cuando el agente contraviene una norma, sea de forma dolosa o imprudente, creando un riesgo de aptitud de lesión para un bien jurídico, en este caso la vida. En el marco de las actividades quirúrgicas, cuando se somete al paciente a una intervención, a una operación, el riesgo de que se produzca un resultado fatal es Ínsito a ella, dependiendo de la complejidad y la naturaleza de la misma, y si esto finalmente acaece, la muerte del paciente, si ha de advertirse que la actividad del galeno se sujeto a la lex artis, no es posible imputarle objetivamente el resultado. De igual forma, en lo que a actividades deportivas de alto riesgo, como el box, el automovilismo, el fútbol, el parapente, el paracaidismo, la fórmula uño, alpinismo, etc., es indudable que en su realización pueden generarse la muerte de uno de sus protagonistas, lo importante a todo esto, es que dicho resultado se encuadre en el ámbito del riesgo permitido, sobre todo, si son el manifiesto de una decisión libre y responsable del individuo, para ello se requiere de un hombre con capacidad de consentimiento. Asimismo, las actividades glosadas, pueden fácilmente desembocar en una actividad prohibida, cuando uno de los sujetos intervinientes incide en la generación de un riesgo no permitido, v.gr., el piloto que sabotea los frenos del competidor, para ganar la carrera, desencadenándose la muerte del segundo, en un combate de box, uno de los contrincantes, cuando ya la campana sonó y se dio por terminado el enfrentamiento de forma alevosa ataca al rival, provocándole la muerte, el juzgador de fútbol que de forma artera, sin lidiar por el balón, le propina un cabezazo a otro jugador, el alpinista que corta la soga del otro, originando su caída libre al firmamento, el instructor de canotaje que sale de la embarcación, dejando a su suerte al novato; conforme es de verse, se ingresará a un ámbito de ilicitud siempre y cuando se infrinja un deber, una norma, que de lugar a la creación de un peligro jurídico-penalmente desaprobado, dando paso a la imputación objetiva por el resultado lesivo acaecido. 2.3. La prohibición de regreso Aparece otro criterio importante, que se desprende de la moderna teoría de la imputación objetiva, que inicialmente fue construida, en orden a suplir los defectos de las teorías de la causalidad, en lo que a la interrupción 102

PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 272-273.

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del nexo causal se refiere, cuando el resultado es producto de una intervención de un tercero, que no se le puede atribuir responsabilidad penal103, pues él no es "Garante", no puede responder por un defecto de organización que sólo de recaer en un ámbito de competencia ajeno; (...) se excluye la imputación objetiva del resultado a la actuación de un sujeto que no era Garante o cuyo comportamiento se adecúa a los alcances de una conducta "socialmente tolerable"104. No existe prohibición de regreso para quien crea la situación peligrosa y detenta una posición de garante por deberes preexistentes, que producen una defraudación de expectativas por el deber incumplido, siempre y cuando éste le era exigible; o en el caso de quien arrienda una casa en condiciones de riesgo, pues a éste le era exigible entregar el inmueble con toda la seguridad del caso, a menos que el arrendador lo haya manifestado previamente al arrendatario de que él no-se responsabilizaba por cualquier deterioro (el elemento consensual prima en materia de contratación), por lo tanto, ya no cabría posibilidad de regreso105. Primero, entonces, quien crea una fuente de peligro, por "asunción", asume la responsabilidad de salvaguardar la vida y salud de las personas, así como quien es "garante" de otro, v.gr., el padre que deja un arma de fuego en la mesa de juegos de sus menores hijos, quienes disparan de forma causal provocando la muerte de un niño; en estos casos, el resultado lesivo será imputable al garante, al margen de tratarse en realidad de un homicidio no de acción, sino de comisión por omisión. 2.4. La auto-puesta en peligro Los seres humanos -como individuos libres y responsables-, han de responder sólo ellos, por los defectos que hayan de revelarse en el desarrollo de sus esferas de organización, lo que impide que los resultados lesivos (muerte), que puedan producirse hayan de recalar en atribución de responsabilidad penal a un tercero. Como correlato de esa libertad de organización arriesgada, será también el titular quien deba asumir de modo preferente los daños que puedan derivar de ella106. Por consiguiente, quien de forma libre coloca sus bienes jurídicos más preciados en su efectiva situación de riesgo y así acaece un resultado fatal, será el único a quien se le puede atribuir dicha causación lesiva, v.gr., quien salta en paracaídas, advertido por el resto de que el clima no es el propicio, y así muere. 103

Así, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 53.

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CANCIO MELIÁ, M.; Líneas Básicas de la Teoría de la Imputación Objetiva, cit., p. 122.


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Quienes resultan heridos y/o lesionados levemente por un determinado autor, pero luego acaece un resultado más grave, la muerte, no ha de incidir en un juicio de imputación delictiva, siempre y cuando se demuestre, que lo finalmente exteriorizado con rayana seguridad no es concreción efectiva de la conducta generadora del primer riesgo no permitido; habiendo sido herido, acude al hospital, donde el médico tratante le prescribe un tratamiento imprescindible, so pena de generarse una hemorragia, el paciente hace acaso omiso a ello, por ende, sucede su muerte, descartándose, entonces, responsabilidad penal del primer autor^ pues los descuidos en que pueda incurrir un individuo responsable no pueden recaer en terceros. Se hace necesaria una limitación de la imputación del resultado en relación con las lesiones ' posteriores (Folgenverletzungeri) que se desarrollan como consecuencia de lesiones primarias imputables107. Un caso dé difícil análisis, resulta del contagio de enfermedades letales como el SIDA, cuando la supuesta víctima -a propio riesgo-, mantiene relaciones sexuales consentidas con su pareja infectada, sin prevención alguna. f Con ello, ha de discutirse si el bien jurídico vida es en realidad "disponible", lo cual amerita una respuesta negativa, pues de no ser así no se explica porque motivos del homicidio piadoso y la ayuda al suicidio constituyen figuras penalizares. El consentimiento de la víctima, entonces, en el caso del homicidio, no tiene virtualidad legal alguna, para poder eliminar la antijuridicidad penal de la conducta. A lo más el consentimiento, sólo puede operar como efecto atenuante de la pena, pero no como eximente de la sanción punitiva. La delimitación de ámbitos y/o esferas de responsabilidad, no es de muy clara concreción en determinados casos, pues en principio la propia víctima aporta una contribución consciente en la generación del riesgo, pero luego el autor, incrementa con su conducta de forma significativa el nivel del riesgo; lo que habrá que definir finalmente, cual de las dos intervenciones fue la que se concretizo en el resultado lesivo; v.gr, la víctima puede haber aceptado participar en una carrera automovilística como co-piloto, en piques que son ilícitos, anti-reglamentarios, donde la excesiva velocidad es una propiedad inherente a la misma, pero de ninguna manera, de que el autor no contara con frenos aptos para ello, lo cual al ser desconocido por la víctima, no puede ser atribuido a su esfera de competencia, por lo que si se produce su muerte, con ocasión de dicho defecto del carro, será un homicidio. En este orden de ideas, las esferas de responsabilidad dependerán del juicio que recaiga sobre las circunstancias concretas de la acción, en cuanto hechos objetivamente conocidos por la víctima y sujetos a su ámbito de dominio108. 107

RUOOLPHI, J.H.; Causalidad e Imputación Objetiva, cit., p. 57.

108


82 2.5.

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I El ámbito de protección de la norma

La norma jurídico-penal, en cuanto a su radio de acción, se dirige a incluir en su seno, sólo aquellas conductas que de forma definitiva puedan encuadrarse en su ámbito de protección. Si bien toda generación de un riesgo no permitido, puede sostener la imputación delictiva. No obstante, escribe ROXIN pese a todo, puede fracasar una imputación; de que el radio de acción del tipo, el fin de protección de la norma del tipo (es decir, de la prohibición de matar, lesionar, dañar, etc.) no comprende resultados como los que han producido; de 109 que el tipo no está destinado a impedir tales acontecimientos . Para el Derecho penal lo correcto político criminalmente es la limitación de la esfera de 110 protección de la norma a los daños directos . Mediante este criterio de imputación jurídico-penal, ha de valorarse si conforme al radio de acción del tipo penal, la conducta es aquella que la norma en realidad prohibe o manda a realizar; (...) y no los que, aun conectados 111 causalmente a la conducta del sujeto, no entran dentro de los mismos . Por lo tanto, debe examinarse constantemente el desarrollo concreto del hecho causante del resultado antijurídico, respecto a si este desarrollo puede contarse entre aquellos que involucran la prohibición de la puesta en peligro transgredida por el autor, es decir, si existe la norma de conducta transgredida por el autor 112 para prohibirla . Casos en los que, aunque el resultado es reflejo del riesgo producido, dicho resultado se sitúa fuera del ámbito de protección de la norma. Ejemplos: la madre a A muere de un infarto al corazón al enterarse que su hijo fue muerto por B. La muerte de la madre no podría imputarse a B, por no ser el reflejo de 113 un riesgo que pueda objetivamente imputarse al resultado lesivo producido . 2.6.

Modalidad Omisiva

Por regla general, el homicidio y sus derivados típicos pueden configurarse no sólo a través de una acción, sino también a partir de una actitud 114 omisiva (negativa) ; el tipo penal del artículo 106°, hace mención al término "el que mata a otro", que en principio hace suponer una determinada activi109

ROXIN, C; La Imputación Objetiva en el Derecho Penal, cit., ps. 131-132.

110


111

GONZÁLES Rus, J.J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 40.

112

RUDOLPHI, J.H.; Causalidad e Imputación Objetiva, cit., ps. 40-41.

113


114

Así, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 47.


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dad dirigida a la perpetración del resultado lesivo, entonces, da lugar a un "hacer"; v.gr., quien jala el gatillo de la pistola, quien estrangula a la víctima, verter el veneno en la bebida, hacer detonar una bomba en el vehículo que ha de conducir el ofendido, tirar al mar a una persona que no sabe nadar, encerrarla en la cajuela de un auto, etc.; son muchas las formas por las cuales activamente se puede lograr la muerte de una persona. Empero, también aparece una modalidad omisiva. En un mundo regido por normas, se determinan ciertas prescripciones, ciertas obligaciones que recaen sobre esferas individuales de organización (roles), cuya contravención es sancionada por las normas jurídicas; las normas jurídico-penales se configuran desde un doble baremo a saber: primero, de acuerdo a la estructuración de normas prohibitivas que exigen un no hacer al individuo, lo que implica la realización de una acción que la norma espera evitar y; segundo la conformación de normas de mandato, que a la inversa de las primeras, exigen a determinadas personas la realización de una determinada conducta, a fin de estabilizar focos de riesgo con aptitud de lesión para los bienes jurídicos fundamentales, contando para ello con la figura del "Garante". Deberes que emanan de normas de Derecho público y privado (deberes familiares), esferas institucionales que constituyen ámbitos de organizativos de "actuar", por parte del sujeto obligado115. La posibilidad de evitar el resultado nace de la exigibilidad que se desprende de deberes sociales que son asumidos normativamente, quien deja morir a un accidentado, sin tener que ver con el accidente fatal, no se le puede ser imputada responsabilidad penal a título de homicidio, a lo más por exposición de abandono de personas en peligro116. La imputación objetiva por "omisión", en cuanto al delito de homicidio, ha de colegirse conforme a la fórmula normativa que se contiene en el inc. 2) del artículo 13° del C.P. (comisión por omisión), cuando a la letra dispone lo siguiente: "Si la omisión corresponde a la realización de un tipo penal mediante un hacer". Los delitos impropios de omisión son la contrapartida de los delitos de comisión de lesión: su problemática sustancial consiste en establecer cuando no evitar el resultado es punible, pues equivale a la producción activa del mismo117. La complicación estriba en que a diferencia de los preceptos prohibitivos, en este caso no se identifica una conducta por parte del autor, sino su inacción, cuyo reproche se basa esencialmente en un fundamento, pero con ello construimos la posición de "Garante", lo que no es suficiente para establecer el vínculo de imputación delictiva, debemos

115


116


117

BACIGALUPO, E.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 226.

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inferir que el resultado lesivo acaecido (muerte), se pudo haber evitado con rayana seguridad si es que el agente hubiese realizado la acción salvadora118; v.gr., el bebe recién nacido que muere por inanición, pues la madre lo abandonó por cuatros días enteros, sin darle de lactar, el enfermero que se abstiene de dar una dosis de medicación necesaria para la manutención de vida de un paciente. En el caso de los tipos penales por omisión, la relación de riesgo es en realidad hipotética, pues no se puede establecer a ciencia cierta, que la inacción del Garante hubiese podido impedir la producción del evento dañoso. Hipotética, porque, en realidad, es imposible mantener que un resultado material puede haber sido causado, en el sentido científico-natural del término, por un no hacer119. El esposo que se abstiene de medicar a su esposa enferma, luego en la clínica, los galenos señalan que de todos modos la muerte habría acontecido; dé todos modos, resulta suficiente que la acción haya podido disminuir el dolor de la persona por un momento, pero de forma efectiva no en base a un juicio de "probabilidad". Dicho esto, porque una seguridad probable y no científicamente demostrada, puede colisionar con el principio del in dubio pro reo, y supondrían convertir delitos de lesión (que requieren constatar la efectiva relación del comportamiento con el menoscabo del bien jurídico) en delitos de peligro (puesto que para aplicar el homicidio consumado bastaría con verificar que la omisión ha creado o incrementado el peligro de producción de la muerte, dado que no puede probarse que la acción debida hubiera llegado realmente a evitarla)120. Deben concurrir, por ende, dos elementos: la posición de garante del sujeto obligado y que la actuación no realizada, haya podido estabilizar positivamente el factor de riesgo. De igual forma se exige la realización de un riesgo jurídicamente desaprobado, con aptitud de lesión. La imputación de un resultado, sea ésta el material de lesión o incluso la mera puesta en peligro, exige, en todo caso, que la omisión sea materialmente relevante; en otras palabras, que la verificación de la conducta homicida hubiera supuesto la evitación del resultado, en este caso la muerte, lo que dará lugar a la comisión por omisión u omisión impropia o, al menos, una disminución del peligro preexistente para el bien jurídico protegido lo que comportaría un delito de omisión pura121. Sin embargo, ha de convenirse que no es posible la materialización de este injusto 118

Así, CARBONELL MATEU, J.C./GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 49.

119

GONZÁLES Rus, J. J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 31.

120

GONZÁLES RUS, J. J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 32.

121



■ 85

penal, vía la fórmula de la omisión propia122, pues convertiríamos a un delito de resultado en uno de peligro. 2.7. Antijuridicidad El análisis global del injusto no se agota de ninguna forma, con al tipicidad penal, de acuerdo a las vertientes objetiva y subjetiva, pues resulta necesario escudriñar los diversos componentes que se comprenden en la esfera de la antijuridicidad, concretamente, si la lesión del bien jurídico y/o su puesta en peligro obedeció a la concurrencia de un precepto permisivo, de una autorización jurídica, que hace que la utilidad social que ello propone sea preponderante a la afectación que ha sufrido el bien jurídico. Su presencia incide en el plano de valoración, en tanto el comportamiento a pesar de ser típico, es lícito, al estar amparado por un precepto autoritativo que prevé el orden jurídico. El Injusto penal, entonces, implica la realización del tipo penal y la ausencia de causas de justificación. Entre las causas de justificación de mayor relevancia, surge ¡a legítima defensa, que en el ámbito del homicidio tiene una aplicación inobjetable, por lo que dice que dicha justificación nace precisamente en el caso de este delito123. La defensa de los derechos fundamentales y la auto-tutela del orden jurídico, son dos presupuestos que conjugados, permiten a un ciudadano (ejercer una acción defensiva), en orden a repeler una agresión ilegítima a fin de no verse menoscabado en la integridad de sus intereses jurídicos más importantes o en defensa de un tercero. No es que el Derecho conceda a los individuos la potestad de ejercer venganza de propia mano, nada de eso, en un orden democrático, son las agencias estatales predispuestas, las encargadas de combatir la criminalidad; en este caso, por motivos circunstanciales, se faculta a los ciudadanos a ejercer una violencia -necesaria y proporcional-, cuando los custodios del orden se encuentran imposibilitados de realizar la acción defensiva, sólo como último remedio los ciudadanos se encuentran revestidos con tremenda facultad, que en algunos casos puede significar la muerte de un congénere. En este caso, se valor más la vida del agredido que la del agresor, no porque aisladamente contempladas pueda ser así, que no puede serlo, sino porque a aquél le asiste la autoafirmación del Derecho'24.

122

Asi, PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida 69.

cit p

123

Así, GONZÁLES RUS, J.J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 43.

124

CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., ps 6162.

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Conceptualmente definimos a la Legítima Defensa, como la causa de justificación que reviste a los ciudadanos, del derecho de repeler agresiones ilegítimas, susceptibles de lesionarlos bienes jurídicos personalísimos, siempre y cuando estas agresiones sean reales, inminentes y no provocadas por quien ejerce la acción defensiva, necesarias para fortalecerla vigencia efectiva del orden positivo y el fin preventivo de las normas jurídico-penales™. Para JIMÉNEZ DE ASÚA, la legítima defensa es repulsa de la agresión ilegítima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla126. Por tanto, debe quedar claro, que la procedencia de la Legítima Defensa, se encuentra supedita a la concurrencia de ciertos presupuestos, que inciden en su legitimidad: agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado y falta de provocación suficiente; a lo que debemos añadir la presencia del elemento subjetivo de la causa de justificación. Cuestión importante a destacar, es que su admisibilidad esta condicionada a la protección de aquellos bienes que se constituyen en el soporte material de la persona humana: la vida, el cuerpo, la salud y la libertad individual en toda su extensión (la libertad sexual entre ellas), como bienes predicables de primer relieve en un orden democrático de derecho127, y otros intereses jurídicos que se puede abonar también su defensa128. En lo que atañe al homicidio, como manifestación de la legítima defensa, sólo cabe su admisión, cuando la vida, el cuerpo y la salud están en juego, de acuerdo al principio de proporcionalidad, su posibilidad en defensa del patrimonio, es en realidad discutible. El medio empleado debe medirse no de forma descriptiva, sino a partir dejas cualidades de quien realiza la defensa, los instrumentos que contaba en su momento, la edad así como las características del sujeto agresor; no se, requiere de una similitud material. Sin duda, la proporcionalidad del medió no habrá que comprobarla ex post, sino que habrá que evaluarla al momento de los hechos (ex ante)™9. No se admiten las acciones a todas luces desproporcionadas, producto de un irrazonable carácter frenético, descontrólado, que por el motivo más nimio, hace desencadenar las reacciones más violentas.

125


126

JIMÉNEZ DE ASÚA, L; Principios de Derecho Penal. La Ley y el Delito, cit., p. 289.

127


128 129

Ver al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. . 440-441. PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 443.


87

Aparece luego, el estado de necesidad justificante (artículo 20.4 del C.R), cuando la necesidad por proteger un interés jurídico preponderante, deviene en imprescindible el sacrificio de menor interés valorativo; es que la Ley Fundamental, glosa una serie de bienes jurídicos, desde la vida, el cuerpo, la salud, el honor, la familia, la propiedad, etc.; cada uno de ellos guarda una determinada correspondencia de orden jerarquizado, por lo que entre ello puede producirse un conflicto, que para Ley penal, debe ser resuelto bajo la causa de justificación in examine. El estado de necesidad justificante, se sostiene entonces, producto de un conflicto de bienes jurídicos de distinto' valor jerárquico; cuantificación valorativa que surge de la prelación que dichos bienes detentan -tanto desde un punto de vista social como jurídico-, a diferencia, del estado de Necesidad Disculpante que opera ante el conflicto de intereses jurídicos de igual valor130. Dicho ello, como podríamos, por tanto, apelar a esta justificante, en el caso del Homicidio, ¿es qué acaso existe un bien jurídico que este por encima de la vida humana, dejando de lado por motivos de espacio lo que sucede en el caso del aborto terapéutico? De ahí, que quepa señalar, que adoptamos una posición diferenciada, en lo que el estado de necesidad justificante y el estado de necesidad disculpante, refiere, pues sólo en este último la vida puede ser afectada, a efectos de salvaguardar otra vida131. Ciertamente, como expone Bustos, afirmar la teoría de la unificación es la culpabilidad, sería afirmar que el derecho es indiferente frente a los propios bienes jurídicos que protege, sería una contradicción con toda la teoría del injusto132; concluimos, por ende, que el estado de necesidad justificante en este ámbito de la criminalidad no tiene operatividad alguna. No menos relevancia se desprende del ejercicio legítimo de un derecho, de un oficio y/o cargo (artículo 20.8 del C.R). La realización plena del Estado de Derecho, supone a veces la legitimación de ciertos actos de coacción, de injerencia en los derechos fundamentales, a fin de salvaguardar la seguridad pública o dígase la ciudadana. El principio de autoridad, mejor dicho, la obediencia del orden jurídico, requiere de ciertas fuerzas del orden (interno), dirigidos especialmente a cautelar la seguridad de todo el colectivo, evitando desbordes de violencia que hayan de desestabilizar el sistema democrático de derecho. Si se trata de actuaciones lícitas, autorizadas por el orden legal, deben ser consideradas como preceptos permisivos, como una causa de justificación, que elimina la antijuridicidad penal de la conducta. Empero, su 130


131

Ver al respecto, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., ps. 64-65.

132

BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 214.

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cauce como precepto autoritativo, esta firmemente condicionada, a la concurrencia de una serie de presupuestos, de límites imprescindibles, en orden a evitar que esta violencia institucional "lícita", se convierta en un arma de opresión y/o de represión ciudadana, es lo que distingue un Estado de Derecho de un Estado de Policía. Erigir los principios de proporcionalidad y de prohibición de exceso, resulta consustancial, para impedir que se vacíen los derechos fundamentales en su contenido esencial133. Dichos parámetros se vuelven aún más rigurosos, cuando de la vida humana se trata, de todos modos cabe resaltar que no existe ningún derecho de matar y/o lesionar, por parte de los efectivos policiales o de los agentes militares, como de forma irracional se ha pretendido establecer en la inclusión del inciso 11) al artículo 20° del C.P., por efectos del Decreto Legislativo N° 982 del 22 de julio del 2007134. La vida humana siempre debe ser la última opción, si sólo si, otras vidas humanas se encuentran en grave riesgo de ser lesionadas. Habrá que tener en cuenta no sólo la necesidad racional de la misma, sino, además, y sobre todo, que su empleo no va a producir consecuencias más perjudiciales que beneficiosas a partir de la escala de valores propiciada por el Ordenamiento Jurídico135; tomando en consideración los intereses jurídicos que se ponen en juego, así como la ausencia de otros medios menos lesivos, para poder controlar la situación de riesgo, hablamos en todo caso de "situaciones de extrema necesidad". En otros términos sólo se podrá usar precisamente el grado de violencia necesario para conseguir la salvaguarda del interés superior; grado de violencia y necesidad que habrán de ser medidos de cpnformidad con las circunstancias peculiares de cada caso136. Acontecen, entonces, situaciones extremas que importan a su vez una reacción estatal extrema, esto es, la eliminación de un individuo, cuando se encuentre en un riesgo concreto de lesión, bienes jurídicos fundamentales137. Piénsese en desgraciados sucesos, comunes o de terrorismo, con toma de rehenes, apunta Queralt Jiménez, en los que la vida y la libertad de terceros inocentes son puestos en un peligro inminente. Ya ante tal hecho el Estado ha de poder dar una respuesta adecuada. En algunos supuestos, señala el

133

Así, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 473; GONZÁLES Rus, J. J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 45.

134

Ver al respecto mi artículo: "La funcionalización política del Derecho Penal enmarcada en el Decreto Legislativo N° 982".En: Actualidad Jurídica, Tomo 165 -agosto del 2007, Gaceta Jurídica, cit., ps. 13-21.

135


136


137

PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; La funcionalización política del Derecho Penal

cit p. 17. '

'


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autor, lamentablemente, el disparo doloso mortal sobre los delincuentes es la única forma de ponerlos fuera de combate138. En resumidas, cuentas la aplicación de este precepto autoritativo, en el caso del Homicidio, tiene una aplicación dígase excepcional, en los caso de situaciones extremas, siempre entendiéndola como última ratio. Debiéndose descartar, en este caso, el ejercicio, legítimo de un derecho, por parte del juzgador y de quien ejecuta la orden (ejercicio de un oficio), en cuanto a la pena de muerte, pues es sabido, que según nuestro ordenamiento positivo común, no se encuentra reglada la sanción capital139, al margen de la legislación penal militar. El Consentimiento, previsto en el artículo 20.10 del C.P., es también un precepto autoritativo, que en algunos injustos opera como una causal de atipicidad, cugndo el orden jurídico concede a la libre determinación del sujeto pasivo, los efectos de eliminar el carácter penalmente antijurídico del comportamiento140. Este causal de justificación en el marco denlos delitos de Homicidio, propone una gran discusión, de índole no sólo dogmática, sino político criminal, filosófico, religioso, etc.; que por su descollante importancia, sería objeto de un profundo análisis en la capitulación que aborda el Homicidio piadoso. 2.8. Autoría y participación En un principio gobernaba en el marco de la atribución delictiva, en lo que respecta a la individualización de los aportes de cada uno de los intervinientes, una teoría formal-objetiva, por lo que sólo aquel que de propio cuerpo, de propia mano; v.gr., quien dispara el arma, quien mata a golpes a la víctima, etc.; podía ser considerado autor a efectos penales. Sistema de atribución delictiva a todas luces incapaz de ofrecer soluciones dogmáticamente correctas a la variada constelación de casos que puede presentarse en la facticidad de la realidad social. De ahí, que el artículo 23° del C.P., recoge una visión ampliar de la autoría, pues autor en el caso del homicidio, no es sólo quien de forma directa (natural) realiza la acción típica, sino también, quienes de forma concertada y con el co-dominio del hecho, contribuyendo de forma decisiva cada uno de ellos en la etapa ejecutiva del delito, cometen el homicidio, mientras uno reduce las capacidades de defensa de la víctima, el otro es quien da el tiro de gracia, se habla entonces de una coautoría, que 138

QUERAL I. JIMÉNEZ, J.J.; La Obediencia Debida en el Código Penal. Análisis de una Causa de Justificación. Librería BOSCH, Barcelona, 1986, cit., p. 296.

139

Más al respecto, ver: PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 919-927. Así, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 474-479.

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debe verificar también, la concurrencia del tipo subjetivo del injusto. En el caso de quien realiza el tipo penal, a través de otro (autoría mediata), será explicado líneas adelante. La teoría del dominio del hecho, en cuanto estructura material-objetiva, toma lugar para desplazar una teoría formal-objetiva, incapaz de generar estructuras lógicas de imputación delictiva, mas allá de una descripción literal del tipo penal; pues en definitiva para matar a alguien, no es necesario apretarlo del cuello o descargar sobre él una detonación explosiva, ello importa una visión naturalista de los verbos típicos, comprendidos en las tipificaciones penales, en tanto que en una perspectiva material incide en una interpretación teleológica de los tipos penales, que supone a su vez, la extensión de autoría, a sujetos -que sin haber participado directamente en la realización típica-, asumen responsabilidad penal, pues el delito es una obra que se le atribuye a su esfera de dominio, en cuanto se aprovecha de algún defecto y/o desconocimiento de los hechos que dan lugar a la configuración típica, por parte del "hombre de adelante"; el "hombre de atrás", es en definitiva quien tiene el dominio del hecho. A decir de Radbruch, los conceptos naturalistas sufren una transformación teleológica cuando son asumidos por la ciencia jurídica. El entendimiento cabal de los tipos penales, importa su deducción a partir de un sentir normativo. El autor no necesita cumplir por sus propias manos- señala Welzel- el hecho en cada uno de sus fases, sino que se puede servir para ello no sólo de instrumentos mecánicos, sino también poner para sus fines el actuar-de otro, en cuanto sólo él posee el dominio del hecho respecto de la realización del tipo. Se habla en estos casos, tradicionalmente, de autoría "mediata"141. Autor mediato es el que admite que otra persona, de la que se sirve como instrumento, realice para él mismo, total o parcialmente, el tipo de un hecho punible142. Dicho así: la Autoría Mediata la supone la intervención de dos sujetos: uno que ejecuta formalmente el tipo penal, sin saberlo o incurso en una forma de inculpabilidad, y el otro que sin realizar de forma fáctica el hecho en si típico, tiene el dominio del hecho pues sólo de él y no del instrumento depende la concreción típica. El autor mediato tiene el dominio del hecho porque consigue la instrumentalización de una persona, mediante la utilización de unos medios ante situaciones que inciden directa o indirectamente sobre aquélla, cuya actuación determina la comisión del delito143. La autoría 141

Welzel, H.; Derecho Penal Alemán. Parte General. 2da. Edición castellana. Traducción del alemán por JUAN BUSTOS RAMIREZ y SERIO YÁNEZ PÉREZ, Editorial Jurídica de Chile, cit., p. 144.

142

MEZGER, E.; Derecho Penal. Parte General. Traducción de la 6ta. Edición alemana por Dr. Conrado A. Finzi, cit., p. 309.

143

HERNÁNDEZ PLASENCIA, J.U.; La Autoría Mediata en Derecho Penal, cit., p.


91

mediata se caracteriza como "dominio de la voluntad": alguien realiza un tipo penal, pero no de propia mano, sino mediante otra persona que le sirve a estos fines, que no puede oponer resistencia a la voluntad dominante del hecho del otro, y por lo tanto, es designada como "herramienta" en manos de éste144. En las estructuras criminales que se constituyen al margen del Derecho y en aquellas que se gestan de las propias entrañas del poder estatal, se manifiestan elementos criminológicos muy complejos, que hacen de estas organizaciones un iceberg muy duro de enfrentar para la política criminal de los Estados. La historia -ya de forma repetida- nos muestra como dictadores u jefes de Estado, aprovechando la posición de dominio que le confiere la estructura de gobierno, forman todo un aparato criminal -para-estatal- dedicado a cometer una serie de delitos, desde injustos que afectan el erario público hasta los crímenes más atroces contra la humanidad. Descripción criminológica que no es ajena a las organizaciones subversivas, quienes propagan el terror sobre los bienes jurídicos de la sociedad civil, que nada tienen que ver con sus demandas supuestamente reivindicativas, organizaciones delictivas que no dudaron en cegar vida de inocentes y de propiciar el atraso socio-económico que actualmente enfrenta nuestro país. De igual forma, sus mandos superiores jerárquicos no se manchaban los manos de sangre, pues quienes ejecutaban los crímenes eran los órganos ejecutores, mientras los primeros impartían las órdenes desde su escritorio, por lo que la decisión de cometer el plan criminal estaba asegurado de antemano. Fue ROXIN, que a fin de resolver los casos del Nacionalsocialismo, estructuró esta variable de autoría mediata, (...) tercera forma de ejecución del tipo que no es de propia mano, y que designaremos -dice el autor- como "dominio de voluntad mediante un aparato de poder organizado". Se trata del caso en que alguien sirve a la ejecución de un plan de ejecución de para una organización jerárquicamente organizada145. El dador de la orden puede renunciar coaccionar o a engañar al autor ejecutante inmediato146, pues el aparato, en caso de un incumplimiento, tiene suficientemente a otros sujetos a disposición que pueden asumir la función de tal ejecutante -explica ROXIN-. Por ello también es característica de esa forma de autoría mediata que el hombre de atrás mayormente ni siquiera conozca personalmente al ejecutante inmediato147. En éste aparece el "autor de escritorio", quien si bien no 144

ROXIN, C; Sobre la Autoría y Participación..., cit., p. 483.

145

ROXIN, C; Sobre la Autoría y Participación..., cit., p. 484.

146

Asi, CURY URZÚA, E.; Derecho Penal. Parte General. Ediciones Universidad Católica de Chile, octava edición, 2005, cit., p. 606.

147

ROXIN, C; La Autoría Mediata por dominio en la Organización^., p. 223; Así, BACIGALUPO, E.; Derecho Penal. Parte General, cit, p. 479.

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participa por sí mismo en la ejecución del hecho, es el verdadero señor del acontecer, en la medida en que las estructuras de organización que él utiliza le aseguran que sus disposiciones serán llevadas a cabo por "instrumentos" sustituibles a discreción148. Por lo expuesto, quien tiene del dominio del acontecer típico, no son los autores ejecutores (materiales) de la realización típica, sino aquellos que se sitúan en los niveles de mayor jerarquía de la organización, esto quiere decir, quienes ostentan el verdadero poder de la red criminal, que a partir de sus propias estructuras internas, tendrán como seguro, que sus órdenes serán cumplidas, conforme a la cadena de mando que se desprende de aquella; por ello, los autores de "adelante", que si bien actúan con dolo (instrumento doloso), no tendrán nunca el dominio del hecho, pues en su esfera de organización indiyidual no esta nunca dicha potestad, sino en la "voluntad suprema", que guía su quehacer delictivo, en otras palabras, sólo en los líderes y/o jefes superiores de dichas organizaciones. El dominio sobre el ejecutor, que permite considerar al sujeto de detrás autor mediato, no es un dominio directo -y no puede serlo desde el momento en que el hombre de detrás ni conoce a quien domina-; sino uno indirecto, pero suficiente, tan igual al que se tiene sobre los restantes elementos de la maquinaria, que se logra a través del dominio directo sobre el aparato149. Como ha puesto de relieve CASTILLO ALVA, en la doctrina nacional, los delitos ya no son obra de autores individuales o de personas que actúan en concierto y ejecución de un plan común más o menos delineado. Esta visión tradicional ha variado por la aparición de nuevas organizaciones, grupos o estructuras que de manera colectiva y buscando una finalidad común perpetran diversas infracciones con la pretensión de alcanzar mayores cuotas de poder en base al delito, facilitando a su vez, la impunidad de quienes ocupan los puestos de dirección y mando. Por su dimensión, capacidad, disposición de medios, estrategias y recursos, nivel de adaptación y cobertura estas organizaciones se encuentran en condiciones de cometer delitos graves y de consecuencias devastadoras, como de lograr el cumplimiento de sus objetivos de modo más eficiente y rápido150. En resumidas cuentas la ejecución de la orden se asegura por su propia estructura interna (vertical) y de acuerdo a las propias reglas que rigen la 148

STRATENWERTH, G.; Derecho Penal..., cit., p. 394.

149

MEINI, I.; La autoría mediata en virtud del dominio sobre la organización. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N° 4, AÑO 2003, Editorial Grijley, cit., p. 286.

150

CASTILLO ALVA, J.L.; Autoría mediata por dominio de aparatos organizados de poder. El dominio de la organización. En: Libro Homenaje a Enrique BACIGALUPO, cit., p. 579.


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vida orgánica de estas estructuras criminales; no habría tampoco infracción alguna al principio de legalidad, pues el artículo 23 del C.P., para nada exige que el hombre de adelante obre responsablemente. La objeción más clara refiere a los órganos ejecutores especializados, estos es, determinados individuos que por sus conocimientos especiales sobre cierta materia (know how), no pueden ser reemplazados fácilmente por la organización, por lo que tendrían en sus manos la posibilidad de frustrar el plan criminal; en este caso habría que dar cabida a una coautoría. Al respecto señala airosamente ROXIN, que el dominio de la organización tampoco ha sido elaborado para tales casos singulares, sino para los hechos que se basan en situaciones que se repiten de manera parecida y que son ejecutables por personas fungibles, tal como es el caso de los asesinatos por los nazis en campos de concentración y los disparos en el Muro de Berlín151. En virtud de ello, se señala en la sentencia que:"(...) podemos concluir que será de vital importancia en materia de autoría mediata, la existencia de una estructura organizada de poder, ello por cuanto un superior conservará el dominio de la acción usando para tales fines dicha estructura. De esta manera, es claro que el autor mediato será aquél que tenga el poder de ordenar y conducir el sistema sobre una voluntad indeterminada, ya que cualquiera sea le ejecutor de la orden delictiva, el hecho se producirá". Dicho así: la autoría mediata en las estructuras organizativas de poder, permite acentuarla naturaleza material y normativa del hecho de la responsabilidad penal, desplazando de forma definitiva a la naturaleza formal-objetiva de faz naturalista, cuyos alcances restrictivos propiciaban un estado flagrante de impunidad, sobre todos aquellos, que sin participar físicamente en la realización típica, son que duda cabe responsables de los delitos que se cometen en el aparato criminal, pues ellos tienen el dominio de la organización, únicamente en su decisión esta pues, la posibilidad de que se ejecute el delito, de forma contraría, la frustración de la realización típica, donde los ejecutores materiales del delito, son mas que esbirros ejecutantes, que pueden ser sustituidos y/o reemplazados en cualquier momento152, en tal virtud,

151

ROXIN, C; La Autoría Mediata por dominio de Organización, cit., p. 232.

152

De posición contraria Villavicencio Terreros, para quien, en estos casos se presentaría la figura de la coautoría, pues el hombre de atrás (quien domina la organización) tiene el co-dominio del hecho, dándose el carácter común de la decisión delictiva por el hecho de la pertenencia a la organización. Sólo se aceptaría autoría mediata si al ejecutor no se puede considerar autor plenamente responsable; Autoría y Participación. En: Libro Homenaje al profesor Raúl PEÑA CABRERA, Editorial ARA, 2006, T. I, cit., ps. 685-686; Se opone también, CURY URZÚA, en su opinión, en estos casos el "hombre de escritorio" es mas bien un coautor o, en todo caso, un instigador al cual, por lo demás, puede castigarse con tanta o más severidad que al ejecutor; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 606; Dicha postura tendría reparos, en cuanto a la concepción

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éstos últimos nunca tendrán el dominio del acontecer típico, por lo que no se puede tratar de una Inducción ni tampoco de una coautoría, como se ha pretendido sostener en otras tríbunas de la doctrina internacional. Conforme es de verse, la autoría mediata en estructuras organizativas de poder, no es un tema que recién haya entrado en la discusión jurídicopenal, producto del fallo de Extradición, pues los Tribunales peruanos ya han aplicado esta teoría en un caso reciente. Nos referimos a la sentencia emitida en el Exp. Acumulado N° 560-03 (Caso Abimael Guzmán Reinoso y otros) - Sala Penal Nacional, en cuyo Considerando décimo tercero (bases de imputación individual), luego de un profundo análisis doctrinario sobre el esquema teórico del "dominio de la organización", señalan lo siguiente: "Sin duda alguna, ha quedado debidamente comprobado que el Partido Comunista del Perú, conocido públicamente como Sendero Luminoso, es una organización clandestina que practicó el secreto tanto del colectivo como de sus integrantes, sean estos militantes, cuadros o dirigentes, jerárquicamente estructuras y fuertemente cohesionados sus miembros mediante su llamada base de unidad partidaria, con una clara distribución de funciones, pudiéndose identificar claramente los niveles de decisión, la programación de sus actividades ilícitas y el control de la organización, todo lo cual nos permite inferir que se trata de un verdadero aparato organizado de poder". Con todo, la autoría mediata en estructuras organizativas de poder, constituye un paso fundamental a la construcción de criterios de imputación en realidad "normativos", de contenido esencialmente "material", dejando de lado posturas excesivamente "formalistas", cuya rigidez conceptual no permite extender la imputación delictiva a quienes, sin haber cometido de propia mano, lk realización típica, son quienes asumen el dominio del hecho, tal como se desprende de la autoría mediata; en este caso, quienes valiéndose de la posición privilegiada que le confiere la posición de mando, controlan la ejecución de los planes criminales que han de dirigirse desde la cúpula de la organización. Entendiendo con ello, toda una cadena de mando, que se que se tiene de una coautoría, pues en esta forma de autoría, el dominio del hecho se reparte forma plena entre los coautores, por lo que ambos tienen el co-dominio del hecho, lo que incide en la imputación recíproca del hecho de forma "global", de forma tal que cualquiera de ellos, puede desencadenar la frustración típica, y en el caso en comento, el hombre de adelante, quien ejecuta formalmente el delito no tiene dicha posibilidad, pues si se niega e ejecutarlo, aparecerán otros del mismo rango, predispuestos a cumplir la orden dada en las estructuras supremas del poder criminal; Como expone TASENDE CALVO, lo verdaderamente definitorio es que los coautores tengan el dominio del hecho, asumiendo por igual la responsabilidad de su realización, mediante un reparto funcional de roles; Problemas de autoría y participación en relación con los delitos de homicidio y asesinato. En: Delitos contra las personas. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, cit, p. 103.


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manifiesta en las diversas estructuras jerárquicas que la componen, por eso, no habrá de advertirse una vinculación subjetiva y/o decisoria, entre quienes ejecutan los planes criminales y los dadores de la orden. Se erige, entonces, una fórmula de imputación delictiva, de naturaleza individual (autoría), que permite cerrar paso a la impunidad, a quienes se escudan en el manto que cubre los altos estamentos del poder político y militar, para eludir su responsabilidad penal, para con el Estado y la sociedad. t

En el marco de autoría, debemos hacer alusión a las formas de participación, es que el hecho delictivo, a veces no es obra exclusiva del autor, en tanto, otras personas sin tener el dominio del hecho, pueden colaborar de forma decisiva, a fin de que el plan criminal pueda ejecutarse con éxito. Aparece, por tanto, el principio de accesoriedad en la participación, la participación en lo ilícito personal, que llevan a la idea de valorar otras intervenciones, eri base a la idea de un concepto restrictivo de autor, que parte de la idea que los tipos penales de la Parte Especial que describen el comportamiento del autor, en cuanto a la delimitación participativa debe partir del entendimiento interpretativo de los preceptos regulativos comprendidos en la Parte General del C.P.153. Según dicha concepción, a la persona del autor debemos identificarla según los preceptos típicos, que en concreto se describen en la Parte Especial del C.P., de común idea con lo previsto en el artículo 23° de la Parte General, mientras que los partícipes serán puestos de relieve, mediando la aplicación de los artículos 24° al 26° de la Parte General, pero sujetándolos a la interpretación normativa de. las figuras delictivas per se. Distinguir al autor del partícipe, resulta fundamental en un sistema diferenciador que acoge nuestro texto punitivo, de acorde con los principios de culpabilidad y de proporcionalidad. Partícipes, entonces, son los cómplices y el instigador, según el C.P, los primeros podrán ser primarios o secundarios, dependiendo del grado de relevancia del aporte, a la luz de la realización típica. Se dice que el cómplice nunca podrá tener el dominio del hecho, pues sino tendrá que ser considerado autor; su contribución puede advertirse en las etapas preparatoria y/o ejecutiva del iter-criminis. En el caso del homicidio simple, autor es quien tiene el dominio del hecho, quien tiene la potestad de frustrar la perpetración del hecho punible; v.gr., quien proporciona el arma, el veneno, la llave de la casa donde se cometerá el delito, tendrán que ser considerado "partícipes", a menos que en algunos casos se trate de una banda, por lo que podrán ser penados a título de coautores. Pero ello no basta, el cómplice debe saber (dolo), basta con el dolo eventual, que su aporte esta dirigido a la causación de un evento lesivo, sino sería una conducta inocua, carente de relevancia 153


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jurídico-penal, no olvidemos que según el artículo 25° del C.P., dicha caracterización subjetiva es imprescindible. El asesinato, como vimos, hace alusión, en realidad a circunstancias agravantes del tipo penal de homicidio simple, por lo que sólo se podrán comunicar a los partícipes, aquellos elementos que no se basen en una particularidad propia del sujeto (placer, ferocidad y lucro), en cuanto a matiz que incumbe de forma personal, según las directrices propuestas en el artículo 26° del C.P154, por lo que se produce la ruptura de la unidad en el título de imputación; en cambio, las circunstancias "objetivas", que tienen que ver con la materialidad del delito en cuestión, sí podrán extenderse a los partícipes (alevosía, crueldad, veneno, etc.), siempre y cuando éstos conocían de aquéllas al momento de dar concreción a su participación o en el momento de la ejecución típica, pues si no fuese así, su intervención sólo podrá ser penado a título de complicidad por el delito de homicidio simple. Finalmente, toma cabida, la Instigación como forma de participación, que supone la presión psicológica del hombre de atrás (instigador), hacia el hombre de adelante (instigado), quien le infunde el dolo de cometer un determinado delito, no es una mera persuasión o consejo, es un acto plenamente determinativo, que para que sea punible, requiere al menos, que el autor material haya dado inicio a la ejecución típica. A la inversa de la autoría mediata, quien ostenta el dominio del hecho es el ejecutor material del delito, al menor viso de que el hombre de adelante no conozca que sus actos son constitutivos de un tipo penal, se dará la primera figura. Si la instigación ha de dirigirse a la propia muerte del instigado, habrá que admitir la figura del Suicidio y no de homicidio. Como se dijo, el instigador sólo habrá de responder por aquella conducta que instigó, y no por los excesos del instigado, si sólo se instigó para que de muerte a Pedro, pero Raquel (instigada), también dio muerte a Isabel, dicho resultado lesivo sólo será imputable a su persona. En el caso de la Instigación del asesinato por lucro, en principio, de acuerdo a lo antes sostenido, al revelar una particular disposición anímica del autor material del delito, sólo será apreciable en el caso de este último,

154 Si el cómplice primario también motivado por la obtención de lucro, donde el juicio de imputación individual es de orden personal, sí cabría la agravante en cuestión; como señalan CARBONELL MATEU y GONZÁLEZ CUSSAC, (...), responderá como partícipe de un asesinato aunque en el autor principal no se dé esa circunstancia pero sí otra que también cualifique su hecho como asesinato, aún cuando por circunstancia diferente; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 87; Así, BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 30; en efecto, las especial motivación anímica del autor, hace complicado admitir un dolo eventual, en el caso del precio, de que el autor encamine su conducta a dicha finalidad, pero no bastara acaso que conozca de que la causación de la muerte le reportará un beneficio económico.


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al no poder ser comunicada al instigador, será penado por una instigación por homicidio simple (ruptura del título de la imputación), a menos que éste también actúe guiado bajo dicho ánimo. Por lo general, el autor deberá recibir siempre una mayor pena, de conformidad con el principio de proporcionalidad.

2.9. Tipo subjetivo del Injusto El

homicidio así como sus derivados (asesinato), son esencialmente dolosos, es decir, ser requiere como esfera anímica del agente: conciencia y voluntad de realización típica155, en cuanto'el autor dirige su conducta, sabiendo y queriendo la eliminación de un ser humano, en lo que respecta al dolo directo. A lo cual debemos añadir, la admisión de un dolo eventual156, cuando el agente sabe perfectamente que su comportamiento esta generando un riesgo jurídicamente desaprobado, con aptitud de lesión para el bien jurídico protegido, en este caso, de que el mispio ha de alcanzar la muerte del sujeto pasivo; el corredor de autos, que a pesar de observar, a una debida distancia, que unos transeúntes van a cruzar la pista, no cesa en su conducción, mas aún aumenta la velocidad, pues lo más importante para él es ganar la competencia automovilística, lo que a efectos de imputación delictiva, era que sabía que su conducta podría perfectamente causar el evento lesivo, no lo importó, ello, por tanto, actúo con dolo eventual. Para nosotros, la base convergente entre todas las variantes del dolo, es el elemento "cognitivo" (conciencia del riesgo no permitido)157; cuando el autor no conoce la efectiva virtualidad del peligro generado por su comportamiento, toma lugar la imprudencia. La base cognitiva del dolo, ha de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo penal, por lo que el autor debe saber que esta eliminando una

155


156

Así, PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 74; Así, con respecto al homicidio simple ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 48; CARBONELL MATEU y GONZÁLEZ CUSSAC, objetan el dolo eventual en el caso del asesinato, puesto que o requieren un elemento subjetivo incompatible con el dolo eventual, o consisten en ciertas disposiciones anímicas como las que han de concurrir en el precio, igualmente difíciles de compaginar con el mismo; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 84; Av ^MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. I, cit, pSi s U-62.

157

Quienes asumen, la distinción entre el dolo directo y el dolo eventual, de conformidad con la teoría positiva del consentimiento; habrán que concluir que habrá dolo eventual cuando el sujeto se representa el resultado como posible consecuencia de su acción y a pesar de ello la realiza, aceptando la causación del mismo si efectivamente llegara a producirse, señala GONZALES Rus; Del Homicidio y sus formas (I), cit., ps. 47-48.

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vida humana; sólo admisible el error de tipo, cuando el agente yerra sobre el objeto del delito, cuando cree que se trata de un animal; v.gr, el cazador que en un bosque donde se practica la cacería, tira a matar a un arbusto, pensando equívocamente que era un venado, pero en realidad era su compañero, que estaba realizando una necesidad fisiológica, cuya naturaleza vencible o invencible, dependerá de los medios que contaba el agente para salir del error; v.gr., quien dispara a mansalva en un lugar abierto, sabiendo la concurrencia de individuos, de ninguna manera podría apelar a un error de tipo, como argumentación de defensa. El elemento cognitivo, en caso del homicidio agravado, debe cubrir también, los elementos que hacen del artículo 106°, uno desvaloración de cuya intensidad desplaza la valoración al artículo 108°, si el autor no es conciente que su acción homicida se ha configurado de forma alevosa, debe penarse su conducta a título de homicidio simple, de acuerdo a lo previsto en el primer párrafo del artículo 14° del C.P. Como se dijo el error in personan), es indiferente, en el caso del homicidio simple, lo importante es que la acción homicida del autor, se concretice en una persona; igual en el caso del aberratio ictus, sin embargo, la resolución puede dar lugar a un concurso ideal de delitos158, dependiendo del caso. En lo que el asesinato se refiere, sólo cabría un reparo, en cuanto al inciso 5), al describir éste que la víctima debe ser aquella que desempeña las funciones públicas, allí anotadas, por lo que si el autor yerra sobre la identidad de la víctima, podría darse en el caso del error in personam, un concurso ideal de delitos entre una tentativa de asesinato con un homicidio culposo par el resultado. Posiciones doctrinarias que se basan en teorías causalistas, tal vez otras llevadas a una acentuado "subjetivismo", son de la posición que al margen del dolo, ser requiere de un denominado "animus necandi", de una motivación llevada a dar muerte a una persona. Postura incoherente con el principio de legalidad, por su innecesaria inclusión, al superponerse con el dolo159, y por ser incompatible con las bases dogmáticas que se deben ser llenadas de contenido conforme a decisiones político-criminales, de cautelar la efectiva protección de los bienes jurídicos de raigambre penal. Su admisión valorativa, en algunos casos (elementos subjetivos del injustos), está condicionado a su presencia en la composición típica. Los elementos que dan lugar en el tipo subjetivo del injusto, deben ser probados en el proceso penal, con ello el dolo, a lo que habría que sumar el referido "animus necandi", lo que por su dificultad probatoria, o dada la presencia de otros "ánimos",

158

Así, GONZÁLES Rus, J. J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 49.

159

Ver al respecto, BLANCO LOZANO, C; Tratado de Derecho Penal Español, T. II, Vol. I, cit., ps. 95-96.


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podría abrir espacios de impunidad160. Parafraseando a Del ROSAL BLASCO, en lo que refiere al asesinato alevoso, es suficiente con que el dolo de sujeto activo conozca, en el momento de actuar la situación de indefensión de su víctima que ha sido creada por él y la quiera, sin que sea preciso que su conducta esté orientada por una específica finalidad161. 3.

CONSUMACIÓN Y FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Al haberse asumido que el homicidio y sus derivados, importan delitos de resultado, cabe, entones, admitir sin duda alguna, la admisión de una tentativa (acabada e inacabada)162; (...) siempre que se hayan dado los aspectos objetivo y subjetivo de las circunstancias, y por causas ajenas a la voluntad del agente, no se haya producido el resultado típico: la muerte de otro163. Como lo establece el artículo 16° del C.P., en la tentativa el agente da comienzo la ejecución de un delito que decidió cometer, sin consumarlo; quiere decir, esto que en la forma de imperfecta ejecución, el autor no logró perfeccionar el plan delictivo, no se produjo la muerte de la víctima, en todo caso, puede haberse ocasionado lesiones graves, pero dada la esfera anímica del agente (factor final), se revela que su dirección criminal se dirigía a la eliminación de la víctima, no a la causación de lesiones graves. Cuestión importante a dilucidar, pues no será siempre fácil, distinguir entre una tentativa de homicidio con unas lesiones graves consumadas; para tales efectos será necesario valorar todas las circunstancias objetivas que rodearon el hecho punible, a los indicios164. El momento consumativo viene determinado por la muerte del sujeto pasivo165; el punto en discusión reposa en el momento de su efectiva concreción, es decir, cuando el resultado lesivo (muerte), no se produce de forma inmediata, sino después de un tiempo prolongado de haberse realizado la acción homicida. No perdamos de vista, que en dicho lapso de tiempo, pueden concurrir otros factores causales, que pueden también haber incidido en el resultado fatal sobreviniente, a fin de mantener el vínculo de imputación objetiva del primer autor. Cuestión importante a efectos procesales. En el caso de que el estado grave de la víctima permanezca por un tiempo prolongado, ya iniciado el proceso, la persecución penal sólo podrá seguirse en

160

Ver al respecto, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Homicidio y sus formas, cit„ ps. 48-49.

161

Del ROSAL BLASCO, B.; La alevosía en el Código Penal de 1995, cit, ps. 293-294.

162

ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 53.

163

CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 85.

164

Así, GONZALES RUS, J.J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 52.

165


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base a una tentativa de homicidio, y si la muerte acaece, pero ya se expidió una resolución definitiva en el proceso penal, no hay posibilidad de conmoverla, según los efectos del ministerio de la cosa juzgada así como del principio de correlación entre la Acusación y la Sentencia. Según los fundamentos de punición que recoge nuestro corpus punitivo, únicamente la consumación y la tentativa son penalmente sancionadas; cuestión importante es saber identificar los actos ejecutivos en los injustos in examine. Los actos ejecutivos deben ser considerados como el inicio material de la resolución criminal del autor, que da cabida a una conducta que revela una objetiva peligrosidad a la esfera de intangibilidad de un bien jurídico, una puesta en peligro concreta al interés jurídico objeto de amparo legal, que ingresa al radio de acción del tipo penal en cuestión166. En el caso del asesinato, la mujer, que quiere asesinar a su marido y le presenta una comida envenenada, comete ya tentativa si espera que el marido se sirva de inmediato, pero, por el contrario, permanecerá todavía en el ámbito de las acciones preparatorias, si la comida se sirviera más tarde167. Debe manifestarse en la conducta, la peligrosidad objetiva, mejor dicho la posibilidad de aptitud de lesión del interés jurídico, en cuanto a una inmediata y efectiva puesta en peligro, que por varios motivos no llega a concretar perfectamente el plan criminal; en tal virtud, quedan al margen de la esfera de punición, aquellas tentativas -absolutamente inidóneas-, que por su carencia de peligrosidad objetiva, no pueden poner en peligro la vida de una persona, en cuanto al medio empleado, v.gr., cuando A quiere matar a B, con un palito de fósforo o mediante una conjura satánica, así he de versé del artículo 17° del C.P. ■ Especial consideración merecen los casos que comienzan como homicidio, porque no concurre circunstancia alguna en el inicio de la ejecución, y acaban como asesinato (...), porque la muerte se causa, al fin, con presencia de algunas de ellas,, y viceversa, los casos que empiezan como asesinato y acaban como homicidio (...)168; así como inferir que sucede ante una acción (tentativa) de homicidio que acabo en un asesinato y viceversa, cuando los actos ejecutivos supusieron un asesinato, pero la muerte toma lugar bajo una conducta subsumible en un homicidio simple. Para tales será menester, analizar si que la modalidad de asesinato, puede ser cometida en base a 166


167

STRATENWERTH, G.; Derecho Penal..., cit., p. 208; CARBONELL MATEU y GONZÁLES CUSSAC, niegan la tentativa respecto de las circunstancias, ésta existen o no existen pero no' admiten grados intermedios; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 85; ello es fundado en la medida que objetivamente las formas que hacen alusión normativamente no se hayan exteriorizado, así lo señalan los autores antes citados.

168

GONZÁLES Rus, J.J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 75.


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fracciones dividas de ejecución, depende pues de la naturaleza de cada una de ellas. El inicio de la ejecución de la acción homicida simple, por ejemplo, de quien pensaba matar directamente a su víctima al salir de su casa, debe cambiar la modalidad típica, al advertir la presencia de guardaespaldas, por lo que debe ocultarse, y atacar de sorpresa (alevosía);, y al revés, si se inicia con un homicidio alevoso, pero luego decide acometer su plan criminal de forma directa, tentativa de homicidio simple. Si el inicio de la ejecución típica se dio de forma alevosa, pero la muerte se produce bajo la modalidad del homicidio simple, deberá apreciarse un concurso idea! de delitos; entre una tentativa de asesinato con un homicidio simple consumado169, suponiendo que pueda valorarse una unidad de acción, pues si dicha voluntad criminal es renovada con otra acción, mediando otro espacio-temporal, será un concurso real de delitos170. Mas en el caso de que no se haya objetivado de ninguna forma, el inicio de ¡ejecución, en cuanto a la modalidad alevosa, por mas que esta haya sido la intención del autor, habrá que imputar un homicidio simple consumado. i; El asesinato bajo precio, supone que el autor se haya decidido por realizar la acción homicida, impulsado por la obtención de un beneficio, de una ventaja económica, la cual puede haberse materializado al momento del acuerdo (instigación) o de forma posteriori; entonces, si empezó como homicidio, para que pueda hablarse de un asesinato debe haberse producido en el iter-criminis la motivación del dinero, que debe estar presente anímicamente en el autor material, cuando se pone en peligro al bien jurídico de forma objetiva. A la inversa, si se inicia como asesinato bajo precio, será en realidad difícil probar la revocatoria de dicha predisposición anímica en el agente, tal vez, si en el ínterin, devuelve el dinero recibido, esto último no puede ser entendido como tentativa de asesinato. Bajo la modalidad del asesinato con gran crueldad, podría darse un cambio en el curso de la acción (modalidad) típica, de haber iniciado el agente la acción típica con sufrimientos, pero luego da muerte inmediata con un balazo en la sien; sería un concurso ideal de una tentativa de homicidio con homicidio simple consumado, siempre y cuando se haya causado en realidad dolores innecesarios en un principio, en la persona de la víctima. 4.

LA AUTONOMÍA DEL DELITO DE ASESINATO

Por lo expuesto en líneas anteriores, podemos abonar la tesis que el delito de Asesinato, constituye una figura agravada con respecto al delito de 169

As(, GIMBERNAT OROEIG, E.; Estudios de Derecho Penal..., cit., p. 153.

170

Así, CARBONELL MATEU, J.CV GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Hojmcidio y sus formas (II), cit., p. 86; PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 627-628.

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Homicidio, en la medida que los elementos del disvalor de la acción y del disvalor del resultado, así como otros en la esfera subjetiva del injusto, hacen de la figura prevista en el artículo 108° del C.P., un tipo penal independiente, que por su revestimiento normativo esta dotado de su propia especificidad, que en realidad de las cosas, sólo apunta a una autonomía formal, sólo desde una consideración denominativa, en cuanto al nomen iurís "asesinato", por lo que nos decantamos en su calidad de figura agravada en relación al tipo penal previsto en el artículo 106° del C.P. Por lo expuesto, llamar al Asesinato como un "Homicidio agravado", no puede ser entendido como una falsedad dogmática o como una perspectiva política criminal inadecuada, pues es de verse que todo Asesinato, encierra en realidad un homicidio. Los elementos constitutivos del tipo penal de Homicidio, deben estar presente en todo asesinato: la muerte dolosa de una persona, a lo cual cabe agregar ciertos elementos que dotan de sustantividad al injusto previsto en el artículo 108°, por lo que entre ambos delitos, cabe una relación de consunción y/o de especialidad, ante un conflicto aparente de normas. En este caso, es claro que puesto que el núcleo central del injusto coincide con el del homicidio (la lesión de la vida), han de ser las circunstancias las que aporten el mayor contenido disvalioso171. Las objeciones en lo que respecta a la autonomía normativa del Asesinato, tiene que ver con la negada determinación de la mayor penalidad, en base a un mayor grado de reproche culpable, en el sentido de que pasada revista en las circunstancias que dan lugar a la agravación sólo implican una mayor desvaloración, en todo caso, "ética", que no tienen cabida en un Derecho penal del acto. Como exponen CARBONELL MATEU y GONZALES CUSSAC, con ello asistiríamos a una "eticización" del juicio de culpabilidad incompatible con la función que corresponde desempeñar al Derecho penal en un Estado social y democrático de Derecho172. Valga la apreciación, de acuerdo a lo sostenido, en el caso de la mayor peligrosidad que encierra la acción, cuando el homicidio es cometido bajo traición (perfidia), sí observamos un mayor contenido del injusto, que nada que ver tienen con la culpabilidad a diferencia de los móviles que dirigen la conducta del agente (ferocidad, lucro o por placer); los medios de ejecución reflejan una antijuridicidad penal de mayor desvaloración. Así lo estatuye nuestro codificador permitiéndonos definir el asesinato como la muerte de otra persona ejecutada con las circunstancias mencionadas en el art. 108 del 171

GONZÁLES Rus, J. J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 63.

172

CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas, cit., p. 74: Vid. De forma amplia, MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. I, cit. Ps. 57-61.


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Código penal: matar a otro por ferocidad o por lucro, para facilitar u ocultar otro delito, con gran crueldad, alevosía o veneno, por fuego, explosión u otro medio capaz de poner en peligro la vida o la salud de otras personas173. Es de verse, que el tema de la autonomía en la sustantividad tipificadora del Asesinato, arrastra otra consecuencia, en lo que refiere a la "incomunicabilidad de las circunstancias personales", que se glosa en el artículo 26° del C.P.. En el caso español, BACIGALUPO, sostiene que mantener la tesis de la autonomía del asesinato a lo que acaba conduciendo, en el fondo, es a "una considerable inseguridad respecto a los problemas de participación, ya que si es consecuente, debe excluir la aplicación del art. 60 (ahora art. 65 en el nuevo Código penal de 1995), con lo que no es posible saber cómo debe tratarse el caso del partícipe en el asesinato, pues el Código Penal carece de una regla especial que determine que efectos accesorios tienen los elementos personales fündamentadores de la punibilidad en la participación174. Si el juicio de imputación individual es esencialmente personal, las circunstancias que han de recaer en el marco de dicha valoración, no serían extensibles a los demás partícipes, si considerando a alguna de las circunstancias como fundamento de una responsabilidad penal más intensa, pero si ha desprenderse del artículo 108°, sólo en cuanto a las causales valederas, sostenidas en el contenido del injusto, no resultan incomunicables a los partícipes, si seguimos con corrección lo dispuesto en el artículo 26° del C.P. (las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de alguno de los autores y partícipes no modifican las de los otros autores o partícipes del mismo hecho punible)173. En cuanto a las objetivas, facilitar o ocultar otro delito, con alevosía o mediante veneno, por lo mismo, que se asocian al delito, en cuanto se refieren al momento o a la materialidad de la acción, no benefician o perjudican sino a aquellos de los copartícipes que tuvieron conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de cooperación para el delito176; de modo que rige en este caso la prohibición de exceso, por lo que la conducta del coautor se traslada a la del art. 106o177. Cuestión importante a descartar, es que ante la concurrencia de varias circunstancias agravantes, v.gr., si la muerte de la víctima fue perpetrada bajo traición, con veneno y para facilitar la comisión de otro delito, el juzgador al momento de la determinación de la pena sólo habrá de considerar uno 173


174

BACIGALUPO, E.; Estudios sobre la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p.35.

175 176

El artículo 65° del C.P. español, hace alusión a las reglas generales para la aplicación de las penas. LABANUT GLENA G.; Derecho Penal, T. I, cit., p. 195.

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de ellos, a fin de graduar la sanción punitiva, con arreglo a los principios de culpabilidad y de proporcionalidad. En la práctica, lo que ha de constarse en la actividad jurisprudencial, determina una mayor incidencia aplicativa del delito de Asesinato sobre el de homicidio, son pocas y excepcionales las veces, que podamos advertir un homicidio simple y puro, siempre se manifestarán las más bajas pasiones, los motivos más fútiles (codicia, ambición), egoístas que pueden imaginarse que llevan a un individuo a matar a un individuo, cuestión distinta es que dichas circunstancias y/o móviles puedan justificar legítimamente una mayor agravación de pena. EL DELITO DE PARRICIDIO Art. 107.- "El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su cónyuge o concubino, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años". 1.

GENERALIDADES

El legislador, a pesar de reconocer la separación estricta entre el Derecho penal y la moral, siguió con la innecesaria perspectiva política criminal, de construir una figura agravada, basada en criterios en su moralizantes; en efecto, en el caso del delito de Parricidio, resulta evidente que la agravación del marco penal aplicable, no puede explicarse ni en el ámbito del disvalor de la acción ni menos en el disvalor del resultado; sino en una reprobación ético-social de mayor intensidad en relación con el Homicidio simple. Lo que se propugna, por tanto, es su discriminación178. ¡ Es que la vida vale igual, sea de un pariente o de un extraño, según el orden de valores de un Estado de Derecho179; el mantenimiento de esta figura criminosa en el catalogo de conductas típicas, tiene que ver mas con la preservación de una cultura de antaño, que con criterios de imputación acorde a la moderna teoría del delito, por ello, es que en varios C.P.s, ha sido finalmente extraída del ámbito de punición. A través de ésta se da entrada a criterios éticos y morales, de corte atávico y simbólico, en el juicio de culpabilidad, que queda desvirtuado en cuanto a la función sistemática que debe desempeñar constreñido al juicio de reproche jurídico que toma por objeto el acto injusto previo180. Máxime, si su pervivencia en el C.P., genera 178

Así, BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 34.

179

Crítica extensible al inc. 5) del articulo 108° del C.P., incorporado por la Ley N° 28878 del 17 de agosto del 2006.

180

MORALES PRATS, F; Las formas de Homicidio:..., cit., p. 268.


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toda una confusión, al momento del juicio de adecuación típica, cuando se comete un parricidio alevoso, propiciando resultados político criminales insatisfactorios. A lo mas si se pretende aún, conservar estos criterios etizantes de mayor pena, el "parentesco" debería estar ubicado como una circunstancia a tomar en cuenta al momento de la determinación judicial de la pena181, desplazándolo a los artículos 45° o 46° del C.P., tal como lo determinó el legislador en España, cuando en la sanción del C.P. de 1995 se despenalizó esta figura delictiva, que tantas dificultades provoca en el marco de la autoría y participación. La construcción de circunstancias agravantes, bajo los efectos.irradiantes de un Derecho penal democrático, sólo pueden fundarse, entonces, en criterios que incidan en una mayor desvaloración en el injusto típico, sea en el disvalor de la acción como en el disvalor del resultado. La predisposición anímica, los motivos egoístas que impulsen el accionar delictivo del autor, hacen alusión a una particular forma de vida, que no han dé corresponderse con un Derecho penal del acto de común ¡dea con una culpabilidad por el acto. De igual manera, la relación de parentesco que haya de subyacer entre el autor y la víctima, entre la pareja criminal, si bien puede desencadenar un mayor reproche ético, social y/o religioso, al Derecho penal no le debe importar, en orden a intensificar la respuesta penal, pues estaría penetrando en esferas meta-jurídicas que no se condicen con su plataforma legitimadora. El fundamento que tiene el legislador para dar un trato agravado al parricidio consiste en que el sujeto activo revela mayor peligrosidad, porque no sólo viola y destruye el bien jurídico de la vida tutelada por la ley, sino que vulnera principios y sentimientos más elementales como el respeto y el acatamiento a los parientes más próximos, provocando una singular alarma social182. Su origen es socio-religioso, por la importancia del jefe de familia para la concepción del clan y estirpe y por ello también la trascendencia religiosa de la familia (que por eso ha ampliado el parricidio a otros miembros de ella)183. ¿Pero es que acaso el Derecho penal debe servir como acicate, para la unión familiar, para evitar su desintegración, la ruptura entre sus miembros? No puede desconocerse, de ningún modo, que muchos asesinatos en nuestro país, ponen en reflejo las motivaciones más bajas, deleznables, que llevan a un individuo a dar muerte a su pariente más cercano. De recibo, el 181

Así, GONZALES Rus, J. J.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. .14.

182


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ejemplo de mayor incidencia, de quien quiere heredar a su ascendiente y le da muerte, pone de manifiesto que tan bajo puede caer el hombre, para poder satisfacer un móvil egoísta y materialista, degradando los sentimientos humanos a su más baja expresión, propiciando un rechazo generalizado del colectivo. Empero, dichos fundamentos no tienen que ver con el Derecho penal, tal vez con la esfera espiritual y religiosa que se comparte en la fe. cristiana, inspirada en la solidaridad humana, y en un respeto férreo a los semejantes, sobre todo, si son sus parientes. Pero vuelvo a reiterar, ello no explica razones suficientes y valederas, para hacer uso del aparato punitivo del Estado. El Parricidio al igual que de lo que acontece con el Asesinato, no es constitutivo de un delito autónomo, pues no reviste los caracteres y particularidades necesarias, para ella; esta figura en realidad, es un homicidio agravado por la especial relación que subyace entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del delito. Importa al igual que el homicidio simple, la muerte de una persona, no requiriéndose algún otro elemento, con respecto al contenido del disvalor del injusto, en lo que comprende al disvalor de la acción, son los mismos medios comisivos, la misma voluntad criminal, el resultado también es el mismo: la eliminación de la vida humana. Se erige como una modalidad circunstanciada del homicidio simple184. Desde un punto de vista criminológico el parricidio surge como hecho propio de las relaciones íntimas y cerradas, por eso de sociedades o grupos primitivos, urbanos o no, y producto de la tensión de sea forma de relación social165. Entre las figuras delictivas de homicidio y parricidio, se configura un conflicto aparente de normas, cuya resolución normativa debemos basarla según los alcances del principio de especialidad186. Se dice que la figura especial tiene una mayor adherencia a los hechos que la general, es decir, que contiene una descripción más pormenorizada de los mismos187. No puede concebirse que el Parricidio, sea una figura agravada, por cuanto revela un reproche de imputación individual más intenso, basado en el hecho de que la víctima sea pariente del agresor. La culpabilidad es el fundamento principal de la reacción punitiva estatal, como valoración de carácter personal, a quien no adecuó su conducta conforme a lo esperado de la norma, sea por falta de motivación normativa, a pesar de que contaba con plenas facultades para hacerlo. Y este, juicio de imputación individual de naturaleza "personal", ha de tener por la comisión de un injusto penal, 184


185


186

Así, ROY FREYRE, L; Derecho Penal..., cit., p. 99; PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 662.

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ROMERO SOTO, L.E.; Concurso Aparente de Leyes..., cit., p. 24.


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la vinculación al autor con la conducta generadora de la lesión antijurídica, es una Culpabilidad por el acto, no una culpabilidad de autor. No se puede sustentar una mayor culpabilidad, por el hecho de que el sujeto pasivo sea el padre del autor, desvaloración que sólo amerita una alarma ética-social, pero no punitiva. Al determinarse que el Parricidio es una circunstancia agravante del homicidio, basado en un presupuesto, que por su naturaleza carece de mayor fundamentación jurídico-penal, al presentarse en el marco de la modalidad típica los mismos elementos que los previstos en el tipo penal previsto en el artículo 106°, propicia serios inconvenientes cuando el parricidio es cometido bajo alguna de las especificidades normativas que se glosan en el artículo 108° del C.P. (asesinato). Repercusiones dogmáticas que recalan en el ámbito de la autoría y participación, concretamente en la unidad en el título de la imputación.' Difícilmente, se podrá advertir un parricidio cometido de forma simple, por lo que la manutención de este tipo penal, no sólo genera objeciones de política criminal, pues debemos sumar incoherencias de tipo dogmático, que serán objeto de análisis líneas más adelante. 2.

MODALIDAD TÍPICA

De recibo, la forma, o si se quiera el modo de que como se materializa el parricidio, importa la misma descripción típica del delito de Homicidio simple, por lo que nos remitimos a todo lo dicho en dicho marco del análisis jurídico-penal. No se revela particular forma de cometer un parricidio, si se quiere podríamos decir que el parricidio pude cobrar la adecuación normativa del Homicidio simple o del asesinato, pero si se dan los elementos constitutivos de este último, en nada cambiará la tipificación penal, si es que asumimos una posición férrea en privilegio del Parricidio sobre el Homicidio agravado. Por lo general, al juzgador únicamente le bastará, que aparezca el elemento "parentesco", que hace alusión el artículo 107°, para conducir la conducta típica a los alcances normativos de dicho tipo penal, al margen que pueda subyacer una motivación especial (lucro, placer, ferocidad) o de un modo alevoso, no se hará problemas, pese a la inconsistencia punitiva que pueda presentarse, cuando en el hecho punible a participado mas de uno, donde todo ei resto no tiene relación de parentesco alguno. 2.1. Sujetos de la relación delictiva La tipicidad objetiva, describe la siguiente enumeración de parentela: ascendiente, descendiente natural o adoptivo, o a su cónyuge o concubino. Según lo dispuesto en el artículo 236° del "Código Civil, eF parentesco consan-

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guineo es la relación familiar existente entre las personas que descienden de una de otra o de un tronco común. El grado de parentesco se determina por el número de generaciones. Para Cornejo Chávez, en sentido general, se da el nombre de parentesco a la relación o conexión familiar existente entre dos o más personas en virtud de la naturaleza de la ley o de la religión. Primero, nos referimos a los ascendiente, son los padres, el padre y la madre del autor, que de forma consanguínea forma el tronco mas directo entre dos personas, puede ser una ascendencia natural o también mediante métodos artificiales si se quiere decir. Constituye el parentesco en línea recta, el ligamen que une a quienes descendientes de una persona con aquella. Tronco, explica VÁSQUEZ GARCÍA, es la persona que reconocen como ascendiente común, las personas de cuyo parentesco se trata: así los hijos tiene como tronco al padre y a la madre188. La inseminación in Vitro, el vientre de alquiler, exteriorizan formas fuera de lo natural, por la cual se concibe la concepción humana, donde padres serán todos aquellos que prestaron los elementos necesarios e imprescindibles, para que se pueda formar la vida humana (óvulo y espermatozoide). Para ser considerados tales, se requiere, a parte del vínculo natural, que legalmente sean reconocidos legalmente, mediante una partida de nacimiento; claro que en algunos casos, por motivos de la geografía o por motivos de ignorancia, no podrá exigirse ello, pero de todas formas, el juez penal en el marco del proceso, deberá acreditar el nexo de parentesco, con prueba indubitable189, de no ser así, no podrá aplicar esta figura delictiva al caso de autos. Están excluidos los abuelos y siguientes, por más que éstos hayan sido quienes criaron al autor del homicidio, por motivos de estricta legalidad. En lo que se refiere a los descendientes, el tipo penal en cuestión, ha realizado una distinción, entre los descendientes naturales y/o adoptivos. Mientras los primeros, son todos aquellos que son producto de una concepción natural o artificial, sean hijos matrimoniales o extramatrimoniales, los segundos son hijos -también-, que adquieren dicha cualidad jurídica producto de un reconocimiento legal, luego de haberse cumplido con el procedimiento reglado por el derecho positivo. La adopción es una institución jurídica, incorpora a las modernas legislaciones, que establece entre personas que pueden ser extrañas y cuya voluntad se encamina a ello, un vínculo artificial de parentesco, análogo al que existe entre el padre o madre unidos en legítimo matrimonio y sus hi188

VÁSQUEZ GARCÍA, Y.; Derecho de Familia, I, cit., p. 121.

189

Según lo establecido en los artículos 375° y 376° del CC; lo que a decir de PEÑA CABRERA, resulta excesivo, pues resulta discriminatorio; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., ps. 81-82.


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jos legítimos . El artículo 377° del CC, establece que por la adopción, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea. Según lo reglado en el artículo 379° del mismo cuerpo de normas, la adopción se tramita con arreglo a los dispuesto en el Código Procesal Civil, el 191 Código de los Niños y los Adolescentes , la Ley N° 26981 - Ley de Procedimiento Administrativo de Adopción de Menores de Edad Declarados Judicialmente en Abandono o la Ley N° 26662 - Ley de Competencia Notarial. A efectos penales, sólo podrá admitirse la concurrencia del delito de parricidio, cuando el procedimiento -cuales fuera los previstos en la Ley-, haya culminado mediando una resolución jurisdiccional o la certificación notarial correspondiente, antes de ello, el hecho criminal si es que se produce, deberá ser reconducido a un homicidio simple, no se requiere a nuestra consideración la efectiva inscripción en la nueva partida de nacimiento. De igual forma, cuando la adopción resulta ineficaz, por la propia — voluntad del adoptado, en aplicación del artículo 385° del CC. Cuestión importante a destacar, que en caso del ascendiente no se hace mención a si éste puede ser natural o adoptante, lo que si se hace en el caso del descendiente. Si interpretamos de forma sistemática, tendremos que inferir que puede tratar de ambas posibilidades, pues no vemos porque debería tratarse de caso distinto, cuando el hijo adoptado mata a su padre adoptante, a diferencia de la muerte que propina el padre adoptante a su hijo adoptado; si es de forma literal habría que negarlo, nos apuntamos a la primera opción, por ser la dogmáticamente correcta; que tiene concreción en la praxis jurisprudencial. Seguidamente identificamos el matrimonio. El matrimonio importa la unión de un hombre con una mujer, mediando la santificación de la ley, para que hagan vida en común y formen a su vez una familia; por lo tanto, la unión conyugal, para adquirir reconocimiento legal debe cumplir con las formalidades que prevé la Ley. El matrimonio, para otros, es la unión voluntaria y solemne de un varón y una mujer de acuerdo a normas preestablecidas y que producen 192 efectos jurídicos de orden personal y patrimonial . No queremos en este caso detenernos, por cuestiones de espacio, en cuanto a la naturaleza contractual del matrimonio, de hecho el contenido patrimonial esta Ínsito, al menos que se configure bajo la figura del régimen de separación patrimonial. El artículo 248° del CC, dispone: ''Quienes pretendan contraer matrimonio civil lo declararán oralmente o por escrito al alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de ellos (...)", de común idea con lo con-

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VASQUEZ GARCIA, Y.; Derecho de Familia, T. I, cit., p. 551.

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Titulo II del Libro Tercero, Caps. I al Vil.

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VASQUEZ GARCÍA, Y.; Derecho de Familia, T. I, cit., p. 89.

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sagrado en el artículo 4° de la Ley Fundamental. Para que pueda aplicarse la figura del parricidio, consideramos que debe tratarse de un matrimonio, que se haya seguido según las formalidades de la ley civil, dichos efectos no lo proporciona el matrimonio religioso, tal vez en épocas pretéritas, pero no en las actuales donde rige indiscutiblemente el Estado de Derecho y una Ley Fundamental de raíz laica. El matrimonio como institución jurídica, que toma lugar a través de todo un procedimiento formai y ritualista, que puede propiciar problemas, en orden a establecer a partir de cuando se puede hablar de que puede perpetrarse el parricidio, cuando no se ha cumplido a cabalidad con los requisitos legales. Eso sí, no es indispensable el cohabito ni la unión sexual. No olvidemos que la prueba del matrimonio debe verificarse en el proceso penal y el artículo 269° del CC, establece que para reclamar los efectos civiles del matrimonio debe presentarse copia certificada de la partida del registro del estado civil. De todos modos, descartamos el parricidio, en el caso del régimen esponsalicio (noviazgo), que se regula en e! artículo 239° y ss. del CC, a menos que estén viviendo juntos de acuerdo a la constitución del concubinato. Primero, el matrimonio advierte una serie de impedimentos para su celebración, los cuales pueden ser absolutos o relativos, tal como se desprende de los artículos 241° y 242° del CC, dependiendo de la naturaleza de las causales, los primeros deben contravenir normas de orden público; mientras los primeros son pasibles de una anulación los segundos de una acción de anulabilidad; empero lo que el presente estudio importa, es cuales son los efectos, de estos matrimonios, en orden a la modalidad típica en cuestión. Sin duda, no podemos supeditar la aplicación de las normas penales a las prescripciones de orden civil, si en ambos casos se ha constituido un matrimonio, ante los ojos del resto, y así lo entienden los contrayentes, no hay problema para afirmar su tipicidad penal; pero, luego de la sentencia que declara "nulo" el matrimonio, ya no hay posibilidad de admitir el parricidio. El artículo 284° del CC, establece que el matrimonio inválido produce efectos civiles respecto de los cónyuges e hijos si se contrajo de buena fe, como su fuese un matrimonio válido disuelto por divorcio. Si hubo mala fe en uno de los cónyuges, el matrimonio no produce efectos en su favor, pero sí respecto del otro y de los hijos. En ambos casos, no hay objeción, entonces, para que pueda darse por configurado la figura del parricidio193. Así también, en el" caso del bigamo, quien se casa nuevamente, con otra mujer, a pesar de ser ya casado, igual entonces, mientras no se produzca la invalidez del segundo matrimonio, podrá cometer un parricidio con cualquiera de las dos esposas, al margen de que se le habrá también proceso por el delito de bigamia. 193



III

El fin del matrimonio, la culminación del vínculo conyugal es el divorcio, que al igual que el primero requiere también de la tramitación de un proceso judicial, que termine con una sentencia firme. El matrimonio como cualquier institución integrada por individuos, puede decaer, cuando son distorsionados los fines que debe alcanzar, según su propia teleología. Puede ser un proceso de conocimiento de divorcio por algunas de las causales contempladas en el artículo 333° del C.C. o por mutuo disenso. Así el artículo 348° del C.C, al prever que el divorcio disuelve el vínculo del matrimonio, para ello debe demandarse el mismo, por las causales señaladas en el artículo 333° (in fine), incisos 1 al 12, tal como se desprende del artículo 349° del C.C. Paso previo al divorcio es la separación de cuerpos; según lo señala el artículo 332° del C.C, la separación de cuerpos suspende los deberes relativos al lecho y habitación y pone fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales,, dejando subsistente el vínculo matrimonial. Es la cesación de los deberes de vida en común de los cónyuges, por decisión judicial y que produce efectos de orden personal entre los mismos y los hijos, y de orden patrimonial en cuanto a sus bienes194. Por consiguiente, en lo que la aplicación del parricidio corresponde, deberá admitirse, mientras no exista una resolución jurisdiccional que de forma definitiva ponga fin al vínculo conyugal. Así, lo dice PEÑA CABRERA, si hay juicio de divorcio por mutuo disenso y se ha ordenado separación de cuerpos por haberse declarado disuelto el vínculo, comete uxoricidio el cónyuge que victimara al otro195. Ello habrá que inferirlo, muy a pesar, de que ya no subsisten en realidad los motivos que lleva el legislador a reprimir con mayor pena esta clase de homicidios, pues los vínculos sentimentales y de fidelidad ya se encuentran resquebrajados en el régimen de separación de cuerpos. Finalmente, debemos analizar la figura del concubinato, esto es la unión de facto de un hombre y de una mujer, que por efectos de una convivencia prolongada y sin advertir impedimento legal alguno, -ninguno de sus miembros-, el Estado le concede reconocimiento y amparo legal, en cuanto a efectos patrimoniales únicamente, no de índole hereditarios. El artículo 5o de la Ley Fundamental, señala que la unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a la comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. Como se observará dicho enunciado comprende al concubinato en sentido estricto y no extiende su reconocimiento al concubinato amplio o genérico196. Mientras que el artículo 326° del CC, de forma am-

194

VASQUEZ GARCIA, Y.; Derecho de Familia, T. I, cit., p. 366.

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196

VASQUEZ GARCÍA, Y; Derecho de Familia, T. I, cit., p. 182.

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plia dispone que la unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos. De ello se colige, que deben darse dos requisitos esenciales: primero, que ninguno de los dos, tenga algún impedimento legal (casado) y segundo, que tenga una permanencia en el tiempo por los menos de dos años; si uno de ellos es casado, y da muerte a su conviviente, en definitiva no será parricidio y si a pesar de que ambos no tienen impedimento legal, pero se produce el homicidio antes de los dos años, tampoco se podrá admitir la concurrencia de esta figura delictiva. Renglón seguido, el artículo antes invocado, establece que la posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita. Lo que deberá requerir el juzgador penal, a fin de dar por acreditado el nexo, un medio muy común a utilizar serán los testimoniales de los vecinos, parientes, la procreación de un hijo, etc. La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. Condición esencial del concubinato es la convivencia mutua, la cual cortada, da lugar a su rompimiento; siempre y cuando, aquéllo se demuestre de forma indubitable, en tanto un viaje al exterior por motivo de trabajo, no habrá de producir dichos efectos. El parricidio, de todas maneras en el marco del concubinato, requiere la convivencia, cuando la muerte dolosa de alguno de sus miembros acaece Las relaciones de parentesco detalladas en el glosario normativo, no pueden ser objeto de extensión a otras parentelas (consanguíneas, legales o de otro índole), ô pena de vulnerar el principio de legalidad, aplicando de forma antojadiza una interpretación analógica in malam partem, proscrita en Derecho penal de acuerdo a los previsto en el artículo III del Título Preliminar del corpus punitivo. La analogía no puede crear delitos (tipo de injusto) ni penas, ni en general disposiciones que aumenten la intervención del Estado197; el juzgador en su tarea interpretativa de las normas ha de limitarse a enjuiciar positivamente, únicamente aquellas conductas que de forma clara y precisa encajan en el tipo legal imputado, si desborda el ámbito de literalidad típica, ingresaría a una zona de ilegitimidad punitiva, sustituyendo al legislador en tareas que sólo a él le incumben. El individuo que mata a su hermano, el sobrino que acomete la muerte del tío para heredarlo, al nuero que da muerte a su 197

BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 80.


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suegra, etc.; todos estos casos no podrán ser conducidos a los alcances normativos del tipo penal de parricidio, en sujeción al artículo II del Título Preliminar del C.P., no habrá otra posibilidad, que sean cobijados en el tipo penal de Homicidio simple o, en su defecto en la tipicidad penal de Asesinato, siempre y cuando se advierta la concurrencia de alguno de los motivos que configura un Homicidio agravado. 3.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Para ser considerado autor en el caso del tipo penal de Parricidio, se requiere en principio la concurrencia de dos elementos: dar muerte a una persona, y que ésta tenga con el agresor una de las relaciones de parentesco se definen en su composición típica. A lo cual debe añadirse el dominio del hecho, quiere decir esto, que el autor haya de ostentar el control del suceso típico en su totalidad, con la posibilidad de frustrar su realización típica en cualquier momento. De acuerdo con ello, si el esposo, únicamente colabora, coadyuva en la muerte de su cónyuge, pues sólo le proporciona el arma al tercero que finalmente acomete la acción homicida, sólo podrá a lo más ser punible su conducta a título de cómplice primario del delito de Homicidio simple o de Asesinato, en la medida que el autor material es quien ha tenido el dominio del hecho, y en virtud de la unidad en el título de la imputación, y de la accesoriedad participativa debe responder por el mismo delito. No es suficiente, entonces, que se verifique el nexo de parentesco, para declarar la autoría a efectos penales, no perdamos de vista que los tipos penales de la Parte Especial del C.P., se refiere a los autores y no a los partícipes, la especial agravación se dirige sólo al autor. Si el ejemplo dado, lo damos al revés, si Pedro un tercero, le consigue el arma homicida a Julio, para que de muerte a Isabel su esposa, teniendo el dominio del hecho sólo éste último. La opción sería que la incriminación a Julio se base como autor del delito de parricidio, pero Pedro, tendrá que ser considerado cómplice primario del delito de homicidio simple o de asesinato, según se desprende del artículo 26° del C.P. La coautoría, la verdad que propicia dificultades en este tipo penal. Si partimos de que la coautoría (co-delincuencia), supone el co-dominio del hecho, siendo que ambos autores prestan una colaboración imprescindible en la etapa ejecutiva del iter-criminis, en base a una co-decisión y en ellos concurren los elementos subjetivos del injusto, ambos deberían ser penados según los alcances del mismo tipo penal. A modo de ejemplo, si Fernando, que es amante de Luisa, se pone de acuerdo con ella, para dar muerte a Javier, que es esposo de Luisa, en virtud del cual, cada uno de ellos contribuye de forma efectiva para la realización típica. Luisa le vierte un brebaje en la bebida de su esposo para adormecerlo, y en ese instante aprovecha

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Fernando para matar a Javier mediando un disparo de arma de fuego, se-advierte, por tanto, una división del trabajo, que habría de concluir en una coautoría de Asesinato, según la modalidad objetivamente empleada (alevosía). Sin embargo, la tozudez del legislador de mantener el tipo penal de parricidio, determina otras consecuencias punitivas, de que Luisa sea incriminada como autora del tipo penal de Parricidio, y Fernando como autor del tipo penal de Asesinato. Con ello, el hecho típico que debe ser considerado como una "unidad" es disuelto de forma irrazonable, pues los coautores deben ser penados siempre bajo los alcances del mismo tipo penal, al margen de los reparos que se advierten en los delitos especiales propios (de "infracción de deber"), se considere o no al parricidio como un delito especial "impropio". Lo cierto a todo esto, es que no se explica claramente, porque el Parricidio ha de desplazar al Asesinato, porque no hay en realidad elementos distintivos de tipicidad penal, que hagan que el artículo 107° prepondere ante el artículo 108°, por motivos de'especialidad, consunción o de subsidiariedad; descartamos cualquier intento de acudir en este caso, a un concurso ideal de delitos, sólo existe una sola muerte, y sobre ello, no hay más vuelta que dar; de todos modos ambos injustos reciben igual pena, conforme es de verse de los marcos penales de ambas tipificaciones, lo cual en el caso del Parricidio no tiene fundamento legítimo. Difícilmente, podrá un juzgador tener reparos en esto, de acuerdo a lo denunciado por el Fiscal, de que ambos sean coautores de Asesinato, y que a Luisa, al momento de la determinación judicial de la pena, se le agrave la pena, la casual que se contiene en el inc. 3) del artículo 46° del C.P.: "la im? portancia de los deberes infringidos". Empero, la espada de Damocles, que significa para los operadores de justicia, ser denunciados por prevaricación, supone un obstáculo para que se pueda aplicar la resolución propuesta. La participación no genera menos problemas. En nuestro sistema punitivo rige el principio de accesoriedad en la participación, según este criterio general, quienes colaboran o dígase coadyuvan en el injusto que perpetra el autor, importan contribuciones de naturaleza dependiente; por ende, si ellos colaboran en un delito que pertenece a otro (autor), su participación debe ser punible conforme el mismo tipo penal, lo que se desprende de la Unidad en el título de la imputación. El legislador en la fórmula normativa comprendida en el artículo 26° del C.P, ha señalado que las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos de los autores y partícipes no modifícan la de los otros autores o partícipes del hecho punible, por lo que la participación del partícipe, ha de ser reconducida al tipo penal de Homicidio simple o asesinato de ser el caso198. A pesar de esta declaración de lege lata, hemos considerado hacer una distinción entre aquellas circunstancias que 198



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rodean las circunstancias de cómo se comete el injusto, de aquellas que sólo se fundan en una predisposición anímica (personal) del autor199; sólo estas últimas no serán comunicables; en el caso del parricidio al constituir una circunstancia basada en una circunstancia estrictamente personal del autor, no podría ser extensible al partícipe. Lo cual de todas formas no creemos correcto, a nuestra consideración, bastaría que el cómplice primario, conozca que de esta circunstancia, cuando presta su colaboración200, no obstante los reparos que ello puede dar lugar. Toda esta complejidad, podría solucionarse sin reparo alguno, dando pie a un único tipo penal de homicidio, glosando reglón seguido las circunstancias agravantes201, sólo con respecto a una mayor desvaloración del injusto, el resto deben ser incorporados como circunstancias mixtas, que funcionan a la vez como "atenuantes" y "agravantes", al momento de la determinación judicial de la pena. El artículo 26° del C.P., a nuestra consideración resulta insuficiente para poder resolver la individualización participativa que hemos hecho mención. 4.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

El parricidio es un delito esencialmente doloso, no es reprimible a título de culpa. Según su propia descripción típica, se exige que el autor actúe "a sabiendas", para dar por admitida esta figura delictiva. El autor, al momento de dar rienda suelta a su quehacer delictivo, debe saber o si se quiere debe conocer, que la víctima que pretende matar es su pariente. Un conocimiento actual y/o potencial. De siempre se ha estimado en la doctrina, que el título subjetivo a "sabiendas", importa que el delito sólo pueda ser cometido con dolo directo, basado ello en las teorías del consentimiento, que dan una mayor preponderancia al elemento volitivo que al cognitivo; excluyéndose, por tanto, la posibilidad del dolo eventual en el parricidio. El que sabe de las circunstancias que hacen de su comportamiento una conducta típica, ésta actuando de forma general con dolo202, de conformidad con la perspectiva de un dolo "cognitivo", cuyo elemento ha de refundir todas las variantes del dolo. En palabras de Cussac, la frase "a sabiendas" se introdujo para exigir el dolo y excluir la culpa, la segunda es de orden gramatical, ya que esa elocución se 199

Así, JIMÉNEZ DE ASÚA, L; Principios de Derecho Penal..., cit., p. 506.

200

Así, SOLER, apoyándose en el artículo 48° del C.P. argentino; Derecho penal argentino, cit., ps. 26-27; Criterio seguido por el C.P. español de 1995, en su artículo 65°.

201

Así, MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. I, cit., p. 59.

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refiere inequívocamente al grado de conocimiento exigido al autor de la figura legal y no se extiende a la voluntad, pues el legislador otro término como "intencionalmente". La tercera razón, es que tal concepto debe ser entendido como "conciencia y voluntad del hecho antijurídico", donde la locución "a sabiendas" se identifica con el elemento intelectual del dolo (conocimiento del hecho), que es igual para el dolo directo que para el dolo eventual203. Si el autor no tiene certeza sobre la identificación de la víctima, habría de apreciarse un error de tipo, que por su relación con el tipo penal del artículo 106°, daría por respuesta la punición por un Homicidio simple. Por consiguiente, resulta perfectamente admisible, el dolo eventual204. En resumidas cuentas, si seguimos al pié de la letra las consecuencias jurídicas, del error de tipo que se desprenden del artículo 14° del C.P., pues el error vencible daría lugar a la punición a título de culpa, y como el artículo 107° sólo es reprimible en su faz dolosa, cabría dar una respuesta de un concurso ideal de delitos, entre una tentativa de parricidio con homicidio culposo, lo cual no es dogmáticamente acertado, en la medida que el dolo del autor recae finalmente sobre su objeto: la muerte de una persona. La desvaloración del hecho en si, tiene que preferir la subsunción única por un homicidio doloso consumado. En el ejemplo, de Ricardo que pretendiendo dar muerte a su padre Raúl, se equivoca de persona, y da muerte Lucía que es su madre, en lo que respecta al error in persona, no podrá admitirse un delito de parricidio, sino un Homicidio simple consumado, pues no se advierte coincidencia entre el tipo subjetivo y la tipicidad objetiva. Sin embargo, en el caso del aberratio ictus, si Ricardo al disparar sobre Raúl, yerra, y da muerte a su madre Lucía, será de todos modos un parricidio con dolo eventual205, siempre y cuando, el elemento cognitivo del autor haya abarcado perfectamente la posibilidad de que dicho disparo también podía alcanzar a su madre, y si ello no puede verificarse, sería una tentativa de parricidio en concurso ideal con un Homicidio culposo consumado., y quien dispara contra un tercero, creyendo que era una determinada persona, pero resulto siendo su hijo, tampoco estará incurso en la tipificación penal in examine206, será constitutivo de un homicidio simple207. 203

Cussac González, J.L.; El Delito de Prevaricación de Autoridades y Funcionarios Públicos, cit., ps. 114-119.

204

En contra PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 85.

205

Asi también, PEÑA CABRERA, a pesar de no admitir el dolo eventual en el parricidio; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 85.

206

Asi, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 26.

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De igual forma, que en el caso del Homicidio y sus derivados, sólo es necesaria la concurrencia del dolo, no se exige un plus de mayor intensidad en el tipo subjetivo del injusto, basta que el autor dirigida su conducta lesiva a dar muerte a un pariente, conociendo de dicha circunstancia. HOMICIDIO BAJO EMOCIÓN VIOLENTA Art. 109.- aEl que mata, a otro bajo el imperio de una emoción violenta que las circunstancias hacen excusable, será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de tres ni mayor de cinco años. Si concurre algunas de las circunstancias previstas en el artículo 107° la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años". 1.

A MODO DE INTRODUCCIÓN

En resumidas cuentas, la muerte de una persona, puede obedecer como consecuencia de una conducta humana, que de forma dolosa se dirigió a la concreción de dicho resultado, sea porque directamente el autor logró dicho propósito criminal, emprendiendo una dirección conductiva a ello, sea porque en otros casos, mediaron intenciones deleznables para ello, por motivos egoístas, o a través de una modalidad que revela una mayor peligrosidad objetiva, que inciden en el plano del disvalor del Injusto típico. Se configura el homicidio simple en el primer caso, y en el segundo, un homicidio calificado, pero también pueden aparecer ciertas características que al revés del Asesinato, propician una desvaloración jurídico-penal de menor entidad, que de entrada da lugar a un homicidio atenuado, en base a determinadas particularidades que revelaba el agente al momento que dio concreción a su acción homicida. El ser humano se confronta en múltiples y variadas ocasiones a una serie de circunstancias que provocan las reacciones más inusitadas. No se puede dar un criterio generalizador, en el cual pueda responder todos los seres humanos ante una determinada circunstancia; cada individuo, en orden a sil propia estructura ortológica, posee una singular caracterización caracterológica, basada en su personalidad, y este dato criminológico sirve al Derecho penal, para construir una respuesta punitiva acorde a la naturaleza de la conducta criminal, a fin de que la pena se sujete a los principios de proporcionalidad y de culpabilidad. Una persona "normal" puede perder el control de su domininabiiidad conductiva, que sin serlo de forma ahulatoria, debe ameritar una morigeración de la sanción punitiva. En efecto, resulta perfectamente posible que el ordenamiento jurídico no exija siempre de quie-

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nes se hallan sometidos a él que agoten efectivamente todas las posibilidades de dominio de sus reacciones corporales208. Ante situaciones desprovistas de cualquier presunción cognitiva por parte del agente, que en definitiva no eran previsibles, pueden generar como reacción conductiva manifestaciones de intensa violencia. Hasta el más pacífico de los mortales puede reaccionar, cometiendo los crímenes más execrables, cuando esta inmerso en un marco de súbita emotividad. Con ello queremos relevar, que el individuo es pasible de ser afectado de forma significativa, en su esfera psíquica, generando un estado de ira, de dolor, de impulsos desenfrenados, que puede llegar a anular, no de forma completa, su capacidad de motivación normativa, desinhibiendo sus frenos delictivos, convirtiendo en los más viles de los asesinos, a un individuo normal y corriente, acostumbrado a comportarse con arreglo a Derecho. Se da por tanto, una imputabilidad atenuada, mejor dicho una culpabilidad disminuida, pues la primera de ellas se encuentra contemplada en el artículo 21° del C.P., de todos modos ambas guardan cierta correspondencia. La imputabilidad es la culpabilidad en sentido estricto, supone la capacidad del individuo para responder positivamente al mandato normativo209; en cambio el juicio de culpabilidad implica algo más, de tomar en cuenta los factores preventivos de la pena (generales y especiales), a fin de ajustar el merecimiento y necesidad de pena. Es necesario subrayar que el estado de emoción violenta connota un tipo atenuado y no una circunstancia eximente de penalidad210. Esta figura contiene una modalidad atenuada del homicidio, fundándose en el hecho de encontrarse al autor bajo un estado de emoción violenta que las circunstancias hicieren excusables211. Lo que sucede que las circunstancias atenuantes tienen que ver fundamentalmente con elementos accidentales del delito, y con un juicio de valor interno de culpabilidad. Aunque las consecuencias punitivas han de incidir en planos diversos, en cuanto a la facultad aplicativa del juzgador. Jiménez de Asía, realizando una distinción entre el delincuente defectuoso (atávico) y el delincuente normal, señalando que el delincuente defectuoso no es un delincuente con respecto del cual sea preciso tomar menos garantías que respecto del normal. Los normales cometen, en ciertos mo208

RUDOLPHI, J.H.; El fin del Derecho penal del Estado..., cit., ps. 89-90.

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mentos, actos amenazadores, pero vuelven después al camino regular; los defectuosos permanecen siendo defectuosos; de una manera permanente se encuentran en un estado peligroso para ellos mismos, para su ambiente inmediato y para la sociedad212. Dicho en otras palabras: el agente disminuido en su culpabilidad, concreta su acción criminal en un intervalo de tiempo determinado, cesado aquél, retorna a su estado anterior (normal), mientras que el inimputable se encuentra condenado perennemente, confinado a sus propios defectos orgánicos, que hacen de él una persona que no puede responder a los paremos de razonabilidad que han de garantizar las normas jurídico-penales en sus respectivas prescripciones: La culpabilidad importa el juicio de imputación individual que recae sobre el agente, por no haberse motivado normativamente, de no haberse abstenido de cometer la conducta penalmente antijurídica, pese de haber contado con la posibilidad de conducir su comportamiento conforme lo esperado por la norma. En el caso del Homicidio por emoción violenta, se advierte un juicio de reproche personal, en suma disrfiinuido por las especiales características patológicas, en las cuales se desarrollo la conducta criminal. No nos estamos refiriendo a un inimputable, primero porque en este caso, la posibilidad de auto-control (dirigibilidad normativa) es nula, el agente esta psíquicamente impedido de adecuar su conducta conforme a derecho, y segundo en virtud de la respuesta punitiva, que en este caso es una medida de seguridad, en cambio la reacción penal en el caso del Homicidio por emoción violenta, es una pena, y ello quiere decir, que si hay una pena como consecuencia jurídica, es porque aún cabe realizar un juicio de reproche personal, queda un resquicio de culpabilidad. Cabe destacar que el legislador, a diferencia de otras legislaciones penales, sólo ha previsto normativamente la "emoción violenta", en el caso del delito de Homicidio, lo que no entendemos a ciencia cierta, a que obedece que no se haya previsto como una causal genérica "atenuante", susceptible de ser aplicada en cualquier injusto penal, al momento de la determinación judicial de la pena. Así, el aparatado 3 del artículo 21° del C.P. español, al señalar que es una circunstancia atenuante: "/a de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante". ¿Es qué acaso en unas lesiones, en un secuestro, daños u otros ilícitos penales, no se puede presentar un estado patológico de esta naturaleza? La ira del agente sólo puede haberlo llevado a lesionar a la víctima, y sólo fue esa su intención, no valorarlo en este caso, 212 JIMÉNEZ DE ASÚA, L; Principios de Derecho Penal..., cit., p. 336; La semiimputabilidad alega URRUELA MORA, supone una capacidad disminuida de comprender la ¡licitud del hecho y/o actuar conforme a dicha comprensión; Imputabilidad Penal y Anomalía o Alteración Psíquica, cit., p. 185.

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no es dogmáticamente correcto ni político criminalmente coherente, con los propios fines un Derecho penal asentado en la idea de una respuesta punitiva racional y ponderada. El homicidio bajo el estado de la emoción violenta tiene una frontera de delimitación con una alteración de la conciencia no muy fácil de describir. El "estado de inconsciencia", supone, pues, la necesidad de admitir uña perturbación transitoria del psiquismo, ligada a la acción de unas causas exógenas inmediatas, como motivo de exención, al lado de la enajenación, que a su vez es un trastorno duradero y principalmente ligado a causas endógenas213. Las causas exógenas son las ingesta de alcohol, drogas, barbitúricos, medicamentos, fiebre; son per se factores que producen grave perturbación en la conciencia humana214. Estos casos deben distinguirse de aquellos que importan una pérdida total de la conciencia y que tienen el efecto de excluir ya la realización de una acción215. En cambio en el homicidio por emoción violenta, las causas de la ruptura de la motivación (normativa) normal del agente, obedecen a causas, a circunstancias ajenas a su propia conducta, que generalmente son propiciadas por terceros, sobre todo, por la propia víctima. La contribución fáctica de la víctima en la realización típica, juega un rol preponderante, desde una perspectiva victimológica. 2.

EL ESTADO DE EMOCIÓN VIOLENTA

La emoción, apunta PEÑA CABRERA es una forma de sentimiento que altera la personalidad. Es un estado subjetivo súbito, más o menos duradero, cuyo efecto inmediato es la conmoción de ánimo que se traduce en una marcada exaltación de la afectividad216. Se debe tratar, pues, de un verdadero impulso desordenadamente afectivo, porque éste es destructivo de la capacidad reflexiva de frenación217. Podemos denominar a la "emoción violenta", como el estado agudo de la emotividad humana, que ha de generar efectos marcados en la conducta humana, mediando una desincronización entre la esfera racional del sujeto con su capacidad de controlabilidad de reacción, reduciendo al ser humano a una mecanicidad corporal puramente instintiva.

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En: JIMÉNEZ DE ASÚA, L; Principios del Derecho Penal..., cit., p. 347.

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BACIGALUPO, E.; Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 160.

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No ha de confundirse la "emoción" de los "sentimientos", pues mientras los primeros surgen de manera súbita e inesperada y duran por un escaso intervalo de tiempo, los segundos se encuentran incubados en la esfera más interna de la personalidad humana, gestándose y madurando conforme el devenir del tiempo, consolidando su propia emotividad, los cuales pueden apoderarse del ser humano, generando también manifestaciones de violencia criminal. No es lo mismo el homicidio pasional que el homicidio por emoción violenta, el primero es un sentimiento que secuestra al individuo, poniéndolo a merced de sus consecuencias más volátiles e inesperadas. La emoción es un raptus, en un sentimiento súbito; ía pasión es un sentimiento obsesivo que se apodera de las facultades mentales del sujeto y lo pone a su servicio218. SOLER, escribe que todo intento por definir pasiones o emociones como excusables o inexcusables en sí mismas y a priori, debe necesariamente frustrarse, porque el mismo tipo de pasión o de emoción puede presentarse en circunstancias excusables o inexcusables219. En todo caso, lo que debe verificar el juzgador, al momento de realizar la acción homicida se encontraba apoderado por el imperio de la "emoción violenta"; la pasión no ha de eliminar la emoción, es que acaso un hombre apasionado no puede emocionarse bajo ciertas circunstancias, y por tales efecto, la pasión ser sustituida por la ira, y así dar muerte a su víctima. Esto significa que la ley no excusa al simplemente emocionado, sino al que es llevado a ese estado por circunstancias que lo hagan excusable220. 3.

PRESUPUESTOS DE LA EXCUSA POR EMOCIÓN VIOLENTA

Lo que sí debe verificarse son ciertos presupuestos, en orden a admitir su concurrencia: primero, debe preceder a la reacción agresiva, una situación que por su naturaleza haya de generar dicha conducta en la persona del autor, que puede ser explicado en base a criterios de razonabilidad y/o proporcionalidad, apreciación que a priori no puede dar un estimación generalizada, sino que deberá ser analizada por el juez caso por caso, eso sí, deben destacarse aquellas circunstancias que por nimias e irrelevantes, no pueden explicar y fundamentar esta particularidad atenuante, v.gr., el hecho de que la doméstica al lavar la ropa haya malogrado una camisa, que el hijo haya escondido su libreta de notas por estar desaprobado en varios cursos y es encontrada por el padre, de encontrar a su hija con el enamorado pa-

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seando en un parque, a pesar de estar prohibida de salir de casa, etc. Sí pueden ser palabras, gestos, expresiones, etc., pero lo importante a todo esto es que revelen una determinada ofensividad, el piropo que es lanzada a la novia, no lo es, pero sí, cuando la víctima le toca las nalgas. Debe tratarse de una causa eficiente para provocarla o aumentarla dice NUÑEZ. NO debe tratarse, en una palabra de una causa fútil, trivial221. Presupuestos.ellos, que requieren del juez, valorar las circunstancias concretas del caso, conforme el ambiente, el estatus social, económico y /o cultural, tanto del agresor como de su víctima. Segundo dice a la letra del tipo penal, que la emoción debe ser "violenta", importa el grado de subjetividad que encierra la circunstancia que genero la reacción agresiva, se exige una conducta que mas que por su violencia, exprese una emotividad que de forma exabrupta desencadene una desenfrenada perturbación de las facultades sensitivas del agente. Tercero, que la circunstancia que desencadena la irrefrenable reacción agresiva del agente, no haya sido provocada por su persona; quien adrede, es decir, de forma intencional deja una suma de dinero regada en su cama, sabiendo que su mujer, es proclive al vicio del juego, por.lo que lo toma, y el primero, aprovecha tener dicho motivo para matarla. Así también, que a sabiendas de su mal carácter, o de padecer de reacciones explosivas, se somete a un juego de cartas con apuestas, identificando a un jugador que hace trampa, y por ello le da muerte. Sí podría darse esta circunstancia atenuante, en el caso del esposo, que llega casa luego de un largo viaje, y de forma inesperada encuentra a su esposa con otro hombre en el lecho conyugal; pero cuestión contraria ha de verse, en el mismo ejemplo, donde el agente (esposo), tenías mas que sospechas de la infelicidad de su mujer, que sólo estaba esperando la oportunidad propicia para ultimar el uxoricidio. El más mínimo de detalle que advierte una circunstancias de preordenación criminal, en cuanto a un ataque alevoso y/o premeditado, importa negar la figura delictiva in examine, debiendo ser trasladada al tipo penal de Asesinato. Lo que se buscar descartar son todas aquellas circunstancias, generadas y buscadas por el agente, para buscar una razón, por mas nimia que ésta sea, para dar muerte a su víctima. El Derecho no excusa al que provoca, al que facilita la causa eficiente de su emoción222. En este aspecto, podría decirse que la agresión ilegítima es la justificante de la legítima defensa como la provocación es a la excusa223. 221

NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. II, cit., p. 60.

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PEÑA CABRERA, E.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., ps. 124-125.

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Cuarto, que no exista un deber del agente, ciertas circunstancias que de por si pueden resultar estresantes, incómodas, desagradables, inapropiadas, etc.; v.gr., si el capitán de la tropa despierta de forma súbita al cadete para que realice ejercicios de rigor, en definitiva no es una situación excusable, pues el autor ha de someterse ha ciertas prescripciones propias de la función militar. Así, como el sub-oficial que es obligado a prolongar su turno, en base a una decisión inesperada por parte de su superior. EL INFANTICIDIO Art. 110.- "La madre que mata a su hijo durante el parto o. bajo la influencia del estado puerperal, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, o con prestación de servicio comunitario de cincuentidós a ciento cuatro jornadas^.

1.

GENERALIDADES

La vida humana es recogida de forma lata por el ordenamiento jurídico-penal, a partir de las diversas tipificaciones penales que se recogen en la Parte Especial del C.P., en orden a garantizar la efectiva protección de dicho derecho fundamental. Para tales efectos, el legislador ha realizado una serie de descripciones típicas, que tiene como común denominador la muerte de una persona, a través de las diversas modalidades que se contemplan en las mismas. Prima facie, se advierte las.figuras agravadas, que se glosan en el artículo 108° del C.P., definidas conceptualmente con la nomen iuris de "Asesinato" y en el caso del artículo 107° (in fine), como la figura delictiva de "Parricidio". A la vez que se construyen circunstancias agravantes, también resulta plausible definir estados jurídico-penales de "atenuación", conforme a ciertas variables y/o características que pueden presentarse al momento de la ejecución típica, como es el caso del Homicidio bajo emoción violenta. Sin embargo, hoy en día, la legislación comparada apunta a que dichas circunstancias (atenuantes y/o agravantes), tengan en realidad un sustento legitimador, en correspondencia con un Derecho penal del acto, que sólo puede sostener una reacción punitiva más intensa, cuando se advierte un mayor contenido del injusto típico, y cuando de ámbitos de relaciones personales se refiere, entre la víctima y el autor, se procede a la aplicación de dichas circunstancias (mixtas), en el marco de la determinación judicial de la pena, de acuerdo a un listado de elementos a saber, que se especifican normativamente en la Parte General, lo cual es una técnica legislativa correcta, con arreglo al principio de legalidad.

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Recapitulando, las circunstancias agravantes en el caso de la legisla ción penal peruana, siguen manteniendo una figura que en realidad no se condice con los fundamentos antes expuestos. El Infanticidio, que se en contraba contemplado en el artículo 155° del C.P. de 1924, en el C.P. de 1991 se encuentra previsto en el artículo 110°. La muerte del recién nacido o del que esta en proceso de hacerlo, por parte de su propia madre, genera un reproche social de mayor envergadura, pues se supone que aquélla es la persona que mayor protección y tutela ha de otorgar, a quien nace de su propio vientre, a quien de cierta forma es parte de ella. Generándose una de las relaciones humanas más sensibles, natural y consustancial a la especie humana, hasta el punto de decir, que la madre ha de sacrificar su propia vida, amen de proteger la vida de su infante. El recién nacido se encuentra desprotegido, indefenso por su propia característica ontológica, por ello, la madre genera mecanismos de protección para defender a su vastago. Mien tras el proceso de gestación se va acercando, se incuba mayores lazos sen timentales y afectivos, entre la gestante y el nasciturus, un sentimiento puro y noble, más fuerte que cualquiera, capaz de enfrentar los retos más difíciles. Día a día observamos como madres solteras o abandonadas por sus espo sos (concubinos), salen adelante en la vida, sin mayor sostén que su propio esfuerzo, producto del amor que tienen por sus menores hijos, afectividad que las acompaña hasta los últimos días de su vida. La madre siempre es tará dispuesta a cualquier sacrificio, en merced a conceder un mejor futuro a su hijo, no en vano los códigos reconocen a la madre un mejor derecho de tenencia de sus menores hijos con respecto al padre. ' NUÑEZ, señalaba que el infanticidio es la muerte del hijo por la madre para ocultar la deshonra, consumada durante el nacimiento o mientras se encuentra bajo la influencia del estado puerperal224. No obstante lo dicho, nuestro texto punitivo extiende un privilegio, a la madre que da muerte a su hijo, en el transcurso del parto o bajo las influencias del estado de puerperal. A ciencia cierta, no sabemos cuales es el fundamento de incriminación de un tipo penal atenuado, que denota las características anotadas, que más parece inclinarse a una situación que recae sobre la esfera de reproche personal, de forma concreta en el juicio de imputación individual, que como tal bastaría que se analice conforme a cualquier delito, o en todo caso, que es fije como circunstancia atenuante, sólo en el caso del "estado puerperal", pues la modalidad que se acoge "durante el parto", provoca una serie de objeciones, muy difíciles de superar. La manutención de este tipo penal "atenuado", no resulta compatible con los fines preventivos-generales de la pena, que han de resguardarse 224

NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., p. 124.


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con los efectos de la norma de sanción. Precisamente, se dirigen a promover estados valiosos de conducta, conforme a la orientación finalista de las normas jurídico-penales, de contramotivar a los individuos a la infracción antinormativa, de disuadirlos mediante la amenaza de la sanción punitiva. Con ello, los potenciales infractores de la normas, en vez de que se genere en ello una promoción hacia el respeto por dicho bien jurídico -la vida de sus hijos-, propone un debilitamiento del deber de tutela, que en realidad, es ajeno a la realidad social en nuestro país, cuando observamos en nuestras calles como madres irresponsables cargan a los infantes en sus polleras, como si fueran la cría de un ganado, pidiendo limosna, sometiéndolos a un estado de degradación, producto de una irresponsable forma de traer niños al mundo. No podemos más que rechazar esta privilegiada atenuación, que al margen de los reparos dogmáticos, trae a colación objeciones de política criminal y contradicciones de orden criminológico. En palabras de PEÑA CABRERA, es función del Estado amparar la vida en todas sus fases, haciendo abstracción de quien sea la persona que la destruya. No está excluida por tanto la madre que destruye la vida de su hijo. Pese a que realiza dicha conducta bajo condiciones psico-fisiológicas especiales225. Para BUSTOS RAMÍREZ, el sólo hecho de tratarse de un "recién nacido" no puede ser fundamento de privilegio, ya que implicaría una discriminación notable entre las personas (una persona recién nacida no tiene menos valor que la otra); por tanto una violación flagrante de la Constitución. Tampoco en la actualidad se puede sostener, como fundamento de tan exagerado privilegio el móvil de "ocultar su deshonra" (esto es, la honra desvalorando la vida de la persona), si bien se podría considerar una circunstancia posiblemente a tener en cuenta (y no en relación a la deshonra misma, sino su carácter emocional, con lo cual tampoco se vería razón para plantear un límite de tiempo)226. Nos preguntaríamos, si hoy en día, en vista del avance de las técnicas de reproducción, en el caso de las mujeres que alquilan su vientre, si éstas podrían ser autora de este delito. Cuestiones tales, que nos provocan mayores objeciones, a la preservación de una figura delictiva, con dichas características. Se advierte una contradicción penológica en los propios preceptos penales, por un lado el artículo 107° castiga mayor con pena, cuando subyace una relación parental entre el autor y su víctima, y por su parte, el artículo 110°, atenúa la pena, cuando el autor es la persona que mayor deber tiene de

225 226

PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 147. BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 39.

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proteger a su infante (garante). Si de infracción de deberes familiares se trata, el Infanticidio incluso, debería de recibir una sanción punitiva más drástica. La atenuación, entonces, del delito se funda ya sea en la especial consideración que merece el motivo determinante del homicidio, cual es la de ocultar la deshonra de haber concebido a un hijo ilegítimo (criterio psicológico) o en la influencia que ejerce en su organismo los trastornos originados por el proceso del parto o del estado puerperal (criterios fisiológico)227. Conforme es de verse, del artículo 110°, la causa ha de encontrarla en un criterio fisiológico, de todos modos advertimos, que su aparición delictiva tiene matices que no son ajustables a los cánones de un Derecho penal democrático. Cabiendo relevar que en las legislaciones penales de antaño, se extendía la calidad de sujeto activo a otras personas (marido, padres, hermanos). No puede justificarse de ninguna forma, el infanticidio que se comete para salvar la honra de la mujer que sale en gestación, fuera del matrimonio, de ser así estaríamos vaciando de contenido material un bien jurídico tan importante en una sociedad de gentes, como es la vida humana. Entonces, son estados fisiológicos, que supone deben repercutir de forma significativa en la gestante, que hayan de provocar una motivabilidad normativa disminuida, por lo cual la agente no realiza una conducta de acuerdo a su estado normal de aprehensión normativa. 2.

MODALIDAD TÍPICA

2.1.

Sujeto activo

Al igual que el delito de Parricidio se trata de un delito especial impropio, pues su naturaleza atenuada (privilegiada) se funda en la relación de parentesco que se advierte de la autora con la víctima. Sujeto activo puede serlo únicamente la madre, sea cuales fuera su estado civil, v.gr., casada, soltera, viuda o divorciada, o bajo el régimen del concubinato. No se extiende al padre solo a la madre, pues sobre él no pueden generarse los estados fisiológicos, que describe la ley penal; tampoco la abuela, tía, etc. En estos casos, puede que la conducta, sea penalizada de acuerdo al tipo penal de parricidio. 2.2.

Sujeto pasivo

Dice la norma penal en análisis que la acción típica ha de recaer sobre el recién o de quien por esta por nacer. Primero a partir del estado fisioló227 PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., c¡t., p. 147; Véase al respecto, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 89; NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., ps. 120-122.


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gico que ha padecer la madre (agente), y segundo, constando el inicio del proceso de gestación hasta antes de que éste culmine, es decir, cuando el nasciturus adquiere una vida plenamente independiente. El parto, es un proceso que se inicia con los primeros dolores, que anuncian el alumbramiento del nuevo ser que cada vez se tornan más intensos, en cuanto a uno de carácter natural, mientras que el parto con cesárea, con la inducción que esto genera en el estado orgánico de la gestante y del nasciturus. Para SOLER, dicho proceso se fija desde el comienzo de los dolores del parto hasta el momento de la completa separación228. El parto empieza con la ruptura del saco amniótico y naturalmente termina cuando el feto se desprende del cuerpo de la madre229, Se debe seguir, entonces, un criterio que sin dejar de lado el aspecto médico, haya de adecuarse a los 'fines político-criminales que persigue el Derecho penal, por lo que asumimos la postura de la "anidación", en orden a evitar, que los métodos anti-conceptJvos, puedan ser criminalizados, otorgando con ello una mayor tutela a los ámbitos de autodeterminación de la mujer embarazada. Para todo lo no dicho nos remitimos a la parte primera de este estudio ("La delimitación de tutela de los delitos de Homicidio y Aborto"). Antes del inicio del parto, la conducta ha de ser valorada como abortiva230, y si la acción homicida de la madre, se encuentra desprovista de la influencia del estado puerperal será constitutiva de un delito de Parricidio. Vaya que las pericias psicológicas en este último caso, serán en verdad, esclarecedoras y determinantes, en cuanto a la juicio de tipicidad penal y'con respecto a la suerte de la agente, puesto que las penas de ambos delitos son en extremo diferenciadas. La delimitación que se realiza en este caso, del momento de la vida humana independiente, adquiere vital importancia, en cuanto la separación de los injustos de homicidio con los injustos de aborto, que es de relevancia para con la fijación de la sanción punitiva, con arreglo a los principios de jerarquizaron del bien jurídico, de proporcionalidad y de culpabilidad. Mayores dificultades, puede traer consigo, la determinación del "estado puerperal", tanto por su definición médico-legal, como por el tiempo de su duración, trata por tanto, de un elemento normativo que requiere de concreción valorativa. Al no haberse fijado un plazo, no necesariamente ha de ser el recién nacido. La ley no exige que se trate de un ser viable, pues protege 228 2 9

SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 91.

? _ _.__PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 148. 230 Así, NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., p. 124.

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la vida cualquiera que sean sus posibilidades de prolongarse más o menos tiempo231. En definitiva, debe acreditarse que el niño estaba vivo al momento de ejecutarse la acción típica por parte de la madre, si éste ya estaba muerto, por incapacidad del objeto ha de tratarse de un delito imposible. Ahora, bien que debemos entender, entonces, por la influencia del "estado puerperal". Jurídicamente señala NUÑEZ, se puede definir la influencia que la ley exige de ese estado en la madre, como el estado fisio-psicológico en que se encuentra la mujer a raíz del parto y que, a excepción por lo general de la actividad de las glándulas mamarias, tiene a desaparecer en sus causas en un lapso relativamente corto232. Son aspectos que repercuten en el organismo de la gestante, que han de incidir en una particular situación psico-física, que para la ley penal es objeto de atenuación. Nos parece acertada la posición de SOLER, al estimar que el estado puerperal es, pues, considerado solamente como un conjunto de síntomas fisiológicos que se prolongan en el tiempo después del parto233. Se trata de apreciar ese conjunto de síntomas fisiológicos que se ma nifiestan en la madre a consecuencia del proceso de embarazo y del parto, los cuales influyen disminuyendo el control sobre sus frenos inhibitorios234. De ello se colige, que al tratarse de un cuadro "psicológico", incide en el juicio de culpabilidad, que sin significar una completa alteración de la conciencia, determina un reproche disminuido de imputación individual; como dice SO LER, la expresión "estado puerperal" no es empleada por la ley en el sentido de una alteración patológica de las facultades mentales235. ' • Cuestión a dilucidar, es el fijación del "estado puerperal", que al consistir en aspectos orgánicos, no puede establecerse en términos generales, tal vez aproximativos, él cual de todos modos, no puede prolongarse demasiado, pues no podemos extender el privilegio de la atenuación más allá de sus propios fundamentos. Serán finalmente los médicos (peritos), quienes en el marco del proceso penal, deberán dar su opinión al respecto. No olvidemos que la ley penal hace mención a "influencia...", la cual no importa per se el padecimiento mismo del estado fisiológico.

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NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., ps. 133-134.

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3.

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PARTICIPACIÓN

Los motivos que sostienen la atenuación de la pena, son estrictamente personales, y siendo que autor sólo podrá serlo la madre, éstos no podrán ser extensibles a los otros intervinientes, según lo dispuesto en el artículo 26° del C.P.. El galeno que coadyuva a la madre a que de muerte a su hijo recién nacido, será cómplice de un asesinato o de un homicidio simple dependiendo del caso/y si éste es el padre del niño, su conducta será penalizada como una acción parricida. Se produce el quiebre del título de la imputación., y si es la intervención calificada como coautoría de igual forma, la madre será autora de parricidio, y el extraño autor de homicidio simple o asesinato, y si es la abuela como autora del delito de parricidio236. Resoluciones que si bien1 se adecúan a la lege lata, no por ello, son correctos desde una perspectiva política criminal así como por consideraciones de Justicia Material. De otra posición SOLER, en el sentido de que el infanticidio es un tipo* perfectamente definido y autónomo, y que la existencia del elemento subjetivo requerido por la ley en uno de los partícipes primarios es suficientes para determinar la aplicabilidad de la figura privilegiada237. Cabe precisar que dicha resolución tiene que ver con el carácter autónomo de esta figura, en el caso de la ley penal argentina, según nuestra ley penal es una figura sola atenuada, no agrega aspectos suficientes para cobrar su autonomía, por lo que se aplica el principio de especialidad. Al constituir un tipo penal privilegiado, que se basa en una especial y/o particular estado fisiológico de la madre, no resulta posible una autoría mediata (delito especial impropio), desde afuera. Quien obra desde atrás, con dominio de la voluntad sobre la madre, y hace que ésta de forma ciega "mate" a su infante, mediante un brebaje venenoso que suponía un medicamento, por mas que se encuentre influenciada por el estado puerperal, dará lugar a un homicidio doloso (asesinato), por parte del autor mediato, y al actuar la madre bajo un error, y es pleno, quedará exenta de pena. Al revés, si la madre -influenciada por el estado puerperal-, es quien domina la acción y con ello la voluntad del hombre de adelante, su otro hijo, a quien le ordena darle el biberón con leche (envenenada), quien desconoce de ello, y así se produce la muerte, si cabe admitir la autoría mediata de la madre. Debe dejarse de lado, criterios causales, cuya exacerbada formalidad, propician resoluciones, en nada ajustables a los cometidos de que debe cumplir la autoría y participación en el marco de un Derecho penal preventivo. En el caso del Infanticidio, el tipo penal no hace alusión a la forma de como debe matarse al sujeto pasivo, y la autoría mediata es una de ellas. 236

As(, PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 151.

237

SOLER, S.; Derecho penal argentino, J.III, cit., p. 101; En contra NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, ill, cit., ps. 137-138.

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4.



El tipo penal de Infanticidio es esencialmente doloso238, conciencia y voluntad de realización típica, en este caso la madre, autora del delito debe ser consciente de estar dando muerte a su menor hijo, sea al momento del proceso del parto y/o cuando esta influida bajo los alcances del estado puerperal. La madre debe dar muerte a su hijo naciente o recién nacido intencionalmente, por lo menos, aceptando como posible la producción del resultado239, por lo que también se admite el infanticidio con dolo eventual. Si el estado puerperal es una condición psico-física, que altera la conciencia del sujeto, no en un grado pleno, vayamos a ver que la conciencia exigida por el dolo, no es del todo clara. Como se sostuvo no es propiamente una causal de inimputabilidad. A nuestra consideración basta con el dolo eventual, conocimiento del riesgo no permitido de aptitud de lesión a un bien jurídico, en este caso la vida humana del infante. Posición distinta tendrán quienes siguen la teoría del consentimiento, al admitir únicamente el dolo en primer grado. No se requiere de un ánimo de naturaleza trascendente, ajeno al dolo, que tal vez era exigible en las redacciones del Infanticidio de épocas pasadas, donde se hacía alusión al móvil del "honor". Como decía SOLER, lo que está dotado de poder transformar el parricidio en el delito menor de infanticidio es el motivo de honor, con respecto a la madre (.. .)240. Los especiales deberes de tutela, que haya infringido la madre, que pudiesen haber ocasionado la muerte del infante, al carecer de una esfera intelectual vinculada con la conducta homicida, serán reputados como un homicidio culposo. No cabe por tanto un infanticidio a título de culpa241. HOMICIDIO CULPOSO Art. 111.- aEl que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro años ni mayor de ocho arios e inhabilitación, según corresponda, conforme al Articulo 36

238

Así, NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., p. 126.

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240


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incisos 4), 6) y 7), cuando el agente haya estado conduciendo un vehículo motorizado bajo el efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5gramos-litro, o cuando sean varias las victimas del mismo hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito. La pena será no mayor de cuatro años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o industria y cuando sean varias las víctimas del mismo hecho, la pena será no mayor de seis años."

1.

FUNDAMENTOS POLÍTICO CRIMINALES

El estudio doctrinario que caracterizaban las teorías penales de tiempo atrás, basaban estrictamente el objeto de análisis, en los delitos dolosos, en vista de que la incidencia delictiva venía informada en su mayorías por hechos punibles que se cometían de forma intencional. La necesidad por acercar la disciplina criminológica a la ciencia jurídico-penal, habría de tener consecuencias importantes en la tarea político criminal, entre éstas, la identificación de ciertos comportamientos humanos, que sin dirigirse de forma deliberada a la causación de un evento lesivo, en cuanto a la afectación de un bien jurídico, también podría llegar al mismo resultado, pero la base psicológica habría de ser revestida de elementos diferentes a los que se advierten en el delito doloso. Surge así, la figura del delito culposo, que un principio supuso su inclusión en los planos dogmáticos, en sede de la culpabilidad, siendo concebida como la generación "involuntaria" de un estado disvalioso, como elemento subjetivo que extendía vinculación al autor con el hecho penalmente antijurídico. Los delitos dolosos, entonces, han sido el elemento subjetivo de preferencia, en las sociedades de corte liberal, cuando recién se acuño la idea de un Derecho penal público, propio de la creación de los Estados Nacionales. De forma paulatina, el injusto culposo ha ido calando de forma significativo en el estudio de la dogmática penal, producto de su proliferación en la realidad social. La sociedad moderna, traída a más con el vertiginoso avance de la ciencia, la tecnología y la robótica, ha significado, la aparición de una serie de actividades socio-económicas-culturales, importantes para el avance y progreso de la humanidad, a partir de las ventajas innegables que de ella se pueden obtener; pero a la vez, también se identifica la generación de una serie de riesgos. Riesgos que en principios son permitidos, en cuanto a su utilidad social para la sociedad, permiten el desarrollo de sus participantes en base a una serie de variables. No obstante, dichos riesgos para poder preservar el margen de permisibilidad, deben sujetarse á ciertos pa-

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rámetros, cuyo desborde hace que éstos se convierten en "jurídicamente desaprobados". Es que actividades como el tráfico rodado, deportes peligrosos, trabajos en las minas, cirugía plástica, desarrollo genético, etc., no pueden estar desprovistas de normatividad alguna; pues precisamente la norma ha cuidar que dichas conductas no resulten lesivas para los bienes jurídicos importantes. De ahí, que se diga que la base del delito culposo constituye la infracción de una norma de cuidado, pero a ello, hay que sumar lo siguiente: la elevación del riesgo más allá de los niveles permitidos, de lo contrario, estaríamos criminalizando puras desobediencias administrativas, lo que no se ajusta a los patrones que deben exigirse para calificar a una conducta como "jurídicopenalmente relevante". Principios fundamentaJes del Derecho penal, constituyen los principios de subsidiariedad y de última ratio, pues la violencia punitiva sólo ha de intervenir cuando el resto de medios control social con que cuenta el ordenamiento jurídico, se muestran ineficaces para poder solucionar el conflicto social generado por el comportamiento "socialmente negativo". Cuando el bien jurídico sea digno de protección penal, por motivos de necesidad y merecimiento de pena. En efecto, el injusto imprudente ha de sumarse a las tareas tutelares que ejercen los injustos dolosos, en el marco de los bienes jurídicos más importantes, concretamente para fortalecer los fines preventivo-generales de la norma de sanción. Por tanto, si pretendemos que los delitos culposos, se ajusten a los principios jurídico-penales a los principios antes anotados, ha de limitarse su penalización a determinadas esferas de la criminalidad. Contrario sensu, podríamos poner en peligro el mismo desarrollo de la sociedad, al prohibir ciertos comportamientos, que por mas peligrosos que sean deben ser permitidos, aún cuando puedan contravenirse normas específicas. El legislador nacional, a la par de otras legislaciones modernas, acuño una política criminal así concebida, al haber fijado un númerus clausus242, en cuanto a la admisión normativa del injusto imprudente, tal como es de verse en el artículo 12° del C.P., cuando a la letra señala lo siguiente: "Las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infracción dolosa. El agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente establecidos en la Ley", precepto legal que debe ser entendido de común idea con el artículo 11° (in fine), concordante con él artículo II del Título Preliminar del mismo cuerpo normativo. 242 Así, MORALES PRATS, al examinar la legislación penal española; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 65; GONZÁLES RUS, J. J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 55; CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 59.


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Como se sostuvo los delitos dolosos eran propiedad de una sociedad regida por estructuras rígidas y por actividades convencionalmente peligrosas, en cambio la sociedad moderna es privativa de una emergente actividad económica, comercial e industrial que dada su propia dinamicidad e intercambiabilidad, propician la aparición de una serie de riesgos para los intereses jurídicos vitales del individuo y de la sociedad; por lo que podemos decir, que los delitos culposos importan una caracterización especial de la sociedad moderna. Lo que se condice con la observación criminológica, ya no se puede decir que la estadística criminal se enrostra únicamente con la comisión de infracciones penales dolosas, todo lo contrario, tomando en cuenta la realidad nacional, cada vez son mayores las muertes y/o lesiones que se producen como consecuencia de una conducta negligente de un ciudadano. El ámbito de mayor proyección criminológica resulta la actividad del tráfico rodado, pues casi un 70° de las muertes en el Perú, son concreción de una actividad negligente; los accidentes automovilísticos enlutan día a día las carreteras y pistas de nuestra enorme geografía, por lo que las autoridades ya no saben que hacer para poder neutralizar dicho foco de peligro. La informalidad de las agencias de transporte, el mal estado de las pistas aunado al alcohol de los conductores, se han constituido en los factores que contribuyen a decir: que en el Perú, el tránsito vehicular se ha erigido en un arma moral para muchos ciudadanos, cuya explicación dogmática ha de sostenerse sobre la estructura del delito culposo. En resumidas cuentas, el factor criminológico, ha incidido sobre manera en la actividad legislativa del Parlamento, en la medida que a la fecha se han sancionado importantes modificaciones en el marco de los delitos culposos, concretamente en lo que el homicidio y lesiones culposas se refiere, a lo que debemos sumar el delito de conducción en estado de ebriedad, pues tal como lo anote, las causas de mayor índice delictivo son las generadas por una conducción defectuosa del agente, al estar influenciado por efectos del alcohol y/o estupefacientes, sanción normativa que toma lugar gracias a la dación de la Ley N° 27753 del 09 de junio del 2002. Norte político criminal, que en principio resulta legítimo, a la luz de las funciones tutelares del Derecho penal, pero tal vez demasiado enérgicas -de acuerdo a los marcos penales propuestos-, según los principios de culpabilidad y de proporcionalidad. Ahora un homicidio culposo -por las causales anotadas-, recibe una pena mayor que un homicidio doloso atenuado. A partir de esta nueva visión criminalizadora de los delitos culposos, de mayor concreción, en el homicidio culposo ha desencadenado dos aspectos: en el campo procesal, de conformidad con la modificación provocada al artículo 135° del C.P.P de 1991, ha dado lugar que el juzgador pueda imponer como medida coercitiva personal: mandato de prisión preventiva, y en el campo punitivo, que el juez pueda en la sentencia de condena, imponer una pena

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de reclusión efectiva, lo cual no se daba tiempo atrás. Cuestión importante para poner freno a una criminalidad en realidad desbordante, no queda otro camino, si es queremos tutelar en verdad la vida humana; de todas maneras, el órgano jurisdiccional debe ser en suma prudente, al momento de utilizar tremendo poder sancionador. No dejemos de lado, que se trata de personas que no requieren mayormente de un intenso proceso rehabilitador, y que la estancia en prisión producirá estragos en la personalidad del penado. Por consiguiente, ia dureza que hoy en día puede significar la puesta en escena del injusto imprudente, debe adecuarse a la razonabilidad y ponderabilidad que debe guiar la función sancionadora del juez, a fin de no contravenir las garantías fundamentales de un Derecho penal democrático. El ajuste permanente de las normas penales, es una función legítima del legislador, a efectos de conciliar la norma con la sociedad, pero tal cometido ha de ser sometida a los límites constitucionales del ius puniendi estatal. 2.

NATURALEZA JURÍDICA DEL HOMICIDIO CULPOSO

El delito culposo, que preferimos denominar "injusto imprudente", revela una naturaleza jurídica que no puede ser explicitada según las teorías psicológicas (causalistas), que pretendían llenar de contenido puramente ontológico, que no condícen con el pensamiento sistemático actual; en tal medida, tanto el dolo como la culpa deben forma parte de la tipicidad penal de acuerdo con el principio de legalidad material, pues los hombres han de conducirse conforme a sentido, y cuando cometen una acción y/o omisión constitutivo de un tipo penal se están autodeterminando ya conforme dicho sentido. Así, por ejemplo, la inclusión del dolo en el tipo se deduce ya, dice ROXIN, de la exigencia de determinab'ilidad del Estado de Derecho: las lesiones del deber y las acciones no se pueden describir como simples acontecimientos causales243; por ello, las posiciones naturalistas, no podían fundamentar debidamente la culpa inconsciente y el delito de omisión. Pero aún no explicamos la naturaleza jurídica del injusto imprudente. Los individuos en el marco de una sociedad jurídica y políticamente organizada, no pueden conducirse conforme a su libre arbitrio, sino que deben sujetar su conducta conforme a las diversas normas que regulan su comportamiento en sociedad. Dichos deberes son consustanciales a cualquier sociedad (democrático o no), que pretenda coexistir de forma pacífica, a fin de tutelar los bienes jurídicos fundamentales, lo contrario significa el caos, la anarquía; de tal modo, que los individuos, dependiendo del rol que asuman en las diversas esferas de ¡nteractuación social, han de desempeñar ciertos 243

ROXIN, C; Política Criminal y Sistema del Derecho Penal, cit., p. 70.


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deberes, los cuales deben sujetarse a las normas que regulan dichos roles, a fin de no poner en riesgo la intangibilidad de los intereses jurídicos, puestos en tutela por el Derecho penal. Siendo así, la base del delito culposo, no puede ser otro que "normativo", las normas exigen determinados comportamientos, cuya infracción (desobediencia), puede dar lugar a su configuración. Se trata de la infracción del deber personalmente exigible a todo ciudadano que pone en marcha una situación de riesgo para e! bien jurídico y que debe adoptar las medidas adecuadas para evitar que el riesgo se cristalice en el resultado244. La naturaleza normativa del injusto imprudente, desencadena una "exigibilidad", a todos aquellos que tienen el poder de evitabilidad y de dominabilidad del evento riesgoso. Aquellos sucesos imprevisibles y que son obra de cursos causales ajenos a la esfera de organización del individuo, no pueden ser reputados como un obrar culposo. Entonces, lo que nos interesa, para poder calificar a una conducta como un delito culposo, es que la conducta haya inobservado una norma de cuidado, y que ésta a su vez haya generado un riesgo jurídicamente desaprobado con aptitud de lesión al bien jurídico tutelado. Empero, esto no es suficiente, el juicio de desaprobación debe completarse con la denominada "relación de riesgo", de que el resultado lesivo acaecido sea la efectiva concreción del riesgo no permitido creado por el autor, y no por otro factor ajeno a su esfera de organización, que pueda provocarla ruptura de la imputación objetiva. En otros términos lo que adquiere relevancia, es que el conductor haya sobrepasado la velocidad permitida, que el trabajo en la mina se haya realizado sin la debida protección, que la actividad quirúrgica se haya realizado sin observar la /ex artis, que la construcción no haya cumplido con los estándares mínimos de seguridad para con los obreros, etc.; todos estos datos, serán la premisa inicial para poder analizar si procede la imputación delictiva a título de culpa. En el caso concreto del Homicidio culposo, el primer dato a saber, es que se haya producido la muerte de una persona, segundo dato a saber, es que el resultado fatal haya obedecido a una conducta negligente del autor, tercer dató, es que dicha negligencia haya sobrepasado el riesgo permitido y cuarto dato, es examinar si efectivamente dicho resultado es la consecuencia directa de la conducta infractora del autor. Debe descartarse, la presencia de otros cursos causales hipotéticos, así como la auto-puesta en peligro de la propia víctima, en términos de imputación objetiva.

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La teoría de la imputación objetiva fue incluida en la discusión dogmática, a fin de explicar coherentemente el delito culposo. Siguiendo un análisis lógico y secuencial, que tome en cuenta no sólo el homicidio culposo, sino también el doloso, primero, habrá que remitirse al aspecto objetivo, de si el autor con su conducta ha generado un riesgo no permitido, si esto ha de verificarse, concretizándose en el resultado lesivo acaecido, damos por sentada la relación normativa que ya da lugar al delito culposo. Recién a este nivel se ingresa a valorar la esfera anímica del agente, que haya o no tenido una conciencia efectiva del riesgo no permitido generado por su conducta, si esto es así habrá que afirmar la concurrencia de un delito doloso (dolo eventual). Dicho con un ejemplo: si el conductor de un automóvil, conduce sobrepasando la velocidad permitida, según las previsiones del Código Nacional de Tránsito, daremos por acreditada la imputación objetiva si la muerte del transeúnte fue producto de dicho obrar negligente, como efectivamente sucedió, y si, resulta que el conductor dirigió su conducta a provocar dicha muerte, con conciencia de ello, el título de la imputación será un homicidio doloso; pero, si resulta que la muerte fue provocada por una actuación negligente de la propia víctima, cruzó intempestivamente la pista, fuera de los lugares autorizados, por mas que el conductor haya sobrepasado la velocidad permitida, el resultado sólo puede ser explicado según el primer riesgo. Tampoco se podrá afirmar este delito, si la muerte fue ocasionada por el derrumbe de un puente peatonal que hizo que el peatón impactará con el vehículo del agente, pues si bien puede existir un nexo causal, ello es insuficiente para poder atribuir responsabilidad penal, cuyos fundamentos reposan sobre directrices en esencia normativas. El Homicidio al consistir en un delito de resultado, debe también acreditarse dicha condición legal y médica, para que podamos estar incursos en su variante culposa, de que el autor desobedeció una norma de cuidado y que este generó un peligro jurídicamente desaprobado que se concretizo en el resultado lesivo. En caso de no haberse producido la muerte de la víctima, no se puede hablar de una tentativa de un homicidio culposo245, conforme es de verse del artículo 16° del C.P., no se revela un factor final en el caso del injusto imprudente. ¿Pero es que acaso dicha conducta queda impune? De ninguna manera, descartándose el factor anímico (dolo), que hubiere dado lugar a una forma imperfecta de ejecución por el artículo 106°, si es que se ha exteriorizado una transformación del mundo físico, en este caso una afectación en la integridad corporal y/o fisiológica de la víctima, se desplaza la imputación al delito de lesiones culposas - art. 124° del C.P. 245

Así, GONZÁLES Rus, J.J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit, p. 55.


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Es que el injusto imprudente, importa tanto el disvalor de la acción como el disvalor del resultado, ambos planos son objeto de valoración a fin de dar la respuesta positiva del título de la imputación del homicidio culposo. No es que el delito imprudente haya de explicarse únicamente sobre ia base del disvalor del resultado, ello solamente reviste de legitimidad a la necesidad y merecimiento de pena de dicho injusto. En el delito imprudente como es sabido, el sujeto no quiere realizar el resultado, pero el mismo se produce por no ejecutar la conducta de acuerdo con la norma de cuidado246. En sede de Culpabilidad sólo cabrá analizar, un aspecto individual, conforme a los poderes de evitabilidad y de dominabilidad del actor concreto en la situación concreta247. 3.

MODALIDAD TÍPICA

El que por culpa ocasiona la muerte de una persona, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. Ha de señalarse que ello toma lugar, primero, cuando el autor infringe una norma de cuidado, el deber que la norma la exigía, tanto mediante una acción como por una omisión (art. 13° del C.P.), contravención normativa que debe generar un riesgo no permitido que se haya concretizado en el resultado fatal: la muerte del sujeto pasivo, desprovisto de una relación anímica que pueda identificarse con el dolo. En la doctrina, se habla de que. el delito culposo es de naturaleza "abierta". La actividad punitiva sancionadora se dirige a determinados resultados lesivos previsibles por el autor, producto del quebrantamiento del deber de cuidado. Podría, por lo tanto, decirse que los tipos culposos son abiertos -tal como lo afirmaba WELZEL- y para poder cumplimentar la materia prohibitiva, el Juzgador debe acudir a una cláusula general, en la cual se encuentra contenida el deber de cuidado; (...) el delito culposo es siempre un delito de tipo abierto, ya que el tipo legal por su propia estructura no puede ser determinado de forma precisa por el legislador, sino por el juez, pues conceptos como "imprudencia", "negligencia" (o bien, "cuidado objetivo") solo pueden,concretarse frente a una situación especifica, no en abstracto248; (...) deben ser completados por el juez acudiendo a una cláusula de carácter general que no se encuentra contenida en ellos y en la. cual se establece el deber de cuidado249. 246

GONZÁLES Rus, J. J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 55.

247

Así, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 690.

248

BUSTOS RAMÍREZ, J.: Manual de Derecho Penal..., cit., p. 233.

249

VELASQUEZ VELASQUEZ, R; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 430.

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No somos partidarios de la postura anotada, pues dicha afirmación podría conllevar a ampliar espacios de discrecionalidad al Juzgador que podría desembocar en resoluciones judiciales extendidas y arbitrarias, abusándose de tal herramienta definidora. El Principio de Estricta Legalidad, exige que los tipos penales sean estructurados semánticamente de forma determinada; tal cláusula general en realidad no existe, lo importante será delimitar el ámbito de protección de la norma complementándola con la normatividad regulativa de la actividad social en concreto, a partir de dichos datos ubicaremos la norma interna de cuidado supuestamente lesionada. Para tal cometido, el Juzgador deberá realizar un esfuerzo de interpretación normativa, utilizando para ello los elementos conceptuales que se desprende de moderna teoría de la Imputación Objetiva, para poder señalar los límites de ese deber. Es en definitiva, una labor estrictamente valorativa, en la cual habrá que remitirse a las características especiales que detente el autor en el momento de los hechos, expresado en su esfera de competencia organizativa, así como en el efecto regulador del "Riesgo Permitido"; tarea en realidad valorativa, para lo cual el juez llenará de concreción la norma conforme al supuesto de hecho contenido en la misma. Como segunda modalidad, producto de la modificación efectuada por la Ley N° 27753 al artículo 111° del C.P., se hace alusión a lo siguiente: "la pena privativa de libertad será no menor de cuatro años ni mayor de ocho años e inhabilitación, según corresponda, conforme al artículo 36°, incisos 4, 6 y 7, cuando el agente haya estado conduciendo un vehículo motorizado bajo el efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos litro, o cuando sean varías las víctimas del mismo hecho o el delito resultare de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito". A partir de la modificatoria en cuestión, el injusto imprudente adquiere una mayor desvaloración antijurídica, cuando la muerte del sujeto pasivo, es producto de una actividad negligente del autor en el tráfico rodado. En principio esto es cierto, pues como señalamos en los apartados preliminares, nuestras pistas y carreteras se han convertidos en focos latentes de riesgos, para la vida y la salud de las personas; de ahí que se incida en una respuesta penal más intensa. La primera modalidad describe un particular estado fisiológico, producto de la ingesta de bebidas alcohólicas y/o el consumo de estupefacientes (drogas en general), cuyos efectos en el organismo humano, provocan una serie de estragos, debilitando las facultades psico-motrices, de forma tal, que el individuo pierde en parte su capacidad de autodeterminarse conforme a sentido.


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Debe quedar claro, que no se puede hablar de un estado de inimputabilidad, pues la respuesta penal sería una medida de seguridad y no una pena, con los reparos que puede formularse acerca del actio libera ¡n causa, que a nuestra consideración, sí debe ser valorado a fin de salvaguardar los fines preventivos de la sanción punitiva250. Nuestra legislación positiva se ha inclinado por fijar un límite, en cuanto al nivel de alcohol en la sangre se refiere, concretamente 0.5 gramos litro, cuya acreditación se revelará con la prueba de alcoholemia. Resultando fundamental este medio de prueba (preconstituida), para que se puede promover la acción penal, con ello la posibilidad de imponer una pena a la persona del infractor de la norma; cuestión aparte, son los métodos que se deben utilizar para que los órganos de persecución puedan obtenerla, que al consistir en asuntos de carácter procesal, no serán abordados en este estudio251. Lo que sí debe decirse es que de modo generalizado no puede establecer con exacta certeza, de que dicho nivel de alcohol, haya de desencadenar los mismos efectos en todos los organismos, lo que al no poder dejarse al arbitro del juzgador, determina la necesidad de emplear la fórmula normativa; v.gr., una copa de champagne para alguno puede ser suficiente para colocarlo en estado de ebriedad, pero dicho estado para otros, requiere de una significativa dosis de alcohol. Por consiguiente, no queda de otra, que la norma asuma una propuesta generalizadora, que pueda servir para la eficacia de los cometidos preventivo-generales de la pena. De cierta forma la norma jurídico-penal despliega fines ético-sociales, de promover en la población la abstención de beber bebidas alcohólicas cuando ha de conducirse un vehículo, lo cual debe complementarse con normas administrativas y con la difusión de campañas educativas. Así, se refuerza el mensaje normativo, de incidir en un plano positivo de conducción, que en nuestro país, amerita en realidad un trabajo arduo. Cuestión importante a saber, es que no bastará con que el autor se encuentre afectado con el nivel de ingesta de alcohol que hace mención el tipo penal, para que podamos atribuir responsabilidad penal. Se debe construir el juicio de imputación objetiva, de que la muerte del sujeto pasivo sea la efectiva concreción del riesgo no permitido creado por el sujeto activo (conducción etílica); sino, estaríamos fundado la imputación delictiva en términos puramente versaristas, incompatible con el principio de culpabilidad; pues, si 250 251

Ver más al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 540-547. Ver al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Exégesis del nuevo Código Procesal Penal, cit., ps. 582-589. ----

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se queda acreditado que la muerte del peatón no obedeció a la conducta del autor, sino como consecuencia de un obrar negligente de la propia víctima (auto-puesta en peligro). Visto con un ejemplo, si bien de forma naturalística se observa que la muerte del peatón fue causada por el impacto con el vehículo, este nexo causal habrá que dejarse de lado, cuando se advierte que la víctima se lanzó desde un puente peatonal, impactando con el vehículo del conductor, que efectivamente contaba el nivel de alcoholemia prohibido por el Derecho Penal. En el marco de los cursos causales concomitantes o dígase coincidentes, debe descartarse que el resultado no haya obedecido a un factor desencadenante, ajeno a la esfera de organización del autor. El sujeto activo no se quedaría sin sanción, pues su conducta será incriminada conforme al artículo 274° del C.P. (conducción en estado de ebriedad), que ha de calificarse como un delito de peligro abstracto, mientras que el Homicidio culposo es un tipo penal de resultado. Igual pena merecerá, el autor, cuando sean varias las víctimas del mismo hecho, refiere entonces, a un concurso ideal de delitos, a menos que el legislador hubiese querido referirse al primer párrafo, lo cual resulta más coherente, si se tratase de la misma modalidad, basta con aplicar las reglas previstas del artículo 48° del C.P., que fuese modificado por la Ley N° 28726 del 09 de mayo del 2006. Si producto de una unidad de acción acaece una pluralidad de resultados antijurídicos, la muerte de varias personas, bastará con aplicar las consecuencias de la figura concursal anotada, siendo innecesario su inclusión en el tipo penal. En este orden de ideas, parece qup la intención ha sido de procurar que el autor, sea reprimido con la pena más grave de este articulado, cuando la acción típica arrastra varias víctimas; bastará que sean más de dos. Así, también cuando el delito resulte de la inobservancia de las reglas técnicas de tránsito; hasta antes de la modificatoria, traída a más por la Ley N° 27753, dicha hipótesis se encontraba reglada en el último párrafo del tipo penal in comento. El hecho de estar conectada la conducta con el tráfico vario, da lugar a una mayor penalización. Pretendiéndose con ello, fortalecer el fin preventivo-general de la pena. Para la concurrencia de esta circunstancia agravante, igual, no es suficiente de que el autor haya contravenido una norma técnica (Código Nacional de Tránsito)252, sino que esta conducta debe haber creado un peligro jurídicamente desaprobado, que finalmente ha dado concreción al resultado lesivo. Punto importante para evitar la criminalización de meras desobediencias administrativas. La pena será no mayor de cuatro años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o industria y cuando sean 252



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varías las víctimas del mismo hecho. Circunstancia que se sustenta en los especiales deberes funcionales que son infringidos por el autor. Cuando a una persona se le confiere ciertas atribuciones, determinados roles, se exige a su vez, que dicha actuación se realice en observancia a las normas que la regulan, en orden a impedir que se puedan ocasionar eventos perjudiciales para los bienes jurídicos importantes. Juicio de valor que propone un mayor reproche culpable, sumado a una desvaloración del injusto agravada. Se habla, entonces, de actuaciones negligentes, de impericia profesional. Por cierto, dice SOLER, que estas situaciones contravendonales importan generalmente de parte del autor una actitud de indiferencia o menosprecio con relación a las previsiones dictadas por razones genéricas de orden y prudencia, y por eso quien las viola y produce un daño, se encuentra generalmente en culpa253. La realización de ciertas actividades, como la médica o la realizada en la construcción civil, requieren de una mayor sujeción a las reglas que las gobiernan, es que la propia naturaleza de éstas importa un riesgo ya connatural para la vida y la salud de las personas que pueden verse involucradas, por lo que, debe procurarse contar con las medidas de precaución necesarias, para neutralizar adecuadamente los peligros que puedan generarse, y la única forma, es actuar con arreglo a Ley. El año 2007 y el entrante 2008, hemos sido testigos del derrumbe de construcciones, provocando la muerte de varios obreros y heridas de gravedad en otros; edificaciones que no contaban con las licencias administrativas respectivas, verificándose estar desprovistas de las medidas de seguridad necesarias, lo cual importa un desprecio para con la vida de las personas, que merece una reacción penal de mayor drasticidad. La presunción de competencia que da un título profesional, o el ejercicio de una función o industria, obligan a las personas relacionadas con estas actividades a una mayor previsión y diligencia254. Lo que no se explica porqué una negligencia médica, que ha causado la muerte de una persona, vaya a merecer una menor pena, que la impericia automovilística, no acaso en ambos se requiere de la mayor de las prudencias en la realización de la actividad. Máxime, en el caso de los galenos, se trata de personas, que por sus conocimientos especializados, la exigibilidad es mayor, por tanto, el nivel de reproche individual. Situación normativa que no se ajusta a los principios de proporcionalidad y de culpabilidad, pues parece que los efectos comunicativos de la norma, son los que preponderan, su publicitación para con el colectivo.

253


254


142 4.

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Según nuestra codificación positiva, la participación, sea a título de complicidad o de instigación, requieren que dichas contribuciones sean efectuadas de forma dolosa, en una actuación típica donde el autor debe realizar la acción también con dolo, por lo que no cabría hablar de participación en un injusto imprudente. El partícipe debe colaborar para que el hecho punible doloso pueda realizarse típicamente, se refiere, entonces, a una conexión intelectiva, que puede ser concomitante y/o concertada. Como dice STRATENWETH, es cómplice quien dolosamente haya prestado ayuda a otro para la comisión dolosa de un hecho antijurídico255. No hay complicidad imprudente (culposa), si bien ésta puede constituir autoría simultánea256. En el caso de la coautoría, se dice que al exigirse una codecisión para la perpetración del injusto, no resulta jurídicamente factible hablar de esta clase de autoría, por lo que la doctrina señala lo siguiente: cada autor, que ha generado el riesgo no permitido con su accionar negligente, habiendo lesionado su deber de cuidado, deberá responder individualmente por dicha infracción normativa como autores. Empero, quitando el nexo intelectivo, y proponiendo una base objetiva, "dominio objetivo de la acción", podría dar lugar a una codelincuencia culposa; v.gr, quien da de tomar de mas en una fiesta a quien manejara su vehículo, permitiendo que maneje el auto, y así se produce el accidente fatal. Valga señalar, que en el caso de las formas de autoría, contempladas en el artículo 23° del C.P., no se ha establecido de lege lata, que deben ser a título de dolo. Lo que en el caso de la autoría mediata genera rnayor complicación, al tratarse del dominio de la voluntad del hombre de atrás hacia el hombre de adelante. Punto de la discusión que en la actualidad esta cobrando mucho interés en la dogmática penal257. .1

HOMICIDIO A RUEGO Art. 112.- "El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente par a poner fin a sus intolerables dolores, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años".

255

STRATENWERTH, G.; Derecho Penal..., cit., p. 427; Asi, MORALES PRATS. R; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 65.

256

CURY URZÚA, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 629.

257

Ver al respecto PÉREZ MANZANO, MERCEDES; Autoría y participación Imprudente en el Código Penal de 1995. Civitas, Madrid, 1999.


1.

143

CUESTIONES PRELIMINARES

Hasta el momento, hemos analizado las variadas formas de cómo se puede eliminar a un ser humano, que por los medios de ejecución, la forma de perpetración delictiva así como los móviles que determinaron su comisión, importan la construcción de tipos penales agravados (Asesinato); debiéndose incluir a otros, que por revelar un nexo de parentesco también generan una mayor desvaloración jurídico-penal, dando lugar a la figura del parricidio, al margen de los reparos que dicha tipicidad penal propone a partir de los fundamentos de un Derecho penal democrático. En el ámbito de los homicidios atenuados, o dígase "privilegiados", hicimos alusión a la figura delictiva del infanticidio, que por su especial naturaleza, tampoco merece ser destacada en una figura legal independiente. Dicho esto, hemos de transitar a otro nivel de análisis. Por lo general, quien mata a otro, lo hace a fin de obtener un beneficio, una ventaja, un precio, etc.; sin embargo, pueden aparecer otros motivos diametralmente distintos, que empujen a un ser humano a dar muerte a su semejante, que en definitiva penetran en sentimientos de humanidad y de solidaridad. La vida es un bien jurídico fundamental, el don más preciado que nos ha dado Dios, para otros la misma naturaleza, elemento vital que nos permite desarrollar y disfrutar el resto de bienes jurídicos, de los cuales es portador: el hombre. Conditio sine quanon para la autorrealización de la persona y elemento indispensable para permitir su vida en sociedad, para que se pueda integrar en una comunidad y así, alcanzar sus fines más preciados; pero para ello, no basta tener "vida", sino que ésta debe revelar determinadas condiciones mínimas, para que se puedan viabilizar los fines antes mencionados. Constituye un derecho fundamental. Esta consideración de fundamentalidad viene reconocida desde tiempos históricos en que no existía un reconocimiento normativo expreso de los derechos de las persona, estando configurados los delitos contra la vida humana entre los llamados delitos naturales258. La existencia humana, en verdad, es un albur, en cuanto a las diversas circunstancias que pueden acaecer en el discurrir de la vida, ello como producto de las propias relaciones humanas y de la naturaleza imperfecta del organismo humano. Un accidente, una enfermedad grave, puede provocar una significativa disminución de las capacidades elementales del ser humano, para poder conducirse independientemente, para poder trabajar, constituir una familiar, emprender un negocio, etc. Facultades psico-motrices cuya 258

ZUBIRI DE SALINAS, F; Colaboración al suicidio y eutanasia. En: Delitos contra las perso-_;_ ñas, cit., p. 56.

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merma no sólo genera la frustración del proyecto personal del individuo, sino también pueden propiciar padecimiento de grandes sufrimientos, que la ciencia médica no puede aliviar, a pesar de los esfuerzos notables que se hacen al respecto, suplicios que hacen que la vida ya no sea un tránsito placentero del ser humano, sino un tormento que parece nunca acabar. De suerte que no sólo puede hablarse del derecho a la vida, debiéndose añadir.una vida con "digna". Por lo que en la doctrina se punta, que no sólo se garantiza un derecho a la vida, sino que se exige al Estado que los ciudadanos puedan vivir con dignidad259. ¿Es qué acaso el Estado puede obligar al enfermo a seguir viviendo en contra de su voluntad?, en este caso, algunos me contestarían, si esa es su voluntad, pues que se suicide, pero la cuestión estriba, en que el homicidio a ruego debería únicamente dar lugar, en aquellos casos que el sujeto pasivo no está en condición de ejecutar su propia muerte. Aunque a veces habrá que decir que no todos tienen tremenda valentía, pero en otras ocasiones quitarse la vida puede ser un acto de plena cobardía. Fundamentos de orden cristiano abogan también por el mantenimiento de la vida humana, aún a costa del propio sufrimiento humano. Si Dios dio la vida, sólo él la puede quitar. Pero no podemos olvidar que el ordenamiento jurídico en una sociedad libre y laica no puede imponer una determinada concepción del mundo, aunque pudiera ser socialmente dominante, a todos los individuos que la forman260. Parece que la vida humana no puede ser contemplada desde un punto de vista "personalista", sino más bien desde una perspectiva social, de que ésta cumple una función vital en una sociedad de personas, a partir del aspecto comunitario que ha de guiar la vida en sociedad.¡ Los medios tecnológicos y científicos de hoy en día, pueden mantener en funcionamiento ciertos organismos del ser humano ¡(corazón), a pesar de que éste se encuentra en coma, es decir, no puede ejercitar las funciones cerebrales, que le permita realizar los movimientos fisiológicos y la actividad intelectiva. Por lo que toma lugar de trascendencia el tema de la eutanasia, si ante un pronóstico adverso de mejora de la salud del paciente, se deba preferir por la desconexión del aparato, y así dejarlo morir en paz; pero es que a veces los sentimientos humanos, pueden encontrarse con ello, y dar pie duras batallas legales entre los familiares del enfermo incurable. En palabras de CARBONELL MATEU, la decisión de poner término a la supervivencia artificial de coma irreversible deberá carecer de relevancia penal261; pero 259

ZUBIRI DE SALINAS, F.; Colaboración al suicidio y eutanasia, cit., p. 57.

260


261

CARBONELL MATEU, J.C.; Homicidio y sus formas (y III): Suicidio y Eutanasia, cit., p. 105;


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no de forma libérrima, sino a sujeta a ciertas condiciones o, mejor dicho autorizaciones legales; asimismo no puede decirse que exista un deber de prolongar la vida humana más allá de los márgenes razonables, tomando en cuenta la dignidad humana. De ello, revela GARCÍA ARAN, se demuestra en las frecuentes menciones a la posibilidad de considerar no sólo inconstitucional, sino también delictiva, la conducta tendente a dicha prolongación en contra de la voluntad del paciente, lo que eventualmente podría ser considerado como trato inhumano o degradante262. El Derecho penal ha de valorar todas estas circunstancias, a fin de que la respuesta punitiva pueda revestirse de racionalidad, evitado que la reacción estatal vaya en contra de los sentimientos más nobles del ser humano. Perspectiva que debe aparejar con la indeclinable misión de tutela de los bienes jurídicos más preciados, en su cúspide la vida humana. Situación que no es fácil de dilucidar, en vista del conflicto que se genera entre la dignidad y la vida humana; cuestión que transcurre entre la opción político criminal que se oriente a la de penalizacion de la figura del homicidio a ruego o de mantener su penalizacion como tipo privilegiado, esta última opción es la que adopta nuestro corpus punitivo, a la cual me adhiero, por los motivos que seguidamente expondré. Adelantando, quienes proponen en la doctrina la despenalización del homicidio a ruego, toman en consideración un baluarte de singular relevancia en un Estado de Derecho: al autonomía de la persona, su capacidad de disponer de su propia vida habría de inferir, que al Estado le esta vedado intervenir punitivamente, cuando la muerte de aquél es obra de una libre y autonómica decisión, pese a que la efectiva materialización de la muerte es atribuida a otras persona. De esta posición CARBONELL MATEU, al sostener que los derechos de la persona, aun cuando puedan ser considerados valores positivos en sí mismos, constituyen básicamente el contenido de su dignidad, y no pueden ser desgajados de una concepción personalista del hombre como un fin en sí mismo y dueño de su destino263. De recibo, los márgenes constitucionales de valoración, sobre este tema, dan pues hincapié de partir de la autonomía y libertad de los individuos, pero en este nivel, habrá de concatenarlos con otros valores, también dignos de reconocimiento constitucional, en base a una racional ponderación. Si optáramos por conceder a la libertad humana, ciega y absoluta convalidación, habría de renunciarse por los fines axiológicos que regentan una Cfr., MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 74. 262

GARCÍA ARAN, M.; Eutanasia y disponibilidad de la propia vida. En: Delitos contra la vida e integridad física. Consejo General del Poder Judicial, cit., ps. 15-16.

263

CARBONELL MATEU, JC; Homicidio y sus formas (y III):..., cit., p. 95.

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sociedad comunitaria. Dicho así: la voluntariedad de los hombres libres, su decisión, su autodeterminación, no puede estar por encima de los valores de orden público, con ello dejaríamos de lado la perspectiva, de que la vida humana que se concretiza en cuanto al dinamismo que confiere las relaciones entre los individuos, de acuerdo con una posición KANríana (la coexistencia de la libertad, desde un plano colectivo); (...), no basta invocar la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico para imponer una jerarquización de los derechos fundamentales tutelables; es preciso su articulación normativa con los derechos y libertades constitucionales264. Como se dijo, el individuo tiene el derecho de dar por concluida su vida, es decir, dándose muerte de propia mano, por lo que el suicidio en el caso del suicida es atípico, y sobre ello no hay objeción alguna, lo que no puede dar entender a que dicho interés jurídico sea disponible, sino que el Estado no puede intervenir coactivamente para evitar dicha autonómica decisión. Un sector de la doctrina apunta que la vida humana debe protegerse con independencia de la voluntad de su titular, donde la atipicidad se funda en los fines de la pena. Así, ESPÍN, al señalar que desde la perspectiva del propio sujeto, es evidente, y así lo ha reconocido tradicionalmente el derecho penal, que aunque jurídicamente no se reconozca a los individuos el derecho a poner fin a su vida, una conducta encaminada a ese objetivo no resulta sancionable, por razones de política criminal265. Nadie tiene la obligación se seguir viviendo, el Estado no puede ejercer la coacción para que la persona se mantenga vida, ello sería irrespetuoso con la propia dignidad humana. Disponibilidad que en todo caso, sería relativa, en cuanto a cuotas de reconocimiento legal. Como expone MORALES PRATS, no tiene en cambio, el precepto constitucional266 el sentido de engendrar a favor del individuo la facultad de libre disposición de su propia vida, de tal manera que pueda consentir válidamente su muerte. De ahí que el castigo del homicidio consentido no pueda considerarse anticonstitucional267. 2.

LA NATURALEZA INDISPONIBLE DE LA VIDA HUMANA

El caso de la incriminación del Homicidio a ruego da lugar a dos posiciones encontradas: aquellos que invocan su despenalización y la otra postura, parte de la necesidad de mantener su incriminación. La primera posición parte de una perspectiva esencialmente individualista, el reconocimiento a 264

MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 72.

265

ESPIN, E. y otros; Derecho Constitucional, Vol. I, cit., p. 198.

266

Artículo 15° de la Constitución española.

267

VALLE MUÑIZ, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 71.


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la libre autodeterminación en cuanto a su libertad de organizar su propio ámbito de organización, y la otra posición que alude a un interés general de la comunidad de respetar la vida ajena. JAKOBS, representa a la primera de las posiciones, debiéndose poner en relieve que en la ordenación jurídico-penal alemana el suicidio ya no constituye más un hecho punible. JAKOBS, haciendo un paralelo con el suicidio, señala lo siguiente: "Es verdad que en la muerte a petición también se puede hablar de un permiso para matar, pero esto no es todo, porque lo relevante aquí es que el solicitante organiza con su petición un hecho que sirve a sus propios fines; es decir, el que pide a otro que le mate no renuncia a una decisión personal sobre el bien personalísimo vida, como tampoco lo hace el suicida propiamente dicho; sino más bien ajusta a otro a sus fines, empleándolo para que realice sus propias decisiones268; (...) así la única diferencia entre el suicidio y él homicidio a petición se encuentra en que la persecución del fin se realice de propia mano o en división de tareas; el fin y la forma de conseguirlo lo determina, en ambos5 casos, el que no quiere vivir más269. Se sigue la suerte de un individualismo, donde la decisión del que quiere morir desencadena una renuncia de protección por parte del orden jurídico, en cuanto al derecho de organizar la propia muerte, por lo que si ese hecho no constituye un injusto, no tiene porque serlo la participación del tercero, que interviene en un ámbito de organización propio del peticionante, que si bien puede resultar fundado en un Estado Liberal de Derecho, no puede recibir igual respuesta en un Estado Social y Democrático de Derecho. En nuestra legislación el suicidio constituye aún una conducta típica, sólo en cuanto el que ayuda e instiga a tal determinación, considerándose a la vida un interés protegido no sólo en interés del individuo sino en razón del interés de la comunidad, a fin de prevenir conductas de terceros guiados por móviles egoístas de aprovechar un estado de debilidad o de aguda depresión de quien decide no seguir viviendo. Fundamento que recae sobre la instigación al suicidio, más dicha valoración no puede recaer en el caso de la ayuda al suicidio, pues el sujeto ya se encuentra decidido a la autoeliminación, aunque en algunos casos las zonas de delimitación del suicidio con el homicidio no pueden resultar de todo claras. Con todo, la posición individualista puede caer en un debilitamiento significativo en la tutela del bien jurídico "vida", en la medida que la despenalización del homicidio a ruego puede dar lugar al acometimiento de verda268

JAKOBS, GÜNTHER; Suicidio, Eutanasia y Derecho Penal. Traducción de FRANCISCO MUÑOZ CONDE y otro, Tirant lo blanch, Valencia 1999, cit., p. 42.

269

JAKOBS, G.; Suicidio, Eutanasia y Derecho Penal, cit., p. 43.

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deros injustos penales. El respeto a la autonomía personal no puede rebasar aquellos ámbitos que se forman por valoraciones sociales, la voluntad del individuo no pude ir contra el universo axiológico en el que se funda una sociedad regida por el Derecho. Posición contraria constituye la postura de HIRSCH, para este autor existe un interés intenso de la sociedad en una protección óptima de la vida humana frente a las intervenciones de terceros. Pues, cualquier liberalización que vaya más allá de los casos de legítima defensa, del homicidio en la guerra, y posiblemente, de algunas otras pocas situaciones de necesidad extrema disminuyen seriamente el respeto frente a la vida de los congéneres y debilita con ello, la inhibición psíquica frente al acto de matar270. En efecto, la permisión de estos ataques a la vida, inciden en los factores preventivos de la pena, de cuyos efectos disuasorios se espera lograr una mayor tutela de este bien, por lo que su licitud importa una neutralización de la motivación anti-normativa. Es la propia dignidad humana que funda la necesidad por el mantenimiento de la protección de la vida humana, en todas sus variantes, y ello no impide que esa propia dignidad sea valorada positivamente para atenuar la respuesta penal, cuando la vida se ha convertido en un martirio para su titular. Claro que debe hacerse una distinción, entre los casos de que el titular padece de una enfermedad incurable, con aquellos deseos de eliminación que proceden de un individuo sano y responsable, pero afectado en su integridad psíquica. En el ámbito probatorio, HIRSCH señala que el riesgo que" se generaría para la vida de cualquier individuo del hecho de que ya no podría contradecir la concurrencia de un consentimiento, al estar muerto, sería relevante si el autor, confiando en la proposición indubio pro reo, ya no asumiese riesgo jurídico-penal alguno271. En una sociedad como la nuestra, donde impera el egoísmo y el individualismo, donde los individuos pretenden alcanzar ciertos fines sin interesar los medios, la despenalización del homicidio a ruego podría colocaren grave riesgo la propia tutela de la vida, como bien jurídico preponderante según la escala de valores compaginados constitucionalmente. De todos modos, el caso de la eutanasia (directa e indirecta), cuando la vida se ha convertido en un suplicio para su titular, debe preferirse la dignidad humana, pero para enjuiciar positivamente este homicidio privilegiado

270

HIRSCH, HANS JOACHIM; Consentimiento y Autodeterminación. En: Derecho Penal. Obras completas, Tomo III, cit., p. 96.

271

HIRSCH, H.J.; Consentimiento y Autodeterminación, cit., p. 97; En contra JAKOBS, G.; Suicidio, Eutanasia y Derecho Penal, cit., p. 51


149

deben concurrir necesariamente ciertos presupuestos, io que indica en una disminución significativa del disvalor de la acción, que amerita una menor pena, tal como lo establece la norma de sanción prevista en el artículo 112° del C.P., que norma la Eutanasia directa o activa; en el caso de la Eutanasia indirecta, cuando el enfermo esta en imposibilidad de otorgar expresamente su consentimiento, debe optarse por ei consentimiento presunto, de privilegiar el deseo de acabar con una vida indigna, debiendo ser colegido desde una interpretación teleológica de los alcances normativos del tipo penal en cuestión. Por eso dice JAKOBS, se busca la voluntad presunta de estos pacientes que, a consecuencia de su invalidez o por otras razones, no pueden articular más una voluntad expresa, y estos quiere decir, en consecuencia, que las medidas médicas en cuestión se harán efectivas en los mismos términos cuando no sea conocida otra voluntad del paciente; lo querido presuntamente debe ser siempre lo que sirva como modelo en caso de duda272. En USA, pudo constatarse la pelea legal en los Tribunales, en la cual se enfrascaron propios familiares de una mujer desahuciada que no podía expresar su consentimiento, unos abogaban por la manutención de su vida y el otro por una muerte digna, el conflicto es evidente, pero el Derecho debe optar por la dirección más justa, tanto como para el titular del bien como para la sociedad que defiende ante todo la vida. En este orden de ideas, según las disposiciones del derecho positivo vigente, la vida humana no es un bien jurídico disponible para su titular273. La relevancia jurídico-penal otorgada al consentimiento se limita a lo sumo a la atenuación de la responsabilidad, pero no llega a excluirlo274. No cabe, entonces, una despenalización del homicidio a ruego, pues significaría un debilitamiento de las tareas propias y esenciales del Derecho penal: la "protección preventiva de bienes jurídicos". 3.

MODALIDAD TÍPICA

De entrada habrá que señalar que nuestra legislación positiva reconoce el Homicidio consentido, bajo ruego del sujeto pasivo, lo que no se ajusta plenamente a lo que técnicamente debemos entender por la "Eutanasia". En términos generales, la eutanasia (muerte dulce) se caracteriza porque el actor actúa por móviles de piedad, de solidaridad con quien en situación terminal está sometido a intensos dolores, lo que le lleva a causarle la muerte para evitarle sufrimientos275. Enfermedad crónica, de tal magnitud, que puede haber provocado un estado de coma en el paciente, que le impide 272

JAKOBS, G.; Suicidio, Eutanasia y Derecho Penal, cit., p. 58.

273

Asf, JIMÉNEZ DE ASÚA, L; Tratado de Derecho Penal..., T. IV, cit., p. 604.

274

De VICENTE REMESAL, J.; Consentimiento y Acuerdo..., cit, p. 118.

275

GONZÁLES Rus, J. J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 93.

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expresar so voluntad, lo que no acoge literalmente el artículo 12° del C.P., al exigir normativamente la "solicitud de manera expresa y consciente". Siguiendo a VALLE MUÑIZ, diremos que existen dos modalidades de eutanasia: Eutanasia activa, en la que se producen actos ejecutivos que suponen un acortamiento de la vida del paciente, dentro de la cual se pueden, a su vez, deslindar: la eutanasia activa directa, en que la conducta va dirigida a producir la muerte, y eutanasia activa indirecta, en la que se acepta que los medios terapéuticos empleados pueden causar, con alta probabilidad la muerte. Eutanasia pasiva, consistente en la no adopción o supresión de medidas tendentes a prolongar la vida del enfermo, produciéndose su muerte como resultado de esa dejación276. Nuestro corpus punitivo, entonces, no se acoge todas las formas de la llamada Eutanasia, pues sólo recoge la Eutanasia a petición, lo cual no resulta político criminalmente satisfactorio, pues el hecho de que el enfermo este imposibilitado de expresar su decisión de no seguir viviendo, no quiere decir que no este sufriendo, para ello basta contemplar positivamente el estado mismo que refleja una situación a todas luces indigna para cualquier ser humano, cuestión distinta es como valorar dicha presunción legal. Para tales efectos se acude a la figura del representante legal, como se hace en USA o, a su voluntad firmada con anterioridad, aparejado a la concurrencia de ciertas condiciones, para evitar la arbitrariedad y el abuso277. ¿Qué debemos entender por un Homicidio a ruego (consentido)?, es aquella acción (omisión) homicida que ejecuta un tercero, a quien se encuentra padeciendo una grave enfermedad, produciéndose fuertes y interminables dolores, siempre y cuando el enfermo se lo solicite de forma expresa, en base a un estado de plena conciencia de sus actos, mediando un móvil piadoso y solidario. La conducta típica consiste en matar a otro que ha solicitado expresamente que se le cause la muerte278.

276

Citado por ZUBIRI DE SALINAS, F.; Colaboración al suicidio y eutanasia, cit., p. 72; Ver al respecto, GARCÍA ARAN, M.; Eutanasia y disponibilidad de la propia vida, cit., ps. 11-12.

277

En contra ZUBIRI DE SALINAS, al señalar que permitir que el representante legal pueda emitir por sí una petición eutanásica con efectos para el representante resulta muy problemático, pues contraríale presupuesto de que estamos partiendo den todo el estudio de los derechos y valores afectados, cual es el derecho a la propia, vida, a vivirla con dignidad, y en dos, cual es el derecho a la propia vida, a vivirla con dignidad, y en la medida que está admitido, a decidir el momento de su conclusión; Colaboración al suicidio y eutanasia, cit., p. 80.

278



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Cuestión importante saber es lo siguiente: entre el Homicidio a ruego y el suicidio, existe una frontera cuya delimitación no es empresa fácil. El homicidio supone en principio, matar a otro en contra de su voluntad, en este caso, en base a su asentimiento, mientras que el suicidio implica la autoejecución de la misma persona, en otras palabras su auto-eliminación, sobre la base de un hombre libre y responsable; ante el mínimo resquicio de que la muerte, a pesar de que materialmente la haya realizado la propia víctima, pero al advertirse rasgos de inconciencia o de ignorancia, de los actos que esta cometiendo sería una autoría mediata constitutivo de asesinato y en el caso planteado, la muerte debe obedecer a una conducta (típica) materializada por el tercero, si éste presta una colaboración, ayuda al paciente para que organice su propia muerte, será imputable según los alcances normativos del artículo 113° del C.P., injusto que recibe una mayor pena que el homicidio a ruego. El Homicidio a ruego no constituye la participación en un injusto ajeno, primero, porque en el caso del enfermo, no podrá hablarse de una conducta antijurídica, y segundo, parque el que tiene el dominio del hecho es el tercero quien ejecuta materialmente el delito, a diferencia del suicidio, donde el suicida es quien tiene el dominio del hecho, por tanto, en su manos está el desprendimiento de su propia muerte. En realidad el suicida es un inductor del tercero que le causa la muerte, que, en cuanto que realiza directamente los actos ejecutivos propios del hecho, y tiene el control real de su ejecución, tiene el dominio positivo del hecho y resulta, pues, el autor279. Ahora primer elemento a destacar, resulta la "enfermedad incurable", supone ello, que el sujeto pasivo se encuentra padeciendo de un mal que lo aqueja de forma significativa, que está produciendo estragos en su organismo, a punto tal que le está propiciando dolores intolerables. Una enfermedad, tiene una cierta patología, puede que se detecte, pero que no se manifieste aún en visibles afectaciones al cuerpo humano, conforme va degenerando la enfermedad, pues es un proceso, sobre todo el cáncer, la sintomatología da lugar a un cuadro más agudo y complicado, generando menoscabo en las facultades sensitivas y psico-motrices del paciente. De tal forma, que no podemos sujetar la acción típica, a una probabilidad de lesión en el paciente, se requiere ya la presencia -contrastable y verificable-, de los efectos de la enfermedad, que deben reflejarse en dolores intolerables. Si estamos hablando de una enfermedad incurable, debe estar acreditado con un diagnóstico médico debidamente certificado, un diagnóstico empírico, realizado por personas ajenas a la ciencia médica, no puede dar la certeza científica que tan delicada decisión amerita. No será aquí aplicable 279

GONZÁLES Rus, J.J.; Formas de Homicidio (II), cit, p. 90.

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(...) a una posibilidad de recuperación espontánea, pues tal supuesto no está contemplado en el tipo penal: si se trata de un enfermo grave, con dolores difíciles de soportar, pero que según el estado de la ciencia médica podría curar con el tiempo, no resultaría aplicable el precepto que examinamos, señala ZUBIRI DE SALINAS280. La incurabilidad debe partir, expresa PEÑA CABRERA, de una apreciación de la situación concreta y determinada por el lugar y todas las condiciones que circundan, tanto al paciente como del homicida281. Punto de la cuestión en verdad importante, primero porque no todos en este país, cuentan con los mismos recursos para acceder a las ventajas y bondades del progreso de la ciencia médica, tomando en cuenta que el seguro social a duras penas puede darse abasto con una determina y limitada cantidad de asegurados, muchos han de morir en la espera y en las colas interminables que se forman para ser atendidos, sólo quienes cuentan con su seguro privado de salud, en realidad oneroso, pueden ser atendidos bajo los alcances de la tecnología médica, pero por lo menos debe contarse con postas de salud, que puedan acreditar el estado grave de la enfermedad. El grado socio-económicocultural, tanto del homicida como del enfermo deben ser valorados, a fin de cotejar los elementos que exige la norma para su configuración típica, en el sentido, de que su ausencia puede fácilmente reconducir la conducta a la figura delictiva de asesinato, con las consecuencias jurídica que ello reporta. En todo caso, si el enfermo estaba completamente desamparado, no tenía posibilidad de acceder a un médico, siendo los dolores intolerables y la pobreza extrema, por lo que la esposa, a fin de dar término a tal agonía acomete su muerte, el juez deberá apreciar positivamente dicha situación, aunque luego (ex -post), se acredite que dicha enfermedad era susceptible de curar. Lo importante, en todo caso, son los visibles dolores intolerables y la agónica enfermedad, que han de motivar la acción homicida del tercero, inducido por el enfermo. No interesa conocer la gnosología de la enfermedad, interesa que los dolores aparezcan ante la mente del sujeto activo como intolerables, claro está, motivado por los dolores reales que aquejan al enfermo282. Elemento de especial trascendencia es el consentimiento del sujeto pasivo, pues la norma en cuestión, condiciona su realización típica, a la "expresa solicitud", del enfermo, para que el tercero acometa su muerte; por eso se dice con corrección, que el sujeto pasivo es un inductor, al generar 280


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el dolo homicida en el sujeto activo. ¿Es un pedido, un ruego, una solicitud?, basta que se exteriorice una voluntad lo suficiente firme e inequívoca, que de entender al autor, que el sujeto pasivo, desea su eliminación, no puede evocar un expresión dubitativa, hipotética, tampoco una resignación, menos basada en la broma. En definitiva, requiere la constancia de que el enfermo, hallándose en plenitud de capacidad de entender y querer, demanda de modo definitivo dicha ayuda283. La piedad no puede ser entendida en términos objetivos, sino que refiere a una especial posición anímica del autor. No es necesario que el paciente ruegue, suplique al tercero su muerte, basta que manifieste una expresa e unívoca decisión. En el caso que no sea el propio suicida quien se dé muerte, la afirmación de la libre disponibilidad sobre su vida demanda la presencia de su voluntad inequívoca de morir284. Queda claro, que nuestro derecho positivo, condiciona la presencia de este injusto, a la voluntad de la víctima. Quienes consideran precisa la solicitud expresa del sujeto pasivo, ven en ello un refuerzo del papel central del suicida, que tendría el dominio de un hecho en el que el tercero ejecutor material de la muerte coopera con una aportación necesaria285. 1o. La petición expresa y seria de morir de un ser humano ha de ser atendida, de tal manera que su consideración ha de sobreponerse a cualquier valoración positiva que pueda merecer la continuidad de su vida. 2°. Sólo esta voluntad, y su efectiva constancia, pueden permitir un tratamiento diferenciado de la tutela de la vida de un ciudadano. No existen, de ninguna manera, seres de mayor o menor valor vital286. La problemática, estará en todos aquellos que por una serie de motivos, no están en capacidad de conceder un consentimiento eficaz para el orden legal vigente; nos referimos a los privados de discernimiento y a los menores de edad. En el caso de estos últimos, ponemos la barrera de los catorce años, pues los ámbitos de autodeterminación humana, conforme a las disposiciones del orden penal, no pueden seguir las directrices del derecho civil, cuestiones de política criminal abogan al respecto; empero, los menores de catorce años, requieren de la autorización de su representante legal, esto es, los padres, o quien haga las veces de tutor y/o curador, lo cual hace 283


284


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CARBONELL MATEU, J.C.; Homicidio y sus formas (y III):..., cit., p. 105.

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difícil que el tercero, previamente antes de dar muerte al paciente, solicite autorización al paciente; por lo general, sería el propio padre quien da muerte a su hijo, para que finalice el tormento que esta padeciendo. Donde la voluntad del padre suplantaría a la del hijo, lo que puede generar ciertas dificultades, que deben ser valoradas concienzudamente por el juzgador, pues puede que el hecho deba ser reputado como un parricidio. Puede presentarse errores sobre la edad cronológica de la víctima, que pueda hacer suponer al autor, que se trata de un mayor de catorce años. Tratándose de privados de discernimiento, igual forma, sería su representante legal. Debe apuntarse al convalidar el principio de igualdad, todos los ciudadanos sin excepción tienen el derecho de llevar una vida digna. Puntos en discusión que deben ser adecuadamente analizados, pues el autor, por su nivel cultural, no ha de saber que únicamente aquellas personas con capacidad legal de consentimiento, pueden solicitar su muerte, a efectos de la atenuación punitiva. La modalidad típica puede abarcar tanto la forma de acción, como de comisión por omisión. De acuerdo a la definición que se dio sobre la Eutanasia, queda claro, que la abstención de suministrar ciertas medicinas por parte del enfermero, al enfermo que requiere de ellas, para seguir viviendo o para superar la grave enfermedad, implica la no realización de una acción orientada estabilizar un peligro de aptitud de lesión, por quien por ley estaba obligado a hacerlo (Garante)287. 4.


Primero, recalcamos la naturaleza dolosa de este delito, se exîge conciencia y voluntad de dar muerte a una persona, de plano se descarta la modalidad culposa, no sólo por cuestiones de legalidad, sino también por el ánimo que se exige en este injusto. Pues, parece que la tipicidad subjetiva, aparte del dolo, exige un factor anímico de especial relevancia: que el autor haya actuado bajo un móvil piadoso, un elemento que manifiesta los sentimientos más nobles que inspira una sociedad humanista, basada en la solidaridad. El hecho de que un individuo ayude a otro, a dar fin a los interminables dolores, mediando su muerte, gráfica los lazos de mayor sensibilidad, que inspira la raza humana. La piedad es obra de nuestra propia naturaleza, el impulso de detener las injusticias, de hacer frente a la arbitrariedad, de

287

Así, GONZÁLES Rus, J.J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 92.


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empujar hacia un orden social más justo, en este caso, dando fin de los inhumanos padecimientos que sufre la víctima, por ello nos preguntamos en este caso sí verdaderamente estamos ante una víctima. Las exigencias sociales orientan y condicionan al intensidad de la piedad, de suerte que todas las personas que vivan en esta atmósfera tienen que respirar y sentir la norma cultural colectiva288. Entonces, para que se de el tipo penal in examine, se requiere la verificación probatoria de este singular móvil; pues si a pesar de que el sujeto pasivo se encuentra padeciendo de una grave enfermedad y que de ella se desencadenan sufrimientos intolerables, no se podrá afirmar, sí es que se advierte que el autor actuó motivados por otros fines; v.gr., de hacerse heredero del causante, en este caso sería constitutivo de asesinato. De ahí, que resulte importante mantener la incriminación de esta conducta, pues de no ser así, muchos pretenderían la impunidad, apelando al móvil piadoso, el cual debe probarse en el proceso penal. La contribución de la víctima, a efectos de darse la realización típica, es fundamental, al punto que debemos considerarla como una instigadora, si previamente ella no inciden en el plano determinativo del autor, no podemos dar por sentada esta figura, con los reparos antes anotados, cuando ella esta neutralizada de exteriorizar su consentimiento. 5.


Autor sólo es aquel que tiene el dominio del acontecer típico, quien tiene en sus manos la realización y/o frustración del emprendimiento delictivo; por tanto, sólo será aquel que da muerte a la víctima, mediando el móvil piadoso, el sujeto pasivo vendría a ser el instigador. Sí puede admitirse la coautoría, en cuanto a una división del trabajo, que dos colaboren activamente para poder matar a la víctima, en la etapa ejecutiva del delito, siempre y cuando en ambos concurra el elemento especial del tipo subjetivo del injusto. Al presentarse la colaboración en la etapa preparatoria, si por ejemplo B le consigue a A el veneno mortal, para que pueda eliminar a C, quien padece de una enfermedad incurable, será calificado como un cómplice, cuando en él también concurra el móvil piadoso, sin necesidad de valorar la cláusula de incomunicabilidad prevista en el artículo 26° del C.P.. No habría objeción alguna para ello, pues si lo que reviste de atenuación es la intención del sujeto, ello es lo que finalmente debe valorarse, de todos modos, él partícipe debe saber que esta colaborando en la comisión de un Homicidio a petición.

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PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit, p. 205.

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SUICIDIO Art. 113.- aEl que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, será reprimido, si el suicidio se ha consumado o intentado, con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. La pena será no menor de dos ni mayor de cinco años, si el agente actuó por un móvil egoísta 3'.

1.

ASPECTOS GENERALES

Conceptuamos al homicidio a petición, como aquella acción homicida que un tercero ejecuta sobre la vida de una persona que padece de una grave enfermedad, a fin de que cesen los interminables dolores que atacan la propia dignidad humana, propiciando una actitud solidaria por parte del autor; entonces, es la muerte que un tercero propina sobre la víctima. Pero, la muerte no siempre obedece a lá conducta deliberada de un individuo o, bajo un móvil piadoso. Considero que el Homicidio a petición acontece cuando el sujeto no esta en capacidad de organizar su propia muerte, cuando psíquica o fisiológicamente no esta en posibilidad de auto-eliminarse; en cambio cuando ésta decide por si misma, lograr dicho resultado, aparece el llamado "Suicidio". La misma vida humana significa muchas veces enfrentar circunstancias de la mas variada naturaleza, lamentablemente no siempre son gratas, cómodas, felices, pues aparecen sucesos que por su naturaleza adversa provocan una serie de reacciones negativas en el individuo. Las frustraciones de no haber alcanzado un proyecto personal, el drama por la muerte de un ser querido, el continuo e inevitable desempleo, la ofensa de ser ultrajado de la formas más indigna, el resentimiento hacia el ser humano que nos dejo, la baja autoestima, el menosprecio del colectivo; son todas estas situaciones que en ciertas personas puede propinar un estado agudo de crisis emocional, que a ciertas personas puede llevar al suicidio, como la forma más fácil de huir de los problemas, pues en vez de enfrentarlos, se decide por la muerte; aunque se dice que no puede mantenerse que el suicidio es sólo una decisión adoptable en casos de grave depresión u otra alteración psíquica, pues la historia y la sicología nos muestran repetidamente casos de muerte voluntaria decidida por personas plenamente capaces, que deciden libremente haber concluido su ciclo vital289. Algunos deciden su muerte, por cuestiones de honor, a través de una decisión debidamente razonada.

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En el Perú, los índices del Suicidio, revelan índices alarmantes, todos los días en las noticias, nos enteramos de la autoeliminación de un conciu dadano, ora por una depresión sentimental ora por una situación económica agobiante, pero lo más grave a todo esto, es que muchos de esos suicidas son también a su vez homicidas, antes de propinar su propia muerte, ultiman a sus supuestos seres queridos. Muy por lo general, en el caso de los ho micidios pasionales, cuando un miembros de la pareja es dejado por el otro, primero mata al ser amado, y luego sigue el suicidio. Así también, las madres abandonadas a su suerte con sus menores hijos, propicia no sólo su propia muerte, sino también la de los infantes. En ambos casos, sé advierte una to tal cobardía, primero porque los sentimientos no conceden derecho alguno, a dar muerte a la pareja, nadie se puede reputar dueño de nadie, tampoco de los hijos; segundo, ninguna persona tiene la potestad de disponer la vida de otra persona. \: Son en realidad, situaciones fatales que requieren de todo un estudio psicológico, para poder analizar las causas y/o factores qué llevan al hombre a organizar su propia muerte, lo que interesa al Derecho penal, es cuando terceros intervienen para coadyuvar al suicida para que alcance su propósito. De igual forma a lo dicho en el artículo anterior, la vida humana no es un bien jurídico disponible290, no lo es tampoco para su titular, pues si no fuese así, no se explica porque la participación del tercero en el marco de una decisión -libre y responsable- del suicida, haya de ser penalizada, tal como también se advierte en el caso del homicidio a petición. Fundamentos político criminales abogan por la desincriminación de la actuación del suicida291, la cual no es por tanto típica292; la pena, con arreglo a sus finalidades preventivas han de colapsar, si que dicha conducta fue penalizada. No se puede sostener racionalmente, que se deba intimidar al colectivo, cuando una persona concientemente intenta auto-eliminarse, no se puede pretender disuadir a costa del sufrimiento de un ser humano; por su parte, incidir en la prevención especial es todo un despropósito, de recluir al desviado, a fin de que se rehabilite de qué, encerrarlo en prisión no es de ninguna forma la solución, sino de sugerirle que se someta a un tratamiento psicológico293, claro esta cuando el suicida no ha logrado su cometido. Los cometidos que deben desplegar las normas jurídico-penales, han de consistir en evitar que los individuos come290

En contra GONZÁLES RUS, J.J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 79; VALLE MUÑIZ, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit, p. 72; GARCIA ARAN, M.; Eutanasia y disponibilidad de la propia vida, cit., p. 20.

291

Ver al respecto, NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., ps. 140141: Vid., GARCÍA ARAN, M.; Eutanasia y disponibilidad de la propia vida, cit., p. 20.

292

Asi, VALLE MUÑIZ, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 70.

293

Así, ZUBIRI DE SALINAS, F.; Colaboración al suicidio y eutanasia, cit., p. 62.

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tan estados disvaliosos de conducta, de que respeten los bienes jurídicos de sus congéneres. Requisito que no se cumple en el caso del suicidio. Ahora bien, de todas formas, no respondemos aún, el porque la conducta de terceros que colaboran y/o instigan a la autoeliminación de una persona, deban responder penalmente; en todo caso, como un suceso que no es típico ni antijurídico para su titular, sí lo puede ser para él instigador y para el cómplice. Por lo que se dice, que la intervención del tercero en el suicidio de otro, no se reprime a título de participación en dicho injusto, sino adquiere sustantividad propia, cuando el autor ayuda o instiga a otro para que se suicide294. Constituye la única vía para que dichos comportamientos puedan ser penalizados, adquiriendo tipicidad penal específica, según las reglas generales de autoría y participación la ayuda e instigación al suicidio no deberían ser objeto de punición. Debemos partir que las decisiones autonómicas de los ciudadanos no pueden ser valoradas de forma aislada o dígase de forma absoluta, es que cuando la vida humana esta de por medio, otros intereses -dignos de protección-, deben ser también puestos en relieve. Siendo la vida humana un bien jurídico indisponible, sin embargo no resulta punible la conducta de quien se decide matar por cuestiones de política criminal, a fin de no devaluar dicho interés jurídico, es que se prohibe penalmente que terceros coadyuven a tal decisión, pues las relaciones humanas se basan en el fiel respeto por los valores superiores; todo lo contrario, los individuos deben de buscar persuadir al potencial suicida para que abdique en tan drástica determinación. Máxime, tomando en cuenta la propia naturaleza humana, que a su veces tiende a aprovecharse de ia desgracia ajena. Quien sabe que el amigo esta fatalmente deprimido por la muerte de su mujer y su menor hijo, pero ansia a su vez a quedarse con el control total de la empresa que ambos comparten como socios mayoritarios, lo instiga a su autoeliminación o simplemente colabora en el suicidio ya decidido por su titular. Por eso que sea deseable cerrar la posibilidad de que terceras personas puedan manipular un proceso tan delicado, evitando eventuales abusos que en materia de protección a la vida deben ser firmemente atajados295. Se incrimina en todo caso, la participación de terceros, en vista de que la autoeliminación de una persona, por las circunstancias en que ésta se produce, en vista del particular estado anímico del suicida, en cuanto a un estado de vulnerabilidad podría dar concreción a conductas manipuladoras, por lo que su no incriminación podría dar lugar a un debilitamiento en las funciones tuitivas que ha de desempeñar el Derecho penal. 294

Así, NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., p. 142.

295

GONZÁLES Rus, J.J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 79; Para VALLE MUÑIZ, se debe acudir a fuentes cercanas, a la ética o a la religión, para justificar la existencia de este precepto; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 73.


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En otras palabras el mensaje es el siguiente: si quieres propicia tu muerte por tus propios medios, pero en la materialización de dicha decisión no pueden involucrarse terceros, pues para ellos dicha intervención resulta prohibida penalmente. Cuestión distinta, es que no existe el deber de los ciudadanos de evitar que otros se suiciden, si eso, sucede dicho tercero no puede ser objeto de punición, pues no se da una complicidad por omisión, y tampoco seria una Omisión de peligro, en vista que se descarta la situación de garante. No obstante, se advierta una relación de parentesco entre ambos, pues la reprobación ético-social que ello puede significar no puede dar lugar a una reprobación jurídico-penal; a menos que se trate de una persona que no esta en condiciones psíquicas normales. Ejemplo particular sería quien deja una pistola cerca de otra, de quien ha oído su deseo irrevocable de matarse. Recapitulando, si bien insistimos en que la vida humana no es un interés jurídico disponible -como bien vital que no puede ser considerado de forma absoluta-, sí ha de advertirse cierta relatividad de disponibilidad por parte de su titular, lo cual no alcanza a terceros; pareciese un doble mensaje, pero que en realidad encierra un fin legítimo: la tutela de la vida humana. En suma: desde el punto de vista constitucional, cabe perfectamente admitir la licitud de ejecutar la propia muerte, pero establecer que la disponibilidad sólo es ejercitable por terceros (sustituible) en caso de imposibilidad del titular de la vida o en otros supuestos excepcionales296. En lo que la legislación nacional abarca al respecto, dando lugar a la instigación y al ayuda al suicidio, sólo la primera de ellas revela un disvalor suficiente para poder ser penalizado, en cuanto a la necesidad y merecimiento de pena, situación tal, que no acontece en el caso de la colaboración, pues sólo prestar una ayuda a quien ya esta decidido a matarse, no adquiere relevancia suficiente de disvalor. Al igual el suicida, puede alcanzar su objetivo, mediando cualquier otro tipo de ayuda. Presentes todas las garantías, cautelas y requisitos precisos para asegurar la auténtica naturaleza suicida de la decisión, la opción de criminalización no es mas que una burla a la efectiva vigencia y trascendencia de los derechos constitucionales del más alto rango, escribe MORALES PRATS297. 2.

ANÁLISIS TÍPICO DEL SUICIDIO, CONCEPTO

El suicidio consistiría en la muerte que su propia titular organiza, sea mediando una colaboración de un tercero para poder lograr concreción típica 196

GARCIA ARAN, M.; Eutanasia y disponibilidad de la propia vida, cit., p. 22.

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o, cuando la decisión suicida obedezca a la inducción de otro. Es decir, la causación de la muerte se configura como un hecho propio, no como un hecho ajeno aceptado298. TORIO LÓPEZ define al suicidio como "la muerte querida de una persona imputable". La definición propuesta por el penalista español, da lugar a un premisa fundamental: sólo puede ser reputado como suicidio, aquella decisión que emana de un sujeto libre y responsable, desprovisto de cualquier coacción, intimidación y/o violencia, pues dichos vicios e la voluntad pueden llegar a convertir a dicha acción en una autoría mediata por el tipo penal de asesinato, según las bases normativas y materiales que rigen la autoría y participación. Un individuo que se encuentra mermado en sus facultades psico-motrices, puede erigirse en presa fácil de terceros -en un instrumento-, para manipularlos a voluntad (dominio), y acometer su propia muerte, configuración de las cosas que no puede Ser reconducido al tipo penal de suicidio. DICHO EN OTRAS PALABRAS: el suicida siempre debe mantener el dominio del hecho. Debe tratarse de una persona con capacidad de discernimiento. Deberá, pues excluirse la calificación de suicidio si el sujeto es menor de edad, incapaz, enfermo mental- a los que habría que asimilar, a estos efectos, cualquier perturbación psíquica depresiva que conduzca al "síndrome presuicial"- o cuando el consentimiento es objetivo por violencia, engaño o cualquier otro vicio299. En el caso de nuestro derecho positivo me inclinó por que el consentimiento a los menores de edad, se reduzca a los catorce años, en vista de la sistematicidad que se sigue en el caso de los delitos sexuales, al margen de la irracional modificación producida por la Ley N° 28704. Al respecto se proponen fórmulas interpretativas que han de incidir, en una respuesta diferenciada, cuando un imputable relativo se trata, de que la mínima capacidad de comprender el alcance del acto que esta realizando, sea constitutivo de suicidio y no autoría mediata de homicidio. Ello debe abocar, como afirma MORALES PRATS, al intérprete a utilizar complementariamente el criterio de la capacidad natural de comprensión y juicio, o más específicamente, la capacidad para comprender el sentido y trascendencia de la resolución de voluntad en relación con el bien jurídico protegido300. En todo caso, será el juzgador, que en el caso concreto deberá valorar con suma parsimonia, si el suicida contaba o no con facultades mínimas de aprehensión intelectiva de la actividad que dio marcha con su propia conducción. Cuestión importante, ya en orden a configurar el suicidio, resulta de aquel suicidio en simultáneo, cuando ambos amantes, se ponen de acuerdo 298


299

CARBONELL MATEU, J.C.; Homicidio y SUS formas (y III):..., cit., p. 99.

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en que cada uno de ellos organizará y ejecutará su. propia muerte, pero en el ínterin, uno de ellos desiste, dándose muerte sólo uno de ellos. ¿Cuál sería la problemática? Si al suicida frustrado se le puede atribuir algún tipo de responsabilidad penal por el suicidio del otro; en principio por intentar su propia muerte, de ningún modo podrá ser reprimido, pero con respecto al otro, podría darse la punibilidad, siempre y cuando, el sobreviviente esté íncurso en algunas de las formas que describe el artículo 113° del C.P., determinando dicha decisión suicida o de haber colaborado en ella301; en cambio si ambos deciden dispararse uno al otro, y por obra del azar, el disparo no da en el blanco en el caso de uno de ellos, el sobreviviente será reprimido a título de autor de un homicidio simple. 2.1. Instigación al Suicidio En términos generales la instigación es concebida en la doctrina, como una presión psicológica intensa que ejerce el instigador, sobre el instigado, para que éste último de concreción material a un hecho punible determinado. No puede ser un mero consejo, sugerencia e idea, debe ser un acto demostrativamente inequívoco, de llevar al autor a la realización de un delito, que no hubiese realizado302, si es que el instigador no le hubiese provocado la decisión determinativa (dolo); finalmente la instigación sólo resulta reprimióle a título de dolo303. La presión psicológica no puede dar lugar a una coacción, pues de esta forma se pierde el poder conductivo de la esfera decisoria del sujeto, dando lugar a un homicidio. Importa en todo caso incidir, en los juicios de valor que ha de tomar en cuenta una persona, para optar por una deliberación delictiva. No podrá hablarse que hay instigación, cuando el autor está ya casi decidido a cometer el delito, y la persona de atrás no hace mas que darle el empujón final, para que el primero se decida finalmente. Para que la instigación pueda ser eficaz, sólo podrá entenderse concurrente cuando la inducción se dirija a una persona que no ha adoptado la decisión de suicidarse, de modo que se excluirá del ámbito típico las conversaciones entre un tercero y la persona que ha adoptado la decisión de suicidarse, o que está en la fase de elaboración personal de tal decisión, y ello fuera cual fuese la opinión que al respecto expresase el tercero; el ordenamiento jurídico no impone un deber de tratar de disuadir al suicida, ni de impedir comportamientos que no son lícitos, y que entra dentro del "agere licere" (...)304. 301

Asi, PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 213.

302

Así, CARBONELL MATEU, J.C.; Homicidio y sus formas (y III), cit., p. 99.

303


304


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El hecho de que existan ciertas personas proclives a cometer ciertos delitos, no obsta a que éstos sean susceptibles de ser instigados, basta para ello, de otro, que ejerza la influencia determinativa, tal como lo señalamos en el análisis del asesinato por lucro. Eso sí, la instigación debe ser directa, del instigador al instigado, siendo suficiente que venga precedido por la voluntad de que se ponga en peligro un bien jurídico -penalmente tutelado-. En el caso del suicidio, el acto de instigación del instigador debe estar dirigido directamente a que la persona, -no vale la instigación en cadena-, tome la decisión de auto-eliminarse; cuestión a saber, es que el instigador de ninguna forma puede intervenir en los actos ejecutivos del suicidio, si lo hace a título de colaborador, concurriría una superposición de eventos participativos, que habría de inclinarnos por la instigación, al constituir en una modalidad más intensa., y si dicha intervención adquiera ya la forma de ejecución típica, es decir, es- él quien de propia mano produce la muerte del otro, será un caso de homicidio. Tema a destacar, es la especial caracterización psico-física, en que se encuentra el supuesto suicida, en el sentido que una merma significativa en sus capacidades psico-motrices, lo podría convertir en un instrumento (carente de imputabilidad) en el hombre de atrás, por lo que ya no se trataría de un suicidio, sino un homicidio por autoría mediata305. El suicida siempre debe tener el dominio del hecho. En el ejemplo de una pareja que se encuentran en el automóvil del hombre, quien maneja a una velocidad desmedida con toda la intención de caer en un despeñadero -a fin de ultimar su vida-, siendo que la mujer va en el asiento del co-piloto, sin haberlo acordado con ella, más bien ella le pide que pare, pero no le hace caso y finalmente mueren ambos. Sería un caso de suicidio atípico para el hombre, y homicidio con respecto a la mujer, claro que procesalmente hablando, ya no hay nada que hacer; y si hubiese mediado acuerdo de la mujer, a lo más un Homicidio consentido, que no es lo mismo que un Homicidio a ruego. Para que pueda haber una instigación, uno de ellos tendría que haber convencido al otro, siempre y cuando el instigado fuese quien domino la acción que dio curso a la causación de su propia muerte. 2.2. Ayuda al Suicidio El artículo 113° del C.P., no sólo penaliza la instigación al suicidio, sino también reprime penalmente aquellas conductas colaboradoras306, que 305

Así, GONZALES Rus, J.J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 84.

306

En el caso del C.P-español de 1995, en su artículo 143° se hace alusión a la Cooperación necesaria al suicidio; entendemos que ello importa una complicidad primaria, según nuestra opinión, en el sentido de que la contribución del tercero, tiene que haber sido imprescindible para que el suicida haya podido lograr su muerte, no cualquier contribución.

TfTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

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coadyuven de forma efectiva para que el suicida pueda acometer su propia muerte. A diferencia de la instigación al suicidio, se advierte una persona ya decidida a propiciar su propia autoeliminación, sólo que para consumarlo requiere de la colaboración de un tercero, quien dolosamente presta su auxilio. Primero la colaboración al suicidio, debe presentarte mediante una aportación efectiva e idónea para que el suicida pueda perpetrar su eliminación, debe ser aquella que efectivamente utiliza el suicida para configurar su muerte, pues si esta no era idónea para el suicida y logra su muerte, valiéndose de otros medio, no resultaría punible dicha intervención, siendo ésta idónea para la consecución del fin, pues si colabora con un palito de fósforo o con una pistola de aire, no podrá hablarse de una ayuda eficaz. Segundo, dicha colaboración no puede ser de orden psicológico, en todo caso daría Jugar a una instigación al suicidio307. Tercero, no puede darse ayuda alguna, 'si el suicidio ya se consumo, a pesar del compromiso previo, y cuarto, debe tratarse de una complicidad primaria, aquella que imprescindible para que se ¡pueda consumar el suicidio. Quien tiene el dominio del hecho es el suicida, donde el colaborador presta una aportación, para que el primero alcance su cometido, por lo que el segundo debe saber que esta coadyuvando a la autoeliminación de un tercero. Si un vecino, de forma tranquila, le solicita a otro que le preste un cuchillo, quien se le da, pensando que es para usarlo en cuestiones de cocina, no será punible, a pesar de la muerte del requiriente, en tanto, su colaboración debe ser reputada como un acto inocuo, carente de relevancia jurídico-penal. Siendo así, la ayuda al suicidio debe de darse siempre a título de dolo. Estos actos en ningún caso pueden estar constituidos por acciones directas sobre el cuerpo del sujeto, consistentes en lesiones308. Deben ser actos que no rebasen el límite de la complicidad309. En efecto, la colaboración debe ser entendida como la entrega del arma, del veneno o de cualquier otro objeto, idóneo para que el suicida pueda concretizar su objetivo, si ya se produce un acto que recae sobre la integridad del cuerpo humano, daría lugar a un caso de lesiones consentido. Sólo resulta admisible la forma comisiva, pues el tipo penal exige la efectiva contribución por parte del colaborador al suicidio, por lo que no resulta válido la modalidad omisiva310. 307

Así, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 109; NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 146.

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309

NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, cit., p. 145.

310

En contra NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 146.

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3.


LA MUERTE DEL SUICIDA

Se ha puesto en cuestión en la doctrina, si la instigación en el suicidio, para ser punible requiere que se produzca la muerte del suicida. JORGE BARREIRO, entiende como requisito para el castigo del inductor que el instigado haya ejecutado la acción suicida, excluyéndose las formas de imperfecta ejecución311; ello con respecto a la legislación penal española conforme el artículo 143° del C.R español. El artículo 113° del C.P. peruano es claro, al señalar que será reprimido: el que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, sin embargo de su propia redacción típica, ha de verse que también resulta punible las formas de imperfecta ejecución (tentativa). Consideramos de lege ferenda que la punición debería estar condicionada a la causación efectiva del resultado, la sustantividad singular del injusto de este tipo penal así lo aconseja, tomando en cuenta el carácter impune de la conducta de quien sería autor del mismo (suicida), de acuerdo a criterios de Justicia Material; lo que no puede dar entender que se trata de una condición objetiva de punibilidad312, pues la muerte es un elemento que esta dentro del marco del injusto típico (disvalor del resultado). En palabras de PEÑA CABRERA, en este delito hay una exigencia: la obtención parcial o total del resultado querido313. Finalmente cabe señalar, que la actuación antijurídica del autor, impulsado por un móvil «egoísta», es reprimida por el legislador con una pena más severa. Escudriñar en los ánimos que motivan al imputado cometer tal o cuál delito, es una tarea harto complicada por el juzgador, tomando en cuenta las limitaciones probatorias que acontecen en el Proceso penal. Considero que basta! que el agente haya actuado en contra del precepto normativo, contraviniendo la función motivadora de la sanción, con ello el dolo, sin necesidad de requerirse bajas pasiones o motivos fútiles; de acorde a un Proceso penal acusatorio, donde la culpabilidad que debe acreditarse debe ser en puridad jurídica.

311

Citado por ZUBIRI DE SALINAS, F.; Colaboración al suicidio y eutanasia, cit, p. 65; Así, GONZÁLES Rus, J.J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 83; En contra CARBONELL MATEU, J.C.; Homicidio y sus formas (y III):.., cit., p. 102.

312

En contra SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 109.

313


CAPÍTULO II LOS DELITOS DE ABORTO 1.

MARCO APROXIMATIVO, ALCANCES DE POLÍTICA CRIMINAL

La vida humana -digna de protección penal-, no se circunscribe a la persona que vive de forma independiente, fuera del claustro materno, sino también a la vida en formación de conformidad con la finalidad teleológica del Derecho penal, plasmada en el artículo IV del Título Preliminar del C.P., de común idea con el artículo 1o del Código Civil concordante con el artículo 2.1 de la Ley Fundamental. Un planteamiento humanista que coloca a la vida humana como primer valor de la cúspide normativa que se simboliza constitucionalmente. Los delitos de aborto en comparación con los delitos de homicidio, reciben una pena atenuada, ello en consideración al principio de lesividad fundamentalmente, y al hecho contrastable, que la vida en formación es un proyecto que aún no adquiere concreción propia a diferencia de la vida humana ya lograda, lo que no quiere decir, que la primera de ellas merezca una protección menos intensa. En estos injustos, y ello hay que ponerlo de relieve, no sólo debe valorarse el interés digno de tutela, del nasciturus, pues aparecen también otros intereses que ameritan ser valorados, nos referimos a la madre314, quien en su vientre ha de llevar al concebido todo el tiempo que dure la gestación, y ello genera para ella, un esfuerzo grande y encomiable, sobre todo cuando se trata de una madre soltera o abandona, de bajos recursos económicos, que tiene que lidiar sola frente a los avatares de la vida, pues debe ocuparse de su propia vida y de quien se encuentra depositado en sus entrañas. Punto en discusión trascendental para definir la correcta política criminal que ha de trazarse en los delitos de aborto, dando lugar propiamente al sistema de penalización elegido.

314

Asf, GONZÁLES Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 109; BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 56-57.

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La política criminal del aborto debe ser amplia en este sentido, no puede apostar a una visión restrictiva de las cosas, de apuntalar únicamente a una criminalización a toda consecuencia, puede resultar nefasto, inhumano en algunas oportunidades. En tal virtud, el Estado a partir de políticas sociales concretas, debe orientarse a tutelar el derecho del concebido, la integridad de la madre y afianzar verdaderos programas de planificación familiar, mediante la impartición de métodos preventivos, los cuales no pueden ser calificados como abortivos. Ahí, esta el meollo del la cuestión, cuando la iglesia católica y los sectores conservadores de la sociedad salen a la palestra, a denunciar cualquier intento de afianzar políticas de planificación familiar (métodos anticonceptivos) so pretexto de cautelar filosofías enquistadas en posiciones que no se condicen con las bases de un sistema democrático plural y tolerante, tal como se desprende de los dispositivos constitucionales vigentes. Como apunta HURTADO POZO, la iglesia se opone a su utilización y ad mite como único medio de control de nacimientos el que tiene en cuenta los periodos de esterilidad de la mujer315. Tomándose en cuenta posiciones enquistadas, en cuanto a los fines de la matrimonio, sólo llevadas a la pro creación, lo cual evidentemente dista de ser así, la pareja puede válidamente decidir no tener hijos, decisión que sólo les incumbe a ellos, por lo que el Estado no tiene porque intervenir, y para tal fin, los métodos anticonceptivos son una opción legítima para la pareja. Posturas neo-conservadoras, condu cen a una penalización del aborto. Lo cual resulta incompatible con las bases de un Derecho penal democrático, basado en el método resolutivo de los bienes jurídicos en conflicto. Ningún interés jurídico puede ser entendido de forma unilateral y absoluto, sino según la escala de valores que se glosa en la Ley Fundamental. De ahí, que se hayan reconocido ciertas exenciones de pena, cuando se debe ponderar otros intereses jurídicos, propios del estado de necesidad justificante. ; Para la adopción de una adecuada y objetiva política contracepcional en nuestro país, debe partirse del reconocimiento de que en la problemática del aborto no le corresponde el principal rol a la legislación penal316. De conformidad con los principios de subsidiariedad y de ultima ratio, deben procurarse la articulación de respuestas estatales, insertas en el campo de la política social, que puedan -de forma coherente-, plantear una serie de opciones a las parejas, para que puedan elegir el método anticonceptivo más adecuado, en orden a evitar la proliferación de prácticas abortivas, que

315

HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, 2 (Aborto), cit., p. 5; Ver al respecto, NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., ps. 159-160.

316



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ponen en riesgo la vida de la gestante, al realizarse en condiciones antihigiénicas por personas empíricas. Fijar la cifra negra de la criminalidad, en el caso de los delitos de aborto, es en realidad muy complejo, en vista de la clandestinidad que campea en estas prácticas, que impide su verificación, de ahí la escasa jurisprudencia al respecto. El libre acceso a la información sobre la sexualidad, las funciones reproductoras, el control de la natalidad, la planificación familiar y los servicios de salud especializados deben formar parte de una adecuada política de prevención317. En la doctrina constitucional, DIAZ MUÑOZ, escribe que la vida y la integridad de la mujer se ven seriamente amenazados por embarazos no deseados que terminan en abortos practicados en condiciones clandestinas sin el cumplimiento de las más elementales reglas de higiene. La Organización de las Naciones Unidas ha señalado que la tasa de mortalidad materna podría disminuir entre 20% y 35% si se previenen embarazos involuntarios mediante el acceso a la planificación familiar, toda vez que constituye un derecho de las personas, tal como se regula en el artículo 10, inciso h), de la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer el "acceso al material informativo específico que contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la familia, incluida la información y el asesoramiento sobre planificación de la familia"318. Se debe despojar a estas políticas sociales de atisbos pseudos-conservadores, que empañen dicha labor, actuando de forma decidida en la escuela (cursos de educación sexual) y en las poblaciones de todo estrato social y/o cultural. No hacerlo es colocarse una venda en los ojos y no ser vidente ante una realidad, que advierte un inicio precoz de la actividad sexual de los adolescentes. Resulta paradójico que mientras algunos Estados europeos de occidente, articulan políticas sociales dirigidas a fomentar la natalidad, mediante la subvención de una serie de aspectos (laborales, económicos, seguro, etc.), en vista de su baja tasa de nacimientos; en el Perú, como en el resto de las Naciones Latinoamericanas sucede todo lo contrario, pues demográficamente se advierte un crecimiento incesante y cada vez más progresivo de la tasa de la natalidad, sobre todo en las capas sociales más pobres. Punto de la cuestión que da una lectura en realidad desoladora, basta con ver día a día, en las calles de nuestras ciudades, en las esquinas de todo lugar, cuando uno para con su vehículo en un semáforo, como se acercan los infantes de menuda edad, a mendigar por unas monedas, y atrás de ellos, se ubican los adultos, quienes utilizan a estas indefensa criaturas, los mismos padres, hasta se sabe que son alquilados algunos niños para ejercer la mendicidad. 317


318

DIAZ MUÑOZ, O.; La protección Constitucional del derecho a la vida del Concebido. En: Diálogo con la Jurisprudencia, diciembre del 2007, Año 13, N" 111, cit, p. 40.

168


Situación en realidad grave, que no provoca reacción decidida por parte del Estado, no olvidemos que esos niños de las calles, de adultos serán los delincuentes del mañana. Cuestión muy distinta fueron las práctica de esterilización forzada que se ejerciendo en la década de los noventa, en tanto estas personas no se les informaba de las consecuencias de dicha decisión, prácticamente fueron llevados ciegamente a dicha situación, lo cual da lugar a hechos constitutivos de una conducta criminal. Todos estos aspectos deben ser puestos de relieve en el marco del análisis dogmático de los delitos de aborto, cautelando la legitimidad del Derecho penal, así como los intereses jurídicos que se ponen en juego (del nasciturus, de la mujer gestante y de la sociedad). El Derecho punitivo, en estos casos, debe atemperar una respuesta que pueda conciliar dichos valores fundamentales, amén de adecuar su intervención a los principios de un orden democrático de derecho. En resumidas cuentas, la política criminal en este ámbito de la criminalidad, si en verdad quiere ser preventivo, debe asumir una propuesta despenalizadora, que sin optar por una posición muy "liberalizadora", sea flexible en orden a evitar que la intervención del Derecho penal, se convierta en un arma represor de los derechos fundamentales, so pena de superponer criterios meta-jurídicos. Para ello se deben conciliar los intereses jurídicos en juego, sin que un reconocimiento a ultranza de la voluntad de la mujer, lleve a disminuir la tutela del bien jurídico en los delitos de aborto, es una cuestión de mayor punición desde una franja conservadora, y de una mayor liberalización desde la perspectiva liberal319. De una represión indiscriminada del aborto, sobrevienen las siguientes consecuencias: 1. Se promueve la discriminación. Para las clases más favorecidas económica y culturalmente no representa ningún problema procurarse medios anticonceptivos; al poder controlar más fácilmente la natalidad es menor el número de mujeres de esos sectores sociales que quedan embarazadas en contra de su voluntad y que se ven obligadas a buscar en el aborto el último remedio. Y si se quedan embarazadas y no desean tener un hijo tampoco supone mayor problema para ellas desplazarse a un país europeo donde el aborto no constituye delito para

319

Así, GONZÁLES Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 104; ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Aborto, cit., p. 61.


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poder interrumpir allí el embarazo con la más completa impunidad320. Consecuentemente, la violencia estatal que significa el Derecho penal únicamente recae, sobre las clases sociales marginales. 2. La aparición de una verdadera Industria del aborto, compuesta por sujetos empíricos, que muchas veces ni siquiera son médicos, sujetos que realizan las prácticas abortivas con providencias médicas mínimas, en condiciones de pésima higiene y salubridad, donde al actuar en estas condiciones, fácilmente se pone en riesgo la vida y la salud de la gestante, de estas inobservancias puede también sobrevenir la muerte de la mujer o la causación de lesiones graves. Estos empíricos únicamente actúan impulsados por la obtención de lucro, quienes abultan su patrimonio a costa de las necesidades de las mujeres321. 3.-La cifra negra de la criminalidad es cada vez más abundante en nuestro país, conforme se agudiza la pobreza en nuestro país, más serán las mujeres que acudan a estos centros clínicos clandestinos a fin de interrumpir un embarazo no deseado y muchas de éstas mujeres son adolescentes322; pues, en vez de que el Estado asuma políticas de planificación reproductiva de corto y mediano alcance, el entramado discusional se entrampa en políticas exclusivamente político criminales, es decir, en vez de prevenir se cae en el equívoco de pretender solucionar esta grave problemática mediante una nefasta represión. La situación descrita es una manifestación evidente del divorcio que existe entre la norma y la realidad social, los datos que proporciona la criminología sociológica y la criminología estadística, son ignorados por algunos de los Poderes del Estado, por lo tanto, en vez de conciliar ambas esferas, lo que se produce es un alejamiento de la factibiiidad de la norma, que a la larga conlleva a su desgaste nominal. Actualmente, el Perú afronta una regresión en el campo de los derechos sexuales y reproductivos, pues, en vez de avanzar nos encontramos en 320

321

322

GIMBERNAT ORDEIG, E.; Por un aborto libre, cit., p. 39. Esta discriminación se extiende también, en los métodos anticonceptivos como el AOE, pues, mientras que las mujeres pertenecientes a las clases más pudientes pueden acceder fácilmente al Anticonceptivo Oral de Emergencia, las multes pertenecientes a las clases más pobres deben de esperar que el Gobierno decida distribuirla gratuitamente, dependiendo de su autorización. Situación que no hace más que ensanchar las contradicciones de una política sexual y reproductiva anacrónica e involucionada. Así PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Parte Especial,, cit., p. 239; HURTADO Pozo, José; Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Ediciones Juris. Lima, 1995, cit., p. 28. Se estima que las peruanas tienen su primer hijo a la edad promedio de 22 años y que diez de cada cien adolescentes ya son madres.

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un franco retroceso producto de políticas seudo conservadoras, que penetran en esferas que nada tienen que ver con el Derecho penal. Las elevadas cifras de mortalidad materna en el Perú no hacen sino demostrar que mantener vigente la sanción del aborto al margen de la realidad implica un costo social y humano tan elevado que contradice en la práctica el fundamento de una represión: "la defensa de la vida"323. Alrededor de 410 mil abortos clandestinos se practican anualmente en nuestro país324. De este número, el 30 por ciento, es decir, 120 prácticas clandestinas, se debe al desabastecimiento de métodos anticonceptivos en los centros de salud del país. Mientras que el 56 por ciento de todos los embarazos que se producen cada año en el país son no deseados y de ellos el 53 por ciento termina en un aborto clandestino325. La inaccesibilidad de todas los sectores de la población a una información sexual y reproductiva adecuada, sumada al hecho de que'se ignore los derechos de salud reproductiva de las personas, es un manifiesto latente de una negación de los derechos que tienen los individuos de decidir cuantos hijos de deben tener, en concreto, se vulnera la libertad como valor intrínseco que se deriva de la condición humana, sustrato ontológico que se supone un Estado Constitucional de Derecho debería de respetar y garantizar. Ante esta dramática realidad, no basta hacer un diagnóstico crítico de la situación, sino hay que enrumbar el norte hacia una serie de propuestas. En el plano político-social, el panorama es claro, esto es, se deben implementar verdaderas políticas sexuales y reproductivas de acuerdo a una realidad social que demuestra que muchas de las mujeres de la población se encuentran desinformadas sobre los métodos de planificación familiar, en concreto, sobre los métodos anticonceptivos. Se debe asimismo, orientar toda una política sobre estos métodos, orientación educacional que no sólo debe dirigirse a las mujeres, sino también a los hombres, en suma, hacia las 323

PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 240.

324

El crecimiento de los abortos clandestinos en los últimos años no deja de ser alarmante, pues, en el año 1997 se estimaba extraoficialmente que se cometían anualmente 260 mil abortos, entonces, siete años más tarde se demuestra que la cantidad de abortos clandestinos se ha duplicado.

325

Son datos estadísticos elaborados por la ONG "Flora Tristán", asimismo se señala en el Informe periodístico que "Los principales hospitales desabastecidos son del Ministerio de Salud (MINSA), cuyos programas de planificación familiar no cuentan con los insumos suficientes para atender a la población"; mas aún, estos establecimientos hospitalarios no cuentan con el debido abastecimiento de anticonceptivos, que no hace más que agravar la situación ya existente, en tal sentido se señala que "En el país 3.6 millones de mujeres son sexualmente activas, de ellas un millón estarían suficientemente protegidas frente a un embarazo no deseado", según lo señala Susana Chávez representante de la citada ONG.


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parejas sexualmente activas y en los colegios se deben impartir cursos al respecto. Ciertamente, esta política planificadora no puede estar sometida ha directrices ideológicas conservadoras y extremadamente fanatistas, la ciencia médica es la que debe guiar esta orientación, obviamente en respeto de los derechos fundamentales de la persona y de su dignidad. 2.

SISTEMAS DE DESPENALIZACIÓN

Dejando de lado el sistema tradicional que se incuba en la Iglesia Católica, el método natural, para impedir un embarazo, la legislación comparada al igual que el derecho positivo acogen dos sistemas: del plazo y de las indicaciones 2.1. Sistema de los plazos Este sistema se configura, cuando la interrupción del embarazo no resulta criminalizado cuando es realizado dentro de un tiempo determinada. Generalmente se ha fijado, que dicho plazo se ciñe hasta la doceava semana del embarazo326, en el sentido, de que pasado dicho tiempo, su interrupción importa un grave riesgo para la vida y salud de la gestante. Con posterioridad a este plazo la madre sólo puede abortar en el caso que se de una indicación precisa327. Para fijar el plazo de los tres meses se tiene en cuenta el grado de desarrollo alcanzado por el producto de la concepción y el diferente riesgo que para la mujer comporta la realización del aborto antes y después de ese momento328. Sistema que de prima facie, ha de advertirse en algunos Estados de USA así como en ciertas naciones de Europa, que en virtud de sus políticas sociales, en realidad permisivas, llevan a una mayor tolerancia y liberalidad, poniendo a primer relieve la opción que.haya de elegir la gestante (pro-choice), lo que da lugar a un mayor reconocimiento de la voluntad humana, que en algunos casos puede colisionar con otros intereses dignos de tutela (del nasciturus). Importa dejar al libre arbitrio de la mujer, la decisión de continuar o no con un embarazo no deseado, con ciertos matices, de que dicha decisión no pueda poner en riesgo su propia vida, así como una vida que ya cuenta con cierta viabilidad de existencia independiente. 326

327

Así, CARBONELL MATEU, J.C./ González, Cussac, J.L; Aborto, cit., p. 120; Ver al respecto, FERNÁNDEZ DEL TORCO, J.M.; Interrupción voluntaria de embarazo y consentimiento de la mujer, cit, p. 22. BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 58.

328

GONZALES RUS, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit, p. 106.

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Se trata en el fondo de un modelo combinado de libertad plena del aborto practicado en un periodo inicial y de su admisión, en las demás etapas, bajo ciertas condiciones (médica, eugenésica, ética y social)329. Para la adopción de la solución de los plazos en los países desarrollados, no se ha dejado de lado, por ser fundamental, la organización de una oficina de consulta, orientación y consejo sobre los pro y contra de la práctica del aborto; como la de un sistema de establecimientos hospitalarios y de asistencia médica y financiera para las madres sin medios económicos suficientes330. Esto resulta imperioso para que pueda funcionar un sistema así concebido, por lo que sólo Naciones económicamente fuertes, puedan adoptarlo, pues se requiere de la implementación de todo un orden de medidas, que puedan asegurar que su utilización por parte de las embarazadas, un empleo indiscriminado, fomentando una actividad sexual irresponsable, con ello vaciaríamos de contenido material, un bien jurídico tan importante, como la vida humana en formación. El seguimiento médico y sociológico es de relevancia, para poder contar con un eficiente tratamiento, y que el Estado pueda fiscalizar dichas prácticas, para que no desborden el umbral de la legalidad. La interrupción del embarazo debe ser siempre la última opción, ■ por lo que se debe conceder a la gestante, una serie de alternativas, como la adopción, etc. Por tales motivos, el sistema de los plazos, no se ajusta a realidades sociales como la peruana. Antes de los tres meses, se dice, el producto de la concepción ni tiene la forma ni los órganos característicos del ser humano, por lo que en realidad no es vida humana sino un puro producto biológico, no susceptible todavía de tutela penal331. Desde el punto de vista científico se ha demostrado, que la actividad cerebral del producto de la concepción comienza al finalizar el tercer mes del embarazo, época en la cual empieza a adquirir una forma semejante a la humana332. En las doce primeras semanas de gestación debe valorarse en mayor medida el libre desarrollo de la personalidad (madre); a partir de la décimotercera semana se complementaría el sistema con el de las indicaciones: sólo podría producirse el aborto en supuestos muy concretos333. Otros criterios apuntan a conceder una primacía absoluta a la voluntad de la madre, pues al ser que el nasciturus, forma parte de su propio ser, y al 329

HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 40.

330


331

GONZÁLES Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 106.

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CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit., p. 120.


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estar de cierta forma vinculados orgánicamente, la decisión de continuar el embarazo, debe ser una decisión que incumba sólo a la mujer. Debe quedar claro, que el hecho de que el fruto de la concepción se encuentre recluido en el seno de la gestante, no puede llegar a pensar a una pertenencia, pues todo lo contrario es una vida propia, que debe ser también tutelada. Aspecto favorable para adoptar el sistema de los plazos, es poner coto a las prácticas abortivas que se efectúan de forma clandestina, como una forma de reducir la cifra negra de criminalidad, pues es obvio, que la gestante, sabiendo que su conducta no es penalmente prohibida, acudirá a los centros hospitalarios autorizados, pero par ello, se debe procurar que todas puedan acceder al mismo. Empero, no puede decirse que luego de la anidación no sea una vida que merece una protección independiente a la de su madre, el hecho que su organismo no se hal(a desarrollado plenamente, no puede conducir a negar su condición de bien* jurídico -merecedor de tutela-. Con todo, en el Sistema de los^ plazos, prepondera la libre autodeterminación de la gestante, que si bien por una parte neutraliza los abortos clandestinos, por otra parte puede colocar en grave riesgo una efectiva protección a la vida humana en formación. 2.2. Sistema de las indicaciones El sistema de indicaciones ha diferencia del sistema de los plazos, determina la posibilidad de una exoneración de pena, sólo en aquellos casos donde se advierte un real conflicto de bienes jurídicos334. La distinción estriba únicamente en considerar en interés preponderante la vida en formación en todo tiempo, excepto cuando concurra alguna concreta razón que permita otorgar mayor relevancia a la dignidad de la persona humana y al libre desarrollo de la personalidad335. Se parte de la punción del aborto, cuando ha de verse ya una vida humana viable, desde la etapa de la anidación, concediendo una amplia protección al fruto de la concepción, desde una denominada postura "pro-life", pero matizado con ciertas condiciones, o mejor dicho excepciones336, que hace que el Derecho penal deba prescindir de una pena, cuando aparezcan otros intereses jurídicos, en este caso de la madre gestante. ¿Cuáles son los intereses que se ponen en tutela, para indicar la no penalización del aborto? Serían el libre desarrollo a la personalidad de la gestante, su intimidad y su dignidad inherente, en lo que refiere a su inviola334

Así, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Aborto, cit., p. 62.

335


336


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bilidad personal. Si no fuese así, el Derecho penal se reduciría a un instrumento en puridad represor, negador de los derechos fundamentales, que en vez de solucionar pacíficamente el conflicto social, ha de generar un mayor drama social del que tenía que evitar, con los costes que ello significa. Las indicaciones en concreto serían las siguientes: primero, cuando la continuidad del embarazo coloca en grave riesgo la vida y/o salud de la gestante, segundo, cuando el embarazo es producto de una violación, desde un plano ético, sentimental, llevado a la dignidad humana, y tercero, cuando ha de advertirse que el niño ha de nacer con graves taras físicas y/o psíquicas, que hayan de suponer una vida poco plena tanto para él como para su familia. Según la legislación psnal vigente, sólo la primera indicación, nos referimos al aborto terapéutico no es punible, pues las otras dos indicaciones no son exonerados de pena, pues ha de ser consideraros como figuras atenuadas. Una primera objeción a este sistema, es que la indicación queda sujeta a causales taxativamente previstas en la Ley, dejando de lado otras, que pueden resultar también atendibles, por lo que no se toma en cuenta los intereses de la embarazada en toda su magnitud. En efecto, en países como el Perú, el aspecto económico juega un rol muy trascendental, en el caso del aborto, de seguro muchas acuden a estas prácticas ¡legales, porque no están en la posibilidad de poder mantener dignamente a la vida que esta por nacer. Máxime, si puede tratarse de una familia con varios hijos, donde la manutención de la esperanza de vida, puede poner en riesgo el desarrollo y bienestar de los primeros. Una indicación de esta naturaleza, no puede tampoco fijarse de forma libérrima, sino mediando ciertas instituciones que puedan aconsejar a la embarazada a tomar la mejor decisión, y siempre debe estar latente el proceso de adopción, a fin de evitar la interrupción súbita de la gestación. .1 Segundo] la aplicación de las indicaciones se sujeta a la decisión del galeno, cuya posición funcional, no le permitirá a veces adoptar la decisión más correcta de conformidad con los intereses en juego; (...), aleja de la embarazada las tomas de decisión y presenta muy elevadas dosis de inseguridad337; (...) la burocratización de los trámites y la lentitud y deficiencias de los servicios autorizados pueden hacer en ocasiones inviable, por fuera del plazo, la realización del aborto;, y sobre todo, que deja sin resolver el tema, por cuanto el problema lo plantea precisamente los casos que no pueden acogerse al sistema de indicaciones, con lo que mantiene el aborto clandestino, con los inconvenientes que son consustanciales al mismo338. 337

CARBONELL MATEU, J.CV GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit, p. 123.

338

GONZÁLES Rus, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 108.


3.

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OPCIÓN POLÍTICA CRIMINAL DESEABLE EN LOS DELITOS DE ABORTO

Se requiere de una verdadera reforma penal, en sujeción a consideraciones de orden político criminal, que sin dejar de lado la función tuitiva del ius puniendi estatal de los bienes jurídicos importantes, pueda ajustarse a la realidad social, tomando en cuenta todos los intereses en juego. Por lo que las resoluciones en este campo de la criminalidad han de solucionarse mediante el correctivo de la ponderación de bienes jurídicos en conflicto (de la gestante/en cuanto al desarrollo de su personalidad y su dignidad). A la hora de adoptar la decisión político criminal, apunta GONZALES RUS, sobre si el aborto debe ser o no punible lo importante es precisar si la tutela debe ser igual en todo el proceso de gestación o, por el contrario, si puede variar conforme avanza su desarrollo, y de ser así, qué peso tiene en cada momento frente a los intereses que pueden entrar en conflicto con ella339. Mientras el proceso en formación de la vida humana se encuentre en un estado más avanzado, será más latente la tutela hacia el nasciturus, y a la inversa cuando el fruto de la concepción se encuentre en los primeros meses de gestación, se optará por dar una mayor preponderancia hacia los intereses de la madre. Lo que daría lugar al sistema de los plazos, que por lo pronto no es adecuado para un país con el Perú, con graves deficiencias económicas y materiales340. Nuestro derecho positivo únicamente prevé la impunidad del aborto terapéutico, y una penalidad mínima para el caso de los abortos ético-sentimental y eugenésico. Entonces, nuestra política criminal con respecto al aborto es de respetar al máximo la vida del concebido, es decir, pro-Ufe, con algunas excepciones, cuando el desarrollo del embarazo entra en conflicto con bienes jurídicos de la gestante. Un sistema llevado a la solución de las Indicaciones, es decir, en principio, el aborto consentido es punible en cualquiera sea la etapa de la realización del mismo, de ahí que se conozca como el de regla-excepción. A nuestra consideración es un sistema indicativo restringido, puesto, que desconoce otros indicadores que podrían también justificar la interrupción del embarazo. En tal sentido, el aborto por indicación "económico-social", en el derecho comparado se viene desarrollando un paulatino progreso a la adopción de esta indicación. La indicación anotada, no viene sino a reconocer una dramática realidad, el sometimiento de una dura represión sobre estratos sociales empobrecidos, que duras penas pueden satisfacer sus necesidades básicas; tal 339 340

GONZALES RUS, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 108. Asi, HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 47.

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como lo señalamos en líneas anteriores, son las mujeres de clases bajas las que más acuden a estos centros clandestinos a fin de practicarse un aborto. En muchos de los casos, son familias que ya cuentan con una prole avanzada, donde el sostenimiento económico de la unidad familiar es cada vez más difícil. Consideramos que no se puede traer el mundo hijos bajo condiciones infra-humanas, no es una cuestión de moral sino una cuestión de sobrevivencia. De seguro, que es mejor que se prevengan estos embarazos no deseados en vez de interrumpirlos, pues, siempre va a existir una probabilidad de riesgo para la vida y la salud de la gestante, pero, ante una situación ya pre-existente deben tomarse medidas idóneas para solucionar el problema. Esta indicación se condice plenamente con la realidad social de nuestro país, donde cada vez son más profundos los niveles de pobreza y de pobreza extrema341. Cómo le podemos exigir a una adolescente de 13 años, que ni recién ha comenzado la secundaria, perteneciente a una familia pobre, que siga con un embarazo que en definitiva va a significar la frustración de su proyecto de vida, de su realización como persona humana, hacerlo es un manifiesto de una torpe política estatal que desconoce la libertad humana, como portadora esencial de los demás bienes jurídicos de la persona humana. GIMBERNAT ORDEIG enfatiza esta situación del siguiente modo "A la mujer que, por la amenaza penal, desiste de practicar un aborto, se le impone un hijo que no desea y se introduce con ello un cambio tan radical y permanente en las circunstancias sociales y económicas de su vida que puede acabar, irreversiblemente, con sus pocas o muchas posibilidades de felicidad"3*2. Sin embargo, esta indicación social no puede cubrir toda la etapa del embarazo, su permisión únicamente debe prolongarse hasta el tercer mes de gestación, y esta interrupción al no estar amenazada con pena, sería realizada por galenos especializados y con todas las providencias de seguridad médica, de tal modo que se disminuiría enormemente los riesgos para la vida y salud de la gestante. Para tal efecto debe se sancionarse una Ley de Ayuda a la embarazada, tal como se ha hecho en Alemania, una ayuda asistencial, que representa un camino intermedio entre la represión absoluta y una holgada permisibilidad. Las indicaciones para abortar debe ir certificada por un médico, donde antes de adoptar esa decisión, debe brindarse un asesoramiento social destinado a generar en la mujer una responsabilidad individual, de modo, que sea ella finalmente quien tome la decisión más acertada conforme a una serie de variables. 341

Este supuesto de aborto impune ha sido recogido en Checoslovaquia (1957), exigiéndose por los menos tres hijos y una situación económica grave.

342

GIMBERNAT ORDEIG, E.; Por un aborto Ubre, cit., p. 39.


177

El asesoramiento está entonces orientado a darle una serie de opciones a la embarazada, entre las cuales, está también la figura de la adopción, donde lo que se pretende es en realidad generar una autoconciencia de la' planificación, de la sexualidad, de la reproducción y de sus consecuencias. Por lo expuesto queda mucho por hacer, para poder hacer frente a esta problemática, pero de ningún modo podemos concebir que el Derecho penal constituye el mecanismo más idóneo para solucionarlo, como se dijo de requieren de auténticas medidas de política social, tomando en consideración todos los intereses jurídicos que se ponen en juego. En nuestro país, señala HURTADO Pozo, debe plantearse de manera seria y franca la problemática del aborto teniendo en cuenta el aspecto demográfico, reconociendo el fracaso patente de la política legislativa sobre todo represiva; y constatando las consecuencias nefastas de los abortos clandestinos cometidos, generalmente, en caso de embarazos no deseados343. 4.

BIEN JURÍDICO TUTELADO EN LOS DELITOS DE ABORTO

La doctrina discute, en cuanto al bien jurídico objeto de protección punitiva, en el caso de estos injustos344, postura que de ha de condecirse conforme al sistema de penalización elegido (sistema de indicaciones). Siendo así, no podrá decirse de ningún modo que no existe un bien jurídico -digno de tutela-, quienes abogarían, por una despenalización absoluta de estas infracciones normativas, tendrían que llegar a esta conclusión. Si se señaló que el sistema de indicaciones, supone que en principio el aborto no sea punible, debemos arribar que el bien jurídico protegido es la vida en formación, el nascitirus345, desde el momento en que adquiere viabilidad de existencia, a partir de la anidación del óvulo en la pared uterina, que finaliza cuando se inicia el proceso del parto346, de común ¡dea con los alcances normativos del tipo penal de infanticidio. Punto de delimitación que marca la frontera entre los delitos de aborto, y los delitos de homicidio. En todo lo no dicho, nos remitimos al punto 2.1, analizado en los delitos de Homicidio.

343 344

HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 48. Vid., ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Aborto, cit., p. 63.

345

Asi, VALLE MUÑE, J.M./ QUINTERO OLIVARES, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 94; LASCURAIN SÁNCHEZ, J.A.; Del Aborto. En: Comentarios al Código Penal. Director: Gonzalo Rodríguez Mourullo, cit., p. 421.

346

Así, HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 57; GONZALES RUS, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit, ps. 112-113.

178


Para PEÑA CABRERA, el bien jurídico protegido en esta infracción es la vida del feto347. Empero, si hemos reconocido un sistema de indicaciones, concatenado con singulares excepciones, debemos concluir que de forma eso sí subsidiaria, también son objeto de tutela los intereses de la madre gestante, en cuanto al libre desarrollo de su personalidad, su dignidad e intimidad; empero no por ello, puede superponerse dichos intereses a los del nasciturus. Lo que se protege es una vida que, aunque se desarrolla en las entrañas y expensas de la madre, merece una protección independiente de la vida de ésta, pero no de su salud348. No podemos concebir que el bien jurídico tutelado sea el interés demográfico349 o la moral pública, más bien dichos conceptos podrían ser apelados, tanto para legalizar prácticas abortivas como para prohibirlas en cualquier caso. 5.

DEFINICIÓN DEL ABORTO

El aborto importa la acción u omisión lesiva (dolosa) que recae sobre la vida humana en formación, generando su eliminación, sea por vías físicas, psíquicas, mecánicas y artificiales, propiciando en todo caso la interrupción de la gestación, la muerte del feto (vida pre-natal)350. Por lo que la acción dolosa no puede incidir sobre el feto muerto (imposibilidad del objeto), y tampoco cuando se ejecuta con anterioridad a la fecundación, antes de la anidación (métodos anticonceptivos). El tiempo del embarazo no interesa351, así como los medios que han de emplearse para la realización de la acción abortiva352, sólo interesará a efectos de una mayor pena, la calidad del agente. Lo esencial es que represente un medio que haya producido esa muerte o el aborto, con arreglo general de al causalidad material353, en nuestra consideración de acuerdo a los criterios de imputación objetiva. De ello se deduce que la acción debe ser ejecutada sobre un sujeto que no puede ser aun calificado como sujeto pasivo posible de homicidio, condición, que según sabemos, comienza con el comienzo del parto354. 347

PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 260; Así, GONZÁLES Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., ps. 111-112.

348

NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 160.

349


350

Así, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit., p. 114.

351


352

De forma amplia, PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., ps. 263-265.

353

NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., ps. 164-165.

354



179

Para que podamos hablar de un aborto, debe producirse necesariamente la muerte del feto; se trata, entonces, de un delito de resultado. Se requiere no sólo de un feto que tuvo viabilidad existencia, sino también que haya estado vivo ai momento de haberse ejecutado la modalidad típica. Es indiferente si presenta anomalías físicas o fisiológicas355. Tampoco puede ser objeto de aborto el producto del desarrollo completamente anormal del huevo (mola)356; tampoco la destrucción de óvulos fecundados in Vitro que no llegan a implantarse (...)357. Por consiguiente, son presupuestos materiales indefectibles del aborto: la existencia de un embarazo, la vida del feto y su muerte a raíz de los medios abortivos utilizados al efecto358. Se considera aborto la expulsión provocada del feto, siempre y cuando su muerte se haya producido antes del inicio del parto, después de dicha etapa, la acción será constitutiva de homicidio. Si hablamos de una acción lesiva dolosa, ello importa que el agente materialice ciertos actos conducentes a la obtención del resultado -reprimido por la ley-. Quedan fuera del ámbito de protección de la normas, aquellas interrupciones del embarazo, producto de deficiencias orgánicas de la madre, de una concepción no bien llevado en el claustro materno. Tampoco recalan en el radio de acción del tipo penal, aquellos abortos que acaecen, debido a la injerencia de ciertas substancias, fármacos, medicinas, etc., por parte de la madre, que obedecen más bien a una conducta a veces negligente por parte de la gestante. El delito de aborto no es reprimible en su vertiente culposa. 5.1. Sujeto pasivo Si el delito de aborto tutela la vida en proceso de formación, sujeto pasivo ha de ser el titular de dicha vida, esto es, el nasciturus359, inferencia que se desprende también del reconocimiento constitucional de aquél que 355

BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 59.

356

SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 111; Así, HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 57; PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 263; NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit, p. 163.

357

GONZALES RUS, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, crt., p. 116; Así, VALLE MUÑIZ, J.M.I QUINTERO OLIVARES, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit, p. 94; LASCURAIN SANCHEZ, J.A.; Del Aborto, cit., p. 422.

358

NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial. T. III, cit, p. 161.

359

Asi, GONZALES RUS, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit, p. 115.

180


se erige como valor fundamental. Cuestión distinta es que éste, por cuestiones orgánicas y/o fisiológicas, se encuentre en el vientre de su madre, no por que ella es portadora del fruto de la concepción, se le puede estimar sujeto pasivo360. De hecho, será ella la primera ofendida, cuando se produce la conducta criminal, pero he de verse que a veces ella será la causante, tal como se desprende del artículo 114° del C.P.. Nada ha de objetar lo> dicho, la situación de imposibilidad de que el nasciturus no puede ejercer directamente la acción penal, claro si esta muerto ello es materialmente imposible. Tampoco será el Estado ni la comunidad, el primero porque a éste no le incumbe la vida pre-natal de forma directa, sólo esta obligado a proteger dicho interés jurídico, al igual que el resto que se glosa en los primeros artículos del C.P.. La sociedad, tampoco, porque la vida en formación recala en un ámbito personalista del individuo, no trasciende la individualidad, para poder adquirir naturaleza colectiva. AUTOABORTO Art. 114.- "La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le practique, será reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuentidós a ciento cuatro jornadas3'.

1.


En primera línea de estos injustos, identificamos el tipo peal de autoaborto, contemplado normativamente en el artículo 114° del C.P.. Consiste como la propia norma lo define, en el aborto causado por la propia madre, es decir, la gestante provoca de propia mano la interrupción de la gestación. Sin embargo, la misma tipicidad objetiva hace alusión también, al aborto consentido, que es cometido por un tercero pero asentado por la madre. La política criminal en este caso se dirige, a reprimir la propia conducta de la madre, que de forma dolosa propicia la interrupción de su embarazo, sin interesar los motivos que la impulsaron a dicha determinación, pues si estos aparecen y son importantes, da lugar a un aborto atenuado (art. 120° del C.P.). Este tipo penal debe ser entendido de común idea con el artículo 115°, en cuanto a la delimitación de esferas de responsabilidad penal de la madre con el tercero que causa el aborto con su asentimiento. 360

De forma contraria, BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 57.


2.

181

TIPO OBJETIVO

La modalidad típica hace alusión al aborto, que se produce como obra generadora de la propia gestante, que a partir de una conducta que se dirige de forma unívoca a dar muerte a su propio hijo. El tipo penal en cuestión no define expresamente la forma de que como ha de realizarse el aborto, por lo que puede ser utilizado cualquier medio, siempre y cuando éste fuese útil e idóneo, para que se pueda perfeccionar la voluntad criminal. Punto importante a saber, a efectos de descartar cualquier otro factor causal que pudo haber sido el desencadenante del resultado lesivo; v.gr., si la áctora ingirió ciertos medicamentos -supuestamente abortivos-, pero los tomó cuando ya el feto había fallecido por problemas orgánicos, habrá que descartar la imputación delictiva. Si lo queremos decir así: el resultado lesivo (aborto=muerte del feto), debe ser concreción última de la conducta de la madre que generó el riesgo no permitido, y no de otros cursos causales que hayan podido incidir también en la provocación de dicho causación, a fin de dar por acreditada la relación normativa referida a la imputación objetiva. Importa un comportamiento activo por parte de la autora (gestante), v.gr., ella misma toma los abortivos, se introduce al útero elementos extraños con ese propósito, o, en general, ejecuta por si misma las maniobras abortivas361. En el caso de beber sustancias abortivas, la madre debe saber que se trata de un fármaco abortivo, pues si por error lo toma, pues el padre, le señaló que era el medicamento recetado por el galeno, se trataría de en realidad de un aborto no consentido, tipificado en el artículo 116° del C.P., no es un caso de autoría mediata, pues el hombre de atrás no puede ser autor del tipo penal previsto en el artículo 114° (in fine). Se habla de que el auto-aborto requiere de una conducta comisiva por parte de la autora del crimen, por lo que se diría que no resulta factible su realización típica mediante una comisión por omisión, según los alcances normativos del artículo 13° del C.P.. En principio queda claro, que la madre es garante del fruto de la concepción que lleva en su vientre, y que el orden jurídico le exige la realización de actos de salvaguarda, dirigidos a cautelar la indemnidad del ser en formación, por otro lado, esta figura delictiva sólo es punible a título de dolo362. A modo de ejemplo, si la gestante esta siendo sometida a un tratamiento médico, en vista de que su embarazo es complicado, por lo que el médico le prescribe cierta medicación, imprescindible para viabilizar la vida del feto, pero ella con conciencia de ello, omite tomar la medicación recetada, sabiendo que puede provocar la interrupción de la gestación, y así sucede finalmente. Otro caso, resulta de la prohibición de 361 362

PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 269. Asi, HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Paite Especial, cit., p. 62.

182


ingerir ciertas sustancias y/o comidas, por parte del facultativo, prohibición que es ignorada por la gestante, de lo que acontece el aborto, determinado por una conducta negligente en realidad, que esta exonerado de responsabilidad, al no haberse previsto normativamente la modalidad culposa. El segundo caso, es el llamado autoaborto pasivo363. Bajo esta hipótesis la gestante no provoca directamente el aborto, mediante actos dirigidos a tal fin, simplemente permite que otra persona, realice sobre su cuerpo una actividad encaminada a propiciar la muerte del feto; se supone que ambos se han puesto de acuerdo, por lo que se debe verificar que la decisión de la mujer, fue prestada en un ambiente de plena libertad y voluntariedad, y que ha de advertirse en todo el proceso abortivo. Al igual que el primer supuesto, el tipo penal no define de forma expresa cuales deben ser los medios que utilice el agente, para lograr la realización típica. Tanto en su modalidad de autoproducción cuanto de otorgamiento del consentimiento las conductas han de ser plenamente voluntarias y libres364. El consentimiento constituye un elemento del tipo cuyo sentido no es otro que el de autorizar las maniobras que es preciso realizar sobre ella para producir el aborto365. Se diría que en el segundo supuesto, la madre sería instigadora según los alcances del artículo 115° del C.P., pues es quien busca al tercero para que la practique el aborto, merced al pago concertado previamente, pero ya el tipo penal acoge dicha conducta que quedaría desplazada, no se le podría penalizar por ambas conductas, so pena de vulnerar el principio del non bis in idem. A opinión de Hurtado, si se excluyen estos dos casos del dominio de aplicación del art. 114, se desnaturaliza totalmente su finalidad: reprimir de forma atenuada a la mujer, debido a su peculiar situación material y psíquica que la conduce a comportarse de esa manera366. Conforme a lo dicho, la represión al tercero deviene en un injusto cualificado, tomado en cuenta las circunstancias y/o factores que llevan a la mujer a deshacerse de su hijo, a diferencia de los móviles (lucrativos) que inspiran al tercero a cometer el aborto. LASCURAIN SÁNCHEZ, comentando el artículo 145° del C.P. español, sostiene que la pena que se impone a la embarazada es significativamente más leve que la del sujeto activo genérico, en atención a la influencia que en la medida de su culpabilidad tiene el conflicto de intereses que padece367. 363


364

CARBONEO. MATEU, J.C./ GONZÁLES CUSSAC, J.L.; Aborto, cit., p. 119.

365

GONZÁLES RUS, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 121.

366


367

LASCURAIN SÁNCHEZ, J.A.; Del Aborto, cit., p. 426.


3.

183


El tipo penal contemplado en el artículo 114°, advierte una estructura dual, en lo que la autoría se refiere. Sólo puede ser autor de este injusto, la madre que da muerte a su hijo, mediante actos dirigidos a tal propósito, pues ella tiene el dominio del hecho; cualquier error que haya de presentarse en este caso, puede dar lugar a un aborto no consentido. Son coautores, todos aquellos que se ponen de acuerdo para cometer un delito, determinándose un co-dominio funcional del hecho, que se manifiesta en el reparto de roles; cuando la madre acuerda con un tercero, en virtud de un pago, la ejecución de la práctica abortiva, podría conducir a dicha conclusión, sin embargo, el legislador optó por normar una tipificación penal autónoma (art. 115° del C.P.) para la represión del tercero, de todos modos haciendo alusión a dicha participación en el artículo 114°. Ahora bien, si el tercero no es quien ejecuta directamente el aborto, sino es quien le proporciona la sustancia abortiva a la gestante, sería un acto constitutivo de complicid"d primaria, y si éste la determina, mejor dicho la convence a que de por finalizado el embarazo, dará lugar a una instigación, que serán reprimidos bajo los alcances del artículo 114o368. 4.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO, FORMAS DE IMPERFECTA EJE CUCIÓN

Como debe serlo en estos casos, sólo es reprimible esta figura a título de dolo, conciencia y voluntad de la gestante de provocar por ella misma la muerte del feto, donde la cognición debe cubrir todos los elementos constitutivos del tipo penal: saber que esta embarazada y que los medios empleados son eficaces para producir la eliminación del nasciturus. Cabe perfectamente incluir el dolo eventual, el conocimiento del riesgo permitido resulta suficiente369. La consumación de esta figura delictiva se alcanza con la muerte del fruto de la concepción, como se sostuvo se trata de un delito de resultado. Será calificada como una tentativa370, aquellos actos que se encaminaron a logrardicho resultado lesivo, pero que por una serie de circunstancias no logro perfeccionarse; v.gr., la sala de operación lista, para ser sometida a la práctica abortiva la gestante, iniciada ésta, justo se produce una intervención 368

HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 62; Asi, en el caso del C.P. español, GONZALES RUS, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., ps. 120-121.

369


370

Así, BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 67; GONZALES RUS; J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 117.

184


policial; no confundamos el inicio de la ejecución típica con los actos meramente preparatorios, no resulta punible cuando la madre acude a una farmacia a comprar la sustancia abortiva o cuando acude al centro médico para concertar la cita. La doctrina en este caso, discute si la tentativa en el caso de la madre, debe ser impune. PEÑA CABRERA opta por la impunidad, no solamente por razones de política criminal nos lleva a sostener lo dicho -escribe-, sino que, generalmente los actos de tentativa en esta figura no constituyen figuras delictivas independientes, pues debemos considerar que en el espacio de la tentativa en este delito tiene un margen limitado371. HURTADO POZO es de opinión contraria, al señalar que la excepción debe ser establecida expresamente, como lo hizo él legislador argentino en el artículo 88o372 del C.P.373. La razón de la impunidad de la una y del otro (delito imposible374), es que el estrépito del foro produce más perjuicio social que la impunidad en relación a un hecho que queda en la intimidad de la mujer, y que no ocasiona un daño efectivo375. Si bien, no podemos admitir que formalmente no se produzca actos reputados como tentativa, en el caso del auto-aborto, margen tal vez dificultoso, pero no lo suficiente para negarlo, existiendo ya una peligrosidad objetiva para el bien jurídico tutelado, no podemos aceptar dicha punición, de hecho, por consideraciones de orden político criminal, por algo el legislador, decidió normar autonómicamente la conducta de la madre y la del tercero que ejecuta el aborto con consentimiento de la gestante, determinado una pena en suma atenuada con respecto al otro. Los motivos que pueden llegar a la gestante a tan fatal decisión, han de implicarse con los fines del Derecho penal, donde la sanción punitiva no sólo requiere de la acreditación de un injusto culpable y punible, sino también que la conducta incriminada sea necesitada y merecedora de una pena, en orden a cautelar los efectos preventivos de la pena. Reprimir a la madre por los actos ejecutivos, que inició para dar muerte a su hijo, importa en realidad una respuesta penal que no condice con la naturaleza humana que ha de resguardar el derecho punitivo, pues so pena de garantizar un cerrado dogmatismo, no se puede dejar de lado intereses jurídicos tan importantes, como la de la madre, que ya sufrió lo suficiente, al haber tomado tan estrepitosa decisión. 371

PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 270; Ver al respecto, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 121-124.

372

Será reprimida con prisión de uno a cuatro años la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se le causare. La tentativa de la mujer no es punible.

373

HURTADO Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 65.

374

Lo subrayado es mío.

375



185

ABORTO CONSENTIDO Art. 115.- aEl que causa el aborto con el consentimiento de la ¿estante, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de dos ni mayor de cinco años".

1.

TIPICIDAD OBJETIVA

La descripción típica de este injusto debe ser entendido de común idea con el articulado antes analizado, en el sentido de que ya el artículo 114° del C.P., hace alusión en su estructuración típica a la conducta del tercero que causa el aborto con asentimiento de la gestante. 1.1 i Sujeto activo Será todo aquel, que realiza la acción típica, menos la madre, pues su intervención será penalizada conforme el tipo penal de auto-aborto (art. 114° delC.R). En principio no se exige una cualidad especial en la persona del agente, pues si éste es un médico, galeno u otro, la conducta será desplazada al artículo 117° (in fine), en vista de la circunstancia agravante que recoge dicha tipificación. 1.2. Sujeto pasivo Es el feto, el fruto de la concepción desde la anidación del óvulo fecundado, hasta antes de iniciarse el proceso del parto. Se requiere que el nasciturus, tenga viabilidad de vida, sin interesar el tiempo de la gestación. 1.3. Acción típica Bajo esta hipótesis delictiva, el agente dirige su plan criminal, a provocar la muerte del feto, mediando acto unívocamente demostrativo a dicha finalidad (factor final), no la encauza entonces, a lesionar a la gestante, pues si así sucede sería un caso de aborto preterintencional. La referencia que hace la ley con la palabra "causa", nos indica que la conducta puede asumir las más variadas manifestaciones, pero siempre destinadas a provocar el aborto376. Resulta indiferentes los medios empleados, lo que si es importante que éstos sean eficaces para poder lograr la consecución del objetivo crimi376

PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit, ps. 271 -272.

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nal, pues puede que en algunos casos produsca la muerte del feto, pero que sea concreción de otro factor causal, a pesar de que se haya ejecutado los actos que debieran hacer llegar a ese mismo resultado. Es una cuestión de imputación objetiva. Punto de relevancia, es que el agente haya contado con el consentimiento de la gestante, la cual debe haberse prestado antes de iniciarse la acción típica, a posteriori no despliega los efectos que se espera, (...) y es esencialmente revocable pues no crea derecho adquirido de clase alguna377. Segundo, debe tratarse de un consentimiento desprovisto de cualquier acto de coacción y/o intimidación, vicios en la voluntad, que incidirían en una adecuación típica según el tenor literal del artículo 116° del C.R (aborto no consentido). La materialidad típica debe ser llevada a cabo por el tercero, y no por la madre. La capacidad de consentimiento ha de convenirla a los catorce años378, como lo hemos propuesto en otras capitulaciones, pues a dicha edad la persona cuenta ya con un discernimiento libre, no sujeto entonces, a la capacidad de goce y de ejercicio que se hace alusión en el Derecho civil379., y si tiene la mujer menos de catorce años así como una mujer inimputable, será su representante legal; por lo que fuera de estos casos cabe hablar de un aborto no consentido. En caso de creer, equivocadamente, que la mujer ha consentido, se le reprimirá según el art. 14 (error de tipo o de hecho)380. El consentimiento si bien en el inc. 10° del artículo 20° del C.R (factores eximentes de pena), debe ser reputado como una causa de atipicidad penal y en otros, como una causa de justificación, en el caso in examine, al igual que el homicidio a ruego, sólo ha de incidir como un atenuante de pena. Para PEÑA CABRERA, es un elemento normativo del tipo, cuya ausencia daría lugar a la figura prevista en el art. 116° del Código penal381. Ambas posiciones llegan a la misma conclusión, de conformidad con lo sostenido en líneas precedentes.

377

FERNÁNDEZ DEL TORO ALONSO, J.M.; Interrupción voluntaria de embarazo y consentimiento de la mujer, cit., p. 44.

378

Asi, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 117.

379

Vid., ampliamente FERNÁNDEZ DEL TORCO ALONSO, Interrupción voluntaria de embarazo y consentimiento de la mujer, cit., ps. 34-41.

380


381

PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit.,p. 273.


187

De recibo. ?! feto, no es un bien jurídico disponible para la madre gestante382, (...) éste no es un pars-ventro de la madre (...)383, por la simple razón de que ostenta un reconocimiento constitucional autónomo. La declaración de voluntad ha de ser expresa, por lo que no resulta admisible una presunción de asentimiento, a fin de resguardar la univocidad de dicha manifestación. Para PEÑA CABRERA, el consentimiento también puede ser tácito, pero exteriorizada de manera inequívoca; por ello descartamos la posibilidad de que se identifique lo tácito con lo presunto384. Dicho consentimiento debe ser producto de una decisión libre, responsable y debidamente razonada por parte de la gestante, al menor viso de violencia, coacción, amenaza éste será reputado "inválido". No es necesario que la iniciativa corresponda a la mujer mediante un pedido, sino también que ella puede asentir a la iniciativa del tercerq385. Al igual, como se señaló en el articulado anterior, la actuación criminal de la madre será objeto de calificación jurídica, según lo dispuesto en el artículo 114°, mientras que el agente, que causa la muerte del nasciturus, será incriminado conforme al supuesto delictivo in examine. La diferencia penológica de ambos, se refleja en la particular situación, psico-emotivo, que lleva a la gestante a tomar dicha decisión, lo cual se ajusta a los principios de proporcionalidad y de culpabilidad. 2.


Autores serán todos aquellos que tuvieron el dominio del hecho, en cuanto a la efectiva realización típica, quienes propiciaron de forma directa la interrupción del embarazo. Coautores podrán ser los dos agentes, que de forma concertada, y en franca división del trabajo realizaron las maniobras abortivas, no alcanzando esta previsión legal da los galenos. Quienes únicamente brindaron una contribución, sobretodo a nivel preparatorio, v.gr., quien consiguió cierto material, imprescindible para que el autor pueda ejecutar la actividad típica, serán calificados como cómplices (primarios y/o secunda-

382


383

FERNANDEZ DEL TORCO ALONSO, J.M.; Interrupción voluntaría de embarazo y consentimiento de la mujer, cit., p. 34. PENA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 272; Así, FERNANDEZ DEL TORO ALONSO, J.M.; Interrupción voluntaria del embarazo y consentimiento de la mujer, cit., ps. 41-42; NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 169; SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 117. NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 169.

384

385

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rios); pero si dicha contribución se la facilitan a la madre, ppra que ella cause su aborto, la complicidad se dará también, en cuanto al artículo 114°. En el caso de la madre, ya se dijo, que será penalizada como autora del delito contemplado en el tipo penal de auto-aborto, no obstante ser considerada una instigadora de la figura delictiva in comento, pero por razones de política criminal amento una tipificación penal autonómica. En cuanto al padre, si es que su conducta se dirige a convencer a la madre, será instigador del artículo 114°, a menos que sea él quien realice el aborto, por lo que será autor del artículo 115°, y si se limita a dar el dinero, será considerado como un cómplice primario386. 3.


Se trata de una figura delictiva sólo reprimible a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica, dirigir la conducta hacia la obtención de la consecución criminal, esto es, la muerte del feto. Admitimos el dolo eventual, pues basta con saber que la mujer esta embarazada, y que la acción que se esta ejecutando es idónea para provocarle el aborto. 4.

CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE (PRETERINTENCIONALIDAD)

Según los principios que rigen la estructura general de la teoría del delito, que fueron recogidos por el legislador en el Título Preliminar del Q.P., destaca el principio de culpabilidad, según el cual el autor sólo puede responder por aquellos resultados lesivos y/o puestas en peligro de un bien jurídico, cuando ha de revelarse en él una vinculación anímica -dolo o culpa-, que funge de vinculación subjetiva entre el agente y el injusto penal. Por ello, el agente sólo puede responder penalmente por aquellos resultados que eran cognoscibles, evitables, dominables y/o evitables, por lo que quedan fuera del ámbito de punición, aquellos frutos de la causalidad, del azar, del destino, que por imprevisibles no pueden fundar la atribución de responsabilidad. Sin embargo, el legislador con el afán de ejercer una mayor penalización, construyó los denominados delitos preterintencionales, que se componen de una mixtura entre ei dolo y la culpa, que se concretiza cuando el autor condujo su conducta a la obtención de un determinado resultado nocivo, pero sobreviene un resultado más grave al querido, pero al poder ser previsible por el mismo, ha de imputarse éste a título de culpa. Un sector de la doctrina rechaza la previsibilidad, para sostener la punición a título de imprudencia, apelando a factores de imputación objetiva. 386



189

Resolución normativa que debería de someterse a la fórmula del concurso ideal de delitos, ateniéndose a la imposición de la pena que se hace alusión en el artículo 48° del C.P., modificado por la Ley N° 28726 del 09 de mayo del 2006, como apunta la doctrina más depurada. En el caso del aborto, la muerte de la mujer debe ser consecuencia directa de la maniobra abortiva, ejecutada por el agente, pero ésta le debió ser previsible, de que los medios empleados eran idóneos para propiciar el deceso de la gestante. Aquello implica que el autor no era en realidad consciente de que dichos medios, podrían producir el resultado alcanzado, pues de ser así, la muerte de la embarazada sería abarcada a título de dolo eventual, dando lugar a un concurso ideal de un aborto consentido con un homicidio simple (art. 106° del C.P.)387; quiere decir esto, que si los medios empleados implicaban de por si un riesgo para la vida de la madre (conciencia del riesgo típico), será un homicidio doloso. Habiéndose producido el aborto, el autor decide matar a la madre, para ocultar su ilícito accionar, será el tipo penal de asesinato para ocultar otro delito, pero a mi entender, en concurso real con aborto consentido. A fin de poder establecer la imputación de la muerte de la mujer, por vía de la preterintencionalidad, debe descartarse que dicho resultado, fuese ocasionado por factores que no podían ser conocidos por el autor; v.gr., cierta enfermedad de la gestante o que estaba consumiendo determinados fármacos, etc. No se requiere que el aborto se haya producido, pues basta la tentativa del mismo388, lo que si se necesita como dato a saber es el deceso de la madre389; si solo acaecen lesiones graves, no podrá tampoco hablarse de la preterintencionalidad, será un concurso ideal de un aborto consentido en concurso ideal con unas lesiones culposas. Si la muerte de la mujer aparece antes que se de inicio al aborto, sólo podrá imputarse objetivamente como un homicidio culposo.

387

Así, HURTADO Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit, ps. 73-74.

388

En contra SOLER, haciendo referencia al artículo 85° del C.P. argentino; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 119, según la terminología empleada: "si del hecho derivare la muerte de la mujer"; A favor NUÑEZ, R.; al señalar que en primer lugar, no resulta irrazonable pensar que la ley, al referirse al hecho, no ha restringido su alcance al caso del delito consumado, sino que ha tomado en consideración preferentemente las maniobras abortivas que representan el factor causal a que el concepto atiende. En segundo lugar, el principio de la tentativa extiende la aplicabilidad del agravamiento del delito básico del aborto consumado, también a su tentativa; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 171. NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 172.

389

190

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I ABORTO NO CONSENTIDO Art. 116.- aEl que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente puedo prever este resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años".

1.


El artículo 115° del C.P., hace alusión a un aborto consentido, lo que a efectos de penalidad da lugar a una atenuación de la pena, lo que no puede hacer pensar que la madre sea el titular del bien jurídico tutelado, pues el nasciturus es quien recibe la tutela penal en todas estas descripciones típicas, la madre en el caso de las figuras que comprenden el resultado sobrevenido muerte. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, a distinción de la figura anterior, se produce la muerte del feto, pero sin el consentimiento de la mujer gestante, en contra de su voluntad de interrumpe el proceso del embarazo. Mayor disvalor del injusto típico que el legislador ha considerado para efectos de agravar la pena, lo cual es consistente según el principio de culpabilidad. La peculiar gravedad de este delito proviene, de que añade a la destrucción de la vida humana prenatal el daño inexorable a la integridad física de la gestante, la quiebre de su voluntad de continuar con el embarazo y la frustración definitiva de las trascendentes expectativas vitales que este estado comportaba390. 2.

TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo Podrá serlo cualquier persona, menos la madre, pues la tipicidad penal señala que el aborto se comete sin su asentimiento. Debemos descartar también a los médicos, facultativos, farmacéutico, obstetra, pues aquéllos en vista de la cualidad profesional que los asisten son reprimidos según el tipo legal previsto en el artículo 117° del C.P.

390

LASCURAIN SÁNCHEZ, J.A.; Del Aborto, cit., p. 423; Así, VALLE MUÑIZ, J.M./ QUINTERO OLIVARES, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., ps. 95-96.


2.2.

191

Sujeto pasivo

Al igual que las otras tipificaciones penales, lo es el nasciturus, pero en este caso podríamos decir, que de forma inmediata también la madre, quien es objeto de una maniobra abortiva en contra de su voluntad, siendo la ofendida, que duda cabe. 2.3.

Acción típica

En este caso, el agente realiza la modalidad del tipo penal, dirigiéndola no sólo a la eliminación del feto, mediando maniobras abortivas, sino que previamente ha de procurar que la madre no impida dicha realización, por lo que ésta debe mostrarse renuente a que se de muerte a la vida humana en formación. Particularidad del tipo penal es la ausencia de consentimiento de la gestante, lo que ha de incidir en ciertos medios que puedan incidir en una voluntad viciada o, dígase en error. Si la negativa se da a posteriori, cuando ya había prestado con anterioridad su asentimiento, deberá tipificarse un aborto consentido, pues no se pueden confundir retractación con arrepentimiento. Primero, el agente se enfrenta a una gestante, que le ha expresado su negativa a permitir que le practiquen el aborto, por lo que el autor opta por desplegar una violencia y/o amenaza lo suficientemente intensa, para poder doblegar dicha negativa, vis compulsiva, con una fuerza física idónea, v.gr, golpes, amenaza de muerte con un arma de fuego, siendo maniatada, es decir, se encuentra imposibilitada de ejercer mecanismos de defensa391. Si la amenaza era en realidad inconsistente, o dígase carente de peligrosidad objetiva, y la madre accede, será un aborto consentido. Segundo, la gestante es colocada en un estado de inconciencia, producto de la utilización de fármacos, sedantes, barbitúricos, drogas, alcohol, etc.; y dicho estado de imposibilidad de ejercer resistencia, es aprovechada por el agente, para practicarle el aborto. Si se trata de una gestante completamente inimputable, su consentimiento se da como no prestado, por lo que resulta de aplicación el artículo 116° del C.P.392. Tercero, puede tomar lugar, cuando la mujer ignora lo que esta haciendo, dicho así: el autor le otorga una apariencia falsa a la realidad, cuando le hace tomar una sustancia abortiva, creyendo la madre, que se trata de un 391 392

Así, PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 277. Así, PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit.^p. 277.

192


medicamento que le fue prescrito por el médico. Ha de presentarse una cierta relación de confianza, al ser dicho tercero su pareja, su madre, hermano, etc.; pero no un desconocido, una persona en dicha condiciones no puede aceptar de cualquiera un determinado medicamento, estando embarazada, claro, ello no puede decirse con respecto a su médico., y si este último se equívoca, y por error le receta una medicamento abortivo, sería en realidad un aborto culposo, exento de pena según el derecho positivo vigente. Aquí además del aborto, y por consiguiente, la lesión de la vida prenatal, se produce un grave delito de coacciones: estamos más bien ante un delito complejo de aborto y coacciones393. Desde el marco de los criterios que se emplean en el caso del conflicto aparente de normas, diríamos que el tipo penal del artículo 116° ya consume la descripción típica del artículo 151° (in fine). Cuestión importante, es que al advertirse una violencia que se ejerce sobre la integridad física de la gestante, puede dar lugar a un concurso de delitos. Como explica LASCURAIN SÁNCHEZ, la violencia ejercida para obtener el consentimiento de la gestante para el aborto dará lugar a un concurso con el delito de lesiones en que extravase su orientación a dicho objetivo o que posea una intensidad que haga necesario el auxilio de los tipos de lesiones para la subsunción de todo el injusto del comportamiento394. Por otro lado, si la violencia se ejerce directamente sobre la integridad de la gestante, de forma directa, causando lesiones o inclusive su muerte, pero a su vez se provoca la muerte del feto, será constitutivo del delito de aborto preterintencional (art. 118° del C.P.), siempre y cuando haya de descartarse el dolo eventual con respecto a la interrupción del fruto de la concepción. Si no se logra la muerte del feto, sólo se produce lesiones, la figura aplicable sería el tipo penal del artículo 124-A, siempre y cuando su intención no haya sido la de eliminar el feto. 3.


El común denominador de estos tipos penales, es que sólo pueden ser reprimidos a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica, esto es, de encauzar el comportamiento hacia la consecución del resultado lesivo, la muerte del feto. También resulta admisible el dolo eventual. Dato a saber es que el agente debe saber que esta actuando en contra de la voluntad de la madre, lo que será inequívoco cuando ejerce violencia y/o amenaza sobre ella, pero pueden presentarse ciertas circunstancias que hayan de 393

CARBONELL MATEU, J.CV GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit., p. 116.

394

LASCURAIN SÁNCHEZ, J.A.; Del aborto, cit., p. 424.


193

provocar un error en la esfera cognitiva del autor, de que la gestante haya expresado su deseo de abortar, lo que fue tomado en cuenta por el agente, al momento de verter una sustancia abortiva en la bebida, cuestión que deberá ser apreciado por el juzgador, a fin de inclinarse por la tipificación del artículo 115° o por la descripción legal in examine. 4.


Autor será todo aquel que posea el dominio del hecho, que en sus manos haya estado la perpetración y/o frustración del hecho punible. Podrá darse una coautoría, en cuanto a la actividad concertada de dos agentes, uno que se dedica a neutralizar los mecanismos de defensa de la gestante, y por otro, el que se encarga de realizar la práctica abortiva, debiendo concurrir en ambos, el elemento subjetivo exigido en el tipo penal. Se puede admitir formas de participación, cuando un tercero, colabora con aquel material que será empleado en la realización típica, siempre y cuando, el cómplice conozca que la modalidad típica supone atentar contra el consentimiento de la mujer, pues de no ser así, si éste cree de forma equivocada, que se cuenta con el consentimiento de la embarazada, se le deberá penalizar conforme el artículo 115° del C.P.. La pareja de la embarazada, podría estar incurso en este tipo penal, como autor o como partícipe (instigador o cómplice). 5.

CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE (PRETERINTENCIONALIDAD)

Dadas las condiciones en que se ejecuta el aborto en este caso, de hecho que hay una mayor probabilidad de que se produzca la muerte de la gestante, en vista de que ella no presta su consentimiento al mismo, por lo que general supondrá el despliegue de una fuerza suficientemente intensa, para que sobrevenga la muerte de aquella. De igual forma como se sostuvo en el artículo 115°, el resultado más grave "no querido", para que pueda ser imputado al agente, debe ser sometido al factor "previsibilidad", es decir, el autor pudo haber evitado el resultado lesivo acaecido, si que hubiese sido más diligente al momento de realizar la acción que desencadenó la muerte de la mujer. Por lo que se dice, que importa una acción dolosa dirigida a causar la muerte del feto, seguido (concurrencia), con la muerte de la gestante a título de culpa, lo que en realidad supone un concurso ideal de delitos. Entonces, dicho factor, que anuda en la responsabilidad por culpa, debe cotejarse conforme al grado de conciencia de la creación de un riesgo no permitido de aptitud de lesión para la vida de la embarazada; v.gr., si el

194


agente, a fin de colocar en un estado de inconciencia a la mujer, le suministra una excesiva dosis de barbitúricos, ya sabe perfectamente que puede provocar la muerte de la misma, por lo que dicho evento lesivo, estaría cubierto por la figura del dolo eventual, que excluye la figura preterintencional, a menos que no haya sido consciente de ello, pudiéndose en este caso, aplicar la preterintencionalidad. El autor no debe haber medido el alcance nocivo de la conducta que realiza, ora para dar muerte al nasciturus, ora para eliminar la resistencia de la gestante, para conseguir su consentimiento (viciado); no olvidemos que el tipo penal del artículo 116°, puede concurrir con las figuras típicas de lesiones. Es indiferente que la muerte de la gestante derive de la naturaleza de los medios empleados, de la impericia del agente, del procedimiento abortivo o de las consecuencias posibles de la interrupción del proceso fisiológico del embarazo395. Siempre y cuando todas éstas (causas) le hayan sido previsibles al autor, pues si no fuese así sería una responsabilidad objetiva por el resultado. Para que podamos admitir la agravante en cuestión, necesariamente debe producirse la muerte de la embarazada, mas en el caso del aborto, basta que se haya dado inicio a la ejecución típica396. En el caso de que el agente haya pretendido ejecutar maniobras abortivas sobre la madre, causándole la muerte, pero sin estar embarazada (error al revés), estaremos ante un caso de homicidio culposo y/o doloso y no ante esta variante preterintencional, dependiendo de la esfera subjetiva del injusto que haya de advertirse en el autor. ABORTO AGRAVADO POR LA CALIDAD DEL AUTOR Art. 117.- "El médico, obstetra, farmacéutico, o cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, será reprimido con la pena de los artíctdos 115° y 116° e inhabilitación conforme al artículo 36°, incisos 4 y 8.

1.

CONSIDERACIONES DE POLÍTICA CRIMINAL

El aborto supone toda aquella conducta (dolosa), que se ejecuta sobre el fruto de la concepción, cortando abruptamente el proceso de la gestación,

395


396



195

con ello una esperanza de vida. Conducta típica que puede concretizarse mediante una actividad propia de la madre (auto-aborto), o a partir de una conducta que acomete un tercero, con aquiescencia de la madre (consentido) o, en contra de su voluntad (no consentido). En las tres figuras delictivas el disvalor del resultado es el mismo: la muerte del feto, pero si dicho comportamiento va aparejado por un quiebre de la voluntad de la gestante, determina una reacción penal más intensa. Las circunstancias agravantes, no ha de contemplarse sólo en vista de un mayor disvalor del injusto típico, sino también en cuanto a la calidad del agente, que por haber ostentado un determinado cargo, profesión, oficio y/o industria, amerita un reproche personal de mayor advertencia. Cuestión que ha puesto de relieve el legislador, para construir la circunstancia agravante en este articulado, tomando en cuenta el prevalimiento de la profesión o cargo, para dar muerte al nasciturus, en otras palabras para provocar el aborto397. Constituye un delito especial impropio, pues la agravación de la penalidad reposa solo en un dato a saber: el cargo que desempeñaba el autor, al momento e cometer las conductas típicas previstas en los artículos 115° y 116°delC.P.398. Los médicos, obstetras, galenos, facultativos, esto es, todos los profesionales inmersos en el campo de la salud humana, tienen por máxima la defensa férrea de la persona humana. La tutela de la vida en todas sus manifestaciones, no sólo de los individuos, pues se debe sumar al embrión, al feto, seres que requieren de una atención especial y particular por parte de los médicos, en vista de encontrarse en un estado de indefensión, dependientes de la actuación de la madre. Es por ello, que genera una mayor repulsa y/ ofensa social, que dichos profesionales en vez de dedicarse a asistir correctamente a la gestante, presten sus servicios abortivos a cambio de un precio. El fundamento de esta agravante, reside en todo caso, en el abuso que hace el autor de la ciencia o arte, en cuanto a servirse de sus especiales conocimientos médicos para la realización de conductas que de forma esencial, son contrarias a las normas y principios que guían dicha actuación. Conductas típicas que no pueden ser confundidas con aquellas que se dirigen a salvaguardar la vida de la gestante, cuando continuar con el em397

398

En cambio, en la legislación penal española, se prevé normativamente la denominada "imprudencia profesional" (Art. 146° delC.P.), pues en dichas leyes, se penaliza el aborto culposo, mas no se ha contemplado la circunstancia agravante dolosa. Asf, SOLER, S.; Derecho penal argentino, f. III» cit., p. 120.

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barazo puede significar la concreta puesta en peligro de la vida de aquélla, pues dicho comportamiento, basado en la colisión de intereses jurídicos, da por resolución el sacrificio del bien menor, amen de proteger el bien de mayor valor, por lo que da lugar a una causa de justificación, que al eliminar el juicio de antijuridicidad penal, desencadena una exoneración de pena. Tampoco lo es cualquier otra que aunque no entrañe un caso necesario, implique una intervención tendiente a curar o a evitar mayores males físicos en el caso de un aborto a cuya criminalidad el profesional ha permanecido extraño399. La industria ilícita del aborto en nuestro país, esta conformada generalmente por personas que cuentan con la profesión médica, establecen estos consultorios clandestinos o, aprovechan ciertos revestimientos lícitos, para operar con toda impunidad. Punto de la cuestión, que se traduce en el incontenible crecimiento de la cifra negra de la criminalidad. De ahí, que no sea fácil la persecución de 'esta modalidad delictiva, aunque últimamente se están advirtiendo ciertos avances, en el marco de la investigación penal. No perdamos de vista que por lo general quien denuncia el delito, será la víctima, y como en el caso del aborto, esto no es posible, y siendo la madre -muchas veces instigadora de la muerte de su hijo-, no lo pondrá en conocimiento de las autoridades estatales predispuestas. Por otro lado, también existen empíricos, que no son profesionales de la salud, pero que emplean ciertos mecanismos que le permiten alcanzar el propósito criminal, es decir, la muerte del feto. Es ante estos individuos, donde la vida, el cuerpo y la salud de la gestante, se entronca más riesgosa, en virtud de las condiciones antihigiénicas y carentes de salubridad, en las cuales se desarrollan las prácticas abortivas. La ventaja de aquellos países que cuentan en su legislación, con el sistema de plazos, es que cuentan con centros autorizados de salud, legalmente certificados por el propio Estado, para la realización de prácticas abortivas. Dicha condición permite a las embarazadas someterse a un aborto, bajo condiciones óptimas de salubridad, reduciendo drásticamente la posibilidad de que se produzca la muerte de la gestante, como consecuencia de la intervención médica. Si bien es cierto, que nos hemos inclinado por el sistema de indicaciones, bajo los reparos de poder incluir el aborto por la indicación "social-económica", bajo dicha perspectiva se deberían instituir centros médicos autorizados por el Estado (MINSA), para efectuar este tipo de intervenciones médicas. Una criminalización ciega del Derecho penal, en este campo delictivo, genera consecuencias más gravosas, de aquellas que se pretende evitar. Estado de la cuestión que se implica en un debate de mucha complejidad, dada la delicadeza del problema. 399



197

¿A qué apunta el Derecho penal, cuando reprime con una pena más severa, al facultativo que aprovechando de su ciencia o arte, produce el aborto en una mujer? En principio, a desplegar efectos de prevención general negativa, incidiendo en el campo disuasorio que se supone toma lugar con la amenaza de pena, de que los potenciales se abstengan de realizar estas conductas delictivas, de anti-motivarlos a la comisión de esta conducta; lo que en la praxis tiene un reflejo en realidad mínimo. Lo cual se refuerza con la pena de inhabilitación que viene aparejada, conjuntamente con la pena privativa de libertad, en virtud del cual el agente queda neutralizado en seguir ejerciendo la profesión, de la cual se prevalió para cometer el injusto penal. Pero como bien expone HURTADO POZO, también produce efectos preventivo-especiales, pero inferimos desde una perspectiva negativa. Se busca alejar al agente de una actividad que le brinda oportunidades para delinquir, y al mismo tiempo, se intenta proteger mejor a las personas del peligro que representan los profesionales sin escrúpulos400. Se podría decir que incide un factor criminológico, al despojar al autor, de aquellos instrumentos que requiere para seguir cometiendo su designio criminal. A lo antes dicho, no llegamos a comprender porque la sanción punitiva del agente recibe, es del mismo calibre que aquella que se contrae de los artículos 115° y 116° del C.R. En definitiva, los argumentos expuestos, justifican una pena de mayor gravedad. El hecho de que se imponga la pena accesoria de inhabilitación, no asegura una mayor intimidación, pues la privación de la libertad duele más que la sanción de seguir ejerciendo la profesión. 2.

CONDICIONES A EFECTOS DE PUNICIÓN

La norma penal in examine, advierte en el tenor literal de su composición típica, la descripción de un listado de personas, que pueden ser considerados "autores" a efectos penales. Primero, dice el médico, es todo aquel que cuenta con un título de una universidad reconocida por Ley, y debidamente colegiado en el Colegio Médico, no hace alusión el tipo, que debe contar con una determinada especialidad (ginecólogo), por lo que puede ser cualquiera, con tal que cuente con la certificación respectiva; eso sí, debe estar ejerciendo la profesión médica, pues si el autor cesó o esta suspendido de ejercerlas, no podrá encuadrarse en la especificación normativa en cuestión. Máxime, si la punición está condicionada al prevalimiento del cargo. Luego, se incluye al obstetra y al farmacéutico; el primero de ellos es un profesional que sin ser médico, ejerce una actividad ligada a la medicina humana. Entre las funciones de una enfermera obstetra certificada se alude

400


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a servicios de diagnóstico (elaborar la historia clínica, realizar la valoración física, ordenar los procedimientos y exámenes de laboratorio), manejo terapéutico, suministrar prescripciones, coordinar consultas, así como la difusión de programas de salud, en cuanto a la prevención de ciertas enfermedades, y el segundo es una persona que hunde sus conocimientos en temas relativos a los medicamentos que se expenden en las farmacias. Consideramos que tal vez los primeros puedan tener un mayor dominio de escena para cometer esta clase de conductas, en tanto, que los segundos, se limitan muchas veces a sugerir un determinado fármaco, que puede ser abortivo, y si esto es así, sólo cabría su intervención como cómplices de cualesquiera de los artículos anteriores; a menos que de forma directa y inequívoca produzcan la interrupción dolosa del embarazo. Entendemos que causar un aborto, implica la realización activa de una conducta, orientada a propiciar la muerte del feto, de que el auto de motu proprío intervenga quirúrgicamente a la gestante, que le coloque el método abortivo, pero no puede ser un mero hacer, de dar algo. De ser así, estaríamos desnaturalizando la esencia de la conducta típica. Retomando lo anterior, el círculo de posibles autores, se propone con una fórmula abierta ("cualquier profesional sanitario"), será todo aquél que ejerce una actividad ligada al ejercicio médico, los enfermeros por ejemplo, el anestesista, de ninguna manera los visitadores médicos, si estos últimos intervienen, proveyendo a un médico de sustancias abortivas, para que éste último realice la práctica abortiva, serán en todo caso cómplices. Será finalmente, el juzgador quien llene de concreción valorativa, dicho espacio legal. La descripción típica hace alusión al verbo rector "causar el aborto", en abuso de la profesión y/o oficio, quiere decir esto, que la muerte del feto debe producirse en prevalimiento del ejercicio médico, con ocasión del mismo, no de forma coincidente, es decir, si por ejemplo el autor es médico de profesión, pero empuja directamente a su esposa contra la pared, para causarle un aborto, no podrá darse la tipicidad penal ¡n comento, sino la prevista en el artículo 116° del C.P.. De no ser así, estaríamos desnaturalizando el fundamento material de la agravación. Abuso en sentido objetivo y subjetivo, esto es, ha de ser una acción que no corresponda a los principios normales de la ¡ex artis y de la ética de la función, y que además sea ejecutada con conocimiento de su carácter abusivo401. Este debe recurrir a su capacidad profesional con la finalidad de extinguir la vida embrionaria (...)402. 401

SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 121; Asi, NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 174.

402

Cfr., HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 75.


199

No puede adecuarse a los alcances normativos de este tipo penal, la mera ayuda del médico, sanitario, para que la gestante logre su propio aborto o, para que tercero lo pueda realizar. La indicación de un abortivo, que ha de conseguir la embaraza de ningún modo puede ser interpretado como causar un aborto, sería un acto de complicidad primaria, por cualesquiera de las anteriores tipificaciones403. El médico que con fanfarrona imprudencia, se pone a explicar a mujeres un procedimiento abortivo, pero sin saber que alguna de ellas está embarazada y que aprende la lección con el fin de aplicarla, comete una ligereza de mal gusto; pero no coopera a causar un aborto abusando de su ciencia404. Se debe delimitar la tipicidad penal únicamente a los profesionales de la salud, que en calidad de autores hayan cometido el delito de aborto, excluyéndose por tanto, a los cómplices, mas por cuestiones de legalidad que por razones de Justicia Material, en la medida que Ios-tipos penales, solo aluden normativamente a al persona del autor, si es que quisiese extender la agravante a los cómplices, tendría que estar taxativamente previsto en la Ley penal405. Posición que ha de colegir que la inhabilitación sólo puede recaer también sobre los autores que describe el artículo 117°, y no sobre los cómplices (inductores)406. . ABORTO PRETERINTENCIONAL Art. 118.- aEl que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propósito de causarlo, siendo notorio o constándole el embarazo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años, o con prestación de servicio comunitario de cincuentidós a ciento cuatro jomadas".

1.

CONSIDERACIONES GENERALES

La vida del que esta por nacer, del nasciturus, es una esperanza concreta de vida, que requiere una intensa protección por parte del Derecho penal, teniendo en cuenta la particular forma de cómo viene al mundo, al 403

Asi, NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 174.

404


405

El articulo 86° del C.P. argentino señalaba lo siguiente: "Incurrirán en las penas establecidas para el aborto causado por un extraño y sufrirán, además la inhabilitación por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperen a causarlo".

406

En contra HURTADO Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 74-75.

200


estar ligado al vientre de su madre. Situación de indefensión, que importa que el instrumento punitivo cierre espacios de impunidad, ante conductas que también pueden exteriorizar el disvalor del resultado que el legislador, ha plasmado en todas las tipificaciones penales comprendidas en el Capítulo II del Libro Segundo del C.P. Las conductas típicas antes analizadas, constituyen modalidades dolosas de comisión (omisión), en cuanto el autor dirige su conducta (riesgo no permitido) a la causación del resultado penalmente antijurídico, esto es, la muerte del feto; no obstante puede que en algunos casos, la acción ilícita no se dirija directamente a causar la muerte del feto, sino que habiéndose inferido una violencia significativa en el cuerpo de la gestante, puede provocar también la interrupción del embarazo. Nuestra legislación penal a diferencia de otras codificaciones, no ha previsto el aborto culposo, que tal vez sería necesario en nuestro país, en virtud de las impericias médicas y de la propia madre, que en muchas oportunidades pueden causar la eliminación del feto. Cuestión de política criminal que habría que analizarse de forma pormenorizada. Lo cierto y concreto es que sólo el factor final del autor (dolo), puede dar lugar a la criminalización propuesta en estos articulados. Las fórmulas normativas de la preterintencionalidad en los artículos 115° y 116°, en las cuales se reprime un resultado no querido por el autor, la muerte de la gestante; adquiere una estructuración distinta en este caso, si queremos decirlo al revés, pues en este caso, el agente no impulsa fisiológicamente su conducta a la muerte del nasciturus, directamente a provocar su deceso, sino que la acción lesiva es encauzada, hacia la madre, sea mediando una intención de lesionarla o también, porque no de asesinarla. Punto de la cuestión, que tomo en cuenta el legislador, sabiendo que la violencia que se ejerce el agente sobre el cuerpo, el organismo de |a madre, puede también -fácilmente-, repercutir en el embrión, causándole su muerte. Ahora bien, cabe delimitar la imputación delictiva, de este tipo penal, si bien no lo expresa taxativamente su literalidad normativa, en vista de su deficiente redacción, es de verse que se trata de un resultado lesivo no querido por el autor, a título de imprudencia, no olvidemos que estamos ante una preterintencionalidad, en este caso la muerte del feto. Resultado debe a efectos de atribución personal, debe ser imprevisible para el autor, sino estaríamos ante una mera responsabilidad objetiva por el resultado, quiere decir, que si hubiese sido más diligente pudo darse cuenta que su acción fisiológica podría causar la muerte del nasciturus. Se requiere, entonces, de que el agente haya emprendido su conducta, en cuanto al despliegue de una violencia intensa sobre el organismo de la embarazada, de tal magnitud que


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acaece también la interrupción del embarazo; pero se supone que la intención sólo era de lesionar a la gestante. Agregándose un elemento normativo de importancia, que el conste el embarazo o que éste sea notorio, en tal medida se deber ser muy preciso, cuando en realidad puede darse esta figura preterintencional, pues si al autor le constaba claramente que la mujer llevaba un proceso de gestación de cuatros meses, y aun así le propina una violencia enérgica, habría que concluir en algunos casos, que ya no se puede hablar de la previsibilidad del resultado, sino de la efectiva conciencia del injusto, dando lugar a una relación anímica dolosa (eventual)407. Situación que de hecho, no es la ratio de la norma, bajo esta hipótesis cabría un concurso ideal de delitos, por ejemplo, de lesiones dolosas con aborto no consentido doloso. Pudiendo ser determinante, a efectos de adecuación típica, el estado de percepción cognitiva que el autor tenía sobre la violencia que ejerció sobre la mujer. Por ello, consideramos que la aplicación de la tipicidad penal in examine, ha de estar rodeada de ciertas características, que deberán ser apreciadas por el juzgador caso por caso. En resumidas cuentas se debe analizar con propiedad a que parte del organismo de la mujer se manifiesta la violencia, para poder descartar el dolo eventual con respecto al aborto. Si bien en principio nos mostramos contestes a la construcción de las figuras preterintencionales, debemos en este caso, dar una opinión en contrario, por el fundamento siguiente: el aborto culposo no es punible según el listado de normas del corpus punitivo, si esto no fuese así, no dudaríamos en cuestionar su tipificación. 2.

VIOLENCIA

El tipo hace alusión de forma genérica a la "violencia", sin especificar su magnitud. Apostamos por una violencia suficientemente intensa, para poder desplegar los efectos que de la norma se espera, la muerte del feto. La violencia, en principio, importa el despliegue de una fuerza física, que el autor da impulso en su conducta corporal o mediante objetos, que han de recalar sobre la integridad fisiológica de la embarazada. Pueden ser golpes, lesiones, toda aquella fuerza que recae sobre la mujer embarazada, una leve bofetada no puede aparejar dicha connotación. La expresión "violencia", 407


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como genérica que es, se refiere a cualquier clase de traumatismos, malos tratos o coacciones, que, por su naturaleza, sean apreciables como dirigidos contra la mujer, no contra el feto408; quien directamente la ejerce sobre el vientre de la mujer, su propósito abortivo es más que evidente, por lo que se descarta la preterintencionalidad. NUÑEZ, comentando el artículo 87° del C.P. argentino, sostiene que contempla y castiga lo que objetiva y subjetivamente sólo es un hecho de violencia contra la madre con resultado moral para el hijo concebido409. Tanto implica una violencia golpear a la mujer como utilizar en su contra vías de hecho que no la toquen. La acepción de violencia debe ser entendida de forma amplia, no podemos restringirla a la fuerza física, puede también exteriorizarse a través de actos de coacción, de amenaza grave {vis compulsiva), que haya generar tal pánico y angustia a la gestante, ocasionándole un estado de crisis, que ha de desencadenar el aborto; (...) son acciones agresivas idóneas (...)410; así también ha de comprenderse el uso de ciertas sustancias, barbitúricos, fármacos, etc.; que por sus efectos nocivos puedan provocar la muerte del nasciturus, es acá donde el error del agente puede jugar un rol fundamental, no perdamos de vista que el resultado debió haber sido previsible y no toda circunstancia lo es. Ahora bien, la efectiva concreción del resultado lesivo debe ser consecuencia directa de la violencia ejercida por el autor, si ello obedeció a otro factor causal, v.gr, si el agente la golpeo, pero aceleró los efectos de un medicamento abortivo que con antelación se le había suministrado a la embarazada. Si el golpe le propinó una lesión leve a la gestante, por lo que acude a su ginecólogo, quien le receta ciertas medicinas, que ella por negligencia hace caso omiso, habiéndosele advertido, que la vida de su bebe corría peligro, elimina la imputación objetiva, ante una eminente auto-puesta en peligro, que podría dar lugar a un aborto culposo, por parte de la mujer, pero que no es punible según el derecho positivo vigente. Como dice NUÑEZ, la violencia debe causar el aborto411, lo que debe ser entendido en términos normativos, no naturalísticos. Cuestión muy aparte, implica si que esa violencia genera resultados visibles de afectación a la integridad fisiológica y/o corporal de la gestante.

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3.

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EMBARAZO NOTORIO

La esfera cognitiva del agente debe de abarcar plenamente el estado de gravidez de la mujer, sobre la cual infiere la violencia de propia mano o a través de otra (autoría mediata). Esto quiere decir, que deben subyacer ciertos factores que hayan de incidir en dicha afirmación. Primer dato a saber es el nivel del proceso de gestación, por lo general a partir del tercer mes el bulto en el vientre de la mujer, se hace más notorio, aunque no siempre es así; mas vale precisar que en mujeres obesas, ello puede traer complicaciones de valoración perceptiva. Es preciso que las formas significativas del embarazo aparezcan patentes ante el autor en el momento del hecho412. Coincidimos con SOLER413, en el sentido de que la "notoriedad", no debe ser valorada conforme a una percepción generalizada, sino que sea evidente y manifiesto para el autor al momento en que se ejecuta la violencia. Según dato a saber, es que se podrá tomar conocimiento del embarazo, a partir de ciertos elementos de juicio, que puedan hacer constar el autor el estado de gravidez de la mujer. Se dijo que el embarazo se hace notorio a partir del tercer mes, pero antes de ello, puedan aparecer otros factores que puedan hacer constar el mismo. Con ello, ciertas personas pueden manejar ciertas informaciones que hagan advertir dicho estado, nos referimos a quienes ostentan una proximidad de parentela con la embarazada; en primera línea, el padre del embrión, quien es por lo general, el primer enterado de la noticia, quien la acompaña al médico, etc., así cualquier otro pariente que haya tomado conocimiento del embarazo. Lo que deberá acreditarse con las pruebas que se ventilen en el proceso penal. Los médicos (ginecólogos), son también los primeros en saber del embarazo de la mujer, mejor dicho de su paciente, de acuerdo a los primeros exámenes que realiza sobre ella. Claro que será un poco difícil advertir dicho hecho, en caso concretos, de que el médico ejerza violencia sobre una mujer; v.gr, si el médico esta operando a la mujer embarazada, en cuanto a una rinoplastia y le suministra una anestesia que termina por matar el feto, será constitutivo de un aborto culposo (no punible) y no esta figura delictiva, pues la intervención quirúrgica no puede ser concebida como un acto de violencia, y si sabia perfectamente que dicha sustancia era letal para el feto, estará incurso en un aborto no consentido agravado. Aún pueda darse los presupuestos en este caso, no cabría reconducir a la agravante del artículo 117°, en tanto, este tipo penal exige dolo en la causación del aborto. 412

NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, t. III, cit, p. 179.

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4.


CONCURSO DE DELITOS

El tipo penal in comento, tiene como núcleo rector, el empleo de violencia, que debe causar la muerte del feto; empero, dicha fuerza (física y/o psicológica), también puede propinar lesiones graves, hasta la muerte de la gestante. Un conflicto aparente de normas penales aparece cuando dos tipificaciones penales, por compartir elementos comunes en el contenido del injusto, pueden resultar siendo aplicables ambas. Con tal motivo, se utilizan ciertos criterios delimitadores, que permiten hacer desplazar una figura delictiva, optando por la otra, por adecuarse con mayor precisión a los hechos -materia de valoración-. De ahí se habla de los principios de consunción, subsidiariedad y de especialidad. En este caso, la violencia debe ser interpretada como el medio comisivo, que da lugar a la producción del resultado, mas no puede ser entendida como aquella que ha de incidir también en la gestante414. Dicho así: la aplicación del tipo penal del artículo 118°, no puede llevar en algunos casos, a consumir por entero, aquellas otras afectaciones lesivas, que deben ser reputadas como lesiones o, inclusive un homicidio de la embarazada, siempre y cuando se cumplan con las exigencias normativas que se contemplan en cada una de estas descripciones típicas. Si las lesiones no llegan a causar mayor afectación a la mujer, no ajustables al artículo 122°, se deberá penalizar sólo por el artículo 118°, dejando de lado la posibilidad de ser reprimidas a título de falta contra las personas.

ABORTOS ATENUADOS Y DESCRIMINADOS 1.

FUNDAMENTOS POLÍTICO CRIMINALES

Hemos sostenido con corrección, que en los delitos de aborto, el bien jurídico tutelado es la vida del ser en formación, concretamente del feto, de conformidad con los postulados ius-constitucionales. Pero, ha de verse que el proceso de gestación, con ello la viabilidad de una vida, repercute de forma significativa en la madre, que ha de llevar el embarazo. Máxime, cuando . se trata de un embarazo no deseado, con mayor énfasis cuando es producto de una violación sexual. La autorrealización personal, la intimidad, el honor de la mujer, han de ser valoradas por la ley, a fin de que la respuesta jurídico-penal no pier414

Ver al respecto, NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, cit., ps. 179-180; SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 125.


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da su razonabilidad, en consonancia con los fines preventivos de la pena. Una represión a ultranza, vacía de valoración, ha de generar consecuencias sumamente gravosas para con la mujer gestante. El Estado ha de procurar articular respuestas legislativas, que tomen en cuenta los intereses jurídicos de la embarazada, sin que ello haya de significar un debilitamiento en cuanto a la tutela que debe ejercer sobre el bien jurídico protegido en los injustos de aborto. Mientras se reconoce un valor de interés digno de protección a la vida prenatal, se reconoce también un derecho al libre desarrollo de la personalidad humana, que otorga, en ciertos supuestos, el carácter de justificada a la conducta del aborto415. Dicho esto, y de acuerdo al sistema de indicaciones, se puso de relieve una morigeración de la respuesta punitiva, cuando aparecen ciertas circunstancias que así lo aconsejan: cuando la gestación es consecuencia de un atentado contra la libertad sexual de la mujer o cuando haya de advertirse que el niño nacerá con graves taras físicas o psíquicas. Conductas que aún por revelar un contenido del injusto típico, deben de todos modos se'r recriminadas penalmente, pues no se identifican elementos suficientes para eliminar el juicio de antijuridicidad penal. Sin embargo, existe otra circunstancia, que por su naturaleza justifica plenamente una exoneración de pena: cuando el embarazo esta poniendo en grave peligro la vida o salid de la gestante, siendo el aborto el único camino para salvaguardar la indemnidad de aquellos bienes jurídicos. En este caso, hablamos de una causa de justificación, en base a un estado de necesidad justificante. Creemos, de todos modos, que estas indicaciones no son suficientes, para dar una respuesta penal razonada y ponderada, a otras circunstancias que puedan justificar la realización de un aborto (social)416, pero como se dijo antes, importan en todo caso una proposición de lege ferenda. EL ABORTO TERAPÉUTICO Art. 119.- aNo es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente33.

415

CARBONELL MATEU, J.CV GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.;. Aborto, cit., p. 120.

416

Así, GONZÁLES Rus, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 123.

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Partimos en este caso, de que se trata de un estado de necesidad justificante, esto quiere decir, que estamos ante una conducta que si bien es constitutiva de tipicidad penal, al haber lesionado un bien jurídico tutelado por el Derecho penal, no resulta reprimible, por haberse realizado bajo el amparo de un precepto permisivo, que hace desaparecer por entero el juicio de antijuridicidad penal. El estado de necesidad justificante importa la apreciación de un real conflicto de intereses jurídicos (bienes), que por su diversa valoración, hace ponderar un bien sobre el otro, es decir, se procede a sacrificar el interés de menor rango, amén de salvaguardar el bien jurídico preponderante. Es que el orden jurídico glosa una serie de derechos fundamentales, que por su naturaleza, incide en una jerarquización que ha de ser liderada por la vida humana, de acuerdo a la inspiración humanista que gobierna el compendio legislativo. Luego, le siguen otros bienes jurídicos, vinculados a la esfera de la personalidad humana. En el aborto terapéutico, entra en conflicto una vida humana en formación (esperanza de vida), que detenta un menor valor que una vida que ya ha adquirido cierto desarrollo417418. Se trata de un caso en que el ordenamiento jurídico, con carácter excepcional y bajo estrictos requisitos de necesidad autoriza la destrucción419; cuya inclusión expresa en el texto punitivo obedece a la necesidad de que su admisión -como eximente de pena- haya de tomar lugar, bajo la concurrencia de una serie de presupuestos420. Es efectivamente una causa de justificación, escribe DIEZ RIPÓLLES, de estado de necesidad específico cuya peculiaridad más remarcable reside en que la ponderación de intereses, además de ocupar un lugar destacado, 417

Así, GONZÁLES Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., ps. 124-125.

418

En contra Hurtado, al escribir que no se trata de una causa de justificación; pues nuestra ley no reconoce al consentimiento la eficacia de eliminar el carácter antijurídico de una acción que daña el bien jurídico vida; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 98; como se desprende claramente de nuestros fundamentos jurídico-penales, el aborto terapéutico, no es una causa de justificación que reposa en el consentimiento de la gestantes, pues en definitiva el nasciturus no es de su propiedad (titularidad), y la vida no es un bien jurídico disponible; la eliminación del carácter antijurídico de la conducta, obedece a la ponderación de intereses jurídicos en conflicto, sin ligamen alguno al consentimiento, su concurrencia sólo es necesaria a efectos evitar abortos no deseados, como se apunta líneas más adelante, la embarazada puede decidir libremente continuar con el proceso de gestación; Así, BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 65; Ver al respecto, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 127-128.

419

HIRSCH; Adecuación Social y teoría del Injusto, cit., p. 47.

420

Vid.; al respecto, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit., p. 125; GONZÁLEZ CUSSAC, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 127.


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por un lado, determinados intereses de las embarazada, como su vida e integridad física y psíquica o si derecho a una maternidad no impuesta, y de la sociedad, como el aseguramiento de la calidad de vida de sus ciudadanos, y por otro, el interés social en la vida del nasciturus, se añaden otros intereses, que he denominado sociales instrumentales421. Continúa, el autor, señalando que parece claro que estos últimos intereses, que enriquecen la ponderación y que son los que termina destacando la balanza a favor de la intervención abortiva, tienen una naturaleza estrictamente político-criminal, basándose en razones de oportunidad y conveniencia originariamente extrapenales o penales supra-específicas, según los casos422. Los únicos intereses que puede justificar penalmente un aborto, son aquellos que tienen ver con la incolumidad de la vida humana, que se ponga en riesgo la salud de otra persona, en este caso de la madre. Así, LUZÓN PEÑA al sostener que nó es admisible el estado de necesidad ante peligros para la sociedad, p.ej., para la salud pública en el futuro ante un feto portador de alguna enfermedad contagiosa, pues caben otras medidas para conjurar el peligro tras el nacimiento423. En el caso del aborto terapéutico se ingresa a un plano valorativo en suma complejo, pues por mas que se diga que la vida de la gestante ostenta preponderancia frente a la esperanza de vida (feto)424, se trata de todas formas de la eliminación de una vida humana, de común idea con lo previsto en la Ley Fundamental y el Código Civil. No obstante, la valoración procede de conformidad con los intereses a proteger, dependiendo también del resto de presupuestos que deben concurrir para que pueda admitirse el estado de necesidad justificante: el consentimiento de la madre y que no exista otro medio menos traumático para poder conjurar el peligro. El orden jurídico debe valorar positivamente los intereses de la gestante, que se ponen en juego en el embarazo, vgr., el desarrollo de su personalidad, su inviolabilidad personal, y de que se preserve su propia existencia, en cuanto a una proyección ya plasmada en ciertas relaciones sociales. Cuando su vida o salud se encuentren realmente en peligro, no resultará justificable, cuando la gestante pretende cautelar su integridad estética, por ejemplo para guardar su figura.

421

DIEZ RIPÓLLES, J.L.; La categoría de la Antijurícidad en Derecho Penal, cit, p.438.

422

DIEZ RIPÓLLES, J.L.; La categoría de la Antijurícidad en Derecho Penal, cit., p. 438.

423

LUZÓN PEÑA, D.M.; Indicaciones y Causas de Justifícadón en el Aborto. En: Cuadernos de Política Criminal, N" 36, EDERSA, Madrid, 1998, cit., p. 630; Asf, CEREZO MIR, J.; Curso de Derecho Penal Español, II, cit., ps. 279-283; BUSTOS RmÍREi^'S.rManual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 217.

424

Asi, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 128.

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Los casos más frecuentes de abortos necesarios son lo de graves vómitos incoercibles (toxamia gravídica), estado epiléptico, esterosis mitral, cólera gravídica, insuficiencia cardiaca y gravidez ectópica, mediando las cuales el médico se ve forzado a interrumpir la gravidez con la muerte del feto o del embrión425. Ello debe ir aparejado con un diagnóstico médico debidamente certificado por los médicos tratantes; debe constituir una enfermedad o mal de tal gravedad que ponga en serio riesgo la vida y/o salud de la embarazada, objetivamente idóneo para que pueda producirse su muerte o lesiones graves. En todo caso, la realización del aborto no puede determinar un riesgo mayor que el que trata de prevenirse426. El consentimiento de la madre, por tanto, resulta fundamental, para que pueda admitirse la presencia del estado de necesidad justificante (precepto autoritativo), en la medida que no se puede forzar a la gestante a continuar con un embarazo que puede.desencadenar su propia muerte, pero tampoco se le puede obligar (conminar) a que se someta a la práctica abortiva, sólo a partir de una decisión libre y debidamente razonada, podrá ésta realizarse. Si de las propias maniobras abortivas, acaece la muerte de la embarazada, no será posible atribuir responsabilidad penal al médico427, en cuanto su actuación se sujeta al riesgo permitido, a menos que se haya ejecutado en contravención a las normas que rigen la /ex artis. En el caso de que el médico proceda a realizar la operación abortiva, sin haber recabado el consentimiento de la embarazada, sea porque se encuentra inconsciente y ante la ausencia de su representante legal, no se dará la justificante en cuestión, pero el médico será eximido de sanción penal, amparado en el ejercicio legítimo de un derecho; no perdamos de vista que la principal función de un galeno importa la salvación de vidas humanas. El tema de que el representante legal sustituya a la embarazada, en lo que respecta al consentimiento del aborto, puede presentar ciertas problemáticas; piénsese en elícaso del padre más interesado de que nazca su hijo, por lo que se muestra renuente a que le practiquen el aborto a la madre, y finalmente ésta muere. Tremendas potestades deben ser de cierta forma limitadas, para evitar abusos y arbitrariedades. En todo lo no dicho, sobre este punto, es aplicable lo analizado en el marco del Aborto consentido (art. 115° del C.P.). Se habla en todo caso, de un consentimiento libre de vicio, que pueda afectar una decisión que debe reflejar la voluntad de la madre. No cabe en este caso el consentimiento presunto428. 425


426


427

Así, STRATENWERTH, G.; Derecho Penal..., cit., ps. 250-251.

428

Asi, GONZÁLES RUS, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 125.


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El médico o médicos deben explicar a la madre, con claridad y precisión, la naturaleza de la complicación surgida por el embarazo y el riesgo que representa para la vida o su salud429. Por otro lado, ei médico que realice el aborto, debe ser uno calificado profesionalmente, esto es, que cuente con el diploma correspondiente, a fin de evitar colocar en mayor riesgo la vida de la embarazada. Eso sí, no es necesario que sea un especialista (ginecólogo), basta con que maneje los procedimientos médicos de acuerdo a las reglas de la /ex artis430. Sería discutible, el tema, cuando como consecuencia de los propios actos de la embarazada, su vida se pone en peligro, cuando interviene en deportes de alto riesgo o el consumo de sustancias prohibidas. La lege lata no dice nada al respecto, y no se pone dicha condición, no se podrá condicionar el aborto a que el peligro de su vida y/o salud sea consecuencia de factores ajenos a su ámbito personal de organización. Lo que si debe quedar claro, que la mujer tiene plena potestad, de continuar con su embarazo, y así poder dar a luz a su hijo; un sentimiento de tal espiritualidad no puede ser resquebrajado so pena de proteger bienes jurídicos preponderantes, entonces las normas no pueden ir en contra de un derecho natural. En palabras de SOLER, en caso de peligro para la vida de la madre, la ley, para lo cual la vida de ésta es más valiosa, puesto que no la sacrifica forzosamente a la del hijo, respeta, sin embargo la decisión de aquélla, respeta su derecho, heroico si se quiere, a la maternidad y el reconoce a ella, sólo a ella, el derecho de optar entre su propia vida y la del hijo431. Ante ausencia de algunos de los elementos que se exigen para la admisión de la justificante, se debe aplicar la fórmula del artículo 21° del C.P. En resumidas cuentas, la justificación axiológica, en cuanto a una ponderación de bienes jurídicos en conflicto, dando prioridad a la vida de la madre, no admite cuestionamiento doctrinal alguno; en tal virtud, los terceros que participan (enfermo, anestesista, etc.), en la acción justificante, se benefician con la eximente proclamada, siguiendo la postura de una accesoriedad limitada.

429


430

Así, HURTADO POZO; J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 95; PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., ps. 218 y ss.

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ABORTO EUGENÉSICO Art. 120.- ccEl aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses: 2.- Cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico".

1.

FUNDAMENTO DE LA ATENUACIÓN

La viabilidad de que una vida humana pueda realizarse conforme los proyectos que cada individuo se traza al respecto, depende de que éste cuente con la plenitud de sus capacidades físicas y psíquicas. Defectos de organización estructurales del hombre, es decir, enfermedades que afectan las facultades sensoriales, la psique ante la presencia de enfermedades mentales, repercute en la integración de la persona en su vida en sociedad; provocando su neutralización como ser social, con ello cunde la desesperanza de sus familiares, de no poder hacer algo para superar dicho estado, pero no por ello, desvanecer los sentimientos más profundos de la naturaleza humana. Traer un hijo al mundo es una gran responsabilidad. Máxime, ante los peligros que la sociedad moderna trae consigo, lo que ha de incidir en una mayor cautela de que el niño cuente con los mecanismos suficientes para hacer frente a dichos problemas. Lo que supone también, que éste gocé de plena salud física y mental, para que llegado el momento pueda alcanzar su autorrealización personal, de conformidad con cierto nivel de vida. Lastimosamente, ya en una vida en formación, pueden aparecer ciertas enfermedades congénitas que de hecho impedirán que dicho proyecto de vida puedan lograr las aspiraciones mencionadas. Llega un momento de tomar decisiones para los padres, de elegir entre una vida con sufrimientos o, de cortar dicha viabilidad de vida, mediante un aborto, siempre y cuando se advierte con un rayana probabilidad en la seguridad, de que el nuevo ser nacerá con graves taras físicas o psíquicas. ¿Qué es lo que se pone en juego en el aborto eugenésico?, acaso el derecho de los padres, de traer al mundo únicamente seres perfectamente saludables o, será la alternativa de que el niño no llegue al mundo en condiciones que no le permitirán concretizar las aspiraciones de cualquier ser humano dígase "normal". Como pone de relieve BUSTOS RAMÍREZ, como una forma específica y clara expresión de la afección a la libertad (de otro modo resultaría criticable, pues sería absurdo plantear que el derecho considera sin valor o con menos valor sujetos con determinadas diferencias físicas o psíquicas, así por ejemplo, en el caso del mongolismo, lo cual conduciría a


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concepciones autoritarias o discriminatorias, que son el sustento del racismo, del segregacionismo y del genocidio)432, Debe quedar claro, que las razones apuntan a motivos de humanidad, no a proteger la vergüenza de los padres, que haya de solventarse mediante la muerte del feto, sino de que el nasciturus pueda gozar de una vida bajo ciertos estándares cualitativos y cuantitativos. Y esto al punto, que no elimina la antijuridicidad de la conducta, como sí se desprende en otras codificaciones penales, pues no se advierte un real conflictos de intereses que hayan de resolverse mediante un estado de necesidad justificante, sino la apreciación valorativa de circunstancias que disminuyen de forma significativa el contenido del injusto, pero como se dijo no de forma total, la especial condición psico-social de la embaraza para tomar tan drástica decisión y la calidad de vida que le ha de esperar al nasciturus. Si la perturbación mental impide qué la madre comprenda el carácter ilícito de su acto o se determine de acuerdo con esta apreciación, estaremos ante una circunstancia de inimputabilidad433. Se sostiene en la doctrina, que en este caso se trata de resolver un conflicto entre la vida en formación que, aun con taras físicas o psíquicas, el derecho manifiesta querer proteger (por eso que sea necesario autorizar expresamente el aborto) y los intereses de la madre, particularmente el libre desarrollo de la personalidad434. Por lo que se fundamenta, que se trataría de un supuesto de no exigibilidad. No se trata así de que la vida prenatal no posea tanto valor como en el supuesto en que las taras no existan, sino que se produce un conflicto mayor con el derecho al libre desarrollo de la personalidad de la mujer, para quien continuar con el embarazo puede suponer un trauma muy grave435. De acuerdo a nuestros conocimiento, el estado de inexigibilidad, importa un estado anormal de motivación normativa, cuando se coloca en grave un riesgo de lesión un bien jurídico trascendental para el individuo, por lo que se disculpa, que en tales circunstancias lesione un bien de igual valor jurídico. Así, lo planteó el legislador, cuando en el artículo 20° inc. 5, dispuso que el que ante un peligro actual y no evitable de otro modo, que signifique una amenaza para la vida, la integridad corporal o la libertad, realiza un hecho antijurídico para alejar de sí mismo o de una persona con quien tiene estrecha vinculación. Exención de pena, que se basa en la propia naturaleza

432

BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 66-67.

433


434

GONZALES RUS, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 130.

435

CARBONEU MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit., p. 128.

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imperfecta del ser humano, que ante la presencia de ciertos peligros concretos, puede verse significativamente afectado en su capacidad de autodeterminación conforme al sentido de las normas jurídico-penales. ¿Se puede decir, entonces, que el libre desarrollo de la personalidad puede ser invocado como una amenaza, cuando el feto ha de nacer con taras físicas o psicológicas? De ninguna forma, la personalidad de la madre, no puede ser considerada como un bien jurídico, que puede propiciar un estado de inexigibilidad, la repercusión psicológica, de traer al mundo un niño en esas condiciones, no puede llevar a tal extremo, y de ser el caso, de haberse generado un colapso mental, la solución será el aborto terapéutico. Lo contrario significaría vaciar de contenido un bien jurídico tan importante como la vida humana, el hecho de que haya de llevar consigo ciertos defectos orgánicos, no puede decirse que se trata de un interés jurídico devaluado. Para Hurtado, resulta más convincente considerar que el objetivo es, sobre todo, proteger la libertad de la mujer que resultará gravemente hipotecada por los esfuerzos y privaciones que implica criar y mantener un hijo física o mentalmente anormal436. Con ello puede dar lugar una postura que concluya en una ausencia de motivos, en cuanto a la manutención de la incriminación, como se dijo, no se produce un real estado de inexigibilidad, si bien el aborto eugenésico forma parte del sistema de indicaciones, no por ello, el legislador determinó su despenalización. En la Exposición de Motivos del C.P. de 1991, se afirma en el acápite segundo (Innovaciones propuestas en la Parte Especial), lo siguiente: "También dentro del mismo titulo, el Código Penal prevé como delitos el aborto sentimental (o ético) y el eugenésico. De esta manera se protege el derecho a la vida del ser en formación, amparado constitucionalmente (art. 2 inc. 1), pues al que está por nacer se le considera nacido para todo cuanto le favorece". Se deja de mencionar, el libre desarrollo de la personalidad de la gestante. Con ello quiero sacar a relucir, si es que es importante preservar esta figura delictiva, que en realidad, sólo ejercer una función socio-pedagógica, pues en la práctica -hasta donde sabemos-, no se persigue penalmente esta clase de conducta, cuenta con una norma de sanción en suma benigna, que difícilmente podrá ser efectiva. Forma parte del denominado "Derecho penal simbólico", puede que en este caso sea necesario su penalización, a fin de dirigir el mensaje: de que la vida en formación, también es digna de tutela sea cual fuera su bío-descripción fisiológica. De todos modos, su redacción normativa, debe ser corregida, a fin de cautelar el principio de legalidad. Un aspecto importante a saber, resulta de la atribución delictiva que ha de recaer sobre los participantes del evento; pues el tipo penal no hace distin436



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ción alguna, en cuanto a la calidad de sujeto activo. Se presume, que al igual que el aborto terapéutico, se requiere del consentimiento de la gestante, no se podría dar el factor atenuante, si es que el aborto es realizado en contra de su voluntad, de acuerdo a los intereses jurídicos que se toman en cuenta en el sistema de indicaciones, de ser así, el comportamiento tendría que ser penalizado como un aborto no consentido; no procede el llamado consen timiento presunto, pero el error en que haya incurrido el agente, puede ser objeto de valoración; (...) si se tiene en cuenta que el factor decisivo para la atenuación de la represión (para la impunidad, en el sistema de indicacio nes consagrado en leyes extranjeras) es la libertad de la madre para asumir todas las privaciones y sacrificios personales que implica la crianza de un hijo gravemente deficiente, resulta indispensable que ella exprese libremen te su voluntad437. Siendo así, la madre que consiente el aborto eugenésico y el médico que la realiza, serán pues coautores, cada uno contribuye a su realización, la primera dando su consentimiento y el segundo, ejecutando la operación abortiva. -. Si la gestante cuento con el dictamen médico, pero ella directamente provoca su aborto, habrá que ver, si pueda concurrir la atenuante, pues se debe acreditar que el dolo abarcaba la finalidad de eliminar la vida de un feto con defectos físicos y/o psíquicos, por ende, la intervención médica ha de procurar su verificación, siendo también necesaria al igual que la figura anterior438 Los partícipes que se quieren ver beneficiados con la atenuación, deben haber interviniendo, sabiendo de la especial circunstancia en que se realiza el aborto. La objeción más frecuente que se ha planteado a nivel doctrinal, a la indicación eugénica, argumenta que aunque subjetivamente pueda considerarse mal igual y aún mayor el nacimiento de un hijo enfermo que su muerte prematura en el seno materno, la falta de precisión de las teorías hereditarias sitúan tal evento en el campo de las eventualidades439. En el caso del síndrome de down, no puede llevar a un aborto eugenésico, la experiencia demuestra, que individuos que sufren de dicha anomalía, han podido desarrollar su personalidad a un nivel expectante, tanto en su formación educativa como laboral, coadyuvado por centros especializados, cuya dedicación permite que estas personas puedan alcanzar un estándar de vida digno. Sumado al cariño de los padres, cuestión fundamental, para salvar cualquier obstáculo que se les presenta en la vida.

437


438

Así, HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 86.

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Dos puntos de relevancia son los siguientes: primero, que quien realiza la práctica abortaba debe ser un médico calificado, basta con que posea un certificado médico, no es necesario que sea un especialista, eso sí que se realice en un centro médico autorizado por el MINSA. Segundo, se requiere de por lo menos dos dictámenes médicos, debidamente certificados y sustentados, en los cuales se haga alusión primero a la enfermedad que se supone padece del nasciturus, se gravedad y cuestión importante, la certeza del diagnóstico, por lo menos una alta probabilidad que el nasciturus haya de nacer con taras físicas o psicológicas; para tales efectos se debe realizar la ecografía correspondiente. En cuanto al plazo en que puede proceder el aborto, se habla de las primeras veintidós semanas de gestación440. ABORTO'ÉTICO O SENTIMENTAL Art. 120.-aEl aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses: 1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de matrimonio, o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados, o investigados cuando menos policialmcnte". 1.

ANÁLISIS POLÍTICO CRIMINAL Y DESARROLLO DOGMÁTICO

Traer al mundo un niño, es uno de los motivos de mayor felicidad para sus padres, al formar una familia, extendiendo así el tronco familiar; pero dicho nuevo ser debe ser producto de un acto consensuado, y si se quiere previamente planificado, a fin de ejercer una paternidad responsable. Sin embargo, no siempre es así, pues acaecen circunstancias, en que una mujer es forzada sexualmente (contra de su voluntad), y como consecuencia del yacimiento sexual, ésta queda embarazada, es decir, una gestación no deseada, que es concreción de un acto violento, que genera una gran repulsa social. La libertad es el don más preciado que nos concedió la naturaleza, y ésta constituye la base portadora del ser humano, que posibilita la misma autorrealización personal. Entre estas libertades, aparece la libertad sexual, como aquella esfera inherente a la condición de persona, que ha de materializarse cuando su titular hace plena disponibilidad de aquella; por eso, los

440

Ver al respecto, BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 67.


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actos sexuales, sólo adquieren contenido de disvalor, cuando son cometidos en contra de la voluntad de una de las partes. En este caso, no sólo ha de denunciarse un quiebre a la autodeterminación sexual, sino que consecuencia desencadenante, es que sobrevenga el estado de. gravidez del sujeto pasivo, claro de una mujer, por lo que supondría que al menos, el sujeto activo utilice un preservativo, no sólo para evitar el embarazo, sino también para impedir el contagio de enfermedades letales que se transmiten por dichas vías; lo que ha de advertir, que este tipo penal atenuado, de hecho concurre con los tipos penales que se encuentran tipificados en el Cap. IX del Título IV del C.P., que definen los comportamientos punibles que atentan contra la libertad e intangibilidad sexual. Entonces, la mujer, que ha sido objeto de una agresión sexual injusta, se ve constreñida a llevar un embarazo no deseado, no planificado, no querido; situación que repercute de forma significativa en su plano emotivo y cognitivo, afectando su libre desarrollo de la personalidad y su proyección de vida. Un hecho de execrable violencia, cuyo recuerdo permanece vivo, a través del embarazo, situación que le enrostra cada día, el acto indigno del que fue objeto, y la sindicación de los miembros de la sociedad, que hará más difícil que pueda borrar de su mente los minutos horrendos que fue víctima. La violencia sexual de la que es víctima provoca en la mujer una grave perturbación personal que se agudiza en caso de resultar embarazada441. Con ello toma lugar una especial situación psico-física, colocando a la mujer ultrajada, en un estado tal, que difícilmente optará por seguir el curso normal del embarazo. No estamos de ninguna manera, hablando de la situación anterior, pues en aquélla el embarazo fue producto de un acto sexual consensuado, en cambio en el aborto ético, cabe una pérdida profunda de libertad de la madre, que debe ser valorada positivamente a fin de que el Derecho penal pueda dar una respuesta razonada y ponderada. El legislador del 91, considero a esta indicación, sólo con efectos atenuantes, a nuestra consideración esta causal debió haber merecido una despenalización, pero bajo los mismos matices del artículo 119° del C.P., a fin de evitar abusos y arbitrariedades. Un real conflicto de intereses, que no puede ser amparado bajo una causa de justificación, sino bajo las esquelas de un estado de inexigibilidad, la vida en formación y la libertad de la gestante de elegir cuando salir embarazada. Esta libertad es completada por la libertad de la mujer a escoger

441


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el padre biológico de su futuro hijo442; (...) del derecho no puede obligar a la mujer embarazada a soportar las consecuencias de orden personal, familiar y social que se le derivarían del nacimiento de un hijo que es fruto de un grave atentado a su dignidad y libertad443. Resulta un verdadero despropósito que el Estado obligue a la mujer, que fue quebrantada en su libertad sexual, a llevar en sus entrañas a un hijo no deseado, ello es inhumano y contrario a la esencia de la dignidad humana444. Por lo que si el hecho (aborto) es objeto de denuncia, se dará inicio a una persecución penal, que importa la estigma y rotulación de la mujer, propios de la publicidad de la prensa, generando mas que consecuencias perjudiciales, todo lo contrario, el Estado debería de procurarse una asistencia médico-social, a fin de obtener su rehabilitación social; persecución en realidad absurda e innecesaria, no sólo por los efectos negativos para la imputada, sino también para la administración de justicia penal, que debe concentrar sus esfuerzos en los injustos de mayor gravedad. Si el Ordenamiento (español445) hubiera optado por obligar a la mujer a continuar con su embarazo -pese a que tal continuidad sea valorada positivamente-, habría ignorado el valor superior que tiene el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad de la persona humana, así como que el hombre en este caso y de momento, específicamente, la mujeres un fin en sí mismo, y de ninguna manera puede ser considerada, como ya dijera KANT, un simple medio o instrumento446. Siendo sinceros, la cifra negra de la criminalidad que cunde en éste delito, a la larga reduce a esta tipificación penal a una manifestación del Derecho penal simbólico. 2.

REQUISITOS

Primero, que el embarazo sea consecuencia de una violación sexual; debe de darse, por tanto, los elementos constitutivos que se hacen alusión en los artículos 170°, 171°, 172°, 173° y 174°, que haba de aquel un hecho típico y penalmente antijurídico; los actos contra el pudor están totalmente descartados, pues en ellos la modalidad delictiva sólo implica rozamientos y tocamientos en la esfera corporal del sujeto pasivo, para que puede producirse un embarazo se requiere de la penetración del miembro viril en la cavidad 442

HURTADO POZO, J.; Manua! de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 81.

443


444

Vid., HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 82.

445

Lo subrayado es mío.

446

CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit., p. 127.


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vaginal de la mujer. Así, tampoco los tipos penales de seducción (art. 175o)447 y de usuario-cliente (art. 179°-A), pues en aquellos no se produce quebrantamiento alguno de la libertad sexual, tienen una connotación meramente moralista, ajena a los principios de un Derecho penal democrático, contrarios a la concepción liberal que sostiene el corpus punitivo. No interesa la edad del sujeto pasivo, puede ser una mayor de edad, o una menor, pues la violación sexual ha de entenderla en una concepción amplia, tanto cuando se quebranta la libertad sexual, como cuando se lesiona la indemnidad sexual. Cuestión importante es que el embarazo sea en realidad fruto de la violación sexual448, pues la mujer puede haber tenido de forma contemporánea, relaciones sexuales consentidas con su pareja, por lo que la determinación de la paternidad antes del nacimiento genera cierta problemática médica, pues una duda al respecto, no podría inclinar la balanza por el aborto. Se incluye en la redacción típica, que el embarazo sea producto también de una inseminación artificial no consentida, mediante este método artificial, la fecundación toma concreción cuando se une el espermatozoide con el óvulo fecundado de la mujer, pero fuera del vientre de esta última, luego se implanta el mismo en la pared uterina y toma lugar el proceso de embarazo. La relación causal entre el acto de inseminación y el embarazo es, en principio, más fácil de constatar que en caso de violación449. En la doctrina española, se critica el hecho de que se haya excluido la inseminación artificial no consentida450. Ahora bien, el tema controvertido, mejor dicho, disparatado en todo caso, es que la violación sexual y la inseminación artificial, dentro del matrimonio, no puede dar lugar a este aborto atenuado, claro esta bajo la precisión de que el embarazo debe ser consecuencia del acto sexual ejercido por el esposo o de su semen que se coloca en el óvulo fecundado, sin el consentimiento de su mujer. La nueva visión que se dio al bien jurídico tutelado en el marco de los delitos sexuales, habría de erigirse sobre la libre voluntad del ser humano, que puede quebrantarse incluso, en el seno del matrimonio. ¿Es qué acaso el marido tiene un derecho de débito conyugal, aún en contra de la voluntad de su esposa? En definitiva, no, el matrimonio no concede dicha potestad, 447

Así, HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit, ps. 90-91.

448

Así, GONZALES Rus, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 129.

449


450

Ver, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit., p. 126.

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por lo que la consorte puede también ser considerada sujeto pasivo de dichos injustos, siempre que se advierte que el acto sexual fue realizado menoscabando su libre autodeterminación. Máxime la posición de prevalimiento que puede dar origen dicho estado (matrimonio), debería incidir en una mayor represión451. El débito conyugal es una institución que se desprende del Derecho civil, por tanto su realización no puede, de ningún modo, suponer el abuso de un derecho, coerción o violencia que atente contra la libre voluntad de los contrayentes452. Hurtado agrega, que además esta exigencia aparece como inconsecuente debido a que no se hace referencia al concubinato (mencionado en la Constitución, art. 5 y en el Código Civil, art. 326), pesar de constituir un hecho social frecuente en nuestro país453. En resumidas cuentas no encontramos asidero justificado, para que pueda establecer dicha restricción, que atenta contra el principio de igualdad constitucional, por otro lado, es evidentemente asistemático con el resto de disposiciones del texto punitivo, lo que debe lugar a una modificación, en el sentido de abrir el espectro normativo de la atenuante a cualquier persona, que puede ser objeto de una violación sexual. Seguidamente, la redacción normativa, hace alusión a que los hechos, al menos deben haber sido denunciados o investigados policialmente. Se infiere que el aborto debe haber de acaecer a posteriori, pues como se acreditaría luego de que el embarazo fue producto de la violación. El tipo penal hace mención de forma alternativa, a que el hecho haya sido denunciado o al menos investigado policialmente. Luego de la modificación efectuada por la Ley N° 27115 del 17 de mayo de 1999, sobre algunos articulados del Capítulo que cobija los delitos sexuales, estos injustos pasaron a ser perseguidos -vía acción penal pública- en su totalidad; en tal virtud, su investigación no está condicionada a la denuncia de la parte ofendida, pues basta que llegue la notitia criminis a conocimiento de las agencias estatales predispuestas, para que aquéllas estén en la obligación de iniciar una investigación, bajo la conducción del Ministerio Público. No olvidemos que el titular de la acción penal, es el Fiscal, por lo que él es quien dirige la investigación preliminar, la policía no puede actuar de motu proprio, sólo en

451

Asi, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Delitos contra la Libertad e Intangibilidad Sexual. Derecho Penal. Parte Especial, IDEMSA, Lima, 2007, cit., p. 49.

452

PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Delitos contra la Libertad e Intangibilidad Sexual, cit., p. 49.

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el caso de flagrante delito, por lo que deberá dar conocimiento inmediato al persecutor público de los hechos que aparecen en la denuncia. Así, el artículo 1.1 del nuevo C.P.P, al señalar que la acción penal es pública, su ejercicio en los delitos de persecución pública, corresponde al Ministerio Público. La ejercerá de oficio, a instancia del agraviado por el delito o por cualquier persona, natural o jurídica, mediante acción popular. Bastará, por tanto, a que los hechos que dan lugar a la conducta criminal, hayan sido objeto de conocimiento por parte de la policía, o que se hayan realizado ciertas diligencias de investigación, ordenadas por el Fiscal. No puede condicionarse su aplicación, a una investigación que se haya iniciado de plano formal. De forma concluyente, la mujer, a pesar de llevar consigo un embarazo no deseado, fruto de un acto contra la libertad sexual, puede optar por continuar con el mismo, cuando fluye de su ser, sentimientos positivos hacia su hijo.

CAPÍTULO III LOS DELITOS DE LESIONES 1.

CONSIDERACIONES DE ORDEN POLÍTICO CRIMINAL

No sólo la vida humana es digna de protección punitiva, pues el individuo para poder desarrollarse no sólo requiere de dicho elemento vital, sino también de estar en aptas condiciones físicas y psíquicas, para poder lograr su autorrealización personal, y a la vez poder participar de forma idónea, en concretas actividades socio-económicas-culturales. Por lo que en el ámbito de las lesiones, su contenido material, habrá de considerarlo conforme a un doble baremo a saber: tanto desde su caracterización personal como de su posición en la vida comunitaria. Graves atentados a la personalidad humana, pueden producirse, como consecuencia de la afectación a la integridad corporal, fisiológica y psicológica, cuyo disvalor del resultado, ha sido tomado en cuenta por el legislador, amén de fijar la sanción punitiva correspondiente. Hby en día, se advierte una proliferación de actividades económicas, deportivas, industriales, etc., que colocan en grave riesgo la salud de las personas participantes, pero serán riesgos permitidos, mientras dicha actuación se sujete a los parámetros normativos que regulan dichas conductas. Sin embargo, debe verse, sobre todo, en el campo de los deportes, que son los propios individuos que de forma libre y responsable, se someten a estados visibles de riesgos, que pueden desencadenar graves lesiones a su integridad corporal y/o fisiológica; que al manifestar, una auto -puesta en peligro, no pueden ser objeto de punición. El Estado no puede intervenir, menos con la violencia institucionalizada que significa el Derecho penal, ante conductas que son el manifiesto de una actitud libre del sujeto, que sólo él ha de responder por los defectos que puedan sobrevenir en el desarrollo de su ámbito de organización, por tanto, no ingresan al ámbito de protección de la norma, desde una consideración objetiva. Así también debe considerarse que en el marco de la profesión médica, ha tomado un auge considerables, las operaciones de cirugía estética,


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a partir de las cuales, se propician cambios significativos en la estructural ósea y corporal del agente, por razones en puridad estéticas, cuya legalidad esta sujeta a la voluntariedad expresa del individuo y que dichas operaciones se realicen en observancia a la normatividad aplicable. En estos casos, se puede decir, que se exterioriza una modificación en la morfología corpórea del sujeto, pero que de ninguna forma puede ser catalogada como una actuación típica, al devenir el asentimiento del titular del bien jurídico, y sobre todo, porque vienen revestidos por una finalidad estética (positiva), según la perspectiva del paciente. Son aspectos de relevancia que se deben ser tomados en consideración, a efectos de determinar cabal y correctamente, el comportamiento típico, con ello preservamos los principios de subsidiariedad y de última ratio del Derecho punitivo, fundamental en un Estado democrático de Derecho. Sólo debe actuar, el Derecho rienal ante aquellas actuaciones (dolosas y culposas), que afectan de forma seria la integridad corporal, fisiológica o psicológica de la víctima, siempp y cuando redunden en un menoscabo de la funcionalidad del orgar:~mo; no olvidemos, que en algunos casos, la afectación a un órgano del cuerpo humano, puede resultar trascendental, para salvaguardar la vida humana. Al igual que en otros ámbitos de la criminalidad, los delitos de lesiones no están exentos, a la permanente modificación legislativa, que siguen vientos contrarios a los que sostienen programáticamente el texto punitivo, que obedecen más bien, a ciertas coyunturas socio-políticas, que hacen de la norma penal un instrumento catalizador de las demandas sociales por mayor criminallzación, apelando a una mayor dureza de la norma de sanción, a través de la incorporación de nuevas circunstancias agravantes, mediando situaciones que no se condicen con los términos componedores del Injusto típico, tal como sucede en el caso de los delitos de Homicidio. Son las relaciones parentales, laborales y/o educativas, que se dan entre la pareja criminal, lo que fundamenta en la legislación penal, que la pena adquiera una faz más retributiva. El empleo de la técnica de los delitos preterintencionales, es también un instrumento preferido en estos injustos, cuando como consecuencia de las lesiones inferidas, sobreviene un resultado más grave al querido por el autor, esto es, la muerte del ofendido; así de advertirse de los artículos 121°, 121°-A, 122° y 122°-A. Construcción normativa, que a nuestros ojos, resulta dogmáticamente innecesaria, pues bastaría acudir a la fórmula del concurso ideal de delitos, entre la tentativa de lesiones dolosa (leve y/o grave), con un homicidio culposo por el resultado. Tal vez las consecuencias penológicas de mayor atenuación que se derivan de aquella, haga pensar lo necesario de la preterintencionalidad, pero debe destacarse también que la modificación efectuada al artículo 48° del C.P., permite al juzgador elevar un poco más la pena.

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Mas si cabe reconocer el acierto de la incorporación del artículo 124°-A al C.R, denominado "Lesiones en el concebido", cuya inclusión normativa es de relevancia, en orden a intensificar la tutela del nasciturus. Máxime, si según nuestra legislación penal vigente, el aborto culposo no se encuentra reprimido. Orientación política criminal que se ajusta a las codificaciones penales modernas. El bien jurídico en esta capitulación es tal relevancia, que el legislador considero necesario incluir la modalidad culposa, al igual que en el caso de Homicidio, lo que resulta fundamental, en orden a reprimir una generalidad de conductas lesivas que se generan en el marco de las actividades inherentes a la Sociedad de Riesgo. Cuestión aparte, merecen las esterilizaciones forzosas, a la que pueden ser sometidas los individuos, tanto en el hombre como la mujer, que en definitiva suponen una merma en las facultades reproductivas, atentando contra su dignidad, siempre y cuando sean realizados en contra de la voluntad del paciente. 2.

BIEN JURÍDICO TUTELADO

El bien jurídico tutelado, como en todas las capitulaciones del Códi go Penal, ha de simbolizar una aspiración político criminal, de ejercer pro tección sobre todos aquellos ámbitos, comprendidos en la esfera personal del individuo o en su correlación con la comunidad, que sean necesitados y merecedores de dicho revestimiento tutelar; pero la intervención punitiva debe sujetarse a los principios que fungen de limitación a la actuación del ius puniendi estatal. ! En cuanto a las lesiones se refiere, la relevancia jurídico-penal de la conducta debe adecuarse a ciertos criterios cuantitativos y cualitativos, a la vez, que puedan sostener el fundamento material del injusto, conforme a la ratio legis propuesta por el legislador en el Capítulo III del Título I, de que únicamente sean reprimidas aquellas conductas, que de forma significativa repercuten de forma lesiva en el bien jurídico protegido. Decir que la "salud" es el bien jurídico454, es decir muy poco, en vista de la magnitud y complejidad que abarcan estos injustos, cuando adquieren concreción material, cuando se ha de emitir el juicio de tipicidad penal. La salud puede verse afectada y/o menoscabada, cuando se produce uno de estos atentados antijurídicos, empero de forma concreta se lesiona una dimensión de dicho interés jurídicos, nos referimos al aspecto fisiológico, 454

Ver al respecto, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; De las lesiones, cit., p. 70.


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corporal y/o psíquico, pero con esto aún no definimos con precisión el objeto de protección punitiva; (...) este triple objeto es reconducible a un único bien jurídico: la salud personal, considerado como «el estado en el que una determinada persona desarrolla normalmente sus funciones, entendiendo por función el ejercicio de un órgano o aparato, estado que, por otra parte, posibilita una concreta participación en el sistema social»455. Como expresa SOLER, la figura genérica del delito de lesión contiene dos conceptos distintos pero equivalentes en el sentido de que cualquiera de ellos es suficiente para constituir el delito: éste consiste o en un daño en el cuerpo o en un daño en la salud456. La lesividad de la conducta o, mejor dicho su relevancia, para con su adecuación en los enunciados normativos de estos tipos penales, debe manifestar una afectación tal, que desencadena una neutralización y/o disminución de las capacidades físicas o mentales del sujeto, en cuanto a las actividades que de forma normal, desarrolla día a día, es la funcionalidad del organismos como un todo, para que la persona esté en condiciones de? ejercer cabalmente las tareas que le son propias. La integridad corporal o física ha constituido el objeto de protección en el que siempre se ha coincidido por doctrina y jurisprudencia457, tomando en cuenta las funciones que desarrollan cada uno de los órganos que lo componen. Resultará vulnerada a través de toda pérdida, inutilización, menoscabo o desfiguración de cualquiera de los órganos, miembros o partes del cuerpo458. Agregando la integridad psíquica por otro sector de la doctrina459, por lo que se dice que son lesiones que se materializan en un estado patentable, en cualesquiera de dichas dimensiones. La Ley Fundamental en el artículo 2.1, dispone que toda persona tiene: derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar, concordante con el artículo 7 (in fine)460. Si 455

BEROUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud Personal: Las Lesiones. En: Temas de Derecho Penal, cit., p. 167.

456 457

SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 131. DIEZ RIPÓUES, J.L.; Los delitos de Lesiones. Tirant lo blanch, Valencia, 1997, cit., p. 18.

458

DIEZ RIPOLLÉS, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 18.

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"Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiary de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa. La persona incapacitada para velar por si misma a causa de una deficiencia ftsjca o mental tiene derecho al respeto a su dignidad y aun régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad".

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bien en los delitos de lesiones se recoge dicho contenido material del injusto, el tema del bienestar habrá que tomarlo con pinzas en virtud de su relativismo, carente de generalización. El artículo 5o del Código Civil, establece que el derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor y demás inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesión; quiere decir esto, que son intereses jurídicos, que al formar parte de la condición ontológica del ser humano, no pueden ser objeto de comercio, no serían disponibles, por lo que aún con consentimiento del titular, no pueden ser afectados. El artículo 114° del Código sanitario, prevé que "las acciones de la salud se dirigen a lograr el completo estado de bienestar físico, mental y social de las personas, tendientes a mantener el potencial humano como fuente de protección, para mejorar el nivel de vida". De ello se colige, que la salud de los individuos, es un interés digno de protección, donde el Estado ha de procurar mediante políticas públicas a garantizar un estado de bienestar, de acuerdo a un estándar de optimización personal. Como ha verse el concepto de lesiones no lo podemos sujetar a un menoscabo a la integridad física, primero porque ello deja de lado las lesiones fisiológicas y las psíquicas, por otra a veces ese menoscabo, al contrario, puede redundar en un mejoramiento de la salud del individuo461. Así, si analizamos una lesión que por excelencia se podría entender que afecta exclusivamente a la integridad corporal, como es el caso en que el sujeto hubiese "quedado deforme", tampoco podría sostenerse que lo único afectado es dicha integridad462. La castración de un hombre, al margen de exteriorizar una grave afectación a la integridad corporal, produce -que duda cabe-, una repercusión negativa muy significativa en la psique del sujeto463; por lo que habrá de decirse, que algunas veces, el daño a la salud puede extenderse a varias de las dimensiones que la componen, sino que ello implique una doble lesión. Lo que daría lugar a la adopción del planteamiento monista, de que se trata de un solo bien jurídico, compuesto por dos dimensiones. A partir de BERDUGO, el planteamiento monista imperante en la doctrina española atiende a la salud física o mental como bien jurídico protegido común a las diversas hipótesis delictivas y relega la integridad corporal a una 461

Vid., al respecto, APARICIO CARRIL, M.L.; Estructura típica de los delitos y faltas de lesiones. En: Delitos contra la vida e integridad física, cit, p. 78; CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Lesiones, cit, ps. 132-133.

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463



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oosición subordinada (o, al decir de algunos, «instrumental») al entender que an ningún caso constituye un objeto de protección autónomo464. En resumidas cuentas, el bien jurídico debe ser conceptuado a partir de una dimensión única, integrada por varios aspectos que deberán ser delimitados, para así identificar la tipicidad penal de la conducta. La Organización Mundial de la Salud (OMS), define a este bien jurídico, como un estado de bienestar físico, mental y social, y no meramente la ausencia de enfermedad o invalidez465. Entonces, el menoscabo a la salud personal, la lesión al bien jurídico, no puede ser entendido únicamente como la generación de una enfermedad, pues puede a veces que el impacto sólo produzca un estado depresivo, que sin llegar a adquirir un nivel patológico, menoscaba gravemente la estabilidad emocional de una persona, v.gr, las torturas psicológicas son un claro ejemplo de ello, en éstos no se propina golpe alguno, sino es objeto de un maltrato psíquico, que puede provocar estragos de magnitud en el ofendido. Asimismo no permitiría una satisfactoria inclusión de supuestos de deformidad, inaptitud laboral, y aun incapacidad mental466. Como se ha sostenido, la afectación a la integridad corporal, en algunos caso, puede a la postre constituir en la única posibilidad de salvaguardar la vida del paciente, ante una gangrena, probable de generalizarse, puede que la amputación de la pierna sea el único remedio, lo que no hace dicho acto constitutivo de lesiones, mas aun por el hecho de significar una mejora en la salud467. El tratamiento médico-quirúrgico, significa una alteración a la integridad corporal en ciertas circunstancias, alterando composición anatómica, extirpando un tumor, extirpando el seno de una mujer, para evitar que se extienda el cáncer, o quitándole útero, el vaso, los testículos, etc.; todos ellos, dirigidos a mejorar la salud del individuo. La salud, por otra parte, es un bien jurídico con un contenido relativo, en el sentido de que presenta características peculiares en cada persona y que incluso en un mismo individuo no siempre posee idéntico contenido, pues, por ejemplo, es distinto el contenido de la salud de un joven que en un anciano468. 464 465

TAMARIT SUMALLA, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 103. Asi, BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 70; PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 285.

466

DIEZ RIPOLLÉS, J.L; Los delitos de Lesiones, cit., p. 21.

467

Así, GONZALES Rus, J. J.; Las lesiones, cit, p. 140.

468

BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud Personal:..., cit., p. 168.

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Se requiere de un efectivo menoscabo de la salud, física o psíquica: estamos ante delitos de resultado material469; cuya afirmación de tipicidad penal requiere de que el resultado sea la efectiva concreción del riesgo no permitido generado por la conducta del agente, y no por otro factor causal concomitante o sobreviniente, cuestión muy importante cuando se produce una desconexión entre el comportamiento inicial del autor, con la intervención de terceros o de la propia víctima, que pueden hacer desencadenar un resultado más grave, al propiciado por el agente. De recibo, puede que el autor, haya provocado unas heridas leves, que al no ser debidamente tratadas por el médico o por una actitud negligente de la víctima, se transforme en unas lesiones graves (delimitación de ámbitos de auto-responsabilidad). Lo que de ninguna manera debe ser confundido con el delito preterintencional, pues en este caso, el resultado más grave es atribuido a título de culpa. De todos modos, en ciertos casos, no se podrá acreditar una lesión material, sino inmaterial, cuando ha de verse la afectación de la integridad psíquica del ofendido, lo importante a todo esto, es que exterioricen un real menoscabo; lo que sí es importante es que la afectación sea cualitativa o cuantitativamente significativa, en orden al baremo utilizado por el legislador, a fin de trazar la frontera entre las lesiones y las faltas contra las personas, así como lo referido a los actos reputados como "violencia familiar". Para tales efectos, se exige que el menoscabo en la salud (física o mental), se encuentre fijada en "prescripción facultativa, en cuanto días de asistenciadescanso, tal como lo ha dispuesto el legislador, para determinar el árnbito de protección de los diversos tipos penales de esta capitulación470. Se ha querido dar paso en la doctrina, a una extensión por no decirlo menos "lata" del bien jurídico, a partir de la denominación de "incolumidad corporal o personal" (Así, BERISTAIN IPIÑA). A decir, de DIEZ RIPÓLLES, no está justificado, (...), sustituir el bien jurídico de la integridad y salud personales por el de incolumidad personal. Este último concepto, agrega, como el muy vinculado de bienestar personal, por más que puedan estar en la base de los de integridad y salud personales, poseen unos niveles de amplitud e imprecisión que les permiten fácilmente abarcar cualquier tipo de molestia personal, lo que les aleja del respeto del principio de intervención mínima y de la ratio legis y estructura típica de las figuras delictivas que estudiamos471; nuestra

469. CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLES RUS, J.L.; Lesiones, cit., p. 133; Así, TAMARIT SUMALLA, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 104. 470

Ver al respecto, DÍEZ RIPÓLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., ps. 32-33.

471

DÍEZ RIPÓLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 29; Ver al respecto, TAMARIT SUMALLA, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., ps. 103-104; BERDU-GO GÓMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud Personal:..., cit., p. 168.


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legislación, posee un régimen punitivo diferenciado, en cuanto al grado de afectación, como se dijo, entre los delitos de lesiones y las faltas, a lo cual se debe agregar una normatividad administrativa que comprende las conductas referidas a la violencia familiar, lo que incide en un plano delimitador de la violencia penal, adecuado según los principios que limitan su intervención. Cabe revelar, que en algunos tipos penales como el robo agravado, la extorsión y el secuestro, que ostentan una naturaleza supra-individual, en cuanto al bien jurídico protegido, no debe llevar a entender que éstos consuman los tipos penales de lesiones, pues si como efecto de la desapropiación violenta del bien, se produjo una afectación a la integridad corporal del sujeto pasivo, habrá de apreciar un concurso ideal de delitos. 3.

EL SUJETO PASIVO

El sujeto pasivo en el caso de los delitos de lesiones, será toda aquella sobre la cual recaen los efectos perjudiciales de la conducta criminal, una visible lesión a las esferas: corporal, fisiológica y/o mental. Deber ser una persona psico-física considerada, desde su viabilidad de vida, que se da inicio con el proceso del parto, pues antes de ello estamos ante una esperanza de vida (feto), que a partir de la sanción de la Ley N° 27716 del 08 de mayo del 2002, la lesión que el nasciturus pueda sufrir ingresará al ámbito de protección del artículo 124°-A (Lesiones en el concebido); por lo que a partir de la inclusión de dicho articulado al texto punitivo, la delimitación del radio de acción de las tipificaciones penales, se realiza según el desarrollo que haya alcanzado la vida humana, así como acontece en el caso de los delitos de Homicidio y aborto. Los vínculos de parentesco y otros, que puedan aparecer entre el sujeto pasivo y el sujeto activo, serán considerados como circunstancias agravantes, así como la edad cronológica de la víctima. En consecuencia no lo son los seres humanos carentes de vida, ni tampoco aquellos que sólo poseen vida dependiente472. Debe de subyacer una relación de carácter normativa, entre la generación de la fuerza que da lugar a las acción lesiva y su efectiva concreción, criterios de imputación objetiva, que han de corregir, cualquier tipo de nexo causal y/o concomitante, que pueda provocar la producción de un resultado más grave. Este nexo se mantiene cuando el ofendido se hiere a si mismo para neutralizar un golpe o desarmar al agresor173.

472 473

Diez RIPÓUES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 36. PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 284.

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Punto a dilucidar, es la referida a las lesiones que pueda sufrir el feto, pero que recién se manifiestan cuando la vida humana ha adquirido independencia plena, cuando ya se ha producido la expulsión intra-uterina. Cuestión que da lugar a la dimensión temporal del delito, cuya relevancia no puede dejarse de lado, pues de su resolución dependerá si resulta aplicable el delito de lesiones a la vida humana independiente o las lesiones al concebido, cuya penalidad advierte cierta distinción, en cuanto a su magnitud. Piénsese en el ejemplo de un aborto frustrado, en virtud del cual las injerencias en el cuerpo de la mujer, con ello del feto, han provocado malformaciones que no se hacían visibles en las ecografías, si la acción fue realizada cuando el objeto de protección era el nasciturus, y el dolo se corresponde con aquella esfera cognitiva que proyecta el autor, no cabría que la imputación delictiva se base en las lesiones comunes, pues se estaría extendiendo la imputación a momentos muy lejanos a la acción típica. El hecho de que las lesiones tarden en manifestarse, en producir sus efectos lesivos, no puede dejar de lado, la entidad del objeto material sobre el cual recae la conducta humana (generadora del riesgo no permitido). Además, serían incomprensibles las diferencias de pena que resultarían por el hecho de que las lesiones, a partir de una acción equivalente, tardaran más o menos tiempo en producirse474. Sin embargo, cuando la acción lesiva ha de producirse en un tiempo cercano al proceso de gestación, cuando el autor es plenamente consciente, de que sus acciones abortivas (dolo directo), si es que no prosperan, pueden provocar lesiones ya a la persona humana, podríamos asumir la tesis del dolo eventual. Por otro lado, cuando la misma «víctima», es la que se propina de propia mano la lesión, mediando una auto-mutilación, herida, excoriación, etc.; no puede dar lugar a un acto constitutivo de lesiones475, pues ser requiere para ello, de una acción lesiva (dolosa), realizada por un tercero. Dada la impunidad de las autoiesiones, en virtud del principio de accesoriedad en la participación y a la falta de una tipificación expresa de todas o algunas de sus modalidades, como sin embargo sucede en el suicidio, tampoco es punible la participación en las autoiesiones476. Pero, en la hipótesis de que la víctima se constituya en un instrumento de un tercero, sea por error, ignorancia, coacción, amenaza, -por ejemplo, si el hombre de atrás obliga al sujeto pasivo a golpearse en la cabeza con una piedra, o lo conmina a tomar un brebaje que atenta contra su salud, estaremos ante la figura de la autoría mediata477, pues el hombre de adelante no tiene el dominio de! hecho, el señor del hecho 474

DIEZ RIPÓLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 37; Ver la respecto, APARICIO CARRIL, M.L.; Estructura típica de los delitos y faltas de lesiones, cit., ps. 78-79.

475

Así, GONZÁLES Rus, J.J.; Las lesiones, cit., p. 152.

476

DÍEZ RIPÓLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 39; Así, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; De las lesiones, cit., p. 70.

477



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es el hombre de atrás. La locución «el que causa a otro...», no nos puede llegar a una conclusión distinta, sería contraria a la concepción materialobjetiva que gobierna la autoría y participación en el Derecho penal. En el caso de los menores de edad, sobre todo, los niños menores de diez años, cuya precario desarrollo genésico, no les permite alcanzar una comprensión exacta de las consecuencias de sus actos, si éstos toman una determina sustancia tóxica, en el casa, que estaba a su alcance por negligencia de la madre; aquélla podrá ser considerada autora de lesiones, bajo la modalidad culposa, caracterizada por una "comisión por omisión". Finalmente, ¿Qué sucede en el caso de las intoxicaciones masivas?, cuando por ejemplo, se ha introducido en el mercado, un producto de consumo humano en estado de descomposición; pues habrán tantas lesiones, como sujetos pasivos afectados, dando lugar a un concurso ideal o real de delitos, dependiendo de las características del caso concreto. 4.

EL CONSENTIMIENTO EN LAS LESIONES

Al constituir la integridad corporal un interés jurídico asociado directamente a la libertad humana, debe provocar consecuencias jurídicas favorables. Nuestra legislación positiva en el ámbito de las lesiones, nada dice acerca del efecto del consentimiento en las lesiones, sólo podemos remitirnos a lo previsto en el inciso 10) del artículo 20° del C.R, que reza de la siguiente forma "El que actúa con él consentimiento válido del titular de un bien jurídico de libre disposición", será exonerado de responsabilidad. Pero, la pregunta sería la siguiente ¿La integridad fisiológica, corporal y psíquica es de libre disponibilidad por parte de su titular?, ¿Es que acaso los ciudadanos tienen el deber de estar sanos?478, claro que no, pero eso responde a las autolesiones, que en definitiva no pueden ser conductas típicas; mas cuando es un tercero que provoca las lesiones a un individuo con su consentimiento, la cuestión es distinta, en tanto los individuos tienen el deber de respetar los bienes jurídicos de sus congéneres, no sólo por un interés individual, sino también por un interés colectivo, y en cuanto a la realización personal como condición sine quanon de la vida humana en sociedad. En el ámbito de las intervenciones médicas, en cuanto al ejercicio de una profesión, que la actuación del galeno puede dar lugar a dos soluciones: primero, como una causa de atipicidad, cuando la intervención ha sido exitosa, en mejora de la salud del paciente y de acuerdo a las reglas de la /ex artis, por lo que el consentimiento del titular debe llegar a la misma conclusión. Sin embargo, cuando la intervención médica, a pesar de que ha sido 478

As(, PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 292.

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realizada bajo las reglas de la lex artis, ha provocado una lesión en la esfera fisiológica del paciente, y concurre el consentimiento, dicha actuación recae bajo los alcances de una causa de justificación479. Situación distinta, aparece cuando las lesiones se producen en un ámbito normal de las relaciones sociales, cuando sin mediar razón -un sujeto libre y responsable- solicita a otro que el cause una lesión. Las tipificaciones de lesiones en el C.P. peruano, expresan lo siguiente "El que causa a otro daño en el cuerpo o en la salud..."; si el resultado expresa un mínimo disvalor en la integridad corporal, la conducta será simplemente atípica o constitutiva de una falta contra la persona, pero cuando el caso es distinto, es decir, cuando la conducta del tercero ha inferido un daño considerable en la salud del titular del bien, no se puede hablar de una causal de atipicidad, pues el daño es evidente y fue causado con dolo, tampoco puede admitir una causa de justificación, en el sentido'de que no ha sido producido en un ámbito de especial relevancia, por lo que único que puede conducir es a una atenuación, por el menor disvalor de la acción480. 479

En base a una consideración distinta, es PEÑA CABRERA, al sostener que lo primero sucede cuando la conducta es ejercicio de la disponibilidad tutelada por la norma; lo segundo cuando el ejercicio de esa disponibilidad quiere que sólo se halle en manos del propio sujeto y de terceros en la estricta medida del consentimiento del sujeto, revocable en cualquier momento, es decir, cuando se tolera un compromiso para el futuro; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 293.

480

CEREZO MIR, J.; Curso de Derecho Penal Español, II, cit., ps. 337-338; Así, Dtez RIPOLLÉS, la sostener que la atenuación vigente en cualquier caso para las lesiones consentidas constitutivas de delito deberá entenderse como configuradora de un tipo privilegiado, que da cabida cuenta del menos desvalor de acción producido; Los delitos de Lesiones, cit., p. 135; las transmisiones de enfermedades graves (mortales) como e| SIDA, que se producen con consentimiento de los participantes, han de verse, que bien parte de una esfera de libertad, propia de un individuo, sólo puede abonara una atenuación de pena, nunca a su exoneración, tal como se sostuvo en el apartado correspondiente1 al Homicidio a ruego; En la doctrina, mantienen la tesis de la disponibilidad de la salud; GONZÁLES RUS, J. J.; Las lesiones, cit., p. 141; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud Personal:..., cit., ps. 200-202; Al respecto, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Lesiones, cit., ps. 148-153; Ver, DIEZ RIPOLLÉS, J.L.; La disponibilidad de la salud e integridad personales. En: Los delitos contra la Vida e Integridad física, cit., ps. 111-147; Resulta de relevancia, lo sostenido por BERDUGO, al escribir que coartar la capacidad de disponer de este bien jurídico hasta el punto de «obligar a ser sano» es reflejo de una concepción no democráticas de las relaciones Estado-ciudadano. Implica que el bien jurídico salud personal sea un bien jurídico estático, un bien jurídico que hay que tener, del que no se puede disponer; El Consentimiento en las Lesiones. En: Temas de Derecho Penal, cit., p. 227; en consuno, son acertadas dichas inferencias, pues un verdadero orden democrático de derecho debe ser respetuoso de las decisiones que un individuo tome en el ámbito de su esfera de organización, pues sólo a él le incumbe, y no al Estado, de que forma desarrollarlo; pero dicho reconocimiento por parte del Derecho penal, que tendría que culminaren una declaración de atipicidad penal, generaría ciertas consecuencias en la realidad social, que a la larga importarían un debilitamiento de dicho bien jurídico, conocedores de cómo se realizan las interactuaciones sociales en el Perú, donde la violencia familiar es el pan de cada día.


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En la legislación comparada se ha puesto de relieve normativamente, que el hecho típico no será antijurídico siempre que no atente contra las buenas costumbres. Criterio de regulación que no responde a las exigencias del Estado de Derecho, por su grado de abstracción y por su relativismo para dar respuesta a un tema tan complejo; las buenas costumbres pueden ser tales para algunos pero no para otros, una percepción social que no puede guiar el sendero interpretativo del juzgador, al propiciar resoluciones de por si contradictorias. En palabras de STRATENWERTH, las "buenas costumbres" son un parámetro extraordinariamente impreciso, s¡ no incluso inadecuado para la materia''81. Ahora bien, en el caso de las lesiones en las deportes482, se dice que el consentimiento sería una suerte de justificación, a lo que habría dar la siguiente precisión: los jugadores de fútbol, los corredores de fórmula uno, los boxeadores, etc., se someten voluntariamente a un estado de riesgo, cuya permisión radica en su propia utilidad; mas es en realidad un ámbito de riesgo permitido, donde las lesiones de mínima gravedad serán en realidad atípicas. Sin embargo, las lesiones que revistan cierta entidad, no podrán ser cubiertas por esta causal de atipicidad, sino por el consentimiento del afectado, que en realidad no es expreso sino presunto, pues el deportista implícitamente esta aceptando someterse a un probable estado de lesión, y si del contacto físico con otro jugador se produce una lesión grave, será una conducta típica pero lícita483. De todos, modos, la lesión causada de forma artera y premeditada, al margen de las regulaciones deportivas, cae fuera de toda justificación. Finalmente, las esterilizaciones de personas, para ser justificada, en la medida, que la afectación que se produce en la salud del titular siempre será típica, requiere de ciertos requisitos: 1.-Consentimiento libre, producto de una decisión objetiva, al margen de cualquier tipo de presión. 2.-EI consentimiento será sólo eficaz, si es prestada por una persona capaz de discernimiento, no exigiéndose la mayoría de edad prevista en el Derecho Muchas mujeres son diariamente golpeadas por sus maridos y/o concubinos, obviamente sin su consentimiento, pero los chantajes de índole económico que se puedan dar en estos caso, terminarían muchas veces incidiendo en que las victimas argumenten que fueron agredidas bajo su asentimiento, lo que político criminalmente es indeseable. El Derecho penal, con ello la norma debe concillarse con ia realidad criminológica. Tal vez en sociedades más avanzadas, donde el ser humano configura su espacio social con mayor responsabilidad podría reconocerse la "disponibilidad" de la salud personal, pero no en nuestra sociedad. No olvidemos por otro lado, que las lesiones son delitos perseguibles por acción penal pública.

481 482

STRATENWERTH, g.; Derecho Penal..., cit., p. 216.

483

Asi, POLITOFF L. S. y otros; Lecciones de Derecho Penal Chileno, cit.7ps. 240-241.

Vid., de forma amplia, PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., ps. 305-310.

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privado, no valdrá el consentimiento del representante legal, si el titular del bien no lo consiente, no existe pues una libre disposición de la vida y salud del menor, de quien ejerce la patria potestad;, y 3.-EI paciente debe saber con exactitud, los alcances y consecuencias de la esterilización, basta con que se haya omitido una información relevante, para no darse por aprobado el consentimiento. Aún mediando estos presupuestos, si el titular del bien actuó motivado por razones egoístas, por precio o recompensa, se'quebraría las razones mismas que dan lugar a esta justificante. Las esterilizaciones forzadas que se produjeron en la década pasada, de ningún modo pueden ser amparadas en esta causal justificante, pues fueron cometidas mediando ignorancia y error por parte de sus titulares, por lo que constituyen un injusto penal necesitado de pena. LESIONES GRAVES Art. 121.- aEl que causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. Se consideran lesiones graves: 1. Las que ponen en peligro inminente la vida de la víctima. 2. Las que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para su función, causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanente o la desfiguran de numera grave y permanente. 3. Las que infieren cualquier otro daño a la integridad corporal, o ala salud física o mental de una persona que requiera treinta o más días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa. Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y si el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años. Cuando la víctima es miembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, en el cumplimiento de sus funciones, se aplicará pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de doce años". 1.

CUESTIONES GENERALES

A aparte de la eliminación de un ser humano, un disvalor del injusto significativo, ha de revelarse en aquellas agresiones que sufre la víctima-de forma ilegítima-, en las esferas más importantes de su personalidad, provocándole un grave perjuicio, cuando de dichas consecuencias, aparecen


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deficiencias o disfunciones orgánicas, o perturbaciones significativas en la psique humana, lo que imposibilita sü plena participación en los procesos sociales. El legislador ha cobijado en este articulado, las ofensas más graves, el resultado antijurídico de mayor intensidad, cuando el sujeto pasivo sufre un menoscabo real en cualesquiera de las esferas: corporal, fisiológica y/o mental, que no sólo han de reputarse como "típicas", cuando ameritan una prescripción facultativa por un tiempo determinado, sino también en virtud de las consecuencias perjudiciales, que se manifiestan en una serie de circunstancias, v.gr., enfermedades, incapacidades, disfunciones orgánicas, mutilaciones de partes del cuerpo, desfiguraciones así, como cualquier otro daño en el cuerpo y la salud que pueda ser calificado de "grave". Delimitación normativa que debe llegar a un máximo de precisión, a fin de encuadrar correctamente la conducta prohibida o mandada a realizar, en la tipificación penal correspondiente, tomando en cuenta que el legislador, artículo más adelante, ha incluido las «lesiones leves», por lo se debe ejecutar un examen pormenorizado, en orden al juicio de subsunción jurídica. Punto a relevar, es la frontera normativa, a veces no muy clara, que se da entre los delitos de homicidio y de lesiones, concretamente entre una tentativa de asesinato y unas lesiones graves consumadas, para ello ha de apelarse a criterios, tanto objetivos como subjetivos, para fijar con corrección el ámbito de protección de la norma jurídico-penal. 1.1. Daño en el cuerpo En principio se hace alusión a que el daño "grave", se manifieste en un menoscabo en el cuerpo o la salud. Sostuvimos en primera línea, que el bien jurídico protegido, la "salud humana" se comprende de tres aspectos: corporal, fisiológico y el psíquico, por lo que en algunas veces, dos o las tres dimensiones, pueden verse vulneradas en simultáneo, por una sola conducta criminal. Cuando se comete un grave atentado contra una persona, postrándola para siempre en una cama, en cuanto una invalidez permanente (hiperplejia), que inclusive puede haber necesitado de la amputación de una de sus'piernas, de recibo las tres dimensiones mencionadas, habrán resultado vulneradas. Ahora bien, cuando se produce, entonces, una lesión de naturaleza corporal, sólo cuando se propina un golpe certero y genera un malestar físico significativo, debiéndose agregar un dato a saber: que dicha afectación redunde en un menoscabo de la salud del sujeto pasivo, considerada ésta de forma integral, pues en algunos casos, el daño al cuerpo de un hombre, por ejemplo: la amputación de un brazo, puede resultar siendo la única alternativa

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para salvaguardar su vida484; en tal medida, podemos decir lo siguiente: habrá un daño al cuerpo de una persona, de relevancia jurídico-penal, siempre y cuando se manifieste exteriormente en una visible afectación de la anatomía humana, y que como consecuencia de ello, se produzca un desmejoramiento en la salud de la víctima. En el caso de una rinoplastia, donde el paciente quedo peor de lo que estaba antes de la intervención quirúrgica, habría que analizar los factores que incidieron en dicho resultado, que a primera vista, serían de naturaleza imprudente, descartados del ámbito normativo del artículo 121° del C.P.; las operaciones transexuales provocan una situación paradigmática, pues es el propio paciente que voluntariamente se somete a una operación que va a suponer una alteración visible de sus órganos elementales, sobre todo la pérdida de uno de ellos. Siguiendo a SOLER, diremos que existe daño en el cuerpo toda vez que se destruya la integridad del cuerpo o la arquitectura y correlación de los órganos y tejidos, ya sea que ello sea aparente, externo, o interno485. No es necesaria una solución de continuidad en los tejidos de la piel; puede hacerse estallar el bazo de una persona sin que externamente se alteren los tejidos superficiales486. No resulta indispensable que el daño se manifieste en un dolor significativo, basta pues, con la alteración de la estructura morfológica del cuerpo humano. Esta no puede ser afectada por alteraciones de partes físicas que están naturalmente destinadas a ser cortadas, incluso en beneficio de esa vitalidad, como son los cabellos, la barba, el vello y las uñas487. Han de descartarse aquellas consecuencias orgánicas que son fruto de la propia naturaleza humana, del factor ambiental, que hayan podido agravar una situación preexistente; vgr, una herida leve que se ha producido a costa de una conducta lesiva, que se infecta a costa de la indiligencia de la propia víctima, no puede dar lugar a responsabilidad penal por el resultado más grave producido. El artículo 243° del C.P.P. de 1991, dispone que en el caso de lesiones corporales, el Fiscal exigirá que los peritos determinen en su informe el arma o instrumentos que las haya ocasionado, y si dejaron o no deformaciones y señales permanentes en el rostro, puesto en peligro la vida, causando enfermedad incurable o la pérdida de un miembro u órgano, y en general, todas las circunstancias que conforme al Código Penal influyan en la calificación del delito™. 484

Así, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Lesiones, cit., p. 139.

485


486


487


488

Asi, el artículo 199° del nuevo C.P.P.


1.2.

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Daño en la salud

Existe daño en la salud cuando se rompe el normal estado de equilibrio de las funciones fisiológicas del cuerpo489. En este caso ya no se trata de afectaciones visibles, en alguna parte de la extremidad corporal, sino que importa la generación de visibles males en la funcionalidad orgánica del individuo; v.gr., la generación de un tumor cerebral a consecuencia de un golpe certero en el cráneo, los mareos luego de una golpiza, la intoxicación estomacal luego de comer una comida en estado de descomposición, la arritmia cardiaca luego de una amenaza grave, es decir, una serie de disfunciones orgánicas que han de redundar en una merma de la salud del sujeto pasivo. Por su naturaleza sólo puede ser un detrimento en el funcionamiento del organismo de la persona, cualquiera que sea el estado de éste y cualquiera que sea el perjuicio causado en ese estado490. Puede tratarse de un mal pasajero491, o'ya de una enfermedad que de forma progresiva se esta manifestando en la salud de la víctima, menoscabando su calidad de vida. Existirá, pues, el delfto de lesiones por daño en la salud, no solamente en el hecho de contagiar una enfermedad, en causar fiebre u otra alteración de ese tipo, sino también en alterar el orden normal de las funciones fisiológicas (causar vómitos y diarreas), ya sea que esos estados sean muy prolongados o relativamente durables492. La problemática reposa en aquellas enfermedades que aún, por su estadio de maduración o por su propia naturaleza patológica, no significan un desmejoramiento visible de la salud del ofendido; vgr., el VIH, tiene a los portadores cero positivos, que llevan la enfermedad consigo, siendo focos de contagio, pero que no ven afectados su salud fisiológica, pero si su salud mental, pues el sólo hecho de saberse enfermo de dicho mal, ya propicia una lesión a su estado anímico. Para poder determinar la ilicitud de la conducta de lesiones a la salud, ¿Bastará con el pronóstico médico, de un desmejoramiento de cara a futuro o, se requiere de una afectación real -a la salud? Consideramos que debe producirse, de todos modos, un desequilibrio, un estado anormal de las funciones fisiológicas de ciertos órganos, de no ser así, estaríamos convirtiendo a un delito de resultado en un delito de peligro, incoherente desde una postura dogmática coherente. Por eso, lo que no sea más que una percepción desagradable no constituye por si mismo el delito de lesiones, si no alcanza a producir una alteración fisiológica493. 489


490


491

Así, NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 188.

492


493

SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 135; Vid; al respecto, BERDUGO GÓMEZ

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1.3. Medios comis¡vos El tipo penal in examine, al igual que el resto que le siguen en la presente capitulación, no hace alusión a una forma concreta de actividad típica, esto es, basta para ello que el medio sea eficaz e idóneo para poder producir el resultado material que se describe en la tipicidad objetiva494. Los más comunes, tratándose de daños al cuerpo, será el empleo de objetos contundentes, punzo cortantes y/o armas de fuego, así como cualquier objeto que pueda provocar lo que pretende evitar la norma. Hoy en día, se cuenta a la mano, una serie de sustancias químicas, orgánicas, como productos farmacéuticos, barbitúricos (medicinas en general), cuyo uso indiscriminado o carente de prescripción médica, puede generar daños significativos en la salud de una persona. Bustos considera que las lesiones se pueden llevar a cabo no sólo por medios materiales sino también inmateriales o morales (medios que han sido puestos de relieve por la tortura moderna)495. Como dice, DÍEZ RIPÓLLES, debe incluirse los medios de naturaleza psíquica, es decir, aquellos comportamientos que, a través de su incidencia sobre el equilibrio psicofísico del sujeto, terminan afectando a su integridad o salud física o mental, entre los que cabe citar suministro de informaciones especialmente sensibles productoras de emociones intensas, privaciones afectivas, tratos especialmente desconsiderados o reproches continuados que desencadenan situaciones de angustia o de pérdida de autoestima, percepciones imprevistas que dan lugar a reacciones de susto o temor, acumulación o deprivación de estímulos creadores de confusión mental...496. Ninguna dificultad encuentran para integrar las lesiones, por tanto, la transmisión de enfermedades por contagio venéreo o nutricio, en los que únicamente se requerirá el conocimiento de que se tiene la enfermedad y la voluntad de contagiarla a otro, siquiera sea como resultado eventual de la conducta497.

DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud Personal:.., cit., ps. 176-177.

494

Así, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; De las lesiones, cit., p. 72.

495


496

DIEZ RIPÓLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 44.

497

GONZÁLES Rus, J. J.; Las lesiones, cit., ps. 152-153; en el caso del SIDA, hay que tomar en cuenta, que se trata de una enfermedad que de concretiza a partir de todo un proceso de maduración y/o exteriorización, cuyo desenlace fatal, dependerá de una serie de circunstancias, entre éstas la medicación con que cuente el paciente, se sabe que éstas son en realidad costosas, el grado de incidencia en el organismo etc.; empero, si

TfTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

237

Por lo antes dicho, se infiere que la materialización de la tipicidad objetiva en estos injustos, no requieren necesariamente de una "acción", pues privarse a un sujeto de alimentos y otros, pueden también afectar de forma sensible la salud de una persona, por lo que admite la «comisión por omisión»; vgr., el carcelero que no le da de comer al preso. Muchas veces el sujeto activo coloca a la víctima en un estado de vulnerabilidad, que es aprovechado para que esta última se ejecute de propia mano las lesiones (autoría mediata). Como se ha sostenido a la larga de este estudio doctrinal, en el caso de los delitos de resultado, su efectiva concreción material debe haberse generado como consecuencia directa de la conducta del autor -creadora del riesgo no permitido-, por ello, en el marco de la imputación objetiva habrá de descartarse la imputación delictiva, cuando el resultado sobreviniente -tal vez más gravé-, haya tomado lugar por obra de la concurrencia de un factor causal concomitante o que aparece a posteriori o, cuando obedece a una conducta poco diligente de la propia víctima (delimitación de ámbitos de responsabilidad). Conforme es de verse, de los tipos penales en cuestión, el legislador en varios de ellos, ha incluido la fórmula normativa de la «preterintenclonalidad», cuando acaece un resultado de mayor lesión en la víctima, que no fue abarcado por la esfera cognitiva del agente, pero cuya producción le era «previsible», es decir, atribuible a título de culpa. Por otro lado, se ha previsto la tipología de las lesiones con resultado fortuito, inclusión en verdad desafortunada por parte del iegislador; se deben de excluir del radio de imputación todos aquellos resultados que por no ser ni imprevisibles ni cognoscibles, no se corresponden con el principio de culpabilidad, mas bien importan una responsabilidad objetiva por el resultado.

las calificamos como lesiones, primero, ha de advertirse que el estado de conciencia del sujeto, no haya abarcado dicha posibilidad, y segundo, que no se haya materializado el resultado, si esto sucede, será unas lesiones graves seguidas de muerte; acota DIEZ RIPÓLIES, que la muerte no es consecuencia directa de la enfermedad del Sida sino de otras enfermedades intercurrentes y oportunistas que inciden sobre un organismo que paulatinamente ha ido perdiendo su capacidad para reaccionar frente a determinadas agresiones, fundamentalmente infecciones o cancerígenas. El Sida, por consiguiente, lo que hace es facilitar de esos otros cursos causales morbosos, que, por otra parte, sólo adquirirán generalmente virtualidad letal si se presentan en un momento alejado temporalmente de aquel en el que se produjo la transmisión del virus; Los delitos de Lesiones, cit, ps. 59-60.

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2.

MODALIDADES TÍPICAS

2.1.

Las que ponen en inminente peligro la vida de la víctima

La acción lesiva, en estos injustos, debe estar dirigida (factor final), a provocar un daño en el cuerpo o en la salud del ofendido, exteriorizado en una menoscabo real del bien jurídico, y en el caso concreto del articulado en análisis, debe de tratarse de una lesión en realidad grave. Cuando se infiere una lesión grave a una personal, por ejemplo una herida que provoca una hemorragia, dicho estado puede empeorar si que no es tratado a tiempo; es decir, se advierte una zona de difícil delimitación, en la cual se ingresa, cuando la realización del injusto, puede fácilmente desencadenar una muerte. ¿Cuál sería el fundamento de la mayor agravación del injusto típico?, a ver, si el tipo penal reprime la mayor afectación que se produce en el marco del disvalor del resultado, pues lo que se penaliza precisamente es el daño en el cuerpo y en la salud, eso es únicamente lo que debe interesar, el hecho de que las lesiones puedan poner en inminente peligro la vida de la víctima, creo yo, es algo ínsito, según la magnitud de del acto antijurídico que tomar lugar en esta tipificación penal. Pueden darse una serie de circunstancias, que hagan que las lesiones coloquen en inminente peligro, la vida de la víctima; piénsese que las heridas graves se han producido en un lugar alejado de postas médicas o, que en virtud de ella, el sujeto pasivo haya quedado en estado de inconsciencia y no se advierta a nadie que pueda socorrerlo. Entonces, se esta valorando para una mayor pena, una circunstancia propia a la misma perpetración típica^ hechos posteriores que no pueden sustentar válidamente una intensificación de la sanción punitiva. Reparos que se dan al margen de la poca certeza que se desprende, en el factor peligro, cuya probabilidad, puede darse en un momento, y luego desvanecer; (...) la equivocación consiste en sustentar la agravación en el peligro, tomándolo abstractamente como posibilidad de daño, advertido por un pronóstico498. La ley penal no puede basarse en presunciones para poder castigar con mayor dureza, ello contraviene los principios fundamentales del derecho punitivo. La generación de un peligro inminente de la vida del ofendido, puede aparecer como consecuencia de la deficiente anatomía del mismo (sufre dolencias cardiacas), de la edad de la víctima, del lugar donde penetró la bala, etc. La determinación de la probabilidad de muerte del lesionado, excluye, 498



239

por tanto, que se tomen como referencias el carácter vulnerante de los medios empleados, o la idoneidad genérica de la herida producida o la proximidad del medio lesionante a una zona vital499; la infección de la enfermedad mortal del Sida, siempre será un dato a saber, que pone en peligro inminente la vida de la víctima. El peligro para la vida no existe por grave y peligrosa que sea la lesión, mientras no se hayan producido en la victima los fenómenos generales del significado letal que la ciencia médica individualiza como tales y que son propios de todo estado de inminente desenlace mortal500. El carácter grave de la enfermedad corno elemento de carácter normativo está sometido a la valoración sobre el riesgo que para la vida supone el padecerla501. r

Existe una zona un poco gris, entre la delimitación normativa de una tentativa de homicidio con unas lesiones consumadas. Ante ello, la posición i que apunta al factor subjetivo, ha de señalar que todo dependerá de la intención (factor final), del autor al momento de haber generado la realización del riesgo no permitido, que se concretizo en el resultado lesivo; por lo que si su intención sólo fue de lesionarlo, estará incurso en el delitos de lesiones graves, pero si su intención fue de matarlo, la forma de imperfecta ejecución de Homicidio calificado será la resolución adecuada. Mas no olvidemos, que el Homicidio, en cuanto a la esfera subjetiva del injusto, puede cometerse a título de dolo directo y/o dolo eventual, en tal medida la esfera subjetiva, en cuanto a su análisis jurídico-penal, no la podemos aislar de su correspondiente esfera objetiva, por lo que el ámbito de representación cognitivo502, determinará la calificación delictiva; en definitiva, quien golpea duramente en el cabeza a una persona con un objeto contundente, de forma directa y alevosa, no podrá alegar de ningún modo, que su intención sólo era de lesionarlo. Como pone de relieve MAPELU CAFFARENA, frente a un resultado muerte puede concurrir sólo dolo de lesionar, de la misma forma que frente a unas lesiones leves puede haber intención de matar303. Máxime, habrá que agregar que la prueba del dolo en el proceso penal, no es empresa fácil, incli499


500


501

BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud personal:..., cit., p. 186.

502

Ver al respecto, BLANCO LOZANO, C; Tratado de Derecho Penal Español, T. II, Vol. I, cit., p. 96. MAPELU CAFFARENA, B.; Entre el Homicidio y las Lesiones. En: Delitos contra la vida e integridad física, cit., p. 45.

503

240


nando nuestra postura a un dolo "cognitivo", en todo caso. Por consiguiente, debemos apelar a un criterio mixto (objetivo-subjetivo), a fin de diferenciar ambos delitos. 2.2. Las que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o la hacen impropio para su función, causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanente o la desfiguran de manera grave y permanente. Primero, ¿Qué ha de entenderse por mutilación de una parte del cuerpo o de un órgano principal?; significará la separación definitiva de un extremidad muscular del tronco del cuerpo; cortar o amputar un órgano o miembro del cuerpo humano (...)5M. Puede ser también una mutilación parcial de parte del cuerpo, en el cual se, ha perdido parte de él. Los términos «órgano» y «miembro», hacen referencia a partes del cuerpo, diferenciadas en virtud de la función o funciones que tiene atribuida de modo exclusivo o compartido el organismo humano505. A tenor de la función corporal a la que se aluda determinados elementos del cuerpo se integrarán en órganos o miembros distintos, mientras que la atención a funciones más especializadas reducirá o ampliará el número de los elementos corporales implicados506. Por lo dicho, podríamos decir que la caracterización como "órganos", dependerá de la funcionalidad que se pueda derivar de una parte del cuerpo507, las manos de poder coger cosas, escribir, manejar, etc.; así como las piernas, para caminar, sostener el tronco del cuerpo, etc. Mientras que "miembros", serán todas aquellas partes, del cuerpo, que si bien pueden desarrollar ciertas funciones (ojo, diente, boca, nariz, seno, pene, testículos), se encuentran insertos en el tronco mismo del cuerpo. Así también surgen otros, como el bazo, estomago, hígado, pulmón, útero, corazón, colón, riñon, glándulas, etc. Para otros, miembro es toda parte del cuerpo dotada de funciones propias y por órgano la parte del cuerpo que desarrolla una función fisiológica508.

504

BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud Personal:..., cit., p. 185.

505

DÍEZ RIPÓLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 87.

506


507

Para SOLER, no constituye órgano, pues, la parte anatómicamente dotada de cierta autonomía, en los casos de órganos bilaterales; pero en los demás casos, la autonomía anatómica es criterio suficiente para afirmar que se trata de un órgano, porque no es necesario que el órgano desempeñe por sí solo la totalidad de una función; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 144.

508

APARICIO CARRIL, M.L.; Estructura típica de los delitos y faltas de lesiones, cit., p. 95.


241

Órganos principales, será la mano, el brazo, la pierna, el pié, y no principal, un dedo, el lóbulo de una oreja, un testículo509. Somos de la consideración que el pene, es un órgano principal, en cuanto a sus funciones reproductivas, en este caso, sería una castración (ablación violenta de los órganos genitales); cuestión distinta sería su "disfuncionalidad", esto es su impropiedad para servir como instrumento realizador de la eyaculación masculina. Lo antes mencionado, es muy al margen a la afectación estética que puede sufrir el cuerpo humano, en cuanto a su visibilidad exterior. Así también en lo referente al contrabando de órganos o tejidos somáticos, que pueden ingresar a una tipificación penal independiente, al menos que la extirpación del órgano se haya producido mediante daño en el cuerpo o en la salud del sujeto pasivo, con arreglo a lo dispuesto en el Art. 152° C.P. inc.9). Señala seguidamente el apartado: u.\,lo hacen impropio para su función", es decir, en este caso, el miembro y/o órgano no es extirpado, sino que de cierta forma su propiedad funcional es neutralizada, ya no esta en capacidad de seguir ejerciendo las tareas propias del mismo. La mano por ejemplo, puede estar intacta, pero la lesión a los vasos sanguíneos, o en el caso del pie de los ligamentos, los inutilizan por completo en algunos casos, puede ser también una cojera permanente. El ojo también puede estar intacto, pero por dentro una lesión a la cornea, puede haber producido la pérdida de la vista; en cuanto al pene, su disfunción eréctil, aparece en realidad por otros motivos orgánicos, no nos aventuramos a señalar que producto de unas lesiones, el individuo se vuelva impotente, mas no se puede descartar su concurrencia510. Por tanto, el órgano pierde sus propiedades funcionales, en cuanto su uso y/o empleo. La ineficacia funcional debe ser definitiva511, lo que no sucederá respecto a aquellas partes diferenciadas del cuerpo humano cuya funcionalidad, tras el menoscabo, puede ser regenerada por el propio organismo -pérdida parcial de piel o de sangre, destrucción de uñas, roturas óseas-, aunque sí procederá la aplicación del precepto en los casos de sustitución, aun espontánea, por otras partes del cuerpo de la función dañada512. De recibo, las 509

Vid., BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud Personal:..., cit., p. 85.

510

En palabras de DIEZ RIPÓLLES, constituye sin duda un supuesto de esterilidad específico cuya autonomía se justifica porque, mas allá de la afección a la función procreadora, incide muy directamente sobre otro aspecto del libre desarrollo de la personalidad cual es el ejercicio de la sexualidad; Los delitos de Lesiones, cit., ps. 100-101.

511

Así, PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 314; SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 142.

512

DIEZ RIPÓLLES, J.L.; De los delitos de Lesiones, cit., p. 91.

242


prótesis que se puedan colocar en las manos o en los pies, no importa su exclusión típica. Las lesiones que causan incapacidad para el trabajo, son todas aquellas cuyo resultado lesivo ha significado, una pérdida de ciertas funciones de un órgano o miembro, que precisamente son utilizados por el sujeto pasivo para el desempeño ordinario de su actividad laboral, así como de otras que también podría desarrollar, por ende debe inferirse que se trata de una incapacidad general513. De hecho ciertos trabajos, sobre todo los manuales, requieren de la óptima funcionalidad de ciertos órganos del cuerpo, v.gr, para el zapatero, el taxista, el orfebre, el cocinero, el albañil, el pianista, etc., serán las manos, y en el caso de los futbolistas, los baskétbolistas, que juegan volley ball, los pies. De igual forma que la hipótesis anterior, debe tratarse de una incapacidad definitiva, y no en puridad temporal, cuya valoración haya de realizarse según la actividad laboral que realice el sujeto, y según sus cualidades personales. Cuestión particular acontece en el caso de una modela de pasarela, donde la estética personal es fundamental, mejor dicho vital para su optimización, por ello si se le desfigura el rostro, sería una manifestación de incapacidad laboral, pero el legislador ha previsto también dicho resultado, como una agravante independiente. El hecho de que digan que la mujer, pueda desempeñarse como secretaria, es superflua, pues de lo que se trata es que este en posibilidad de realizarla, por lo que de todas maneras se debe realizar una valoración en concreto, de que facultades le quedan a la víctima luego de la lesión. La situación no se define determinándose que la víctima no pueda realizar este o aquel trabajo, sino por la necesidad de que su cura o la evitación de nuevos males requiere su reposo laborativo corporal o mental, porque el libre uso de sus fuerzas corporales o mentales, redundará en su perjuicio514. No se requiere, entonces, que el sujeto pasivo se encuentre actualmente en labores, sino que dicha incapacidad no le permita acceder al trabajo, que tenía espectado realizar. Otra de las hipótesis de agravación, resulta, cuando causa una anomalía psíquica permanente a la víctima, se habla de una particular condición psicológica del ofendido, que ésta como consecuencia de los daños inferidos en el cuerpo o en la salud, se convierta en una inimputable. Se podría llegar a dicho estado, mediando dos procesos: primero, que los golpes propinados 513

Así, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 149.

514


■ U-


243

en su esfera ce. eoral hayan sido de tal magnitud, y recaído en una parte vulnerable de su fisiología (cerebro), que a la postre hayan originado dicha condición clínica, debe ser una consecuencia directa de las lesiones, mas no de un estado clínico de la víctima, que se vio agravado a causa de la acción criminal; también habrá que negar la imputación objetiva por el resultado lesivo, cuando el estado mental incriminado, es consecuencia de la propia indiligencia del sujeto pasivo, al hacer caso omiso a las prescripciones médicas. Segundo, cuando el sujeto pasivo es sometido a crudos padecimientos morales, a una tortura psíquica permanente, que de forma directa genera un daño en la psique de la víctima; v.gr., cuando un menor es expuesto -en contra de su voluntad-, por su propio padre a presenciar, todos los días, el maltrato físico al cual es sometido su madre, en este caso el presupuesto de tipicidad es un daño en la salud. Conforme es de verse de la tipificación penal, lo que fundamenta el mayor contenido del injusto típico, es el disvalor del resultado, mas no las forma de comisión, en cuanto al empleo de medios que por si genera mayores sufrimientos a la víctima; los que darían lugar a las "torturas", cuya específica configuración delictiva ha merecido su inclusión típica en el Título XIV - Delitos contra la Humanidad. El tipo penal, menciona, mejor dicho exige que la «anomalía psíquica», sea permanente, quiere decir esto que quedan descartados aquellas perturbaciones psicológicas temporales, que vayan a cesar después de un tiempo. Cuestión importante a saber, entonces, es que se cuente con un diagnóstico médico, que de forma rayana en la seguridad pueda fijar el pronóstico clínico; de no ser así, la conducta sería penada según el marco penal determinado en el tipo base. Como enseña SOLER, debe, (...), tratarse de una enfermedad cierta o probablemente incurable, es decir de un proceso del cual puede formularse un pronóstico de incurabilidad que revista o total certeza o un grado de probabilidad muy acusado, porque la enfermedad tiene que ser incurable y lo dudoso es solamente el pronóstico515. En la codificación penal argentina, se hacía alusión a una «enfermedad incurable». A lo cual, NUÑEZ escribe que la enfermedad persiste, y por lo tanto, no está curada mientras subsista en alguna medida apreciable el proceso patológico activo que la constituye, aunque su gravedad haya disminuido. Pero la enfermedad se ha curado si, habiendo cesado la actividad del proceso patológico, las que persisten son las secuelas debilitadoras de la salud de la víctima516.

515 516

SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 154. NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial,!. III, cit, p. 222.

244


Si el Código habla de enfermedad mental, queda marginado de esta agravante el hecho de que se cause lesiones que produzcan las psiconeurosis o alientes la psicopatía, porque de acuerdo con los principios que informan la psiquiatría, estas perturbaciones son propias de personalidades anormales y no de enfermos mentales517. La enfermedad mental acoge tanto la enajenación como cualquier alteración grave de las facultades mentales del sujeto518. A fin de no ingresar a un plano estrictamente médico, conviene destacar lo precisado por URRUELA MORA, en el sentido de que la expresión «anomalía o alteración psíquica» no constituye un concepto psiquiátrico, sino normativo519, y que, por lo tanto, aquello que haya de entender por tal deberá determinarse en cada momento en función de los conocimientos psiquiátricos (hoy en gran medida estandarizados a través de las clasificaciones internacionales de los trastornos mentales)520. Se habla también, de que las lesiones hayan causado una desfiguración grave y permanente. En el texto punitivo de la nación argentina, se acogía la fórmula de "deformación permanente en el rostro"521, mientras que en el C.P. español de 1995, se describe la hipótesis delictiva como "una grave deformidad". Resulta adecuado que la legislación punitiva nacional, haya extendido la desfiguración a cualquier parte del cuerpo, pues las lesiones pueden manifestarse en una deformación de otros órganos y/o miembros, por ejemplo una alteración en el tejido adiposo, luego de una operación de lipo-escultura; así también las quemaduras que pueden extenderse en toda la masa corporal de la víctima, que dejan huellas muy difíciles de borrar522. El hecho de que el rostro sea una parte trascendental del cuerpo humano, y que duda, la que identifica la particularidad misma del hombre, no puede dejar de lado otras partes del cuerpo, también importantes, que pueden verse afectadas de forma significativa con la acción delictiva. Se trata de determinadas irregularidades estáticas o dinámicas del organismo susceptibles de percepción visual, en donde por irregularidad se

517


518

GONZÁLES RUS, J.J.; Las lesiones, cit., p. 167.

519

Así, DIEZ RIPÓLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 103.

520

URRUELA MORA, A.; Imputabilidad Penal y Anomalía o Alteración Psíquica, cit., ps. 212-213.

521

FONTÁN BALESTRA, esribe que se explica la calificación agravada de este resultado, por ser el rostro la partes del organismo humano permanentemente ofrecida a la vista, a través del cual se exteriorizan sentimientos y estados de ánimo; Derecho Penal. Parte Especial. Actualizado por GUILLERMO A.C LEDESMA, 2002, cit., p. 97.

522

Vid., de forma amplia, DÍEZ RIPÓLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., ps. 109-110.


245

entiende una configuración o funcionamiento de parte de aquél diversa de la normal, que será estática cuando afecte la anatomía y dinámica cuando incida sobre la ejecución de determinadas funciones523. Debemos distinguir este modalidad, con la anterior, pues en este caso no se exterioriza disfunción alguna, impropiedad y/o neutralización del órgano, sino la afección puramente estructural, aunque como ponen de relieve algunos, una lesión en la pierna que ocasiona cojera permanente, sería también desfiguración524, a nuestro entender, se configura la causal defina por hacer impropio para su función un miembro u órgano importante. La «deformidad» constituye un concepto valorativo-estético dependiente de las condiciones concretas del sujeto pasivo: edad, sexo, profesión, etc525; lo que implica que debamos referirnos a las condiciones que rodean al sujeto pasivo, v.gr., su edad, su profesión, actividad, sexo, etc. Punto a valorar, que no supone pensar, que la desfiguración sólo puede verse concretada, en personas que se desenvuelven en el campo del espectáculo, del modelaje, donde la fachada estética (masculina y/o femenina), resulta fundamental para poder ir,a. esar y triunfar en dichos medios; pues un obrero, un zapatero, un taxista, etc.; que como consecuencia, de una lesión visible en el rostro, como una inmensa cicatriz, no sean objeto de tutela, sólo por el tipo básico, de ninguna forma, considero que los datos mencionados, podrán tenerse en cuenta a fin de ajustar la proporcionalidad de la sanción punitiva de conformidad con el contenido del disvalor del resultado (antijuridicidad material)526. Se suele valorar el efecto negativo que comporta para la persona que lo sufre en razón de una nueva apariencia física, visible o no, pero diferente527. La desfiguración abarca, no sólo las características anatomorfológicas, estáticamente consideradas, sino también en su dínamicidad, por lo que la desarmonía externa del cuerpo cuando se encuentra en movimiento configura esta calificante528. No enerva la antijuridicidad penal de la conducta, la posibilidad que tiene el ofendido de someterse a una cirugía plástica, a fin de remediar la 523 524

DIEZ RIPÓLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 106. PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit, p. 313.

525

GONZÁLES Rus, J. J.; Las lesiones, cit., p. 166; Así, BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud Personal:..., cit., p. 188. Vid., al respecto, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Lesiones, cit., p. 146; DIEZ RIPÓLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 108.

526 527 528

ALONSO DE ESCAMILLA, A.; De las lesiones, cit., p. 74. PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 316.

246


desfiguración529, mas aún tomando en cuenta que dichas operaciones no siempre conllevan un resultado exitoso. Por lo que debemos también inferir, que la norma no exige que la desfiguración sea permanente o, que la circatriz, puede ser tapada con una prenda. Debemos, entender, por tanto, a esta hipótesis, toda alteración visible y concreta de la anatomía humana, mediando una merma a la estética del cuerpo humano, en cuanto a la composición estructural del mismo. 2.3. Las que infieran cualquier otro daño a la integridad corporal, o a la salud física o mental de una persona que requiera treinta o más días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa. Bajo este inciso han de cobijarse cualquier conducta, que no se encuentra comprendida en ninguno de los incisos anteriores, siempre y cuando, el médico haya fijado en su examen, que la víctima requiere de más de treinta días de asistencia o descanso, lo que es importante, a efectos de poder calificar la lesión como "grave". Inclusión t~! vez importante, en orden a evitar que ciertos comportamientos puedan quedar fuera el ámbito de la norma, a pesar de contar con el contenido de antijuridicidad material, pues debe suponer siempre un contenido de disvalor en el resultado. Constituye una cláusula por extensión, de encuadrar en el concepto de "lesiones graves", modalidades de conducta que merecen ser recriminadas bajo el marco penal imponible. 3.


Como se desprende dé la estructura típica de la figura legal en cuestión, sólo cabe admitir las lesiones graves a título de dolo: conciencia y voluntad de realización típica, el autor debe dirigir su conducta a la causación del resultado lesivo esperado, la afectación al cuerpo y/o la salud de la víctima, sabiendo que los medios empleados son aptos para provocar el estado antijurídico que describe la norma. Cabe, el dolo eventual, basta pues la cognoscibilidad del riesgo no permitido generado por la conducta, de que se pueda ocasionar el grado de menoscabo, que prevé la tipicidad objetiva. Si el autor yerra, sobre el asentimiento de la víctima, podría tomarse en cuenta a efectos de una rebaja de pena; en el caso de un error sobre los elementos constitutivos del tipo penal se configura un error de tipo.

529

Así, TAMARIT SUMILLA, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 123; DÍEZ RIPÓLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 109.


247

El dolo del autor debe abarcar de forma cognitiva, los estados psicofísicos, que se recogen en los dos primeros incisos, la aparición de factores causales y/o concomitantes, que puedan provocar la producción de un resultado más grave, pero no conocido por el agente, se desvinculan de forma objetiva, pudiendo conducirse en la insólita tipificación penal prevista en el artículo 123° del C.P., al ser de naturaleza fortuita. 4.

FORMA PRETERINTENCIONAL

Señala el penúltimo párrafo del artículo 121° lo siguiente: "Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y si el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años". Las profusas figuras preterintencionales son construcciones de gran preferencia por el legislador, sobre todo en el marco de los injustos que atacan los bienes jurídicos personalísimos. Según lo previsto por el principio de culpabilidad, el autor sólo puede ser penado por aquello que conocía (dolo) o, al menos le resultaba previsible (culpa), importa la vinculación subjetiva que liga al agente con el hecho jurídico-penalmente relevante, fuera de ello, estaríamos ingresando al espinoso terreno de la responsabilidad objetiva por el resultado, imputación proscrita tal como lo establece el artículo Vil del Título Preliminar del C.P. En definitiva, un estado de lesión de gravedad, puede desencadenar fácilmente la muerte de la víctima, pero dicho desenlace fatal, para poder atribuir responsabilidad penal debe al menos haber sido previsible para el autor, quiere decir esto, que pudo haber tenido conocimiento de que su conducta podía alcanzar un resultado más grave al querido. Empero, si estamos hablando que la conducta inicial del autor, es a título de dolo, pues la intención del mismo, fue sólo el de lesionar al ofendido, le era previsible también, que el medio empleado podía ocasionar la muerte del sujeto pasivo; vgr., quien golpea brutalmente en la cabeza de la víctima con un objeto contundente, no puede de ninguna manera alegar, a su favor, que no sabía que podía matar al ofendido, pues su esfera anímica se llena de contenido mediante un dolo eventual, lo que no se adecúa a la figura preterintencional en comento. En ló que respecta a la delimitación de las lesiones dolosas consumadas y una tentativa de homicidio, nos remitimos a los estudios preliminares de esta capitulación. Si seguimos estrictamente los mandatos del principio de culpabilidad, se tendría que aplicar un concurso ideal de delitos, de una tentativa de lesiones dolosas con un homicidio culposo por el resultado, cuya resolución punitiva se regiría por el artículo 121°, a menos que se adecué la producción del resultado al segundo párrafo del artículo 111° del C.P, de todos modos sería

248


una pena más leve. No obstante con la modificación efectuada al artículo 48° por la Ley N° 28726, se podría llegar hasta los diez años de pena privativa de libertad. Por consiguiente, la inclusión de las figuras preterintencionales, tienen por fin descargar una punición más intensa, so pena de vulnerar el principio de culpabilidad. El lapso de tiempo que debe mediar entre las lesiones y la muerte producida puede presentar dificultades para admitir el correspondiente concurso ideal; habrá dificultades cuando no exista, o sea mínimo el espacio temporal entre ambos delitos, pues la lesión dolosa se podría presentar ya no como tal sino como homicidio debido a la dificultad de separar la conducta lesionante de la muerte simultánea que pueda producir530. En efecto, si el resultado que aparece ya, es el deceso de la víctima, admitir esta figura delictiva, será empresa harto complicada, al menos se cuente con indicios que puedan inferir que el dolo del autor sólo comprendía las lesiones graves, y no la muerte del sujeto pasivo, pero que de todos modos le era previsible. Para ello se deberá valorar el medio empleado, las circunstancias concomitantes, la edad de la víctima, por ejemplo si los golpes se propinaron a una persona de avanzada edad, pudo darse cuenta, que los mismos podían causarle la muerte. De forma contraria, cuando media un intervalo considerable de tiempo entre la conducta lesionante y la muerte de la víctima, el nexo de imputación objetiva debe permanecer sin alteración, sólo se quiebra el nexo de vinculación, ante la presencia de otros factores, sean naturales, provenientes de otras esferas de responsabilidad o ante la indiligencia de la propia víctima. No importa que el deceso acaezca varios meses después de un largo coma o, que se haya podido mantener en vida, gracias a ciertos medicamentos. El aspecto procesal es un tema distinto, su ya éste culminó con una sentencia condenatoria por lesiones graves, y si adquirió la calidad de cosa juzgada, ya no hay forma de conmover la resolución jurisdiccional, pese a la muerte sobrevenida de la víctima. Si estamos hablando de que el resultado más grave es imputable a título de culpa, supone ello, que la aplicación del delito preterintencional está supeditado a que se concretice la muerte del sujeto pasivo, los injustos imprudentes sólo son punibles en su faz consumativa. El delito preterintencional, también es puesto de relieve en el caso de las lesiones leves, tal como se desprende del último párrafo del artículo 122° del C.P.; pero en este caso, hablamos de unas lesiones de una menor magnitud, donde los daños al cuerpo y la salud no son tan delicados. Por ello, nos preguntamos con corrección si es que factible, sostener que pueda 530



249

ser previsible para el autor, el resultado "muerte", que sobreviene como consecuencia de unas lesiones leves; es acá donde pueden revelarse muchos factores causales y/o concomitantes que hayan ocasionado en realidad el resultado más grave; de tal forma, que el juzgador debe ser en suma cauteloso, al momento de pretender aplicar esta figura, a fin de no contravenir los criterios de imputación objetiva, para no caer en el campo del versan it, re ilícita. Si A lesiona de forma leve a B, le provoca un sangrado, éste último acude a un hospital cercano, y C el médico, no mediando justificación alguna no lo atiende prontamente, luego de unos días, se produce la muerte de B, no es factible imputar dicho resultado al primer autor. Como dice SOLER, la actitud dolosa no puede llevarse ficticiamente más allá de lo que realmente fue, e imputarse un resultado ultra intencional como intencional, sin vulnerar los principios de la culpabilidad, que se basan en la conciencia de la criminalidad o en la dirección de las acciones hacia un fin especialmente fijado531. Siguiendo al maestro PEÑA CABRERA, no cabe más que señalar que los delitos preterintencionales son en realidad una figura delictiva compleja o, dígase mixta, de un injusto doloso de intención con un injusto imprudente por el resultado532. 5.

AGRAVANTE SEGÚN LA CONDICIÓN DE LA VÍCTIMA

Al igual que en el tipo penal de Asesinato, el legislador mediante la sanción de la Ley N° 28878, incluye esta agravación basada esencialmente en la condición pública del sujeto pasivo, al momento de cometerse las lesiones graves, cuando la víctima es miembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público. Primero la función debe existir, estar vigente al tiempo en que se perpetra la acción lesiva, y segundo, la víctima debe estar cumpliendo su actuación funcional; son dos elementos que deben aparecer de forma simultánea, sino resultan de aplicación, alguno de las hipótesis delictivas, que se glosan en el artículo 121° del C.P. Valen nuestras objeciones a esta agravación, pues se viola el principio de igualdad, y se reconduce al Derecho penal ai ejercicio de funciones pedagógicas533.

531


532

Vid, PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 319; SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 158.

533

Más al respecto, apartado e) de las modalidades de Asesinato.

250


 Artículo 121- A(*)Artículo

modificado por el Artículo 9 de la Ley

N° 29282 (anexo) 

Artículo 121-B(*)Artículo incorporado por el Artículo 9 de la Ley N° 29282 (anexo) LESIONES LEVES Art. 122.-aEl que causa a otro un daño en el cuerpo o en la salud, que requiera más de diez y menos de treinta días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a ciento cincuenta días-multa. Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años".

1.


Los injustos que atacan la salud de los individuos, son reprimibles en tanto y en cuanto, su concreción material signifique un real menoscabo a cualesquiera, de las dimensiones psíquico-fisiológico-corporal, siempre y cuando se identifique una merma en la persona de la víctima, que a su vez afecta el desarrollo de su personalidad y su participación en sociedad. No sólo las lesiones graves están en condición de generar el estado de cosas, que se pretende evitar, con la penalización de estas conductas, sino también con otros comportamientos que pueden desencadenar un disvalor del resultado, merecedor y necesitado de pena. Nos referimos en este caso a las lesiones leves, en cuanto a una descripción cuantitativa de la magnitud del evento típico. En suma todas aquellas lesiones que no puedan ser ubicadas en el radio de acción del tipo penal de lesiones graves, serán abarcadas bajo los alcances normativos del artículo 122°, siempre y cuando se cumpla con las condiciones previstas en la tipicidad objetiva. No olvidemos que entre las lesiones leves, en su grado más inferior, aparecen las faltas contra la persona (Libro Tercero). .i En la doctrina se cuestiona la necesidad de una tipificación penal autónoma, tomando en cuenta la relación de subsidiariedad que subyace entre las figuras delictivas de lesiones graves con las lesiones leves, pues esta última resultará de aplicación cuando la conducta no puede ser amparada en el artículo 121°. La realización de la conducta típica es la misma: causar un daño en el cuerpo o en la salud, por lo que el comportamiento del artículo 122° se encuentra ya expresado en ei tipo penal de lesiones graves. Bastaba entonces, que en el mismo articulado, se fije dicha condición cuantitativa, a fin de rebajar sustancialmente la pena534.

534

Ver ampliamente SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 139-141.


2.

251

TIPICIDAD OBJETIVA

Golpes de poca intensidad, heridas de mínima gravedad, excoriaciones, equimosis y otras vías de hecho, que no cuenta con la idoneidad y/o aptitud suficiente como para poner en peligro la vida de la víctima, que no supongan la mutilación de un miembro u órgano principal del cuerpo o que lo hagan impropio para su función, que no causen incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanente o la desfiguración de manera grave y permanente. Quiere decir, esto que cuando la incapacidad para el trabajo es de unos días, cuando se mutile un órgano secundario del cuerpo, cuando la invalidez o la anomalía psíquica, es temporal, el acto será constitutivo de lesiones leves. Los rasguños, arañones de cierta entidad, en vista de su escasa magnitud lesiva, debenán ser tipificados como faltas contra las personas. Así, SOLER, al señalar que con respecto a la lesión leve, se ha planteado entre nosotros la cuestión referente al alcance de este delito, ya que a veces ¡él daño en el cuerpo o en la salud asume caracteres tan acusadamente leves, que parece impropio aplicar la calificación de delito a esos hechos: un rasguño, una ligera equimosis, etc535. El Derecho penal sólo ha de intervenir, ante aquellas lesiones, que de forma significativa repercutan de forma negativa en el bien jurídico tutelado, dejando de lado aquellas de mínima relevancia. El concepto de asistencia facultativa aludirá, (...), a la ayuda, atención o cuidados que los profesionales de la sanidad pueden prestar a otra persona que los necesita a partir de las especiales capacidades personales y medios de que disponen536. El resultado puede verificarse en cualquiera de sus formas, apunta PEÑA CABRERA. ASÍ, es concebible un daño a la salud mental cuando se provoca al sujeto pasivo un schock nervioso que requiera asistencia médica más allá de los límites señalados para las vías de hecho537. La entidad del daño, como se dijo, debe estar debidamente sustentado en las pericias médicas correspondientes, que de cierta forma será fundamental, para la determinación de la conducta típica en la figura legal aplicable; no obstante, cabe recordar que dicho examen (médico-legal), es tomado en cuenta ya al momento de que el juez apertura la instrucción, de conformidad con el contenido de la denuncia fiscal, y si luego aparecen otras pruebas, que hacen de las lesiones unas "graves", no se pueden condenar

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por dicho delito, en virtud del principio de congruencia (acusatorio), siempre y cuando se formule denuncia por dicho injusto; (...) no ha de olvidarse que también en estos casos el valor de la peritación está sujeto a la decisión del tribunal y que una comprobación, lograda por cualquier otro medio, que contradiga la conclusión del informe médico, puede serle opuesta538. De todos modos, ei juzgador, si en el debate, observa quería tipificación penal es distinta, deberá hacer uso de las facultades previstas en el artículo 285°-A del C de PP. 3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Al igual que las lesiones graves, las lesiones leves sólo resultan incriminadas a título de dolo, de que al autor haya impulsado su acción (generador del riesgo no permitido), a la producción de unas lesiones leves, de que haya sido consciente de que su conducta haya de inferir un daño en el cuerpo o en la salud de la víctima (dolo eventual). Si en vez de producirse unas lesiones leves, se exterioriza un resultado más grave, que el esperado o dígase querido por el autor, no se ha incluido en este caso, las preterintencionalidad, sin embargo, se ha tipificado la absurda delictuosidad "fortuita", que no tiene nada que ver con la previsibilidad, pues si las lesiones más graves eran previsibles para el autor, tendrá que resolverse el asunto, en base a un concurso ideal de delitos, entre una tentativa de lesiones leves con unas lesiones culposas por el resultado. Cuando el resultado más grave, es desconectado de la conducta del autor, se quiebra la imputación objetiva; vgr, cuando se causa una herida leve y a causa, de la indiligencia de la propia víctima de sanársela herida (auto-puesta en peligro), ésta se convierte en grave, de ninguna forma podrá sostenerse la atribución de responsabilidad, sólo posible a título de> tentativa de lesiones leves. Por lo demás la preterintencionalidad, cuando la víctima muere a consecuencia de las lesiones, siempre y cuando el agente pudo prever el resultado, nos remitimos al artículo anterior.

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FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 93.


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LESIONES AGRAVADAS POR LA CALIDAD DEL AGENTE Art. 122-A.- La Ley N° 26788 del 16 de mayo de 1997, incorpora los artículos: 121°-A (lesionesgraves a menores) y 122°-A (lesiones leves a menores), al Código Penal, describiendo básicamente la siguiente conducta: "En los casos previstos en la primera parte del artículo anterior539, cuando la víctima sea menor de catorce años y el agente sea el padre, madre, tutor guardador o responsable de aquél, la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de seis años, suspensión de la patria potestad según el literal b) del artículo 83" del Código de los Niños y los Adolescentes e inhabilitación a que se refiere el artículo 36° inciso 5. Igual pena se aplicará cuando el agente sea cónyuge, conviviente, ascendiente, descendiente natural o adoptivo o pariente colateral de la víctima. Cuando la víctima muera a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la tena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años"540. I.

FUNDAMENTOS DE ORDEN POLÍTICO CRIMINAL

Constituye una técnica legislativa adecuada, la inclusión en ciertas nodalidades delictivas, de condiciones que agravan el tipo penal, dando ugar a una respuesta penal más intensa; pero para ello, se debe cumplir ;on ciertas condiciones: que dichas circunstancias cualificadoras de mayor >ena, revelen un mayor contenido del injusto típico, tanto por el disvalor de a acción o por el disvalor del resultado. Posición dogmática que se ajusta teñamente a un Derecho penal del acto, tal como lo consagró el legislador ín la Exposición de Motivos del C.P. de 1991. No obstante, el legislador en las continuas reformas legislativas, que >e han ido aconteciendo en los últimos años, ha venido incluido circunstan:ias agravantes, basadas estrictamente en la cualidad del autor, es decir, en ;u relación con la víctima, que por los especiales deberes que ello importa, a concede una situación de confianza, de dominio, etc., que para el refornador, es dato a saber, para ejercer una mayor coacción punitiva, tal como o ha plasmado también en los delitos sexuales. Lo de que cierta forma es ¡orrecto, pues quien se aprovecha justamente de ciertas instituciones tute39

Entiéndase la referencia a los artículos 121° y 122° del C.P., que tipifican las conductas delictivas de lesiones graves y lesiones leves respectivamente.

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En lo que respecta a la figura preterintencional, vale todo lo dicho en el examen del artículo 121° (lesiones graves seguidas de muerte).

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lares, como la patria potestad, tutela y/o cúratela, para perpetrar el injusto, de hecho, que esta infringiendo mayores deberes jurídicos, que determina la imposición de una sanción punitiva más severa. Lo problemático en todo caso, es que se haga empleo de esta técnica legislativa, de normar de forma específica dicha situación de "superioridad" o dígase de "ventaja", que ostenta el autor frente a la víctima, cuando la fórmula correcta sería establecer dicha condición en el Parte General, para que el juzgador pueda aplicarla como circunstancia agravante, al momento de la determinación judicial de la pena, y si se quiere asegurar dicha determinación habría de decirse que en ciertos delitos, su valoración es imperativa para el juez. En todo caso, el artículo 46° del C.P. (condiciones para la determinación de la responsabilidad), ya incluye en el inciso tercero: La importancia de los deberes infringidos; cuestión que se adecúa al caso in examine, pues que duda cabe, que cuando se comete las lesiones, mediando las relaciones de parentesco que se describen en la descripción típica, se vulneran deberes concretos, que la ley ampara. En él C.P. español, en su artículo 23°, se ha dispuesto una circunstancia mixta de parentesco, lo que permite al órgano jurisdiccional a poder atenuar o agravar la responsabilidad según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser el agraviado cónyuge o persona a quien se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, por adopción o afinidad en los mismos grados del ofensor. Consideramos, por tanto, que la inclusión normativa de estas circunstancias agravantes, han de sostenerse en base a una orientación policitadora de la norma, de ejercer ciertos mensajes al colectivo, sobre todo, cuando se ponen al tapete situaciones concretas de alarma social. Estado de la cuestión, que refleja un legislador poco atento a la sistemática que ha de seguir el texto punitivo. De todas formas, parece que esta agravación encierra a su vez, un contenido ético y/o moralista, de igual forma que en el caso del Parricidio, que no se condice con los principios legitimadores de un Derecho penal democrático. Por ello hemos de convenir, que la pena más severa sólo ha de justificarse, cuando efectivamente se acredita el prevalimiento de las especiales y particulares instituciones que vinculan el autor con su víctima, no resultando suficiente que sólo se acredite el nexo legal previsto por la Ley. 2.

CÍRCULO DE AUTORES

Primer requisito, se menciona que la víctima debe ser menor de catorce años, luego de dice que el sujeto activo podrá serlo: el padre, la madre, el tutor, guardador o responsable de aquél.


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Padre y madre son todas aquellas personas que de forma natural o legal, tienen una vinculación de ascendientes con sus hijos, que proceden del mismo tronco o, en su defecto que han seguido los procedimientos previstos en la ley, para constituirse en padres adoptivos. Según lo dispuesto en el artículo 502° del Código Civil, al menor que no esté bajo la patria potestad se le nombrará tutor que cuide de su persona y bienes; por su parte "guardador" será todo aquel que de forma temporal o definitiva se ha instituido en Custodio del menor, puede serlo la maestra del nido o de otras personas que se encargan de los jardines infantiles, también la empleada doméstica; en suma como el mismo tipo penal lo señala de forma abierta todo "responsable de aquel"541. Como se sostuvo, no basta que concurra algunas de las condiciones previstas para ser considerado autor del injusto agravado, pues debe agregarse la verificación del «abuso» o del «prevalimiento», a fin de dotar de contenido material la mayor necesidad y merecimiento de pena. Ahora bien, en el segundo párrafo del artículo sub examine, se extiende el círculo de autores, cuando el agente sea el cónyuge, conviviente, ascendiente, descendiente natural o adoptivo o pariente colateral de la víctima. Cónyuge será todo aquel que se encuentra unido bajo el vínculo matrimonial con otra persona, siempre y cuando se haya seguido con el procedimiento establecido en el Código Civil, para poder hablar de un acto jurídico "válido"; si se encuentran ya separados de hecho, no cabe aplicar la agravante en cuestión, pues ya no se acredita la convivencia que es lo que puede dar lugar al abuso de la posición de "cónyuge". De igual forma, serán considerados "concubinos" (conviviente), todos aquellos que sin ser casados, viven juntos desde un periodo de tiempo determinado, siempre y cuando estén libres de impedimento legal, de contraer nupcias, y para que se pueda imponer la mayor pena, el hecho delictivo (lesiones), deben producirse bajo el régimen de convivencia. Luego, el articulado menciona al "ascendiente", no entendemos para que se le incluye, si éste resultado siendo el padre o la madre, ya esta previsto en el primer párrafo. Mientras que el descendiente es el hijo, que puede ser natural o adoptivo, procede del tronco del padre y de la madre. Pero la pregunta es la siguiente: ¿Si se supone que la víctima debe tener siempre menos de catorce años, muy difícilmente podrá darse esta hipótesis, al menos que en este caso, la edad de la víctima no interese, situación que todos modos no se ajusta a los motivos de la sobre-incriminación, de que el sujeto pasivo sea un menor? En definitiva, se advierte 4oda una nebulosa sobre las 541

La cúratela puede ser integrada en dicho elemento normativo del tipo penal.

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extensiones de estos tipos penales, que en realidad, complica la tarea del intérprete, y termina por colisionar con el principio de legalidad (lex certa). Finalmente, dice la letra de la ley, que puede ser también sujeto activo: el pariente colateral de la víctima. Parentesco en línea colateral es el lazo existente entre las personas que no descienden unas de otras pero que son relacionadas entre si por descender todas ellas de un antecesor común, v.gr., los hermanos, los primos carnales (...)542. La intención de ampliar de forma inconmensurable el círculo de autores, ha significado atribuir mayor responsabilidad penal, a personas, que por mas que son parientes, no tiene en realidad un vínculo de tal cercanía, que pueda dar lugar al fundamento de la severidad punitiva. 3.

SANCIÓN ACCESORIA

Aparte de la pena privativa de libertad, el juzgador deberá imponer al sujeto infractor de la norma, la suspensión de la patria potestad, según el literal b) del artículo 83° del Código de los Niños y los Adolescentes e inhabilitación a que se refiere el artículo 36° inc. 5) de la Parte General. La inhabilitación es una pena que se orienta básicamente a fines preventivo generales, y por no menos decirlo, también criminológicos, de disuadir al colectivo de cometer estos delitos, mediando una mayor amenaza de pena, y de neutralizar las especiales condiciones de las cuales se sirvió el autor, para perpetrar el delito. Entonces, la suspensión de la patria potestad, sigue la suerte en realidad del artículo 77° del CNA, que a la letra señala lo siguiente: "La patria potestad se extingue o pierde: inc. d).-Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos". Cuestión importante a saber, es que dicha suspensión, no podrá imponerla el juez penal, pues esta institución es una potestad que se confiere únicamente a los órganos jurisdiccionales especializados, los jueces de Familia, tal como se desprende de las normas aplicables del CNA543, debió haberse previsto que el juez penal deba remitir copias al juez de familia, para lo que corresponda. Situación distinta aparece en el caso de la inhabilitación que se contempla en el inc. 5) del artículo 36° del C.P., pues dicha pena opera como accesoria, y la puede imponer el juzgador conjuntamente con la pena principal: "Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curaleta". Al mar542

VÁSQUEZ GARCÍA, Y.; Derecho de Familia, T. I, cit., p. 120.

543

Libro Cuarto - Título I (Jurisdicción y Competencia), artículos 133° bis 135°.


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gen de la distinción terminológica que pueda subyacer entre "incapacidad" y "suspensión", al final ambas inciden de igual forma, sobre los derechos fundamentales del autor. No obstante, lo que este nivel puede cuestionarse, es que se pretenda imponer una doble sanción por un solo hecho o, se le aplica la inhabilitación que dispone el corpus punitivo o la suspensión de la patria potestad que regula el CNA; si ambas de aplican en forma simultánea, se contraviene el principio del non bis in ídem.

Artículo 122-A (*)Artículo modificado por el Artículo 10 de la Ley N° 29282, publicada el 27 noviembre 2008

Artículo 122-B(*)Artículo incorporado por el Artículo 10 de la Ley N° 29282, publicada el 27 noviembre 2008 LESIONES CON RESULTADO FORTUITO Art. 123. -"Cuando el agente produzca, un resultado grave que no quiso causar, no pudo prever, la pena será disminuida prudencialmente hasta la que corresponda a la lesión que quiso inferir*. \■

V

1.

OBJECIÓN DOGMÁTICA

Seguimos recalcando la necesidad de que los tipos penales se correspondan con los principios legitimadores del Derecho penal, que se encuentran comprendido en el Título Preliminar del C.P.. Es la única forma, creo, que puede cautelarse que la reacción punitiva sea el ejercicio de una respuesta estatal razonada y ponderada, imprescindible en el marco de un orden jurídico coaccionador, de arbitrar la legitimidad de la sanción, y para ello, se deber establecer la vinculación anímica (subjetivo) del autor con el injusto típico que se le atribuye haber cometido. El principio de determinación que se contrae en la categoría dogmática de la tipicidad, no sólo supone que el comportamiento prohibido se encuentre detallado de forma clara y específica, sino también que dicha conducta responda a los factores personales inherentes a la persona del autor. De la motivación que generó el impulso de la acción que dio lugar al resultado lesivo o, en otro orden, la normatividad reglada que fue contravenida por parte del autor, siempre y cuando ésta le sea exigible cumplir y contaba con capacidad de hacerlo. Dolo y culpa, describen la especial atribución personal del agente, con el hecho que es objeto de valoración jurídico-penal. El principio de culpabilidad, que se plasmó en el artículo Vil del Título Preliminar del C.P., no fue una declaración normativa "simbólica", sino mas bien el límite que habría de respetar el legislador, al momento de criminalizar una determinada conducta, de común idea con lo previsto en los artículos 11° y 12° de la Parte General. Hemos cuestionado en varias líneas de esta monografía, la construcción de las figuras preterintencionales, por su compleja estructura dual, que debería ser reconducida al concurso ideal de delitos, pero bueno, sin jus-

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tificar su permanencia, pueden ser importantes a efectos de poder penalizar con mayor dureza ciertos resultados de mayor antijuridicidad, siempre y cuando pueda ser atribuido a título de culpa. Sin embargo, observamos como se ha hecho rajatabla al principio de culpabilidad, cuando de forma insólita, se tipificó la figura de las «lesiones con resultado fortuito». Hoy en día la ciencia penal, a pesar de sus detractores, somete la imputación delictiva a un doble baremo a saber: imputación objetiva, de que el resultado lesivo acaecido y/o la puesta en peligro del bien jurídico tutelado se consecuencia directa de la generación de un riesgo no permitido que tomado concreción con la conducta del autor e, imputación subjetiva, que refiere a la vinculación anímica (normativa) del agente con el hecho punible. Lo que se quiere decir en otras palabras: que debe existir una correspondencia perfecta entre la dimensión objetiva con el plano subjetivo, todo lo que no cabe cuadrar en dicha armoniosa relación, simplemente no puede ser objeto de imputación delictiva, so pena de vulnerar los principios rectores de un Derecho penal democrático. La faz subjetiva del tipo en los delitos dolosos se caracteriza por una rigurosa coincidencia entre la finalidad y el hecho típico objetivo, es decir, entre la faz subjetiva y objetiva de la acción544. Mientras que el tipo subjetivo del delito culposo implica la determinación de los deberes generales que recaen sobre determinados sujetos, en cuanto a una determinada actividad reglada por el Estado, cuya infracción normativa da lugar a la creación de un riesgo no permitido, cuya punición dependerá de las factores personales y de orden general que han de valorarse en el caso concreto. A ciencia cierta, no sabemos sobre que ha de basarse la imputación delictiva de aquel resultado, que él agente no quiso causar (dolo) y que no pudo prever (culpa), podemos fácilmente poner un ejemplo: A que marcha en su carro en la velocidad permitida y en el carril autorizado, de forma repentina se le cruza un peatón (B) en un lugar no señalizado, por lo que fruto del azar el vehículo arrolla a B, provocándole lesiones graves. El conductor, no fue consciente del peligro que se estaba creando, y menos, infringió normatividad alguna, que pueda incidir en un resultado atribuible a título de imprudencia; entonces, que nos queda preguntar al acusado lo siguiente ¿Diga usted cual era la magnitud de lesión que quería inferir a la víctima, en vista de que haya evidencia que usted mantenía rencillas con el ofendido?, esto significa descender a una esfera (volitiva) que mas allá de los límites que han de valorarse, en materia de imputación jurídico-penal.

544

CURY URZUA, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 303.


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Se puede decir, por otro lado, que el tipo penal habría de interpretarlo de la siguiente forma. Sí, evidentemente, el autor quiso causar unas lesiones, las que fueron leves, o tal vez a nivel de faltas, pero luego sobrevino un resultado más grave, que no fue abarcado por la esfera cognitiva, y que tampoco puedo prever, y ante ello ¿con qué nos quedamos?, con la aparición de factores causales concomitantes y/o posteriores, que incidieron en la producción de lesiones graves; v.gr., el agenté arremete físicamente al sujeto pasivo, ocasionándole una herida leve, pero luego la víctima no hace caso a la receta del médico, y la heridase convierte en grave, Siendo así, se da cuenta de una ruptura del juicio de imputación, a partir de ámbitos y/o esferas de delimitación de responsabilidad (auto-puesta en peligro), por lo que el autor simplemente tiene que ser penalizado por lesiones leves o faltas contra la persona y el resultado más grave, éste queda ahí, pues a la víctima no se le puede penalizar por actos que atentaron contra su propia salud. La imputación objetiva del resultado no puede ser connotada típicamente, porque aun cuando la conducta desplegada por el agente pueda ser considerada como una condición para el resultado, éste escapa a la capacidad de control del autor, dado su carácter imprevisible545. De recibo, el tema en cuestión tendrá una repercusión mas de índole procesal así como llevado al campo de la determinación judicial de la pena, pues serán las evidencias (pruebas), que se presenten en el proceso, las que determinen cual fue la intención del imputado, de acuerdo con la prueba del dolo, dependiendo de las otras que incidan en la ruptura del juicio de imputación delictiva, cuando hayan de advertirse otros factores causales que desencadenaron el resultado más grave. Elementos de juicio que deberá tomar en consideración el juez, para la determinación de la pena, y solo para ello sirve esta irreflexiva tipificación penal, pues conforme es de verse, ella no viene precedida por un marco penal imponible; en tal virtud, la conducta será incriminada por el tipo de lesiones leves o el artículo 122°-A o, en su defecto por faltas contra la persona, no lo podrá ser por lesiones culposas, en mérito a la exigencia subjetiva de carácter volitiva. También debe ponerse en cuestión el principio acusatorio, de que fa sentencia de condena sea congruente con las tipificaciones penales contenidas en la acusación fiscal, y para ello será el fiscal quien de forma primera determina la adecuación de la conducta bajo los alcances normativos de un tipo penal concreto. En la práctica esta figura legal es inoperante, lo única que causa es confusión, más que claridad conceptual.

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Parafraseando a PEÑA CABRERA, diremos que en nuestro ordenamiento penal y en todo el Derecho penal vigente, la causalidad esta referida, en última instancia, a la subjetividad del autor, por lo que resultaría injusto responsabilizar al agente por un efecto fortuito que "no quiso causar ni pudo prever"546. Un nuevo Código Penal respetuoso de las garantías mínimas, que ha de observar en la concreción de la conducta típica, no puede acoger en su seno una construcción normativa abiertamente incompatible con el principio de culpabilidad. LESIONES CULPOSAS Art. 124.- aEl que, por culpa, causa a otro un daño en el cuerpo o en la salud, será reprimido, por acción privada, con pena privativa de libertad no mayor de un año y con sesenta a ciento veinte días-multa. La acción penal se promoverá de oficio y la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y de sesenta a ciento veinte díasmulta, si la lesión estrave. La pena privativa de libertad será no menor de tres arios ni mayor de cinco a-ños e inhabilitación, según corresponda, conforme al artículo 36", incisos 4, 6 y 7, cuando el agente haya estado conduciendo un vehículo motorizado bajo el efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5gramos-litro, o cuando sean varias las víctinms del mismo hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito"547. La pena será no mayor de tres años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o industria y cuando sean varias las víctimas del mismo hecho, la pena será no mayor de cuatro años 1.


Una adecuada política criminal debe estar atenta a los datos que le proporciona la ciencia criminológica, a fin de que el Derecho penal pueda ajustar su intervención a las exigencias de la sociedad moderna. Una sociedad sumida en la angustia y el temor, producto de los nuevos peligros que ha traído a colación el umbral del tercer milenio, de acuerdo a la configura-

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Modificación de la redacción típica, luego de la sanción de la Ley N° 27533 del 09 de junio del 2002.


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ción estructural de la denominada «Sociedad de Riesgo», con ello el derecho punitivo ha de considerar en serio una redefinición del modelo político criminal vigente. Estos nuevos riesgos, ponen en peligro la indemnidad de los bienes jurídicos fundamentales; v.gr., las innovaciones tecno-prácticas, las cirugías plásticas, la manipulación genética, los viajes aéro-espaciales, las pruebas nucleares, armas químicas, etc.; sumado ello, a las actividades ya existentes, como el tráfico rodado, los trabajos en las minas y en las plantas industriales, los deportes de alto riesgo, etc.; ponen en cuestión las tareas que debe desempeñar el Derecho penal, según su función preventiva-protectora de los intereses jurídicos más importantes, tanto para ei hombre como para la sociedad. En el marco de un Derecho penal liberal, el injusto era caracterizado en mayor medida bor los delitos dolosos, dado su inherente significado con la personalidad humana, en que debe basarse la imputación delictiva, pues en principio sólo aquellas conductas que revelan una intención lesiva deben ser objeto de punición, es decir, cuando el autor dirige su accionar, conociendo que éste puede propiciar un estado de lesión o un estado de peligro; por lo que se diría que son los injustos dolosos, los que importan una desobediencia normativa, cuya manifiesta actitud de contravención, justifica la reacción punitiva. No obstante lo dicho, es de verse, que en esta sociedad moderna, adecuada al paradigma de un Estado Social, la necesidad de tutelar los bienes jurídicos fundamentales, pasa también por exigir que los ciudadanos amolden sus comportamientos a determinados estándares, los que se determinan normativamente, mediante prescripciones legales, que tienen por objeto impedir que se produzcan eventos dañosos para los bienes jurídicos; de tal manera, que ciertos individuos (destinatarios), están obligados a ceñir sus actuaciones a los modelos conductivos que se plasman en aquéllas, mediando prohibiciones o en su defecto mandatos de realización, cuya contravención puede generar riesgos no permitidos, que pueden acabar en situaciones de lesión. Por consiguiente, aparece la necesidad por penalizar las conductas imprudentes, a fin de reforzar los cometidos preventivo-generales de las normas de sanción, sobre todo, cuando las conductas típicas atacan bienes jurídicos personalísimos. Garantía esencial, si pretendemos encuadrar la intervención punitiva a los principios de subsidiariedad y de última ratio. Como tuvimos oportunidad de apreciar, en el caso de los delitos de homicidio, su variante culposa despliega una importante labor político cri minal, sobre todo tomando en cuenta que la realidad social, refleja una alta estadística de mortalidad a causa de la comisión del tipo penal previsto en el artículo 111° del C.P., y si esto es así, debe concluirse que no requiere mayor------

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tutela penal, a través del tipo culposo, la vida humana, sino también la salud de las personas. Máxime, si las lesiones son consumidas ya en el tipo de homicidio, por lo que sería ilógico dejar fuera de una mayor tutela al cuerpo y salud de los individuos. La tipificación de las lesiones culpas constituye un fin legítimo de un Derecho penal moderno, que aspira a lograr un máximo de protección para los bienes jurídicos preponderantes, sin que ello suponga una intensificación ¡legítima del plano de actuación del mismo. Cuestión importante a relevar, es que la aplicación del tipo penal previsto en el artículo 124°, ha de concretizarse de forma subsidiaria, cuando no resulta de aplicación el artículo 111° del C.R; dicho de forma simple, si la desobediencia normativa proviene de una infracción del deber de cuidado, a efectos de ajusfar la conducta al radio de acción de la norma, bastará con valorar el disvalor del resultado; si luego de transcurrido un lapso de tiempo, toma lugar la muerte de la víctima, pues no se podrá variar la tipicidad objetiva de la conducta, no se puede sostener la imputación objetiva del resultado, en la previsbilidad de la previsibilidad; de todos modos si el resultado letal, se da en un tiempo corto, no habrá problema de atribuir responsabilidad por homicidio culposo, siempre y cuando dicho estado de disvalor, haya podido ser previsto por el autor, desde la perspectiva de una diligencia ordinaria: si como resultado de una accidente automovilístico, el atropello a un peatón en principio sólo dio lugar a unas lesiones graves, pero luego de dos días que entro en coma el paciente, éste fallece. Todos los aspectos mencionados, deben ser adecuadamente canalizados en sede procesal, a fin de cautelar los principios consustanciales al acusatorio y al debido proceso. 2.

TIPO OBJETIVO

La modalidad típica en cuestión hace alusión, al que "por culpa", causa a otro, daño en el cuerpo o en la salud, esto quiere decir, que primero debe descartarse el dolo, para ello debe verificarse que el riesgo no permitido creado por la conducta del autor, no era cognoscible por el mismo, que no tomo conocimiento efectivo (dolo eventual), de que su comportamiento tenía aptitud de lesión para el bien jurídico protegido. Luego, podrá hablarse si se trata de una culpa consciente o inconsciente, cuestión que podría tener importante, a efectos de graduar la pena por el juzgador, mas dicha distinción no esta contemplada de lege lata. Segundo, debe analizarse si el autor infringió una norma de cuidado, el deber que le estaba prescrito por ley, que le exigía adecuar su conduc-


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ta conforme ciertos parámetros regulados en la normatividad aplicable, de acuerdo a la actividad desplegada; a dicha información, habrá que agregar lo siguiente: que la contravención normativa haya generado un riesgo jurídicamente desaprobado, esto es, que la acción haya desbordado el plano de legalidad, a partir de ahí, se podrá saber si es que ha ingresado al ámbito de protección de la norma. Tercero, que el resultado lesivo acontecido, sea la efectiva concreción del riesgo no permitido atribuido al autor, para tales efectos, debe descartarse que el disvalor antijurídico exteriorizado en un estado de lesión, no sea productos de otros cursos causales -concomitantes o sobrevenidos-, que hayan de basar la imputación objetiva por el resultado; v.gr., si bien el conductor había sobrepasado la velocidad permitida por las reglas de tránsito, se advierte que las lesiones del transeúnte, fueron causadas como consecuencia de su indiligencia, por haber cruzado la pista (carretera) de forma intempestiva y por una vía anti-reglamentaria (auto-puesta en peligro), en todo caso, ante una duda, no cabrá otra posibilidad que absolver al imputado de acuerdo a los alcances del in dubio pro reo. Para TAMARIT SUMALLA, las lesiones culposas deben reunir las características propias de todo delito imprudente, cuyo contenido del injusto está integrado por: a) la parte objetiva del tipo, constituida por la infracción, mediante acción u omisión, de la norma de cuidado, exigible en el tráfico (desvalor de la acción), formada por un doble deber de prever el peligro y de acomodar la conducta a tal previsión; b) la parte subjetiva, concretada en el dolo referido meramente a la conducta peligrosa pero que no alcanza el resultado típico, sin que sea necesaria la concurrencia efectiva de la previsión aproximada del peligro (según se produzca o no estaremos ante una culpa consciente o inconsciente, ambas con idénticas consecuencias punitivas); c) la causación de un resultado típico imputable objetivamente a la conducta peligrosa (desvalor del resultado), sin el cual el hecho permanecerá impune (no caben las formas imperfectas de ejecución)548. El tema del resultado, en cuanto a su disvalor, como se dijo antes no se trata de una condición de punibilidad, pues ambos planos de disvalor forman conjuntamente el injusto típico en las lesiones culposas; si las lesiones no llegan a concretizarse, no hay conducta que penalizar. El daño en el cuerpo o en la salud tiene por común denominador el número de días mínimos de asistencia facultativa o de impedimento de trabajo 548

TAMARIT SUMALLA, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., ps. 127-128.

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de la víctima, prescindiéndose, por tanto, de la enunciación casuística, como sucede en las lesiones dolosas549; situación que ya no es tanto así, luego de la modificación producida en el articulado por la Ley N° 27533 del 2002. 2.1. Acción penal pública En el marco del tipo base de las lesiones culposas, se establece que la acción penal será promovida de oficio, esto es, no se requiere que el propio ofendido sea quien denuncie el hecho antes las autoridades estatales competentes, estando facultado para hacerlo cualquier ciudadano o, que las agencias predispuestas ni bien tomen conocimiento de la noticia criminal, de forma inmediata den curso a las investigaciones que correspondan, de conformidad con los principios de legalidad procesal, de oficialidad y de obligatoriedad en el ejercicio de.la acción penal. El cambio en el sistema persecutorio de este injusto, se dio como consecuencia de la dación de la Ley N° 27054 del 23 de enero de 1999, pues hasta antes de dicha fecha la acción penal era potestad únicamente atribuida a la víctima. ¿Cuáles fueron los factores que incidieron en tal determinación?, pienso que en principio cuestiones de orden criminológico, en vista de la abultada estadística criminal así como la que ingresaba a la "cifra negra", y segundo punto, ante la naturaleza indisponible del bien jurídico tutelado, al margen de los reparos que ello pueda levantar. No habría razón de porque sólo las lesiones dolosas eran perseguibles de oficio, el hecho de que la afectación corporal y/o fisiológica, sea producto de una acción negligente del autor, no es motivo suficiente. Máxime, no entendemos porque el homicidio culposo, sí es perseguible penalmente de oficio. La alarma social que importa la comisión de estos injustos determina, que su persecución no pueda estar condicionada a instancia del ofendido, como una vía legítima de fortalecer los fine preventivos generales de la norma de sanción y la función tutelar del ius puniendi estatal550. 2.2. Formas agravadas Dice la norma que: "La pena privativa de libertad será no menor de tres años ni mayor de cinco años e inhabilitación, según corresponda, conforme al artículo 36°, incisos 4, 6 y 7, cuando el agente haya estado conduciendo un vehículo motorizado bajo el efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 549


550

Así, NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 197.


265

gramos litro, o cuando sean varías las víctimas del mismo hecho o el delito resultare de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito". La inclusión de este párrafo, se contiene de forma idéntica en ei caso del Homicidio culposo. La primera modalidad describe un particular estado fisiológico, producto de la ingesta de bebidas alcohólicas y/o el consumo de estupefacientes (drogas en general), cuyos efectos en el organismo humano, provocan una serie de estragos, debilitando las facultades psico-motrices, de forma tal, que el individuo pierde en parte su capacidad de autodeterminarse conforme a sentido. En este caso, no estamos a un pretendido estado de inimputabilidad (alteración transitoria de la conciencia), pues ha de fijarse según las consecuencias del actio libera in causa culposa. Nuestra legislación positiva se ha inclinado por fijar un límite, en cuanto al nivel de alcohol en la sangre se refiere, concretamente 0.5 gramos litro, cuya acreditación se revelará con la prueba de alcoholemia. Resultando fundamental este medio de prueba (preconstituida), para que se puede promover la acción penal, con ello la posibilidad de imponer una pena a la persona del infractor de la norma. Cuestión importante a destacar, es que no bastará con que el autor se encuentre afectado con el nivel de ingesta de alcohol que hace mención el tipo penal, para que podamos atribuir responsabilidad penal. Se debe construir el juicio de imputación objetiva, de que la muerte del sujeto pasivo sea la efectiva concreción del riesgo no permitido creado por el sujeto activo (conducción etílica); sino, estaríamos fundado la imputación delictiva en términos puramente "objetivistas", contrario al principio de culpabilidad; pues, si queda acreditado que la muerte del peatón no obedeció a la conducta del autor, sino como consecuencia de un obrar negligente de la propia víctima (auto-puesta en peligro), no puede establecerse la imputación objetiva por dicho resultado. Igual pena merecerá, el autor, cuando sean varias las víctimas del mismo hecho, refiere entonces, a un concurso ideal de delitos, a menos que el legislador hubiese querido referirse al primer párrafo, lo cual resulta más coherente, si se tratase de la misma modalidad, basta con aplicar las reglas previstas del artículo 48° del C.P., que fuese modificado por la Ley N° 28726 del 09 de mayo del 2006. Si producto de una unidad de acción resulta una pluralidad de resultados antijurídicos, la muerte de varias personas, bastará con aplicar las consecuencias de la figura concursal anotada, siendo innecesario su inclusión en el tipo penal. Pareciese que la intención ha sido de procurar que el autor, sea reprimido con la pena más grave de este articulado, cuando la acción típica arrastra varias víctimas; bastará que sean más de dos.

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Así, también cuando el delito resulte de la inobservancia de las reglas técnicas de tránsito. Hasta antes de la modificatoria, provocada por la Ley N° 27753, dicha hipótesis se encontraba reglada en el último párrafo del tipo penal ¡n comento. El hecho de estar conectada la conducta con el tráfico vario, da lugar a una mayor penalización. Para la concurrencia de esta circunstancia agravante, no es suficiente de que el autor haya contravenido una norma técnica (Código Nacional de Tránsito), sino que esta conducta debe haber creado un peligro jurídicamente desaprobado, que finalmente ha dado concreción al resultado lesivo. Punto importante para evitar la criminalización de meras desobediencias administrativas. A la sanción punitiva debe agregarse, por motivos de orden preventivo, la aplicación de la pena de inhabilitación, según lo previsto en los incisos 4, 6 y 7 del artículo 36° del C.P.: incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero, profesión, comercio, arte o industria; suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de fuego, y la suspensión o cancelación de la autorización para conducir cualquier tipo de vehículo. Consideramos que la pena de inhabilitación, dado su carácter represivo, debe circunscribirse a la actividad que se estaba desarrollando cuando se cometió el delito, y no otras, pues sino, estamos desnaturalizando su fundamento material. El hecho de suspenderse el permiso de conducir, es mas que suficiente, el resto de privaciones de otra índole, atenta contra el principio del non bis in ídem. 2.2.1. Agravación por la naturaleza de la conducción defectuosa La pena será no menor de tres años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o industria y cuando sean varias las víctimas del mismo hecho. Circunstancia que se sustenta en los especiales deberes funcionales que son infringidos por el autor. Cuando a un individuo se le atribuyen ciertas atribuciones, determinados roles, se exige a su vez, que dicha actuación se ejecute en estricta observancia a las normas que la regulan, en orden a impedir que se puedan generar estados disvaliosos, con aptitud de lesión para el bien jurídico protegido. Juicio de valor que propone un mayor reproche culpable, sumado a una desvaloración del injusto agravada. Se hace mención, por tanto, a actuaciones negligentes, de impericia profesional, etc, que han de traducirse en un juicio de mayor desvaloración, pues a dichos individuos la exigibilidad de una actuación conforme a derecho es mayor, en vista de la naturaleza de la actividad desplegada. La realización de ciertas actividades, como la médica o la realizada en la construcción civil, requieren de una mayor sujeción a las reglas que las gobiernan, es que la propia naturaleza de éstas importa un riesgo ya connatural


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para la vida y la salud de las personas que pueden verse involucradas, por lo que, debe asegurarse contar con las medidas de precaución necesarias, para neutralizar adecuadamente los peligros que puedan generarse, y la única forma, es actuar con arreglo a Ley. Lo que no se explica porqué una negligencia médica, que ha causado la lesión fisiológica de una persona, vaya a merecer una menor pena, que la impericia automovilística, no acaso en ambos se requiere de la mayor de las prudencias en la realización de la actividad. Máxime, en el caso de los galenos, se trata de personas, que por sus conocimientos especializados, la exigibilidad es mayor, por tanto, el nivel de reproche individual. Situación normativa que no se condice con los principios dé proporcionalidad y de culpabilidad. Cuestión que debe agregarse, es que en estas circunstancias agravantes, la acción penal será promovido de oficio, y que en el caso del último párrafo, el juzgador podrá aplicar la sanción de inhabilitación de forma accesoria, según lo previsto en el artículo 40° del C.P., de acuerdo a lo contemplado en el inc. 7) del artículo 36° (in fine): "Suspensión o cancelación de la autorización para conducir cualquier tipo de vehículo". LESIONES AL FETO Art. 124-A.- "El que causa daño en el cuerpo o en la salud del concebido, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de un año ni mayor de tres".

1.

NECESIDAD DE LA INCRIMINACIÓN

La función esencial del Derecho penal es la protección preventiva de bienes jurídicos, para lograr dicho cometido el legislador debe recoger todos aquellos intereses jurídicos -de rango constitucional- (directa o indirectamente), a fin de reprimir aquellas conductas que signifiquen un ataque a su intimidad. La política criminal desarrolla dos tareas fundamentales: primero, ana lizando las normas jurídico-penales, a fin de encontrar sus falencias, vacíos y/o defectos, determinado que comportamientos ya no requieren ser pena lizados, lo que a su vez le permite proponer de lege lerenda, las reformas legislativas que sean necesarias para garantizar precisamente la labor fun damental del Derecho penal. .^ Dicho lo anterior, nuestra legislación punitiva presentaba un vacío en cuanto a la debida protección del concebido, pues sólo es objeto de tutela, ante aquellas conductas que se dirigen a su eliminación, que cobran vigencia

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normativa mediante los injustos de aborto; pero es que, el feto puede verse lesionado ante ciertas maniobras y/o conductas, que no necesariamente se dirigen a la interrupción del proceso de gestación (manipulaciones genéticas). O siendo así no adquieren concreción final según el plan criminal del autor, nos referimos a una tentativa de aborto, que al margen de ser ya punible, podía ya provocar lesiones al feto, lo que caía en un vacío de impunidad. GONZÁLES Rus, comentado la legislación de su país (España), escribe que el Título IV constituye una novedad del Código que viene a salvar los problemas que se planteaban en la anterior cuando se pretendía provocar el aborto sin conseguirlo, quedando como consecuencia de ellos lesiones al feto, o cuando las misma se producían como efecto secundario de medicamentos administrados durante el embarazo, por enfermedades contagiadas o contraídas por la mujer durante el mismo o como secuela de tratamientos médicos inadecuados aplicados al feto o a la misma madre551. En resumidas cuentas, la concebido merece la mayor protección jurídica posible, en este caso el derecho punitivo ha de extender su tutela a todos los ámbitos sociales, donde se advierta conductas nocivas que pongan en riesgo su normal desarrollo, de conformidad con la aspiración garantista que se desprende del artículo 2.1 de la Ley Fundamental; tomando en cuenta que hoy en día aparecen una serie de procedimientos médicos, en el tratamiento de salud de la gestante, que pueden fácilmente lesionar al feto. Cuestión aparte a saber, es que se debe delimitar con exactitud, cuan do empieza a irradiar el ámbito de protección del artículo 124°-A, es de verse que la pena que se conmina en dicho articulado, es mucho menor que las que se han previsto en el caso de las lesiones dolosas graves y leves, des critas en ios artículos 121° y 122° del C.P.. i Hemos sostenido, que en el caso de la delimitación normativa entre los delitos de Homicidio y Aborto, viene informado' por el inicio del proceso del parto, ni bien comienza los actos que dan lugar al alumbramiento del niño, son los tipos penales del artículo 106° y ss, los que resultan aplicables, cuyo incidencia limite viene marcada por la anidación del óvulo en la cavidad uterina. En igual medida, sucede en el caso de las lesiones, cuando comienza el proceso del parto, serán los tipos penales primeros del Capítulo III, lo que se adecúan al supuesto de hecho. Empero, la problemática surge, en el marco de la dimensión temporal del delito, cuando la acción típica toma

551 GONZÁLES RUS, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 132; Ver al respecto, VALLE MUÑIZ, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., ps. 145-146; CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Lesiones, cit., p. 157; ALONSO DE ESCAMILLA, A.; De las lesiones al feto, cit., p. 79.


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lugar cuando el objeto material es el feto, pero las manifestaciones exteriorizadas de lesión recién se hacen notorias cuando el nasciturus adquiere vida independiente; para ello, se deberá remitir a la esfera subjetiva del injusto, si el ámbito cognitivo del autor sólo abarcó la entidad del objeto material, en cuanto al embrión, sólo será constitutivo de lesiones al feto, pero si dicha esfera cubrió también la posibilidad de que los efectos nocivos de su acción, puedan ya repercutir en la salud de una vida independiente, será calificado por los tipos penales ordinarios de lesiones. A efectos de tipicidad penal, (...) rió es necesario que la lesión o la enfermedad permanezca o sea idónea para permanecer en el nacido vivo; en otros términos, aun cuando el feto supere a lo largo de la gestación la lesión o enfermedad producida el tipo se habrá consumado552. El bien jurídjco tutelado es la salud del feto553, en cualesquiera de las dimensiones que se fijaron en el estudio preliminar de esta capitulación, que se ve afectado ante aquellos ataques dolosos, que producen un serio menoscabo a su integridad. Se requiere, como objeto material, la existencia de un feto sano. Ello descarta la tipicidad de la transmisión genética de enfermedades o malformaciones554. Se trata de alteraciones genéticas, que se generan por ciertos factores ingerentes al organismo humano, o transmisiones hereditarias. Cuestión distinta resulta cuando la madre es afectada por el virus del SIDA, de forma negligente de terceros, o a causa de su propia conducta; habría que ver el nivel de conocimiento para poder verificar el dolo. 2.

TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo Puede ser cualquier persona, inclusive la madre, el tipo penal no ha cerrado el círculo de destinatarios; de todas formas, tal vez hubiese sido preferible, establecer una distinción penológica, cuando las lesiones se acometen sin consentimiento de la madre, y cuando son realizadas por un galeno. 2.1. Sujeto pasivo En definitiva, sólo lo es el feto, el fruto de la concepción, que por cuestiones biológicas y/o orgánicas se encuentra encapsuiado en el vientre de su madre; por lo que esta última no puede ser considerada sujeto pasivo. 552


553

Así, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; De las lesiones al feto, cit., p. 159.

554

CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSA, J.L; Lesiones, cit., p. 158.

270


Máxime, si aquélla puede ser sujeto activo de la acción y/o omisión dolosa que da lugar a al realización típica. 2.3. Conducta típica El encuadramiento típico que se contiene en el artículo 124°-A, no describe de forma específica la forma de cómo puede cometerse el"delito, lo que resulta plausible dada las variedad de modalidades, por las cuales se puede alcanzar la perfección delictiva, garantizando con ello la vigencia del principio de legalidad. Ahora bien, muchas vecfis será la madre, la que ejecuta la conducta típica; cuando se encuentra en el proceso de gestación, asume una serie de restricciones, tanto en el régimen alimenticio como la abstención de ingerir ciertas sustancias (drogas, fármacos, etc.), que por su contenido, pueden causar un grave riesgo para la indemnidad de su hijo. Así, también en algunos casos, sobre todo en embarazos complicados, el ginecólogo puede prescribirle la toma regular de cierta medicación o ciertas indicaciones, cuyo incumplimiento puede dar lugar a la generación de estragos en el concebido; siendo así, concluimos que también puede cometerse este delito en comisión por omisión. También se comprenden los casos en que es la propia mujer la que ingiere sustancias o realiza actividades con conciencia de que pueden producir ese efecto555; en el caso de que la embarazada este buscando su propio aborto, y empieza a ingerir sustancias, destinadas a tal fin, pero no se produce el resultado deseado, de todos modos pueden acaecer lesiones al feto, que podrán ser objeto de punición siempre y cuando sean cubiertos por la esfera cognitiva de la autora (dolo eventual). En este caso, estaríamos frente a un concurso ideal de delitos, de una tentativa de aborto con lesiones al concebido, sin embargo, se debe descartar el primer delito, de acuerdo a las consideraciones que se esgrimieron, en cuanto a la no punición de la tentativa de auto-aborto. Puede en algunos casos, que la gestante, a pesar de dicho estado, se someta a operaciones de cirugía estética, sabiendo perfectamente, que pueden poner en riesgo la incolumidad de la salud del nasciturus, y si de aquella se provocan lesiones, será objeto de punición, en coautoría con el médico, siempre y cuando éste sabía de que estaba embarazada, y que la operación constituía un riesgo concreto para la integridad corporal y/o fisiológica del concebido.

555



3.

271


El dolo es concebido en su variante directa, como conciencia y voluntad de realización típica, en este caso, el autor debe dirigir su acción lesiva a producir un menoscabo a la salud del feto; basta con el dolo eventual556, de que la esfera cognitiva del autor cubra la alta probabilidad de que la conducta (riesgo no permitido) pueda generar una lesión al concebido. Para estos efectos, es preciso que el agente conozca del estado de gravidez de la mujer, pues de no ser así, por mas que se presente el resultado que la norma describe, no podrá verificarse la existencia de al menos: dolo eventual; si el autor impulsa su acción a lesionar a la madre, sin saber que estaba embarazada, sólo se le podrá incriminar por lesiones (graves o leves), con respecto a la mujer. Siguiendo él mismo ejemplo, si el agente, sabe perfectamente que esta embarazada la mujer, y aun si la golpea en el vientre, no obstante el factor volitivo apuntaba sólo a la causación de lesiones a la gestante, al conocer que su conducta podía también provocar lesiones al feto, se deberá admitir un concurso ideal de delitos, dando cabida al artículo 124°-A. También se configura un concurso ideal de delitos, cuando al agente intenta eliminar la vida del concebido sin éxito (tentativa de aborto con dolo directo), siempre y cuando se pueda imputar a título de dolo eventual las lesiones al feto557, no se puede decir en esto caso que el aborto tentado consuma a las lesiones al feto, pues no necesariamente el inicio de la ejecución típica del aborto supone una agresión directa al nasciturus; puede concurrir por otro lado, con el tipo penal de manipulación genética (art. 324°). Si la mujer, no es diligente al suministrarse ciertas medicinas, es decir, toma más allá de la cantidad necesarias, y a consecuencia de ello, se causa lesiones al concebido, habrá que negar la imputación delictiva por el injusto in examine, pues sería en realidad una actitud negligente, y la culpa no es punible, con arreglo al principio de legalidad. El artículo 158° del C.P. español, reprime las lesiones al feto, a título de «imprudencia grave», sólo con respecto a terceros, se excluye del círculo de autores a la embarazada. Modalidad de incriminación que no se ajusta a los patrones de un Derecho penal mínimo, de acorde con el principio de subsidiariédad558.

556

Asi, GONZÁLES Rus, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 135.

557 558

Así, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Lesiones, cit., p. 159. En contra VALLE MUÑIZ, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., ps. 149-150.

CAPÍTULO IV EXPOSICIÓN A PELIGRO O ABANDONO DE PERSONAS EN PELIGRO 1.

ESTUDIO PRELIMINAR

Los injustos penales que han sido examinados en páginas anteriores, responden a un estado de lesión, constituyen delitos de resultados, en el sentido de que su efectiva realización típica está condicionada a que se exteriorice y/o se modifique el objeto material del delito. Dicho así: tanto en los delitos de homicidio, aborto y lesiones, la punición se dirige principalmente a reprimir, estados de lesión, que dan lugar en el disvalor del resultado, con ello la muerte de una persona, la eliminación del fruto de la concepción y un menoscabo significativo en la salud de la víctima, quiere decir, que ha revelarse una mutación del objeto material del delito, de la forma como se encontraba antes de la comisión del hecho punible en comparación a su estado post-delictum. Importan en todo caso, manifestaciones delictivas, que expresan una transformación del mundo físico. Un Derecho penal que se orienta a tutelar los bienes jurídicos más importantes para el individuo, v.gr., la vida, el cuerpo y la salud, no sólo ha de intervenir en la esfera de libertad ciudadana, mediante los delitos de homicidio y lesiones, sino que ha de adelantarse a dichas situaciones, mediando determinadas tipificaciones penales que a diferencia de los primeros, no exigen que se produzca un resultado lesivo, concretizado en la esfera material del interés jurídico tutelado. Con ello nos referimos a los delitos de peligro, cuya penalización no requiere que se produzca un estado de lesión, pues basta que se verifique que la conducta era idónea y apta, para poner en riesgo el bien jurídico, desde un doble baremo: ex -ante y ex -post; toman lugar, entonces las tipos penales de peligro concreto. Construcción normativa que se ajusta plenamente a las nuevas exigencias de la sociedad moderna, de conformidad con la función preventiva de las normas jurídico-penales.


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Se trata de delitos de peligro concreto, cuando la ley exige que en el caso individual, un bien jurídico entre un peligro efectivamente559. El adelantamiento que es objeto el derecho punitivo, en sus barreras de intervención obedece a la necesidad político criminal de ejercer una mayor tutela a aquellos individuos que por una serie de razones se encuentran en un estado de indefensión, de vulnerabilidad o dígase en cuanto defectos en su ámbitos de organización, por lo que las propias instituciones jurídicas confieren a otros individuos ciertas posiciones de «garantía» o «custodia», en virtud de las cuales, deben ejercer acciones de salvaguarda, de tutela para que la vida y salud de los primeros no se vean afectadas-. En tal medida, lo que es objeto de disvalor por el Derecho penal, es la infracción de los deberes de tutela, de custodia, por parte del sujeto activo, al colocar en un estado de real peligro la vida y/o salud, de quien se supone debería proteger, ante tocfas circunstancia. Lo que se vulneran son determinados deberes especiales. Figuras delictivas que adquieren una mayor importancia, ante la proliferación de una serie de actividades, circunstancias que colocan en grave peligro los bienes jurídicos fundamentales560. Descripción criminológica de la denominada «sociedad de riesgo». Estos preceptos se justifican, como pone de relieve LAMARCA PÉREZ, a una concepción social del Derecho y responden a una misma fundamentación, la idea de que el Estado no sólo debe intervenir para ordenar a los ciudadanos que se abstengan de llevar a cabo determinadas acciones, lo que responde a la clásica concepción liberal del Derecho, sino que, asimismo, resulta perfectamente exigible a través del Derecho penal la realización de conductas encaminadas a evitar situaciones de peligro561. Cuestión importante a saber, que las conductas típicas no han de dirigirse a la causación de lesiones o la muerte de la víctima, pues en este caso los tipos penales aplicables son los de homicidio y lesiones562. Los individuos, entonces, asumen roles, mediando los efectos de la ley, de un contrato, de una convención o, por asunción, cuando se origina una situación de peligro para los bienes jurídicos de terceros. Constituyen posiciones sociales, que inciden la exigibilidad de ciertas conductas, dirigidas a 559

STRUENSSE, E.; Exposición y abandono de personas. En: Problemas capitales del derecho penal moderno, cit., p. 82.

560


561

LAMARCA PÉREZ, C; Omisión del deber de socorro, cit., p. 159.

562

Asi, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 205.

274


estabilizar focos de riesgo, de evitar que las personas que estén a su cuidado, se puede estar incursas en situaciones de peligro; son deberes de salvaguarda, cuya omisión es lo que recoge la norma jurídico-penal para criminalizar los comportamientos que se ponen de relieve en esta capitulación. El Derecho penal no puede esperar que se produzca la muerte o la lesión grave de una persona, ha de adelantarse, focalizando situaciones que revelan un pronóstico certero de peligro, tipificando comportamientos que crean dichas circunstancias o que no hacen nada (omisión), para evitarlas. Por otro lado, la propia sociedad genera sus propias vinculaciones y lazos entre los individuos, nos'referimos a la solidaridad, lo que supone acciones de salvamento cuando un congénere lo requiere urgentemente, es una cuestión que se funda en motivos de humanidad. Pero, el deber de ciudadano termina, cuando la realización de la conducta salvadora, importa un riesgo para la vida del mismo, a menos que esta sea un «garante». En resumidas cuentas, podemos decir, que las tipificaciones penales que se incluyen esta capitulación, tienen que ver esencialmente con la infracción de los deberes que ciertos ciudadanos asumen en ciertas circunstancias, a fin de impedir que las personas que están bajo su tutela, puedan resultar afectadas ante situaciones de peligro concreto para su vida o su salud. 2.


El bien jurídico propuesto en esta capitulación, ha provocado una polémica muy interesante en el foro doctrinal, cuyo debate trae consigo varias formulaciones teóricas, cuyo contenido da lugar a varios comentarios. El Derecho penal tiene como principal tarea: la protección preventiva de bienes jurídicos, aquellos valores que el legislador los ha catalogado como merecedores y necesitados de tutela punitiva, por ello, en el marco de una consideración política criminal, dichos intereses deben expresar concretos ámbitos de la personalidad humana así esferas de participación social, a fin de dotar de contenido material dichos bienes, indispensable para garantizar la legitimidad de su intervención en un orden democrático de derecho. Los injustos que se han glosado en el Capítulo IV, refieren a determinadas conductas que ponen en peligro la vida y/o salud de las personas, pero la punición de aquellas no esta condicionado a la exteriorización de un resultado material, en cuanto a una real afectación de los bienes jurídicos personalísimos que se ponen de relieve, en dichas tipificaciones, es decir, debemos distinguir con precisión, la delimitación de estos delitos con aquellos que fueron objeto de análisis en capitulaciones anteriores (homicidio, lesiones). Cuestión importante para definir concretos ámbitos de aplicación


275

normativa, y así iotar de contenido material al bien jurídico que se tutela en estos articulados, Siendo así, habrá que mencionar la primera postura, definiendo al ob jeto de tutela como los deberes de solidaridad humana, que aparecen cuan do se pone en peligro la vida o integridad personal, que da lugar a esferas de organización que ha de dirigirse a evitar la producción de peligros dichos bienes (Muñoz Conde). Lo que se sanciona en la omisión del deber de so corro es la infracción del deber de auxilio respecto al que se encuentra en peligro, es decir, la omisión de la ayuda cuando es realmente exigible por encontrarse el afectado desamparado y en un peligro manifiesto y grave563. Por lo tanto, lo que se castiga en este delito es sólo la omisión del deber que evidencia la indiferencia del omitente frente a la situación de peligro de la víctima564. , » Señalamos en líneas anteriores, que en estos injustos, se advierte de cierto modo, la preeminencia de ciertos lazos sociales,' en cuanto a los deberes que surgen en una comunidad de gentes, de ayuda y de solidaridad, y ese parece ser el fundamento en el caso de la descripción típica contenida en el artículo 127° del C.P.. Empero, una posición así concebida configura un contenido no muy claro de concreción, dada su subjetividad, mejor dicho al fundarse en criterios que no necesariamente deben estar recogidos en las normas penales, pues en realidad las mayoría de estos injustos sí bien responden a deberes, ello no se sustenta en cuestiones de solidaridad humana, sino en las prescripciones (obligaciones), que emanan de ciertas vinculaciones sociales, que adquieren el carácter de imperativo por efectos de la Ley. Con otras palabras, el Estado, a través de la pena, no puede imponer a los ciudadanos ningún deber de solidaridad, porque entonces no se actúa por este motivo, sino por sumisión a las normas565. Constituyen determinados roles que han de desempeñar ciertos ciudadanos, ante determinadas circunstancias, siempre y cuando sean exigibles por las prescripciones legales, si asumimos que son los lazos de solidaridad humana, lo que determina su contenido, despojamos a estos tipos pena563

PORTILLA CONTRERAS, G.; De la omisión del deber de socorro, cit., p. 359.

564

PORTILLA CONTRERAS, G.; De la omisión del deber de socorro, cit., p. 360; Así, GARCIA ALBERO, al señalar que la infracción del deber de solidaridad, constituye propiamente, la «ratio» del precepto, que no el bien jurídico directamente tutelado por la norma, y sirven para concretar los presupuestos de dicho deber sujetando la solidaridad penalmente exigida a aquella que resulte, en el caso concreto, necesaria y posible para la salvaguardia de los mismos, lo que neutraliza el peligro de un concepto evanescente y puramente testimonial de solidaridad no merecedora de protección penal; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 383.

565

CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J. L; Omisión del deber de socorro, cit., p. 304.

276


les de las garantías materiales que han de observarse para criminalizar los comportamientos humanos, y ampliamos de forma inconmensurable el ámbito de protección de la norma, a márgenes insostenibles. Los tipos penales despliegan un mensaje informativo a los ciudadanos -como destinatarios-, mediando una amenaza de pena, en base a su naturaleza prescriptiva (imperativa), no porque pretenda reforzar los lazos sociales, en cuanto a una finalidad ético-social, sino como una forma de advertencia, para cautelar los bienes jurídicos preponderantes, contrario sensu estaríamos atribuyendo a las normas jurídico-penales fines contrarios a su propia justificación axiológica. El fin inmediato de la conminación penal, la imposición y ejecución de la pena, es decir, de la norma penal, es, por tanto, la estabilización o la mera imposición de las normas que existen para la protección de los bienes jurídicos, los mandatos y prohibiciones como pauta vinculante del comportamiento humano566. Deberes meta-jurídicos, que en definitiva no se condicen con una orientación política criminal, sujeta a los principios limitadores del iuspuniendi estatal. La segunda postura señala que el bien jurídico tutelado es la vida e integridad en peligro. Y ésta no es otra cosa que, las personas, en determinadas circunstancias, se encuentran en una situación de peligro, para su vida o integridad567. En efecto, no se puede dudar que la vida y la salud de las personas, sean tomadas en cuenta para incidir en la tipificación penal, mediante la técnica de los delitos de peligro, pero de forma mediata, no se dirige directamente a cautelar dichos bienes, pues dicha tarea la asumen las figuras delictivas de homicidio y lesiones. PORTILLA CONTRERAS, objeta esta posición desde una perspectiva dual. En primer lugar, porque lo que exige el tipo penal no es la protección de la vida o la integridad sino que se atienda a la persona en peligro, por lo que puede ocurrir perfectamente que la ayuda prestada sea inútil, no consiguiendo la protección de los citados valores pese que a se asistió como impone la norma. En segundo lugar, desde la naturaleza puramente omisiva del delito, está obligado por la norma cualquiera que se encuentre a una persona en peligro. No se puede hablar, pues, de una función de garante del obligado en relación al bien jurídico, ya que su deber no es el impedir el resultado lesivo de la vida o integridad de la víctima, sino sólo, genéricamente, el de actuar prestando cualquier asistencia o advirtiendo a alguien del peligro568. 566

RUDOLPHI, H.J.; El fin del Derecho penal del Estado..., cit., ps. 82-83.

567

CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Omisión del deber de socorro, cit., p. 305; Vid., LAMARCA PÉREZ, C; Omisión del deber de socorro, cit., p. 159.

568

PORTILLO CONTRERAS, G.; De la omisión del deber de socorro, cit, p. 360.


277

Por otra parte la punición de la omisión se desvincula absolutamente de los resultados lesivos que hayan podido derivarse del incumplimiento de tal deber de salvaguarda, lo que resultaría incoherente con una concepción de la antijuridicidad material de tales conductas en clave de peligro para la vida o integridad del desamparado569. En resumidas cuentas, el contenido del disvalor de estos injustos, importa en realidad la infracción de ciertos deberes institucionales, que erigen al sujeto como garante de otro, de impedir que este último pueda verse envuelto en una evidente situación de peligro, para sus bienes jurídicos fundamentales, pero, recalcamos, la idea no es esa, en lo que respecta al interés jurídico tutelado, de vital importancia para distinguir las esferas de protección en relación con los tipos penales de homicidio y de lesiones. Lo que se pone a relucir son situaciones concretas, en las que se advierte un peíigrp para la incolumidad del sujeto pasivo, es entonces su seguridad lo que se protege, pero no de forma abstracta, sino la «seguridad de su vida e integridad», que a su vez genera el deber en el agente, de evitar precisamente, que se cre^n este tipo de circunstancias570. Deber de actuación que se sujeta a ciertos acontecimientos, no constituye una obligación genérica de prestación, ayuda y/o fomento. EXPOSICIÓN Y ABANDONO DE PERSONAS EN PELIGRO Art. 125.- "El que expone apeligro de muerte o de grave e inminente daño a la salud o abandona en iguales circunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse por si misma que estén legalmente bajo su protección o que se hallen de hecho bajo su cuidado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años". 1.

FUNDAMENTOS DE INCRIMINACIÓN

Si el derecho punitivo ha de tutelar bienes jurídicos, dicha protección debe reforzarla en mayor medida, cuando el sujeto pasivo es una persona que advierte cierta «vulnerabilidad», personas en evidente estado de indefensión, que requieren de un amparo permanente. Amparo que es ejercido por ciertas personas, que la ley asigna, se construye así posiciones de "Ga-

569

GARCIA ALBERO, R.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 383.

570

Así, PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 328; Ver al respecto, BUSTOS RAMIREZ1 J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 86-88.

278


rantía", en virtud de las cuales se proyectan una serie de deberes jurídicos, cuya infracción en ciertos casos, la ley penal sanciona con una pena. Es de verse, que el Derecho penal no puede intervenir ante cualquier clase de situación social, sólo ante aquéllas que se advierta un peligro concretos para los intereses jurídicos del individuo; este es el dato a saber, que ha tomado en cuenta el legislador a fin de dotar de contenido a la antijuridicidad material, determinando ciertas consecuencias punitivas cuando el agente esta incurso en la descripción típica que toma lugar normativamente en el artículo 125° del C.P. En todo caso, la interpretación normativa que se siga de esta tipificación penal debe analizar un doble baremo a saber: que desde perspectiva ex -ante se haya producido en realidad un peligro concreto que haya de colocar en upa situación de grave riesgo la vida y salud de la víctima, verificable desde una consideración ex -post. Se trata, sin duda, de un delito pluriofensivo, pues son varios los bienes jurídicos que se colocan en riesgo de lesión, io problemático será definir la posibilidad de un concurso delictivo. 2.

TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo No se trata en realidad de un delito especial propio, más bien de naturaleza «impropia», el radio de acción del tipo penal restringe la calidad de autor, sólo en aquellos que asumen ciertos deberes de tutela, amparo y/o protección, con respecto al sujeto pasivo del delito. De conformidad con la regla, es exigible acreditar las obligaciones preexistentes de custodia, cuidado, manutención, etc571. En principio dicha cualidad jurídica, la tendrán los parientes más próximos, los padres (ascendientes), quienes cuentan con la vigencia efectiva de la patria potestad, así como los tutores y curadores. A este lista cabe sumar a los descendientes, pues a la inversa, cuando sus padres están ya incapacitados, para auto-sostenerse, los primeros se convierten en garantes. Así también podrán ser otros parientes que de forma circunstancial asumen el amparo de los menores bajo su custodia, nos referimos a los abuelos, tíos, etc.; los hermanos mayores podrán serlo, siempre y cuando sean mayores de edad. 571

PEÑA CABRERA, R.¡ Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 329.


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Si de una vinculación legal hablamos, pueden darse otras relaciones que instituyen deberes de garantía. En un hospital, los enfermos se encuentran al cuidado de los médicos, enfermeros y otro personal afín, en una cunajardín así como en el colegio los educadores y otros que hagan las veces, en un establecimiento penitenciario el personal del INPE con respecto a los presos, los conductores de expediciones peligrosas, etc. Se incluye a las empleadas del hogar, cuando asumen el cuidado de los niños, bajo ciertos parámetros. De hecho, serán todos aquellos que por asunción de «facto», han de asumir deberes de amparo. E inclusive ilícitamente, v.gr., el que ha privado de libertad a un menor o a una persona incapaz de abastecerse a su misma, tiene la obligación de cuidado a fin de evitar el desamparo572. En forma conclusiva, la calidad de autor ha de instituirse a partir de la ley, de una convención o de una conducta precedente573. 2.2. Sujeto pasivo Se hace alusión normativamente a dos clases de persona: Primero, al menor de edad, según las previsiones legales comprendidas en el Código Civil (art. 42°), es decir, la mayoría de edad se obtiene cumplidos los dieciocho años. Dicha referencia cronológica, lo tomo el legislador para determinar el estado de inimputabilidad que se recoge en el inc. 2) del artículo 20° del C.P., como declaración de ausencia de responsabilidad penal. El límite de los 18 años, en algunos casos podría resultar excesiva, en vista del desarrollo genésico, y la aptitud laboral que puede alcanzar una persona mayor de catorce años574. Segundo, la "persona incapaz de valerse por si misma", será aquélla que por una diversidad de circunstancias, no está en capacidad de auto-conducirse de forma independiente, se advierte defectos de organización individual, que pueden obedecer a motivos de orden mental, fisiológico y corporal. Incapacidad que puede aludir, tanto a un menor de edad como a un mayor de edad. ¿Debe ser una incapacidad absoluta?, no lo consideramos así, basta con que el individuo padezca una "incapacidad relativa", de acuerdo al listado que se glosa en el artículo 44° del CC. En todo caso, el juzgador, deberá valorar la situación en concreto, a fin de establecer sí realmente se trataba 572


573

Criterio seguido por FONTÁN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 130.

574

Ver, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Delitos contra las relaciones familiares, cit., p. 379.

280


de una persona incapaz de poder desenvolverse de forma autonómica, eso sí no es necesario que la incapacidad sea declarada como "permanente", basta que se presente en un determinado intervalo de tiempo. Ahora bien, antes de entrar al análisis de la modalidad típica, debe subrayarse que dada la especial relación que existe entre el sujeto activo y el sujeto pasivo, en otras legislaciones esta conducta ha sido incluida bajo una rotulación distinta. Nos referimos al artículo 229° del C.P. español, Título XII - Sección 2.a (Delitos contra las relaciones familiares - del abandono de familia, menores o incapaces), que a la letra señala lo siguiente: "1.-£/ abandono de un menor de edad o un incapaz por la persona encargada de su guarda, será castigada con la pena de prisión de uno a dos años; 3.-Se impondrá la pena de prisión de dos a cuatro años cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor de edad o del incapaz, sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyera otro delito más grave". Analizando en concreto la conducta, queda claro que el fundamento del injusto reposa en la infracción de especiales deberes legales, muchas veces "familiares"; sin embargo para el legislador nacional, fue preferible incluirlo en esta capitulación575. En definitiva, es un punto a tomar en cuenta, de acuerdo a una consideración político criminal, cuyas repercusiones no son en realidad significativas. 2.3

Modalidad típica

Primero se hace alusión a una exposición a peligro de muerte o de grave e inminente daño a la salud o abandona en iguales circunstancias, debe tratarse entonces, de una circunstancia tal que haya de advertirse un riesgo real para los bienes jurídicos que se describen en el tenor literal del articulado. Debe ser un peligro real (concreto), es decir, existente, de una probabilidad rayana de concreción, no de un pronóstico o de una estimación subjetiva; riesgo que ha de ser verificado tanto desde una perspectiva ex -ante y ex -post, de conformidad con las particularidades del caso concreto. La exposición a peligro, implica someter al sujeto pasivo, a una inminente situación de riesgo para su vida o su salud. Necesariamente se producirá una traslación de la víctima de un lugar a otro, de no ser así estaríamos ante la modalidad del "abandono". Siendo así, no cabe más que afirmar que esta hipótesis delictiva, sólo resulta configurada mediando una acción576. 575

Asi, el C.P. argentino, cuando en una de las modalidades típicas descrita en el artículo 106° (abandono o desamparo de personas), señala: "Abandonar a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que el autor deba mantener o cuidar".

576

Así, ROY FREYRE, L.E.; Derecho Penal. Parte Especial, T-C, cit., ps. 399-400; PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 331.


281

Pero la variación del lugar se convierte en exposición recién cuando están cumplidos otros dos presupuestos: se le sustrae a la víctima la ayuda ajena (o bien otra protección subsistente), y ella entra por esa vía en una situación de desamparo577. Ahora bien, cuestión controversial sería la siguiente: cuando el sujeto pasivo es expuesto en un lugar donde seguramente será atendido sin peligro para su vida o su salud, v.gr., la madre que abandona a su hijo en la puerta de una institución religiosa, pero que no se marcha hasta comprobar que ha sido socorrido578. Ello da lugar a la siguiente reflexión: primero, que la madre en este caso, ya esta infringiendo su deber conforme a la patria potestad, premisa fundamental para la realización de este delito, luego la forma de comprobar que será socorrido, será únicamente aquella en que de propia mano entregue a su bebe dada la conformidad de las personas encargadas de la institución religiosa, pues si es éste es dejado en las afueras, y ella observa a lo lejos, de ninguna manera se podrá decir, que no se ha configurado la exposición a peligro, más por todos los peligros que implica la calle misma. Máxime, de esa forma, por mas que vea ingresar al bebe, no hay un certeza de que el infante estará en cuidado. En este tipo de circunstancias no podemos determinar la tipicidad penal, en base a presunciones, sino en estados de certeza. Así también, cuando el padre, el tutor, emprende situaciones sumamente riesgosas con su menor hijo, como alpinismo, motocross, paracaidismo, etc.; importan situaciones de por si peligrosas, en las cuales el agente, coloca conscientemente a la víctima, basta pues con el dolo eventual; v.gr, sujeto activo lleva al menor a una excursión en bote en un mar de marea alta, sin saber nadar, por tanto debe tomarse en cuenta también las características del sujeto activo, pues éste debe estar en aptitud de neutralizar las situaciones de riesgo. En cuanto a la modalidad del "abandono", dice SOLER que puede asumir dos formas: o bien llevar a la persona fuera del ambiente de protección en que se encontraba, dejándola sin otra, en cuyo caso se procede trasladando al que luego es abandonado, o bien alejándose el sujeto activo mismo del ambiente de protección y dejando en el mismo lugar al abandonado579.

577

STRUENSSE, E.; Exposición y abandono de personas, cit, p. 84.

578

PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., ps. 330331; Así, FONTÁN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 129; Ver, STRUENSEE, E.; Exposición y abandono de personas, cit., p. 85.

579

SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 207; Ver al respecto, PRATS CANUT, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 575; STRUENSEE, E.; Exposición y abandono de personas, cit., p. 86.

282


No debe confundirse el ámbito de protección de este tipo penal, con el abandono moral y económico de alguno de los padres, con respecto a su menor hijo, incumpliendo el deber de alimentación que la ley le exige, pues en este caso, el autor estaría incurso en la tipificación penal prevista en el artículo 149° del C.P.. No es preciso que el abandono sea definitivo, puede ser temporario, si con ello se crea el peligro para el incapaz requerido por la figura580. Y el abandono de deber de guarda implica inobservancia de las funciones de vigilancia y custodia requeridas por la persona del menor o del incapaz, que como tales funciones se cumplen o no se cumplen581. Aspecto de relevancia es que el abandono que exige la norma, a efectos de punición, debe ser interpretado en el sentido de que el sujeto pasivo no esté en capacidad de enfrenar exitosamente los riesgos que hayan de poner en peligro su vida o su salud, lo cual no será así si otras personas están en capacidad de ejercer sobre aquellas actos de tutela y/o guarda. En la legislación alemana, § 221 del C.P. alemán, en su descripción literal se hace mención a que se abandone en situación de desamparo, lo que lleva a STRUENSSE, a señalar que la víctima se halla en situación de desamparo cuando no puede aventar por sí misma un peligro grave para su vida -y según la opinión dominante, también para su salud-582. Piénsese en el padre, que deja a su menor hijo de seis años en su casa, encerrado, sin contar con las medidas de seguridad necesarias, con pocos víveres, por dos días, y sin haber avisado a otros adultos, que puedan cuidar de él. Claro, que si en este caso, se produce un resultado material, lesiones graves o la muerte del menor, habrá que valorar si podría tratarse de un homicidio culposo por comisión por omisión, tomando en cuenta la figura preterintencional que se encuentra recogida en el artículo 129° del C.P., y sí puede haber un concurso delictivo entre ambas tipificaciones penales, y si la conducta del agente, fue direccionada a dichos resultados, y no muere la víctima, resultaría una tentativa de parricidio, que pareciese ya consumir la tipificación penal en análisis. Puede en estos casos, que el abandono constituya un medio para la concreción de una factor final "homicida", por lo que se daría un conflicto aparente de normas, que se resuelve vía el principio de consunción.

580

FONTÁN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 129; Así, NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 300.

581

POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra las relaciones familiares (II), cit., p. 531.

582

STRUENSSE, E.; Exposición y abandono de personas, cit., p. 84.


283

La madre ^je esta con su menor hijo en la playa, se distrae con sus amigas, poniéndose a jugar cartas, mientras que el infante se queda solo a la orilla del mar, configurándose por un instante la situación de inminente peligro. Como se señaló el abandono del menor o del sujeto incapaz, que implica la puesta en peligro de su vida de su integridad corporal, comporta a su vez el inicio de la ejecución típica de los delitos de homicidio y lesiones dolosas, mediante la variante de comisión por omisión, de igual forma como se debe caracterizar la variante típica del «abandono». No constituye abandono la acción dé dejar a un niño en los brazos de una persona y huir, no dejarla en un lugar frecuentado y observarla ocultamente hasta sea socorrida583, mediando los reparos antes anotados. Por añadidura se debe,decir, que la entrega no puede ser a cualquier persona, más aun ante los riesgos de que aquéllos puedan ser traficantes de órganos, secuestradores, violadores, etc.; por eso, £s que en la legislación penal española, el peligro no sólo ha de referir a la vida a o la integridad física, sino también la libertad sexual del menor. Sólo podemos excluir la tipificación si se trata de alguien de confianza, mas no cualquier individuo; no olvidemos que la punición de estas conductas no esta condicionada a la causación de resultado alguno. El abandono debe obedecer a una acción deliberada o al menos consciente del agente, pues sin el niño se pierde de la esfera custodia por obra de terceros o por sus propios medios, Ja conducta no ingresará al ámbito de protección de la norma. Tampoco constituye abandono cuando el padre, se demora en llegar al colegio, para recoger a su menor hijo. Así, cuando el médico se tarda en atender a un paciente, que se encuentra mal herido, ante la carencia de personal de apoyo. En el caso de los educadores y/o otros oficios afines, cuando el menor no ha sido recogido por el padre, y en vez de llevarlo a su casa o colocarlo en la custodia de otra persona, lo abandona en el aula. El peligro concreto debe estar abarcado por el dolo del autor. El peligro puede provenir de un ambiente natural (selva, jungla, montaña, un lugar desolado, alta mar, etc.), sino también de los propios individuos. En la exposición es el autor quien crea el peligro, mientras en el abandono el peligro es creado por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, más aún, sin su intervención584.

583

SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p, 208.

584


284

3.



Ambas modalidades típicas sólo resultan punibles a título de dolo, es decir, el autor debe dirigir su conducta a exponer al sujeto pasivo a un peligro inminente para su vida o su salud, deseando generar dicho estado, o también, sabiendo que su abandono puede generar dicho estado de concreto riesgo. Por lo antes expuesto, cabe la punición con dolo eventual585, basta que la acción u la omisión incurrida, que da lugar al riesgo inminente para dichos bienes jurídico, se encuentra captada por la esfera cognitiva del autor. El dolo de la producción de un peligro concreto requiere sólo la representación de las circunstancias que fundamentan el peligro, no la conclusión de posibilidad de una lesión586. Exige la conciencia y la voluntad de apartarse de la víctima que queda desamparada, y la conciencia de violar el deber de manutención o cuidado que le corresponde al autor587. Puede advertirse un error de tipo, primero en lo que respecta a la idoneidad del peligro para propiciar la situación que exige la ley, o sobre la vigencia u extensión de los deberes de amparo y de tutela que recae sobre su persona. OMISIÓN DE SOCORRO Art. 126.-aEl que omite prestar socorro a una persona que ha herido o incapacitado, poniendo en peligro su vida o su salud, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años".

1.

JUSTIFICACIÓN POLÍTICO CRIMINAL

Las normas jurídico-penales prescriben ciertos modelos de conducta, estados valiosos que inciden en el respeto por los bienes jurídicos esenciales, y que para ello, configuran normativamente ciertas posiciones sociales que han de cumplirse mediante ciertas actuaciones que pueden manifestarse en una acción o en una omisión. El mensaje normativo pretende calar en la psique del individuo a fin de motivarlo y adecuar su conducción conforme a derecho, para tales efectos 585

Así, PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 332; SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 213; FONTÁN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 131.

586

STRUENSSE, E.; Exposición y abandono de personas, cit., p. 104.

587



285

emplea la norma de sanción, como efecto intimidante que ha de concretizarse si es que el sujeto es desobediente ante el mandato normativo. Si bien es cierto somos contestes al atribuir a la norma penal el despliegue de un contenido meramente socio-pedagógico, no es menos cierto que dicha caracterización la lleva implícita, si es que acaso de forma negativa, mediante la disuasión, no por tanto irrelevante para evitar la generación del impulso delictivo. En esta capitulación, se dijo antes, se revela la infracción de ciertos deberes institucionales, cuya realización importa la puesta en peligro de bienes jurídicos importantes para la víctima. La seguridad concreta de la vida y la salud de ciertas personas, en ciertas circunstancias; las fuentes, habríamos de encontrarlas en el marco legal y en un campo fáctico. Sin' embargo, la posición de garante, puede también aparecer por «asunción» ante un accionar precedente del autor, cuando éste con su conducta crea un riesgo concreto- para el bien jurídico de un tercero, asume la obligación de neutralizar, estabilizar o disminuir los riesgos que puedan provocar un estado de mayor lesión. Resulta evidente que, cuando un individuo ha herido o incapacitado a otro, se le debe exigir una conducta posterior de auxilio o de socorro, a fin de no generar riego a su vida e integridad física, con ello, se crean deberes específicos de protección. Es una aplicación de la doctrina de la acción precedente en los delitos de omisión588. La razón de esta protección es justamente la vida y la integridad personal, cuya situación de peligro deberá ser conjurada por quien pueda realizarlo589. La tipificación penal in examine tiene puntos de enlace con los injustos que atentan contra la vida, el cuerpo y la salud, que dan lugar a los injustos de homicidio y lesiones; en tal medida, si se produce la muerte de la víctima, habría que analizar si la conducta que generó el riesgo inicial, era suficientemente idóneo para provocar dicho estado antijurídico, dando lugar a un homicidio culposo en concurso real con el tipo penal del artículo 126°, pero si la conducta inicial (precedente), fuera fortuita, la conducta sólo será penalizada según la descripción típica en análisis. Ahora bien, si en un principio sólo se causaron lesiones graves, pero justamente la omisión a su asistencia médica incidió en un resultado fatal, donde e¡ dolo sólo abarcó la primera causación, estaría incurso en la figura preterintencional regulada en el último párrafo del artículo 121° del C.P.; no pudiendo ingresar en concurso con la Omisión de socorro, pues como veremos la herida o la incapacitación de la víctima no puede haber sido propiciada por una conducta dolosa. 588

FONTÁN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 131.

589


286


No incide en un juicio de atipicidad penal, el hecho que el auxilio fuese de todos modos infructuoso, para poder evitar la agravación de las heridas o la muerte de la víctima. 2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Tema fundamental a poner de relieve, es que la casuación de las heridas o el estado de incapacitación, debe obedecer a una conducta imprudente o en su defecto, a un resultado de carácter fortuito. De ninguna manera se puede incluir a una actividad dolosa precedente, por el simple hecho que resultaría un real despropósito pretender penalizar los actos posteriores al delito cuando ya se evidencia una intención de lesionar o de matar a una persona y luego se exija una acción de auxilio. Como explica PORTILLA CONTRERAS, si se desea matar o lesionar, se realiza dolosamente el accidente y si se omite, más tarde, la ayuda a la víctima se aplicaría el delito de homicidio, asesinato o lesiones, pero no el de omisión de deber de socorro ya que el resultado producido absorbería el desvalor de la omisión590. Lo dicho, parte de una deducción dogmática, pues el tipo penal en cuestión no dice nada al respecto, a diferencia de la legislación española en su artículo 195° numeral 3), expresamente tipifica la Omisión del deber de socorro cualificada por la causación fortuita o imprudente del peligro manifiesto y grave. A decir de GARCÍA ALBERO, en cuanto a la interpretación sistemática del tipo penal, que el legislador no sólo no ha hecho referencia explícita a ambas hipótesis, sino que las ha diferenciado materialmente al reprimir con mayor severidad la omisión del imprudente causante del peligro que la de su mero ocasionador fortuito591. Si bien nuestro derecho positivo no hace distinción al respecto, ello no es óbice para que el juzgador pueda justificar una mayor pena en el caso de la causación imprudente. No se puede excluir que la acción precedente sea de carácter fortuito, pues no es la conducta precedente lo que esta penalizando, sino la actitud posterior de indiferencia del sujeto activo para con la vida y salud del accidentado, dando lugar a los deberes que debe cumplir todo ciudadano en una situación de dicha naturaleza (Garante por asunción)592. No se puede dejar de lado, que lastimosamente nuestra ley positiva, tipifica las lesiones de resultado fortuito. Su deber de auxilio, intensificado, no se fundamenta

590

PORTILLA CONTRERAS, G.; De la omisión del deber de socorro, cit., p. 376; Así, LAMARCA PÉREZ, C; Omisión del deber de socorro, cit., p. 162; CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Omisión del deber de socorro, cit., p. 309.

591

GARCÍA ALBERO, R.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 392.

592

Ver al respecto, PORTILLA CONTRERAS, G.; De la omisión del deber de socorro, cit., p. 377.


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simplemente aquí en un genérico principio de solidaridad, sino directamente en el principio según el cual hay que responder por los «outputs-» generados por el propio comportamiento organizador del sujeto afectantes a esferas organizativas de terceros593. Por otro lado, la lege lata no dice nada con respecto a la magnitud de la herida, la que a nuestra consideración debe ser por lo menos leve, pues si ésta constituye un rasguño, un moretón, no se puede hablar de que ¡a vida o salud del ofendido pueda estar ante un inminente peligro. La incapacidad debe medirse en términos valorativos, atendiendo a que el sujeto pasivo no este en condiciones de poder conducirse por sus propios medios, sea porque esta inconsciente o porque ha quedado con una pierna fracturada. El hecho de que terceros puedan auxiliar a la víctima, no enerva la antijuridicidad penal de la conducta o, de que el agente confíe en una pronta recuperación. Constituye un delito de omisión propia, pues no se exige la causación de un determinado resultado594, bastando sólo que el autor que estaba obligado a realizar la acción de socorro, omita realizarla. 3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Se trata eminentemente de una figura dolosa, en tanto dicho elemento subjetivo abarca la siguiente circunstancia: que el agente haya de saber primero que ha herido o incapacitado a la víctima producto de una conducta precedente y segundo, que dicho comportamiento precedente, esto es, la vida y/o salud del sujeto pasivo se encuentren en franco peligro; por ende resulta admisible el dolo eventual595. Dicho así, si el autor por ejemplo atropello a un peatón sin darse de cuenta de dicha situación, lo que en realidad es difícil, y continua su marcha sin auxiliarlo, estaría incurso en un error de tipo; de igual forma, si bien el agente es consciente de haber herido al ofendido, no lo es en cuanto a su gravedad, en el sentido de que yerra sobre la situación del peligro, pensando equívocamente que es una herida de mínima gravedad; v.gr., choca con la víctima, pero ella continua parada, en base a ello sigue su camino, pero después esta se desmaya producto de la colisión. Es menester subrayar que el dolo del autor nada tiene que ver con la conducta precedente que ha dado origen a la incapacidad del sujeto pasivo. 593

GARCIA ALBERO, R.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 391.

594

Asf, LAMARCA PÉREZ, C; Omisión del deber de socorro, cit., p. 161; CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC; Omisión del deber de socorro, cit., p. 308.

595


288


Si sobreviene la muerte de la víctima, como consecuencia del acto, se podrá imputar a título de Homicidio culposo en concurso real con el tipo penal del artículo 126°, siempre y cuando, la conducta precedente generadora del riesgo, se concretizo de forma imprudente, mediando una relación normativa entre el resultado y el comportamiento del autor, en orden a dar vigencia a la imputación objetiva; pues si la muerte se debió a una ausencia de debido tratamiento médico, se interrumpe el nexo de imputación, de no ser así, estaríamos aplicando una figura versarista. Si la conducta precedente fue obra de un resultado fortuito, no se podría imputar objetivamente el resultado, sólo se daría la punición por el articulado en análisis. Todo dolo anterior, con el mismo resultado, sustrae la conducta del ámbito de protección de la norma, dando lugar a unas lesiones u homicidio doloso o en su defecto a unas lesiones seguidas de muerte. Cabe también resaltar lo siguiente, si bien se ha dicho que la conducta precedente debe tomar lugar de forma imprudente (producción de las heridas o la incapacidad del sujeto pasivo), visto dicho resultado, y sabiendo que en las lesiones de gravedad, el autor precisamente no lo auxilia, porque, desea su muerte, no se podría imputar por el homicidio doloso por comisión por omisión, pues la conducta que dio lugar al estado de lesión no fue abarcada por la esfera cognitiva del autor, ello debido a que los deseos a posterior'! no pueden convertir a la culpa en dolo. ABANDONO DE PERSONA EN PELIGRO Art. 127.- aEl que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro y omite prestarle auxilio inmediato pudiendo hacerlo sin riesgo propio o de tercero o se abstiene de dar aviso a la autoridad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año o con treinta a ciento veinte días-multa3'. 1.

CONSIDERACIONES DE ORDEN POLÍTICO CRIMINAL

Se ha dicho a lo largo del análisis sobre tipologías criminales, que los deberes que son quebrantados, provienen de exigencias básicas en una sociedad que ha de vincular a sus miembros sobre lazos comunitarios de respeto y solidaridad. Empero, los deberes que adquieren carácter de imperativos por la norma penal emanan de ciertas instituciones que cuentan con amparo legal y jurídico, que han de propiciar estados de exigibilidad, en cuanto a la tutela de los bienes jurídicos de personas, que por su estado de vulnerabilidad y/o de indefensión, requieren ser asistidas por quienes la ley penal ha determinado dicha obligación, incluyéndolos como pasibles de incurrir en estos injustos.


289

Ahora bien, no estamos hablando en este caso de deberes legales que se puedan asumir de fado, tampoco de una actuación precedente que exija la realización del auxilio, sino creemos nosotros de deberes de ciudadanos. ¿Acaso no es un rol de cualquier ciudadano ayudar a otro, cuando este último se encuentre en una situación de inminente peligro para sus bienes jurídicos fundamentales?, y esto se basa no sólo considerando la solidaridad, que debe primar entre los individuos, sino también en las posiciones sociales que la ley recoge para determinar la exigibilidad de ciertas acciones, en cuanto prescripciones, que deben ser cumplidas. De ser un simple deber moral se asistencia o solidaridad social pasa a ser un deber jurídico protegido con pena596. Siendo sincero, he de revelar que la sociedad actual, mecanizada en su propia dinamicidad y funcionamiento, el individualismo, o si se quiere el egoísmo que impera en las relaciones de los ciudadanos, rompe el esquema comunitario para llevarnos a una estructura social que ha de ver a sus miembros atomizados en sus respectivos ámbitos de organización. Dicho de otro modo: los individuos en el modelo de sociedad actual, han perdido toda clase de sensibilidad, de apego hacia los lazos comunitarios, ya no se advierte pizca alguna de solidaridad humana, de ayuda hacia el prójimo, sobre todo cuando se trata de personas, que por sus propias particularidades cronológicas o psico-físicas, no están en capacidad de auto-conducirse de forma autonómica. Se ve muy raramente ayudara un niño o a un anciano a cruzarla calle o, brindarle un abrigo cuando éste lo necesita. Vuelvo a señalar, estamos ante una sociedad mecanizada, carente de los sentimientos mínimos de solidaridad, que en las calles de nuestras urbes, nos refleja un paisaje desolador y como si estuviésemos en una jungla, dónde el más fuerte es el que prevalece, o mejor dicho el más osado. El tráfico rodado es un ejemplo claro de ello. Si cuestiones mínimas de convivencia comunitaria no se cumplen, ahora bien, ubiquémonos en el estado en cuestión, esto es, cuando varios ciudadanos advierten que otro individuo se encuentra en un inminente peligro. Piénsese en el día a día de nuestras ciudades, cuando en ciertos lugares, a todas luces "peligrosos", a vista y paciencia de todo el público, los llamados "pirañitas" despojan de todas sus pertenencias a los transeúntes que caminan por dichas aceras, y a veces con una violencia despiadada. Tal vez en estos casos no se le puede exigir a los ciudadanos que intervengan directamente a auxiliar a la víctima, pues su incolumidad personal también correría peligro, situación que ha recogido la norma penal, como 596


290


presupuesto de atipicidad penal. Sin embargo, si la víctima quedó herida luego de los golpes tendida en la pista, por lo menos si se le puede exigir una acción de auxilio. Pero, para ser sinceras, se debe poner de relieve también, que las personas que deberían de forma inmediata intervenir ante estas citaciones son los custodios del orden, los efectivos policiales que muchas veces se quieren dar por inadvertidos, y omiten prestar todo tipo de auxilio597, lo que a su vez genera un mal ejemplo para los propios ciudadanos, én tanto se preguntarían si la policía no interviene, porque sí nosotros. Todo ello importa una visión cultural, ideológica y de idiosincrasia, que debe hacer cambiar a la sociedad peruana, promoviendo la difusión de los valores que deben gobernar en una comunidad de gentes. La descripción típica que se pone en cuestión en e! artículo 127° despliega un mensaje de especial relevancia, en orden a configurar una sociedad basada en la solidaridad humana, sobre todo en el reforzamiento del rol del verdadero «ciudadano», cuya concreción judicial debe reparar en ciertos elementos de juicio, a fin de adecuar correctamente la conducta incriminada bajo los alcances normativos del injusto in examine. 2.

TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo A diferencia de las tipificaciones penales anteriores, sujeto activo de esta figura delictiva puede ser cualquier persona, no se exige una determinada cualidad legal ni tampoco de haber creado la situación de riesgo, pero sí una situación fáctica: "de encontrar a una persona herida en un inminente peligro". La descripción típica sí pone una condición, pues el deber recae, cuando la acción de socorro, puede poner en peligro los bienes jurídicos fundamentales del destinatario de la norma, cuestión que abordaremos más adelante. Podríamos decir, acota SOLER, genéricamente, que el deber surge en forma objetiva de la situación de peligro en que el sujeto pasivo se halle, y se impone a cualquiera, de manera que el único problema que la figura plantea en este aspecto es el de escoger entre todas las personas posibles aquella a la que se hará responsable por la omisión que la figura castiga598.

597

Si incurren en dicha conducta, serían pasibles de incurrir en el artículo 378° del C.P..

598

SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 217; Así, PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 338.


291

Puede darse el siguiente ejemplo: de que el padre de un niño, haya abandonado a éste en un lugar peligroso, generándose una situación de riesgo, ante la presencia de otra persona, que se supone debería auxiliarlo, ante tal eventualidad, el padre sería incriminado por el artículo 125° como autor, y el tercero como autor del tipo penal previsto en el artículo 127°. 2.2. Sujeto pasivo La persona del ofendido es aquella que se encuentra estado de grave é inminente peligro. No se exige una determinada vinculación legal o de parentesco con el sujeto activo. 2.3

Modalidad típica

Se hace alusión en la construcción normativa a dos clases de comportamiento que serán analizados de forma separada., f-

Primero, cuando se omite prestar el auxilio necesario, esto es, el autor se abstiene de realizar una conducta de socorro, de salvaguarda, de conjurar el peligro inminente en que se encuentra incursa la víctima. Socorrer es sinónimo de ayudar, esta ayuda debe tener cierta eficacia o por lo menos socorrer hasta que desaparezca la situación de peligro grave599. Es importante señalar, como expone SOLER, en que sí pudo prestarle el auxilio inmediato sin riesgo, y no se prestó, el delito queda cometido y no se cancela, en principio, por el aviso ulterior a la autoridad600. De ello se deduce, que las conductas típicas que esta tipificación recoge, deben ser valoradas de forma independiente, pues serán las circunstancias concomitantes que se revelen en el caso concreto, las que determinarán cuales de ellas debía realizar el autor, por lo que mal se puede concebir que pueda realizar cualquiera de ellas, ante toda situación que haga aparecer el deber de actuación. Dicho lo anterior, dice la literalidad de la norma, que la tipicidad penal está condicionada a que la acción de socorro, no coloque en riesgo propio o de tercero al sujeto obligado. Debe constituir un riesgo para la vida, la salud o la libertad del sujeto obligado, de reai y efectiva posibilidad de concreción. Si el herido esta tirado en la calle, pero en las inmediaciones están los asaltantes, premunidos con armas de fuego, de ninguna manera adquiere vigencia la exigencia de actuar. Así también, ante un bus que ha desbarrancado, donde sus ocupantes están prácticamente suspendidos én el aire, lo que 599


600

SOLER, S;; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 220.

292


no obsta a que el ciudadano diligente realice la acción de socorro, y si éste muere en el intento, el derecho penal no tiene alguna respuesta que dar; en tanto cabe señalar que las normas no pueden exigir la realización de actos heroicos. En las playas donde el mar avizora oleajes de metraje significativo, la posibilidad de que un bañista pueda ahogarse resulta muy probable, si uno cualquiera, sin saber nadar se metió al mar, y si una persona que estaba practicando wind-surf, lo encuentra, deberá socorrerlo siempre y cuando no sea peligroso para su vida o salud. Eso sí, el ciudadano no podrá excusarse en un probable daño a su patrimonio, para no realizar la acción salvadora, v.gr., cuando el conductor se niega de conducir a un herido al hospital más cercano, en vista de que se pueda manchar la mueblería del mismo o, quien se excusa, por estar apurado en llegar a una cita de negocios. Puede ser otra persona, en el caso de que el presunto autor omita realizar la acción de socorro, debiendo salvaguardar a otra persona, pues justamente se ha producido un accidente y debe llevar a su esposa a la clínica, por lo que no auxilia al herido. En resumidas cuentas, puede decirse que dicha cláusula de exoneración, de realizar la conducta, que exige la norma, importa en realidad un estado de necesidad justificante. Habrá que añadir, que la excusa no podrá ser alegada, cuando el autor esta obligado jurídicamente a soportarlo601. Debe advertirse una cercanía real del evento602, de ninguna manera se dará la conducta típica, si es que el ciudadano toma conocimiento de un accidente, donde se reporta el saldo de varios heridos, por vía radial o televisiva, o como dice PEÑA CABREIÂ, cuando ante un accidente de tráfico ocurrido a notable distancia603. Entonces, sólo cuando la acción de socorro importa un grave riesgo para la vida, salud o libertad del agente, es que toma lugar, si se quiere de forma subsidiaria, la otra alternativa típica: "de dar aviso a la autoridad"604. ¿Cómo ha de verificarse dicha modalidad?, avisar a la autoridad, debe tomar lugar mediante vías de comunicación: primero, podrá darse directamente, cuando el sujeto obligado acude directamente a una comisaría o por interpó601


602

Así, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Omisión del deber de socorro, cit., p. 305.

603


604

Ver al respecto, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 220.


293

sita persona, a una posta médica, al servicio de serenazgo, estación de bomberos o ante otra autoridad que hagas sus veces. Comunicarse, vía telefónica, preferentemente, luego por fax, por correo electrónico, etc.; pero para ello deben precisarse al detalle los datos de lo acontecido, y cuestión importante la comunicación debe darse de forma inmediata, pasado un lapso de tiempo, sería un aviso extemporáneo, por ende, sujeto a la incriminación in examine, el cual deberá ser acreditado con el documento pertinente, pues de no ser así bastaría la palabra del sujeto activo, lo cual abriría un espacio de subjetividad, pues podría decir que llamo pero que el número telefónico estaba ocupado; en el caso de las comunicaciones se tendrá por hecho, por la acción misma de la policía, por ejemplo, que acudió al lugar de los hechos. 3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De conformidad con la descripción típica en cuestión, se requiere del dolo, quiere decir, que el autor debe advertir claramente la situación contemplada en la norma, esto es, de que el sujeto pasivo se encuentre herido o en estado de grave peligro para sus bienes jurídicos fundamentales. Resulta admisible el dolo eventual605, en cuanto al grado de conocimiento de la situación típica. No obstante puede presentar un error de tipo, cuando yerra el autor sobre el estado de inminente peligro que encubre a la víctima, no es consciente de dicha percepción cognitiva, la que al ser invencible podrá eximir de pena, igual será en el caso de la vencible, pues es de verse que la figura legal in examine no incrimina la variante culposa. 4.

CONSUMACIÓN

Las figuras delictivas que se glosan en la presente capitulación son de peligro concreto, es decir, no requieren la producción de resultado alguno o, si se quiere verificar algún estado de lesión. Constituyen delitos de omisión propia, por lo que la realización típica ha de verse cuando el sujeto activo no realiza la acción que describe el tipo penal en cuestión.

605

Asi, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 213; PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 341. _________

294

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I EXPOSICIÓN A PELIGRO DE PERSONA DEPENDIENTE Art. 128.-"S que expone a peligro la vida o la salud de una persona colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, cúratela o vigilancia, sea privándola de alimentos o cuidados indispensables, sea sometiéndola a trabajos excesivos, inadecuados, sea abusando de los medios de corrección o disciplina, sea obligándola o induciéndola a mendigar en lugares públicos, será reprimido con penal privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. En los casos en que el agente tenga vínculo de parentesco consanguíneo o la victima fuere menor de doce años de edad, la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. En los casos en que el agente obligue o induzca a mendigar a dos o más personas colocadas bajo swautoridad, dependencia, tutela, cúratela o vigilancia, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cinco años33.

1.


Las diversas tipificaciones penales que toman lugar en la presente capitulación, tienen como común denominador ejercer una mayor tutela a quienes por diversos motivos se encuentran en un estado de vulnerabilidad (de indefensión), por io que la ley exige la realización de ciertas conductas a los sujetos obligados, en orden a estabilizar focos de riesgo que puedan poner en peligro la vida o la salud de dichas personas. La Seguridad del colectivo, es el bien jurídico tutelado, que adquiere un mayor reforzamiento normativo, cuando subyace un vínculo legal entre el I sujeto activo y el sujeto pasivo, como se sostuvo en el artículo 125° del C.P. La exposición a peligro de muerte o de grave e inminente daño a la' salud del sujeto pasivo, es el núcleo sustantivo de la figura de Exposición y Abandono de personas en peligro, que toma lugar en la tipificación penal aludida; construcción normativa que se asemeja a la descripción típica pre-' vista en el artículo 128° del C.P., pues es de verse, que en esta figura legal, también se hace alusión a la exposición a peligro de la vida y/o salud de la persona del sujeto pasivo. Ha de señalarse, entonces, que este mismo articulado vendría a recoger de forma específica conductas que también podrían subsumirse en el ámbito de protección del artículo 125°, que fácilmente podrían haberse incorporado en este último, pero tal vez, la necesidad por desplegar ciertos efectos cognítivos al colectivo, determinaron su tipificación penal autónoma.


2.

TIPICIDAD OBJETIVA

2.1.

Sujeto activo

295

El tipo penal en cuestión describe una específica cualidad para ser considerado autor, dando lugar a un delito especial impropio, basado en especiales esferas de organización, que implican ciertos deberes de actuación, cuando el vínculo legal configura instituciones de amparo, tutela y cúratela. Vale para estos efectos, todo lo dicho en el caso del artículo 125° del C.P.. 2.2.

Sujeto pasivo

Será toda aquella persona que se encuentre unida bajo el vínculo de la patria potestad, tutela, cúratela o vigilancia, en este caso, los reclusos, sea en calidad de condenados o imputados en relación con sus custodios, los enfermos en cuanto a los galenos, enfermeros y otros, los alumnos con respecto a sus profesores,, etc. 2.3.

Modalidad típica

Primero, privación de alimentos o cuidados indispensables. Los alimentos constituyen la base fundamental del desarrollo humano. Los padres tienen por principal deber alimentar debidamente a sus menores hijos; por ello, si es que omiten dicha exigencia, podrán ser pasibles de incurrir en este tipo penal. Pero, téngase presente si que dicha omisión ha causado un resultado de real afectación a la vida o salud del menor, su muerte o lesiones graves, el tipo penal in comento será desplazado por los tipos penales de Homicidio y Lesiones, no puede hablarse en este caso de un concurso delictivo, eso sí el resultado antijurídico acaecido, por lo menos, debió haber sido previsto por el agente, para que le puede ser atribuido a título de culpa, apreciación que debemos matizar con la figura preterintencional del artículo 129°. Empero, si podrá configurarse un concurso ideal con el tipo penal de omisión a la prestación alimenticia. Cuidados indispensables, ha de entenderse como todas aquellas actuaciones que deben procurarse realizar, ante ciertas circunstancias; v.gr., en la temporada de invierno los niños deben estar debidamente protegidos de la inclemencia del frío, con la ropa adecuada y bajo un techo idóneo. Dichos cuidados, también serán "indispensables", cuando el sujeto pasivo se encuentra padeciendo de una enfermedad, sea o no grave, requiriendo de una medicación especial, un tratamiento médico, cuya omisión, puede poner en peligro la vida y/o salud del sujeto pasivo. Asimismo, cuando sufre de algún tipo de minusvalía física o mental, pues dicho estado, amerita cuidados especiales.

296


Luego, se alude a que el agente someta a la víctima a trabajos excesivos o inadecuados. Mayormente este sometimiento produce un beneficio al sujeto activo; por ejemplo el comerciante de abarrotes que hace trabajar a sus menores hijos lustrando botas hasta altas horas de la noche y a cambio los castiga sino traen el suficiente dinero; v.gr.606, cuando la madre hace laborar a su menor hija en una cantina hasta altas hora de la madrugada o, recolectando el dinero en un night club o, en el caso del trabajo en las minas o cualquier otro lugar inadecuado, no interesando si el menor recibe o no un estipendio a cambio. Si el sujeto activo, obliga al menor, a ingresar al comercio de la prostitución, no se dará la tipificación en análisis, sino la establecida en el artículo 179° del C.P. (favorecimiento a la prostitución). Tercero, cuando el agente abusa de los medios de corrección y/o disciplina. La patria potestad, la tutela o la cúratela, confieren a los padres, tutores y curadores, el deber y a su vez el derecho de corrección con respecto a sus hijos o pupilos, deber que debe realizarse con las providencias que el caso amerite, tal como se desprende del artículo 74° del CNA, con arreglo al principio de contactos "sociales mínimos". Empero, el derecho de corrección o dígase de disciplina, tiene ciertos límites, y éstos vienen definidos, por los derechos fundamentales del menor. No existe un derecho al maltrato físico y/o psicológico, cuando se llega a dichos niveles, ingresando al ámbito del riesgo no permitido, por tanto a un plano de antijuridicidad; pero, si la realización del abuso de un derecho, -proscrito según el artículo II del Título Preliminar del CC-, causa una lesión en la integridad física o mental del sujeto pasivo, el hecho deberá ser calificado como lesiones, y no en base a la tipificación penal ¡n examine. Así también, existe un campo no muy fácil de delimitación normativa, con la figura de la Violencia familiar, -de naturaleza administrativa-. La modificación producida por la Ley N° 28190 del 18 de marzo del 2004, introduce una cuarta modalidad típica, cuando el autor obliga o induce a la víctima a mendigar en lugares públicas. En puridad de la verdad, desearía dar un pronóstico positivo, en cuanto al rendimiento normativa de esta inclusión, en mérito a la dramática realidad que se ve diariamente en las calles de nuestras urbes, miles de infantes se colocan en las esquinas, mendigando por unas pocas monedas. Situación que en principio, motivo la sanción de la ley acotada, sobre la "Mendicidad", pero vayamos a ver si es que el Derecho penal importa la herramienta eficaz para paliar dicha problemática, pues si así fuese, no se explica porque esta norma tiene una aplicación nula en los Tribunales de Justicia cuando este proceder delictivo es más que evidente. No sólo los padres, sino también personales escrupulosas se dedican al alquiler de niños, para la práctica de la mendicidad, a vista y paciencia de las autoridades, sin que al momento se hayan tomado medidas en verdad 606



297

drásticas contra estas personas. Es de recibo, que el solo hecho de que el padre o la madre, ponga a mendigar a su pequeño infante en las calles, ya importa per se un riesgo inminente para la vida y/o salud de estos menores; que ante la causación de una efectiva lesión, habría que tipificar por lesiones imprudentes por comisión por omisión. El Derecho penal asume de todos modos una tarea esencial en el marco de estos injustos penales, pero a la par sé deben articular otros medios de control social, que de forma inmediata puedan ameritar la adopción de medidas, entre éstas la pérdida de la patria potestad y que el infante pase a la custodia de centros asistenciales, procurándose la posibilidad de una adopción. La falta de políticas de planificación familiar adecuadas, es un factor que también incide en la problemática anotada. Obligar importa desplegar métodos coactivos, de ejemplificación, de castigo hacia el menor; v.gr., amenazándole con no darle de comer, 'con pegarle, etc.; mientras que la inducción, será la determinación de in influjo psíquico intenso, interfiriendo en las capacidades decisorias, aunque este no parece ser el término adecuado, cuando el sujeto pasivo es menor de 12 años, basta con el engaño, ardid, mendacidad. 3.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

En los casos que el agente tenga vínculo de parentesco consanguíneo o la víctima fuere menor de doce años de edad, la pena será privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años. No entendemos, la primera parte del precepto, pues precisamente es el vínculo legal, de parentesco lo que sostiene el fundamento del disvalor del injusto típico, más aún al referirse al parentesco consanguíneo, podrían incluirse a otras personas, como los tíos, quienes pueden ser cobijados, cuando se menciona al término "vigilancia". La sustantividad, habría que sustentarla en la edad cronológica del sujeto pasivo, pues mientras su edad sea inferior, el estado de vulnerabilidad será también mayor. Segundo, en los casos que el agente obliga o induzca a mendigar a dos o más personas colocadas bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cinco años. En realidad esta circunstancia agravante, apunta a la misma conduc ta que tomo lugar en la redacción normativa del tipo base, propuesta por la modificatoria producida por la Ley N° 28190, marcando la sustantividad normativa, a partir del número de sujetos pasivos, es decir, cuando haya una pluralidad de víctima, traería como consecuencia un plus de mayor desvalo ración de la conducta típica. ----

298


En forma general, podemos decir, que los artículos contemplados en esta capitulación adolecen de mayores efectos de prevención general, a ello hacemos alusión que la pena no es suficiente, para una eficaz protección del bien jurídico tutelado, pues el legislador debería de aparejar la inhabilitación como pena accesoria según lo previsto en el artículo 39° del C.P., cuando se advierta un determinado vínculo legal entre el autor y su víctima. 4.


Como toda la mayoría de delitos, se requiere la conciencia y voluntad de realización típica, pues el autor debe saber que la configuración de cualesquiera de las conductas glosadas en el tipo penal, coloque en peligro la vida y/o salud de las personas que se encuentran bajo su amparo legal o fáctico. Basta el dolo eventual, de conocer que colocar a un trabajo excesivo o inadecuado, puede crear un estado de peligro para los bienes jurídicos fundamentales del sujeto pasivo. 5.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Este tipo penal es de peligro concreto, no se necesita para lograr la perfección delictiva la efectiva concretización de un daño, eso sí, se debe verificar tanto ex -ante como ex -post, que la conducta perpetrada por el autor, haya creado un riesgo no permitido de un potencial estado de peligro. Sí acaece un estado de lesión, habrá que ver primero, si es que dicho resultado resultaba cognoscible para el autor, de ser positiva la respuesta, podría darse la tipificación penal por lesiones o homicidio doloso, desplazando a la figura delictiva en análisis, y si esto no es así, sólo será imputable por la figura delictiva del artículo 128°. Cuando la mayor afectación fuese previsible para el autor, la figura aplicable será la prevista en el artículo 129°. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES POR EL RESULTADO Art. 129.- "En los casos de los artículos 125" y 128", si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años en caso de lesión grave, y no menor de cuatro ni mayor de ocho en caso de muerte13.

1.

COMENTARIO

La construcción normativa de las figuras preterintencionales parece ser una herramienta predilecta, en cuanto a los injustos que tengan que ver


299

con la vida, el cuerpo y la salud de las personas, tal como ha de verse en el artículo 129° del C.P. Los injustos penales ¡n comento, importan la generación de focos de peligro concreto para los bienes jurídicos fundamentales, esto es, la posibilidad de que produzca un resultado grave, es una proyección fáctica que de ninguna forma puede descartarse, pero, en todo caso, la exteriorización del estado de lesión debe pasar por un baremo de imputación objetiva, a fin de descartar aquellos factores concomitantes y/o sobrevivientes que hayan podido desencadenar la antijuridicidad material. Nos preguntamos si el factor "previsibilidad", resulta lo suficientemente idóneo para cubrir la imputación subjetiva, no es qué acaso toda en la vida es "previsible", no lo es acaso, que al dejarse un niño en un calle desolada, sea previsible que un psicópata pase por dicho lugar y lo rapte, no lo es también que caiga una granizada; por tanto, no sería mejor acudir a factores normativos de: imputación, de establecer si la conducta ingreso o no al ámbito de protección de la norma, en cuanto a la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado. Piénsese en el padre que entrega a su menor hijo a un tercero, confiándole que ingresara a trabajar a un centro ocupacional de menores, pero en verdad lo coloca en un trabajo de alto riesgo, y así se generan lesiones graves, autor sería el tercero, mas no el padre. Se señala en el tipo penal que la lesión grave y/o la muerte de la víctima, deben haber resultado previsibles para el agente, lo que en realidad debería dar lugar a la configuración de lesiones y/o homicidio culposo, pero su menor penalidad, no parece colmar las exigencias de prevención general, que se han propuesto en esta figura preterintencional. De hecho, ante la constatación de los resultados contenidos en la literalidad del tipo penal, daría lugar a su exclusión tipificadora por los artículos 125° y 128°, no puede hablarse de un concurso delictivo, sino más bien de un conflicto aparente de normas. Habrá que ser cauteloso en cuanto a la dimensión temporal del delito, si en un principio sólo se advierte la producción de unas lesiones graves, y luego de un tiempo acaece la muerte, tendríamos que ponderar primero si es que la relación de imputación delictiva puede mantenerse por el resultado más grave, pues puede haber intervenido otros cursos causales, que hayan podido incidir en dicha concreción lesiva, y segundo el aspecto procesal, a fin de cautelar los principios del non bis in ídem y el acusatorio. Si sólo se causan lesiones leves (culposas) y/o faltas contra la persona, dichas figuras delictivas serán las aplicables.

TÍTULO II DELITOS CONTRA EL HONOR

CAPÍTULO ÚNICO INJURIA, DIFAMACIÓN Y CALUMNIA 1.

ESTUDIO PRELIMINAR

Siendo que el bien jurídico constituye una fuente hermenéutica de primer orden, comp criterio sistematizador de la conducta prohibida o del mandato normativo de acción, permite al intérprete situarse en el concreto plano de protección, a fin de fijar la ratio legis, y por ojtro, como criterio de política criminal, la de analizar críticamente el derecho positivo vigente, a fin de controlar el rendimiento de la norma penal, fijando sus aciertos, en orden a establecer ciertas necesidades de penalización, con ello desde una visión tanto de lege lata como de lege ferenda, de conformidad con la dinámica que ha de caracterizar los procesos de reforma penal. Nuestro texto punitivo de común idea con el derecho comparado, ha seguido una visión político criminal esencialmente humanista, puesto que los intereses jurídicos que adquieren en primer plano tutela penal, son aquellos inherentes a la condición de persona humana desde un plano ontológico y axiológico a la vez, no pudiendo haber codificación penal alguna, inclusive en Estados no democráticos, que no tutelen la vida, el cuerpo y la salud. Los motivos, dice PEÑA CABRERA, para situar en el pórtico de la Parte Especial las infracciones contra las personas son filosófico-jurídicas y prácticopedagógicos607. De recibo, esta orientación tiene una vinculación directa con las bases ius-filosóficas que se desprenden de nuestra Ley Fundamental, en cuanto a la consagración de un Estado Social, tomando como eje principal la proclama humanista que se contrae de su artículo 1o. Ahora bien, no sólo resulta de relevancia que el Derecho penal otorgue tutela a la vida, el cuerpo y la salud, sino que la autorrealización de la persona humana y su participación en los procesos sociales, ha de depender de otro interés jurídico que también se vincula con la propia calidad de persona, nos referimos al "honor".

607

PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal..., cit., p. 34.

304

2.


EL BIEN JURÍDICO TUTELADO EN LOS DELITOS CONTRA EL HONOR

La concepción del bien jurídico tutelado "honor", en cuanto a su contenido material, ha sufrido toda una metástasis, producto de la misma evolución del hombre, del Estado y de la sociedad, dicha trilogía ha determinado ciertas consecuencias directas en la protección de dicho derecho subjetivo. En palabras de Beccaria, la palabra honor es una de aquellas que servido de base a dilatados y brillantes razonamientos sin fijarle aluna significación estable y permanente. Hondas y acaloradas discusiones que han incidido en toda una construcción de variedad de conceptos en cuanto a su contenido; (...) una abundancia de clasificaciones, apunta LAURENZO COPELLO, que si bien se formulan con el objetivo de echar luz sobre el problema, acaban por superponerse entre si, aumentando todavía más el desconcierto a la hora de dotar de contenido a tan complejo bien jurídico608. El honor como tal, no era reconocido en todos los individuos de cierta comunidad social, pues es de verse, que en sociedades altamente clasistas, de raigambre plutocrática, sólo ciertos sujetos eran portadores del "honor". Máxime, en el marco de Estados imperiales como Roma, donde algunas personas, eran prácticamente considerados como un objeto (esclavos), sólo sus amos poseían dicho derecho609; es decir, mientras dichas sociedades se definían mediando clases sociales verticalizadas, eran propensas a construir un contenido de este bien jurídico, orientado al honor "merecido". En efecto, sólo aquellos que contaban con un reconocimiento social significativo en virtud de una posición social o política expectante, eran sujetos que podían ser tutelados en su "honor", donde las mismas valoraciones sociales en cierto modo decidían quienes podían gozar de ciertos estatus, de ser estimados como "personas honorables", parte de una construcción pre-jurídica610. Una visión así concebida, desde una plano esencialmente "fáctico", tiene consecuencias muy importantes en el ámbito de valoración de la conducta típica con respecto a los delitos de injuria y calumnia, toda vez que la lesión a dicho bien jurídico, no habría de responder según la veracidad del juicio de valor que se propala en cuanto a la imputación de haber cometido un hecho punible, en el sentido de la estimación de la reprobación social y jurídica de la conducta, ya habrá de afirmarse cuando dichas afirmaciones son conocidas por los ciudadanos, no teniendo cabida la exceptio verifaf/s611. 608

LAURENZO COPELLO, R; LOS delitos contra el Honor, cit., p. 14; Así, CARMONA SALGADO, C; Delitos contra el honor, cit., p. 464; O'CALLAGHAN, X.; Libertad de expresión y sus limites: Honor, intimidad e imagen, cit., p. 37.

609

Así, NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 22.

610

Así, al respecto BUSTOS RAMÍREZ, J; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 164.

611

Ver al respecto, LAURENZO COPELLO, R; LOS delitos contra el Honor, cit., ps. 16-17.

TÍTULO II: DELITOS CONTRA EL HONOR

305

Luego, han de reconducirse la concepción del honor desde el ámbito jurídico-penal conforme a perspectivas normativas, seguidamente introduciendo criterios "funcionales". En principio, debemos señalar lo siguiente: el honor es un derecho inherente a la condición misma de persona, importa un atributo de los individuos612 que se encuentra relacionado con la misma dignidad humana613, y con una visión no sólo personalista, sino también social del ser humano, en cuanto a sus relación con sus congéneres, por tanto, el honor no puede ser negado desde ningún tipo de clasificación discriminatoria, conforme al sexo, condición social y/o económica, proyección ideológica, cultural y/o religiosa! caracterización étnica u antropológica, pues según nuestra Ley Fundamental rige el principio constitucional de "igualdad" y de tolerancia con respecto a la diversidad, según los principios de un orden democrático de derecho. En suma, en una sociedad democrática y pluralista, el honor es ampliamente protegido, por esta riquísima significación, es decir, toda persona cualquiera que sea su posición social es igual que cualquier otra614. El honor es una cualidad común a todos y cada uno de los humanos, que nos corresponde en igual medida, proporción o intensidad615. Dicho lo anterior, cualquier persona, sea un condenado por haber cometido un delito, un confeso terrorista, una prostituta, homosexual, barrenderos, mendigo o cualesquiera que pueda manifestar un comportamiento "socialmente negativo", son portadores del "honor". En otras palabras, pueden ser sujetos pasivos de los injustos de injuria, calumnia y difamación. Cuestión muy distinta, es que en algunas ocasiones, las apreciaciones, valoraciones de menosprecio e imputaciones delictivas, al condecirse con la verdad no puedan resultar típicas, como lo diremos más adelante, por otro, el honor como interés jurídico adquiere ciertos grados de desarrollo, de acuerdo a cada persona en particular. El "honor" como se sostuvo, en cuanto a su concepción jurídica, ha sufrido muchos cambios en los últimos años, no sólo en lo que respecta a su propia estimación, sino también con la irrupción de otros intereses jurídicos también importantes en el marco de una sociedad democrática. Las ideas liberales que fueron sentando las bases de la democracia que hoy tenemos, 612

Así, JAÉN VALLEJO, M.; Libertad de expresión y delitos contra el Honor, cit., p. 149; MACIA GÓMEZ, R.; El Delito de Injuria, cit, p. 85; SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 240.

613

Así, SERRANO GÓMEZ, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 271.

614

PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., p. 367.

615

MACIA GÓMEZ, R.; El Delito de Injuria, cit., p. 85.

306


fueron gestando ideales no sólo de corte individual, pues trajeron a flote otros derechos que han de vincularse a partir de un plano colectivo. Nos referimos a la libertad de expresión y al derecho a la información, derechos civiles de primer orden desde la cúspide constitucional, que se condice con un Estado real de libertades, donde los ciudadanos tienen la libertad de expresarse como quieran, de dar sus ideas, de plantear sus críticas, de proponer proyectos sociales y políticos, de expresar su oposición a cierta facción política, de poner al descubierto la corrupción política, de ejercer una prensa libre e independiente, manteniendo informada a la sociedad de los temas de mayor trascendencia, que han de formar una opinión pública veraz, objetiva y plural, base esencial de una real democracia, contrario a los regímenes autoritarios y despóticos, que cercenan la libertad de expresión y el derecho de la información, amordazando a los ciudadanos en su derecho de opinar libremente sobre la actuación pública. Sin duda, no podrá decirse que una sociedad y un Estado, son realmente "democráticos", mientras la censura y la represión de las libertades públicas, son los patrones que guían la acción gubernativa y la dirección legislativa. No olvidemos que los gobiernos corruptos que pretenden entronizarse en el poder, tienen por primer tarea callar a la prensa crítica, sea en el plano escrito, radial y televisivo, interviniendo sus administraciones legales mediando leyes inconstitucionales, sobornando a sus conductores y otras prácticas ilícitas, que les permiten neutralizar cualquier tipo de oposición política y, sobre todo,, lo más importante, de poner al descubierto los grandes negocios delictivos que sus más altos representantes cometen con toda impunidad. Entonces, advertimos dos derechos, uno de ellos de naturaleza eminentemente individual, en este caso el honor de las personas y, por otro, un derecho de carácter colectivo: el derecho a la información y la libertad de expresión, pertenecientes a todo el conjunto de la sociedad. Bienes jurídicos ambos -tutelados por el Derecho penal-, que muchas veces van a ingresar a zonas de conflicto, cuando en el ejercicio del derecho a la información, sobre todo, se propalen noticias, hechos que en definitiva pueden resultar lesivos al honor de las personas, que en algunos casos, a pesar de ser típicos penalmente, pueden no ser penalizados, cuando concurre una auténtica causa de justificación (realización de un cargo u oficio, ejercicio legítimo de un derecho), cuando la balanza ha de inclinarse sobre el derecho a informar, siempre y cuando se acredite la concurrencia de ciertos presupuestos (objetivos y subjetivos).


307

2.1. Posición táctica Entrando en cuestión, sostuvimos que las primeras construcciones teóricas sobre el bien jurídico "honor", partían desde una posición "táctica"616 617 , propia de la ideología del positivismo, que se dividía en una doble vertiente: primero, desde un plano "objetivo", lo que implicaba la estimación que tenía la sociedad en cuanto a la honoralibilidad del sujeto, de acuerdo a su comportamiento frente a sus congéneres, mientras más prestigio tuviese, el grado de afectación sería mayor, en cambio, aquellos que no tuviesen un mínimo de reconocimiento social por realizar ciertas conductas "reprobables" socialmente, prácticamente dicho contenido valorativo quedaría reducido drásticamente. Como depende de la suma de las valoraciones individuales que hacen terceras personas es probable obtener un término medio de buena o mala fama o de reconocimiento social, que podrá no ser pacífico ni ser realmente coincidente con una particular apreciación618. Mientras que el aspecto, "subjetivo" hace alusión a la estimación individual que cada uno tiene de si mismo, quienes tienen una alta autoestima recibirán una mayor protección, de modo contrario, quienes tienen una muy baja autoestima, quedarían fuera del ámbito de tutela jurídica. La autoestima o la propia estimación viene a depender de los componentes subjetivos, personales, internos e incluso patológicos de cada persona619. El examen de la realidad permitirá constatar la presencia o no de ese sentimiento de honor o el contenido de la reputación; y sólo esa realidad, sin entrar a examinar 616

617

De esta posición es MEZGER, para quien el bien jurídico del honor abarca tanto la apreciación valorativa objetiva de la persona realizada por otros, como el propio sentimiento de honor; una y otro son, al mismo tiempo, objeto del ataque y de la protección del agravio; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 143; Para NUÑEZ, la concepción jurídica del honor como cualidades socialmente valiosas atribuibles a las personas, admite, por consiguiente, una doble consideración del honor. Por un lado, el honor subjetivo: las cualidades que cada uno se puede atribuir. Por otro lado, el honor objetivo: las cualidades que los terceros nos pueden atribuir; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p., 20. EUSEBIO GÓMEZ, cita a FLORIAN, quien hace una precisión entre el honor interno del honor externo. El primero no es sino el sentimiento de la propia dignidad, a que se refiere Carrara; o, como dice FLORIAN, la estimación que cada uno tiene de sí mismo, o sea, la opinión de la propia dignidad y del propio decoro. El honor externo -dice el mismo autor- se concreta en la opinión que los otros tienen de nosotros, es decir, en la reputación, en el buen nombre, en la buena fama; Tratado de Derecho Penal, T. II, Delitos contra las Personas, cit., ps. 266-267.

618


619


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su fundamentación, es la que recibe la tutela el Derecho penal620. Se habla, entonces, de un honor "aparente". Se critica a la posición reseñada, lo siguiente, escribe JAÉN VALLEJO, que se puede tener una reputación que no coincida con la realidad (personas tenidas como honradas cuando, en realidad, no lo son); y se puede tener un sentimiento de honor superior a lo socialmente admisible o, por el contrario, carecer totalmente de dicho sentimiento621. En efecto, muchas personas pregonan, o mejor dicho dan ciertas apariencias hacia el colectivo, que en variadas oportunidades no se condice con la verdad de las cosas, comulgan con el respeto fiel a los derechos humanos, participan activamente en obras sociales, pero a la vez son partícipes de actos de corrupción y, de sistemáticas violaciones de derechos humanos o, son honorables padres de familia, pero en la clandestinidad son autores de actos de paidofilia, etc. Por otro, la personalidad de cada uno, es muy variada, y una serie de factores endógenos y exógenos-, pueden propiciar que un individuo se menosprecie asimismo, a pesar de gozar de una reputación social o, en sentido contrario, de quienes se vanaglorian de ciertos hechos, que en realidad no han participado. La estimación subjetiva, portante, no coincidirá a veces con el plano objetivo622. A lo que habría que agregar, parafraseando a MACIÁ GÓMEZ, que en un confuso espacio intermedio entre la autoestima y la heteroestima, debemos incluir dentro del honor el conjunto de expectativas que se derivan de un determinado comportamiento personal mantenido y exteriorizado que tienen como fin lógico un reconocimiento social de la dignidad y los valores positivos de la persona que se desarrollan con ese comportamiento623. Punto a añadir, es que las posiciones tácticas, al condicionar la tutela penal al reconocimiento social, al prestigio ante el colectivo, determina juicios de valor que¡ por su inherente "subjetividad", terminan por erosionar el principio de igualdad, al otorgar reconocimiento sólo a algunos, dependiendo del estatus.¡socio-económico; v.gr, el acaudalado empresario que continuamente contribuye económicamente en obras sociales, a diferencia del honorable maestro de escuela, que a duras penas puede mantener a su familia; mientras el primero gozara de un alto prestigio, el otro pasara desapercibido y no" gozará de una buena fama. Se afirma, dice LAURENZO COPELLO, que la protección del prestigio o consideración social conduce de modo inevitable a introducir diferencias en la intensidad de la tutela penal en función de la posición que ocupa cada persona en el entramado social, con el agravante de en que muchos casos esa posición social no siquiera de620

BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I.; Revisión del contenido del bien jurídico Honor, cit., p. 250.

621

JAÉN VALLEJO, M.; Libertad de expresión y delitos contra el Honor, cit., ps. 150-151.

622


623

MACIÁ GÓMEZ, R.; El Delito de Injuria, cit., p. 87.

TITULO II: DELITOS CONTRA EL HONOR

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penden de los propios actos de cada ciudadano624; piénsese en la campaña de difamación social que sufre un individuo de forma injusta. En un plano puramente doctrinario, podría decirse que al concepto objetivo del honor corresponde la figura de la difamación, así como al concepto subjetivo corresponde la injuria625; con ello se diría, que el honor merecido toma lugar en el caso de la difamación y en el otro el honor aparente, al margen de las vicisitudes que estos pueda propiciar, lo cual no se da en nuestra legislación positiva, pues pretendemos proponer un análisis dogmático que ha de incidir en un criterio unitario en cuanto al bien jurídico tutelado, que parta de la base ontológica de la "dignidad humana". 2.2

Posiciones Normativas

Seguidamente toma lugar las posiciones "normativas", de cuyo cuño teórico se desprende lo siguiente: el contenido del "honor" ha de ceñirse a la condición de persona humana, en Jo que respecta al desarrollo de su personalidad y su participación en los procesos sociales, de ahí que se diga que este interés jurídico esta vinculado con la idea de dignidad humana y, si todos los individuos son portadores de dicho revestimiento normativo, todos tienen el derecho de ser protegidos en su "honor" de forma igualitaria. Como dice VIVES ANTÓN, a la serie de manifestaciones concretas de la dignidad, ha de otorgarse tutela a la dignidad misma, de modo general y abstracto. Ese es el papel que desempeña el derecho fundamental al honor626. Por eso se dice, que la posición normativa se condice perfectamente con el principio jurídico-constitucional de "igualdad", todos merecen ser protegidos por el orden penal, se hace alusión a un "honor merecido". Para las concepciones normativas, dice BERDUGO, el honor es parte de la dignidad de la persona, cuyo contenido aparece vinculado al efectivo cumplimiento de los deberes éticos627. Surge así un concepto de honor directamente vinculado a la dignidad humana o, como lo formulan muchos de sus partidarios, un concepto personalista en que el honor aparece como un atributo de la personalidad que corresponde por igual a cualquier ser humano por el solo hecho de serlo, por su condición de ser racional628. 624 625 626

LAURENZO COPELLO, P; LOS delitos contra el Honor, cit., p. 21.

SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 229. VIVES ANTÓN, T.S.; Delitos contra el honor. En: Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 344; MORALES PRATS. F.; La tutela penal de la intimidad: privacy e informática, cit., p. 143.' 627 BERDUGO GÓMEZ OE LA TORRE, I.; Revisión del contenido del Bien jurídico Honor, ___ cit,, p, 250. 628 LAURENZO COPELLO, P.; Los delitos contra el Honor, cit., p. 23.

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En primer término, la vinculación de las relaciones sociales de reconocimiento a la dignidad como persona explica sin dificultad, que el honor sea un derecho que, al igual que la dignidad, debe ser apreciado en la totalidad de ios miembros de la comunidad, con independencia de su comportamiento social629. El derecho que tienen todos los ciudadanos, de no ser objeto de menosprecio y, de gozar de la estima de los demás, conforme al principio de igualdad. La actuación contraria a dichas expectativas constituye la lesión del honor630. La lesividad del comportamiento supuestamente injurioso (delictivo), ha de valorarse de acuerdo a las características concomitantes del caso concreto631. Si es el libre desarrollo de la personalidad conjuntamente con la dignidad la base material del bien jurídico "honor", su lesión importará la neutralización de dicho desarrollo así como el menoscabo a la misma, no obstante, la lesividad de una conducta-merecedora de sanción punitiva, ha de colegirse no sólo por la propia condición de ser humano, sino siempre y cuando se refieran a divulgaciones y/o propalaciones de juicios de valor que por resultar atentatorias al libre desarrollo de la personalidad y a la integración comunitaria del individuo afecten realmente a dicho interés jurídico, a una conducta que de forma concreta genera un estado con aptitud de lesión para un bien jurídico penalmente tutelado. Empero, si bien se ha sostenido que el concepto normativo parte de la "dignidad humana", atributo inherente a toda persona, (...) sí se lo puede disminuir, cuando el propio comportamiento del afectado le quita el carácter ofensivo a una manifestación determinada, apunta JAÉN VALLEJO. Esto es posible porque el concepto de dignidad se vincula con el efectivo cumplimiento de deberes ético-sociales, luego la buena reputación hay que ganarla para merecer la protección jurídico-penal632. Mediando dicha apreciación, la graduación de dicho contenido, habrá de remitirse, de igual manera que la posición "fáctica", a las valoraciones y/o estimaciones que los miembros de una

629

BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I.; Revisión del contenido del Bien jurídico Honor, cit., ps. 259-260; VIVES ANTÓN, T.S.; Delitos contra el honor, cit., p. 344.

630

BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I.; Revisión del contenido del Bien jurídico Honor, cit., p. 259.

631

Así, LAURENZO COPELLO, P.; LOS delitos contra el Honor, cit., p. 26.

632

JAÉN VALLEJO, M.; Libertad de expresión y delitos contra el Honor, cit., p. 151; Para MERLO, el concepto de honor que surge del Código español es el normativo puro para el delito de injurias, esto es, el honor en sentido abstracto como inherente a la persona, dado que la protección que se brinda no depende del comportamiento de ésta. En cambio, el Código mantiene un concepto fáctico-mixto (subjetivo-objetivo) para la calumnia, por cuanto su protección sí depende de la conducta del afectado; Delitos contra el Honor. Libertad de expresión y de información. Editorial Universidad. Buenos Aires, 2005, cit., p. 30.


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sociedad hayan de aquilatar sobre una determinada personal, que no siempre se condice con la verdad de las cosas633, pues al constituir juicios apriorísticos y subjetivos a la vez, pueden terminar por despojar de protección penal, a personas que no lo merecen. Dicho de otro modo: a cada persona se le reconoce el honor que se merece conforme a la mayor o menor adecuación de su comportamiento a un código de valores mayoritaríamente admitido634. Se revela, entonces, una posición intermedia635, cuya falta de precisión puede terminar cayendo en las mismas equivocidades que la posición fáctica636. El mismo BERDUGO, que parte de una posición "normativa", reconoce dichas objeciones, en cuanto a las diversas valoraciones que pueda dar una comunidad sobre un mismo hecho, por lo que pecaría de "relativista"637 y, señala que en estos casos de debe actuar como correctivo, de cara a su relevancia jurídico-penal, la escala de valores que aparece recogida en nuestra Constitución. Es decir, hay que comprender en él tanto su aspecto estático (dignidad) como uno dinámico (desarrollo) en relación al sujeto, como presupuestos del honor638. En cuanto ella enmarca el modelo social en el que tiene que situarse el libre desarrollo de la personalidad, de la que esta dimensión del honor constituye una emanación639. En tal virtud, el reconocimiento del honor, en cuanto a su tutela, será evidentemente dinámico, y dependerá de las propias actuaciones del sujeto, que podrán hacer variar dicho "reconocimiento". Basarse en el reconocimiento de la persona humana, en lo que refiere al desarrollo de la personalidad, no puede sin más sustentar correctamente, cuando se debe afirmar la tipicidad penal de la conducta, que se considera injuriosa y/o difamante, a ello cabe agregar otros añadidos, que de hecho son de naturaleza fáctica. Se dice, que una concepción mixta no puede mantener a toda consecuencia la vigencia del principio de igualdad. El estrecho vínculo inicial entre 633 634

Así, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit, p. 370. LAURENZO COPELLO, P.; Los delitos contra el honor, cit, p. 32.

635

636

DONNA asume una posición dígase mixta, al adoptar una concepto normativo-fáctico, que tenga en cuenta tanto el honor que realmente posea la persona, como el que esta basado en la dignidad de la persona; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit, p. 417. Mediando dicha postura, los comportamientos que reciban una reprobación "ético-social", como la prostitución, el mendigo, el vago, el rufián, siempre recibirán una menor protección, por lo que la circularidad de esta posición, caerla también en valoraciones que se condicen con el principio de igualdad.

637

Lo resaltado en cursivas es mío.

638

BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 165.

639

BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I.; Revisión del contenido del bien jurídico Honor, cit., ps. 262-263.

312


honor y dignidad, no es suficiente para borrar las diferencias de intensidad en la tutela penal del honor de los ciudadanos derivados de la introducción de elementos tácticos en la configuración del bien jurídico640. A ello se ha respondido, que el principio de igualdad y, más exactamente, de igualdad ante la ley, se configura, según reiterada doctrina constitucional, como un derecho de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo e impone que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente, en sus consecuencias jurídicas641. En efecto, la radiación de dicho principio jurídico-constitucional, implica que todos los ciudadanos sean tratados por igual ante la Ley, pero de este mismo principio se deriva también, que las situaciones en si diversas, merezcan a su vez un trato diferenciado. El piropo tal vez subido de tono que reciba una adolescente, no resultar tan ofensivo, si la recibe una mujer casada de edad senil; que se le denomine ocioso al que no trabaja, pesé a intentar la búsqueda de alguno, de quien vive a costas del trabajo de su mujer, estando en plenas condiciones de laborar. A modo de síntesis, sobre estas posturas se puede apuntalar que no se puede la condicionar la lesividad de la conducta supuestamente injuriosa a las pautas y/o valoraciones sociales, que día a día van cambiando, so pena de generar situaciones de inseguridad jurídica; la Constitución, como plataforma para verificar el apartamiento del individuo para con las expectativas legítimas de la sociedad, puede resultar legítima, pero no suficiente, en nuestra opinión para incidir en la relevancia jurídico-penal de la conducta. Se llega así a un estado de cosas en que el ordenamiento jurídico acaba por imponer a los ciudadanos un determinado orden ético-social bajo la amenaza de poder, al menos en parte, su derecho a ser respetado por los demás, resultado que no sólo es difícil de compatibilizar con el principio de igualdad, sino, sobre todo, con otros presupuestos esenciales de nuestro ordenamiento constitucional, en particular, con el pluralismo ideológico y el libre desarrollo de la personalidad642. La comisión de una conducta delictiva, de hecho que hace desmerecer una persona, no da igual en otros comportamientos que a la postre van a supeditarse mediando valoraciones ético-sociales, en el marco del delito de injuria.

640

LAURENZO COPELLO, R; LOS delitas contra el Honor, cit., p. 34.

641

JAÉN VALLEJO, M.; Libertad de expresión y delitos contra el Honor, cit., p. 152.

642

LAURENZO COPELLO, R; LOS delitos contra el Honor, cit., ps. 35-36.


313

2.3. Posición adoptada (normatíva-funcional) Nos inclinamos, por una perspectiva normativa-funcional643, que de cierta forma se asemeja a la tesis "constitucionalista" de BERDUGO, pero con sus propios matices y particularidades: primero, debemos partir que el "honor" es un atributo propio del ser humano, que emana de la "dignidad"644, que le viene dado por su condición de persona, por lo que dicho derecho subjetivo no puede ser negado por consideraciones de orden social, económico, cultural, etc.; segundo, el honor es un bien jurídico que adquiere grados de desarrollo, que tienen que ver con la realización del individuo como persona en un determinado sistema social, conforme va obteniendo determinados logros personales, proyectos profesionales, grados jerárquicos (funcionales, optimización académica, etc.), va adquiriendo un reconocimiento social (reputación), que puede verse seriamente menoscabado cuando se propala un juicio de valor ofensivo o la presunta comisión de un delito, lo que en todo caso, incide en el grado de afectación al bien jurídico, no en cuanto a la relevancia jurídico-penal de la conducta. Por otro lado, ese mismo sujeto en su actuación con sus congéneres, puede ver mermado el reconocimiento social por realizar comportamientos que contravienen patrones sociales de alcance general, con ello nos referimos a conductas que son reprobados por todo el colectivo; v.gr., quien golpea a su mujer, el que vive a costas de su esposa, si a éstos le dicen cobarde, vividor, etc. Sin embargo, la veracidad de dichas conductas de todos modos mermará la posición social del afectado, en cuanto a su relación con los demás, constituyendo una lesividad que debe estimarse positiva, de acuerdo a la posición adoptada, lo que no obsta a que pueda ser denunciado por los ¡lícitos penales que pueda haber cometido. Cuestión distinta, se dará según 643 Para CARMONA SALGADO, en el ámbito penal en concreto, el honor se fundamenta en un juicio personal y normativo; personal, como atributo de todo sujeto, independiente de la autoestima o autodesprecio que individualmente se tenga (honor subjetivo), asf como de la efectiva valoración social que se haga al respecto, y normativo-valorativo, como concerniente a la dignidad humana, no basado, pues, en una constatación táctica; Delitos contra el honor, cit, p. 465; Bustos parte de una posición ajustada a las cánones de un Estado democrático de derecho, al sostener, dada la transformación de la sociedad, el honor aparece concebido democráticamente (igualitariamente), pero además al reconocerse la actuación de diferentes sujetos en las relaciones sociales, necesariamente el honor ha de extenderse a todo sujeto que puede ejercer derechos, pasa a ser un concepto organizativo normativo; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 165. 544 URQUIZO OLAECHEA, señala que la dignidad de la persona aparece no como una expectativa o como algo fuera de la realidad, sino por el contrario como un hecho tangible, un derecho sujeto a protección e ¡rrenunciable sin admitir privilegio alguno. Asf todos tenemos no sólo un derecho, sino una natural expectativa a no ser menoscabados, ultrajados, ofendidos o valorados negativamente. No mientras se defienda sin concesiones la primacía de la dignidad de la persona humana; Los delitos contra el honor en el nuevo Código Penal. En: Revista peruana de ciencias penales, N° 1,1993, cit., p. 236.

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el ámbito social, donde se propala la supuesta expresión ofensiva, cuando se hace mención, por ejemplo, a las deficiencias laborales de un empleado por parte del superior jerárquico. Con todo esto, la lesividad de la conducta no ha de cifrarse conforme a los juicios de valor ético-sociales de la comunidad, sino en relación a la afectación de la autorrealización personal en el campo de las relaciones sociales, cuando la persona es desvalorada por los demás. Sin embargo, no olvidemos que será la persona misma (sujeto pasivo) quien decidirá ello, al ser delitos perseguibles a instancia del ofendido, puede en algunos casos que la revelación de una circunstancia propicie un juicio de valor "positivo" (v.gr., un aventajado), al margen de que la intimidad pueda verse afectada. No habrá lesividad (tipicidad), en la medida que exista una correspondencia entre el juicio descajificativo con los hechos que son atribuidos al sujeto, siempre y cuando se de en un determinado marco social, que no afecte la libertad de autodeterminación del individuo en su vida en sociedad. A quien se le condena por un delito y es llamado delincuente por la víctima en el juicio que ha de verter su testimonio, no habrá sido afectado en su honor; pero sí, éste luego de purgar condena, sale en libertad, y es llamado así cuando pretende acceder a un puesto de trabajo, aún por virtud de un beneficio penitenciario, si se habrá lesionado el honor. Del mismo modo, quien sufre de una enfermedad mortal y contagiosa como el VIH (Sida), al margen de establecer si el sujeto pasivo sea portador de dicha enfermedad, si se le dice "sidoso", como una vía de menosprecio, será que duda cabe una conducta constitutiva de injuria, pues provocará el estigma social645, pero si quien se lo dice, fue el contagiado por éste, a quien no le había dado conocimiento de la enfermedad, no se podrá hablar de una afectación personal646, si recala en un mecanismo de reacción inmediata, más no como una vía de desprestigio social ante el colectivo. 645

Cuando un sujeto, dice SOLER, ocultamente ha cometido un desfalco y es imputado en público (aún en privado) de ese hecho, su padecimiento moral puede ser intenso, mayor incluso al que pueda experimentar un hombre honesto a quien se diga públicamente y para ofenderlo una cosa que nadie creerá; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 230.

646

Asi también, habrá que revelar que en el marco de un proceso penal, donde la actuación probatoria se determina a partir de ciertas intervenciones orales de ciertas personas, que son necesarias para proporcionar información sobre el tema de debate, en este caso los testigos que son llamados por la jurisdicción, para que testifiquen sobre el objeto de prueba, por lo cual, muchas veces, emitirán juicios de valor negativos, para con el imputado, de igual forma los abogados de la defensa, el acusador público y los peritos. Conductas todas estas, que no pueden ser reputadas como constitutivas de injuria o de calumnia, tal como se desprende del artículo 133° del C.P; Como expresa NUÑEZ, el ámbito de cumplimiento del deber del testigo está supeditado a la veracidad del testigo y a la relación de su dicho con el objeto de su testimonio; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 85.


315

En los ca::3 expuestos, es evidente la intención de ofensa del agente. EUSEBIO GÓMEZ señala que las deficiencias morales de un individuo, por graves que sean, no autorizan a los demás a exponerlo sin piedad y sin medida al constante ludibrio. Un hombre carente de virtud o de la corrección necesaria en determinados aspectos de su vida, puede conservar, en otros, cierta dignidad647. Desde una perspectiva del bien jurídico centrada en el derecho de autodeterminación, lo único importante es la aptitud objetiva de la imputación para suscitar la desvaloración social de otro y eso no depende en absoluto que el hecho imputado sea o deje de ser cierto848. Lo importante a todo eso, será entonces, el marco social donde se produce la atribución del juicio de valor negativo.

647

GÓMEZ, E.; Tratado de Derecho Penal, T. II, cit., p. 273.

648

LAURENZO COPELLO, P.; LOS delitos contra el honor, cit, p. 43; Sin embargo, puede que la imputación a pesar de ser verdadera y que se manifiesta con el objetivo de desprestigiar a alguien, quien se le atribuye por ejemplo ser gay, no vea resentido su honor, sino mas bien fortalecido ante la comunidad, en la medida que se siente orgullo de su opción sexual, más aún cuanto esto era más que evidente; distinto será cuando se le atribuya dicha condición, a quien nunca lo reveló, mas bien siempre lo quiso esconder, como una forma de menospreciarlo en el círculo social. Considero que el desarrollo de la sociedad actual, va adquiriendo ciertas liberalidades en prejuicios que poco a poco se han ¡do superando, que de cierto modo dan lugar a una apertura ideológica, que termina por cerrar espacios a las opciones conservadoras, que aún son contestes a ia apertura social, que deben tomarse en cuenta para la calificación jurtdico-penal de la conducta; a consideración de JAÉN VALLEJO, se debe tomar en cuenta el propio comportamiento del afectado, por lo que tomando un ejemplo de Bajo FERNÁNDEZ, si una persona destaca en públicos los defectos físicos o psíquicos de otra, no está lesionando su honor, que se mantiene intacto, sino, más bien, su derecho a la intimidad, entendido como derecho a sustraer de la discusión pública ciertos aspectos de la vida privada; Libertad de expresión y delitos contra el Honor, cit., p. 154; para O'callaghan, la intromisión ilegitima en el derecho al honor exige, pues, la falta de veracidad; Libertad de expresión y sus limites:..., cit., p. 54; de hecho llegar a dicha conclusión, supone dar entrada a una visión fáctica del honor "merecido".

316


INJURIA Art. 130.-
TIPICIDAD OBJETIVA

1.1. Modalidad típica Como primera figura resalta la injuria, conforme se aprecia en la descripción típica recogida en el artículo 130°. El honor concebido desde una posición normativa-funcional, ha de verse lesionado cuando se profieren frases, palabras, gestos o vías de hechos que poseen aptitud suficiente como para perturbar de forma considerable la vida comunitaria del individuo, imposibilitando su participación en concretas actividades socio-económicas-culturales, menoscabando la dignidad humana; de manera que no cualquier conducta -en apariencia formal-, puede ser reputada como típica, tiene relevancia jurídico-penal. Decimos esto, en cuanto la determinación del comportamiento típico, merecido y necesitado de pena, no puede ser cualquiera se requiere de un injusto cualificado, que realmente pueda lesionar al interés jurídico penalmente tutelado. A prima face, no podemos delimitar la relevancia jurídico-penalmente de la conducta, conforme a un criterio fáctico, ora subjetivo ora objetivo, en vista de su relativismo y su falta de correspondencia entre uno y otro. Por otro, no podemos asumir una posición meramente legalista (positivista), de ser así habría que penalizar todas las expresiones injuriantes que de forma permanente de lanzan los ciudadanos unos a los otros; las cuales se hacen cada vez más intensas, en virtud de la intercambio de bienes y servicios, el tráfico rodado, el deporte, la política, donde la expresión de menosprecio es un patrón generalizador, sin que ello quepa admitir que una sociedad democrática, deba sumirse en el insulto y en la ofensa entre los individuos. No es esa nuestra idea, sino de introducir correctivos, en cuanto a la delimitación de la conducta típica, a efectos de reservar la pena para las injurias más lesivas6"9, de conformidad con los principios de subsidiariedad y de ultima ratio, por lo que no se puede tomar como sostén una posición meramente fáctica, al dar como resolución respuestas d/ferenciadas ante idénticos supuestos de hecho. En palabras de LAURENZO COPELLO, (...) sólo

649

En el C.P. español, se ha tipificado de forma expresa, las injurias graves, en el articulo 209°.


317

aquellas que afectan de modo específico el derecho al respeto comunitario en el que se concrete el bien jurídico650. NUÑEZ escribe, la injuria, como deshonra o como descrédito, es siempre una conducta significativa de desmedro para las calidades estructurantes de la personalidad651. Para FONTÁN BALESTRA el elemento objetivo más característico de la injuria es su ofensividad, por lo que todo el proceso lógico de ella tiende a manifestar su existencia652. El comportamiento prohibido debe traducirse en una merma del prestigio social y de la autoestima, pero su lesividad dependerá de en realidad se afecte la posición social de la persona, en el marco de un proceso de integración entre los ciudadanos así como su estimación individual653. Como expresa NUÑEZ, el valor significativo de las acciones y omisiones, como modos de expresar la injuria, es totalmente relativo654. De ahí que debamos valorar la conducta conformé a las características del caso concreto, las particularidades propias del sujeto pasivp, el entorno social en que se desenvuelve, etc655. No será lo mismo que un?> persona que se dedica a cobrador de combis, sea insultado por no realizar bien el servicio público, que el catedrático que es llamado "cachudo" en pleno pasillo universitario. Se necesita, entonces, de una valoración que de forma concreta vaya a realizar el juzgador, a fin de calificar la punibilidad de la conducta, de conformidad con las propiedades de última ratio y de mínima intervención que habrá de caracterizar al Derecho penal en este ámbito de la criminalidad. La ofensa o el ultraje, son elementos normativos del tipo penal que serán llenados de contenido valorativo, que deberán colegirse con el contenido del bien jurídico tutelado y con las características esenciales del Derecho penal. La conducta injuriosa se manifiesta a partir de palabras, éstas suponen proferir términos ofensivos, más concreto, insultos que afecten el decoro de la persona, su posición en la sociedad656, (...) proferir una expresión o ejecutar un acción que impliquen juicios de valor que afecten la posición del

650

LAURENZO COPELLO, P.; LOS delitos contra el honor, cit. p. 129.

651

NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 58.

352

FONTÁN BALESTRA, C; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., p. 433.

353

Lo que se condice con la naturaleza privada de la persecución penal de este delito, de acuerdo a lo previsto en el artfculo 138° del C.P.

354


355

Asi, CARMONA SALGAOO, C; Delitos contra el honor, cit, p. 483; Asi, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p.37.

356

Así, SERRANO GÓMEZ, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 281.

318


sujeto y su desarrollo en la relación social657. En palabras de URQUIZO OLAECHEA, bajo este tipo penal subyace una prescripción punitiva rigurosa, por la cual la ley no permite burlarse ni siquiera del más miserable de los hombres; es el derecho a ser respetado por los demás; a no ser escarnecido ni humillado ante uno mismo o ante otros658. Constituye una de las formas más comunes la injuria verbal659, pero no la única, pues la escrita también es una vía muy usada660. La expresión, pues, se manifiesta mediante palabras, sean éstas emitidas verbalmente o por escrito, sea cual fuere el soporte o medio que sustente la expresión, y mediante formas expresivas gestuales661 o mímicas, así como de forma simbólica, ya sea caricatura, emblemas662. En todos los casos, la conducta para estar revestida de relevancia jurídico-penal, en este caso, la expresión o manifestación injuriosa, debe llegar al destinatario, esto es, al sujeto pasivo, de no ser así no se puede hablar de afectación subjetiva. 657


658

URQUIZO OLAECHEA, J.; Los delitos contra el honor..., cit., p. 279.

659

Asi, NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 60; GÓMEZ, E.; Tratado de Derecho Penal, T. II, cit., p. 290; Ver ampliamente, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 279-280.

660

Así, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 245; CUELLO CALÓN, E.; Derecho Penal (Parte Especial), T. II, cti., p. 692.

661

En este apartado, en cuando las modalidades comisivas, concretamente en cuanto a las "vías de hecho", que estima típicas el legislador en el artículo 130°, ha de verse que realización de un acto que recae sobre la esfera corporal del sujeto pasivo, podría ser constitutivo del delito de injuria, descartando su punición por el delito de lesiones; Así, RAMOS al referirse a el bofetón o a la escupida, en ciertos casos, dice, cualquiera de estos dos medios puede constituir la más atroz de las injurias; Delitos contra el Honor, cit., p. 371; Así, NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino, T. IV, cit., ps. 60-61; Así, PEÑA CABRERA, al distinguir las siguientes conductas que se reputan como injurias reales; v.gr., escupir, abofetear, mojar, tirar de las orejas o el cabello, cortarle el cabello o la barba, sacudir las ropas a alguien, empujarlo, arrojarle inmundicias, levantarle la falda, meterle la mano o tocarle los senos o las nalgas de una mujer, pintar la cara, echarle bebidas en el rostro, subirse a las espaldas de alguien; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., p. 384; Consideramos que la relevancia jurídico-penal de la conducta ha determinarse conforme las circunstancias concretas del caso concreto, v.gr., la bofetada que la mujer le propina a un hombre descortés o, la madre que bofetea ligeramente a su hijo, por haberla insultado, no pueden estimarse como típicas, por cuestiones de imputación objetiva, sin necesidad de acudir ai tipo subjetivo del injusto, en estos casos, las conductas no ingresan al ámbito de protección de la norma; sin embargo discrepo con mi padre, en cuanto a la inclusión de las últimas conductas como constitutivas de injuria real, pues en estos casos, ya al producirse .. . un tocamiento en las partes íntimas de la víctima, el hecho debe ser reconducido al tipo penal de actos contra el pudor; Así, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Delitos contra la Libertad e Intangibilidad Sexual. Ideosa, Lima, 2007, cit., ps. 235-249.

662

MACIA GÓMEZ, R.; El delito de Injuria, cit., p. 74.


319

También, aparece la injuria implícita, a decir de RAMOS, cuando su materialidad no se percibe en las palabras que la manifiestan sino en el hecho de que éstas suponen que el ofendido es capaz de realizar un acto que es el concepto social, es tenido por deshonesto o inmoral663. Las injurias implícitas pueden presentar diversos aspectos. Uno de ellos es el que da nombre a la injuria oblicua o encubierta, escribe EUSEBIO GÓMEZ, que es la que se comete formulando una negación como en la frase: "yo no he estado preso por ladrón"664. EUSEBIO GÓMEZ, nos recuerda ladistinción entre injuria inmediata y mediata. Es inmediata la que, abiertamente, nos enrostra un vicio nuestro, Es mediata la que, exteriormente, objeta un vicio ajeno, pero que puede recaer, sobre nosotros, como un descrédito o un deshonor665. En la siguiente ejecutoria, Exp. N° 4465-98-Lima), se manifiesta lo siguiente: "El delito de injuria se configura cuando el sujeto activo ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vías de hecho, lo que significa que el medio empleado e?la palabra dicha, lo que implica que se requiere la realización de un acto en sí ultrajante. La ofensa llamada en doctrina "injuria real", puede manifestarse mediante gestos o a través de cualquier otro signo representativo de un concepto o idea ultrajante. Las vías de hecho, son las conductas que se exteriorizan por movimientos corporales"66*. La injuria puede ejecutarse no sólo directa y personalmente, sino también valiéndose como instrumento de personas o seres irresponsables como niños, locos o animales667. En el caso de los dos primeros, al poder ser considerados "instrumentos", no poseen capacidad de imputación criminal, su intervención será catalogada a título de autoría mediata, pues quien responde penalmente es el hombre de "atrás", es quien tiene el dominio real del hecho; en el último caso importa una autoría inmediata. 1.2. Sujeto activo Sujeto activo del delito de injuria, puede ser cualquier persona psico-física considerada, no se exige una determinada cualidad especial en el marco del tipo objetivo, basta que se trate de una persona con libertad de 663 664

RAMOS, J.P.; Los delitos contra el Honor, cit., p. 355; Así, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 250. GÓMEZ, E.; Tratado de Derecho Penal, T. II, cit., p. 292.

665


666

En: GÓMEZ MENOOZA, G.^Código Penal, editorial Rodhas, enero del 2007, cit., p. 76.

667

CUELLO CALÓN, E.; Derecho Penal (Parte Especial), T. II, cit., p. 693

320


voluntad. Si quien emite la frase ofensiva es un menor de edad, ésta será un menor infractor de la ley penal, en el caso de adolescentes, pero cuando es un niño, al no poseer capacidad de influenciar en la estimación social del colectivo, carece de toda relevancia jurídico-penal. Un caso de autoría mediata, es plenamente admisible, cuando el hombre de atrás obliga al hombre de adelante (ejecutor formal del delito) a proferir una frase injuriosa que atenta contra el honor de un tercero o, se aprovecha de un defecto psíquicoorgánico del instrumento. No hay posibilidad de admitir una coautoría, pues no es factible la división de roles, en cuanto a un codominío funcional del hecho; v.gr., si dos sujetos ofenden de palabras a un solo sujeto pasivo, cada uno de ellos responderá a título de autor por su propio injusto. 1.3. Sujeto pasivo Para ser considerado sujeto pasivo del delito de injuria, se requiere primero de una persona viva, es decir, la única posibilidad de que se menoscabe el prestigio social y la estimación individual, es que se trate de un individuo en plena participación en los procesos sociales, en el caso de la persona fallecida esto no se da, como dice SOLER carecen de personalidad668, (...) el difunto como difunto ya no es para el Derecho una persona o un ante al que se le pueda reconocer atributos personales669; por lo que a lo más puede lesionarse su memoria, pues no poseen derecho al honor670. La afirmación propuesta se condice con lo previsto en el segundo párrafo del artículo 138° del C.P671, pudiendo, entonces, ser sujeto pasivo cualquier persona, sea cuales fuera su posición social, o estatus socio-económico de acuerdo a la naturaleza normativa que le hemos otorgado al bien jurídico tutelado. ¿Debe ser necesariamente un adulto? Al respecto, la doctrina no es unánime, para ello habrá que decir que si el delito de Injuria supone una afectación en el prestigio social, en el caso de un niño por ejemplo, éste aún no habrá alcanzado un pleno desarrollo en sus relaciones sociales, pero en puridad de ia verdad, la relevancia jurídico-penal de la conducta habrá que valorarse caso concreto, dependiendo de las circunstancias, pues puede que llamar bastardo a un niño por parte de un profesor, vaya que constituye

668


669


670

Así, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 37.

671

Si la injuria, difamación o calumnia ofende a la memoria de una persona fallecida, presuntamente muerta, o declarada judicialmente ausente o desaparecida, la acción penal podrá ser promovida o continuada por su cónyuge, ascendiente, descendientes o hermanos.


321

una expresión ofensiva672. El niño, como apunta NUÑEZ, tiene atributos personales, no sólo como tal, sino como futuro hombre o mujer673. El punto de mayor discusión en el plano doctrinal, es lo referente a las personas jurídicas, si se parte de que se requiere de un sujeto psico-físicamente considerado, habrá que negar rayanamente dicha opción674, al tratar de una ficción legal creada por la Ley, para dotar a estas corporaciones (aso ciaciones), de un reconocimiento normativo, que les permita concretar sus fines más valiosos (pacto social). Empero, si bien la societas, al no detentar un cuerpo y espíritu, no cuenta con honor, si alcanza un prestigio, reputación y una credibilidad ante la sociedad, que puede verse afectado cuando se le atribuye falsear una marca ó de introducir productos de muy baja calidad al mercado675. El estado de la cuestión, amerita una profunda reflexión a fin de admitir o negar dicha capacidad (sujeto pasivo), de todos modos, no me cabe duda, que cuanto jse ofende directamente a los miembros del directorio de una empresa, mediando frases ofensivas e insultantes, será constitutivo del delito de injuria676. s: 2.

LA VERACIDAD DE LA FRASE INJURIOSA

El contenido de la expresión injuriosa puede ser falso o verdadero, en tanto la lesividad no está supeditada a ello, sino a la real afectación de la integración comunitaria del sujeto, dependiendo para ello las circunstancias y el lugar donde se profiere la frase, de todos modos su veracidad será tomado en cuenta para la declaración de atipicidad penal. La ofensa es un acto que menoscaba el honor y la reputación de una persona; es un menosprecio. La verdad o certeza de la imputación no elimina la ilicitud de la conducta677, no rige un concepto de falsedad objetiva678. Lo dicho se corresponde plenamente con la redacción normativa del artículo 130° del C.P. tomando 672

Asi, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 237; CUELLO CALÓN, E.; Derecho Penal (Parte Especial), T. II, cit., p. 690; SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 282.

673


674

Así, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial. Delitos contra el honor, la familia y la libertad, l-B, cit., p. 37.

675

A favor, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial T. I, cit.,' p. 445.

676

Para BUSTOS RAMÍREZ, la persona jurídica si puede ser sujeto pasivo de este delito, en cuanto se les reconozca capacidad participativa, dado el carácter organizativo normativo del honor; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 166.

677

PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., p. 382; Vid. SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 279.

678

En contra CARMONA SALGADO, C; Delitos contra el honor, cit., p. 484.

322


en cuenta también, que con respecto a las expresiones y frases injuriosas no procede la exceptio verítatis, sólo en el caso de los funcionarios y/o servidores públicos, sin que ello quepa entender que dicha institución glosa una causal de atipicidad penal. Entonces, la relevancia jurídico-penal de la conducta injuriosa, ha de determinarse conforme a ciertos criterios, que han de valorarse conforme a las circunstancias del caso concreto y, la forma de que como se profiere la expresión injuriosa, al margen de su contenido veras; v.gr., hablar en una reunión laboral sobre los defectos físicos de una persona que se pretende contratar, no será constitutivo de tipicidad penal, en cuanto es necesario valorar dicha aptitud para la idoneidad del cargo. Pero muy distinta es la situación, apunta SOLER, cuando tales apelativos se enderezan a la propia persona, de manera idónea y en tono adecuado para herirla, deprimirla y hacerla sufrir por el recuerdo vivo de su inferioridad679. 3.

NATURALEZA JURÍDICA DEL DELITO DE INJURIA, FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Luego, el delito de Injuria, es un injusto de mera actividad o en su defecto, es resultativo680. Consideramos que se trata de un delito de lesión681, pues no basta que se exprese la frase injuriosa682, sino que ésta debe trascender en una real afectación del honor del sujeto pasivo; v.gr., si se mandó una carta de contenido injurioso que nunca pudo ser recibida por el destinatario, al haber sido extraviada, no se habrá producido la perfección delictiva. Cabiendo relevar, que no es necesario que la frase injuriosa sea canalizada por el sujeto pasivo, pues resulta suficiente que sea conocida por terceros683, atendiendo sus efectos consumativos, por ejemplo ante una publicación de difusión masiva, siempre y cuando se hayan puesto en circulación, al haber sostenido que la afectación ha de expresarse en una merma de

679


680

As(, BLANZO LOZANO, C; Tratado de Derecho Penal Español, T. II, cit., p. 356.

681

Asi, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., p. 382; BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 170.

682

Para EUSEBIO GÓMEZ, en cambio, son de carácter formal. Nada importa, pues, que el ofendido no haya sido perjudicado, realmente, en su patrimonio moral; Tratado de Derecho Penal, T. II, cit., p. 292.

683

Así, CARMONA SALGADO, C; Delitos contra el honor, cit., p. 480; NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 74; DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., ps. 454-455; VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 40.


323

la integración social del individuo684, en algunos casos, su exclusión social. Por consiguiente, son conceptualmente posibles tanto la tentativa inacabada como la acabada, aunque el castigo, dice VIVES ANTÓN, de una y otra resultan problemáticos, por la incidencia de la libertad de expresión683. No hay duda que entre los injustos de Injuria y Calumnia, existe una zona no muy clara de delimitación, en cuanto a los comportamientos que han de cobijarse en una u otra tipificación penal. Si alguien llama a otro, v.gr., ladrón o asesino, es preciso consultar el contexto para saber si le está imputando hechos delictivos, que pudieran ser constitutivos de calumnia, o si, por el contrario, está emitiendo una valoración sobre su persona que sería constitutiva de injuria686. En todo caso, si alguien llama delincuente a otra persona, cuando ésta última acaba de arrancharle su cartera, no cabe duda que sería un delito de calumnia, que según las circunstancias sería una conducta atípica, pera si se imputa a una persona como "coimera" sin hacer alusión a hechos concretos que puedan dar lugar a un delito de Cohecho, será constitutivo de un delito de injuria. Podrían concurrir, siemprejy cuando se profieran en simultáneamente dos frases que valoradas de forma independiente, puedan estar incursas en ambas tipificaciones penales. Como ha de resolverse, según el principio de subsidiariedad, pues el delito de Calumnia protege el honor de forma más intensa, en cuanto a la desvaloración de la acción y del resultado lesivo o de especialidad, puesto que la imputación del hechos es privativo de ambas figuras delictivas, donde el dato distintivo sería que el "hecho" se refiera a una conducta delictiva687. Cuando la injuria se dirige contra-varias personas hay tantos delitos de injuria como cuantas son las personas ofendidas688. 4.


En lo referente al tipo subjetivo del injusto, a efectos de establecer el delito de Injuria, es suficiente la acreditación del dolo, no hay cabida legalmente para el pretendido animus ¡nuríandi669, como se verá más adelante. El

684

Asi, LAURENZO COPELLO, R; LOS delitos contra el honor, cit., p. 133.

685

VIVES ANTÓN, T.S.; Delitos contra el honor, cit., p. 355.

686

VIVES ANTÓN, T.S.; Delitos contra el honor, cit, p. 354.

687

Así, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General-, cit., p. 661; VIVES ANTÓN, T.S; Delitos contra el honor, cit., p. 355; NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 142.

688

CUELLO CALÓN, E.; Derecho Penal (Parte Especial), T. II, cit., p. 703.

689

En contra O'CALLAGHAN, X.;JLa libertad de expresión y sus límites:..., cit., p. 219; Asf también CUELLO CALÓN, al escribir que para la existencia de este delito, no solamente la volun-

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dolo se constituye con la conciencia de la entidad injuriosa de la imputación por lo que quien obra para atacar la honra o el crédito ajeno, sabiendo que con su acción ha de atacarlo o conociendo la posibilidad de esa ofensa, llena subjetivamente los requisitos de la injuria con dolo directo, indirecto o eventual, respectivamente690. En consecuencia, profiere PEÑA CABRERA, rechazamos los intentos doctrinarios de encontrar en estas infracciones la existencia de un especial "animus injuríandr, puesto que nuestra ley no contiene dentro de su estructura un supuesto que connote un elemento subjetivo del tipo691. SERRANO GÓMEZ, refiriéndose a la legislación penal en España, señala que es suficiente para que exista este delito con que el autor conozca que de su acción se derivan perjuicios para el honor ajeno y que quiera realizar tales injurias causando daño -o al menos que así lo acepte-; con otras palabras que exista dolo692 5.

CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

La problemática de la concurrencia de las causas de justificación, el ejercicio legítimo de un derecho (de información), será objeto de análisis en líneas posteriores. Pero debe quedar claro, que en el caso de injurias recíprocas, fuera de la hipótesis contemplada en el artículo 133° del C.P. no cabe la compensación, no se acepta la retorsión693, esto es, la impunidad de la conducta si se responde a una previa injuria con otra694. En lo que respecta el consentimiento, dado el carácter altamente personalísimo del "honor", consideramos que su concurrencia, al no eliminar el carácter lesivo de la conducta, no puede ser reputada como una causa de tad de ejecutar los actos o de proferir las expresiones injuriosas, sino el ánimo de ofender, es menester la concurrencia del animus injuriandi; Derecho Penal (Parte Especial), T. II, cit, p. 696. 690

FONTÁN BALESTRA, C; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., p. 438; Así, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 456.

691

PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., p. 379; Asi, FONTÁN BALESTRA, C; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., p. 439; DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 456.

. 692

SERRANO GÓMEZ, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 282.

693

SOLER, apunta que el animus retorquendi, (...) corresponde a la situación del que devuelve la injuria por haber sido provocado, procediendo por exaltación; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 257; De posición contraria FONTÁN BALESTRA; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., ps. 445-449.

694

SERRANO GÓMEZ, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 282; CARMONA SALGADO, C; Delitos contra el honor, cit., p. 479.


325

atipicidad penal695, sino comprendida en la antijuridicidad696, al resultar prevalente la decisión de su titular en cuanto a su libre disponibilidad, afirmada con la naturaleza privada de su persecución penal. Además, debe destacarse, que al margen de la causa de justificación por el ejercicio legítimo de un derecho, ha de revelarse otro precepto autoritativo, nos referimos a la realización de un cargo y/o oficio, por ejemplo, de forma específica, los jueces al momento de administrar justicia, en el marco de sus resoluciones así como los fiscales en la formalización de las denuncias o en sus acusaciones, pueden proferir frases injuriantes, es decir, lesivas al honor de una persona, pero en todo caso justificadas, pues son amparadas bajo un precepto permisivo697. Las conductas que se glosan en el artículo 133° del C.P. no hacen alusión a una causa xJe justificación, sino como lo dice su mismo nomen iurís, son causales de "atipicidad". LA CALUMNIA Art. 131.- "El que atribuye falsamente a otro un delito, será reprimido con noventa a ciento veinte días-multa".

1.

GENERALIDADES

En el caso de la Calumnia, se trata de un injusto de mayor desvaloración antijurídica, pues es de verse que la atribución de haber cometido un delito, supone una mayor afectación al bien jurídico tutelado698 y, así lo ha estimado el legislador, al haber incidido en una penalidad más intensa en el caso del artículo 131° en relación al artículo 130°. En efecto, la integración del individuo en la sociedad, el normal desarrollo de sus relaciones con sus pares evidenciará un mayor menoscabo, cuando se alza una imputación de-

695

Asi, BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 167; Vid. CARMONA SALGADO, C; Delitos contra el honor, cit., p. 479; FONTAN BALESTRA, C; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., p. 452.

696

Asi, VIVES ANTÓN, T.S., al señalar que pese al consentimiento, la lesión de la dignidad puede subsistir y, por lo tanto, en tal caso la conducta será típica, sin perjuicio de que se halle justificada; Delitos contra el honor, cit., p. 349.

697

Asi, NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 92; CUELLO CALÓN, E.; Derecho Penal (Parte Especial), T. II, cit., p. 698.

698

Asf, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 292-293; SERRANO GÓMEZ, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 274; BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual da Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 172.

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lictiva, y más aún cuando dicha noticia se canaliza por una pluralidad de receptores. Seguimos así, una naturaleza normativa-funcional del honor. De común idea con lo anotado en el caso de la Injuria, la afectación al bien jurídico tutelado esta supeditado a una conducta, que por su entidad difamante haya de propiciar un entorpecimiento o, mejor dicho obstaculización en el proceso de integración social del sujeto pasivo, máxime,-si la atribución de la comisión de un delito, al margen de su contenido verás o falso, provoca una estigmatización que muy difícilmente puede ser superado. Por eso, creemos que una debida tutela al honor, no sólo amerita la intervención del Derecho penal, sino de las otras parcelas del orden jurídico que pueden incidir en mayor medida en el marco indemnizatorio (derecho civil), o en el plano periodístico de la rectificación. 2.

TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo El sujeto activo en el delito de calumnia puede ser recaída en cualquier persona, quiere decir, la persona psico-física encontrada en condiciones de realizar la conducta típica que se describe en el artículo 130°, por lo que de forma rayana negamos dicha cualidad en el caso de las personas jurídicas. En el caso de los inimputables, éstos no serán susceptibles de una pena sino, se les impondrá una medida de seguridad. En el supuesto que la calumnia provenga de una persona discapacitada psíquicamente, esta podría dar lugar a una causal de atipicidad, en vista de no poder desplegar los efectos lesivos que exige el tipo penal en cuestión, así como en el caso de los niño; en el sentido que terceros no darían credibilidad a lo dicho que estas personas, por ende, no se podría generar una conducta con aptitud de lesión. Cuestión distinta resultaría si existe una persona que de atrás utiliza al inimputable, para que éste último atribuya la comisión de un delito a un tercero, en vista de que el primero de los nombrados, es quien tiene el dominio del hecho ante lo cual, habrá que admitir una autoría mediata699. Así también, quien firma una nota periodística que le cambian su contenido, atribuyendo la comisión de un delito a un funcionario público. 2.2.

Sujeto pasivo

Para los efectos del presente tipo penal, en principio puede ser cualquier persona, física700. Si se tratase de una persona jurídica, esta, al consti699

Vid.; NUÑEZ, R.; Derecho Penal. Parte Especial, IV, cit., p. 123.

700

Así, NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit, p. 129.


327

tuir una creación abstracta de naturaleza normativa, no es factible hablar de honor, sino de prestigio o de reputación701, a menos que la atribución de la comisión de un hecho punible, de cierta forma haya de inferir una cierta determinación de las personas a quienes se dirige la imputación, por ejemplo, contra la administradores de la societas702; los reparos para poder concebir dicha condición jurídico-penal estriba en la incapacidad de las personas jurídicas para delinquir (societas delinquere non potest). En cuanto a los inimputables, también éstos podrían ser sujetos pasivos, pues ellos están en capacidad de cometer un injusto penal; el tema del reproche de imputación individual, es una cuestión aparte que ha de incidir en la respuesta punitiva (medida de seguridad socio-educativa)703. No olvidemos que la conducta descrita en el artículo 131°, se refiere a un injusto penal no comprendiendo el factor personal de atribución delictiva704. Quien presentaría la querella por Calumnia sería su representante legal. De la misma forma, debe protegerse a los adolescentes, y a los niños, dependiendo del caso concreto, pues a un menor de edad de diez años no cabría imputar un delito de fraude en la administración de personas jurídicas o de lavado de activos, en tanto, no estaba en posibilidad materialmente de haber cometer el delito, debiendo descartarse la tipicidad penal en estas hipótesis. En todo caso, tratándose de inimputables así como menores de edad, habrá que analizarse caso por caso, dependiendo de la naturaleza del injusto atribuido, a fin de determinar su posible facticidad705. En lo que respecta a los muertos, como se sostuvo en el apartado anterior, en tanto ya no son personas que se desarrollan en un plano social, no poseen estrictamente honor, pues ésta es una cualidad inherente a dicha caracterización ontológica, mas sí la memoria, resultando de aplicación el dispositivo legal previsto en el artículo 138° del C.P. Los muertos no poseen personalidad, pues ya no son persona para el Derecho de modo que se puedan reconocer atributos personales706. 701 702

703

704 705 706

Ver al respecto CARMONA SALGADO, C; Delitos contra el honor, cit., p. 476; VIVES ANTÓN, T.S.; Delitos contra el honor, cit., p. 354. En. este caso se habla de un caso de "calumnia encubierta", cuando en realidad se pretende atribuir el hecho delictivo a una persona que ejerce una función social en el marco de los órganos de representación de la societas. Así, NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, f. IV, cit., p. 130; DONNA, E.A. Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 439; CUELLO CALÓN, E.; Derecho Penal (Parte Especial), T. II, cit., ps. 682-683. Así, LAURENZO COPELLO, R; Delitos contra el honor, cit, p. 100. A favor de su inclusión, SERRANO GÓMEZ, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 276. DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit, p. 440; Así, CUELLO CALÓN, E.;

328


2.3. Modalidad típica: presupuestos de imputación De la modalidad delictiva del delito de calumnia, se desprenden los siguientes elementos: a.- Se debe atribuir la comisión de un delito. Sin que se haga esa atribución no hay calumnia707, imputara alguien como responsable de'la generación de un injusto penal, quiere decir esto, que debe tratarse de una acción u omisión típica y penalmente antijurídica, de un injusto que en definitiva no se agota en el plano forma de la tipicidad penal sino que ha de completarse la valoración jurídico-penal, conforme a las diversas autorizaciones jurídicopúblicas (preceptos permisivos), que se desprenden de todo el orden jurídico en su conjunto. En resumidas cuentas, debe tratarse de un comportamiento cuya lesividad social entra en franca contradicción con el derecho positivo vigente; v.gr. No habrá calumnia, si se atribuye a alguien haber lesionado a otro en legítima defensa, o de haber cometido una conducta abusiva en el ejercicio de sus funciones, habiendo actuado en base a la obediencia debida708, o habiendo actuado bajo una causa supresora legal de punibilidad, nos referimos a la Excusa absolutoria, que toma lugar cuando aparecen motivos de orden político-social, que se superponen a los efectos preventivos de la sanción punitiva, la conducta será atípica709. b.- El delito que se atribuye puede tratar de la infracción de una norma prohibitiva o de una norma de mandato, de haber dado muerte a la víctima de propia mano o de que la muerte haya obedecido a la no realización de una conducta dirigida a estabilizar un foco de riesgo (omisión), cuando el sujeto era garante. c- No necesariamente el delito debe aparecer en su faceta perfectiva (consumación), pues basta que la imputación delictiva se sujete a una forma de imperfecta ejecución (tentativa)710, v.gr., que se atribuya a B haber intentado matar a su persona, en el caso de los actos preparatorios, su atribución sólo ingresará al ámbito de lo punible, si es que los mismos se encuentran penalizados según un tipo penal en cuestión, por ejemplo, de poseer maDerecho Penal (Parte Especial), T. II, cit., ps. 683-684. 707

NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 122; DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 447.

708

En todo caso, si el informador hace omisión de la vía de exoneración de responsabilidad penal, en cuanto a la concurrencia de un precepto permisivo, de un estado de inexigibilidad, se debe dar por afirmado la comisión del injusto.

709

Así, RAMOS, J.P.; Los delitos contra el Honor, cit., p. 226; VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 43.

• 710

As!, NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 122


329

quinas que se utilizan para la falsificación de billetes y monedas o, tener un cultivo de plantas de amapola; d.- En lo que respecta a los factores de individualización delictiva, en cuanto a identificación de los grado de participación punible, no sólo habrá que admitir la autoría en las tres variantes que hace alusión el artículo 23° del C.P. (autoría inmediata, co-delincuencia y autoría mediata), debiéndose agregar a los partícipes711, sean éstos cómplices primarios o secundarios, y a aquellos que han provocado psicológicamente al autor en su decisión por el injusto, esto es Instigador. e.- La esfera anímica del agente no sólo trasunta en el dolo (directo y eventual) al extender la imputación subjetiva al obrar negligente del autor producto de la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, concretizado en el resultado lesivo (imprudencia), así como la mixtura del dolo con la culpa que el legislador ha dado vida mediante la figura del delito preterintencional712; cuando el autor, con su acción u omisión penalmente antijurídica provoca un resultado no querido o mejor dicho buscado, en su esfera cognitiva y volitiva, pero a la vez previsible, siendo que en las lesiones graves seguidas de muerte, se le debería imputar al autor una tentativa de lesiones dolosa con un homicidio culposo por el resultado, en base a un concurso ideal de delitos (Art. 48° del C.P); f- La atribución del hecho punible, no requiere que se traduzca en una cabal denominación del tipo penal en cuestión713, bastando que los hechos puedan ser reconducidos a un tipo penal concreto714, pues cualquiera no ha de manejar los términos correctos desde un plano jurídico-penal dejándose de lado aquellas imputaciones que por extravagantes no pueden ser cobijadas por ninguna figura delictiva715; 711

Así, FONTAN BALESTRA, C; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., p. 491; DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 447; CUELLO CALÓN, E.; Derecho Penal (Parte Especial), T. II, cit., p. 685.

712

Así, NUNEZ, R.; Derecho Penal. Parte Especial, IV, cit., p. 124.

713

Así, BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 172; CARMONA SALGADO, C; Delitos contra el honor, cit, p. 475; NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 128; CUELLO CALÓN, E.; Derecho Penal (Parte Especial), T. II, cit., p. 685.

714

Cuando a un efectivo policial se le acusa de haber sido sobornado, queda implícito el delito de Cohecho, así cuando a un magistrado se le atribuye haber resuelto en contra de lo que prevé la Ley (prevaricación).

715

Si la imputación delictiva desborda el plano de legalidad material, en cuanto se atribuya un hecho que no puede ser encuadrado en el ámbito de protección de la norma, cuando se realiza una interpretación analógica (in malam partem), tampoco podrá hablarse de un hecho que puede ser reputado como Calumnia, en cuanto criterio in-

330


g.- Debe dirigirse la imputación delictiva a un sujeto plenamente determinado716 sin necesidad de que se le haya nombrado con todos sus nombre y apellidos; h.- Debe tratarse de un hecho punible que supuestamente ha cometido el sujeto pasivo, no de una prognosis delictiva, de que alguien vaya a cometer un delito de cara a futuro717, si el delito fue objeto ya de una-sentencia condenatoria, y a partir de ahí se le denomina "delincuente", será constitutiva de una injuria no de calumnia, pero si la narración del hecho toma lugar en un ámbito específico, por medio de la prensa, etc., no podemos hablar de tipicidad penal, sin que el análisis tenga que pasar por el filtro de la antijuridicidad; i.- La imputación puede realizarse de manera verbal, por escrito o por cualquier otro medio idóneo-para transmitir esta ¡dea de forma inequívoca, por ejemplo, a través de caricaturas. j.- La imputación delictiva debe expresar un hecho cierto, no una suposición o conjetura718, ejemplo se dice que tal servidor público podría estar incurso en un delito de cohecho; hecho que puede o no haberse exteriorizado en la realidad fáctica, incluso haber sido cometido por otra persona, pues como hemos sostenido basta que la imputación delictiva se dirija contra una persona, cuya concretización evidencia la lesión del bien jurídico, sin necesidad de que ésta sea falsa o verdadera. k.- No enerva la antijuridicidad penal de la conducta, que el delito imputado a otro a título de autor, haya prescrito, aunque éste lo diga, pues la afectación al honor, a la estimación social, consecuentemente su descrédito ante el colectivo de todos modos estaría latente de concretizarse; I.- Como ha de verse de la propia descripción típica del delito de Calumnia, no resulta factible que la imputación haya de versar sobre una falta719, pues se requiere que la atribución haga alusión a un hecho constitutivo terpretativo proscrito según lo dispuesto en el artículo III del Titulo Preliminar del C.R 716

Asi, LAURENZO COPELLO, R; LOS delitos contra el honor, cit., p. 105; PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., ps. 388-389; NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 127.

717

Asi, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., p. 391; NUÑEZ, R.; Derecho Penal. Parte Especial, IV, cit., p. 122; FONTAN BALESTRA, C; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., p. 491.

718

Así, RAMOS, J.R; LOS delitos contra el Honor, cit., p. 227.

719

Asi, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., p. 390; RAMOS, J.R; Los delitos contra el Honor, cit., p. 225; SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 302; SERRANO GÓMEZ, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 274.


331

de un injusto penal, pero en este caso, la conducta podrá ser desplazada al tipo penal de injuria; m.- No habrá delito de Calumnia, si es que se atribuye la comisión de un hecho punible que ha sido despenalizado720, llamar "adultero" a una persona, no puede desencadenar un juicio positivo de tipicidad penal, a lo más un acto que puede ser reputado como injuria, así como "prostituta", qué tarapoco trata de un hecho punible, mas si "proxeneta", calificación que debe ir seguida de un hecho cierto y determinado, sino habrá que negar la tipicidad penal721, según lo dispuesto en los artículos 179° y 181° del C.P. debiendo añadir a la persona del "rufián", caracterización criminológica que se contempla en el artículo 180° (in fine); así como tampoco se cobija en el marco de la tipicidad penal, cuando se le llama "estafador", "ladrón", "homicida", etc.722, dejando a salvo la imputación delictiva a título de injuria. 3.

SU DELIMITACIÓN NORMATIVA CON EL TIPO PENAL DE DENUNCIA CALUMNIOSA.

Concurre un ámbito de intersección muy cercano entre los delitos de calumnia y de denuncia calumniosa, este último previsto en el artículo 402° del C.P. dando lugar a un conflicto aparente de normas penales, que ha de resolverse mediante el principio especialidad723 o consunción. Es de verse conforme a un estudio comparativo, que el delito de Calumnia, es un injusto de naturaleza personal, pues su realización típica únicamente afecta la participación comunitaria del sujeto pasivo, de acuerdo a parámetros de integración social, mientras que el injusto de denuncia calumniosa, no sólo menoscaba dicha visión comunitaria del honor, sino también la correcta Administración de Justicia724, y la reserva procesal penal, en cuanto sólo hechos con apariencia vehemente de criminalidad pueden ser objeto de persecución penal, por ello se dice que se trataría de un delito pluriofensivo, de ahí que sea sancionado con mayor severidad. En palabras de SOLER, atendiendo al delito de Denuncia calumniosa, es indudable que en él concurren dos intereses públicos lesionados dignos de ser objeto de tutela jurídica: el interés en que la administración de justicia no sea perturbada por esas acusaciones, poniéndose maliciosamente causas para determinar posibles

720

En el C.P. de 1924, el adulterio era constitutivo de un delito.

721

Asf, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 304.

722

Así, NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 126.

723

Ast, SERRANO GÓMEZ, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 274.

724

Asi, CUELLO CALÓN, E.; Derecho Penal (Parte Especial), T. II, cit., p. 687.

332


pronunciamientos injustos, y el interés en tutelar el honor de los individuos y de que él no sea vulnerado ilícitamente en ningún caso725. A lo dicho debo añadir, que para que se configure la incriminación de la Denuncia calumniosa, el hecho punible que se denuncia debe ser objeto de conocimiento por parte de las autoridades estatales encargadas constitucionalmente de investigar y perseguir el delito, esto es, el Ministerio Público o ante la Policía Nacional según el modelo procesal penal vigente726, pues de acuerdo al nuevo C.P.P, las denuncias deben ser objeto de conocimiento obligado del representante del Ministerio Público. En cambio, la calumnia ha de realizarse con la atribución directa de la comisión de un hecho punible, de forma directa o indirecta. Se dará entre ambas figuras delictivas, un conflicto aparente de normas penales, que ha de resolverse mediante el principio de consunción, pues el tipo penal previsto en el artículo 402° consume al de calumnia, agregando un mayor disvalor: denunciando el hecho ante las autoridades estatales predispuestas o, aplicando el principio de especialidad, en el sentido de que la calumnia está íntegramente contenida en el delito de denuncia mendaz, derivándose la "especialidad" del agregado que ha de revelarse con el destinatario de la imputación delictiva727. 4.

CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

En lo que respecta a sus formas de imperfecta ejecución, habrá que seguir lo dicho en el caso de la injuria, tratándose de un delito de lesión, no bastando entonces, que se profiera la expresión calumniante, sino que ha de llegar a un destinatario, ora al sujeto pasivo, ora a otras persona (s)728. Siendo una nota periodística, que por razones varias no fuera publicado, podría tratarse de una tentativa, así como la carta que se extravía en el camino, y nunca fue abierta.

725

SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 297; Así, BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 171.

726

Como elemento subjetivo de dicho delito, debe tratarse a mi consideración de un dolo directo, pues a menor duda de la falsedad de la imputación, se debe declinar por la tipicidad de la conducta, pues de no ser así se estaría mermando en la posibilidad de que los ciudadanos denuncien aquellos comportamientos que revelan apariencia delictiva; en cambio para SERRANO GÓMEZ, es suficiente el dolo eventual; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 276.

727 728

Así, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 661. Así, SERRANO GÓMEZ, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 276; NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 140; DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 451.


5.

333


El tipo subjetivo del injusto, al igual que en el caso de la Injuria, trae a debate dos aspectos puntuales, primero, si es que el dolo ha de abarcar la falsedad de la imputación delictiva, y si ha de exigirse la concurrencia de un ánimo especial intensificado aparte del dolo. En lo que respecta al primer punto, el dolo sólo ha de abarcar el conocimiento de que esta atribuyendo un hecho delictivo729, que resulta lesivo al honor de una persona, al margen de su veracidad730, es decir, de su correspondencia con la realidad, como sostuvimos la afectación al bien jurídico tutelado, pudra darse tanto cuando se imputa falsamente la comisión de un delito, como cuando en realidad éste se ha cometido, pues la vida comunitaria del sujeto, se ve de igual forma perjudicada, en tanto no se puede admitir que las personas imputen alegremente la comisión de delitos, sólo ante ciertas circunstancias y por ciertas personas. Los que siguen la posición de incluir la falsedad en el tipo objetivo de la Calumnia731732, habrán de concebir que ante ia ignorancia sobre la falsedad del hecho punible imputado, tendría que admitirse un error de tipo, por lo tanto, un cúmulo de conductas -de por sí lesivas-, caerían en un manto de impunidad, insatisfactorio desde un punto de vista político criminal, provocando una merma significativa en la tutela del honor, y por otro, dogmáticamente incorrecto733, a pesar de lo lógico que puede resultar para unos, la postura anotada. En la doctrina nacional, SALINAS SICCHIA, apunta que otra circunstancia trascendente que debe quedar establecido, lo constituye la situación concreta que el delito imputado o atribuido al sujeto pasivo debe ser falso; caso contrario, de verificarse que la imputación de un delito, es verdadero, el delito de calumnia no se configura734; por tanto, la falsedad debe ser un elemen-

729

Para PEÑA CABRERA, la falsedad, se presenta como un elemento constitutivo del tipo penal; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., p. 390

730

Así, MERLO, E.M.; Delitos contra el Honor, cit., p. 36.

731

Ver al respecto, LAURENZO COPELLO, P.; LOS delitos contra el honor, cit., ps. 105-107; Mero, M.E.; Delitos contra el Honor, cit., ps. 33-34; CUELLO CALÓN, E.; Derecho Penal (Parte Especial), T. II, cit., p. 686.

732

Asi, BUSTOS RAMIREZ, J, en referencia al C.P. español derogado; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 172; O'callaghan, X.; Libertad dé expresión y sus límites:..., cit., p. 218; CARMONA SALGADO, C; Delitos contra el honor, cit., p. 475; NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 135.

733

Propiciando también un decaimiento de los efectos preventivo-generales de la norma de sanción. SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 286.

734

334


to de la tipicidad objetiva que debe ser abarcado por el dolo735. Lo que no comprendemos como este mismo autor, en el marco del bien jurídico, haya asumido que la idoneidad objetiva de los delitos contra el honor, en cuanto a la subsunción típica, resulta irrelevante, el carácter verdadero o falso de los hechos atribuidos. Si hubiese hecho una distinción entre la injuria y la calumnia, podría salvarse dicha objeción, por tanto, su concepción del bien jurídico no se corresponde con las conclusiones dogmáticas a las que arriba en la descripción típica del delito de calumnia. Por otro lado, quienes sostienen que la falsedad es un elemento objetivo de tipicidad, deben concluir que el exceptio verítatis, es una causal de atipicidad736, lo cual conduce a un equívoco, pues como se verá más adelante, se trata en realidad de una excusa absolutoria. La prueba de la verdad de la imputación debe hacerse en el juicio de calumnia737; (...) pero si la imputación da lugar a un proceso, -se paraliza momentáneamente el primer juicio hasta que exista resolución en el otro. La creencia equívoca sobre la veracidad del hecho que se imputa, importa una cognición subjetiva que ha de ser cotejada en sede de la antijuridicidad, a través una serie de elementos que han de incidir en una conducta diligente del autor, de haber contrastado y comprobado la fuente de información, para llegar al estado de inferencia que lo determinó a divulgar el hecho en si falso, cuya exención de pena, sólo ha de basarse en la utilización de un precepto autoritativo (ejercicio legítimo de un derecho el cual es derecho de información), negando por ello la admisión de la vía de los ánimos, por ilegal e inconstitucional. Por lo que se dice que lo que se valora es la actitud del autor frente a la verdad, de haber sido diligente en buscar por todos los medios posibles la veracidad de la información. En ese orden de ¡deas, si a pesar de haber agotado todos los esfuerzos necesarios no pudo alcanzar dicha verdad, el hecho será un acto típico de Calumnia, pero justificado en virtud del ejercicio legítimo de un derecho, lo quede cierta forma inclina la balanza con respecto al derecho de información, sacrificio legítimo en un orden democrático de derecho. Por el contrario, cuestión distinta se advierte cuando el autor, cree rayanamente la verdad de la imputación sin haber realizado medios de comprobación alguna, no actuando diligentemente, no puede ser beneficiado con la exención de pena, a pesar de que a posteriori se acredita la veracidad de la información propalada, pues es de verse que ha actuado con "temerario desprecio hacia la verdad", al margen de poder activar la exceptio verítatis; así también en el caso del autor que cree férreamente que 735

Así, ROY FREYRE, L.E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 439.

736

Asi, DONNA, E.A.; Derecho Penal! Parte Especial, T. I, cit., p. 452; CUELLO CALÓN, E.; Derecho Penal (Parte Especial), T. II, cit., p. 688.

737

NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 136.


335

los hechos son falsos, pero como dice SERRANO GÓMEZ, si se ha preocupado por la búsqueda de la verdad no podrá ser condenado precisamente porque no ha actuado con "temerario desprecio hacia la verdad" (...)738. Pero, la impunidad de ninguna manera la podemos supeditar a la "veracidad objetiva" de la información, de ser así vaciaríamos de contenido material a un interés jurídico tan importante como el honor de las personas, permitiendo, mejor dicho promoviendo que las personas deslicen de forma ligera imputaciones delictivas, lo cual resulta inconsistente según el plano de valores constitucionalmente consagrados. No se explica con certeza, porque ha de ser reprimible aquella conducta de quien sabía desde un principio que la imputación delictiva era falsa y así se demuestra, y por otro impune de quien actuó con la misma presunción subjetiva de falsedad, pero que por obra del destino, se verifica la veracidad de la imputación. Lo que se juzga no es lo que crea el autor acerca de las imputaciones, sino su actitud frente a la verdad739, se habla por tanto de una "veracidad subjetiva", en el sentido de que el autor da como cierta la imputación delictiva, cuya contrastación conforme a los criterios de verificación conforme a una diligencia debida deben ser valorados en sede de la antijuridicidad. Como apunta MUÑOZ LORENTE, lo que a la ley le importa es "la actitud del sujeto" respecto de esa verdad (veracidad) o falsedad, y esto último, es un elemento subjetivo distinto del dolo genérico, que no puede estar refiriéndose consecuentemente a la falsedad, por cuanto el dolo requiere conocimiento y volición de los elementos del tipo; si la falsedad de la imputación no lo es, difícilmente este elemento subjetivo de la figura puede confundirse con el dolo del tipo740. En definitiva, desde una perspectiva de análisis de la lege lata, no es jurídicamente factible, aceptar la concurrencia de un elemento específico del tipo subjetivo del injusto ajeno al dolo, nos referimos a un animus difamandF41, que de ningún modo tiene cabida, desde una interpretación teleológica del tipo penal de calumnia, tomando en cuenta la descripción legal de la figura delictiva in examine así como la naturaleza constitucional del conflicto que se genera entre el derecho al honor y el derecho a la información, que ha de resolverse en sede de antijuridicidad, en cuanto al ejercicio legítimo

738

SERRANO GÓMEZ, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 277-278.

739

SERRANO GÓMEZ, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 278.

740

MUÑOZ LORENTE, J.; Libertad de información y derecho al honor en el Código Penal de 1995, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, cit., p. 435.

741

Asi, VIVES ANTÓN, T.S.; Delitos contra el honor, cit., p. 348.

336


de un derecho, de comunicar una noticia relevante, de trascendencia para la formación de una opinión pública verás y objetiva, por lo que la actitud del autor frente a la veracidad de la información es lo que ingresa a la valoración jurídico-penal, más no la veracidad desde un plano estrictamente "objetivo", de ser así, tendríamos que exculpar de plano aquellos comportamientos que de principio se alzaron sin ningún fundamento consistente, con el único afán deliberado de menoscabar el prestigio social del ofendido, y que 'por gajes del destino, resultó que la imputación delictiva era verdadera, sin haber hecho lo posible por cotejar debidamente la información. Suficiente como escribe CARMONA SALGADO, el conocimiento del agente del carácter lesivo de la conducta ejecutada, así como la asunción de las consecuencias dañosas que para ese bien jurídico pueden derivarse de la misma742.

LA EXCEPTÍO VERITATIS Y EL DELITO DE DIFAMACIÓN 1.

ASPECTOS PRELIMINARES

En el marco de los injustos que atentan contra el Honor, en su análisis dogmático y encuadre político criminal, particular relevancia adquiere la figura de la "Excepción de la verdad", no tanto por el estudio de su naturaleza jurídica, sino en cuanto su verdadera utilidad, cuando la "búsqueda" de la verdad se antepone al derecho al honor de algunas personas. Utilidad decimos, puesto que en la práctica la incidencia de este articulado es mínima, cuando haya de renunciarse a una pena, por óbice de la exceptio verítatis; de todos modos, su estudio es importante, de acuerdo a los cometidos de la presente investigación, y para adecuar esta institución según la fórmula que proponemos, en el marco de un conflicto de bienes jurídicos: el honor y el derecho a la información. Ahora bien, la exceptio verítatis, parece ser una institución de rancia abolengo; (...) tanto en el Derecho romano como en el germánico y el hispánico743, donde las aspiraciones comunitarias de conocer la forma cómo se desarrollan las actividades públicas, se superpone al derecho al honor de los funcionarios y servidores públicas, cuando aparece la sospecha de haber cometido un delito. Empero, vayamos a ver si una institución de esta naturaleza se condice con los fundamentos jurídico-constitucionales que guían toda la política jurídica del Estado, concretamente la política criminal, de que 742

CARMONA SALGADO, C; Delitos contra el honor, cit., p. 478.

743

FONTÁN BALESTRA, C; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., p. 457.


337

un hecho constitutivo de calumnia o injuria, pueda verse exonerado de una sanción punitiva, cuando el autor de la misma prueba la "veracidad" de la imputación delictiva. Nos preguntamos al respecto lo siguiente: ¿Es qué acaso en un Estado de Derecho, no existen ciertos instrumentos legales, por los cuales ha de investigarse y perseguirse la presunta comisión de un delito, sea común o de naturaleza especial "propia? Según las reglas de un orden democrático de derecho, los canales mediante los cuales se pone en conocimiento la noticia criminal, se denomina "denuncia", por tanto quien posee indicios de que una persona ha cometido un delito, debe incoar la denuncia respectiva ante las autoridades estatales predispuestas. El ciudadano tiene el deber de denunciar los hechos punibles que conozca, no tiene el derecho de divulgarlos por otros mecanismos; en el caso de los hombres de prensa sucede una cuestión distinta como veremos más adelante. Máxime, somos de la postura -de acuerdo a lo sostenido en párrafos anteriores-, que la falsedad en el caso de la calumnia así como la verdad de las expresiones injuriosas, no forman parte del tipo objetivo del injusto, por lo que la atribución de un hecho delictivo a una persona -sea o no funcionario-, es ya de por sí típica, de acuerdo al contenido que le hemos asignado al bien jurídico tutelado. En efecto, los hechos deshonrosos que el autor resuelve imputar generalmente inciden no solamente en la integridad ético social del agraviado, sino también en la esfera de la intimidad de la persona, más aún cuando las afirmaciones enrostradas resultan falsas744, pero como señalamos, el hecho de que se acredite la veracidad de la imputación no incide en su carácter atípico. Entonces, quienes saben que se ha cometido un delito, y más aún tienen medios de prueba que pueda acreditarlo, deben hacer uso de los mecanismos legales que el ordenamiento jurídico les reconoce. Sin embargo, determinada actuaciones públicas, conllevan que el hecho -en sí típico- no sea penalmente antijurídico, cuando la imputación delictiva se manifiesta en el ámbito funcional del representante del Ministerio Público, pues éste como titular del ejercicio de la acción penal pública, está en la obligación de denunciar el hecho745 -presuntamente delictivo-, ante el órgano jurisdiccional competente, de conformidad con los principios de legalidad procesal, de oficialidad y de obligatoriedad748. Así, también debe relevarse que los llamados 744

PEÑA CABRERA, R.; 7rafado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., p. 399.

745

Cuando a pesar de ello, el persecutor público, no cumple con su deber y omite denunciar el hecho, puede incurrir en el delito de Omisión de denuncia, conforme es de verse en el articulo 407° del C.P.

746

En este caso, la incolumidad en que puede verse afectado el honor, se deja de lado por los intereses públicos que sostiene materialmente la persecución penal, los bienes jurídicos que se ven afectados o puestos en peligro por mérito de la conducta cri-

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338


testigos, que comparecen ante la Justicia Penal, tiene la obliqación de referirse a los hechos delictivos que se le imputan al procesado, pues sobre él recae el deber de veracidad, sino cumplen con dicho deber, son pasibles de ser denunciados por el delito de falso juramento. La vigencia de la excepción de la verdad en el derecho positivo, puede contravenir un principio constitucional de relevancia inobjetable: la presunción de inocencia, nadie puede ser considerado culpable de la comisión de un injusto, si previamente no se ha enervado y/o destruido el principio de presunción de inocencia con medios de cargo que se hayan actuado en el juzgamiento bajo las reglas de la oralidad, bilateralidad, contradicción, defensa, publicidad e inmediación. Cuestión distinta, es que la atribución delictiva, se aquilate mediante el término "se presume", como se señalo en el caso de la calumnia, debe tratarse de una imputación delictiva directa, sobre su real comisión. No interesa, dice PEÑA CABRERA, que haya asistido buena fe para imputar el hecho ilícito, pues nadie tiene amplias facultades para hacer de conocimiento público hechos que lesionan el honor y la intimidad, salvo que la persona denunciante se encuentre bajo juramento747. En resumidas cuentas, la exceptio veritatis, coloca al honor de las personas en una posición alicaída, promoviendo la imputación de hechos delictivos por parte de los ciudadanos, al margen de los procedimientos que el orden jurídico dispone, lo cual es incompatible con un orden que pretende proteger decididamente los derechos fundamentales, en este caso el honor. Por otro lado, decaen fuertemente los efectos preventivos-generales de la norma de sanción, al no incidir en el plano de abstención de estimulación de la conducta anti-normativa, es decir, los efectos disuasorios quedarían debilitados. El hecho de que a posteríorí se pruebe la veracidad de la imputación, no revierte la lesión de la que fue objeto el honor del sujeto pasivo, por tanto la excepción de ia verdad, no puede ser, de ninguna manera, reputada como una causal de atipicidad. Quienes abogan por su vigencia restrictiva, como RAMOS, señalan que admitir la excepción de la verdad en todos los casos, sería llevar las investigaciones de la justicia para satisfacer un simple deseo o pasión individual, a extremos en que la sociedad no sólo no tendría interés alguno, sino que invadiría los dominios de la moral y de la libertad de conducta del individuo en todo lo que no ofende ni pone en peligro el derecho ajeno. Negar en absoluto la excepción, (...), es ir más allá de lo que reclaman el interés público o aun minal, son de naturaleza social, por cuanto su nivel de valor constitucional, la ofensa de dichos intereses jurídicos no sólo ha de incidir en la esfera individual del ofendido, sino que se extiende a un nivel comunitario. Tanto el Derecho penal como el Derecho procesal penal son públicos, por lo que su realización y concretización se ajusta a una aspiración pública. 747

PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., ps. 399-400.


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el interés particular del ofendido748. En opinión de NUÑEZ, admitir la excepción de la verdad en todos los casos de injuria, sería llevar las investigaciones de la justicia para satisfacer un simple deseo o pasión individual, a extremos en que la sociedad no sólo no tendría interés alguno, sino que invadiría los dominios de la moral y de la libertad de conducta del individuo en todo lo que no ofende ni pone en peligro el derecho ajeno; pero, al mismo tiempo, negar en absoluto la excepción, significaría, a veces, no atender los reclamos del interés público o no satisfacer un legítimo interés particular del ofendido, cuya satisfacción no repugna el interés público749. EUSEBIO GÓMEZ, desde una teoría intermedia -que dista mucho de ser ecléctica-, señala que la prueba de la verdad sólo debe admitirse en casos excepcionales, entre los que ha de anotarse, en primer término, aquel en que la imputación haya respondido al móvil de la defensa de un interés público750. 2.

LA EXCEPTIO VERITATIS EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL

Pasando a otro punto del análisis, habiendo hecho alusión a su finalidad y efectos, debemos describir la naturaleza jurídica exceptio verítatis, para ello debemos pasar revista a sus elementos descriptivos que se desprenden del artículo 134° del C.P. siendo que en el primer párrafo se dice que el autor del delito previsto en el artículo 132°, puede probar la veracidad de las imputaciones, sólo en los casos siguientes: a. Cuando la persona ofendida es un funcionario público, y los hechos, cualidades o conductas que se le hubieran atribuido se refieren al ejercicio de sus funciones. b Cuando por los hechos imputados está aún abierto un proceso penal contra la persona ofendida751. c. Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en interés de una causa pública o defensa propia. d. Cuando el querellante pide formalmente que le proceso siga hasta

748

RAMOS, J.P.; Los delitos contra el Honor, c\t, p. 410.

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750


751

NUÑEZ, comentando el inc. 2) del articulo 111 del C.P. argentino de la época, señala que la imputación no resguarda en este caso un interés superior al del honor del ofendido por ella y cuya salvaguarda autorice a probar el hecho deshonrante aun en perjuicio del agraviado; ni la existencia del proceso por el hecho imputado la autoriza, pues las imputaciones injuriosas cuya verdad se prueba en un proceso continúan siendo típicamente ofensivas para el honor ajeno con arreglo al artículo 110 y el Derecho no faculta a nadie para hacerlas; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 107.

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DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I establecer la verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad que se le haya atribuido752. LA DIFAMACIÓN Art. 132.- "El que, ante vanas personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación, será reprimido cotí pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a ciento veinte días-multa. Si la difamación se refiere al hecho previsto en el artículo 131, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y con noventa a ciento veinte días-multa. Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días-multa33.

De la normatividad citada, se colige lo siguiente: primero, que la admisión de la exceptio veritatis, ha de referirse a los hechos de tipicidad penal que se regulan en el artículo 132° del C.P. referida al delito de difamación. Dicha figura delictiva, en realidad subsume o consume en sus elementos constitutivos del tipo penal a los supuestos delictivos de Injuria y Calumnia, importa una figura agravada por los alcances de la conducta antijurídica por la mayor gravedad del disvalor del resultado, pues como se encuentra dentro del primer párrafo del articulado, la difamación se configura cuando la noticia difundida (expresión de menosprecio o la atribución de imputación delictiva), se difunde ante una pluralidad de personas753 a fin de que pueda extender la información al colectivo. La comunicación a varias personas, necesariamente no debe verificarse en el mismo momento, puede producirse sucesivamente754. Carrara definía a la difamación como la imputación de un hecho criminoso o inmoral, dirigida dolosamente contra un ausente y comunicada a varias personas separadas o reunidas. Para EUSEBIO GÓMEZ, la difamación consiste (...), en la ofensa a la reputación ajena que se comete comunicándose con varias personas y fuera de la presencia del ofendido755756. 752 753

Como apunta DONNA, es una norma que permite al ofendido inocente demostrar el honor real en el juicio; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 461 Así, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 46.

754

PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 398.

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Vid., al respecto, BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 171.


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Se dice en el tipo penal ¡n comento que la difusión de la noticia, en cuanto a la atribución de un hecho delictivo o de un juicio de valor injuriante que recaiga sobre el ofendido, debe ser susceptible de perjudicar su honor o reputación, es decir, no se exige una efectiva lesión al interés objeto de tutela, sino la aptitud lesiva, que ha de constarse cuando el autor lanza una información que pueda afectar la participación comunitaria del sujeto pasivo en concretas actividades socio-económicas-culturales. La propalación de la información debe revelar una potencialidad suficiente para que el directo agraviado, pueda ver menoscabado su honor o reputación, lo que no quiere decir, que dicho dato quede sujeto a una estimación estrictamente discrecional del sujeto lesionado, pues el juzgador ha de constatar de forma objetiva que el comportamiento denunciado se encuentra ¡rnbricado en el ámbito de protección de la norma. Para ello deberá tomar en cuenta las circunstancias del caso concreto, la función que desempeña el sujeto pasivo, los términos empleados, etc.; una mera crítica en lo que respecta a una actuación pública no puede dar lugar a la tipicidad penal en el caso de la injuria, inclusive mediando ciertos calificativos como "incompetente" y "abusivo", más no el del "ladrón" si es que se pretende calificar el desempeño profesional, sin presentar ningún tipo de pruebas. En la ejecutoria recaída en el Exp. N° 7567-97-Lima, se ha señalado lo siguiente: "Al ser el querellante un personaje público, su vida y conducta participan del interés general con una mayor intensidad que la de aquellas personas privadas; en consecuencia se encuentra permanentemente sujeto al nesgo de que sus derechos subjetivos de personalidad se vean afectados por críticas, opiniones o revelaciones adversas"757. Mayor contenido del injusto típico que se alcanza en la difamación, con la utilización de los medios de comunicación social, pues es evidente que dichas vías de comunicación permite con facilidad que la noticia se propale a un mayor número de receptores. La difamación, importa una mayor reprobación jurídico-social, por cuanto la lesividad del bien jurídico adquiere una mayor intensidad758, reflejando en el menoscabo de la reputación social del sujeto pasivo en la perturbación de los procesos de integración social. Cuestión que es valorado por el legislador, descargando una reacción punitiva más intensa, que en definitiva es necesaria, pues la realidad nos muestra como los medios de comunicación -en sus diversas manifestaciones-, exteriorizan sistemáticas campañas de difamación, so pretexto de ampararse en la libertad de expresión y el derecho de información, por lo que se hace necesaria una mayor injerencia de los efectos preventivos generales de la

757

ROJAS VARGAS, F.; Jurisprudencia Penal Comentada, T. I, cit., p. 675.

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pena, máxime cuando aún no se advierte parámetros precisos en lo que el ejercicio de la libertad de información se refiere, en los demás ámbitos del ordenamiento jurídico, v.gr., civil y administrativo. Como señala PEÑA CABRERA la naturaleza del medio empleado justifica la mayor escala penal que contiene esta figura, en relación a la injuria, ya que el ofendido se encuentra imposibilitado materialmente para responder en forma eficaz a la noticia infamante (en el caso de que la ofensa sea hecha a través de la prensa, por ejemplo) y, además, porque en este delito el honor del ofendido ha sido lesionado delante de un indeterminado grupo de personas, comprometiéndose seriamente su reputación al haberse suscitado la posibilidad que el agravio sea públicamente difundido759. En el C.P. argentino, se reprime en el artículo 113° aquella conducta, como autor de las injurias o calumnias, al que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por otro. Se ha dicho, escribe CREUS, que la finalidad perseguida por la ley es impedir que el que publica o reproduce la ofensa pueda escudarse en el pretexto de que fue otro su autor760. Mientras que en el C.P. español, en su artículo 211°, a efectos de la calumnia e injuria se reputarán hechas con publicidad cuando se «propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante». En el segundo párrafo del artículo 132°, se establece que si la difamación se refiere al hecho previsto en el artículo 131°, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y con noventa a ciento veinte días-multa. El mayor contenido del injusto típico, ha de revelarse cuando la difamación toma lugar a través del contenido material de la calumnia. La atribución de un hecho delictivo, a otro, sea o no falsa la imputación, importa una lesión de mayor magnitud, que cuando se propalan juicios de valor en sí ofensivos (menosprecio) para la personalidad de la víctima, en vista que dicho comportamiento pone de manifiesto una conducta de mayor reprobación, tanto jurídica como social, que a su vez puede desencadenar el inicio de la persecución penal, con el consiguiente riesgo que ello significa para el agraviado, en cuanto a su honor, se verá en puridad más perjudicado que en relación a la Injuria. Entonces, la valoración de sus elementos constitutivos, han de ser los mismos que fueron objeto ya de examen en el caso del artículo 131°, por lo que nos remitimos a ello, en todo lo que le sea aplicable; bajo la salvedad, que la sustantividad de esta modalidad del injusto, requiere que la atribución delictiva se efectúe ante varias personas reunidas o separadas, de no ser así el comportamiento hemos de cobijarlo en el delito de calumnia.

759 760

PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 397. CREUS, C; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 167.


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En el último párrafo {¡n finé), se dispone que si el delito se comete por medio de la prensa u otro medio de comunicación social, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días multa. La virtualidad de los medios empleados, en cuanto a que la información pueda ser extendida a una pluralidad significativa de personas (radio, televisión, etc.), supone una conducta de mayor gravedad, en cuanto al mayor disvalor del resultado que puede ella generar. En ese contexto, se producirá una mayor afectación al bien jurídico tutelado, cuando son más las personas que toman conocimiento de la información denigrante o dígase de la imputación delictiva. La magnitud del perjuicio personal que puede ocasionarse al difamado, es lo que a final de cuentas pesa para tener como agravante el uso de los medios de comunicación masiva social761. Por lo general la difamación adquiere vigencia, sobre todo, cuando el agente emplea los medios de comunicación social, lo que se revela plenamente en una plataforma periodística muy llevada al sensacionalismo y al impacto de noticias que muestren contenidos sórdidos y delictuosos, que atraen a lo que se denomina como "rating". La perfección delictiva de la figura en análisis ha de alcanzarse cuando la atribución delictiva o la cualidad injuriante que profiere al agente, es objeto de conocimiento por parte de varias personas, reunidas o separadas; lo importante a todo esto es la idoneidad del medio para que el contenido de la información sea recepcionada por los destinatarios; sin que sea necesario que el sujeto pasivo tome conocimiento de ello, esto es así en tanto, la afectación al bien jurídico no depende de que la victima se entere de la información propalada, sino de que la información ofensiva lleguen a oídos del colectivo. El peligro del descrédito de la reputación se produce con la sola divulgación ante varias personas de la imputación difamatoria, escribe SALINAS SICCHIA. Existen casos en que el ofendido es el último en enterarse que se le ha difamado762. Si el medio utilizado para la comisión del delito fuere la radio, la televisión, los periódicos, revistas, etc., la infracción se consumará en el lugar donde se propale la información degradante763. En realidad, resulta difícil admitir las formas de imperfecta ejecución, es decir, el delito tentado, sobre todo cuando la información es difundida de forma verbal, por lo que daría lugar a una vía instantánea de consumación; sin embargo, cuando la información será transmitida por un medio televisivo, la situación cambia, pues ya la grabación del video, sin que aun sea puesto al aire, ya puede importar una peligrosidad objetiva que ha de ser reputado como tentativa. 761

SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 295.

762 _ SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 301. 763


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En lo que respecta a la antijuridicidad penal, concretamente la presencia de causas de justificación, de forma esencial el ejercicio legítimo de un derecho, oficio y/o cargo, en el entendido que el profesional del periodismo ostenta una función elemental en un orden democrático de derecho, esto es, de formar una opinión pública veraz y objetiva, consustancial a un Estado de Derecho. Los medios de comunicación social se constituyen en una plataforma insustituible en una sociedad, donde los diversos estamentos de la Administración Públicas deben estar sometidos a procesos de fiscalización y control permanentes. Muchas veces, los casos más graves de corrupción política son puestos al descubierto por los equipos de investigación de los medios de comunicación social, destapando escándalos de grave magnitud social y jurídica. Sin embargo, existe otra prensa, que de manera antojadiza y por no decirlo temeraria, divulga ciertos hechos sin haberlos cotejado debidamente con las fuentes respectivas, lanzando juicios de valor, que en algunas oportunidades colinda con la atribución de hechos delictivos. Ello ya no constituye el ejercicio legítimo de un derecho, sino más bien el abuso de un derecho, que de ninguna forma puede ser amparado por la causa de justificación precitada. Lo que importa a todo esto es la «veracidad subjetiva», a la que puede haber llegado el autor sobre el acontecimiento noticioso, conforme al procedimiento de investigación efectuado, que haya contrastado la información de forma debida y que sin embargo, los hechos no sean verdaderos, sólo aquel será exento de pena, más no aquel que de forma casual hayan arribado a la verdad objetiva de la facticidad. Al igual que el caso de la injuria y la calumnia, basta que el elemento subjetivo del injusta^ venga conformado por el dolo del agente, de saber que la difusión de la noticia, mediando atribución de hechos (delictivos) o de calificativos ofensivos, canalizados por los medios de comunicación social, resultan perjudiciales para la posición social del ofendido, en cuanto a sus relaciones con los demás, sin necesidad que se exija la presencia de un ánimo de naturaleza trascendente764. Sin embargo, en la ejecutoria siguiente, recaída en el RN N° 718-La Libertad emitida por la Sala Penal Permanente, se pone de relieve en el Considerando Segundo, lo siguiente: "Que para la configuración del delito de difamación por medio de la prensa se requiere necesariamente del elemento subjetivo dolo, esto es, que el agente actúe con la intención de lesionar el honor del tercero mediante la difusión de un hecho, cualidad o conducta con el propósito de perjudicar su honor o reputación, conducta que se ve agravada si es que la difusión de la noticia se realiza por medio del libro, prensa u otro medio de comunicación social; que, en el caso 764

Ver más al respecto, delitos de Injuria y calumnia, conforme al apartado sobre el tipo subjetivo del injusto.


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de autos no se presenta dicho presupuesto, pues la valoración conjunta de los medios de prueba actuados en el proceso, en especial la nota períodística que aparece a fojas doce-(...)-, se concluye que la intención del imputado no fue lesionar el honor de la agraviada, toda vez que, conforme lo ha sostenido su propósito fue de denunciarlos "continuos abusos" que la querellante cometía en su perjuicio, no advirtiéndose, por lo demás, expresiones o frases ofensivas en la nota periodística que permitan inferir un animus difamandr. 1.

PROCEDENCIA DE LA EXCEPTIO VERITATIS

Renglón seguido se describen una serie de hipótesis, que a lugar la exceptio veritatis, en suma, se refieren a la atribución de un hecho delictivo a un funcionario público, de la comisión de una contravención administrativa o una cualidad o conducta vinculada al ejercicio de sus funciones; v.gr, a nuestro modo de ver las cosas, puede exteriorizarse con la atribución de un delito de función (peculado, malversación de fondos, abuso de autoridad, etc.), con un hecho delictivo común cometido en prevalimiento de la actuación pública (coacciones, violación sexual, secuestro, robo, etc.), en la designación de una determinada cualidad negativa de la persona del funcionario público (coimero, ratero, vago, confabulador, etc.765); per se, no pueden tratarse de hechos o cualidades que se circunscriban a la vida privada del funcionario, pues dichas datos no tiene nada que ver con la función pública, no tienen trascendencia y/o relevancia política o social, al menos que se hayan puesto de manifiesto en el ejercicio de la función (homosexual, lesbiana, etc.). No olvidemos que la revelación de dichas circunstancias, puede dar lugar a una vulneración de la intimidad. Por consiguiente, la excepción de la verdad tiene operatividad en el caso de la calumnia y de la injuria766 expresada con cualidades negativas y 765

Mas no podrán ser objeto de la prueba de la verdad, calificativos de menosprecio, de ofensa, que de entrada resulten insultantes, no pueden ser objeto de la exceptio veritatis.

766

En principios las codificaciones penales han negado la admisión de la prueba de la verdad en el caso de la injuria, pues en realidad no hay posibilidad fáctica de probar la verdad de un juicio de valor, que por su subjetividad requiere de apreciaciones llevadas a la valoración personal; Como dice EUSEBIO GÓMEZ, no hay razón alguna que aconseje su admisión, porque ningún interés público existe en conocer vicios, defectos o desviaciones de conducta, ni a nadie le está permitido enrostrar al semejante las fallas morales de que pueda adolecer; Tratado de Derecho Penal, T. II, cit., p. 387; Asimismo, ha de verse en el artículo 135° del C.P. una cláusula de proscripción en cuanto a la admisibilidad de la exceptio veritatis, taxativamente en dos supuestos: 1.-Sobre imputación de cualquier hecho punible que hubiese sido materia de absolución definitiva en el Perú o en el extranjero y, 2.-Sobre cualquier imputación que se refiera a la intimidad personal o familiar, o a un delito de violaciórrde la libertad sexual que requiere acción privada. Si ya estamos hablando de una causa sobre la cual ya recayó una sentencia absolutoria,

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de menosprecio del sujeto pasivo, debiendo ser necesariamente un funcionario público, bajo la salvedad de que sea el mismo ofendido que solicite en el proceso de querella -por delito contra el honor-, que se siga hasta establecer la verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad o conducta que se le haya atribuido767, lo cual en realidad, dependerá de los medios de prueba con que se cuente, así como de la propia conducta procesal del querellado, que según las reglas de un debido proceso acusatorio, no tiene la obligación de ofrecer prueba en su contra, no teniendo el deber de auto-incriminarse. 2.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA EXCEPTIO VERITATIS

Habiendo delimitado la incidencia normativa de la excepfío veritatis, es momento de fijar su naturaleza jurídica. El primer plano de valoración es la tipicidad penal, cuya determinación ha de verse conforme a los criterios que se compaginan en la teoría dé la imputación objetiva, quedando establecido que los parámetros para descifrar la relevancia jurídico-penal de la conducta, se fijan conforme a la realización de un riesgo no permitido y del ámbito de protección de la norma, conforme a ambos aspectos, debe precisarse que la imputación de un hecho delictivo o la atribución de una determinada cualidad (negativa), a un funcionario público supone ingresara un marco de aptitud de lesión concretizada con su consumación y, es claro, que ingresan al ámbito de protección de la norma, aquellas conductas que se orienten a lesionar el honor desde su aspecto normativo-funcional. Por consiguiente, no podemos decir con corrección, que la exceptio veritatis, sea una causal de atipicidad, resolución a la que pueden llegar los partidarios de que la falsedad en el caso de la calumnia, es parte de la

quiere decir que el ofendido ha sido declarado absuelto de forma definitiva, por parte de un órgano jurisdiccional o foráneo, no cabe ninguna prueba de la verdad, se demuestra que el autor actuó desde un principio con una falsedad objetiva sobre los hechos que atribuyó al sujeto pasivo, que de plano no podría ser analizado en sede de antijuridicidad -vía una causa de justificación-. En el segundo caso, trata de imputaciones que se circunscriben al ámbito de la privacidad, aquella parcela del individuo que no puede ser objeto de intromisión alguna y, que en principio negamos posibilidad de que sean incluidos en cuanto a la aplicación de la exceptio veritatis. 767 En este caso resalta el interés del ofendido del delito contra el honor, de que quede plenamente acreditado la falsedad del juicio de valor injurioso o de la imputación delictiva que recae en su contra. Un interés que se superpone al interés público, a efectos de limpiar su honor y, que el ofensor (querellado), quede en evidencia ante la sociedad, como un individuo que menosprecia en sentir más interior (personalidad) de la persona humana; De todas formas, coincidimos con VILLA STEIN, cuando sostiene que se trata de una previsión provocadora pues el querellante que se negará formular el pedido, será visto con sospecha por el sistema, sin perjuicio que el sólo trance de ventilar condiciones en sede judicial ya es estigmatizante aunque se pruebe la falsedad del dicho; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 55.


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tipicidad objetiva768, por lo que la carga de la prueba se traslada al querellado769, protegiendo la presunción de inocencia del ofendido, pero a todos esto como queda el principio de presunción de inocencia del autor. Máxime, si el legislador en el marco normativo del artículo 133° del C.P. ha glosado las conductas que devienen en "atípicas" cuando se adecúa el hecho a los tipos de injuria o difamación, que en realidad suponen la modalidad de una excusa absolutoria770. Dentro del segundo plano de valoración, tenemos a la antijuridicidad penal. Si la concurrencia de un precepto autoritativo, que hace uso el autor del delito de difamación, desencadena la exención de pena, al superponer la "utilidad social" de la conducta típica. El fundamento de las causas de justificación son: la preponderancia de los bienes jurídicos fundamentales, la salvaguarda de los intereses jurídicos superiores, el reconocimiento de la autonomía de la voluntad y el correcto funcionamiento de la institucionalidad democrática771. Por lo dicho, se puede decir, que quien atribuye la comisión de un delito o de una determinada cualidad de conducta, se encuentra amparado en una causa de justificación, lo que de entrada lo negamos rayanamente, los ciudadanos no tienen esa potestad, pues si conocen de que se ha cometido un delito, deben denunciarlo ante las instancias estatales correspondientes. Como expone NUÑEZ, el derecho no faculta la ofensa, sino que, con arreglo a la voluntad del ofendido de someterse al juicio sustancial de la verdad, excusa al ofensor772. No podemos confundir esta hipótesis, entonces, cuando quien profiere la noticia o la divulga, lo realiza en el marco del ejercicio legítimo de un derecho, en cuanto al derecho a informar, a fin de formar una opinión pública veraz y objetiva. En esta hipótesis, habremos de valorar su concurrencia conforme a los presupuestos objetivos y subjetivos del precepto permisivo, cuya real admisión no esta supeditada a la veracidad de la noticia propalada, bastando que el autor haya contrastado la presunta veracidad de los hechos, cotejándolas con las fuentes de información con que contaba cuando recabo la misma, se habla de una veracidad subjetiva, lo que nada tiene que ver en el caso de la exceptio veritatis, en el sentido, de que en está última, su procedencia no esta sujeta a la concurrencia de 768

Así, en opinión de LAURENZO COPELLO, P.; LOS delitos contra el Honor, cit, p. 118.

769

Así, SERRANO GÓMEZ, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 280.

770

Ver al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 726727.

771

Ver al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 426-428.

772


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presunciones subjetivas de veracidad, bastando que se pruebe la veracidad de la información, no obstante que la intención del autor, desde un principio fue la de menoscabar el honor del ofendido, sin saber siquiera en dicho momento, que los hechos eran verdaderos773. No pudiendo reconducir la excepción de la verdad al ámbito de los estados de inexigibilidad, no queda otra opción que sustentarla dogmáticamente en las causas supresoras legales de punibilidad, cuando la necesidad y el merecimiento de pena decaen por consideraciones de política criminal774 o de política social, en el caso in examine, el interés de la sociedad de que se sepa la verdad, cuando se atribuye la comisión de un delito a un funcionario público, por ende, se trata de una causal eximente de pena, que de forma objetiva elimina la necesidad de la sanción punitiva, que nada tiene que ver con el injusto penal o con la culpabilidad de reproche que recae sobre el autor775. La remisión al ámbito de la punibilidad, dejando intacto lo injusto y la culpabilidad, se debe a que el motivo de la renuncia a la pena -la prueba de la verdad- se produce en un momento posterior a la realización de la acción calumniosa776. Para VIVES ANTÓN, se trata de una causa de exclusión de penalidad de naturaleza objetiva (comunicable, por tanto, a los partícipes), que puede tener lugar en el transcurso del proceso por calumnia y, que encuentra su fundamento en el interés del Estado en la persecución y castigo de los delitos777; se superpone un interés (estatal) superior sobre el derecho subjetivo de honor del ofendido, de develar aquellos actos, que por merecer una grave reprobación social y jurídica, al tratarse de un funcionario público en el ejercicio de funciones, merecen ser esclarecidos, a fin de cautelar los intereses estrictamente generales que de ha servir la actuación pública, por lo que se exime de pena al autor de calumnia.

773

MACIA GÓMEZ, analizando el artículo 210 del C.P. español, sostiene que se trata de una cuestión fundamental en el ámbito de la antijuridicidad, que llega a ser determinante de la condena o de la absolución del acusado de injuria, pero queda restringido a las injurias dirigidas a funcionarios públicos y que consistan en expresiones o en imputaciones de hechos; El delito de Injuria, cit., p. 141.

774

Así, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 306.

775

Para FONTAN BALESTRA, tiene el carácter de una excusa absolutoria, porque están dados los caracteres objetivos de la injuria, sin que el pedido del querellante suponga un conflicto de bienes o intereses jurídicos de los caracterizan la justificación; porque no media en tales supuestos causal alguna de inculpabilidad: porque la falsedad de la imputación no pertenece al tipo de la injuria; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., p. 459.

776

LAUREZO COPEUO, R; LOS delitos contra el Honor, cit., p. 120.

777

VIVES ANTÓN, T.S.; Delitos contra el honor, cit., p. 351.


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El hecho de que la exclusión de pena resida en un elemento objetivo, ajeno a una consideración "personal" o "subjetiva" como caracteriza a las excusas absolutorias, no es para nosotros impedimento alguno, en la medida que la punibilidad de una conducta habrá de medirse también conforme a un baremo objetivo, bajo la salvedad que en este caso, el hecho no debe responder a la reparación civil, pero esta consecuencia no es producto de una incoherencia dogmática, sino mas bien de una pervivencia insostenible de esta figura en un C.P. democrático. Las causas que excluyen la pena deben revelar intereses jurídicos en realidad preponderantes y, este no es el caso en lo que refiere a la exceptio verítatis. CONDUCTAS ATÍPICAS Art. 133.- "íto se comete injuria ni difamación cuando se trata de: 1. Ofensas proferidas con ánimo de defensa por los litigantes, apoderados o abogados en sus intervenciones orales o escritas ante el Juez. 2. Criticas literarias, artísticas o científicas. 3. Apreciaciones o informaciones que contengan conceptos desfavorables cuando sean realizadas por un funcionario público en cumplimiento de sus obligaciones3'. 1.

COMENTARIO

Existe otro supuesto de Excusa Absolutoria778, en el marco de los injustos que atenían contra el honor, cuyo propio tenor de denominación jurídica, pareciese conducir en realidad a una causal de atipicidad, nos referimos a las conductas comprendidas en el artículo 133° del C.P.779; señalándose literalmente que no se comete injuria ni difamación cuando las ofensas se cometen en un contexto determinado (en el marco de un proceso litigioso), en el ámbito de la crítica literaria, artística o científica y ante apreciaciones o informaciones que sean desfavorables para la labor de un funcionario público en el cumplimiento de sus obligaciones. Para efectos de su análisis dogmático, es preciso hacer una distinción por separado. Primero, las ofensas que se profieren en el marco de una intervención oral o en los escritos que se dirigen al juzgador, se habla en este caso de un "ánimo de defensa", la cual de ningún modo posee la virtualidad para eliminar el dolo de la conducta del autor, en la medida que estos injustos no exigen la presencia de un elemento subjetivo del injusto ajeno al dolo, los denominados animus injuriandi, difamandi, etc. El significado preciso de este ánimo - escribe EUSEBIO GÓMEZ- no autoriza tal explicación, porque en juicio 778

As(, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. I., cit., p. 404.

779

Así, el artículo 115° del C.P. argentino.

350


pueden emitirse injurias sin que haya mediado imputación alguna del agraviado que autorice al mismo a defenderse780. En tal sentido, si el abogado en sus alegatos, profiere una atribución o calidad que ofende el honor del imputado por ejemplo, que lo llame "delincuente", esta expresión cumplirá a cabalidad con los elementos de tipicidad (objetiva y subjetiva)781, ante la ausencia de causas de justificación, no cabe duda que se trata de un elemento ajeno al injusto y a la culpabilidad del autor, esto es, el contexto en el cual se desarrollan estas conductas, que hace decaer el merecimiento y necesidad de pena, pues su prohibición constituiría un claro atentado al derecho de defensa y de contradicción. El debate judicial compromete bienes jurídicos de suma estimación, y por tanto, es conveniente eliminar toda traba tendiente a menoscabar la libertad782. El debate judicial, escribe SOLER, es cosa seria; en él, las afirmaciones contrapuestas comprometen diariamente la fortuna, el honor, la familia y hasta la vida de los interesados. En tales situaciones, no es posible que las partes deban actuar bajo la amenaza penal por las manifestaciones que juzguen necesario hacer en defensa de sus derechos783. La abogacía es una actividad libre y excelsa entre los hombres, una actuación de gran relevancia en vista de los bienes jurídicos que tiende a tutelar, sobre todo, cuando la libertad de su patrocinado se encuentra en riesgo de verse mermada de forma significativa. En tal virtud, no se pueden poner cortapisas al desarrollo de la abogacía, mas ello no puede entenderse como un ejercicio libérrimo, pues el Abogado ha de sujetar su actuación a la legalidad y la deóntica que guía su conducir profesional. Sujetos de esta conducta lo pueden ser los abogados, los apoderados judiciales y los representantes procesales (curadores), comprendiendo entre éstos al Procurador Público, como defensor de los intereses del Estado en juicio. Sin embargo, pareciera que la norma no incluye al representante del Ministerio Público, nos referimos al Fiscal,! quien en un proceso penal, por ejemplo, ha de ser considerada una parte procesal, lo cual consideramos injusto, pues éste puede ser precisamente objeto de ofensas por parte del sujeto confrontado, lo cual no se condice con el principio de igualdad de armas. El comportamiento que recoge la norma, debe manifestarse en el marco de un proceso judicial, sea civil, penal, laboral, de familia, contencioso-ad780

Citado por PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p 404.

781

Para VILLA STEIN, se trata de una causal de atipicidad; Derecho Penal. Parte Especial, lB, cit., p. 50.

782 783

PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 405. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 235.


35 ]

ministrativo, constitucional, etc. Ante el juez de la causa, sea en el desarrollo de una Audiencia (pruebas, saneamiento procesal, etc.) o en los alegados finales de clausura, por ejemplo, cuando el Tribunal concede al Abogado del acusado la palabra para sus conclusiones finales, antes del pronunciamiento final, así también, en los escritos que se dirigen al juzgador (demanda, contestación de la demanda, reconvención, denuncia, absolución de una excepción, recursos impugnatorios, etc.)784; por tanto, las discusiones que se pueden generar fuera de los Tribunales entre las partes, quedan fuera del ámbito de protección de la norma en cuestión785. Dicho esto, el Abogado o el apoderado, deben actuar bajo el referido «ánimo de defensa», esto quiere decir, que sus palabras están encaminadas a sustentar su posición y/o pretensión en el proceso, si bien para descalificar la imparcialidad de un testigo siendo necesario formular ciertos juicios de valor, éstos no deben desbordar ciertos límites. El artículo 288° de la L.O.P.J., dispone que son deberes del Abogado patrocinante, actuar como servidor de la Justicia y como colaborador de los Magistrados, por lo que patrocina con sujeción a los principios de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe. Debe defender con sujeción a las leyes, la verdad de los hechos y las normas del Código de Ética Profesional. Resultando del artículo 292° (¡n fine), que los Magistrados pueden sancionar a los abogados que formulen pedidos maliciosos o manifiestamente ¡legales, falseen a sabiendas la verdad de los hechos, o no cumplan los deberes indicados en los incisos 1), 2), 3), 5), 7), 9), 11) y 12) del artículo 288°. En la doctrina nacional se apunta a que las ofensas proferidas deben estar dirigidas a la otra parte en juicio, de modo que si son dirigidas al Juez o a otra persona que no participa en el proceso ni tiene relación alguna en aquel, es posible que se perfeccione un delito contra el honor786. No le falta razón a este autor, en la medida que en un proceso judicial, quienes se enfrentan son las partes, demandante - demandado en la vía civil y defensa y Fiscal en la vía penal (así como el actor civil); el juzgador, por tanto, es el director de los debates, quien debe velar por la correcta realización de los actos procesales y de que el proceso cumpla los fines propuestos en la Ley. Siendo así, la refutación de hechos, así como la alegación de versiones contradictorias, es propiedad inherente a las partes confrontadas, con mayor énfasis en el nuevo modelo procesal penal que toma cabida en el nuevo C.P.P., cuya inclinación adversarial, despoja al juez de los poderes de dirección material del proceso.

784 785 786

Vid., al respecto, FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 174175.' Así, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 236. SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 304; En contra, NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., ps. 177-178.

352


Un juzgador, que a nuestro parecer, ha de estar revestido del poder jurisdiccional que le confiere la Constitución Política, no puede ejercerlo fuera de estas atribuciones, por lo que se descarta a los órganos de naturaleza administrativa. Así, también cuando las palabras se profieren ante una autoridad estatal distinta, v.gr., el Fiscal o la policía nacional. Tratase pues, de una excusa absolutoria concedida por la ley para preservar hasta sus extremos más lejanos e indirectos, el ejercicio de la defensa787. En cuanto al segundo de los supuestos sobre las críticas literarias, artísticas o científicas, la situación es distinta, la ley fundamental reconoce la libertad de opinión, del cual se deriva el derecho a la crítica, a cuanto obra de naturaleza artística o literaria sea expuesta al público. En definitiva, la crítica constructiva es esencial para el mismo desarrollo del arte, ciencia y cultura, no puede concebirse obra humana a la que se encuentra exenta de crítica, lo cual es entonces lícito en un marco de competitividad que toda sociedad debe tolerar. Empero, debe distinguirse la apreciación negativa que recae sobre la obra artística u literaria, de aquella que importa una determinada descalificación personal; v.gr., señalar que tal autor es un pésimo narrador, que sus obras constituyen una ofensa al arte, etc., se adecúan en un marco de tolerancia social, de adecuación social, que por más que ingresan al ámbito nuclear de la tipicidad, no constituyen conductas de relevancia jurídicopenal, por lo tanto son causas de atipicidad, pero de ninguna forma por falta de dolo o, por derivarse de un extraño cuerpo llamado "animus críticandr. La crítica por más severa que sea se exime de responsabilidad, no así aquella que va al agravio personal con la finalidad evidente de atentar contra la honra profesional de la víctima788. Finalmente, el último supuesto, en cuanto a las apreciaciones o informaciones que contengan conceptos desfavorables, cuando sean realizadas por un funcionario público en el cumplimiento de sus obligaciones; no constituye en realidad una Excusa Absolutoria, tampoco una causal de atipicidad, siendo, en realidad auténticas expresiones de una causa de justificación (ejercicio de un derecho, oficio u cargo). En el marco de las auditorías públicas, de los informes legales, de informes de fiscalización, etc., es inevitable que el funcionario público emita juicios de valor negativos sobre otro funcionario público o de un particular; por ejemplo, que ha ejercido una labor pública deficiente, que no se encuentra capacitado para ejercer el cargo, una labor mediocre, poco competente, etc.; son descalificativos propios de un informe de dicha naturaleza en los cuales, sí concurre el dolo, pero al es-

787

CREUS, C; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p.174.

788

PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. I, cit., p. 407.


353

tar cubiertos por un precepto permisivo no constituyen un verdadero injusto penal. Cuestión distinta ha de verse cuando los calificativos inciden ya en un plano estrictamente personal, que nada tienen que ver con el ejercicio de la actividad que se pone en cuestionamiento789. Por lo expuesto en párrafos anteriores, únicamente el primer supuesto del artículo 133° constituye una variante de Excusa Absolutoria790. INJURIAS RECÍPROCAS Art. 137- aBn el caso de injurias recíprocas proferidas en el calor de un altercado, el Juez podrá, según las circunstancias, declarar exentas de' pena a las partes o a una de ellas. No es punible la injuria verbal provocada por ofensas personales". r

1. FUNDAMENTO DE LA EXENCIÓN DE PENA

.:

La Injuria constituye la realización de una ofensa que una persona dirige a otro, conteniendo juicios de valor negativos de menosprecio, insultantes que de recibo lesionan el bien jurídico «Honor», cuya lesividad (tipicidad), de ningún modo puede estar condicionada a la veracidad o falsedad de las palabras que profiere el agente, pues es sabido que el solo hecho de atribuir dichas calificaciones ofensivas, provocan ya efectos perjudiciales para con la participación del individuo en los procesos sociales, así como su posición en la comunidad. Las injurias pueden ser proferidas en diversos ámbitos de la vida social, v.gr., en un marco laboral, deportivo, educativo, etc., y, ello no interesa al Derecho penal, amén de valorar la conducta típica merecedora de pena, en la medida que lo relevante es que dicho comportamiento haya sobrepasado el riesgo permitido. Es de verse, que en algunas oportunidades, las injurias pueden ser «recíprocas», esto es, que dos o más personas se lancen -mutua y recíprocamente-, ofensas u calificaciones per se ofensivas (insultos). Situación que ha de revelarse en los conflictos cotidianos, que puede tomar lugar en la vida diaria de los individuos; un ejemplo palmario es el tráfico rodado, donde los conductores se profieren mutuamente una serie de improperios, dada la impericia por la cual se conducen estos actores por las calles y autopistas de nuestras ciudades. Pleitos callejeros, por más mínimos que sean los motivos, puede generar una situación de tal conflictividad, en la cual los

789 790

Vid., al respecto, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 305. Asi, NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 176.

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protagonistas se someten, a un estado psicológico de presión, de cólera, y de ira, haciendo del mortal más apacible, una persona capaz de emitir los mas crueles insultos. No se puede decir, que las situaciones antes descritas, hagan del sujeto un «inimputable», pues no se trata de una persona que padezca de una enfermedad mental crónica o que se encuentra influenciado por los efectos de sustancia psicotrópicas (grave alteración de la conciencia); puede si señalarse, que se trata de una motivabilidad normativa disminuida, insuficiente para enervar el juicio positivo de imputación individual (culpabilidad), cuya exención de pena se basa en realidad en una «Excusa Absolutoria»791. Lo dicho, ha de ser verificado según lo siguiente: los elementos que dan lugar a la tipicidad -tanto objetiva como subjetiva-, concurren a cabalidad, de emitir un juicio de valor injuriante sabiendo de su lesividad, en cuanto a una conducta de relevancia jurídico-penal; no puede hablarse de la presencia de una causa de justificación (precepto permisivo), no hay derecho alguno de injuriar a alguien, tampoco en el caso de una legítima defensa no cabe la compensación, cuando una persona responde con una ofensa injuriante a quien le ha proferido una igual. Por consiguiente, los elementos a tener en cuenta para determinar la exención de pena no tienen que ver ni con el injusto ni con la culpabilidad, tampoco con los estados de inexigibilidad. Quedando únicamente su catalogación en el ámbito de las causas supresoras legales de punibilidad, preponderando motivos político criminales, que hacen decaer de forma significativa la necesidad y el merecimiento de pena. El hecho de que se produzcan injurias recíprocas, a instancia de una situación conflictiva, supone una particular circunstancia, en la cual se desenvuelve el hecho típico y antijurídico, que motiva una respuesta diferenciada al estimarse que la reacción punitiva no es la respuesta adecuada, para con los fines preventivos de la pena. La procedencia de la Excusa Absolutoria, deja intacta la responsabilidad civil, es decir, quienes ejecutaron las injurias a título de autores, deberán de abonar el contenido pecuniario de la reparación civil, que para estos efectos debe haber fijado el juez de la causa en el otro extremo de la resolución absolutoria, y ello es así, puesto que el injusto típico queda intacto792. Los efectos perjudiciales del hecho punible no pueden ser dejados de lado, subsisten en su esencia, por lo que deben ser indemnizados. Entonces, el legislador ha determinado en el artículo 137° del C.P, que aquellas injurias que se profieran en el calor de un altercado, podrán ser 791

Así, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 60; CREUS, C; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 174; FONTÁN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 175; SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 238.

792

Así, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I,

cit., p. 415.

TITULO II: DELITOS CONTRA EL HONOR

355

exentas de pena por el juzgador; por lo que han de ser descartadas la calumnia y la difamación. Ello quiere decir, primero que no es un deber del Juez aplicar la Excusa Absolutoria, sino una facultad esencialmente discrecional; segundo, que el órgano jurisdiccional puede eximir de pena a ambas partes (injuriantes) o sólo a alguno ello, lo cual es correcto, pues debe efectuarse un baremo diferenciador, conforme a la contribución de cada uno de ellos en el evento luctuoso. No tiene igual responsabilidad, aquel que respondió a la ofensa, luego de haber recibido insultos de grueso calibre, de quien precisamente ha provocado el hecho. VILLA STEIN, analizando la tipicidad objetiva, escribe que un segundo supuesto que sugiere el tipo es la existencia de un sujeto activo, el injuriante provocador, y uno pasivo, el "co-injuriante a quien el juez puede, sólo a él, eximir de pena, por no haber provocado el incidente o haberse limitado a defenderse, siendo el suyo un eventual supuesto de causa de inculpabilidad, por inexigibilidad793'. En palabras de PEÑA CABRERA, la justificación no funciona necesariamente para ambas partes. El juez a su arbitrio puede condenar a uno de los autores y absolver al otro, pero sí, debe quedar claro que la retorsión no se encuentra justificada; en Derecho Penal las lesiones inferidas a los bienes jurídicos revisten interés público794. Para que pueda proceder la exención de pena, previamente debe acreditarse la concurrencia de tipicidad y de antijuridicidad de todas las conductas que son calificadas como «injurias» (recíprocas), pues aquélla donde no se cumplen dichos elementos, no podrá ser valorada como tal795. No se da la relación de reciprocidad cuando uno de las imputaciones ofensivas es atípica o está justificada, pero no es indispensable que todas ellas sean punibles: la relación de reciprocidad se da igualmente cuando confluye una injuria punible con otra que no lo es, por falta, por ejemplo, de la culpabilidad típica796; ello quiere decir, que tas injurias que son reputadas como «recíprocas», para ser tales deben constituir un injusto penal, por lo que la inculpabilidad u otro motivos de disculpa, no enerva dicha cualidad. Bajo la hipótesis normativa in comento sucede algo muy peculiar: habrá tantos sujetos activos como sujetos pasivos, pues el agente asume en simultáneo ambas posiciones jurídico-penales. Para ello, debe advertirse la relación de «reciprocidad». La relación de reciprocidad se presenta cuando una de las injurias ha sido dirigida al sujeto pasivo porque éste, a su vez, 793

VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 61.

794

PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., VoL I, cit., p. 414.

795

Asi, FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 175-176.

796

CREUS, C; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit, ps. 174-175.

356


ofendió al agente de aquélla; en otras palabras, entre ambas injurias tiene que haber una relación de "causalidad" subjetiva: se acciona en razón de la anterior injuria que se ha sufrido797; (...) no hay reciprocidad cuando la injuria subsiguiente es proferida por un tercero ajeno, a menos que sobre éste también hayan repercutido los términos ofensivos de la primera injuria. Lo dicho da lugar también a las siguientes inferencias: primero, que la injuria con la cual responde el sujeto pasivo, ya como sujeto activo, no tiene porque contener los mismos términos o dígase similar grado de ofensa que la proferida por el agente provocador798 y, segundo, dicha ofensa no tiene porque ejercitarse de inmediato, pero de todos modos debe preservarse un tiempo razonable799, pasado ya un tiempo significativo, hace que se diluya la relación de «reciprocidad» así como la circunstancia particular (altercado) en la cual se desarrolla el evento. Por último, se ha dispuesto que no resulta punible, por ende, merecedor de pena, aquella ¡njuria'verbal provocada por ofensas personales, esto quiere decir, que debe tratarse de una injuria oral como reacción ante expresión injuriante que se haya referido a un aspecto en puridad personal, de quien luego lanza la ofensa. Siguiendo a PEÑA CABRERA, hemos de convenir que resulta limitado que la ley hace del medio defensivo a través del cual se ejerce la repulsa, es inadecuada, éste debería ser sometido al prudente parecer del juzgador800. ACCIÓN PRIVADA Art. 138.-f,r2s» los delitos previstos en este Titulo sólo se procederá por acción privada. Si la injuria, difamación o calumnia ofende a la memoria de una persona fallecida, presuntamente muerta, o declarada judicialmente ausente o desaparecida, la acción penal podrá ser promovida o continuada por su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos".

1.

FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN PENAL PRIVADA

El delito es una conducción fenoménica del ser humano, que se exterioriza mediando actos concretos, dando lugar a una reprobación social y jurídica, en cuanto a la lesión y/o puesta en peligro de bienes jurídicos penalmente tutelados. La repercusión de los efectos lesivos de la conducta

797

CREUS, C; Derecho Pena!. Parte Especial, T. I, cit., p. 175.

798

Así, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 238..

799


800

PEÑA CABRERA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 415.


357

criminal, generan una reacción en el colectivo, tomando lugar el «interés social en la persecución y sanción del hecho punible», de conformidad con los principios elementales del Estado de Derecho. Tanto el ejercicio del ius puniendi estatal como la persecución penal, importan la renuncia de la víctima y de la sociedad en su conjunto, para con el Estado, delegación basada en el comunitarismo, como modelo estatal organizado jurídica y políticamente. La legislación positiva ha recogido los conceptos antes reseñados, disponiendo que la imposición de las consecuencias jurídicas del Derecho penal material, corresponde a los órganos que administran justicia en nuestro país, con arreglo al artículo 138° de la Ley Fundamental; mientras que el ejercicio de la persecución penal es una potestad que se atribuye al Ministerio Público, como representante de la sociedad, de conformidad con lo previsto en el artículo 159° (¡n fine). Dicho lo anterior, queda claro, que la efectiva promoción de la acción penal pública es potestad exclusiva del persecutor público, quien con arreglo al principio de «legalidad procesal», deberá iniciar formalmente una Investigación Preliminar y, de ser el caso, de encontrarse indicios suficientes de criminalidad, denunciar el hecho ante la instancia jurisdiccional correspondiente. Si nos sujetamos a las aristas del nuevo C.P.P, será el mismo Fiscal, que luego de efectuadas las Diligencias Preliminares, formalizará la Investigación Preparatoria, tomando en cuenta los mismos elementos que se desprenden del artículo 77° del C de PP. La actuación del Fiscal no se sustenta en un derecho subjetivo que le es inherente, puesto que el Derecho penal material es una potestad que ha de reconocerse únicamente al Estado, en base a su soberanía para aplicar las normas del ordenamiento jurídico sobre los asociados; sino en una posesión persecutora, a nombre y en representación de la sociedad. Por eso se dice con corrección que la acción penal es indivisible, unitaria, pública e indisponible para su titular, no procede, por ende, mecanismos de conclusión anticipada del proceso, con expresa renuncia de las partes. La promoción de la acción penal es, por tanto, un deber jurídico-público que ostenta el persecutor público, de conformidad con el principio de oficialidad, que sólo ha de reconocer en aquellos delitos, cuya persecución es de naturaleza «pública» y, ello se condice con la naturaleza esencialmente «social», de los bienes jurídicos que son objeto de tutela por parte del Derecho penal801. La lesión a la vida, el cuerpo, la salud, el medio ambiente, etc., propicia una alarma social a todos los ciudadanos; conforme el interés jurídico sea de mayor preponderancia, dicha reacción alcanzará magnitudes 801

Así, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 657.

358


más intensas, que precisamente legitima ai Estado la realización de medios coactivos, para asegurar la pretensión punitiva. Mas en otros delitos, no tan graves, el interés social en la persecución será menor, dando lugar a su plena disponibilidad por parte de su titular. El patrimonio y la libertad personal, son bienes jurídicos plenamente disponibles, por ende, cuando aparece el consentimiento del sujeto pasivo, de acuerdo con una voluntad libre y responsable, el hecho será en definitiva «atípico». El contenido material del injusto, será de identificación por el resto de la colectividad, cuando su contenido abstracto e imperceptible, puede dificultar la determinación de su relevancia jurídico-penal; por tanto se advierten ciertos bienes jurídicos de carácter personalísimo, cuya esencia antijurídica parte, que duda cabe, de una estimación valorativa propia del ofendido, quien con su actuación de iniciativa procesal, determinará el inicio del proceso y, la imposición de una sanción punitiva de ser el caso802. El honor constituye un bien jurídico de naturaleza inmaterial, a diferencia de la vida y la salud, su contenido es de naturaleza espiritual; será el ofendido, quien determinará si es que la frase ofensiva y/o la atribución de haber cometido una conducta delictiva, han repercutido en su estimación frente al colectivo y, si ha menoscabado su posición dentro del conglomerado social. Ante dicha situación, el orden jurídico ha optado por condicionar el ejercicio de la persecución penal a una actuación atribuible sólo a la víctima, quien denunciará directamente la conducta ante la Justicia Penal, sin que medie intervención previa del representante del Ministerio Pública, vía procedimiento especial de «Querella»*03. Por consiguiente, el Sistema de persecución penal es de por sí mixto: la acción penal pública corresponde al persecutor público, mientras que la acción penal privada, le es conferida a la víctima. El fundamento de esta acción está en la finalidad de dejar a la persona damnificada en libertad para escoger entre incoar el proceso o silenciar el hecho804. Se ha sostenido en el apartado correspondiente, que el honor constituye un derecho subjetivo inherente a la calidad de persona, por tanto, a todos los ciudadanos sin excepción se le reconoce dicho bien jurídico. El honor, por tanto, sólo lo tendrá aquella persona viva, los fallecidos, al haberse extinguido su existencia terrenal ya no son portadores de aquél. No obstante, sobe ellos perdura aquello que se conoce como: la «Memoria», la cual pue-

802

PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 658.

803

Artículos: 302° y ss. del C de PP; arts. 459° bis 467° del nuevo CPP.

804



359

de verse lesionada cuando una persona lanza frases injuriosas o atribuye hechos delictivos al finado. Por consiguiente, si bien éste está imposibilitado materialmente para reivindicar su memoria, sus descendientes, ascendientes y/o cónyuge tendrán la legitimidad activa para ejercer la acción penal; así lo entendió el legislador al haber dispuesto en el segundo párrafo del artículo 138°, lo siguiente: "Si la injuria, difamación o calumnia ofende a la memoria de una persona fallecida, presuntamente muerta, o declarada judicialmente ausente o desaparecida, la acción penal podrá ser promovida o continuada por su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos". El artículo 75° del C.P. argentino, establece que la acción por calumnia o injuria, podrá ser ejercitada sólo por el ofendido y después de su muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes. Pueden darse las siguientes hipótesis: primero, cuando el ofendido ya falleció, y se atribuye una cualidad ofensiva o la comisión del hecho delictivo, los parientes más cercanos podrán directamente denunciar el hecho; segundo, habiendo iniciado la acción penal el ofendido, muere en el transcurso del proceso, su cónyuge supérstite por ejemplo, podrá continuarlo como agraviado indirecto. El artículo 465° del nuevo CPP, prevé que muerto o incapacitado el querellante antes de concluir el juicio oral, cualquiera de sus herederos podrá asumir el carácter de querellante particular, si comparecen dentro de los treinta días siguientes de la muerte o incapacidad. En el segundo de los casos, el juzgador-avocado a la causa-, deberá evaluar también si es que la conducta incriminada, advierte vicios de ofensividad, a fin de aperturar el proceso penal. En resumidas cuentas, no nos oponemos a que la memoria de los difuntos sean objeto de tutela jurídica, más tenemos reparos si el Derecho penal ha de intervenir ante este tipo de conductas, donde el bien jurídico ya no posee la importancia suficiente para ser merecedor de protección punitiva; no se trata más del honor de una persona, de conformidad con la sistematicidad que debe preservar la codificación penal. A nuestro entender, dichas ofensas deberían ser ventiladas en la vía civil.

¡SBtUtíMwaês^j^tsisSü'ia

TÍTULO III DELITOS CONTRA LA FAMILIA

1.


Una comunidad de gentes se asienta sobre ciertas instituciones fundamentales, cuya pervivencia a través del tiempo, permite que una sociedad pueda realizar sus funciones básicas. Los seres humanos se vinculan unos con otros, a través de ciertos lazos de amistad, de afinidad, de intereses compartidos, pero, uno de los ligámenes de mayor raigambre social, son los lazos de afectividad que unen a varias personas, dando lugar a la institución familiar, a partir de la cual se gestan los sentimientos más nobles de la especie humana. La sociedad actual, caracterizada por la multiplicidad de actividades que se generan en su seno, ha adquirido cierta mecanicidad y automatismo, en las relaciones que cotidianamente se suscitan entre sus miembros, producto de las nuevas necesidades del mundo moderno, mas llevado un mercado de consumo y a la adquisición de objetivos materiales, dejándose de lado, la sensibilidad y la solidaridad que debe primar en cualquier colectividad. Precisamente, la familia, es una institución que aún conserva los valores más esenciales, fuente de inspiración para los fines más preciados de la sociedad; entonces, el desarrollo de una Nación, depende en cierta medida, que la familia siga promocionándose como el pilar de la comunidad. La muy especial importancia de la familia para el interés general -para la más fácil consecución de las condiciones que permitan a todos ejercer con plenitud y armonía sus derechos y libertades- explica su relevancia constitucional y la muy amplia atención que le dispensa en concreto la Constitución peruana de 1993805; que en su artículo 4o, señala a la letra lo siguiente: "La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen ala familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma de matrimonio y las causas de separación y disolución son reguladas por la ley".

805

PLACIOO VILCACHAGUA, A.F.; La Familia en la Constitución peruana.En: La Constitución Comentada. Articulo por artículo. Gaceta Jurídica S.A, T. I, Lima, 2005, cit., p. 239.

364


El artículo VI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948 reconoce como derecho fundamental de toda persona el constituir una familia, elementos fundamental de la sociedad, y de recibir protección para ella. El artículo 233° del CC (Libro III), dispone que la regulación jurídica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento, en armonía con los principios y normas proclamadas en la Constitución Política del Perú. Como es de verse, la familia es una institución que se encuentra regulada bajo las normas del derecho privado, por cuando da lugar a específicas relaciones entre los individuos, generando a su vez una serie de derechos y/o obligaciones entre sus miembros. Empero, ello no es óbice a dejar de reconocer, que la familia ha adquirido desde siempre, una especial relevancia para el Estado y la sociedad, en orden a cautelar su ordinario funcionamiento, poniendo especial tutela, en todos aquellos que por determinadas circunstancias, se encuentran en un estado de indefensión, en una situación de vulnerabilidad, que implica la configuración de una protección jurídica más intensa. Los hijos, en definitiva, son los miembros de la familia que merecen la mayor atención del Estado, velando por que los padres, cumplan plenamente sus obligaciones alimenticias, educativas y económicas. En el plano social y cultural, la familia es un medio o instrumento de socialización del individuo señalan DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN. Esta es la más importante función hoy y la que justifica el instituto806. La familia se encuentra integrada como se dijo por ciertos lazos de afectividad, por determinadas relaciones que a su vez adquieren protección legal, entre éstas de padres a hijos, de hijos a padres y, entre esposos y/o concubinos, generan como se dijo derechos y/o obligaciones, cuya contravención puede dar lugar a consecuencias jurídicas de la más diversa especie, entre éstas medidas las "punitivas", merecen un punto aparte. De forma especial, en las personas que no pueden auto-satisfacer aún sus necesidades más elementales, por lo que la familia genera sus propios mecanismos de auto-conservación, en mérito a la creación de instituciones de amparo familiar (patria potestad). Se puede decir que esta es la familia nuclear, pues si ampliamos dicho concepto, extendemos el tronco familiar a muchas personas, que sin dejar de tener un vínculo de parentesco, no tienen derechos subjetivos amparados en la Ley. No se refiere a simples relaciones de afecto o amistad y apoyo mutuo, aunque ciertamente las implique derivadamente

806

DÍEZ-PICAZO, L./ GULLÓN, A.; Sistema de Derecho Civil, Vol. IV, cit., p. 35.

TÍTULO III: DELITOS CONTRA LA FAMILIA

365

como consecuencia natural de los vínculos de parentesco que le son propios y exclusivos807. De lo antes dicho, cabe ahora delimitar la esfera de intervención penal, en el marco de las relaciones familiares; si bien se dijo que la familia es una institución propia del derecho privado, no por ello se puede llegar a la falacia, que el Derecho penal -como instrumento esencial del Derecho público-, no tenga que cumplir acá tarea alguna, por supuesto que no. No es la familia en si, la institución que es elevada a la categoría de bien jurídico -merecedor de tutela penal-, sino las diversas relaciones jurídicas que se entablan en su interior, los derechos subjetivos que nacen precisamente de los vínculos que emanan de la familia. De ahí, que debamos fijar la protección penal, según parámetros de lesividad social, según los principios de subsidiariedad y de ultima ratio, es decir, el ius puniendi sólo ha ejercer su núcleo protector, cuando haya de revelarse urta significativa perturbación social, cuando se pongan en peligro los derechos básicos o, cuando se manifieste una distorsión a sus elementos básicos, nos referimos a los derechos alimenticios de los hijos menores, de los padres ancianos y/o incapacitados, a la legitimidad del estado civil, a los atentados contra la patria potestad y contra la institución monogámica del matrimonio. Sólo ante dichas afectaciones, es que resulta legítimo que el Derecho penal, pueda hacer uso de su violencia coactiva, a fin de proteger dichos bienes jurídicos808. El bien jurídico protegido en este tipo de delitos, es la protección de la familia como estructura jurídico civil, con relación al conjunto de derechos y obligaciones que derivan de la misma809. La política criminal, entonces, ha de velar porque las normas jurídico-penales pueden desarrollar correctamente sus fines esenciales: la protección preventiva de bienes jurídicos; de todos modos, hay que estar muy atentos, de que las normas de sanción se ajusten correctamente al grado de disvalor del injusto típico y a la magnitud del reproche personal, pues, la pena puede en estos casos, no solo resultar afectando a la persona del infractor de la norma, sino también a todos aquellos (sujetos pasivos), que la ley penal pretende tutelar.

807

PLACIDO, VILCACHAGUA, A.F.; La familia en la Constitución peruana, cit., p. 330.

808

Así, PRATS CANUT, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 505. ÁLVAREZ VALDÉS, I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 193.

809

CAPÍTULO I

MATRIMONIOS ILEGALES 1.


La familia se gesta por lazos afectivos entre las personas, se dijo, pues la forma culturalmente tradicional para que ésta tome lugar es el matrimonio. Institución esta última que ha sido reconocida desde tiempos pretéritos, como la vía formal, como el mecanismo arbitrado por la ley, para que dos personas sean unidas bajo el sacrosanto ligamen del matrimonio. Para ser sinceros, el matrimonio fue instituido en siglos atrás, como una manifestación propia de la religiosidad, pues su celebración era oficiada por un párroco, por un sacerdote, un cura, etc., que en representación de la Iglesia Católica, en principio, era quien formalizada religiosamente la unión espiritual de la pareja. , Conforme los modelos de Estado y de sociedad, fueron avanzando, fueron desarrollando, de acuerdo una Nación jurídico y políticamente organizada, la Ley paso a convertirse en el instrumento que habría de regular todas las relaciones que se gestan entre los individuos. Si bien el matrimonio tiene corrió premisa un compromiso sentimental entre los contrayentes, no es menos cierto que de aquél se desprende una serie de derechos y/o obligaciones, que'h la par da lugar a un contenido patrimonial, que requiere de protección jurídica. El matrimonio religioso simboliza el revestimiento sagrado de las escrituras de Dios, bendiciendo a la pareja unida en dicho acto secular, pero, ello refiere a las leyes cristianas, o de otro orden religioso, mas no a las leyes de los hombres. Y es de verse, que nuestra Ley Fundamental reconoce al Perú como una nación laica, partiendo de una visión plural de la religiosidad, máxime existen personas que no comulgan con religión alguna. Un orden democrático de derecho, basado en la pluralidad ideológica, cultural, étnica y religiosa, no puede sentar sus estructura organizacional sobre ciertas posiciones de algunos sectores de la sociedad, sino que la juridicidad, que se plasma en la normatividad legal, debe instituirse sobre el criterio de la generalidad, y las leyes precisamente deben ir dirigidas a regular las relaciones de todos los individuos, sin distinción alguna. Por con-


367

siguiente, el matrimonio que nos trae a colación en el presente examen, es el "legal", que se encuentra amparado en el Código Civil. El matrimonio importa la unión entre dos personas: un varón y una mujer, libres de impedimento legal, luego de haber satisfecho ios requisitos exigidos por la Ley, y de haberse observado el procedimiento previsto para su concreción. El artícujo 234° del C.C. dispone que el matrímonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida en común. De ello se desprende |os siguientes elementos: primero, que debe tratarse de dos personas de sexo distinto, de un hombre y una mujer, por lo que sólo se permite la unión conyugal heterosexual; segundo, que se deben haber cumplido con todas las exigencias de orden legal; tercero, debe emanar del consenso de las partes, la libertad decisoria prima en la celebración de un acto de tanta repercusión íégal y afectiva, deben rechazarse cualquier vicio del consentimiento; cuarto, debe formalizarse bajo el procedimiento establecido en la lege lata y; qujnto, tiene por finalidad el cohabito, la vida en común, no siempre la procreación, como algunos conciben, sí de entablar un proyecto en común. El consentimiento debe recaer sobre un proyecto de vida en común, que, en el momento inicial tiene que ser de una unión o vida en común completa, aunque puede disolverse por causas sobrevenidas, que frustran el inicial proyecto y hacen imposible alcanzar su función y su finalidad810. Si hemos dicho, que el matrimonio, es la unión de un hombre y de una mujer, libres de impedimento legal, quiere decir, esto que el orden jurídico constitucional no reconoce los matrimonios entre personas del mismo sexo (homosexuales)811, su posible realización no genera efectos legales algunos y, si se ha formalizado con fraude, mediante la falsificación de documentos, es también nulo ea ipso, pues nunca pudo desplegar consecuencias legales. Objeto cualquier posición, que estime que una operación transexual, importe en realidad un cambio de sexo, que deba ser reconocido legalmente por las oficinas estatales competentes (RENIEC)812, las transformaciones orgánicas que se realicen bajo una sala de operaciones, no puede ir contra un estado de naturaleza, que de seguro nunca podrá modificarse por completo; la facultad de concebir es un propiedad inherente al sexo femenino, y ello no se puede lograr mediando intervención quirúrgica alguna813. No es este el apar810

DIEZ-PICAZO, L./ Gullón, A.; Sistema de Derecho Civil, Vol. IV, cit., p. 62.

811

Ast, PLÁCIDO VILCACHAGA, A.F.; La familia en la Constitución peruana, cit., p. 346.

812

Ver al respecto, PLÁCIDO VILCACHAGA, A.F.; La familia en la Constitución peruana, cit., ps. 364-365. En contra DIEZ-PICAZO, L/GULLÓN, A.; Sistema de Derecho Civil, Vol. IV, cit., p. 62.

813

368


tado adecuado, para entrar en la discusión, si es que resulta necesario que nuestro derecho positivo acoja este tipo de uniones matrimoniales, como ya se ha dado en países de Europa occidental, considero que el Perú aún no esta en condiciones de embarcarse en tremenda empresa. En resumidas cuentas el matrimonio es un acto jurídico, en el cual toma lugar la consecución de un objetivo en común, entre ambos contrayentes, cuyos derechos y/o obligaciones se encuentran contemplados en la Ley. No podemos asumir la figura de un contrato, de un negocio jurídico, pues en el matrimonio no se observa la obligación de prestaciones recíprocas antagónicas, por mas que pueda advertirse un contenido patrimonialísta; (...) su característica reside en que las partes se limitan a constituir el presupuesto al que la ley, no ellas, conecta los efectos jurídicos814. El matrimonio constituye una institución social y natural regulada por la ley con normas de carácter imperativo, las mismas que hacen imposible que se le considere como un contrato de tipo civil815. Elemento esencial, que ha de definir el análisis jurídico-penal, es que la protección legal y constitucional del matrimonio se limita a su configuración "monogámica". En el Perú, a diferencia de otras Naciones, no reconoce el matrimonio "poligámico"816, de ahí que se diga por la propia ley, que el enlace conyugal presupone un varón y una mujer libre de impedimento legal. Quien esta ya casado, mientras no se disuelva de forma definitiva el vínculo conyugal, esta prohibido de contraer nupcias nuevamente con otra persona de distinto sexo. Es ahí, donde debemos hallar el bien jurídico -objeto de tutela-, en la institución del matrimonio monogámico, que se ve seriamente afectado, cuando los individuos, contraen un segundo matrimonio, pese a estar unidos en matrimonio con otra persona. Se distorsiona dicha institución en esencia, así como los derechos subjetivos que se generan de ella, provocando una frustración de las expectativas no sólo individuales, sino que la sociedad se conmociona gravemente con la realización de, dichas conductas; desde un plano institucional, jurídico y social817. Parafraseando a SALINAS SICCHIA, diremos que de alejarse el derecho penal del ámbito del derecho de familia, sin duda, conductas delictivas pondrían en tela dejuicio el sistema monogámico impuesto imperativamente por nuestras leyes818. Como expone GONZÁLEZ RUS, lo que se protege es el matrimonio, como institución nuclear de la estructura jurídica de la familia, y cuyo carácter mo814

DIEZ PICAZO, L./ Gullón, A.; Sistema de Derecho Civil, Vol. IV, cit., p. 63.

815

SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 330.

816

Asi, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 331.

817

Así, GONZÁLEZ RUS, J. J.; Delitos contra las Relaciones Familiares (I), cit., p. 492.

818



369

nogámico y estatuto jurídico se ven lesionados por los comportamientos que se castigan819. Para un sector de la doctrina, el bien jurídico protegido son los derechos subjetivos que nacen de las relaciones familiares820. Para DONNA, en la bigamia el problema está vinculado al matrimonio monogámico, pero no porque con el delito se proteja a ese tipo de matrimonio, sino en virtud de que es un presupuesto civil no aceptar la poligamia, con lo cual al contraer un nuevo matrimonio, sin disolver el anterior, se afecta al estado civil821. Del mandato constitucional para que se proteja la familia y se promueva el matrimonio (artículo 4) se deriva que sería inconstitucional tanto la poligamia como la poliandria, por cuanto implicaría la desprotección de la primera unión familiar matrimonial, así como la endogamia entre quienes integran la familia'nuclear, por cuanto esto podría desatar una competencia entre sus integrantes para lograr casarse entre ellos, que desprotegería esa familia frente a las actuaciones de sus integrantes con ese objetivo822. Téngase claro, que no se incrimina la infidelidad, que es un asunto propio de privados, que sólo puede ser tomado en cuenta como causal de divorcio (art. 333° del CC), sino la desnaturalización del matrimonio monogámico, su carácter institucional, para con la comunidad, lo cual justifica político criminalmente la intervención punitiva. La conducta humana, subsumible en el ámbito de protección de los matrimonios ilegales, tendría lugar cuando una persona ya casada, a pesar de dicho estatus legal, vuelve a contraer matrimonio -bajo todas las formalidades previstas por la Ley-, con otra persona y, esto es lo que reprime con pena el legislador. BIGAMIA Art. 139.- aEl casado que contrae matrimonio será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Siyrespecto a su estado civil, induce a error a la persona con quien contrae el nuevo matrimonio la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años".

819

GONZÁLEZ RUS, J. J.; Delitos contra las Relaciones Familiares (I), cit., ps. 491-492.

820

Asi, PRATS CANUT, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 506.

821

DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A. cit., p. 21.

822

PLACIDO VILCACHAGA, A.F.; La familia en la Constitución peruana, cit., p. 359.

370 1.


BIEN JURÍDICO

El bien jurídico tutelado, como se dijo es la institución matrimonial monogámico, desde un plano institucional, jurídico y social; (...) es decir, la situación que en un espacio temporal determinado una persona sólo puede casarse legalmente una vez con otra823. He de verse que el objeto de protección parte de una concepción institucional y no individualista del matrimonio monogámico, a fin de dotar de contenido material dicho interés jurídico. No se tutela el estado civil matrimonial, esto es, la exigencia de cumplir ciertos requisitos (formales y materiales), para contraer válidamente nupcias ante las oficinas del registro civil competente. En la legislación penal argentina, concretamente en el artículo 134° del C.P, la redacción literal del tipo penal señala lo siguiente: "Serán reprimidos con prisión de uno a cuatro años, los que contrajeron matrimonio sabiendo ambos que existe impedimento que cause su nulidad absoluta". Lo que se protege en este delito es la legalidad del matrimonio civil824. Los aspectos de la legalidad del matrimonio defendidos por la ley penal están determinados por la Ley de Matrimonio Civil825. En palabras de FONTÁN BALESTRA se castiga la celebración de matrimonios que carecen de validez para uno o ambos contrayentes, por existir impedimento que causa nulidad absoluta, y al oficial que lo autoriza; protege el valor de los matrimonios válidos existentes, al amenazar con pena la celebración del segundo o sucesivo matrimonio826. A partir de un análisis objetivo de la legislación citada, consideramos que no se advierte un injusto penal cualificado, a diferencia de lo que acontece en nuestro derecho positivo vigente, pues haberse celebrado un matrimonio, mediando una causal de nulidad, no importa en realidad la afectación a un bien jurídico -merecedor de tutela penal-. Cuando la ley castiga a un acto jurídico con su "nulidad", lo hace al proteger el interés público, y los elementos esenciales que tienen que estar siempre presentes para la configuración de su validez. Máxime, si de las causales de Nulidad, pueden tener por agente a una persona que padece de incapacidad legal para contraer matrimonio (inimputable), tal como se desprende del artículo 274° del C.C. Todo ello en el marco de la teoría de la invalidez del matrimonio.

823

SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 334.

824

DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T ll-A, cit., p. 21.

825


826

FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 276; Ver al respecto, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 344-345.


2.

TIPICIDAD OBJETIVA

2.1.

Sujeto activo

371

El tipo penal en cuestión describe una cualidad específica en la persona del autor, quiere decir, esto, que para ser cualificado penalmente se requiere de la condición de "casado", por lo que nos animamos, a reputar esta figura delictiva como "especial propia"827, pues no puede ser sujeto activo cualquier persona, no se trata de un delito de infracción de deber, sino de esferas de organización, en cuanto a una vinculación de carácter institucional. Como dice, CUELLO CALÓN, al menos uno de los contrayentes, debe estar unido en matrimonio existente828. La persona que contrae las nupcias con el autor, que puede ser un hombre o una mujer, siempre y cuando conozca efectivamente el estatus civil de "ya casado", de su contrayente, será reprimido bajo los alcances normativos del artículo 140° del C.P. Se trata en todo caso de un delito de participación necesaria o, si se quiere de pluralidad subjetiva. 2.2. Sujeto pasivo Será el Estado, en concreto la sociedad, que se ve perturbada, cuando se contraviene la institución del matrimonio monogámico829. Sin embargo, sujeto pasivo de la acción, siempre que obre sin dolo, también lo será la persona que contrae las segundas nupcias con el autor que ya esta casado y, de forma más remota, el cónyuge de las primeras nupcias. La razón de la punibilidad de estos hechos es el interés público en asegurar el orden jurídico matrimonial establecido por el Estado830. El delito aparece así como un refuerzo penal de la tutela de la legislación civil en la materia y, concretamente, tutela el matrimonio monogámico831. 2.3. Modalidad típica El tipo penal ¡n examine señala en su descripción típica, que el autor debe ser una persona ya casada, que contrae nuevo matrimonio; dicha 827

Así, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 335; ÁLVAREZ VALDÉS, I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 194; GONZÁLEZ RUS, J.J.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 494.

828

CUELLO CALÓN, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 731.

829

Así, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 361. CUELLO CALÓN, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., ps. 731-732.

830 831

CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 360.

372


enunciación normativa nos trae a colación dos aspectos puntuales: primero, que el agente, debe estar iegalmente casado, debe contar ya con un matrimonio válido, aquel realizado bajo todas las formalidades y exigencias que se derivan de la ley de la materia y, segundo, que haya contraído también unas segundas nupcias, obviamente con otra persona, con arreglo a al procedimiento previsto en la normatividad aplicable. Será bigamo entonces, el individuo que se halla al misnio tiempo unido a dos personas diferentes, por sendos matrimonios regulados por el derecho civil832. Es irrelevante que la segunda persona es casada o no. El delito se habrá objetivado, señala SALINAS SICCHIA833. Dicho así: si ambos contrayentes, son ya casados con sus respectivas parejas, cada uno estará incurso en su propio injusto como autor del tipo penal en cuestión834, no como cu-autores, pero en el caso de que uno de ellos, no tenga dicho estatus civil, será reprimido bajo la literalidad normativa del articulo 140° (in fine). Cuestión importante a saber, es que el matrimonio precedente, debe ser únicamente aquel que se encuentra regulado en las prescripciones del derecho privado833, no habrá tipicidad penal, si éste se trata de un matrimonio religioso. Pueden aparecer cuantos delitos sean posibles, en lo que refiere a la celebración indeterminada de matrimonios subsiguientes, siempre y cuando se contraigan con el revestimiento de validez que concede la legalidad836, no es un caso de delito continuado, por cuanto se daría la proscripción prevista en el último párrafo del artículo 49° del C.P, sino mas bien un concurso real837. i

Ahora bien, para poder afirmar la tipicidad penal, se dice que el primer matrimonio debe ser válido, para lo cual debemos remitirnos a los artículos j 248° bis 268° del C.C. de que se hayan cumplido con las formalidades prescritas por la Ley, siendo que el posible vicio en que se haya podido incurrir en su celebración, en lo que respecta a la aparición de causales de nulidad y/o de anulabilidad, que se contraen de los artículo 274° y 277° del C.C, no incidirá en el juicio de tipicidad penal838, a menos que exista un pronunciamiento 832


833

SALINAS SICCHIA, RJ, Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 333.

834

Así, GONZÁLEZ RUS, J.J.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 494.

835

Vid., al respecto, PLÁCIDO VILCACHAGA, A.F.; La familia en la constitución peruana, cit., p. 367.

836

Asi, GONZÁLEZ RUS, J. J.; Delitos contra las Relaciones Familiares (I), cit., p. 493.

837

Así, PEÑA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 284.

838

Así, ÁLVAREZ VALDÉS, I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 194.


373

jurisdiccional firme al respecto839. El delito existe aun cuando el matrimonio sea anulable, pues estos matrimonios tienen valor jurídico hasta que por sentencia del tribunal competente no se declare su disolución340. Resulta importante anotar, lo que se dispone en el artículo 284° del CC: "El matrimonio invalidado produce efectos civiles respecto de los cónyuges e hijos si se contrajo de buena fe, como si fuese un matrimonio válido disuelto por divorcio. Si hubo mala fe de uno de los cónyuges, el matrimonio no produce efectos en su favor, pero sí respecto del otro y de los hijos. El error de derecho no perjudica la buena fe"; mientras que el artículo 285° (in fine), establece que el matrimonio invalidado produce los efectos de un matrimonio válido disueltb por divorcio, frente a los terceros que hubieran actuado de buena fe. En el caso de, que el primer matrimonio se impugne por exhibir causales de nulidad o'de anulabilidad se da lugar a una cuestión prejudicial que debe ventilarse ante; la justicia civil841. En efecto, si la parte interesada, hace ver al juez penal que en la vía civil, se encuentra en trámite una acción de nulidad del primer matrimonio, debe suspender el proceso penal, hasta que no se dilucide la acción en la vía extra-penal, en orden a cautelar la seguridad jurídica que debe primar en la administración de justicia y el principio de reserva procesal-penal. Son hechos denunciados que se encuentran vinculados con un procedimiento civil o administrativo, cuya resolución final se muestra como imprescindible para poder definir al hecho como punible, para que de esa calificación pueda ser promovido ante la Justicia Criminal842, con arreglo al artículo 4o del C de PP y el artículo 5.1 del nuevo CPP. La cuestión prejudicial versa sobre la nulidad del primer matrimonio exclusivamente y no sobre el segundo, anota SOLER. Una vez resuelta aquella cuestión, el juez penal queda autorizado para resolver el caso. Puede absolver o condenar; pero la sentencia civil hace cosa juzgada acerca del punto que ella decide: validez o nulidad del primer matrimonio. No podrá, en consecuencia, pronunciarse condena por bigamia, declarada que sea aquella nulidad. Inversamente, pronunciada la validez, no podrá absolverse a base de la nulidad del primer matrimonio; pero sí podrá absolverse por otros motivos (coacción, error, ignorancia de hecho, etc.) o condenarse por tentativa, si el segundo acto no alcanzó perfección formal843. De dicha afirmación, habrá 839

Asf, PEÑA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 281.

840


841

PEÑA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 281.

842

PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Exégesis del nuevo Código Procesal Penal, cit., p. 195.

843

SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 351; Asi, FONTAN BALESTRA, C; Dere-

374


que afirmarse el efecto retroactivo de la sentencia que declara la invalidez del primer matrimonio844. En la hipótesis de que el proceso penal ya haya culminado con una sentencia de condena por el injusto penal de bigamia, con autoridad de cosas juzgada y, recién a posteriori, se inicie la acción de nulidad del primer matrimonio, y disuelto éste con resolución judicial firme, no quedaría otro camino que la acción de revisión. En el caso de que el segundo matrimonio, se haya realizado con eminente fraude, con usurpación de funciones, ostentación de cargos ilegítimos, no se dará la figura delictiva in examine, mas si otros delitos, v.gr., contra la fe pública, la administración pública, etc. Ef segundo matrimonio, en todo caso, debe revestir la apariencia de licitud, para lo cual el juzgador deberá examinar de forma detallada si se cumplieron o no sus requisitos, ante la notoria y/o evidente nulidad, habiendo contraído nupcias con un impúber o con una persona privada de discernimiento, tendrá que negar la tipicidad penal. Basta con que se haya celebrado el segundo matrimonio, con las formalidades de Ley, no se requiere que éste se haya consumado, en cuanto a la realización del acto sexual, pues es un injusto que ataca al matrimonio civil monogámico y, no a la libertad sexual de los contrayentes845. Subsiste la bigamia en el supuesto que el agente contraiga el nuevo matrimonio en el extranjero conforme a la ley del lugar, siempre que concurran los requisitos del inciso segundo del art. 5o del Código Penal846. Como se sostuvo antes, la descripción típica que se recoge en el artículo 139°, da lugar a delito de participación necesaria, esto es, la realización delictiva no puede ser explicada sólo a partir de la actividad típica que realiza el autor, sino que resulta indispensable añadir la contribución fáctica que la ( víctima aporta para la perpetración del ilícito penal en cuestión. Conlleva' una cuestión victi-dogmática, que será descartada, cuando aquella, habrá obrado de forma intencional, lo que determinó que el legislador construyera! una tipificación penal autónoma, de acuerdo a lo previsto en el artículo 140° del C.P. Punto a discutir constituye la naturaleza jurídica de esta figura delictiva, si es un delito de consumación instantánea o de efectos antijurídicos permanentes, aspecto importante en orden a dar inicio al cómputo de los cho Penal. Parte Especial, cit., p. 281. 844

Así, NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 413; DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., p. 27; CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 361.

845

Así, CUELLO CALÓN, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 734.

846



375

plazos prescriptorios. La institución del matrimonio para su constitución requiere de una serie de requisitos previstos en las normas del registro civil, contraer matrimonio presupone su realización bajo la observancia de todas las formalidades que convaliden sus efectos jurídicos. Entonces, este delito se consuma, cuando quien esta ya casado, contrae segundas nupcias, observado para ello todas las previsiones legales. En consecuencia, ni bien se da por consumado ¿I segundo matrimonio se perfecciona el tipo delictivo, es por lo expuesto, considerado como un delito instantáneo y no permanente, es decir, los plazos prescriptorios empiezan a computarse a partir de la realización del segundo matrimonio, que es nulo ipso iure, pero que requiere ser anulado por la vía procedimental competente847. ¿Puede decirse que la bigamia es un delito de propia mano, es decir, sólo puede ser configurado por aquel que se encuentra casado?, para responder a tan importante pregunta, primero habrá descartar dicria naturaleza jurídica de esta tipificación penal, pues evoca la imagen de una concepción objetiva-formal del autoría (naturalista), pero hemos dicho que áé trata de un delito especial propio, en el cual sólo puede ser autor aquel que se encuentra en la condición de ya casado. Pongamos un caso de autoría mediata hacia dentro, el CC en su artículo 264°, estima la posibilidad de que se pueda contraer matrimonio, bajo la figura del apoderado, especialmente autorizado por escritura pública y, si este contrae las nupcias, ante un representado que se encuentra ya casado, éste último será considerado el verdadero autor del delito y no el representante, quien actúo bajo error, engañado por el hombre de atrás. Habría que discutirse si es que puede en realidad darse la figura del autor mediato, pues, el hombre de adelante no posee las características suficientes para poder ser considerado autor, por lo que será en realidad una autoría inmediata. 3.

FIGURA AGRAVADA

El legislador considero pertinente reprimir con una mayor pena, cuando el agente, respecto a su estado civil, induce a error a la persona con quien contrae matrimonio. Plus del contenido del injusto típico, que toma lugar, en cuanto a la forma de cómo el autor, lograr alcanzar su propósito delictivo; si bien sujeto pasivo es la sociedad en general, que se ve conmovida, cuando

847 PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 1107; Así, PEÑA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 283; ROY FREYRE, LE.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., ps. 71-72; SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 344-345; ÁLVAREZ VALDÉZ, I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 194; Gonzáles Rus, J.J.; Delitos contra las Relaciones Familiares (I), cit., p. 494; PRATS CANUT, J.M.; Comentarios a la Parte Especia) del Derecho Penal, cit., p. 509; VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit, p. 73.

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se pone en cuestionamiento la institución del matrimonio monogámico, no es menos cierto, que también se advierte la frustración de la legítima expectativa del otro contrayente, de contar con un matrimonio válido y de formar una familia. El agente se vale de ciertos medios apócrifos, falsos, mendaces, etc., que inciden en el juicio decisorio del otro contrayente, es decir, si hubiese sabido la verdad, de seguro no habría aceptado contraer las nupcias. El autor emplea un documento de identidad fraguado, en cuanto a su estatus civil o, puede que haya contraído matrimonio en el extranjero, siendo casi imposible, saber de dicho estado; pero lo importante a todo esto, es que el agente realice actos concretos para que se pueda hablar de una inducción a error, puede ser también de una forma omisiva, de no informar de una situación que no podía callar, cuando era imprescindible de conocer. No se trata pues de la simple omisión de no revelar su estado civil848. Debe tratarse de medios idóneos y/o eficaces, para inducir a error, si estos eran en realidad groseros, no se puede hablar de ningún modo a una especie de ignorancia. Tiene que revelarse la realización de actos concretos destinados para tal fin, que eran necesarios, para que el agente logre la aceptación a casarse, de no ser así la conducta quedaría sólo subsumida en el primer párrafo del artículo 139°. La calidad del error para tener eficacia de agravante debe ser esencial e invencible, con potencia suficiente como para desvanecer el principio de sospecha que supone con respecto al verdadero estado civil del agente849. El C.P. español de 1995, por su parte, ha tipificado en su artículo 218°, al que celebrare matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente. No creemos posible adecuar esta conducta a la figura agravada ¡n examine, pues no necesariamente la inducción a error, esta destinado a perjudicar al otro cónyuge, pues puede que sea la única alternativa del autor, para que ella se quede a su lado, sabiendo que su primera esposa no esta dispuesta a darle el divorcio, estando enamorado de la segunda esposa; a menos que se piense que la inducción a error, importa de todas maneras un ánimo de perjuicio. 4.


Se señaló con corrección, que la bigamia importa un delito instantáneo, pues se consuma ni bien se celebra el segundo matrimonio, mediando

848


849



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las formalidades previstas por la Ley. Siendo así, cuando el agente da lugar al inicio de la ejecución típica850, a dar paso al cumplimiento de las formalidades prescritas por la normatividad, para casarse, pero no se llega a celebrar, por diversos motivos, estaríamos ante una tentativa85'. Como dice, PEÑA CABRERA, estaría constituida por todos los actos tendientes a elaborar el acta matrimonial ante el Oficial del Registro Civil sin alcanzar la finalización de la ceremonia852. Es obviamente necesaria, una cierta apariencia formal, debiéndose considerar impune un burdo intento de celebración, ante una subsistencia por todos conocida, o ante lo que no sea sino un mero simulacro más o menos festivo de celebración matrimonial: ha de tratarse, en suma, de un intento serio de hacer aparecer como válido este segundo o ulterior matrimonio853. 5.


Es un delito esencialmente doloso, se requiere conciencia y voluntad de realización típica, la esfera cognitiva del agente854 al momento de la acción debe abarcar lo siguiente: la vigencia de un matrimonio válido, aunque sea nulo y/o anulable y, contraer nupcias con otra persona, pese a dicho estatus jurídico. A nuestra consideración basta con el dolo eventual, en el caso del C.P. de 1995, al haber incluido el legislador la terminología "a sabiendas" en el artículo 217°, la doctrina se inclina por desechar el dolo eventual855. La duda no elimina el dolo, pues no excluye en la conciencia del agente, la posibilidad de la permanencia del primitivo lazo matrimonial, por cuya razón no parece que este delito se cometa por culpa (...)856. No se requiere ningún elemento subjetivo del injusto ajeno al dolo. En este caso, el equívoco en que puede Incurrir el agente puede jugar un rol importante, a fin de articular el error de tipo, v.gr., cuando el autor piensa erradamente que basta con la sentencia de primera instancia para que se declare la invalidez del primer matrimonio, pues dicha resolución al 850

Así, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit, p. 73.

851

Asf, CUELLO CALÓN, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 736.

852

PEÑA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit, p. 283.

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855

GONZÁLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra las Relaciones Familiares (I), cit., p. 494; Asi, PRATS CANUT, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 510; ÁLVAREZ VALDÉS, I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 194.

856

CUELLO CALÓN, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., ps. 734-735.

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haber sido impugnada, necesita del pronunciamiento del Tribunal de alzada, si es invencible se le exonera de pena, igual suerte corre en el caso del error vencible, al no resultar punible la variante culposa de este delito. O, como señala SALINAS SICCHIA, no se configura el delito de bigamia cuando una per sona contrae nuevo matrimonio en la firme creencia que su anterior cónyuge murió o en todo caso creyéndose soltera857. . MATRIMONIO CON PERSONA CASADA Art. 140.- aEl no casado que, a sabiendas, contrae matrimonio con persona casada será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor Ae tres años*.

1.

JUSTIFICACIÓN POLÍTICA CRIMINAL

El tipo penal en análisis debe ser entendido, de común idea con la previsión legal contenida en el artículo 139° del C.P.; es que el legislador considero adecuado construir una tipificación penal autónoma, en cuanto al otro contrayente se refiere, cuando éste actúa de forma dolosa, sabiendo que la persona con quien esta contrayendo matrimonio se encuentra ya casada con otra persona. Dicha conducta importa también un atentando hacia el bien jurídico tutelado, por lo que también es merecedora de una sanción punitiva. Empero, como se dijo antes, queda claro, que el tipo penal de Bigamia es de "participación necesaria", el autor no puede lograr la realización típica, si es que no participa activamente la otra persona: el cónyuge. Cuestión que habría de colegir, en una complicidad primaria, según lo dispuesto en el artículo 25° del C.P., pues es de verse que la contribución táctica del otro contrayente, resulta imprescindible para que el autor pueda alcanzar la perfección delictiva, siempre y cuando actúe con dolo, de no ser así, de cierta forma esta persona sería una víctima del obrar delictivo del agente. En el caso del C.P. español, se tiene claro en la doctrina, que la intervención del contrayente no casado, es calificada como la de un cooperador necesario, no dando lugar a una tipificación penal autónoma. Por lo antes dicho, parece que para el legislador, fue importante tipificar de forma independiente la conducta del otro contrayente, que en definitiva no obra de buena fe, tal vez para generar los efectos socio-pedagógicos que se contraen de la norma de conducta y de sanción y, por otro lado, para poder incidir en una mayor penalidad, a la cual se podría llegar de todos mo857

SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 336; Asi, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 72.


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dos aplicando la figura de la complicidad primaria, en tanto a éste partícipe se le puede aplicar inclusive la misma pena que el autor. En puridad de la verdad, a nuestro parecer, resulta innecesario haber incluido esta figura delictiva en el catalogo de hechos punibles, pero como se dijo, motivos de política criminal pueden haber influenciado en la opción tomada por el legislador de lege lata. 2.

TIPICIDAD OBJETIVA

La conducta típica que toma lugar en el artículo 140°, supone lo siguiente: la celebración de un matrimonio, por parte del agente, sabiendas que el otro contrayente tiene ya el estatus civil de "casado", es decir, existe un impedimento legal infranqueable que proscribe la realización de un nuevo matrimonio (art. 274.2 del C.C). En la doctrina nacional, se define a este delito, como el comportamiento de contraer matrimonio con una persona casada estando libre de todo impedimento para ello858. En resumidas cuentas, a la persona ya casada, que contrae nuevas nupcias, se le reprimirá bajo los alcances normativos del artículo 139°, mientras que al otro contrayente, según la norma de sanción del tipo penal en análisis. Cuestión importante a saber, es que para ser autor, de esta figura delictiva, se requiere ser "no casado", pues de ser así, el agente tendría que ser incriminado también por la figura delictiva de bigamia, pero como un autor independiente de su propio injusto. 3.


Como se desprende de la construcción típica de la figura en cuestión, su incriminación es de base dolosa, se requiere que el agente obre con conciencia y voluntad de realización típica, es decir, debe saber que se esta contrayendo nupcias con una persona ya casada. La elucubración "a sabiendas", no da entender, como un sector de la doctrina lo comulga, sólo la admisión del dolo directo859, pues si nos inclinamos por el plano cognitivo, habremos de incluir también el dolo eventual, el grado de cognoscibilidad y/o conciencia típica. Al igual que en el tipo penal anterior, la duda, mejor dicho el grado de incerteza, que pueda tener el autor, sobre el estado civil de casado de su 858

BRAMONT ARIAS, L.A./ GARCIA CANTIZANO, M.C.; Manual de Derecho Penal. Parte Espe^ cial, cit., p. 161.

859


380


contrayente, puede dar lugar a un error de tipo. El error, en todo caso, habrá que analizarlo caso por caso. Se descarta la variante culposa, con arreglo al principio de legalidad y al numerus clausus, que rige su incriminación según los artículos primeros de la PG del Código. AUTORIZACIÓN DE MATRIMONIO ILEGAL Art. 141.- *El funcionario público que, a sabiendas, celebra un matrimonio ilegal será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años e inbabilitaáán de dos a tres años conforme al artículo 36", incisos 1,2 y 3. Si el funcionario público obra por culpa, la pena será de inhabilitación no mayor de un año, conforme al artículo 36°, incisos 1,2 y 3}>. 1.

FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIÓN

Se dijo, que el bien jurídico tutelado, en el marco de esta capitulación es la institución del matrimonio monogámico, que puede verse afectado cuando se contrae nupcias, con evidente fraude en la Ley, en la medida, que uno de los contrayentes tiene la calidad de casado, por lo que cada uno de ellos realiza la descripción típica que toma lugar en los artículos 139° y 140° delC.R Para que se pueda celebrar el segundo matrimonio del ya casado, se requiere no sólo de haber cumplido las exigencias previstas por la normatividad, sino también que dicho tramitado debe ser visado, mejor dicho "autorizado" por un funcionario y/o servidor público. Entonces, ha primera vista, se diría, que estos funcionarios estatales, deberían ser penados con arreglo al principio de accesoríedad en la participación, por lo que serían cómplices primarios860; no obstante ello, el legislador prefirió otorgarse sustantividad típica, en mérito a la naturaleza de los deberes infringidos, plus de disvalor del injusto, que justifica una incriminación autónoma. En puridad de la verdad, al verse involucrado un funcionario público, no sólo se afecta la institución del matrimonio monogámico, sino también el correcto funcionamiento de la Administración Pública, concretamente del Registro de Estado Civil, que en algunos casos, hasta podría configurarse un concurso ideal de delitos con el tipo penal de Abuso de autoridad. Con la tipificación penal in comento, se cierra el círculo de autores, promoviéndose un mayor ejercicio de prevención general, que adquiere con860

Vid., al respecto, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., p. 47.


381

creción con la incriminación de la figura culposa, que podría infringir si se quiere, el principio de mínima intervención del Derecho penal, al elevarse a la categoría de delito, meras desobediencias administrativas. 2.

TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo Al describir el tipo penal una cualidad específica para ser considerado autor, no cabe duda que se trata de un delito especial propio861, pues se exige la calidad de funcionario público, a quienes la Ley de la materia, inviste con la potestad de celebrar matrimonios. Quien no se encuentra revestido de dicha autoridad pública, si ejerce funciones que no le competen o sin poseer ninguno, no podría tratarse de un matrimonio con eficacia jurídica, por lo que rio se daría el tipo-penal en análisis, al margen de poder verse incurso en el tipo penal de Usurpación de funciones; y, si han mediado una suerte de artificios, de ilegalidad, podría darse un delito de estafa. El artículo 259° del C.C, dispone que el matrimonio se celebra ante la municipalidad, públicamente, ante el alcalde que ha recibido la declaración; sin embargo el artículo 260° (in fine), establece que el alcalde puede delegar, por escrito, la facultad de celebrar el matrimonio a otros regidores, a los funcionarios municipales, directores o jefes de hospitales o establecimientos análogos. El matrimonio puede celebrarse también ante el párroco o el Ordinario del lugar por delegación del alcalde respectivo. Por su parte, el artículo 262°, prevé que el matrimonio civil puede tramitarse y celebrarse también en las comunidades campesinas y nativas, ante un comité especial constituido por la autoridad educativa e integrado por los dos directivos de mayor jerarquía de la respectiva comunidad. La presidencia del comité recae en uno de los directivos de mayor jerarquía de la comunidad. Y, el artículo 263° del C.C, dispone que en las capitales de provincia donde el registro del estado civil estuviese a cargo de funcionarios especiales, el jefe de aquél ejercer las atribuciones conferidas a los alcaldes por este título. Por ló dicho, son varios los funcionarios que pueden recalar como autores de este delito, así como otras personas, siempre y cuando cuenten con la delegación correspondiente concedida por el alcalde competente.

361 Así, GONZÁLEZ Rus, J.J., al referirse al artículo 219° del C.P. español; Delitos contra las Relaciones Familiares (I), cit., p. 496; ÁLVAREZ VALDÉS, I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 197; En cuanto a la legislación penal argentina, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 356.


382

2.2.

Sujeto pasivo

En este caso, no puede ser el cónyuge ofendido, cuando no actuado a sabiendas de la condición de casado de su contrayente, sino la sociedad, cuyas legítimas expectativas que recaen sobre la institución del matrimonio monogámico se ven frustradas, cuando los funcionarios que deben velar por su preservación, celebran dicho acto jurídico. ; 2.3.

Modalidad típica

El C.P de 1924, en su artículo 216°, refería en su primer apartado, la incriminación del Oficial Público que autorizase el matrimonio a sabiendas de la existencia del impedimento de que uno o ambos contrayentes son casados. Conforme es de verse de la nueva redacción típica, el verbo nuclear "autoriza" es sustituido por el término "celebrar". Dicha renovación terminológica obedece a la adecuación de la ley penal, a fas previsiones del derecho privado, donde taxativamente se hace alusión a la terminología empleada por el legislador. Quien verifica que toda la documentación esta en regla, no necesariamente es quien celebra el matrimonio, la mayoría de veces son empleados distintos, al alcalde, regidor, etc., los encargados de la calificación de la documentación recabada por los contrayentes. Si estos últimos, conocen de la condición de casado de uno de los cónyuges, al contribuir a dicha celebración, serán reprimidos a título de partícipes. Habría que ver, si dichos servidores podrían inducir a error al Alcalde, pues si ellos, son lo que verifican la autenticidad de la documentación, el primero ha de confiar en el trabajo de aquellos, de todos modos no podría darse una autoría mediata, pues el hombre de atrás no tiene la calidad necesaria para ser considerado autor inmediato. Ahora bien, el tenor literal del tipo penal, importa la celebración de un "matrimonio ilegal", se diría por tanto, que el matrimonio es ilegal, cuando ha sido realizado en contravención de la Ley, en franca contradicción con los preceptos legales que regulan la celebración de dicho acto jurídico; pero de los dispositivos del Código Civil, se contemplan una serie de impedimentos, tal como se glosa en los artículos 241° al 243°, lo que daría lugar a que cualquiera de ellos, sería constitutivo de esta infracción delictiva. Lo que no creemos así, pues este injusto penal debe ser interpretado de forma sistemática, con los tipos penales previstos en los artículos 139° y 140°, los cuales reprimen la figura de la bigamia, por lo que si bien la redacción normativa no lo dice de forma expresa, lo que se incrimina en el artículo 141°, es le celebración de un segundo matrimonio, teniendo como ya casado, a uno de los contrayentes e inclusive a ambos, con lo cual el tipo penal gana mayor precisión típica.


383

La inferencia anotada, debe completarse con la lectura de la construcción típica de la tipicidad objetiva que se contiene del artículo 142° del C.P (celebración de matrimonio ilegal)862. 3.


La celebración del segundo matrimonio del ya casado, da lugar a un estatus civil, por tanto, todos aquellos actos que de forma objetivada se dirigen a dicha concreción, sin alcanzarlo, deben ser catalogados como tentativa. El procedimiento que se inició para la realización del matrimonio, pero por una diversidad de motivos, es suspendido, antes de que los contrayentes firmen el acta matrimonial; habrá que ser muy cauteloso en dicho análisis, a fin de no penalizar meros actos preparatorios. \' V 4.


i: Esta figura delictiva es en principio doloso, conciencia y voluntad de realización típica, el funcionario debe saber que celebra un matrimonio, pese a que uno de los contrayentes tiene ya el estatus civil de casado. De igual forma, que en el artículo 140° se discute en la doctrina, que la terminología "a sabiendas", sólo pueda dar lugar al dolo directo y, no al dolo eventual; todo lo cual dependen del contenido que ha de reconocerse de este elemento subjetivo, al inclinarnos, por el plano "cognitivo", apostamos por admitir el dolo eventual, basta pues el grado de cognoscibilidad de la conducta típica. DONNA, en la doctrina argentina, es de la posición de excluir el dolo eventual, cuando señala que se trata de un dolo directo, ya que el autor debe saber, (...), que se trata de un matrimonio ilegal y típico863. Puede presentarse que el autor yerre sobre ciertos aspectos del matrimonio anterior, en cuanto a su real vigencia, lo que daría lugar a un error de tipo; pero si este en definitiva no conoce del matrimonio anterior, se debe excluir la tipicidad subjetiva por dolo, pero como veremos mas adelante habrá obrado de forma negligente. 5.

MODALIDAD CULPOSA

Es de verse, que el legislador a fin de ejercer una mayor protección al bien jurídico tutelado, incrimino la figura imprudente, cuando así lo determina

862

As(, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 345.

863

DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., p. 48.

384


de forma taxativa en el segundo párrafo del artículo 141°. El artículo 136° del C.P. argentino, segundo párrafo, establece el supuesto del oficial público autorice, sin saberlo, un matrimonio ilegal, cuando su ignorancia provenga de no haber llenado los requisitos que la ley prescribe para la celebración de los matrimonios. La base nuclear de los delitos culposos, constituye la infracción del deber de cuidado, de una norma de cuidado que exige la realización de ciertas acciones, a fin de no poner en riesgo de lesión bienes jurídicos importantes. Quiere decir esto, que el agente, al momento de contravenir una determinada regla de cuidado, crea un riesgo jurídicamente desaprobado, con aptitud de lesión, para con la intangibilidad del interés jurídico protegido. En el caso de la celebración del matrimonio, el funcionario público encargado debe seguir de forma estricta ciertos pasos de verificación, constatación y publicidad, según lo previsto en los artículos 248° bis 268° del C.C; por ejemplo, cuando no se cumple con el aviso matrimonial, que se contrae del artículo 250°, lo cual hubiese permitido conocer del matrimonio precedente. Se produce, entonces, la inobservancia de ciertos requisitos y/o formalidades legales, que precisamente impidieron al funcionario público, conocer el estatus de casado de uno de los contrayentes. En la doctrina nacional, se es de la postura, que la conducta será culposa, cuando, por negligencia, el funcionario público no exige el cumplimiento de todos los requisitos prescritos para la celebración del matrimonio, deviniendo posteriormente la bigamia, por ejemplo, al no solicitar la presentación de la copia de sentencia anulatoria del matrimonio anterior, o la declaración de dos testigos sobre la habilidad de las partes para contraer nupcias864. Puede en ciertos casos, que el funcionario haya obrado de forma cuidadosa y diligente, pero que los contrayentes lo hayan inducido en error, al haber presentado documentación falsificada, en cuanto a sus registros civiles, siendo así, no puede hablarse de una conducta negligente865, por lo que se excluye la tipicidad subjetiva. En el caso de los contrayentes, no sólo estarán ¡ncursos en los tipos penales de los artículos 139° y 140° del C.P, sino también en la modalidad de falsedad material e inducción a error a funcionario público.

864

BRAMONT-ARIAS TORRES, L.A./ GARCÍA CANTIZANO, M.C; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 163.

865

Así, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 355; DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., p. 49.


385

CELEBRACIÓN DE MATRIMONIO ILEGAL Art. 142.- aEl funcionario público, párroco u ordinario que procede a la celebración del matrimonio sin observar las formalidades exigidas por la ley, aunque el matrimonio no sea anulado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos años, conforme al articulo 36", incisos 1,2 y 3". 1.

TIPICIDAD OBJETIVA

1.1.

Sujeto activo

De común idea, con lo anotado en el artículo 141°, sólo pueden tener la.calidad de autores, aquellos que cuentan con la potestad pública de celebrar "matrimonios válidos", al tratarse de un delito especial propio866. Tendrán dicha calidad todos los mencionados en el articulado anterior. f:

1.2. Sujeto pasivo La sociedad, que se ve afectada, cuando se celebran matrimonios en si inválidos, al infringir normas de orden público de estricto cumplimiento, con ello el principio de legalidad. 1.3. Modalidad típica Conforme es de verse de la estructuración típica, se hace mención a la celebración de "matrimonios ilegales", cuando han sido contraídos en franca contravención a las formalidades previstas por la Ley. El matrimonio, como se dijo es la unión conyugal de un varón y una mujer, libres de impedimento legal, para que lleven una vida en común y, así formar una familia; quienes deberán expresar su mutuo asentimiento, ante la autoridad respectiva, luego de haber cumplido con los trámites y formalidades que se contraen en los artículos 248° bis 268° del C.C. Por lo que diría, en principio, que la inobservancia de cualquiera de ellos, da lugar a la tipificación penal in comento. No se puede configurar la tipicidad objetiva, ante aquel matrimonio que es nulo ea ipso, incapaz de generar efectos jurídicos, cuando por ejemplo, el funcionario público celebra un matrimonio entre dos personas del mismo sexo.

866

As(, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 77.

386


En el artículo 274° del C.C. se glosan una serie de causales de Nulidad del matrimonio, el contraído por el enfermo mental, del sordomudo, del ciegosordo y del ciegomudo que no sepan expresar su voluntad de manera indubitable, del casado, del nuevo matrimonio contraído por el cónyuge de un desaparecido sin que se hubiera declarado la muerte presunta, de los consanguíneos a afines en línea recta, etc. Habiéndose señalado en el artículo 275° (in fine), que la acción de nulidad debe ser interpuesta por el Ministerio Público y puede ser intentada por cuantos tengan en ella un interés legítimo y actual. Si la nulidad es manifiesta, el juez la declarara de oficio; siendo que la acción es imprescriptible tal como se desprende del artículo 276°. De la normatividad citada se colige, que las causales de Nulidad no sólo importan una lesión a los intereses de los directamente involucrados, sino también a la sociedad en su conjunto con arreglo al artículo V del Título Preliminar del C.C. por lo que se legitima al-Ministerio Público para interponer la acción de Nulidad, de conformidad con el artículo 158° de la Ley Fundamental. Por otro lado, en el artículo 277° del C.C. se compaginan las causales de Anulabilidad, del impúber, por ejemplo, pero se estipula que no puede solicitarse la anulación después que el menor ha alcanzado la mayoría de edad, ni cuando la mujer ha concebido. Renglón seguido, se dice que aunque se hubiera declarado la anulación, los cónyuges mayores de edad pueden confirmar su matrimonio. Luego, en el inc. 2), se establece que la acción de quien esta impedido, conforme el artículo 241°, inciso 2)867, la acción sólo puede ser intentada por el cónyuge del enfermo y caduca si no se interpone dentro del plazo de un año desde el día en que tuvo conocimiento de la dolencia o del vicio. Así, en el inc. 3), cuando se prevé que es anulable el matrimonio, del raptor con la raptada o a la inversa o el matrimonio realizado con retención violenta. La acción corresponde exclusivamente a la parte agraviada y sólo será admisible si se plantea dentro del plazo de un año de cesado el rapto o la retención violenta. De lo dicho de desprende, que la acción de anulabilidad a diferencia de la acción de nulidad, sólo es conferida a los directamente interesados, es decir, al cónyuge ofendido o por los ascendientes en el caso del impúber; no implica, entonces, la contravención a normas de orden público, sino fuese así, no se entiende por que el Ministerio Público no ostenta legitimidad activa, para incoar dicha acción. Como se sostiene doctrinariamente, de acuerdo a la teoría de la invalidez del matrimonio, la nulidad absoluta importa la existencia de un vicio que afecta la misma validez del acto jurídico, por tanto, no susceptible de ser subsanado, por lo que puede ser interpuesto no solo por los que directamente tienen interés, sino también, por el representante de la sociedad (MP). 867

Los que adolecieran de enfermedad crónica, contagiosa y transmisible por herencia, o de vicio que constituya peligro para la prole.


387

El sólo hecho de no haber publicado el edicto matrimonial, de no ha ber verificado la mayoría de edad de los testigos, etc., no puede decirse sin mas que configura el injusto penal previsto en el artículo 142° del C.P.; pues debemos sujetar la intervención del Derecho penal, a los principios de subsidiariedad y de ultima ratio, cuando se pone en evidencia una conduc ta que denota una lesividad social cualificada y, ella sólo ha de advertirse, cuando se celebran matrimonios en contravención a las normas de orden público, aquellos que son susceptibles de ser invalidados vía una acción de Nulidad, descartándose aquellos que son susceptibles de un acción de Anulabilidad868 869; de no ser así, meras desobediencias administrativas se rían elevadas a la categoría de ilícitos penales, lo cual no creemos que haya sido la intención del legislador. No entendemos como matrimonios que por transcurso del tiempo o, por acción de los propios cónyuges es convalidado y, a pesar de ello, el funcionario público que lo celebro es castigado con una sanción punitiva. El hecho de que no sea pasible de una pena, es sin perjuicio de la responsabilidad civil y/o administrativa, en que pueda haber ! incurrido el ¡ntraneus. En el marco del derecho comparado, concretamente en la legislación penal argentina, artículos 134° bis 137°, se hace alusión a la tipicidad básica a la celebración de un matrimonio, existiendo impedimento que cause su Nulidad absoluta; por ello, anota DONNA, que las condiciones que requiere el delito son tres: la celebración de un matrimonio, la existencia de un impedimento que lo anule y el carácter absoluto de dicha nulidad870. Ahora bien, se señala en la construcción típica, que el hecho será constitutivo de un injusto penal, aunque el matrimonio no sea anulado. Sin duda, la declaración jurisdiccional de Nulidad, que haya de recaer sobre el matrimonio celebrado con infracción de normas de orden público, no enerva la antijuridicidad penal del comportamiento cuestionado. 2.


La consumación del tipo penal en cuestión, requiere que el matrimonio (inválido), haya sido celebrado, en afectación a las normas de orden público, que incidan en su Nulidad, cuando los contrayentes han estampado sus firmas ante el acta de la Municipalidad respectiva.

868

Así también los contraídos con infracción del artículo 243° (impedimentos especiales), tal como se desprende del artículo 286° del C.C.

869

En contra SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 349-350.

870

DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., p. 22; Al respecto, FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 277-280.

388


Todos aquellos actos que se realizan en los instantes previos a la celebración misma del matrimonio, hasta antes de que los cónyuges consignen su rúbrica en el acta, pueden ser calificados como tentativa. El inicio formal de los trámites del matrimonio, cuando los pretendientes presentan su documentación, dando lugar al inicio del procedimiento, ha de verse como actos preparatorios, por tanto impunes. 3.


Es un tipo penal únicamente reprimible a título de dolo, esto es, conciencia y voluntad de realización típica, el autor, en este caso el funcionario público encargado de celebrar el matrimonio debe ser consciente de legalizar una unión que cuenta con un vicio intrínseco, que da lugar a una Nulidad absoluta, al afectarse normas de orden público. Basta para nosotros el dolo eventual, conocimiento del riesgo típico. Si los contrayentes, introducen documentación falsaria, que induce a error al funcionario público, sobre una circunstancia que devendría en un impedimento absoluto, no se puede hablar que existiría dolo en la esfera anímica del intraneus, por lo que la conducta devendría en atípica, sin perjuicio de la responsabilidad penal en la que incurrirían los contrayentes.

CAPÍTULO II DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL 1.

GENERALIDADES

Una sociedad -política y jurídicamente- organizada, debe contar con un sistema de registro de todos los individuos, dando lugar a una anotación acerca del estado civil de los mismos, de especial relevancia en orden a contar con datos exactos y precisos de toda la población peruana. Es que la adquisición de derechos y/o obligaciones, se deriva de ciertos estatus civil, que une a una persona con otra, por ejemplo, mediando un vínculo de consanguinidad, de afinidad o simplemente legal. Todas las persona, cualesquiera sea su filiación legítima o ¡legítima poseen un estado civil871. Las necesidades de la sociedad han impuesto la creación de un Registro Civil, donde deben constar en forma veraz los hechos que determinan el estado civil de las personas872. Primer registro que debe procurarse es el nacimiento de los hijos, a partir de la relación de consanguinidad que une a los padres con sus menores hijos, lo que genera a su vez la patria potestad. Constituye un deber ineludible de los padres, registrar a sus hijos recién nacido, sean éstos matrimoniales u extramatrimoniales, nuestra legislación constitucional, basada en el principio de igualdad, no hace distingo entre unos y otros. Así también, en el caso de la adopción, debe producirse la inscripción en el asiento respectivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 379° del C.C. El estado filiatorio tiene su origen en el vínculo jurídico familiar que existe entre una persona como hijo o hija de otra, y del cual van a surgir una serie de derechos subjetivos familiares (alimentos, herencia, educación, etc.). No tiene su origen en el matrimonio o no de los padres873. 871

CUELLO CALÓN, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit, p. 720.

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CASTRO PÉREZ TREVIÑO, O.; Paternidad responsable, derechos y deberes de padres e hijos. Igualdad de los hijos. En: La Constitución Comentada, cit., p. 389.

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El Perú lamentablemente no cuenta con un sistema de registro civil, lo suficientemente depurado, como para permitir que todos los nacimientos sean objeto de inscripción, nos referimos a aquellos lugares recónditos donde las instituciones estatales, llegan de forma muy precaria; lo que debe lugar a una ordenación lo suficientemente idónea e eficaz, para afrontar dicha problemática. En materia de delitos contra el estado civil, nos recuerda DONNA, debe tenerse en cuenta la presencia en este tema del derecho a tener como progenitores a quienes realmente los son. Lo contrario sería tolerar una ficción que operaría en el comienzo de la vida humana y se prolongaría en el tiempo, incluso hasta la muerte del sujeto, de modo que éste se nos presentaría con una personalidad irreal874. No sólo el vínculo de filiación entre padres e hijos, es importante para con el funcionamiento del Registro del estado civil, sino también, del vínculo conyugal, las uniones matrimoniales se encuentran debidamente registradas, precisamente para evitar el delito de bigamia y, por otro, garantizar los derechos y/o obligaciones de los contrayentes. Así también, cuando éstos deciden casarse bajo el régimen de separación patrimonial. Si por un lado implica el registro de la unión matrimonial, también debe abarcar la disolución del vínculo conyugal, del divorcio, que a nuestro entender es el procedimiento legal, en virtud del cual el casado obtiene nuevamente el estatus civil de "soltero", por lo que esta libre de impedimento legal, para contraer nuevas nupcias. Hasta hace poco se sancionó una normatividad específica en esta materia, obligando a todos los ciudadanos, a que su documento nacional de identidad haga constar su estado civil vigente, pues es conocido, que muchas personas, a pesar de estar casadas, cuentan aún con DNI qomo solteros, lo que puede dar lugar a ciertos fraudes, en cuanto a al otorgamiento de créditos, préstamos, hipotecas, etc., lo cual quiere evitar la normatividad en comento. Así, como el nacimiento debe ser inscrito, así también la muerte de una persona también debe serlo, pues el deceso pone fin a la persona, tal como se desprende del artículo 61° del C.C. con ello, éste pasa a ser de un sujeto a un objeto de derechos, dando lugar al derecho sucesorio de los herederos. Requisito indispensable para dar trámite a la Sucesión Intestada, es que se cuente con la partida de defunción del causa-habiente. El artículo 63° del C.C. reconoce la institución de la declaración de la muerte presunta, debe ser también debidamente inscrita en el registro respectivo. Con todo, el Registro del Estado Civil, en lo que respecta a su veracidad, permite que las relaciones jurídicas entre los individuos, sean llevadas 874



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con corrección y con probidad. El Derecho penal, debe intervenir cuando se intenta fraguar dicho estado, con evidente fraude en la Ley, siempre y cuando se advierta la intención de obtener una ventaja en detrimento del derecho de un tercero y, ello es lo que intenta evitar el ius puniendi estatal, mediante el despliegue de los cometidos preventivo-generales que se contraen de la norma de sanción. El bien jurídico protegido en estos tipos penales es el Estado Civil de las personas y con ello su mundo de relaciones intprpersonales y con el Estado875. Surge así un doble bien jurídico a tutelar por la ley, o si se quiere ser más preciso, dos aspectos de un mismo bien jurídico: de un lado, el estado civil en sí mismo; del otro, la fidelidad de los datos consignados en el Registro Civil876. Los delitos (...), sancionan conductas que suponen la adscripción familiar al margen de los cauces legales, haciendo surgir, por tanto, relaciones de filiación y atribuciones de estado civil aparentes, pero que no existen jurídicamente877. ALTERACIÓN DEL ESTADO CIVIL Art. 143.- aEl que, con perjuicio ajeno, altera, o suprime el estado civil de otra persona será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas13.

1.

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Función político criminal de primer orden, es identificar un interés jurídico digno de tutela, conforme a una visión personalista del individuo y, a su vez como integrante de un colectivo, por lo que éste habría de ser la veracidad por la cual debe ir premunida el Registro del estado civil de las personas, en cuanto a la correspondencia de sus anotaciones con los actos jurídicos que dieron lugar a dicho estatus jurídico, concretamente el estado de filiación de una persona con otra, así como los diversos estatus que se conforman entre los individuos (matrimonio).

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GONZÁLEZ RUS, J. J.; Delitos contra las Relaciones Familiares (I), cit., p. 497; Al respecto, ÁLVAREZ VALDÉS, I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 198.

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Para VILLA STEIN, se tutela el estado civil de las personas como fuente de identidad, de derechos y obligaciones878. Un estado civil cierto, permanente e inalterable se pretende proteger tipificando conductas que pueden anularla o alterarla en perjuicio de la víctima o de otra persona879. Se aprecia claramente (...) la existencia de un estado civil o una identidad constituidos por ¡a condición real del sujeto y otro u otra que es el que resulta de las constancias existentes en los registros destinados a probarlo o en los documentos que acreditan la identidad del documento880. 2.

TIPICIDAD OBJETIVA

2.1.

Sujeto activo

El tipo penal in comento no hace alusión a una condición específica para ser considerado autor, por lo que puede ser cualquier persona, siempre y cuando cumpla con la descripción típica en cuestión. 2.2.

Sujeto pasivo

De igual forma puede ser cualquier persona, pero este debe ser un adulto, pues si es un menor de edad, la conducta tendrá que ser cobijada bajo los alcances normativos del artículo 145°. 2.3.

Modalidad típica

La construcción normativa del artículo 143°, comprende dos verbos rectores: "alterar" y "suprimir". Alterar importa modificar, cambiar, sustituir o reemplazar intencionalmente el estado civil que se cuenta por otro; v.gr., haciéndose constar en el registro civil el estado de soltero, cuando se es casado. El sujeto es colocado en situación o de ser otro, como cuando se altera su filiación, o de encontrarse en una relación distinta de la real, como si aparece soltero siendo casado, por haberse alterado la partida de matrimonio, o aparece como nacido en el país, siendo extranjero881. NUÑEZ, escribe que es la sustitución de todos o algunos de los datos determinantes del estado civil poseído por la víctima cambiándoselo por otro882.

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FONTÁN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 287.

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Mientras que suprimir, implica anular el estado civil correspondiente. Es el caso de la destrucción de la partida de matrimonio883. Suprimir el estado civil es crear una situación en la cual un sujeto queda colocado en la condición que a su respecto no puede acreditarse el estado civil884. En definitiva, el agente se vale de medios falsarios, documentos apócrifos, a fin de alterar su estado civil, ante los registros respectivos, por ejemplo, entrega a la administración una resolución jurisdiccional falsificada, destinada a que el funcionario anote una supuesta adopción que en realidad no se ha dado. Parafraseando a FONTÁN BALESTRA, cabe hacer una distinción. Si lo que se quiere suprimir es el estado civil, la falsificación queda limitada a los documentos que están destinados a probar el estado civil de la persona; no tienen ese carácter la cédula de identidad, el pasaporte, y la libreta de familia, cuya falsedad no hace incierto el estado civil de una persona, ya que no se trata de loa.documentos específicamente establecidos por la ley para acreditar el estado civil de éstas885. En efecto, si el agente lo que hace es falsificar por ejemplo una DN1 falsa, consignando un estado civil que no le corresponde, o en una licencia de conducir legítima, pero se hace consignar un dato falso, pasaporte u otro documento, pues en estos casos, la conducta será constitutiva de falsedad material y/o ideológica, lo que no obsta que en los otros casos, pueda configurarse un concurso ideal de delitos. Conforme es de verse, de la tipicidad objetiva en análisis, no será constitutivo de esta infracción penal, la alteración y/o supresión del estado civil del propio agente y, si esto se da, la conducta sólo sería pasible de estar incursa en los tipos penales que atenían contra la fe pública886. La interrogante, en todo caso, sería la siguiente ¿Es que acaso la propia alteración de su estado civil, no puede dar lugar a un perjuicio de un tercero? Punto importante a saber, es que al igual que el delito de bigamia, la figura delictiva que se contiene en el artículo 143°, es de naturaleza instantánea y, no permanente887, pues lo que importa es que la alteración y/o supresión del estado civil de la otra persona, cause un perjuicio ajeno. El tipo penal importa una infracción de resultado, pues la alteración y/o supresión del estado civil, deben hacer causado un perjuicio al derecho de 883


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FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 287-288; Así, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 361; DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., ps. 72-73.

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Asi, BRAMONT-ARIAS TORRES, J.L./ GARCÍA CANTIZANO; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 166. Así, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 361.

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un tercero, no es una figura de peligro, tampoco toma lugar una condición objetiva de punibilidad. Si por el contrario, la supresión o alteración del estado civil trae consecuencias beneficiosas para la víctima o para tercero, la conducta será atípica, ello ocurre por ejemplo con la adopción888; de común idea con lo previsto en el artículo 146° del C.P. Resulta importante destacar, la sustantividad de este precepto, en cuanto al perjuicio, de acuerdo a los antecedentes legales, en la legislación penal argentino, que tiene como redacción normativa: "el propósito de causar perjuicio". Relata NUÑEZ, que al texto del artículo 143 del proyecto de 1906, precedente del actual artículo 138, Moreno le agregó la fórmula: "con el propósito de causar perjuicio", para no castigar casos de suposición del estado civil de una persona con el fin de beneficiarla, como, no existiendo una ley de adopción, sucedía muchas veces con la adopción de expósitos889. De tal manera, la criminalidad de la supresión del estado civil es esencialmente subjetiva, pues reside en el propósito de perjudicar a otro, que puede ser la víctima o un tercero890. Son, entonces, los especiales motivos, que impulsan la acción antijurídica del autor, que son castigados con pena, pues si ellos advierten móviles altruistas, el Derecho penal abdica en su función represiva, de común idea con lo previsto en el artículo 146° del C.P. peruano. Vayamos a ver si hoy en día, resulta justificado, que la punición de la conducta, se encuentre supeditada a los especiales móviles que guían la conducta del autor, pues en la actualidad existen procedimientos legales para que se pueda adoptar a una persona, para que se pueda impugnar la paternidad, etc.; es decir, vías arbitradas, que todos los ciudadanos deben seguir de forma estricta, a fin de preservar los valores de un Estado de Derecho. En Argentina, por obra de la dación de la ley 24.410, no se requiere para la configuración de ninguno de los delitos del capítulo II, el propósito de causar perjuicio891. 3.


Para que la conducta adquiera perfección delictiva, se requiere de dos elementos: primero, que se haya logrado la alteración y/o la supresión del estado civil de la persona, en el registro civil respectivo y, segundo, que se

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NUÑEZ, R.; Derecho Pena! Argentino. Parte Especial, IV, cit., ps. 427-428; Así, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 358-359.

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NUÑEZ, R.; Derecho Pena! Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 428.

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haya causado el perjuicio al derecho de un tercero892. Podríamos, decir, que sí sólo se cumple el primer presupuesto, se ha dado la consumación formal del tipo y, concretizada la segunda condición, estamos ante el agotamiento del delito. Todos los pasos previos, dirigidos a la consumación, mediando la introducción de documentos falsarios ante el registro, han de ser reputados como tentativa893, de acuerdo a su "peligrosidad objetiva" o si se quiere aptitud de lesión, para con el bien jurídico tutelado. 4.


La figura delictiva comprendida en el artículo 143°, es esencialmente dolosa, conocimiento y voluntad de realización típica, el agente debe saber que esta alterando y/o suprimiendo el estado civil de una persona, pero debemos añadir un plus del tipo subjetivo del injusto: el ánimo de perjudicar a un tercero894, pues si el móvil fue altruista, la conducta será subjetivamente atípica. Se requiere, por tanto, del dolo (basta con el eventual) y, el ánimo de naturaleza trascendente. EMBARAZO O PARTO SIMULADO Art. 144.- "La mujer que finge embarazo o parto, para dar a un supuesto hijo derechos que no le corresponde, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años. La misma pena privativa de libertad y, además, inhabilitación de unos a tres años, conforme al artículo 36", inciso 4, se aplicará al médico u obste-tra que cooperen en la ejecución del delito33.

1.

FUNDAMENTOS DE POLÍTICA CRIMINAL

El Registro Civil, tiene como aspecto de relevancia la filiación paternofilial, a partir de la cual se generan una serie de derechos y obligaciones, que emanan de la institución de la patria potestad. De ahí, nace también los denominados "derechos sucesorios", por tanto, la filiación por descendencia importa el reconocimiento de derechos patrimoniales; por tales motivos, el Derecho penal interviene, cuando se pretende atribuir una filiación (paterni892 893

Ast, BRAMONT-ARIAS, L A./ GARCIA CANTIZANO; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 167. Así, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte> Especial, cit, p. 80.

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Así, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, Vol. I, cit, p. 452.

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dad), ilegítima, sancionando con pena a la mujer que finge embarazo o parto, para dar al supuesto hijo, derechos que no le corresponde. Conste del presente artículo, que lo que se está reprimiendo es la conducta que atenta contra el estado civil de las personas, no aquel comportamiento, de aquella amante, que en verdad esta embarazada, pero que utiliza dicho estado, para chantajear al presunto padre, de contarle, el hecho a la esposa, mediando un móvil patrimonial. Tampoco, es objeto de punición, aquella conducta, por la cual la mujer, estando realmente embarazada, dando a luz a un niño, le atribuye la paternidad a un hombre que no le corresponde, conducta que se recoge en el artículo 145° del C.P. En resumidas cuentas, este tipo penal recoge conductas que afectan la veracidad del contenido del registro civil, concretamente de la filiación paterna. 2.


Lo constituye el estado civil de las personas, concretamente el registro de la filiación paterna, el cuadro de ascendencia, que toma lugar en el entruncamiento familiar, desencadenando una serie de derechos y/o obligaciones. La filiación establece la base de la relación original entre padres e hijos, de la que, a su vez, se generan innumerables consecuencias que no sólo deben ser valoradas desde el punto de vista jurídico sino también convivencial895. La suposición del estado civil es una alteración del estado civil del niño a cuyo favor el autor supone otro estado, apunta NUÑEZ. Pero es una alteración agravada, especializada por el autor, por el modo de consumarla y la finalidad de aquél896. El mayor contenido del injusto, reside en los propósitos que persigue la mujer, con el fingimiento del embarazo o del parto, en el sentido de lograr el nacimiento de derechos para con el niño, de forma ¡legítima. 3.

TIPICIDAD OBJETIVA

3.1. Sujeto activo Conforme es de verse de la estructuración típica, sólo puede ser autor, la mujer897 que finge el embarazo o el parto, sin interesar su estado civil. Esa 895

DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T ll-A, cit., p. 82.

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Así, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 82; En cambio en la le-


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mujer sólo puede ser la supuesta madre898; todos aquellos que cooperen en la realización típica, serán calificados como partícipes, pero especial relevancia le ha concedido el legislador a los galenos, al haberlos incluidos en el segundo párrafo del articulado en cuestión. 3.2.

Sujeto pasivo

En principio será el niño a quien se le pretenda alterar su verdadero estado civil, pero también lo será la persona afectada por la atribución paternal899 y, todos aquellos que de una u otra forma vean mermados sus derechos nacidos del entruncamiento paternal. 3.3. Modalidad típica La descripción típica, conforme al tenor literal del tipo penal, supone dos cosas: fingir un embarazo o un parto, para dar al supuesto hijo, derechos que no le corresponden. Su elemento material está constituido por el hecho de fingir que un niño ha nacido de mujer que no es su madre900. Carrara, citado por FONTAN BALESTRA, distingue esta hipótesis, a la que denomina suposición de parto, de la suposición de niño. La primera existe cuando una mujer simula el embarazo y el parto, presentando como fruto de éste una criatura que no es, por tanto, suya; la segunda, cuando siendo reales el embarazo y el parto, se pone, en lugar del fruto no logrado, un niño vivo901. Nuestra ley positiva, en el marco normativo del artículo 144°, sólo acoge la primera modalidad, pues como se expone en la redacción típica, el embarazo o el parto deben ser fingidos, la segunda podría ser subsumida en el artículo 145° (in fine). Punto importante a destacar, que de todos modos se requiere de un niño vivo, no imaginario, sea o no un recién nacido, al estar muerto no están en capacidad de adquirir el estado civil que la mujer le pretende atribuir902. El niño supuesto pierde el estado civil que tenía en la familia de su verdadera madre adquiriendo otro nuevo903.

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gislación penal española, puede serlo cualquiera, tal como se desprende del articulo 220°. NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit.,. p. 433.

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Así, PEÑA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 289; FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 294.

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La suposición total de un ser inexistente podrá ser un medio de estafar a otros, pero no la alteración del estado civil de nadie904. Lo que no se da en este tipo son los casos en que la preñez y el parto son reales y el niño que se presenta es el nacido de éste, aun cuando se finjan otras circunstancias que hacen al nacimiento, sin perjuicio de que puedan caer bajo la tipicidad de otras figuras905. Fingir el embarazo, supone que la agente, simule estar preñada, mediante ciertos artificios, medios falsarios, que a la vista de terceros, hagan creer que se encuentra en estado de gestación. Mediando estados sintomatológicos, certificados médicos falsificados, prescripción de medicamentos, etc. Mientras que fingir el parto, importa simular el alumbramiento de un niño. El agente desarrolla la mise in scene de manera seria y eficaz que logra engañar a cualquier persona, por ejemplo guarda cama, simula los dolores propios del propios del alumbramiento, logra la asistencia de un médico u obstetra o de sus familiares, coronando su maniobra con la presentación de la criatura906. Si en realidad, hubo un parto, pero el niño nació muerto y, se le sustituye por otro, no se dará la tipificación penal in comento. Como apuna SOLER, en un caso se simula la existencia de un embarazo y, en el otro, la del nacimiento de un ser vivo, producto de un embarazo realmente existente, pero frustrado. Las actividades, sin embargo, son equivalentes, pues, en definitiva, ambas concluyen con atribuir la falsa filiación a otro niño907. En efecto, ambas modalidades apuntan a un mismo norte: atribuir la filiación paterna de un niño que en realidad no es hijo del padre, en orden a que se le confieran derechos que no te corresponden. La tipicidad objetiva no sólo requiere para su perfección, que se finja el embarazo o el parto, en tanto se añade un propósito ulterior de la actora: de que a partir de dicho actos, nazcan derechos a favor del niño que no le corresponde. Al momento de configurarse la filiación paterna, el menor adquiere automáticamente una serie de derechos: al nombre, a un apellido, derecho de alimentos, derechos sucesorios, etc., que al darse de forma ilegítima, menoscaba derechos -de terceros- legítimamente adquiridos. La ley penal, de forma innecesaria, considero, ha incluido dicho presupuesto de tipicidad, 904


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BRAMONT ARIAS, L; Temas de Derecho Penal, T. 4, cit., p. 41.

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SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 363; NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 433; Así, PEÑA CABRERA, R., Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 289.


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en la medida que todo reconocimiento de filiación supone necesariamente la adquisición de una serie de derechos, a favor del nasciturus, no puede hablarse de algún hijo que nazca "sin derechos reconocidos", con arreglo al artículo 1o del C.C. Nuestro ordenamiento jurídico, ya no hace distinción alguna entre los hijos matrimoniales y los hijos extramatrimoniales. Que la autora, realice la modalidad típica con o sin dicho propósito, no repercute en la relevancia jurídico-penal de la conducta. Es más que claro, que dichos derechos nunca le "corresponderán", al r.o ser én realidad descendiente del hombre a quien se le pretende atribuir la paternidad. 4.


Es una figura delictiva, sólo reprimible a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica. La esfera cognitiva de la autora debe abarcar el hecho de fingir un embarazo o un parto, con el propósito de que se le confieran al niño derechos que no le corresponden. La ausencia de este propósito motiva que el hecho salga del marco de esta previsión908. El móvil del delito, móvil no egoísta (v.gr., el deseo de proporcionar una alegría al marido deseoso de descendencia) o móvil de lucro (v.gr., la viuda que intenta arrancar la herencia a la familia de su difunto marido, es indiferente, tan sólo podrá tomarse en cuenta en la determinación de la pena como atenuante o como agravante909. Como se sostuvo, ese propósito que el legislador ha incluido en la redacción normativa, esta demás, puesto que de todos modos el niño será acreedor de ciertos derechos, cuando se materialice la filiación paterna. En un sistema del delito ajustado a una dogmática racional, no se puede supeditar la tipicidad de la conducta, penetrando en la esfera espiritual del agente, al margen de la naturaleza atenuante que sea regulado en el artículo 146° del C.P., con respecto al móvil que inspiró al agente la realización de la conducta típica. En el caso de que la agente sufra de una minusvalía mental y, producto de dicha enfermedad haya ideado en su mente el embarazo inexistente, dicho dató a saber, no corresponde al plano del injusto típico, mas bien a nivel del juicio de la imputación individual, que podría dar lugar a una exoneración de responsabilidad penal ante una causal de inimputabtlidad.

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PEÑA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit, p. 289; Así, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 360; Vid., al respecto, PRATS CANUT, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 521.

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400 5.



Para que el tipo penal se de por consumado, se requiere de que la agente, realice las acciones que toman lugar a la descripción típica, que finja el embarazo o el parto, pero para efectos de la perfección delictiva, éstos deben haber sido lo suficientemente ¡dóneos, para hacer suponer dicho estado en la mente de los demás; los actos ejecutivos conducentes a provocar dicha simulación, serán reputados como tentativa. No se necesita la plasmación efectiva de la filiación paterna, sino que los estados mencionados, hayan tenido aptitud de lograrla. En palabras de PEÑA CARRERA, no es necesaria la inscripción del niño en el Registro Civil910. No obstante, de producirse la inscripción, podrá darse lugar al concurso con el correspondiente delito de falsedades911. 6.

PUNICIÓN DEL PARTÍCIPE

Como sabemos por nuestros estudios dogmáticos, autor será todo aquel que tiene el dominio del hecho, aquél que en sus manos tiene el manejo total del evento típico, sólo él tiene la posibilidad de frustrar la perfección delictiva. Autor, es todo aquel que cuenta con un ámbito de organización, en libertad de poder concretar la estructuración típica. Empero, nuestra codificación Penal vigente, reconoce un sistema diferenciado y restrictivo de autor a la vez, esto quiere decir, que a parte del autor, se identifican otros sujetos, que sin tener el dominio típico, colaboran de forma decidida para que el protagonista del hecho, puedan consumar su plan criminal. Según el principio de accesoriedad en la participación, aparecen las figuras del cómplice (primario y/o secundario), y, el instigador, tal como se desprende de los artículos: 24° y 25° de la PG. Dicho lo anterior, para identificar al autor, nos debemos remitir a la descripción específica que toma lugar en el tipo penal correspondiente, pero, para saber quien es partícipe a las regulaciones de la PG, de común idea con la interpretación normativa que se deduzca de la figura delictiva en cuestión. Por consiguiente, no resulta necesario, que en el tipo penal, se haga mención del partícipe, a efectos de penalidad, pues la represión de su intervención está ya implícita. Sin embargo, para el legislador, tal vez en razón a las funciones socio-pedagógicas de las normas, fue de la opción de incluir,

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PEÑA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 289; Así, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 83.

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GONZÁLEZ RUS, J. J.; Delitos contra las Relaciones Familiares (I), cit., p. 498.


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en el segundo párrafo, a los médicos u obstetras que cooperen en la ejecución del delito912, que por lo general será a título de cómplice primario y, según el artículo 25° del C.P., reciben la misma pena que la correspondiente' al autor. Habiéndose añadido la aplicación de la pena accesoria de inhabilitación, según lo previsto en el artículo 36° inc. 4). El médico o la obstetra participan en la comisión del delito cuando certifican por ejemplo, como real un estado de embarazo fingido o supuesto, o cuando certifican un alumbramiento ajeno como propio de la mujer examinada913. Debe decirse, que a parte de los mencionados, pueden también intervenir otros terceros, cuya colaboración haya sido indispensable para la realización típica; que si bien podrán ser penados con la misma pena que el autor, no les alcanzará la sanción accesoria de inhabilitación. Resulta necesaria la intervención de un tercero, que proporciona el niño914, el cual responderá como cómplice primario. ALTERACIÓN O SUPRESIÓN DE LA FILIACIÓN DE UN MENOR Art. 145.- aEl que exponga u oculte a un menor, lo sustituya, por otro, le atribuya falsa filiación o emplee cualquier otro medio para alterar o suprimir su filiación, sera" reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años". 1.

GENERALIDADES

Conforme es de verse de la descripción típica en análisis, el tipo penal previsto en el artículo 145°, ha de reprimir una variedad de conductas, que quedarían en impunidad, si es que sólo nos quedaríamos con la del artículo 144°. Incluyendo una serie de modalidades, que no pueden encajarse en la figura delictiva de embarazo o parto simulado, cerrando con ello la cadena delictiva. Con el añadido, de que el legislador ha querido darle una sustantividad penal propia, cuando el sujeto pasivo es un menor de edad, pues de no ser así hubiese bastado con la tipificación penal propuesta en el artículo 912

Asi, en el C.P. argentino, en el artículo 138°, hasta antes de la dación de la ley 24.410.

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143°. Resulta plausible, que se haga una distinción, en mérlw a la edad cronológica de la víctima, en vista de su estado de vulnerabilidad, de indefensión, cuya configuración típica revela una proximidad con figuras delictivas de mayor gravedad, nos referimos a la trata de personas y al tráfico ilegal de personas. Dicho lo anterior, se justifica plenamente que el injusto penal in examine reciba una pena agravada en relación al tipo penal genérico de alteración del estado civil. Este dispositivo legal se inspira en el artículo 218° del C.P. derogado. Se puede decir con propiedad que esta figura delictiva, ataca el estado civil que se entabla entre padres e hijos (filiación), en base a una relación de descendencia, tomando en cuenta los lazos de consanguinidad o en su defecto, el entruncamiento familiar que también se puede producir en virtud de la institución de la adopción. No interesando para estos efectos, si la filiación es de origen matrimonial o extramatrimonial. 2.

TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo Puede ser cualquier persona, el tipo penal no exige una cualidad especial, para ser considerado autor. 2.2.

Sujeto pasivo

Es el menor, a quien se le atribuye una falsa filiación, para alterar o suprimir la preexistente. 2.3.

Modalidad típica

El tipo penal in comento encierra una serie de conductas, que denotan naturaleza distinta, empero, si se supone que el bien jurídico tutelado es el estado civil del menor, su filiación familiar, ha de verse que tanto la exposición u ocultación del sujeto pasivo, ha de tener el propósito de alterar su filiación915, sino el interés jurídico tutelado sería su libertad personal. La interpretación normativa guiada por la hermenéutica jurídica, debe seguir un rigor sistemático, a fin de preservar la plenitud y coherencia de un cualquier cuerpo de leyes.

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Así, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T ll-A, cit., p. 91.


403

La ley con este precepto ha querido, fundamentalmente, referirse a los medios comisivos para perpetrar el delito de alteración o supresión del estado civil916. El comportamiento consiste en alterar o suprimir la filiación de un menor, ya sea exponiendo, ocultándolo, sustituyéndolo, atribuyéndole falsa filiación o empleando cualquier otro medio917. La exposición consiste en colocar al niño fuera de su medio, generalmente el familiar, del cual puede deducirse su estado civil (dejarlo en un templo o en el zaguán de una casa habitada), de modo que se produzca la ignorancia, la confusión o la duda sobre su verdadera filiación918. Supone, en otras palabras, sacarlo de su núcleo familiar, de modo que se desvincule de su filiación original, por lo que ya no hay certeza sobre su verdadero entruncamiento legal. El dejar a un niño sin señas identificatorias es exponerlo919. Por su lado, el ocultamiento supone sustraer al menor de la guardianía y vigilancia de sus padres, trasladándolo a otro lugar, iniciándose otro mando de custodia, por personas que no cuentan con la patria ¡potestad del menor. Sacarlo de la vigilia de la familia, para insertarlo en una esfera ajena a su habitat familiar. No es preciso ocultarlo físicamente (registrar un niño como nacido vivo, habiendo muerto al poco tiempo)920. Oculta el que, teniendo al niño, impide que otro u otros conozcan, sepan o se enteren de la presencia de ese menor en el lugar en que se encuentra921; oculta (...), quien impide la vuelta del menor a la situación de tutela en que se hallaba922. No oculta un niño y, por consiguiente, no comete delito, el que omite registrarlo civilmente, sin perjuicio de que esa omisión pueda ser un medio para ayudar a lograr la situación de incertidumbre, alteración o supresión del estado civil923. El estado de familia, es decir, la filiación, se suprime, se hace incierto o se altera por ocultación, claro está que por ocultación del niño y de las circunstancias de su nacimiento924.

916


917

BRAMONT-ARIAS TORRES, L.A./ GARCIA CANTIZANO; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 169.

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919


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921

DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., ps. 91-92.

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404


El tercer verbo rector, hace alusión a la sustitución de un menor por otro925, quiere decir, esto que un niño es reemplazado por otro, bajo la intención de que este último asuma la identidad del primero, el entruncamiento familiar que subyace entre el menor y sus padres. De ello puede colegirse, que en esta modalidad, se advierten dos sujetos pasivos, pues, el menor que reemplaza al otro, a su vez pierde también su filiación legítima originaria, así como de los padres, siempre y cuando no hayan intervenido en el intercambio doloso de los niños. Se coloca a un niño en lugar de otro nacido de diferente madre926. En este caso la operación es doble: se trata de intercambiar dos niños927. Mediante la sustitución se introduce un niño en una familia que no es la suya y se le atribuyen nombre, situación y derechos que no le pertenecen, se le otorga un estado civil que no es el suyo sino el del niño por quien se sustituyó928. Siendo que en esta hipótesis, que el menor que es sustituido puede estar muerto929 y, que el otro menor, asuma su identidad; asimismo, resulta indiferente que alguno de los niños no haya sido inscrito ante el Registro Civil, de acuerdo a su filiación legítima. La siguiente modalidad implica la atribución de una filiación falsa, simplemente sin mediar las acciones de exposición, ocultamiento y/o de sustitución de un menor por otro, el agente registra al niño ante las oficinas estatales competentes, mediando un entruncamiento familiar que legalmente no le corresponde. Denunciar un niño como propio siendo ajeno930. A decir de ROY FREYRE, el caso más grave se presenta cuando la supresión del estado de filiacióp se consigue con la inscripción en el registro de nacimientos931. Renglón seguido, la tipicidad objetiva in examine, describe una fórmula abierta, cuando define el empleo de cualquier otro medio, para alterar o suprimir la filiación del menor, el cual debe ser idóneo y eficaz para cumplir dicho propósito. Numerus apertus, que deberá valorar el juzgador caso por 925

Así, FONTÁN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 292.

926


927

CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 366.

928


929

Así, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J. J.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 366; CUELLO CALÓN, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit, p. 725; PRATS CANUT, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 524.

930

PEÑA CABRERA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 292.

931

ROY FREYRE, L.E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 227.


405

caso, en cuanto si el medio utilizado era susceptible de alcanzar la alteración y/o supresión de la filiación legítima del menor. Sin duda, constituye un empeño del legislador de la ley penal por comprender dentro del ámbito de prohibición cualquier otra conducta no especificada, pero análoga a las previstas, que atente contra la real filiación de un menor932. En todas los supuestos típicos analizados, el propósito del agente es de alterar o suprimir el estado de filiación legítimo del menor, el móvil que haya podido guiar al agente para cometer el acto antijurídico, no ha sido puesto en relevancia por el legislador, conforme es de verse de la redacción normativa del artículo 145°, a nuestra consideración incoherente con la posición adoptada en el caso del artículo 143° (in fine), cuando de forma expresa se condiciona la relevancia jurídico-penal de la conducta a la causación de un perjuicio ajeno. Todo lo cual revela una incongruencia sistemática, entre ambas figuras delictivas, al margen de una consideración político criminal, por lo que se podría argumentar, que dicho perjuicio también debe exigirse en el caso del artículo 145o933. Como se dijo, líneas atrás, los móviles altruistas que hayan podido inspirar al agente, sólo tiene efectos atenuantes, con arreglo al artículo 146°. Si se considera que en esta capitulación sólo se tutela los derechos subjetivos, que se ven perjudicados, cuando se produce una alteración o supresión del estado civil de una persona, no cabría duda, que los móviles que hayan motivado la conducta del agente, condicionarían el merecimiento y necesidad de pena934; pero a nuestra consideración es el Sistema mismo del Registro Civil, cuya veracidad es objeto de tutela por parte de la ley penal, por lo que los móviles sólo pueden incidir en una atenuación de la pena. 3.


Al describir la figura delictiva del artículo 145°, varias modalidades típicas, su particular naturaleza individual amerita un análisis por separado935. Las dos primeras: "exponer" u "ocultar", adquieren perfección delictiva, cuando el sujeto pasivo es sustraído de la esfera de custodia de sus padres, de su entruncamiento familiar originario; todos los actos anteriores, siempre y cuando supongan ya una puesta en peligro al bien -objeto de protección-, serán reputados como tentativa. No se requiere, en definitiva, que se logre la

932


933


934

Vid., al respecto, PRATS CANUT, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 524.

935

Ver al respecto SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 364.

406


alteración o la supresión de la filiación del menor, basta que se acredite dicho propósito en la esfera anímica del agente. La sustitución de un menor por otro, alcanza su consumación, cuando el niño que reemplaza al otro, ingresa a la custodia de los padres del último, ya con la posibilidad de que sea alterada su filiación verdadera. La obtención del menor, que se pretende utilizar como reemplazo del otro, sería"calificada como un acto ejecutivo, del tipo penal en cuestión. En el caso de la atribución de filiación falsa, la realización delictiva se logra, cuando el agente, inscribe de forma perfecta al menor ante las oficinas del Registro Civil, por lo que pueda darse un concurso ideal de delitos con los injustos que atacan la fe pública. La solicitud de su inscripción será un acto constitutivo de delito tentado. Todas las modalidades típicas dan lugar a un delito instantáneo, ninguno de ellos puede ser definido como un delito permanente y/o de estado. 4.


Se requiere el dolo, conciencia y voluntad de realización típica, el gente debe saber que esta ocultando, exponiendo y/o sustituyendo un menor por otro, atribuyéndole una falsa filiación, con el añadido de un ánimo de naturaleza trascendente: para alterar o suprimir su filiación legítima. El móvil sólo interviene para atenuar en el caso de que fuera honorable936, según lo previsto en el artículo 146° del C.P. Podría darse un error de tipo, en el caso de que el autor yerra sobre la identidad del menor, al pensar que se trata de otra persona. MÓVIL DE HONOR Art. 146.- aSi el agente deMguno de los delitos previstos en este capítulo comete el hecho por un móvil de honor la pena será de prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas3'.

1.


Importa una técnica legislativa correcta, de que las circunstancias atenuantes y/o agravantes, sean objeto de regulación en la PG del corpus puni-

936



407

tivo, de esta forma el juzgador al momento de la determinación judicial de la pena, puede hacer uso de dichas causales, de forma prudente y arbitrada. Sin embargo, el legislador considero necesario, en el marco de esta capitulación, incluir dicha circunstancia atenuante, en mérito a los intereses jurídicos que se ponen en conflicto, en este ámbito de la criminalidad. La supresión y/o alteración del estado civil de una persona,' importa no sólo afectar la veracidad del contenido de los asientos del Registro Civil, sino también menoscaba derechos subjetivo de terceras personas, en tal virtud, el legislador sanciona con pena las conductas que atentan contra dichos bienes jurídicos. Nuestro país no cuenta aún con un Registro Civil, lo suficientemente idóneo para cubrir todas las necesidades de la población, precisamente de estas falencias se aprovechan individuos inescrupulosos, para inscribir filiación de niños que no corresponden con la realidad de las cosas, mediando muchas veces, móviles económicos, que tiene relación con el tráfico de menores, con un sistema ilegal de adopciones que es dinamizado por una serie de mafias al interior de nuestro país, lo cual debe ser enfrentado con severidad por los medios de control social con que cuenta el Estado, entre éstos el Derecho penal. No obstante lo dicho, pueden darse otras circunstancias, en que ciertas personas alteren y/o suprimen el estado civil de una persona para beneficiarla, cuando sus padres han abandonado al menor y, los trámites de adopción se convierten en un tortuoso camino para los interesados, en vista de su excesiva burocratización y letanía procedimental. Así, también, cuando se sustrae al menor, de un padre que golpea brutalmente al niño, donde la vida del menor se ha convertido en un suplicio permanente. Otro caso sería, en el embarazo producto de una violación sexual, donde el marido u otra persona, asume la paternidad de un niño, que es fruto de ese horrendo acontecimiento; claro esta, siempre y cuando quede acreditada la filiación paterna de forma indubitable (móvil altruista)937. No olvidemos que el artículo 361° del C.C. dispone que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido, presunción que es dejurís tantum, pues admite prueba en contrario. En resumidas cuentas, estos son los móviles "honoríficos", que ha tomado en cuenta el legislador para atenuar la pena de forma considerable, en cualquiera de los injustos previstos en esta capitulación. Somos de la opinión que dichos efectos atenuantes, también pueden ser valorados en el marco del artículo 143°, pues si bien la punición de dicha conducta está condicio937

Ver al respecto, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 368.

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nada a la causación de un perjuicio ajeno, no es menos cierto, que dicho estado antijurídico no resulta incompatible con el móvil honorífico. Ahora bien, nos preguntamos porque el móvil honorífico, no es suficiente para exonerar de responsabilidad penal. Simple, pues hoy en día, los ciudadanos cuentan con una serie de mecanismos y/o procedimientos, reglados en la Ley, para dar trámite a la adopción de niños, impugnación de paternidad, etc.; que serían conmovidos si es que el legislador, hubiera procedido a la exención completa de penalidad. Que de hecho, aún resulta importante mantener esta privilegio atenuante, no se puede discutir, pero sólo como medio mitigador de pena y, no como eximente de sanción punitiva. Finalmente, debe destacarse, que la aplicación de la figura atenuante, no constituye una facultad discrecional del juzgador, sino un imperativo, tal como se desprende de la redacción normativa de este articulado.

CAPÍTULO III ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD 1.

ALCANCES PRELIMINARES

El Título III del C.P., recoge un bien jurídico (delitos contra la familia), que a su vez contiene de forma específica, concretos ámbitos de protección del derecho punitivo; vimos en primera línea, los atentados contra el matri-1 monio civil monogámico, luego los injustos que afectan el Estado civil de las personas, mientras que en esta capitulación se hace mención a los atentados contra la patria potestad. La patria potestad es una institución jurídica, propia del derecho de familia, en virtud del cual los padres adquieren una serie de derechos y/o obligaciones, para con sus hijos menores, tal como se desprende del artículo 423° del C.C. concordante con el artículo 74° del CNA. La patria potestad, (...) es una institución básica del orden social-familiar, la patria potestad es de orden público938. Sí se puede decir de alguna forma, quienes ejercen la patria potestad con respecto a un menor, se convierte en custodio, garante y responsable a la vez del impúber, por lo que debe procurar su bienestar, su desarrollo genésico, educación, etc. Cuando infringe algunos de los deberes institucionales, no sólo los inherentes a su persona, sino sobre todo con respecto a los derechos de otras personas (patria potestad), puede verse incurso el padre o la madre, en algunas figuras delictivas que se contemplan en esta capitulación. Según lo dicho, en esta apartado del C.P., se penalizan todas aquellas conductas que atentan contra la patria potestad, de forma concreta la tenencia del padre que ejerce la patria potestad sobre su hijo, al sustraerlo de su esfera de custodia; es que no basta contar con la calidad de padre, para asumir la patria potestad y, en tal medida, la asunción de la tenencia del mismo, pues la legislación extra-penal ha previsto una serie de circunstancias, 938

DIEZ PICAZO, U Gullón, A.; Sistema de Derecho Civil, Vol. IV, cit, p. 261.

410


en virtud de la cual, el padre o la madre, puede quedar SL-êndidos en su ejercicio, hasta en algunas oportunidades de forma definitiva. Según la sistemática del Código penal y un sector de la doctrina, serán delitos contra la familia, concretamente contra los derechos inherentes a la patria potestad, tutela o custodia de un menor según esta concepción, con estos delitos se quiebra la relación existente entre el menor y las personas que lo tiene bajo su guarda y custodia939. En síntesis, estos injustos penales no sólo lesionan el derecho de custodia sobre el menor, de quien ostenta con la patria potestad, sino también la propia libertad y la seguridad del impúber9"0, en el sentido, de que su precoz edad, aún no le permite discernir con propiedad el alcance de las decisiones que ha de tomar, lo que puede ser aprovechado por terceras personas, para extraerlo del ámbito familiar. Máxime estos comportamientos encierran un mayor peligro, cuando el impúber es un recién nacido, tomando en cuenta, que a esa edad su subsistencia depende sobre manera de la madre. Por lo que se podría decir, que se trata de un bien jurídico "pluriofensivo"; pero en definitiva la mayor intensidad antijurídica recae sobre los deberes de custodia inherentes a la patria potestad. Se ponen en tutela, entonces, los derechos y/o deberes inherentes a ia patria potestad, la asunción del deber de custodia, tenencia y/o guarda, que detentan con respecto a un menor941. El Derecho penal, sólo ha de intervenir, cuando de forma considerable se afecta el ejercicio de la patria potestad, cuando la esfera de custodia con relación al menor, resulta gravemente disminuida9"2. SUSTRACCIÓN DE MENOR Art, 147.- aEl que, mediando relación parental, sustrae a un menor de edad o rehusa entregarlo a quien ejerce la patria potestad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. La misma pena se aplicará al padre o la madre u otros ascendientes, aún cuando aquellos no hallan sido excluidos judicialmente de la patria potestad33. 939

BRAMONT ARIAS, L./ BRAMONT ARIAS Torres, L.A.; Código Penal Anotado, cit., p. 374.

940

En contra, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 89; SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 370-371.

941

As(, PEÑA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 295.

942

Ver al respecto, POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra las Relaciones Familiares (II), cit., p. 506.

TÍTULO III: DELITOS CONTRA LA FAMÍLIA

1.

411


El objeto de tutela en el artículo 147° del C.P., sería la esfera de custodia y/o de guarda, que ejercen todos aquellos que legalmente se les reconoce la patria potestad sobre un menor; así también la libertad y seguridad del menor, que puede verse también afectados mediando la perpetración de este injusto penal943. 2.

TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo Conforme es de verse de la construcción típica en cuestión, podrá serlo cualquier pariente, inclusive los padres si lo sustrajeran del poder de la persona que legalmente ejerce la patria potestad sobre el menor o tuviere la guarda o educacióh944. Del segundo párrafo, en mérito ^ la sanción de la Ley N° 28760 del 14 de junio del 2006, puede ser autor de esta figura delictiva, hasta el padre la madre u otros ascendientes, que legalmente ejerzan la patria potestad, es que dicho derecho subjetivo, puede en algunos casos ser recortado, limitado a espacios de tiempo, fijados en una resolución jurisdiccional (tenencia). ¿Qué pasa cuando el agente, es una persona que no tiene nexo parentai alguno con el sujeto pasivo?, en este caso, la conducta habrá de subsumirse bajo los alcances normativos del artículo 152° del C.P. (secuestro). 2.2. Sujeto pasivo Si bien la modalidad típica, recae directamente sobre la esfera de libertad del menor, de forma mediata, habrá que concluir que los padres y/o todos aquellos que ejercen legalmente la patria potestad, también serán sujetos ofendidos de esta figura delictiva. El menor será todo aquel que cuenta con menos de dieciocho años de edad, límite cronológico que puede resultar exagerado, tomando en cuenta la forma en como se desarrollan las relaciones sociales en la actualidad. Por consiguiente, el Derecho penal no tiene porque intervenir, ante dichas circunstancias, al carecer dichas conductas de una lesividad material cualificada, donde la pena importa un remedio peor que la enfermedad que se pretende aliviar945. En el C.P. argentino, artículo 139° inciso 2), la redacción 943

Asf, ÁLVAREZ VALDÉS, I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, c¡t., p. 205.

944

PEÑA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano, Parte Especial, cit., p. 296.

945

Asi, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 269.

412


típica menciona que debe tratarse de un menor de diez años, artículo modificado por la Ley 24.410, incidiendo en una modalidad delictiva diversa946. Cuestión aparte, es que debe mediar siempre, entre el sujeto activo y el sujeto pasivo, una relación de parentesco, sea por consaguinidad sea por afinidad; precisamente ese es el contenido material del injusto típico, de quien se aprovecha de dicho vínculo familiar, para sustraer al menor del marco de la patria potestad. Cuando no se advierta dicha vinculación, la conducta deberá ser reconducida al tipo penal previsto en el artículo 148° (in fine). Advertimos un vacío en la Ley, en cuanto a la víctima se trata, se ha dejado de lado al sujeto incapaz, al privado totalmente de discernimiento, que por su especial caracterización psico-física, requiere también del ejercicio de la patria potestad permanente, a pesar de rebasar el umbral de los 18 años de edad. 2.3

Modalidad típica

Como pone de relieve POLAINO NAVARRETE, comentando el artículo 223° del C.P. español, describe una infracción de los deberes de custodia que no se limita a la esfera de las relaciones familiares entre el titular de la custodia y el sometido a la misma, sino que trasciende el plano de las relaciones entre el sometido a la custodia (menor o incapaz) y los padres o guardadores del mismo947. 2.3.1. Sustracción Como primer verbo rector la descripción típica, hace alusión a la sustracción de un menor de edad, ello implicaría que el agente extrae de la esfera de custodia del sujeto pasivo, de aquella persona que legalmente está ejerciendo la patria potestad, es decir, el menor queda fuera del alcance de los deberes de guarda y/o amparo del padre o de la madre, del lugar donde ésta se desenvolvía948. Para que podamos estar ante una conducta de relevancia jurídico-penal, se requiere que la sustracción sea por un tiempo significativo; v.gr., no se dará la modalidad típica, si el vecino, que justo es el tío del menor, se lleva a jugar al niño, para que juegue con los suyos. Debe evidenciarse una intencionalidad, de retenerlo por un lapso de tiempo significativo. Lo importante es arrebatarlo de la esfera de vigilancia de sus padres, tutores, etc., sin interesar que el autor retenga al menor o ignore su exacto 946

Vid, al respecto DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., p. 79.

947

POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra las Relaciones Familiares (II), cit., ps. 506-507.

948

Asi, BRAMONT-ARIAS TORRES, L.A./ GARCIA CANTIZANO; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 172.


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paradero949. En efecto, basta saber que a él no le corresponde el ejercicio de la "patria potestad". Es exigible una "abdutio loco ad locum", es decir, que el menor sea trasladado a un lugar distinto al habitual950. Por otro lado, en el caso de que el autor, sustrae al menor de la custodia para evitar que sea golpeado, el comportamiento sería, típico, mas no penalmente antijurídico, en la medida que aparece un bien jurídico superior (la integridad corporal del niño), que amerita ser salvaguardado, por lo estaríamos ante una hipótesis de estado de necesidad justificante; claro esta, la retención no podrá prolongarse más allá del tiempo estrictamente necesario. Asimismo, tampoco se podrá afirmar positivamente la antijuridicidad penal de la conducta, si es que media para ello el consentimiento de los padres, para que el autor se quede con el menor; no es una causal de atipicidad penal, pues de todos modos, se quebrante los deberes de custodia, de quienes tienen la patria potestad. En realidad, esta sustracción que se contiene en la redacción normativa, por lo general será cometida, por quien a pesar de contar con el ejercicio de la patria potestad, no la ostenta de forma plena, por lo que procede a perpetrar dicha conducta para tener bajo su custodia al menor, de forma permanente. 2.3.2. Rehusamiento Segundo verbo rector, refiere el tipo penal en cuestión, al rehusamiento de entrega del menor. En realidad, la realización típica de esta modalidad supone lo siguiente: primero, que el menor se encuentre en compañía del agente de forma legal (consentida)951, pues sino tendría que darse la modalidad de "sustracción", es decir, quienes ejercen la patria potestad entregaron de forma voluntaria al menor al autor, si aparece alguna clase de coacción (vicio del consentimiento), será una "sustracción"; segundo, debe haberse producido un requerimiento (reclamo, petición) por parte del padre que cuenta con la patria potestad plena del menor, requerimiento que no es recepcionado positivamente por el agente, pues precisamente, hace omisión de ello y, no entrega al menor.

949

PEÑA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 296; Asf, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 372.

950


951


414


El rehusamiento debe expresar en forma inequívoca el hecho de retener indebidamente al menor952; el agente, que habiendo recibido el menor, para la realización de tareas domésticas, rehusa entregarlo, para que siga trabajando de forma ininterrumpida. Se debe tratar de un requerimiento por medio de un canal, lo suficientemente receptivo y acreditable, si el autor no tomo conocimiento de ello, la conducta será definitivamente "atípica". Se dice, por tanto, que esta segunda hipótesis delictiva, es constitutiva de una "omisión propia", en tanto su realización no amerita la realización de acción alguna, basta con no hacer lo que la norma en realidad exige. La acción típica representa una modalidad omisiva impura de conducta, que consiste en la no presentación de un menor o incapaz953, respectivamente, a sus padres o guardadores, cuando fuere requerido por ellos y careciéndose de justificación para incumplir este deber de presentación que le impone la ley954. 3.


Ela análisis debe hacerse por separado, en virtud de la naturaleza jurídica diversa que ha de verse en ambas modalidades típicas. Se consumará la hipótesis de la "sustracción", cuando el menor es sustraído de la esfera de custodia, de quienes ejercen legalmente la "patria potestad", cuando el menor es puesto a buen recaudo por el autor, siendo trasladado a lugar ajeno del núcleo familiar. Todos los actos, que ya de forma objetiva, se dirigen a dicho fin, serán reputados como un "delito tentado", siempre y cuando adviertan ya un estado de aptitud de lesión al bien jurídico tutelado. Fijar las formas de imperfecta ejecución en el caso del "rehusamiento", de entrega al menor, genera cierta problemática, en vista de que se trata de un tipo penal de omisión propia; de todos modos la perfección delictiva, ha de fijarse, cuando el agente se muestra renuente, a la entrega del menor, pese al requerimiento previo, se niega a devolver al niño955. Siguiendo a VILLA STEIN, diremos que en esta modalidad, no admite la tentativa956. Parte de la 952


953

En mención a la legislación penal española.

954

POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra las Relaciones Familiares (II), cit., p. 506.

955


956

VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 91; Así, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 376; ÁLVAREZ VALDÉS, I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 205; CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos


415

doctrina apunta, que estamos ante un delito permanente, pues mientras dure el estado antijurídico, se continúan infringiendo los deberes de custodia, de quienes ejercen legalmente la patria potestad957. Como se puso de relieve, habrá que tomar por con cautela, aquellas conductas típicas, que tienen como supuestos "sujetos pasivos", a mayores de 16 años, que por su nivel de discernimiento, no pueden metidos al mismo cajón de sastre, que un menor de ocho años por ejemplo. Para ello el juzgador deberá valorar el caso concreto, a fin de no penalizar comportamientos que no revelan una lesividad social cualificada. Este tipo penal puede concurrir con el tipo penal de trata de personas y con los injustos de violación a la libertad sexual. 4.


Ambas hipótesis delictivas, resultan reprimibles a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica, el agente debe saber que esta sustrayendo y/o negándose a entregar al menor, de quienes están ejerciendo legalmente la patria potestad. Los móviles en este caso son indiferentes958, de que el agente actúe impulsado por un fin altruista, ellos sólo tendrán un reflejo positivo por la Ley penal, cuando vienen aparejados por situaciones objetivables, que advierten estados de peligro para con los bienes jurídicos fundamentales del menor, dando lugar a un estado de necesidad justificante, que elimina la antijuridicidad penal de la conducta. Sobre todo, en el caso del segundo párrafo, puede presentarse un error de tipo, en la medida, que no conocen con exactitud los alcances de la resolución jurisdiccional, que determinó un régimen de visitas limitado, será a lo más vencible, en tanto siempre el agente habrá estado en posibilidad de vencer el error en que se encontraba incurso; cuestión aparte es el error de comprensión culturalmente condicionado, en que puede verse afectado el agente, puesto que las normas que rigen en su comunidad social, son contestes de admitir que un menor pueda ser alejado y/o apartado de la custodiare! padre. Punto a saber, que es objeto de valoración a nivel de la Culpabilidad. La concurrencia de un error de prohibición es de dudosa aceptación. contra las Relaciones Familiares, cit., p. 370. 957

Así, PEÑA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit.p. 298; FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 293.

958

Así, FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 293.

416

5.


MODALIDAD INCLUIDA POR LA LEY N° 28760

La misma pena se aplicará al padre o la madre u otros ascendientes, aún cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad. Como se dijo la patria potestad es una institución del derecho de familia, en virtud del cual se desprenden una serie de derechos y/o obligaciones, para con sus titulares en relación a los menores que ingresan a su esfera de custodia. Así, el artículo 419° del C.C. cuando dispone que la patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo. En caso de disentimiento, resuelve el Juez del Niño y el Adolescente, conforme al proceso sumarísimo. Ahora bien el decaimiento del vínculo conyugal, produce ciertos efectos en el marco de la patria potestad, en tanto el artículo 420° del C.C. establece que en caso de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidación del matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio. Diferimos de la terminología utilizada por el legislador, pues en realidad de lo que se trata es de la tenencia del menor, si la patria potestad quedaría suspendida, no se entiende porque el cónyuge que no se queda con el hijo, está en la obligación de sufragar la alimentación del mismo, en forma proporcional a sus ingresos económicos. Cuestión que debe ser interpretada de común idea con el artículo 422° del C.C. Empero, parece ser que esta no es la hipótesis de trabajo, que debe inferirse del párrafo in comento, según la ratio del misrha, sino en lo que refiere a la pérdida de la patria potestad, que según el artículo 462° del C.C. se alcanza por condena a pena que se produzca o por abandonar el hijo durante seis meses continuos o cuando la duración sumada al abandono excede de este plazo. Precepto que debe ser interpretado con arreglo a los artículos: 75° y 77° del CNA, normas que regulan la suspensión y\a extinción o pérdida de la patria potestad. Con ello, se pretende incriminar a todos aquellos, que pese a contar con la patria potestad vigente, se encuentran involucrados en un proceso judicial, en el sentido de que no es necesario que se haya expedido una resolución jurisdiccional desfavorable al respecto. Se pretende dar una mayor tutela a los derechos de los niños, separándolos de aquellos padres, que no están ejerciendo con corrección la patria potestad, es decir en este caso, no se necesitaría de una resolución judicial de separación de cuerpos y/o de disolución del vínculo conyugal, cuya concurrencia habrá que penalizar según lo previsto en el primer párrafo del artículo 147°. Orientación legislativa que ha adquirido mayor concreción,


417

con la dación de la Ley N° 29194 del 25 de enero del 2008, Ley que precisa los casos de pérdida de la patria potestad, en virtud de la cual se modifica una serie de preceptos legales, comprendidos en el C.C. CNA y en el C.P; en este último cuerpo de normas, se ha modificado el artículo 177° y se ha incorporado el artículo 181°-B, normatividad que será de mayor análisis en la capitulación sobre los delitos sexuales. Trascendente modificación es la que ha recaído en el artículo 75° del CNA, habiéndose previsto que el hecho de haber iniciado un proceso penal a cualquiera de los padres, por los delitos previstos en el Capítulo IX del Título IV, constituye una causal de suspensión de la patria potestad, lo que de cierta forma pondría en estado de lesión al principio de presunción de inocencia, pues parece que la protección de los derechos fundamentales del niño, prevalecen de forma preponderante. Medida cautelar, si se quiere llamar así, que ya se encuentra recogida en el nuevo CPP, concretamente en el Libro Segundo, Título VIII - la Suspensión Preventiva de Derechos, en el artículo 298.1, inciso a), que a la letra señala lo siguiente: "Suspensión temporal del ejercicio de la patria potestad, tutela o cúratela, según el caso". Privación temporal de derechos, que puede ser impuesta por el Juez de la !P, a solicitud del Fiscal, ni bien el segundo ha formalizado la Investigación Preparatoria959. INDUCCIÓN A LA FUGA DE MENOR Art. 148.- "El que induce a un menor de edad a que se fugue de la casa de sus p'adres o de la de su tutor o persona encargada de su custodia será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jomadas3'. 1.

BIEN JURÍDICO

El objeto de tutela en el tipo penal previsto en el artículo 148° del C.P. importa la afectación a la esfera de custodia, que el padre, el tutor o persona encargada del menor, ejercen legalmente. Importa una anulación de los deberes de guarda y/o amparo, no se puede decir, que sea estrictamente los deberes que emanan de la patria potestad, pues es de verse de la propia estructuración típica, que la custodia puede derivarse de una "persona encargada".

959

Ver más al respecto, mi libro: "Exégesis del nuevo Código Procesal Penal", cit., p. 790.

418


2.

TIPICIDAD OBJETIVA

2.1.

Sujeto activo

Puede ser cualquier persona, en tanto la tipicidad en cuestión, no exige una cualidad específica para ser considerado autor, inclusive los padres, siempre y cuando el ejercicio de su patria potestad se encuentre Jimitada o, suspendida y/o extinguida en mérito a una resolución jurisdiccional. Sólo habrá que adecuar la conducta a esta figura delictiva, cuando el agente, no realiza actos materiales, destinados a conjurar un distanciamiento del menor con las personas que ostentan la patria potestad, de ser así se daría la tipicidad objetiva del artículo 147°. En definitiva, ambas figuras delictivas, no pueden ingresar en un concurso delictivo, lo que se configura es un conflicto aparente de normas penales, a menos que los comportamientos tomen lugar en espacios de tiempo diversos. 2.2.

Sujeto pasivo

Si seguimos una interpretación literal de la norma, diríamos que puede serlo toda persona menor de dieciocho años, pero dicha deducción decae firmemente, en base a dos aspectos puntuales: primero, desde una visión ontológica, no todo menor de dieciocho años esta en posibilidad de fugarse de su casa, piénsese en un bebe de un año960, dos y, esto es lo más importante, si el verbo nuclear habla de una "instigación", la persona de adelante ha de tener las facultades suficientes (psico-motrices), para poder conducirse conforme al sentir normativo, es decir, esta en posibilidad de desistirse de la fuga, por lo que debe tratar de un adolescente con una madurez mínima, al margen de ios reparos que importa la utilización de esta modalidad de participación. De conformidad con una interpretación sistemática del artículo 148°-A, sujeto pasivo será todo aquel de doce hasta antes de haber cumplido la mayoría de edad. Cuando el sujeto pasivo, es menor de doce años, ya no se puede configurar una "inducción", pues sería un típico ejemplo de una autoría mediata, pero no por el tipo penal in comento, sino por el comportamiento prohibido que se hace alusión en el artículo 147° (sustracción de menor). Punto a saber, es que sujeto pasivo mediato, serán las personas que han asumido la tenencia y/o custodia del menor, v.gr., los padres, tutor u cualquier otra persona encargada de su custodia. En este último caso, puede darse cuando el menor ha sido confiado a un centro de rehabilitación, a

960



419

una clínica, etc., erigiéndose como custodios aquellos que desarrollan una función de representación de dichos centros. Así, como los sostuvimos en el caso del artículo 147°, nos parece una edad excesiva los dieciocho años, debería bajar a los dieciséis, en orden a evitar criminalizaciones innecesarias. Muchas veces, producto de una relación amorosa, puede que personas de 16 años, entablen con su pareja un concubinato, que puede llegar hasta la celebración de nupcias, cumpliéndose para ello, los requisitos exigidos en la Ley, al margen de la irracional Ley, que penaliza las relaciones sexuales consentidas entre personas de dicha edad; donde el mayor de edad haya actuado como instigador del abandono de hogar de su pareja. 3.

MODALIDAD TÍPICA r

De la redacción normativa del artículo 148°, se desprende el término "inducción" a la fuga de un menor. Como es sabido según nuestra legislación punitiva, rige el principio de accesoriedad en la participación, esto es, aparte del autor, se reconoce también la intervención de otras personas, que sin tener el dominio del hecho, contribuyen de forma decidida al plan criminal del autor, para que éste pueda alcanzar la perfección delictiva. El C.R en su PG, reconoce o, mejor dicho regula dos formas de participación: la "complicidad" y la "instigación". La Instigación importa la concurrencia de dos personas, una persona de adelante a quien se le denomina "instigado" y una persona de atrás, a quien se le rotula como el "instigador". ¿Quién tiene el dominio del hecho? Es el instigado, en la medida, que éste conoce claramente que su conducta constituye una figura delictiva, por lo que está en posición de frustrar la realización típica en cualquier momento, situación que no sucede en el caso de la "autoría mediata". Entonces, mediante la instigación el hombre de atrás hace surgir el dolo en la persona de adelante, lo convence para que éste último cometa un delito, para que lesione o ponga en peligro un bien jurídico -penalmente tutelado-. Para MEZGER, instigador de un hecho punible es el que hace surgir en otro la voluntad de instigador, la resolución de cometer un hecho, y da lugar, de tal manera, a que cometa el hecho como autor961. Sin embargo, ¿Qué ocurre en la figura in examine?, cuestión paradigmática, el instigado (menor), no comete delito alguno. Máxime, éste es considerado sujeto pasivo del delito, como se dijo líneas atrás, donde la per-

961

MEZGER, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 313.

420


suasión intelectiva, se dirige a que el menor salga del núcleo familiar; por consiguiente, no se trata de una Inducción, stríctu sensu hablando. Tal vez, corrigiendo la terminología a utilizar, pueda depurarse la concepción dogmática de las figuras penales empleadas. POLAINO NAVARRETE, comentando el artículo 224° del C.P. español, estima que es más correcto interpretar el término "indujere" contenido en la concreta descripción típica en un sentido no técnico de "inducción": no como forma de autoría, sino en la genérica acepción de la inducción como incitación a una conducta determinada no subsumible en un tipo legal962. Se dice, también, que al no resultar punible la conducta del instigado, la Instigación ha sido elevada a la categoría de autoría963. La descripción típica se fundamenta en el desvalor del acto de la incitación a la ejecución de la conducta de abandono, sin requerirse el desvalor de resultado, proveniente de la efectiva ejecución de la conducta objeto de la inducción, la cual, como se ha indicado no ha de entenderse en sentido propio y técnico964. Dicho esto, conciliaremos, que el fundamento material del injusto típico, sólo recae en la conducción misma del sujeto, concretamente del instigador, donde la realización típica en cuestión, sólo es un dato a saber, conforme a la efectiva virtualidad de la persuasión sobre la persona del menor. De todos modos, es necesario señalar que la Inducción requiere de una presión psicológica intensa, pues no entran a dicha calificación, los meros consejos y/o sugerencias que pueda realizar el sujeto activo sobre el sujeto pasivo; es decir, el instigado debe aparecer en su faz decisoria, la intención de fugarse en mérito a la persuasión psicológica que el inductor provoca en el menor; v.gr., si el menor ya estaba a decidido a fugarse de su casa y, sólo le falta un empujoncito para hacerlo, ello no puede ser considerado como una Inducción. En ese sentido, debe quedar establecido que la inducción tiene generalmente como presupuesto la ausencia previa de una resolución de fuga o escape de su casa por parte del menor965. Por otro lado, el hecho de que el menor sea proclive a fugarse de su casa, registrando fugas anteriores, no anula la posibilidad de una Instigación, la predisposición conductiva, no enerva la aparición de esta figura. 962

POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra las Relaciones Familiares (II), cit., p. 509; Vid., al respecto, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J. J.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 370.

963

PRATS CANUT, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 536.

964


965



421

En resumidas cuentas, la modalidad típica, supone que el autor, induzca al menor a que se fugue de la casa de sus padres, de sus tutores, o de otros lugares donde esta pernoctando de forma temporal. La conducta del agente debe limitarse a la mera incitación sin emplear la fuerza o la amenaza, de ser así, la conducta estaría incursa en el artículo 147° del C.P. en concurso con los tipos penales de coacciones y/o lesiones de ser el caso. La inducción a la fuga es el extremo de la .sustracción: en la inducción, la acción se halla ligada a la idea de hacer que el menor salga de la casa en que se encuentra colocado por su padre, tutor o cuidador; pero si el agente induce al menor a seguirlo, habrá sustracción, que es un delito más grave966. 4.


El tipo penal en análisis, refiere a una tipo de inducción, como se ha dicho no en sentido técnico, sino desde un punto de vista meramente terminológico, cuyo disvalor recae sobre el acto de persuasión. Se dice que la inducción sólo es reprimible en su faz consumativa. El hecho principal del autor debe llegar a su realización típica (consumación), para que la instigación llegue a ser punible967, en tanto el dolo del instigador es de realización típica, por lo que si no se alcanzó la perfección no puede recibir penal alguna el "hombre de atrás"; a pesar de que de lega lata se podría llegar a una idea contraria. Para un sector de la doctrina nacional, el tipo penal no sólo se perfecciona con la fuga efectiva del menor de su casa, sino también con su intento, mediando actos objetivamente advertibles968, que por diversas circunstancias no logra su faz consumativa. La salida del menor del hogar familiar, no puede ser considerado como una condición objetiva de punibilidad, en el sentido de que el injusto se agota con la acción de persuasión que ejerce el autor sobre su víctima, mas bien un dato naturalístico que determina la idoneidad de la instigación. Como se ha puesto de relieve en un sector de la doctrina, sólo podemos estar ante una inducción efectiva, cuando la incitación ha logrado su propósito, esto es, cuando el menor se fuga de su casa969. 966

BRAMONT ARIAS, L.; Temas de Derecho Penal, T. 4, cit., p. 55.

967


968

Asi, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 380; VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 93.

969

Así, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 370; PRATS CANUT, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Código Penal,

tt-uas«fiairaîí£&)(a^3££¡

422 5.

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Es una figura únicamente punible a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica, la instigación (autoría), en su esfera intelectiva debe abarcar la decisión de que el instigado (menor), se fugue del hogar familiar; vg.r, si el menor mintió al instigado, en el hecho de vivía solo y, éste lo persuade para que viva con él, no se dará la tipificación penal en reflexión. La instigación sólo resulta reprimible a título de dolo, no cabe imaginar su punición imprudente. Es irrelevante el móvil, salvo que concurriese un verdadero estado de necesidad (v.gr: un grave peligro moral o material para el menor)970. LIDERAZGO O INSTIGACIÓN AL PANDILLAJE PERNICIOSO Art. 148-A.- El que participa en pandillas perniciosas, instiga o induce a menores de edad a participar en ellas, para cometer las infracciones previstas en el Capitulo IV del Título II de Libro IV del Código de los Niños y Adolescentes, así como para agredir a terceras personas, lesionar la integridad física o atentar contra la vida de las personas, dañar bienes públicos o privados, obstaculizar vías de comunicación u ocasionar cualquier tipo de desmanes que alteren el orden interno, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años. La pena será no menor de veinte años cuando el agente: 1. Actúa como cabecilla, líder, dirigente o jefe. 2. Es docente en un centro de educación privado o público. 3. Es funcionario o servidor público. 4. Induzca a los menores a actuar bajo los efectos de bebidas alcohólicas o drogas. 5. Suministre a los menores, armas de fuego, arnms blancas, material inflamable, explosivos u objetos contundentes"971.

cit., p. 537; ÁLVAREZ VALDÉS; I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 207. 970


971

Artículo incorporado en virtud de la primera disposición complementaria y final del Decreto Legislativo N° 899, del 28 de mayo de 1998.


1.

423

BIEN JURÍDICO

El objeto de tutela de este tipo penal no lo podemos incorporar bajo los alcances de la patria potestad, pues los menores de edad, que participan en este tipo de pandillas, puede que en algunos casos, se encuentren viviendo en el núcleo familiar, por lo que no produce una sustracción de la esfera de custodia de quienes legalmente están ejerciendo la patria potestad. Mas bien este tipo penal nos evoca contenidos meta-jurídicos, cuando en el C.P. de 1924 hacía alusión a los delitos de corrupción; concepción de una ¡dea moralista. De cuño, cjaro que resulta reprobable que un adulto induzca a un menor de edad, a participar en este tipo de conductas realmente nocivas, la realidad social revela de forma alarmante, como los adolescentes se agrupan en estas pandillas, para cometer crímenes execrables, no sólo atenían contra la propiedad pública y privada, sino también los actos de disvalor se extienden a la vida, el cuerpo y la salud de las personas. Muchos de los grupos de barristas de ciertos clubes de fútbol, se encuentran involucrados en este ámbito de la criminalidad. Punto de la cuestión, que amerita todo un análisis sociológico, que por motivos de espacio, no es posible abordar; lo que si podemos decir con corrección, es que el Derecho penal no es el único instrumento de control social, que debe intervenir ante esta clase de conductas, se debe completar con auténticas políticas sociales, que puedan incidir en un plano preventivo y, no puramente represivo, como ha de colegirse del ius puniendi estatal. Reforzar las instituciones familiares y escolares, es una prioridad si es que se quiere frenar la incidencia criminológica de estos comportamientos "socialmente negativos". El hecho de que la conducta del autor (infractor de la Ley penal), se encuentra normada en otro cuerpo legal, no dio otra opción que incluir esta clase de instigación como una tipificación penal autónoma y, no seguir las reglas de la Parte General (art. 24° del C.P). Aunque es de verse que esta figura delictiva, no sólo alcanza al instigador, sino también al que actúa como cabecilla, líder o jefe de estas agrupaciones delictivas, lo que da lugar a un tipo penal de autor, en tanto no se requiere para su punición una conducta que haya lesionado y/o puesto en peligro un bien jurídico penalmente tutelado, que en puridad de la verdad, no tiene nada que ver con el objeto que se pretende proteger bajo los alcances del artículo 148°-A.

424


2.

TIPICIDAD OBJETIVA

2.1.

Sujeto activo

Podrá serlo cualquier persona, siempre y cuando actúe como instigador de menores a participar en pandillas perniciosas o, cuando se trata de un jefe, líder o cabecilla de estas asociaciones criminales, si éste tiene un rol de menor jerarquía, no se dará la tipicidad penal de la conducta. 2.2.

Sujeto pasivo

' En principio se dice que son menores de edad, todo aquel menor de dieciocho años de edad, lo que no puede deducirse desde una interpretación sistemática, puesto queel artículo 193° del CNA (pandillaje pernicioso), requiere para adquirir la calidad de sujeto activo una persona entre los doce y menor de dieciocho años de edad; lo que es plausible si es que se quiere mantener la figura técnica de la "instigación", como una forma de participación delictiva. Si el sujeto pasivo es menor de doce años, no se dará la tipificación penal en análisis, sino una autoría mediata por los delitos que materialmente cometa el niño, v.gr., secuestro, lesiones, homicidio, daños, etc. Y si éste tiene más de 18 años, será una inducción por las figuras delictivas antes mencionadas. . 2.3.

Modalidad típica

La redacción normativa en cuestión hace alusión, primero, a la instigación a menores de edad a participar en pandillas perniciosas. Instigar, significa desarrollar una presión! psicológica suficiente sobre el instigado, para que éste se decida a cometer un determinado delito, le provoca el dolo para la perpetración del injusto penal. No puede tratarse de un mero consejo, recomendación, etc., sino de un acto intelectivo unívocamente dirigido a la conseguir del instigado, se decida a cometer un delito; se descarta cuando el menor ya estaba decidido a integrar estas pandillas, y el agente se limita a reforzar su decisión. La instigación que toma lugar en el artículo 148°-A, refiere a la participación en pandillas perniciosas, que según el artículo 1o del Decreto Legislativo N° 989, son conceptuadas como grupos de adolescentes mayores de doce y menores de dieciocho años de edad que se reúnen y actúan para agredir a terceras personas, lesionar la integridad física o atentar contra la vida de las personas, dañar los bienes públicos o privados o ocasionar desmanes que alteran el orden interno.


425

De lo invocado se colige lo siguiente: primero, que la instigación ha de satisfacerse de forma individual, es decir, no vale una incitación en cadena y, si el agente utiliza métodos de violencia y/o coacción, sería una autoría mediata, pero resulta que el instigador no puede ser autor de la infracción normativa que se deduce del artículo 193° del CNA, por lo que sería autor mediato, de todos aquellos delitos que cometiese el menor; segundo, no basta que se induzca a la pertenencia de esta asociación delictiva, sino que ésta ha de concretarse en actos concretos de ejecución delictiva, de los referidos en el artículo 1° del Decreto Legislativo N° 989, de no ser así estaríamos desnaturalizando la estructura material de la instigación. Piénsese en el ejemplo, del menor que fue convencido a participar en estas pandillas, pero antes de acometerse los planes criminales, se desiste, y abandona la misma. Habrá tantos delitos, en cuanto inducciones se advierta, a pandillas perniciosas diversas. El segundo supuesto es en realidad paradigmático, pues no se desprende de él vinculación alguna, con el bien jurídico que se pretende tutelar: la formación de los adolescentes, desvinculada de la comisión de delitos. Se dice, que basta con el agente tenga la condición de cabecilla, líder o jefe de estas pandillas perniciosas, donde la agrupación pueda estar comprendida por una variedad de adolescentes, que se integraron voluntariamente, a la banda delictiva, sin necesidad de ser persuadidos por un adulto. Véase el ejemplo, del adolescente que se acopló a estas pandillas y, adquirida la mayoría de edad se convirtió en cabecilla y/o líder de la agrupación delictiva. Pareciese que a fin de descargar una mayor represión, se incluyó esta modalidad delictiva. Otro reparo, es que a efectos de punición, no se requiere que el agente haya cometido un hecho constitutivo de lesión y/o puesta en peligro de un bien jurídico penalmente tutelado, en tal medida se trata de un delito de estatus, criminológico, propio de un Derecho penal de autor. En el marco de un Estado democrático de derecho, el individuo sólo puede ser penado por lo que hizo (Derecho penal del acto) y no por lo que es (Culpabilidad de autor)., Si es que no se hubiese incorporado este supuesto típico, el autor habría de ser reprimido por el tipo penal de Asociación ilícita para delinquir así como por los tipos penales que infrinja, sea en calidad de instigador o como autor mediato. Por lo menos se debió haber procurado una relación con la otra modalidad, de que el autor haya instigado a un menor ha participar en una pandilla perniciosa.

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3. MODIFICACIÓN PRODUCIDA POR EL DECRETO LEGISLATIVO N°982 Se suponía que la normatividad en mención, sólo habría de tener incidencia en el marco de la criminalidad organizada, concretamente en el marco de los injustos de terrorismo, narcotráfico y lavado de activos, pero parece que se aprovecho la oportunidad para realizar más ajustes normativos, que para ser francos, la mayoría de ellos, importa una técnica legislativa inadecuada. Entonces, producto la dación de dicha Ley, se han incluido, tres incisos más, como modalidades agravantes, que reciben una pena no menor de veinte años: 1.

Actúa como cabecilla, líder, dirigente o jefe.

2.

Cuando el agente es docente en un centro de educación privado o público y, en virtud de dicho cargo, se aprovecha para inducir a sus alumnos a formar parte de estas pandillas juveniles.

3.

Cuando el agente es funcionario o servidor público, sin decir nada la norma, que le de algún tipo de autoridad sobre los adolescentes. No es suficiente para construir una agravante, una cierta cualidad funcional, sino de ella emane una relación de superioridad sobre la víctima, que determine el "prevalimiento", como mayor disvalor del injusto típico.

4.

Induzca a los menores a actuar bajo los efectos de bebidas alcohólicas o drogas, modalidad que viene a ejercer una mayor represión, motivado por un tema de corruptela, que en el presente caso no justifica una pena más severa, pues trata de aspectos meta-jurídicos. i

5.

Suministre a los menores armas de fuego, armas blancas, material inflamable, explosivos y objetos contundentes. Bajo esta hipótesis, se ha determinado una incriminación más severa, por los medios que se prevé al adolescente, para que cometa los actos propios de esas pandillas, que ya están ínsitas en algunas figuras delictivas. En todo caso, la tenencia de armas sin autorización, constituye ya per se una infracción delictiva.

CAPÍTULO IV OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR ■1.

GENERALIDADES

Los delitos contra la Familia, agrupa una serie de injustos penales, cuya peculiar naturaleza ha dado lugar a la formación de capitulaciones diversas. En este caso, se pone de relieve un acápite de especial importancia: los "Alimentos", como elemento sustancial de la existencia humana. La patria potestad o cualquier otra institución de entruncamiento familiar, como se dijo, genera derechos y/o obligaciones, las cuales se vuelven más intensas cuando se trata de personas en estado de vulnerabilidad. Entre las obligaciones más delicadas, esta la de encargarse de la manutención de los menores hijos y de todos aquellos que no están en condiciones de poder auto-satisfacer sus necesidades más elementales; el derecho natural lo concibió así y, el derecho positivo lo que hizo fue regularlo en una normatividad específica, de dotarle del revestimiento imperativo que dicha materia requería. La propia condición humana, los lazos parentales que unen unas personas con otras, determina por su propia esencia que se de la obligación, de que los padres asistan a sus menores hijos. No debería ser necesario que una ley, prescriba lo que la propia naturaleza lo hace de forma espontánea, pues nace de la misma filiación el deber de solventar el desarrollo de los impúberes. Lastimosamente, la misma imperfección de la condición humana, genera reacciones insensibles y/o egoístas en el hombre, perdiendo los lazos de solidaridad con quienes se supone existe las vinculaciones más preciada; no sólo con respecto de los padres hacia sus menores hijos, sino también a la inversa, pues llegada cierta edad, los progenitores pueden necesitar la ayuda de sus hijos. El ordenamiento jurídico, ha de procurar entonces, tutelar el bienestar de todos aquellos individuos, que por Ley, tienen el derecho de recibir una manutención lo suficientemente digna, como para poder desarrollarse en sociedad; por lo que la misma legislación sanciona con pena, aquellas conductas antijurídicas que se dirigen a desobedecer los mandatos jurisdiccionales que establecen montos determinados de pensiones por alimentos.

428


Se dice que padre no es sólo, quien procrea a un hijo, sino sobre todo quien vela por su bienestar, por su seguridad, por su felicidad. La manutención de un hijo, claro esta, no debe ser entendida únicamente como la satisfacción de aspectos puramente materiales, sino también espirituales; un verdadero padre, no ha de ver cumplido su rol, si es que no rodea al niño de amor, cariño y seguridad, debemos ir más allá de la lege lata, a fin de recoger una acepción de paternidad responsable en un sentido amplio. Hoy en día, advertimos con estupor, como los juzgados de familia de todo el país, se encuentran congestionados con una abultada carga procesal, referida a pensiones alimenticias impagas, es increíble ver la estadística de padres morosos, que tienen que verse amenazados con la imposición de una pena, para recién dar por satisfecho su obligación alimenticia. Situación que ameritó en la actualidad, que se consigne en un listado, los nombres de todos aquellos que no cumplen con pasar la pensión alimenticia a sus menores hijos. Podría decirse, desde un prima de intervención mínima, que el Derecho penal no tiene nada que hacer en este ámbito de la juridicidad, puesto que el Derecho civil cuenta con los mecanismos suficientes para enfrentar la problemática en cuestión; pero ello no es así, en definitiva, el ius puniendi ejercer una función de primera línea, en orden a cautelar la intangibilidad de los bienes jurídicos que son objeto de ataque, cuando se cometen este tipo de comportamientos. Se cumple, a cabalidad con el principio de ofensividad, es de recibido, que la perpetración de estas figuras delictivas, causan una gran conmoción social, en virtud de los intereses jurídicos que se ponen en peligro. El no prestar alimentos, no sólo importa la infracción de los deberes familiares, sino también generar verdaderos focos de peligro, para con los bienes jurídicos fundamentales, de quienes tienen derecho a percibirla, v.gr., la vida, el cuerpo y la salud; por lo que el Derecho penal, debe intervenir precisamente, para evitar que se ocasionen consecuencias perjudiciales, según su rol preventivo que se ejerce a partir de la norma de sanción. No se puede esperar, que se produzca un daño concreto a la vida y/o salud del impúber, para que actúe el derecho punitivo y, cuando ello sucede, los tipos penales aplicables son los de homicidio y/o lesiones, por lo que el adelantamiento es en si justificable. Empero, tomando en cuenta que la reacción punitiva, no haya de repercutir en las personas que se pretende tutelar, con su marco de incidencia, en la esfera de libertad ciudadana. Desde el punto de vista político-criminal, escribe DONNA, la solución escogida por el legislador de castigar al incumplidor con pena privativa de libertad parece poco aconsejable: por un lado el Derecho Penal, sinónimo propio del poder represivo en manos del Estado,


429

debería estar restringido a un núcleo básico en cuanto a su aplicación, castigándose sólo aquellas conductas altamente disvaliosas para la sociedad. En esta tarea habrá de tenerse en cuenta necesariamente la dinámica.de la sociedad moderna y los cambios de paradigma que se presentan en su evolución972. El tema se vuelve espinoso, cuando en el marco del proceso penal se decreta la prisión preventiva del sujeto obligado, al perder su libertad, pierde también su capacidad productiva-laboral, con ello, los menores hijos terminan siendo perjudicados, al no poder percibir la pensión alimenticia, que la Ley debía procurar su tutela. Por consiguiente, debemos ser muy cautelosos, en cuanto a los niveles de incidencia del Derecho penal, para que los efectos gravosos, no recaigan en personas inocentes, que se supone deben ser a quienes la ley penal debe proteger973. Los Alimentos constituyen un presupuesto vital para la existencia humana, conditio sine quanon para la autorrealización del individuo. ¿Qué hemos de entender por alimentos? El artículo 472° del C.C. dispone que fse entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la situación y posibilidades de la familia. Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden también su educación, instrucción y capacitación para el trabajo974. Es de verse, que la sociedad moderna, ha traído consigo consecuencias muy destacables en el campo laboral, pues ya no es el hombre el que ocupa generalmente los puestos de vanguardia, en los variados campos del quehacer económico. La mujer, en el umbral del tercer milenio, ha tomado una posición de un gran nivel, y eso lo podemos constatar no sólo en el campo privado, empresarial, sino también en la política975. Por ello, podemos decir con corrección que los Alimentos, tal como se desprende en las normas de la materia978, constituyen una obligación de ambos: tanto del hombre como de la mujer, los dos son responsables ante la Ley, de lo que le pueda suceder a sus menores hijos, cuando éstos no reciben los alimentos que la ley exige. Cuestión distinta se genera cuando los padres deciden poner fin al vínculo conyugal, mediando las figuras de la separación de cuerpos, mutuos disenso o el decaimiento matrimonial vía el divorcio por causal; en 972


973

Ver al respecto, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal, Vol. I, cit., p. 483.

974

Según lo previsto en el articulo 473° del C.C. el mayor de dieciocho años, sólo tiene derecho a alimentos cuando no se encuentre en aptitud de atender su subsistencia por causas de incapacidad física o mental debidamente comprobadas.

975

Cfr., Prats, Canut, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit, p. 567.

976

Asi, el articulo 300° del C.C.

430


el sentido, de que solo uno de los padres, asume la tenencia del menor y, el otro, bajo un régimen de visitas. Siendo obligación del juzgador, fijar una pensión alimenticia a cargo del cónyuge que pierde la tenencia; lo que no es óbice a que el padre que se queda con el impúber deba también contribuir a la manutención del menor. El impedimento surge, cuando uno de ellos no labora, sobre todo la madre, pero el hecho de encargarse de la crianza977, la enerva de la obligación pecuniaria. * Es de verse que los «alimentos», no sólo se generan entre ascendientes y descendientes, sino también entre cónyuges, sea a favor del esposa o del esposo, cuando así se dispone en una resolución jurisdiccional, obligación que de todos modos cesa, cuando el cónyuge alimentista contrae nuevas nupcias. Somos de la concepción, que únicamente debería darse dicha obligación, cuando uno los cónyuges, esta en imposibilidad de auto-generar sus propios ingresos, por una serie de motivos, es decir, cuando ha de acreditarse un real estado de necesidad. Contrarío sensu, se esta promoviendo el óseo, lo cual resulta incompatible con la ratio de la norma. Por otro lado, resulta incontrovertible, que la sanción penal al incumplimiento alimenticio, proviene del Derecho privado, en tanto la infracción penal se origina en mérito a una resolución de la jurisdicción de familia, que podría contravenir la denominada proscripción de "prisión por deudas"; aunque nuestra Ley Fundamental, dispone en el parágrafo c), inc. 24 del artículo 2o, que este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios; es decir, de cierta forma reconoce que la coacción punitiva se deriva de una acreencia, pero es relativizada, en vista de los bienes jurídicos tutelados. La arcaica institución de la prisión por deudas, en buena hora denostada en los Códigos penales liberales y democráticos -apunta POLAINO NAVARRETE-, reaparece de improviso bajo la cobertura de la configuración del impago de prestación económica familiar. De esta suerte, la incriminación del impago de prestación económica familiar implicaba una incidencia del Ordenamiento privado en el marco del Derecho penal978. ¿Qué es lo que verdaderamente penaliza el Derecho penal? De ninguna forma, el mero incumplimiento de una obligación jurídico-civil979, mas bien, el desacato de una resolución jurisdiccional, en cuanto a la naturaleza jurídica de su contenido. 977

Así, el articulo 291° del C.C.

978

POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra las Relaciones familiares (II), cit., p. 518; Vid., al respecto, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J. J.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., ps. 376-377.

979

Asi, ÁLVAREZ VALDÉS, I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 211.


431

INCUMPLIMIENTO DE PRESTACIÓN ALIMENTICIA Art. 149.- aEl que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial. Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo, la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión grave, y no menor de tres ni mayor de seis años en caso de muerte. 1.

BIEN JURÍDICO

El tipo penal del artículo 149° del C.P. tendría como objeto la integridad y bienestar de la familia, cuando el sujeto obligado no satisface por entero, las necesidades más elementales de sus miembros, en otras palabras el deber de asistencia familiar980. La ley exige que este incumplimiento esté referido no sólo a la falta de asistencia material o económica, sino también a la de carácter moral, como son las obligaciones de auxilio mutuo, educación, cuidado de la prole, etc981. Para un sector de la doctrina, se. protege un bien dual; primero, el eficaz cumplimiento de los deberes familiares establecidos por la legislación civil, sancionando el incumplimiento de deber de asistencia y solidaridad que tienen su origen en las relaciones familiares. Por otro lado, también se protege el respeto al principio de autoridad, que se vulnera con el incumplimiento de una resolución judicial982. El contenido material de injusto converge en una misma expectativa jurídica de asistencia familiar a favor de los hijos, la de carácter económico y de la provisión de lo necesario para su sustento983.

980

Así, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., p. 431; VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 94.

981

PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal...., Vol. I, cit., p. 484.

982

ÁLVAREZ VALDÉS, I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 211.

983


432 2.


TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo La descripción típica hace alusión a un sujeto "judicialmente obligado", a prestar una pensión alimenticia, por lo sería un delito especial propio, pues dicha cualidad no la tiene cualquier persona. Según lo previste en el artículo 474° del C.C. los sujetos que pueden ser pasibles de una resolución jurisdiccional de dicha naturaleza, serán los cónyuges, los ascendientes y descendientes y, los hermanos. La resolución judicial puede provenir de una acción de alimentos, de mutuo disenso o de divorcio por causal. Entre los ascendientes, primero lo serán los padres con respecto a sus hijos (naturales y/o adoptivos), pero también podrán ser los abuelos en relación a sus nietos (menores de edad). En cuanto a los descendientes, simplemente la lectura de la obligación será a la inversa. En lo que respecta a los cónyuges, el sujeto obligado podrá ser cualquiera de ellos, sin que haya de evidenciarse un estado de necesidad. No se puede dejar de lado, a todos aquellos que sin ser directamente los padres (tutor), al haber asumido la patria potestad, será también "sujeto obligado". 2.2

Sujeto pasivo

Podrá recalar en esta cualidad, cualquiera de los antes mencionados; en e^l caso de los menores hasta los 18 años, a menos que no se encuentre en aptitud de atender a su propia subsistencia (incapaz); en el caso de los ascendientes, cuando se encuentran, en estado de necesidad y, cuando se trata de los cónyuges, el alimentista será el cónyuge perjudicado por la separación de hecho984. 2.3. Materialidad típica Conforme es de verse, de la redacción normativa, esta figura delictiva refiere a un tipo de omisión propia, pues el agente contraviene un mandato imperativo: "incumplimiento del contenido de la resolución jurisdiccional, en cuanto a la pensión alimenticia", no se requiere verificar la causación de estado perjudicial alguno. Se dice, que también se constituye en un tipo penal de omisión impropia, en vista de que el agente por asunción se convierte en "Garante". 984

Artículos 345°-A y 350° del C.C.


433

Basta, por tanto, para dar por configurado el supuesto de hecho, que exista previamente una intimidación judicial y, luego el incumplimiento'deliberado del sujeto obligado. Ahora bien, como puede calificarse la insolvencia, la ausencia de fondos del sujeto obligado, para cumplir con la obligación alimenticia. Primero, ha de recordarse que antes de pasar a la vía penal, se debe haber dado pasó a un proceso civil (alimentos), de cuya resolución final, se haya impuesto un monto de dinero determinado por concepto de pensión alimenticia. Para ello se debe tomar en cuenta lo establecido en el artículo 481° del C.C. que a la letra señala Ip siguiente: "Los alimentos se regulan por el Juez en proporción a las necesidades de quien lo pide y a las posibilidades del que debe darlos, atendiendo además a las circunstancias personales de ambos, especialmente a las obligaciones que se halle sujeto el deudor", esto es, con arreglo a los principios'de proporcionalidad y de razonabilidad, sin poner en peligro su : propia subsistencia. i Dicho lo anterior, se supone que el juzgador ha impuesto una suma por pensión alimenticia, que el sujeto obligado esta en posibilidad de sufragar, por lo que su posterior insolvencia, será más que sospechosa, a menos que acredite de forma fehaciente que perdió su trabajo, por un factor ajeno a su responsabilidad y, que a pesar de haber estado buscando una nueva plaza laboral, aun no encuentra una, de todos modos, siempre habrán vías lícitas para poder satisfacer dicha obligación. En todo caso la incapacidad económica, podrá ser reputada como una falta de dolo, pues no puede haber una intención de incumplimiento, cuando se está materialmente imposibilitado de hacerlo, tema en discusión que deberá ser analizado por el juez caso por caso; lo que no implica que se produzca una inversión de la carga de la prueba, es decir, si es el imputado que alega dicha condición, él tendrá que probarlo, pero de forma general, en un sistema procesal acusatorio, será el persecutor público el encargado siempre de demostrar la capacidad económica del imputado. Eso sí, el hecho de que el otro cónyuge este en condiciones suficientes de sufragar todos los gastos de alimentación del impúber, no enerva la obligación del otro cónyuge, por tanto queda firme la tipicidad penal de la conducta. Es menester señalar, que si la omisión del pago de la obligación alimenticia, por parte del sujeto obligado, obedece a la necesidad de preservar su propia subsistencia, se daría un caso de estado de necesidad justificante; de todos modos la Ley, traslada dicha obligación a otros parientes. Se dice en la doctrina que se trata de un delito de naturaleza permanente, pues mientras no cese el estado antijurídico, el bien jurídico será lesionado de forma también indefinida. Cuestión distinta aparece cuando son

434


varios los sujetos alimentistas y, si el agente incumple su obligación por cada uno de ellos, se dará un concurso real de delitos. Por otro lado, vendría a constituir un delito de peligro985, como se dijo su consumación típica, no esta condicionada a la concreción de un resultado exterior alguno, basta con que el autor no de cumplimiento efectivo a la prestación alimenticia, sin necesidad de que ex -post haya de acreditarse una aptitud de lesión para el bien jurídico tutelado, por lo que es de «peligro abstracto» y no de «peligro concreto». La Reparación Civil, la suma de dinero que el juzgador deberá fijar por concepto de indemnización, a parte de integrar el lucro cesante, el daño emergente y el daño moral, debe comprender las pensiones impagas (devengados). 3.


Como se dijo, no se requiere la producción de resultado lesivo alguno, basta para efectos de perfección delictiva, que el autor -intimado con la resolución jurisdiccional-, no cumpla con la prestación alimenticia. Siendo así, no resulta admisible la tentativa. Si se trata de un delito permanente, el inicio del plazo prescriptorio ha de computarse recién, al. cese del estado penalmente antijurídico. 4.


El tipo penal in comento sólo es reprimible a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; la esfera cognitiva del agente debe abarcar el hecho de saber estar jurídicamente-obligado, vía una resolución jurisdic cional, a prestar una pensión alimenticia y, a pesar de ello, no cumplir con ! dicha obligación. Podría darse un error de tipo, cuando el agente, duda sobre los efectos o, mejor dicho los alcances jurídicos de la resolución jurisdiccional. El error de prohibición, dada la naturaleza de la materia en cuestión, es de dudosa aceptación. 5.

FORMAS AGRAVADAS

La primera de ellas, importa aquella conducta, por la cual el sujeto obligado simuló otra obligación en connivencia con otra persona, o si renunció o abandono maliciosamente su trabajo. 985

Así, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 96.


435

Por lo general, los individuos que quieren burlar la prestación alimenticia a su cargo, fingen (simulan), tener otras obligaciones alimenticias, para ello convergen voluntades criminales con otras personas, comúnmente con allegados a él, v.gr., el padre o la madre que le inicia una acción de alimentos, pese a contar con una solvencia económica suficiente para su manutención. Puede darse también el caso, de quien se hace demandar por un hijo inexistente -también alimentista-, fraguando documentos. Sin duda, esta conducta puede entrar en concurso con el tipo penal de fraude procesal, pues se engaña al Juez, mediante ardid (fraude), para burlar una legítima acreencia. Todos aquellos que de forma dolosa, han prestado una colaboración necesaria, para dar lugar a la modalidad reseñada, serán considerados cómplices primarios. Ahora bien, puede configurarse también el supuesto mencionado, cuando el autor renuncia u abandona maliciosamente a su trabajo. Para ello, se requiere acreditar que el agente, no tenía la intención previa de dar por extinguida su relación laboral, que fue la obligación alimenticia -contenida en la resolución jurisdiccional-, la que desencadeno dicha decisión y, no cualquier otro factor causal. El abandono, por su parte, debe ser también comprobado, no basta su ausencia por un solo día, sino que su prolongación en el tiempo, debe haber dado lugar a una causal de despido. Finalmente dice la redacción normativa, que constituye circunstancia agravante, si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas; se trata de una mayor pena en mérito al acaecimiento de un resultado antijurídico, no querido, pero previsto por el autor. Quiere decir esto, que las lesiones graves o la muerte del sujeto alimentista, es atribuible a título de culpa, producidas como consecuencia de la inacción del sujeto activo, para dar cumplimiento a su prestación alimenticia; por tanto, se descarta esta agravante, cuando la muerte fue ocasionada, por la falta de medicamentos que no le proporcionó al hijo enfermo, el padre que tiene su tenencia, siendo que el autor, no conocía de dicho estado. Se diría, que al cubrir la agravante en análisis, las lesiones graves o la muerte, dicho hecho ya no podría ser reprimido bajo los tipos penales de lesiones y. homicidio y, ello será así, siempre y cuando no se establezca una relación directa con la omisión del autor, pues de ser así se aplicaría el artículo 13° del C.P. un homicidio culposo, que no podría entrar en concurso con la agravante en estudio. 6.

CONDICIÓN OBJETIVA DE PERSEGUIBILIDAD

La persecución penal de algunos injustos, se encuentra condicionada a la satisfacción previa, por parte del denunciante, de un requisito de pro-

436


cedibilidad, que puede estar prevista en la ley penal o en una norma extrapenal; no tienen nada que ver con el injusto o con la culpabilidad del autor, importan únicamente razones de conveniencia política criminal, en orden a cautelar la validez de la acción penal. En el caso del tipo penal previsto en el artículo 149° del C.P. se requiere previamente que el agente, haya sido demandado en un proceso civil de alimentos o, como pretensión acumulada en un proceso de divorcio por ejemplo; de que se haya expedido una resolución jurisdiccional firme en día vía, dando lugar a la emisión de una intimación judicial de apercibimiento de ser denunciado penalmente, si es que no cumple con la prestación alimenticia a su cargo. Así, la sentencia recaída en el Exp. N° 6473-97-Lima. SPSS, que señala lo siguiente: "No basta le existencia de una sentencia fijando una pensión alimenticia y el presumido incumplimiento para que proceda ipso facto la denuncia por omisión a la asistencia familiar, sino que además debe constatarse la presencia de una resolución conminatoria bajo apercibimiento de ser denunciado por el ilícito mencionado"98*; como en la recaída en el Exp. N° 79-93-Lima, que dice: "Que se encuentra acreditado en autos que el procesado se sustrajo de su obligación de prestar alimentos a sus menores hijas, tal como fue ordenado en sentencia en el Fuero Civil y pese ha haber sido requerido conforme a ley para su pago, configurándose el delito materia de instrucción". ABANDONO DE MUJER GESTANTE Art. 150.- "El que abandona- a una mujer en gestación, a la que ha embarazado y que se halla en situación crítica, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro años y con sesenta a noventa días-multa". 1.

BIEN JURÍDICO

El interés jurídico que es objeto de tutela en el artículo 150° del C.P. constituye la familia, específicamente los deberes se asistencia que se generan desde el momento de la concepción, a partir del estado de gestación de la mujer. De esta forma, el Derecho penal se adelanta, antes del nacimiento, revistiendo de tutela un ser que requiere la mayor de la protección por parte de sus padres.

986

GÓMEZ MENDOZA, G. En: Código Penal, cit., p. 82.


437

La protección de la norma penal se funda en el cumplimiento del deber de asistencia que le concierne a la mujer que ha sido embarazada y abandonada a una situación de extrema necesidad que hace peligrar su seguridad y la supervivencia del fruto de la concepción987. De esta forma, el iuspuniendi estatal, llena el vacío de impunidad, que ha de verse con la tipificación penal prevista en el artículo 149°, pues en definitiva, el nascitirus no puede ser objeto de una pensión alimenticia, se requiere de una persona con vida independiente, cuyo nacimiento haya sido registrado en las oficinas del Registro Civil correspondiente. Para otros, el bien jurídico protegido es la indemnidad física y moral de la gestante, lo mismo que la elemental solidaridad humana988; no resulta adecuado dicha concreción material, en la medida que el deber de asistencia de un padre hacia el concebido no se funda en razones de solidaridad, sino en imperativos de necesidad. 2.

TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo No puede ser cualquier persona, autor sólo lo será aquel padre del nascitirus, que deja abandonada a su suerte, a la mujer que embarazó. No se requiere que sea casado con ella, tampoco su concubino y/o amante, basta que sea el progenitor. 2.2. Sujeto pasivo Será la mujer que se encuentra en estado de gestación de forma inmediata y, el nasciturus de forma mediata, sin interesar su estatus civil. Ambos resultan perjudicados cuando se configura la modalidad típica en cuestión. 2.3. Modalidad típica Primer presupuesto que se desprende de la construcción típica, es el estado de gestación de una mujer. Por gestación ha de entenderse cuando ha tomado lugar la anidación, esto es, ia fijación del óvulo fecundado en la pared uterina, cuyo límite, ha de fijarse con el comienzo del parto. Si sólo se produjo la concepción, toda conducta será atípica. Debe ponerse en cuestión los métodos artificiales de concepción humana (inseminación in Vitro).

987

PEÑA CABRERA, R.; Tratado da Derecho Penal..., Vol. I, cit, p. 492.

988


438


Si acaece un aborto natural, por más que continúe el estado crítico, con respecto a la mujer, no podrá adecuarse al alcance normativo del artículo 150°. Cuestión distinta se genera, cuando la mujer finge estar embarazada, pues la punición pasaría a su esfera de organización, en virtud del artículo 144° del C.P. Dice la norma, que el sujeto activo, debe haber embarazado a la mujer, por lo que debe existir certeza en cuanto a su paternidad. En el caso de un estado gestación dentro del matrimonio o tal vez en el concubinato, no hay problema, pues se reputa siempre como padre al marido. Empero, en aquellas relaciones amorosas eventuales, la problemática estaría en determinar con exactitud y verosimilitud la paternidad, pues puede que el hijo no sea suyo en realidad y, que la mujer le este atribuyendo una paternidad que no le corresponde. Lamentablemente, la prueba del ADN, sólo puede realizarse sobre la persona ya nacida y, no sobre el feto. La incertidumbre que reina al respecto, podría desencadenar una serie de consecuencias, pues quien no se cree el padre, no sentirá tampoco el deber de asistir a la embarazada. Aspecto en discusión que también se pone de relieve en el marco del tipo subjetivo del injusto, el dolo ha de abarcar el conocimiento del estado de paternidad. Luego, el tipo penal in comento hace alusión a una "situación crítica", la cual debe denostar una circunstancia de extrema necesidad, en suma agobiante para la gestante, la cual no puede afrontar por sus propios medios. Debe ser tanto así, que se ponga en peligro, el normal desarrollo del ( embarazo. La situación crítica no tiene porque haber sido propiciada directamen-i te por el agente, sino producto del estado de abandono, en que la mujer se halla envuelta por la conducta omisiva del autor. Piénsese en la adolescente que quiso tener un hijo, con su pareja por amor, decidida por las promesas t de matrimonio del varón, quien ni bien tomó conocimiento del estado de gestación, se fugó del país, desencadenando un estado agudo de depresión, que inclusive pone en riesgo su salud. También en el caso del abandono, de una mujer, cuya frágil personalidad, da la lectura de una persona in extremo necesitada de ayuda. Abandonar debe significar sustraerse de la obligación de asistencia familiar, es decir, que el padre del nasciturus, prácticamente desconoce toda obligación (moral y material), para con la gestante; por lo que no puede ser concebido como una distancia geográfica; v.gr., el hombre que viaja frecuentemente por motivos de negocios fuera del país, pero siempre esta atento a las necesidades de la embarazada, no estará incurso en esta figura delictiva.


439

El abandono debe ser total; si en un principio hace omisión de sus obligaciones, pero luego de dos meses, cambia de actitud y, se encarga de las necesidades de la gestante, incidirá en la irrelevancia típica de la conducta. No se podrá hablar de «abandono», si es que el autor no cuenta con medios suficientes como para poder solventar los gastos de la embarazada; de todos modos, la asistencia que hace alusión la norma, debe abarcar también el apoyo moral y, si éste sólo le da ayuda moral, a pesar de contar con medios económicos suficientes, sí incide en un juicio positivo de tipicidad objetiva. Por ello, el abandono debe suponer la ausencia total de apoyo, para con la gestante. 3.


La consumación ha de alcanzarse, cuando el autor abandona a la gestante, que ha embarazado, la cual ha de encontrarse en una situación crítica. Al tratarse de un comportamiento meramente omisivo, no será posible admitir la tentativa989. 4.


Se trata de una figura únicamente reprimible a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agente debe saber que esta abandonando a una mujer que ha embarazado, estando ella en una situación crítica, sustrayéndose del deber de asistencia. Si el agente duda sobre el estado de gestación, sobre la paternidad del nasciturus o, sobre el estado de peligro de la embarazada, habrá que admitir un error de tipo.

989

Así, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit, p. 493; VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 100.

TÍTULO IV DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

1.

GENERALIDADES

Después de la vida humana, bien jurídico de mayor valor es la "libertad humana", conditio sine quanon para con el goce y disfrute del resto de intereses jurídicos por parte del individuo, a quien el orden jurídico lo reputa como titular de aquel. La libertad ha de considerarse en pieza insustituible en un orden que ha de respetar la individualidad, como cimiento de la organización social y política de una sociedad. No hay posibilidad de hablar de un verdadero Estado de Derecho, cuando las libertades individuales de los ciudadanos se encuentran mermadas, restringidas, anuladas y/o limitadas. La tutela de la vida, de la libertad y de la propiedad es, en el ámbito del Estado social de Derecho, una exigencia legítima sea del individuo como de la comunidad990. La libertad constituye un bien consustancial al ser humano, sin cuyo reconocimiento social y titularidad personal no puede concebirse la convivencia humana en condiciones de respeto de la dignidad del hombre, en cuanto portador de bienes y valores espirituales que son conformadores de su personalidad y que están a su libre disposición con las garantías legales propias de los sistemas de pluralismo ideológico, político y jurídico991. Cuando hablamos de la libertad, abarcamos un cúmulo de conceptos, es que no es factible, dotar de un contenido específico, a un bien jurídico de tanta envergadura, con ello aludimos, a la libertad de elegir a los gobernantes y de salir elegidos, a la libertad de reunión, a la libertad de asociación, a la libertad de culto, a la libertad de tránsito, a la libertad de trabajo, a la inviolabilidad de domicilio, a la impenetración a las comunicaciones privadas, al respeto a la intimidad, a la libertad de creación, a la libertad de pensamiento, a la libertad de expresión, etc., tal como se desprende del artículo 2o de la Ley Fundamental. La libertad se erige como un verdadero sistema, que agrupa una serie de sub-sistemas, que en el caso de la ordenación punitiva; el legislador ha pretendido dotar de un nivel marco, comprendiendo en su seno, una serie de 390

HABERLE, R; La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional, cit., p. 53.

391

POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Libertad (I), cit, p. 192.

444


sub-especialidades si se quiere decir de algún modo. Por ello, cuando hacemos alusión al bien jurídico «libertad», en puridad de la verdad, evocamos una serie de ¡deas, que por su diversa naturaleza, en verdad, quebraría con la armoniosa sistemática, que ha de conservar cualquier cuerpo de normas. Tal vez ninguna de las categorías de delitos actualmente legisladas, dice SOLER, presenta características tan heterogéneas e imprecisas, en su conjunto, como el grupo de figuras que ha sido sistematizado bajo el título'de delitos contra la libertad992. Tal vez las ideas libertarias que se gestaron con el lluminismo y la Ilustración, influyeron de tal manera en el codificador, que elevó a la "Libertad", como un bien jurídico macro, sin interesar los diversos aspectos que de ella podían derivarse993. Precisamente, se debe a la doctrina alemana destacándose los penalistas GROLMANN, FUERBACH Y TITTMANN- la concepción moderna de los delitos contra la libertad, escribe PEÑA CABRERA. ES a partir de estos autores que a estos delitos se les confiere singular importancia por tenerse en consideración el carácter individual de la libertad, ya que sin libertad no hay expresión de la personalidad humana, y porque la libertad es el presupuesto necesario para la existencia, desarrollo y goce de los demás bienes humanos994. La manera de darle un contenido autónomo y sistemático a estos delitos, bajo el nombre de delitos contra la libertad, tiene razones históricas, que surgen en el momento en que la libertad del hombre pasa a ocupar un lugar dentro de los valores humanos, lo que explica, en parte, la agrupación de la manera en que lo ha hecho la ley995. Dicho lo anterior, pareciese que es la filosofía de aquella época, que ha incidido en una ordenación penal así concebida, pero que en realidad no sistematiza de forma ordenada, todos los bienes jurídicos qtle se han colocado bajo los efectos de su nomenclatura jurídica. Pues, nos preguntaríamos que tiene ver la afectación a la libertad de trabajo con la vulneración de la intimidad o la lesión a la libertad sexual; resultando una técnica legislativa correcta, la empleada en el C.P. español de 1995, al haberse ubicado al allanamiento de morada, el descubrimiento y revelación de secretos, en el Título X - Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad de domicilio996. 992

SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 9.

993

Vid., al respecto, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., ps. 9-10.

994

PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., ps. 501-502.

995 996

DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., p. 107. Vid., al respecto, PRATS CANUT, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., ps. 176-177; POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Libertad (I), cit., ps. 191-192.

TÍTULO IV: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

445

Sólo metafísicamente y por extensión podría hablarse de la libertad como bien jurídico, aún cuando no pueda desconocerse que la condición de libre se pierda cuando falta alguno de los aspectos básicos de la libertad997. La libertad nace primero, con el reconocimiento de la propiedad privada, concretamente con la afectación de los derechos que emanan de ella, con el derecho de disfrute, goce, de disposición, enajenación, etc. En efecto, la libertad es recogida desde una perspectiva individualista, que se gesta en el marco del Estado Liberal de Derecho. Siguiendo a SOLER, diremos que la libertad es un atributo inherente a la calidad de persona humana998, lo cual ocurre en la historia como consecuencia del movimiento filosófico-político del siglo XVIII, que eleva al individuo, con todos sus atributos, a la más alta dignidad personal999. La Constitución Política de 1993, en su artículo 2°, inc. 24, literal a), es claro al señalar que nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe. En cristiano quiere decir, que a nadie se le puede impeler a dejar de hacer, aquello que no esta prohibido por la ley y, por otro lado, a realizar aquello que no se encuentra prescrito en una norma jurídica. Sabido es que la libertad no es un derecho absoluto, sino que ésta constituida por un conjunto de derechos que el individuo puede ejercitar y cuyo límite está fijado, precisamente, por el ejercicio de los derechos de los demás y las restricciones indispensables para el desenvolvimiento de la vida en comunidad, todo lo cual resulta de Jas imposiciones del ordenamiento jurídico, tendientes a mantener el orden social y a evitar la lesión de los derechos ajenos1000. No puede postularse, por tanto un libre albedrío absoluto, mas bien acogemos la filosofía kantiana, que limita la libertad de uno, cuando empieza la libertad de otro. Sin duda, no hay bien jurídico como la «libertad», que tanto entrecruzamiento, tiene con otros bienes jurídicos, como la seguridad pública, muchas veces afectada, limitada injustamente a fin de preservar los segundos, sobre todo, en coyunturas de conmoción social. De todos modos, injustificable, pues en un orden democrático de derecho, resulta en realidad ficticio, pretender cautelar la seguridad ciudadana, limitando la libertad individual, es sin duda un contrasentido. 997

CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra la Libertad (I), cit., ps. 181-182.

998

Asi, FONTÁN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 297; DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 107-108.

999

SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 11, „ ......

1000


CAPÍTULO I

VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD PERSONAL En esta primera capitulación se agrupan todos aquellos injustos penales que afectan la libertad personal de los individuos, la capacidad de locomoción, de desplazarse de un lugar a otros, con que gozan todos los ciudadanos en un auténtico Estado de Derecho. Importa una condición esencial, para que el individuo pueda hacer uso y disfrute, del resto de libertades que le reconoce el ordenamiento jurídico. Sin lugar a dudas, constituye un bien jurídico inherente a la condición de persona humana, pues es que el hombre nace y muere per se en un ambiente de plena libertad. Sólo por causales y/o circunstancias, plenamente previstas y garantizadas por la Ley, puede el individuo ser privado de dicho interés jurídico, lo que en definitiva está plenamente vedado es cualquier clase de esclavitud. En efecto, es una proclama propia del derecho positivo vigente, que el ser humano es considerado un «sujeto de derechos», en tal virtud no puede ser tratado como un objeto, en un instrumento ajeno a su propia intersubjetividad. La garantía de un orden democrático de derecho, es el reconocimiento a todos los ciudadanos, de su libertad personal. El mensaje es claro: no puede haber una organización-social y. políticamente organizada-, que niegue la libertad personal, pues la base del comunitarismo social, es precisamente el respeto irrestricto del contenido esencial de tal interés jurídico. Ahora bien, bajo esta nomenclatura el legislador, glosó en primer orden los tipos penales de "coacción", de "secuestro" y el "tráfico de menores", pero en mérito de la sanción de la Ley N° 26309 del 20 de mayor de 1994, se incorporó a este Capítulo la figura delictiva de "tráfico de menores agravado", mediando el artículo 153°-A. De todos modos, los injustos contemplados en esta serie delictiva, conservan un común denominador común: la afectación de la libertad personal. Es de verse que la política criminal, que ha ido impregnando el legislador en las últimas reformas penales, ha repercutido de forma significativa en sendas modificaciones, en lo que respecta a los supuestos delictivos que


447

se agrupan en esta capitulación, sobre todo, en el tipo penal de secuestro. Razones criminológicas y coyunturales, abonan en dicha situación, que será explicitada con mayor profundidad en el acápite correspondiente. COACCIÓN Art. 151.- aEl que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohibe será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años". 1.

BIEN JURÍDICO

El ser humano ha de ser libre de comportarse conforme a su leal saber y entender, de auto-conducirse conductivamente con arreglo a sentido, es que el hombre al momento de realizar una determinada acción, imprime el sello de su personalidad. Los comportamientos son dirigidos y ordenados, desde la esfera cerebral del sujeto, por ello, su impulso y realización, vienen informados por una determinada finalidad y, ésta libertad de obrar, puede verse quebrantada, cuando el individuo es obligado a realizar una acción que no desea u abstenerse de realizar una conducta que quiere materializar. La coacción aparece como la infracción base de toda la gama de delitos que atenían contra la libere determinación de la voluntad del sujeto pasivo (secuestro, violación de domicilio, violación sexual, robo, extorsión, etc.), pero sólo procederá aplicar el art. 151 del Código penal cuando el hecho no esté previsto por otra figura delictiva1001. De ahí que se diga que ostenta una naturaleza subsidiaria y/o remanente1002, en el catalogo de delitos que atenta contra la «libertad personal». En un principio, y aún lo mantienen algunas codificaciones penales, las coacciones venían unidas con las amenazas, pero ambas tienen sus propias peculiaridades que la distinguen en sus respectivas sustantividades. En el caso de nuestro C.P. sólo se hace alusión a las "coacciones", las "amenazas", han de integrarse en el marco normativo del tipo de extorsión, aunque ello es en verdad artificial, puesto que la realización de las coacciones puede configurarse mediante la amenaza. La amenaza es el género y la coacción la especie, o si se quiere, ésta representa un grado más en el ataque contra la voluntad, puesto que quien coacciona se vale también de amenazas o de violencia1003. 1001


1002

Asi, BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 115.

1003


448


El bien jurídico protegido en el delito de amenazas, escribe DIAZ-MAlibertad de formación de la voluntad, es decir, la libertad de elegir y valorar los estímulos, condicionamientos, motivos y contramotivos que se presentan en el proceso en que la voluntad se va formando para la toma de una decisión1004; (...) la exigencia típica de violencia obliga a delimitar el bien jurídico en la libertad de obrar1005. ROTO Y VILLAREJO, se circunscribe a la

La formación de la voluntad se encuentra comprendida por varias fases y/o estadios; (...) en primer lugar la propia capacidad de voluntad; en segundo lugar, la capacidad de decisión, esto es, la capacidad (o libertad) de decidirse, ante varias alternativas, por una de ellas; por último, la capacidad de ejecución de esa decisión previamente adoptada1006. Es la fase deliberativa de la decisión, en cuanta manifestación de la voluntad, que es objeto de constricción en el delito de coacciones. En resumidas cuentas, el tipo penal de coacciones, revela una estructuración típica, que ha de recoger una serie de manifestaciones conductivas, que en orden a su relevancia jurídico-penal deben advertir una dosis suficiente de constricción volitiva y, despejada la idea de la antijuridicidad penal, a fin de saber si estamos o no ante un verdadero injusto penal, necesitado y merecedor de pena. La vida hoy en día muestra una serie de circunstancias, que impiden que el ser humano pueda auto-conducirse con amplia libertad; ciertas restricciones en los pasos, en las servidumbres, en las carreteras, en los accesos en los caminos, cuya permisibilidad da lugar a un obstáculo, para que dichas conductas puedan ser reputadas como un acto típico de "coacciones". Como pone de relieve Bustos, la coacción puede llegar aun a cambiar la mismidad del sujeto, puede consistir en una manipulación total de su personalidad, dentro de lo cual pueden caer todas aquellas técnicas denominadas de resocialización o socialización1007.

1004

DÍAZ-MOROTO Y VILLAREJO, J.; Amenazas y coacciones. En: Compendio de Derecho Penal. Parte Especial. Director: MIGUEL BAJO FERNÁNDEZ, cit., p. 60; Así, POLAINO NAVARRE-TE, M.; Delitos contra la Libertad (II), cit., p. 259.

1005

CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra la Libertad (y II), cit., p. 212.

1006

MORAN MORA, C; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 245.

1007



2.

TIPICIDAD OBJETIVA

2.1.

Sujeto activo

449

Puede ser cualquier persona, no se requiere de una cualidad especial. Si éste es un funcionario y/o servidor público, la conducta será constitutiva de abuso de autoridad1008, siempre y cuando el intraneus, este actuando en base a una competencia funcional reconocida por Ley y, ésta sea desbordada, pues sino tenía atribución alguna con respecto al ciudadano, sí se daría e| tipo penal previsto en el artículo 151° del CP1009. 2.2.

Sujeto pasivo

Debe tratarse de una persona que se encuentre gozando de su libertad personal y, que cuente con capacidad de goce y/o ejercicio. Los niños así como las personas privadas de discernimiento no pueden ser sujetos ofendidos, sino más bien, aquellos a quienes la Ley les ha encomendado su guarda y/o amparo. Cuestión distinta sucede con los adolescentes, quienes sí tienen una voluntad que puede ser doblegada. 2.3.

Modalidad típica

La descripción legal incorpora dos formas alternativas de conducta, una con efecto negativo (impedir con violencia a otro hacer lo que la ley no prohibe), y otra con efecto positivo (compelerle a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto)1010; en el caso de nuestra legislación positiva, la segunda modalidad se concretiza, cuando el agente le impide realizar al sujeto pasivo, aquello que la ley no ha previsto como prohibido. Los medios para la configuración de ambas modalidades típicas, constituye la amenaza y la violencia. No podría hablarse de una "coacción", sin violencia o amenaza, se puede decir de cierta forma1011, que ambos elementos se encuentran implícitos en esta figura delictiva. ¿Qué debemos entender por amenaza? Importa una presión psicológica que recae sobre el sujeto pasivo, en el sentido de verse afectado por un mal inminente, sobre él o persona vinculada al mismo. Significa en otras palabras el ejercicio de una intimidación, que por su innegable Intensidad, ha de afectar el proceso deliberativo, formativo de la voluntad del ofendido, esto 1008

Así, PEÑA CABREPA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 511.

1009

Vid., al respecto, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 109.

1010

POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Libertad (II), at, p. 259.

1011

Así, LAMARCA PÉREZ, C; Delitos contra la Libertad, cit, p. 115.

450


es, no hubiese dejado de hacer tal conducta o no hubiese realizado otra, si es que no fuese compelido por obra del autor de la acción típica. La violencia, en cambio, supone el ejercicio de una fuerza física suficiente, que en este caso debe recalar en el ámbito corporal del sujeto pasivo, anulando su capacidad de autodeterminación decisoria. Dicha violencia puede incidir en el plano fisiológico de la víctima o, también sóbrelas cosas, siempre y cuando genere el resultado que la norma contiene como condición consumativa1012. Tal reconocimiento de relevancia típica de la fuerza en las cosas presupone que esta hipótesis de aplicación de violencia incide efectivamente en la libertad de voluntad de conducta humana, en relación con cualquier comportamiento activo u omisivo1013. La violencia que nos interesa en este caso, es aquella que se dirige a neutralizar la voluntad de la'víctima, el proceso formativo de la decisión de obrar de uno u otro modo, no aquella que se dirige directamente a provocar una merma en la salud de una persona, pues ante tal hipótesis no se podrá hablar de coacción, sino de lesiones; v.gr., si para evitar que juegue un partido de fútbol le fractura la pierna, el hecho será constitutivo de lesiones, por ello ha de decirse, que la violencia sólo ha de ser lo suficientemente idóneo para lograr el objetivo que determina la prohibición en el tipo del artículo 151°. Primero, dice el tenor literal, que se obliga a otro, a hacer lo que la ley no manda, que realice ciertos comportamientos que la norma no exige cometer. No debe tratarse de un delito, pues de ser así, sería un caso típico de "autoría mediata". Sólo importa, a los efectos de configuración de este delito, que el sujeto pasivo no este obligado a lo que se le quiere imponer1014. Si se obliga a una persona a realizar lo que la ley exige, no será constituido de coacciones, v.gr., si mediante amenazas un conductor obliga a otro conductor a que baje la velocidad o, a que suba al auto a un accidentado; quien mediante violencia, hace que un padre le pague el almuerzo a su pequeño hijo. ! La otra modalidad supone impedir a otro hacer lo que la ley no prohibe. Se descarta, por tanto, la relevancia jurídico-penal de la conducta, cuando un ciudadano evita que otro cometa un delito, en tanto dicha conducta esta prohibida penalmente, dando una legítima defensa en todo caso; no parquear el vehículo en una zona no autorizada, tampoco será típica, al ser una infracción administrativa. La problemática reside cuando se pretende impedir, una

1012

Vid., al respecto, BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 116; CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra la Libertad (y II), cit., p. 214.

1013

POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Libertad (II), cit., ps. 260-261.

1014



451

conducta que no es prohibida para el sujeto pasivo, pero implica su autoeliminación, nos referimos al "suicidio" (comportamiento sólo típico, en lo que respecta a terceros: la ayuda o la instigación; a menos que se equipare el no evitar con una ayuda al suicidio1015). Partiendo de una interpretación literal y, según una concepción liberal del Estado, habría que concluir, que quien impide que otro se suicide, esta cometiendo un delito de coacciones1016; a menos que ésta persona realice dicha conducta en mérito a un oficio, cargo o función, cuya actuación se base en una prescripción legal1017. Punto de la cuestión, que no llega a eliminar la tipicidad penal de la conducta, sino que ingresa a tallar en el marco de la antijuridicidad, en lo que un precepto permisivo refiere, no llegando a constituir un injusto penal. Será típico aquel comportamiento, de quien obliga (compele) a otro, a que no marque la tarjeta de su identificación laboral a la hora de salida o, quien impide que otro pueda tomar el autobús. Se trata, evidentemente, de un delito de resultado, pues la perfección delictiva requiere, de que se afecte el marco decisorio de la libertad volitiva, de no hacer o de hacer una conducta no deseada por la víctima1018. Como expresa Bustos, se trata de un delito de lesión y de acción, ya que la violencia supone un comportamiento activo y aunque la ley no lo diga es un requisito común a todo el comportamiento, ya que de otro modo la disposición sería contradictoria y sin sentido1019. En todo caso, y para ambos supuestos impedir o compeler, debe mediar una relación causal entre la conducta coactiva y el resultado lo que exige tener en cuenta las circunstancias del hecho y la situación de los sujetos1020; no será lo mismo coaccionar a un adolescente, que a una persona meridianamente madura. Si mediante la coacción se logra la obtención ilícita de un bien mueble, la conducta ha de ser reputada como robo. Un añadido en este punto es el relativo a determinar si será delictiva la acción orientada a obligar a otro una conducta moral o religiosa (ir a misa v.g.) 1015

PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Voi. I, cit., p. 513; Vid., al respecto, FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 343.

1016

Al respecto, LAMARCA PÉREZ, C; Delitos contra la Libertad, cit., ps. 118-119.

1017

Asi, BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 118.

1018

Así, MORAN MORA, C; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 247; LAMARCA PÉREZ, C; Delitos contra la Libertad, cit, p. 116; DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J.; Amenazas y coacciones, cit, p. 75.

1019

BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 115.

1020

LAMARCA PÉREZ, C; Delitos contra la Libertad, cit, ps. 116-117.

452


o impedir un acto inmoral (hacer el amor con esposa de otro o practicar acto homosexual en lugar privado)1021. En definitiva, si bien conductas así concebidas pueden estar dotadas de una prescripción ética y/o religiosa, éstas no se encuentran por si "prohibidas", por las normas jurídicas, aunque puedan incidir en determinadas relaciones jurídicas, por lo que si serán típicas1022. 3.

ANTIJURIDICIDAD

Como todo comportamiento, en principio típico, puede quedar exonerado de pena, cuando aparecen en escena las denominadas causas de justificación, cuando la dañosidad social se deja de un lado, en virtud de la utilidad social del comportamiento. En el caso del tipo penal de coacciones, son varias las circunstancias, que dan lugar a una eliminación de la antijuridicidad, entre éstas, la legítima defensa, cuando mediando el ejercicio de violencia se impide cometer un crimen. El derecho de corrección de padres a hijos, supone por lo general el uso de violencia y/o amenaza, para conseguir un adecuado proceso educativo del impúber, siempre y cuando su empleo se efectúe de forma ponderada y racional; v.gr, para que haga la tarea, o impidiendo que salga a una hora no adecuada, dado el peligro de la calle. La relación médico-paciente, puede dar lugar a ciertas circunstancias, que pueden en cierto sentido, ser denominadas como "coactivas", pues un paciente que aún no ha sido dado de alta, en vista de haber sido sometido a una operación de alto riesgo no puede sin mas abandonar la clínica, requiere la autorización médica, mas aún debe cancelar previamente la cuenta. Por consiguiente, si se le impide salir de la misma, no será un acto de coacciones, al estar autorizado legalmente, en virtud del ejercicio legítimo de un derecho. Tema distinto aparece cuando a una persona se le somete a un tratamiento médico, en contra de su voluntad, ejemplo harto conocido el del testigo de Jehová; será típico, pero basados en el ejercicio de un oficio o función o, en el estado de necesidad se incide en una causa de justificación1023. La vida en prisión, importa la continua constricción a una serie de libertades, a la realización de una variada gama de conductas, que son con1021


1022

Asi, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 110; Así, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., ps. 512-513.

1023

As!, LAMARCA PÉREZ, C; Delitos contra la Libertad, cit., p. 118.


453

trarias a la libre auto-determinación del individuo; pero son las propias reglas que gobiernan la prisión, las que inciden en dicho estado de cosas, v.gr., cuando el reo es encontrado responsable de una falta administrativa y, es compelido a pernoctar de forma aislada. Las instituciones escolares también se aprecia conductas coactivas, cuando se exige al alumno quedarse mas allá del horario hasta que termine la tarea o, en virtud de un castigo disciplinario. Igual situación ocurre en el caso de las instituciones castrenses, donde rige los principios de autoridad, de jerarquía y de subordinación. En el caso del delito de coacciones, cobra importancia el consentimiento como causa de justificación, en cuanto al fenómeno moderno de los contratos de adhesión en los que la firma del contratante, normalmente consumidor o usuario, implica consentimientos de actuaciones (corte de suministro en caso de impago, por ejemplo)1024; siempre y cuando estén avalados podrán ser calificados como causa de justificación, pero si sólo son el manifiesto de una posición de dominio, no valdrá dicha apreciación valorativa. 4.


La perfección delictiva del tipo penal en cuestión, requiere necesariamente que el sujeto pasivo llegue a realizar lo que la ley no manda o, en su defecto, se alcance impedir, es decir, evitando que la víctima concretice lo que se ha propuesto, como consecuencia de la violencia o la amenaza1025. El ejercicio de la violencia o de la amenaza, sin lograr el resultado que se contrae de la redacción normativa, ha de ser calificado como delito tentado1026, mas no como consumación1027. 5.


El tipo penal previsto en el artículo 151°, resulta únicamente reprimible a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica, que en este caso debe suponer que el agente conozca que esta ejerciendo una violencia o amenaza, para impeler a otro a hacer u omitir lo que no quiere, por lo que se dice, que se atenta contra la libertad de obrar. Debe conocer por tanto, que está obligando a hacer a otro, lo que la ley no manda o,, impidiendo a otro, a 1024

DIAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J.; Amenazas y coacciones, cit., p. 81.

1025

Asf, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 513.

1026

Asf, LAMARCA PÉREZ, C; Delitos contra la Libertad, cit., p. 119; DIAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J.; Amenazas y coacciones, cit., p. 75.

1027

De esta posición, FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 344.

454


hacer lo que la ley no prohibe1028; de tal modo que si el autor no sabe, que su conducta -mediando violencia u amenaza-, se dirige a tales fines, podrá estar incurso en un error de tipo. Tiene que manifestarse una conciencia de ilegalidad, pues si el autor, cree estar autorizado de una determinada facultad, se dará un error sobre el presupuesto objetivo de una causa de justificación, que ha de resolverse según las reglas del error de prohibición. SECUESTRO Art. 152.- "Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de veinte ni mayor de treinta años, el que, sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva a otro de'su libertad personal, cualquiera sea el móvil, el propósito, la modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privación o restricción de su libertad. La pena será no menor de treinta años cuando: 1. Se abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud del agraviado. 2. Se pretexta enfermedad mental inexistente en el agraviado. 3. El agraviado o el agente es funcionario o servidor público. 4. El agraviado es representante diplomático de otro país. 5. El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado. 6. El agraviado es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad con las personas referidas en los incisos 3,4 y 5 precedentes. 7. Tiene por finalidad obligar a un funcionario o servidor público aponer en libertad a un detenido o a conceder exigencias ilegales. 8. Se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una agrupación criminal. 9. Se comete para obtener tejidos somáticos del agraviado. 10. Se causa lesiones leves al agraviado. 11. Es cometido por dos o más personas o se utiliza para la comisión del delito a menores de edad u otra persona inimputable. 12. El agraviado adolece de enfermedad grave. 13. La víctima se encuentra en estado de gestación.

1028

Así, LAMARCA PÉREZ, C; Delitos contra la Libertad, cit., p. 117.


455

La misma pena se aplicará al que con la finalidad de contribuir a la comisión del delito de secuestro, suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio, o proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del delito. La pena será de cadena perpetua cuando: 1. El agraviado es menor de edad o mayor de setenta años. 2. El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de ésta circunstancia. 3. Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro o como consecuencia de dicho acto*

1.

CUESTIONES DE POLÍTICA CRIMINAL í' La libertad personal de los individuos, constituye una presupuesto esencial e inherente a la misma condición de persona humana; reconocimiento normativo que resulta fundamental en un Estado Constitucional de Derecho. El tipo penal de «Secuestro», ha de cumplir con una tarea político criminal de primera línea, de proteger la libertad personal en todas sus manifestaciones, reprimiendo con pena todos aquellos atentados ilegítimos, que lesionan su contenido esencial. Siendo así, la tipicidad penal ha de dirigirse a cubrir en su ámbito de protección normativo, todos aquellos comportamientos que resulten lesivos a dicho interés jurídico; no obstante, la afectación de la libertad puede ir aparejada por otros móviles criminales, persiguiendo por lo general la obtención de fines ilícitos (lucrativos, políticos y/o laborales). Con ello, toma lugar la imagen de un bien jurídico "pluriofensivo", al recaer la acción antijurídica sobre otros intereses dignos de protección penal. Hoy en día la Región Latinoamericana, sufre aún los embates de los grupos subversivos, de las agrupaciones armadas, que se colocan en contra de la Ley y de los valores que gobiernan un orden democrático de Derecho. Grupos de paramilitares, que se asocian con el poder corrupto, con el narcotráfico y que en su operatividad ilícita, cometen los crímenes más execrables, entre ellos, el secuestro es el común denominador de estas gavillas de delincuentes, que no dudan en privar de libertad a una serie de ciudadanos, a fin de desestabilizar la democracia y solicitar el intercambio de rehenes por presos, mediando el chantaje y la extorsión. Lo que acontece en nuestro país hermano de Colombia, es un ejemplo paradigmático, donde la sociedad internacional clama por la pronta liberación de miles de rehenes. Situación que merece el mayor de las reprobaciones, por lo que las Naciones libres del

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hemisferio, deben aportar su colaboración, para dar solución, a dicho drama en un corto plazo, pero sin que ello suponga una afectación a la soberanía territorial de ningún país del hemisferio sur. Ahora bien, dichas conductas, recaen directamente y de forma intensa, sobre la libertad personal de un individuo, por lo que fines que dichas organizaciones persiguen con su perpetración, no puede hacer desplazar la calificación jurídico-penal a otras tipificaciones. De igual modo, la irrefrenable criminalidad, que sacude a nuestras ciudades, producto de la formación de innumerables bandas de secuestradores, debe apuntar también a ratificar la adecuación típica al artículo 152° del C.P. por más que el acento incida en una consecución de índole económica, pues he de verse que los efectos nocivos recalan en mayor medida en la libertad personal del rehén. De ello, deducimos que el legislador, se equivoco tremendamente, cuando en el marco normativo del tipo penal de Extorsión (art. 200°), incorporó un comportamiento semejante, que a la postre sólo genera confusión y duda en el operador de justicia, incompatible con el mandato de estricta legalidad. La proliferación de reformas penales, que se suscita en el Perú, tiene como ámbito de preferencia, los delitos convencionales, el secuestro es uno de ello, sólo basta pasar revista a las múltiples modificaciones que ha sufrido esta figura delictiva, desde la dación de los delitos agravados - Decreto Legislativo N° 896, hasta la última traída a más por el Decreto Legislativo N° 982 del 22 de julio del 2007. Teniendo como resultado un tipo penal en suma "casuístico", tal como se glosa en sus más de trece supuestos delictivos que trae en su seno, situación que difícilmente se advierte en la legislación comparada. Por último, el Secuestro es un injusto penal, que tiene por conminación penal, la sanción más severa con que cuenta el orden jurídico, la pena de cadena perpetua, como si la libertad personal fuese más importante que la vida humana, pues hoy en día, el Asesinato recibe una pena menos grave que el Secuestro, lo que contraviene los principios de culpabilidad y de proporcionalidad. 2.

BIEN JURÍDICO

La libertad personal, después de la vida humana, constituye un bien jurídico de especial relevancia en una sociedad democrática, al constituirse en la plataforma esencial del individuo, para poder desarrollar a plenitud el resto de intereses jurídicos que le reconoce el ordenamiento jurídico. En efecto, la voluntariedad humana se manifiesta de forma concreta, en la capacidad de auto-locomoción, que importa el desplazamiento espacial y geográfico de una persona de acuerdo a su libre arbitrio; consustancial a la realización de una serie de actividades económicas, culturales y sociales.


457

La concreción directa de los mandatos de un Estado de Derecho, es el reconocimiento de la libertad y de las garantías fundamentales, conditio sine quanon, para la participación del individuo en su ámbito de interactuación social y la realización de su personalidad. Por consiguiente, la libertad constituye la piedra angular del sistema jurídico-estatal, que debe cautelarse con los instrumentos y mecanismos que prevé la Ley. Desde un aspecto negativo, importa el respeto de dicho bien jurídico, por parte del Estado y los particulares y, desde un aspecto positivo, determina la regulación de mecanismos legales, dirigidos a reponer un estado de cosas de por si arbitrario e ¡legal. Se dice, por tanto, que el bien jurídico tutelado por el tipo penal de Secuestro, es la libertad ambulatoria1029, el atributo que tiene toda persona de desplazarse de un lugar a otro, en mérito a su espectro volitivo. Mediante esta ley se ampara una manifestación concreta de la libertad personal, la libertad externa, es decir, la libertad de movimientos en el espacio, argumenta PEÑA CABRERA. El atentado contra la libertad busca trabar tanto la libre locomoción como simplemente el libre movimiento corporal1030; coincidimos con VILLA STEIN1031, que en este último caso se busca tutelar con el delito de coacciones, mas no con el previsto en el artículo 152° del C.P. El hecho de que el bien jurídico se entienda como capacidad externa del sujeto hace que no exista ninguna dificultad para admitir el hecho delictivo en los casos de inimputables1032. En la legislación penal española no se hacía alusión en el código derogado a un tipo penal de Secuestro, en el C.P. de 1995, se contempla la figura de las «detenciones ilegales» y del «secuestro», artículos 163° y 164° respectivamente, este último adquiere sustantividad autónoma, cuando se incluye en la acción típica: "la exigencia de una condición, para poner en libertad a la persona secuestrada". Se trataría de un delito complejo de detenciones ilegales, mediando amenazas1033. En el orden terminológico, la nominación legal de secuestro en la rúbrica legal, junto a la detención ilegal, se resuelve en recurso retórico o licencia lingüística de mero alcance de sinonimia, pues -conforme a la concepción sustancialmente nada innovadora del texto punitivo- «secuestro» no es sino «detención ilegal cualificada»1034. 1029

Así, BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 120; CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra la Libertad (I), cit., p. 183.

1030


1031


1032

Díaz-Maroto y Vilarejo, J.; Delitos contra la Libertad. Detenciones ilegales y secuestros, cit., p. 42. LAMARCA PÉREZ, C; Delitos contra la Libertad, cit., p. 94; Así, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J. J.; Delitos contra la Libertad (I), cit., p. 191.

1033

1034 POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Libertad (I), cit., p. 217.

458

3.


TIPICIDAD OBJETIVA

3.1. Sujeto activo El tipo penal in comento no exige una cualidad especial para ser considerador autor, por lo que en principio puede ser cualquier persona; sin embargo, cuando se trata de un funcionario y/o servidor público- con competencia para privar de libertad a un individuo será una conducta típica de abuso de autoridad, lo que no obsta a que un agente policial, en su tiempo de franco, pueda estar incurso en esta figura delictiva y, ello lo observamos con frecuencia en los hechos que hacen noticia en nuestro país. En el caso de que sea un juez, quien decreta "ilegalmente", la privación de libertad de una persona, da lugar a la tipificación penal de "detención ilegal", prevista en el artículo 4,19° del C.P. Aquellos que ejercen funciones en las Rondas Campesinas, también pueden ser sujetos activos de este delito, el orden jurídico no reconoce más que a los jueces la facultad de privar legalmente de libertad de un individuo, los efectivos policiales se limitan a materializar la orden jurisdiccional. El caso de delito "flagrante" es un caso aparte, así como el supuesto de "arresto domiciliario", previsto en el Art. 260° del nuevo C.P.P"

3.2. Sujeto pasivo También puede ser cualquier persona, no se requiere de una especial condición, si es el padre, que retiene al menor fuera del lugar de la persona que ejercer la patria potestad, será un acto de sustracción de menores. Los menores así como ibs privados de discernimientos también pue den ser sujetos pasivos de este delito, siempre y cuando no medie la relación parental. -\ La pregunta estaría cuando el supuesto ofendido se encuentre ya privado de su libertad. En el caso de los detenidos, presos y/o internos, pues la capacidad de locomoción dé estas personas, ya se encuentra significativamente restringida, sólo sería un caso de secuestro, cuando no se les deja salir de su celda, pese a contar con un horario de descanso o, cuando los custodios penitenciarios, no lo dejan salir, pese a existir una orden judicial de excarcelación. El tipo penal en cuestión, hace hincapié, como circunstancia agravante, cuando la víctima es funcionario y/o servidor público, representante diplomático, es pariente dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad con las personas referidas en los incisos 3, 4 y 5, cuando adolece de enfermedad grave o está en estado de gestación.


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Máxime, el hecho es castigado con pena de cadena perpetua, cuando el agraviado es menor de edad o mayor de setenta años, sufre de discapacidad y el agente se aprovecha de esta circunstancia. Punto importante a destacar, es que la persona que proporciona los fondos económicos, para lograr la libertad del rehén, no es sujeto pasivo, puesto que en este injusto penal no se tutela el patrimonio, a diferencia del tipo penal de extorsión. 3.3. Modalidad típica La acción típica ha de significar la privación de la libertad de una persona, sin interesar el móvil y/o propósito. El hecho recae aquí sobre la libertad física y en particular, la facultad de trasladarse de un lugar a otro, "de no poder alejarse de determinado lugar en que no se quiere permanecer", dice MAURACH. NO es preciso que la víctima sea encerrada; el encierro sólo es un medio para cometer el delito, no previsto específicamente por la ley1035; quiere decir esto, que no necesariamente debe concretizarse un desplazamiento de un lugar a otro del sujeto pasivo por parte del sujeto activo. Una persona puede ser privada de libertad en su propia casa, en su dormitorio, lo que interesa en todo caso, es que la persona no pueda salir de un determinado espacio físico, que se encuentre retenida en contra de su voluntad, a pesar de que pueda realizar ciertos movimientos en un espacio geográfico reducido. Dicho supuesto, no se dará, claro esta, en el caso de la denominada "detención domiciliaria". No es exigible una total privación de la libertad de movimiento, escribe PEÑA CABRERA. ES suficiente que la víctima esté impedida de moverse parcialmente1036. El delito de secuestro puede entrar en conflicto con otros tipos penales, por ejemplo con la figura delictiva de robo, pues en éste último, de cierta forma el sujeto pasivo también es objeto de una constricción, pero los actos coercitivos importan un lapso corto de tiempo. Ha de verse, pues, que en el secuestro la conducta antijurídica debe recaer de forma intensa sobre la libertad personal de la víctima, a pesar de que en la construcción típica, se diga que no interesa el tiempo que el agraviado sufra la privación o restricción de su libertad. Su distinción con el delito de coacciones, habrá de encontrarla en la privación de libertad, no en el uso de la violencia.

1035


1036

PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., cit, p. 518.

460


Cuando el conductor de una movilidad pública, impide a otro a que salga del bus, hasta que no pague su pasaje, sería un acto atípico, si dura cierto tiempo a lo mas coacción. Los medios por los cuales se vale el agente, para coartar la libertad del ofendido, pueden ser de la más variada especie, sin duda el mas utilizado es la violencia, sea ésta física o la amenaza de muerte que se logra con el empleo de armas de fuego, etc. Habitualmente las bandas de secuestradores utilizan armas de fuego sofisticadas, para poder lograr sus propósitos delictivos, violencia que es ejercida durante todo el tiempo que dure la privación de libertad. Habrá que señalar que el secuestro es un delito de efectos permanentes1037, pues mientras no cese el estado antijurídico, los efectos consumativos de prolongan indefinidamente en el tiempo, lo cual tiene repercusiones importantes, no sólo en orden al cómputo de los plazos prescriptorios, sino también en lo que refiere a formas de participación1038. Así, también en la configuración de circunstancias agravantes; v.gr., si la víctima, adquiere la calidad de funcionario público durante el encierro o representación diplomática, si producto del enclaustramiento la víctima padece de una grave enfermedad o alcanza la edad de setenta años, lo cual no hay problema para que tomen lugar las hipótesis de agravación de pena. Claro que todas estas circunstancias deben estar abarcadas por el dolo del agente, si el autor se equívoca de víctima, y secuestra a otra persona, que resulta ser un funcionario público, se dará la agravante, siempre y cuando llegue a conocer dicha calidad funcional, de acuerdo a su estructura permanente. Al revés si durante el encierro pierde dicha condición pública, el hecho dejare de ser agravante, y habrá que juzgarlo conforme el estatus final (consumación). En el tema de la participación, si una persona x, recién interviene, colocando al rehén en un determinado lugar o haciendo de vigilante de la víctima, será un cómplice primario o hasta un coautor dependiendo de la!s características del caso concreto. Como el tipo exige que la acción del secuestro se realice "sin derecho", debemos entender que no se comprende en el caso del derecho de corrección que tienen los padres, educadores, tutores, curadores o el derecho de tratamiento y cura que tienen los médicos y enfermeros1039. 1037


1038

Así, en la siguiente ejecutoria, recaída en el Exp. N° 5250-98-Lima, Revista Peruana de Jurisprudencia N° 01, Normas Legales: "La consumación en el delito de secuestro, se produce cuando el sujeto pasivo queda privado de su libertad para movilizarse, además la conducta delictiva continúa mientras dura la privación de libertad puesto que se trata de un delito permanente".

1039

VILLA STEIN. J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 115.


4.

461

LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD DEBE SER SIN DERECHO, MOTIVO NI FACULTAD JUSTIFICADA

La redacción normativa del tipo penal previsto en el artículo 152°, tiene la particularidad de contener en su seno, las causas que eliminan la antijuridicidad penal de la conducta, que deben ser puestas en relieve, para su correcta concreción. De entrada debe decirse, que el «consentimiento», opera como una causal de «atipicidad penal», pues es un bien jurídico de amplia disponibilidad para su titular; si en un principio la privación de libertad se produce en contra de su voluntad y, luego éste lo consiente, dicho asentamiento no tiene efectos retroactivos, por lo que la conducta será de todos modos típica. Eso sí, para que el "consentimiento" pueda ser reputado como "válido", se requiere que este desprovisto, de cualquier clase de vicio de la voluntad, la inyección de drogas, fármacos, etc.; son elementos que anulan la libertad decisoria. Para el consentimiento solamente se requiere que la presuníá víctima comprenda la naturaleza del acto, pues el consentimiento que interesa es la demostración de la libre voluntad, por encima del posible engaño o coerción del agente1040. En el caso de los huelguistas, que para lograr su cometido de reivindicación, privan de libertad a ciertos funcionarios, en definitiva están cometiendo un acto típico y penalmente antijurídico, pues el derecho de huelga que les reconoce la Ley Fundamental, en ningún momento les confiere el derecho de privar la libertad de nadie.' ¿Cuándo se tiene derecho de privar de libertad a una persona? Pueden acontecer ciertos supuestos que justifiquen la privación de la libertad de un individuo. En efecto, la persecución penal estatal se legitima, en cuanto persigue satisfacer valores jurídicos superiores, pues cuando se comete una infracción -constitutiva de un delito-, se genera una perturbación social, al haberse quebrantado las bases de coexistencia pacífica de una sociedad, política y jurídicamente organizada-, cuya reprobación importa que el Estado, a través de sus órganos competentes, inicie una investigación y someta a un estado de coerción, a quien formalmente se le requiere, mediando para ello una imputación delictiva. Siendo así, resulta que la libertad -así como el resto de bienes jurídicos fundamentales-, no es un valor absoluto, pues precisamente su relatividad permite que su contenido esencial pueda ser limitado y restringido, cuando la concurrencia de intereses jurídicos superiores así lo aconsejan; en tal virtud, la privación de libertad de una persona

1040 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 520.

462


pueda nacer de una resolución jurisdiccional debidamente fundamentada, que adquiere el nombre de "detención preliminar". Configuración procesal que se ajusta a una causa de justificación: ejercicio legítimo de un derecho, oficio y/o cargo. La detención preliminar adquiere concreción a partir de los primeros actos de investigación, diligencias preliminares, que se ejecutan y-"desarrollan, ni bien los órganos de persecución penal toman conocimiento de la noticia criminal; por ello, habrá de identificar, un primer rasgo distintivo: que la detención preliminar tiene que ver con los fines de la investigación preliminar (sumarial), que se produce al poco tiempo de producido el delito y, que tiene por fin, asegurar la presencia de! imputado a las diligencias que se acuerden en realizar en dicha etapa, permitiendo ejecutar una serie de medidas de restricción, orientadas a recabar las evidencias que sean necesarias, para que el Fiscal pueda emitir un juicio de imputación delictiva, idóneo y relevante para el inicio formal del procesamiento penal. De acuerdo a ello, el plazo de la detención preliminar es sumamente breve, pues si bien es una medida de coerción, sus efectos no son asimilables a la prisión preventiva, pues ésta última tiene por fin cautelar los fines del proceso penal, en cuanto a la condena penal y la condena civil, lo que no obsta a que la detención preventiva pueda convertirse en una prisión provisional, siempre y cuando se cumplan con ciertos requisitos; segundo, puede concretizarse, aún careciendo de una orden jurisdiccional, pues la propia Ley Fundamental, autoriza a los efectivos policiales a detener a un individuo en caso de delito flagrante. En palabras de Alcalá-Zamora, constituye la detención una de las más típicas medidas precautorias dentro del proceso penal, y tiene por objeto, no tanto asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte, como de manera más directa evitar la desaparición del presunto culpable y que utilice su libertad para borrar las huellas del delito y dificultar la acción de la justicia. Adquiriendo un tamiz esencial, en el caso de investigaciones por los delitos de terrorismo, narcotráfico y espionaje, concediéndose a la policía un plazo de quince naturales, en el caso de la detención preventiva de los presuntos implicados. Empero, sea cual fue la denominación o el órgano estatal que concrete la detención preventiva, la privación de libertad nunca puede estar desprovista de control jurisdiccional y/o fiscalización fiscal1041, en orden a garantizar la legalidad de la medida y la protección de la dignidad humana. La detención, anota Strazzalino es el acto y subsiguiente estado de privación transitorio de la libertad de una persona por ser sospechada de participación en un delito o por exigencia de obtención de pruebas, para retenerla o ponerla a disposición del Tribunal de la causa, a diferencia de 1041 Ver al respecto, FLORIAN, E.; Elementos de Derecho Procesal Penal, cit., p. 262.


463

la aprehensión presupone la orden de autoridad judicial o bien la actuación directa de la misma. En el caso de nuestro derecho positivo, la detención preliminar como tal, no se encuentra reconocida en el C de PP, a pesar de que la Constitución de 19791042, ya la recogía en unos de sus preceptos. El desarrollo legal de esta institución recién adquiere carta normativa, con la dación de la Ley N° 27379 - Ley de Medidas Limitativas de derecho a nivel de Investigación Preliminar de diciembre del año 2000, modificada por el Decreto Legislativo N° 988 del 22 de julio del 2007. Luego, la Ley N° 2/934 de febrero del 2003 - Ley que regula la intervención de la policía y el Ministerio Público en la Investigación Preliminar del delito, luego modificada por el Decreto Legislativo N° 989 del 22 de julio del 2007, la recoge en el artículo 2o. Conforme es de verse, de la normátividad acotada, la detención preliminar se ejecuta en el marco de las investigaciones sumariales, en casos de urgencia y peligro en la demora, a fin de cautelar los fines de la investigación. Detención preliminar que se sujeta a los principios de rogación y de jurisdiccionalidad, de acuerdo al mandato constitucional. El nuevo CPP, ha comprendido en el ámbito de las medidas de coerción procesal (Sección III del Libro Segundo), diversas manifestaciones de la detención preventiva: la detención policial, el arresto ciudadano y la detención preliminar judicial, cada una de ellas revela sus propias matices y particularidades, pero guardando un denominar común: plazo breve de duración1043. Conforme ello, ASENCIO MELLADO, define a la detención como aquella privación de libertad, de carácter provisionalísimo, adoptado por los particulares, la Policía Judicial, el Ministerio Fiscal1044 o la Autoridad Judicial con fines múltiples y variados tales como la puesta del detenido a disposición judicial y la realización de las investigaciones más urgentes. Constituye, que duda cabe una de las manifestaciones de mayor intensidad del poder coercitivo del Estado, por lo que debe estar rodeada de todas las garantías para los justiciables1045. La detención, tal como se desprende de la Ley Fundamental, puede adoptarse en sin necesidad de autorización jurisdiccional, por parte de los 1042

Lo cual repite la Carta Política de 1993.

1043

En cuanto los plazos de la detención, ver al respecto el Cap. VIII (Instrucción).

1044

En el caso de nuestra legislación positiva, no resulta jurídicamente factible que el persecutor público pueda adoptar una detención preventiva, lo que sí cuenta es con legitimidad activa para solicitarla ante el órgano jurisdiccional competente, por lo que su efectiva imposición por parte de dicho funcionario, constituye un típico caso de usurpación de funciones.

1045 Así, el artículo 263° del nuevo CPP.

464


efectivos policiales, en caso de «delito flagrante», cuya concepción se encuentra desarrollada en el artículo 4o de la Ley N° 27934, modificada por el Decreto Legislativo N° 989, de julio del 20071046. La situación que acontece en el caso de las Rondas Campesinas, Nativas u otros grupos de comuneros, cuando en uso de sus normas consuetudinarias, privan de libertad a una persona, sobre todo cuando él sujeto es atrapado en flagrante delito, no puede decirse que están actuando bajo una norma permisiva, concretamente amparados en una causa de justificación (ejercicio de un oficio), pues no existe norma vigente del orden jurídico nacional que así lo reconozca. Lo que sí puede dar lugar es a un error de comprensión "culturalmente condicionado", según lo dispuesto en el artículo 15° del C.P. 5.


Se trata de un delito de resultado, la perfección delictiva ha de fijarse desde el momento en que el sujeto pasivo pierde su libertad y se encuentra constreñido en su potestad locomotiva. En tal virtud, los actos de violencia y/o amenaza que el autor haya podido realizar sobre la víctima, pero sin éxito, en cuanto a su privación de libertad será calificados como un delito tentado, las cuales podrán entrar en concurso con otras tipificaciones, si es que han provocado la afectación de otros bienes jurídicos; v.gr., si se afectó la integridad corporal del ofendido, con lesiones y, si se ingresó sin consentimiento de su titular a una vivienda, violación de domicilio. Si durante el encierro ilegítimo, la víctima es afectada en su libertad sexual, se dará un concurso ideal, con el tipo penal previsto en el artículo 170° o en el 173° si es menor de catorce años. Se descarta la tipificación por secuestro, si la privación de libertad momentánea, obedeció únicamente a la intención del autor de abusar sexualmente de su víctima. Los actos anteriores, como la planificación del secuestro, obtención de planos, de informantes, llaves de oficina, etc.; son actos preparatorios, por tanto, impunes. Definitivamente, la consumación a que aludimos, no requiere que el agente haya satisfecho su propósito, pues la perfección se logra con la mera privación de la libertad en sus movimientos corporales y locomotivas1047. Como se sostuvo antes, los móviles que persiga alcanzar el agente, con la realización delictiva, no resultan importantes a efectos de incidir en la relevancia jurídico-penal del comportamiento. 1046

Ver mas al respecto, mi obra en coautorfa con MANUEL MIRANDA ESTRAMPES: "Temas de Derecho Penal y Procesal Penal", APEC.C. Lima, 2008, cit., ps. 300-301.

1047



465

Los motivos de seguro siempre estarán presentes en la esfera anímica del autor, pero ello no es de interés para el legislador, pues el núcleo del injusto reposa en la privación de libertad que se ve afectada la víctima. Que, el móvil perseguido, sea lucrativo, no cambia la tipificación al tipo penal de extorsión, al margen de los reparos que se generan por su ámbito de confusión normativa. 6.


Resulta una figura delictiva sólo reprimible a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica, el agente debe saber que esta privando a un sujeto de forma ¡legítima, por lo que basta con el dolo eventual. Dicho dolo debe abarcar las circunstancias agravantes que se glosan en el articulado en cuestión. •' r

La particular construcción típica del artículo 152°, revela una superposición del error de tipo con el error de prohibición, cuya selección ha de valorar el juzgador caso por caso. Quien no sabe que esta privando ilegítimamente a un individuo de su libertad personal, estará actuando con ceguera de la antijuridicidad. No se requiere la acreditación de un elemento subjetivo, distinto al dolo, los móviles, como se escribió, son irrelevantes, en orden a la determinación del juicio de tipicidad penal. 7.


7.1. Por la forma de ejecución Se abusa, corrompe, trata con crueldad o se pone en peligro la vida o salud del agraviado; es cometido por dos o más personas o se utiliza para la comisión del delito a menores de edad u otra persona inimputable; en estos casos, la agravación obedece al mayor disvalor que se expresa en la ejecución típica, infundiendo una mayor sufrimiento en la persona del ofendido, colocándose en grave riesgo los bienes jurídicos fundamentales del sujeto pasivo; empleándose a menores de edad en su comisión o ¡nimputables así como el acto de corrupción, lo que en verdad sólo da lugar a un mayor reproche ético o, ante la mayor peligrosidad que supone su comisión por dos o más personas. Así también, cuando se pretexta enfermedad mental inexistente en el agraviado, se realiza una simulación, en cuanto a la salud de la víctima, suponemos para poder sacarlo de su lugar de residencia y, así poder despla-

zarlo a otro lugar y, conseguir así la satisfacción de una ventaja ilícita.

466

7.2.


Por los fines que persigue el agente

El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado, no entendemos esta causal, pues por lo general víctimas potenciales de esta modalidad delictiva, son precisamente personas involucradas en el sector empresarial (privado), quienes ostentan niveles óptimos de riqueza. Tiene por finalidad obligar a un funcionario o servidor público a poner en libertad a un detenido o a conceder exigencias ilegales; se trata de un canje de personas, cuya reprobación reside, en que se afecta el normal funcionamiento de las instituciones y de la administración de justicia o, de emplear el secuestro como medio extorsivo, para lograr ventajas ilegales. Se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una agrupación criminal, esta clase de conductas se advierten sobre todo en las organizaciones subversivas, que a fin de enrolar en su filas a nuevos miembros, no se les ocurre mas que privar de su libertad a personas inocentes, que luego son ideologizadas (concientizadas), para que integren dichas asociaciones delictivas. Se comete para obtener tejidos somáticos del agraviado, quiere decir, que la privación de libertad del ofendido, persigue en realidad la adquisición de ciertos órganos del sujeto pasivo, que de hecho se alcanzará con el uso de una violencia bastante. 7.3.

Por la condición de la víctima

El agraviado es funcionario y/o servidor público, es representante diplomático de otro país, es pariente dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad con las personas mencionadas en los incisos 3,4 y 5. El agraviado adolece de enfermedad, situación que para su aplicación, debe conocer el agente. Fin'almente, la víctima se encuentra en estado de gestación, circunstancia que debe ser abarcada por el dolo del autor, cuya reprobación reside en el peligro que puede correr el normal desarrollo del proceso del embarazo, dada la repercusión psíquica del sujeto pasivo, en vista de tan infamante situación. 7.4.

Por el resultado

Se causa lesiones leves ai agraviado, de todos modos, se configura un concurso ideal de delitos, con el tipo penal previsto en el artículo 122° del C.P. 8.

AGRAVANTES DE MAYOR PELIGROSIDAD El agraviado es menor de edad o mayor de setenta años, se incide en una aspecto puramente cronológico, en el sentido de que un menor de edad o una persona anciana, pueden verse más afectados con la situación del encierro, por su condición de mayor "vulnerabilidad".


467

El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de ésta circunstancia, es decir, el estado de vulnerabilidad que es objeto de prevalimiento por parte del autor, es objeto de una represión más severa. Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro o como consecuencia de dicho acto. Son dos las circunstancias, si se causa lesiones graves, las cuales deben haber sido provocadas, como consecuencia directo del encierro o de los malos tratos que han ejercido los raptores sobre el rehén; si producto de la pésima alimentación o simplemente de la inanición. Debe ser un resultado previsible por el agente, a fin de descartar una mera responsabilidad objetiva por dicho disvalor o, en su defecto, pueden haberse causado directamente (dolo eventual), en esta hipótesis de trataría en realidad de un concurso ideal de delito, que de plano el legislador lo castiga con pena de cadena perpetua. En el caso de la muerte, ésta debe acaecer como consecuencia de la conducta cometida por el agente, en el sentido, de que debe subyacer una relación de riesgo, entre el comportamiento del autor y el resultado antijurídico sobrevenido, imputable a título de culpa, pero igual que la otra hipótesis, el deceso de la víctima, puede ser también concreción directa de una conducta (dolosa) del autor, que debería ser tratada como un concurso ideal de delitos, de secuestro con asesinato, mas el legislador optó para darle directamente un tratamiento punitivo singular. No se podrá aplicar esta circunstancia, si el deceso del rehén obedeció, a un paro cardiaco, en vista de las dolencias que ya padecía el sujeto pasivo, que no era previsible para el agente. TRATA DE MENORES Art. 153.- aEl que promueve, favorece, financia o facilita la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de otro, en el territorio de la República o para su salida o entrada del país, recurriendo a: la violencia, la amenaza u otras firmas de coacción, la privación de la libertad, el fraude, el engaño, el abuso del poder o de una situación de vulnerabilidad, o la concesión o recepción de pagos o beneficios, confines de explotación, venta de niños, para que ejerza la prostitución, someterlo a esclavitud sexual u otras firmas de explotación sexual, obligarlo a mendigar, a realizar trabajos o servicios forzados, a la servidumbre, la esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud u otras formas de explotación laboral, o extracción o tráfico de órganos o tejidos humanos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años. La captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de niño, niña o adolescente confines de explotación se considerará trata de personas incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios señalados en el párrafo anterior".

468

1.



Abolidas las formas de esclavitud en casi toda la humanidad, aparecen otro tipo de comportamientos que expresan un intenso disvalor, tanto por la condición del sujeto pasivo como los fines que persigue el agente. Hablamos, en este caso, de la utilización de personas, para fines de explotación sexual y/o económica, esto es, ciertos ciudadanos son captados* por estas bandas internacionales, para ser sacados del país o, ser trasladados a otros lugares del territorio nacional, recurriendo para ello al ejercicio de violencia, amenaza y/o otras formas de coacción. La comunidad internacional ha perfilado sus baterías, mediante la sanción de normativas, comprendidas en el marco del Derecho internacional público, para enfrentar este agudo problema, que azota a la civilización humana, pues es de verse que en los últimos años se ha incrementado de forma notable, la formación de organizaciones delictivas, que se orientan a la ilícita actividad del "tráfico de menores", que según la redacción normativa vigente, abarca también a cualquier persona, luego de la modificación producida por obra de la Ley N° 28950 del 16 de enero del 2007; ley que a su vez supuso la derogación del artículo 182° del C.P. tomando en cuenta el bien jurídico que es objeto de tutela, en el marco de esta criminalidad, que en definitiva no era la Libertad Sexual u otro interés jurídico concomitante1048, sino aquellos que se mencionan líneas más adelante. Países pobres como el Perú, constituye un caldo de cultivo imaginable para la perpetración de este tipo de conductas, en la medida que mucha parte de la población, a fin de poder satisfacer sus necesidades más elementales, cae fácilmente bajo las redes de estas organizaciones criminales. Los niños más pobres se encuentran totalmente desamparados, en la calle, por lo que son presas fáciles de estos individuos inescrupulosos. En la actualidad la mitad de la población peruana se encuentra dentro de lo que se llama pobreza crítica -doce millones de personas- incluyéndose a los de pobreza extrema que constituye un contingente numeroso1049. Mientras el Estado no incida en medidas político-sociales, en realidad efectivas, para reducir los márgenes de pobreza, la tarea que pueda desempeñar el Derecho penal, será lamentablemente "mínima". Advirtiéndose también, una similitud típica con la figura delictiva que se encuentra prevista en el artículo 182° del C.P; siendo la distinción mas saltante, los fines que promueven la captación de la persona (sujeto pasivo), 1048

Ver más al respecto, el análisis de dicho articulado, que se recoge en el Capítulo X, de este mismo titulo.

1049



469

concretamente, de naturaleza "sexual", sin embargo dichos propósitos también se encuentran incluidos en el artículo 153° del C.P. que ya no parece ser la libertad personal el bien jurídico protegido, al atacarse de forma significativa la dignidad humana, la condición misma de persona, el contenido esencial de la personalidad, al someter a la víctima a tratos inhumanos y degradantes, por lo que tal vez sería correcto legislativamente, comprender esta figura bajo los alcances de los delitos de lesa humanidad, pues es evidente, que su concreción típica supone una alarma a toda la comunidad internacional en su conjunto. Máxime, si su configuración involucra a más de un territorio, por lo que su concepción como "crimen internacional", debería repercutir en una ubicación sistemática distinta. Mediante la inconmensurable extensión típica, plasmada en la redacción última de este articulado, el legislador ha querido dotar de la mayor extensión posible, su ámbito de protección, mediante el encaje de una serie de conductas, cuyo disvalor como se dijo, va más allá de la mera libertad personal, penetrando en la esfera de la dignidad humana. Se podría decir con corrección, que la privación de la libertad, se constituye en un medio, para la obtención de un estado de degradación humana, bajo los móviles más deleznables; más aún, conforme es de verse de su contenido, no sólo la privación de libertad constituye un medio comisivo, sino también el fraude, el engaño, el abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad, con lo que se quiebra la sistematicidad del bien jurídico que se propone en el Capítulo I del Título IV del C.P. No cabe más que añadir que al margen de la sustantividad penal que se le ha revestido a esta modalidad típica, deben aparejarse mecanismos de persecución de orden internacional, para que estos injustos puedan ser debidamente frenados, mejor dicho prevenidos, sobre todo cuando las víctimas son niños. Resulta increíble que en el umbral del tercer milenio, aún se den practicas de explotación, se servidumbre así manifestaciones de esclavitud, por lo que la sanción a estas conductas debe ser sumamente severa. En el derecho comparado no encontramos figura delictiva análoga, a la recogida en el artículo 153°, claro esta, luego de la modificación producida por la Ley N° 28950; en el C.P. español, se hace alusión a los delitos contra la "Integridad Moral", disponiéndose la represión de aquellas conductas que impliquen infligir a otro un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral. Lo paradójico a todo esto, es que el delito in examine, recibe una pena menor a la conminada en el tipo penal de secuestro, lo que a todas luces riñe con los principios de culpabilidad y de proporcionalidad.

470

2.


BIEN JURÍDICO

Con la redacción normativa originaria, el bien jurídico tutelado era la libertad personal del menor y, mediatamente la de los padres, tutores y guardadores1050, pero con la actual composición típica, con la libertad personal decimos muy poco, pues del estado antijurídico, se afecta también la integridad moral y la dignidad humana, al rebajarse la condición personal, del sujeto pasivo a márgenes de degradación. Mediante esta tipificación penal ingresamos a terrenos de desvaloración, que desbordan por entero, su ubicación como delito que atenta contra la «libertad personal». 3.

TIPICIDAD OBJETIVA

3.1.

Sujeto activo

Puede ser cualquier persona, inclusive el padre del menor, también un funcionario y/o servidor público, por lo que es un delito "común". 3.2.

Sujeto pasivo

Hasta antes de la modificatoria efectuada por la Ley N° 28950, sujeto pasivo sólo podía serlo el menor de edad o el incapaz, ahora puede ser cualquier persona, tal como se desprende de la redacción típica del artículo 153°; haciéndose mención expresa a la calidad de niño y/o adolescente en el caso del segundo párrafo. 3.2. Modalidad típica El tipo penal hace alusión a una serie de verbos rectores: Promover, importa incentivar una actividad determinada, en este caso la trata de personas. Favorecer, supone crear el ambiente propicio, para que se puedan captar, transportar u retener, una persona, en el territorio, para su entrada y/o salida. Financiar, significa proveer de fondos suficientes, para que otras personas puedan captar personas, sacándolas del país, para la realización de fines de explotación. Facilita, implica allanar los obstáculos, para que la persona, pueda ser retenida en contra de su voluntad y, así someterla a tratos inhumanos. 1050

PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 529; Vid., al respecto, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 121.


471

Luego, se dice, según el tenor literal, que la promoción, favorecimiento, financiamiento, facilitación se dirige a la captación (obtención), transporte (desplazamiento), traslado (de un lugar a otro), acogida (recibimiento), recepción (acogimiento) o retención (impedir su traslado), en el territorio de la República, se refiere a la circunscripción territorial, que se describe en el artículo 54° de la Ley Fundamental o para su salida (a otro país) o, entrada dentro del Perú, procedente de otra Nación. Ahora bien, ¿Cuáles son los medios que se vale el agente para lograr la promoción, favorecimiento, financiamiento y/o facilitación, en cuanto a la , captación, transporte, traslado, acogida u retención de una persona?, sería, la violencia, en primer orden, el despliegue de una fuerza física suficiente, para anular los mecanismos de defensa de la víctima o, la amenaza, confor¡:me a la denominada vis compulsiva, ejerciendo una presión psicológica mediando la amenaza de una mal para la víctima o un tercero vinculado a ella. , Luego, la norma menciona "otras formas de coacción", serán todas aquellas 'que han de importar un vicio de la voluntad, al operar de forma constrictiva sobre la capacidad decisoria (volitiva del agente). Puede que también se de la captación de una persona, a través de la privación de su libertad, pero dicha privación ha de realizarse de todas maneras bajo medios coactivos, pues si su voluntad no ha sido coartada, no será constitutivo de la modalidad típica. El fraude, el engaño, son también formas -ilícitas (vicios de la voluntad)- de lograr, el convencimiento de la víctima, cuando se maquilla la verdad, generando ciertas expectativas en la persona del ofendido; v.gr., las vías más común, es la oferta de un puesto de trabajo, la obtención de una digna plaza laboral, etc. El abuso de poder, quien detenta una posición de dominio sobre la víctima, el superior jerárquico del sujeto pasivo, que aprovechándose de la relación vertical que tiene con su subordinado, logra captarlo, para sacarlo del país, e internarlo en una actividad de trabajos forzados. Así también, mediando el estado de vulnerabilidad de la víctima, v.gr., quien se encuentra desesperado, por estar desempleado tiempo a tras, quien ha tenido la perdida de una pariente muy cercano, los adictos a los fármacos, drogas o padecer de una enfermedad grave que requiere de una medicación muy costosa, etc. La concesión o recepción de pagos o beneficios, es decir, el autor, concede ciertos medios económicos para lograr la captación de persona, quien compra a un niño a sus padres o le promete a cualquiera de ellos, la obtención de una plaza laboral u otra circunstancia que le otorgue una determinada ventaja. Que se les condone una deuda a cambio del traslado del adolescente a otra localidad.

472


Punto a saber de importancia, es que la tipificación penal de esta conducta típica, esta condicionada a la verificación de un plus anímico (tipo subjetivo), ajeno al dolo del autor, de naturaleza trascendente, en este caso: con fines de explotación, venta de niños (comercio de infantes), para que ejerza la prostitución, en este supuesto el sujeto pasivo es ingresado al mercado carnal, seguro en contra de su voluntad o, tal vez aceptando, paja poder sobrevivir. Los medios que se vale el agente para ello no interesa, eso sí, para que se de dicha causal, debe el sujeto pasivo ofrecer servicios carnales a un número indeterminado de personas, pues sí sólo es obligada a tener relaciones sexuales, sin un precio a cambio, sería una forma de "esclavitud sexual", si paralelamente es violentado para tener relaciones sexuales, sin precio de por medio, se dará un concurso con los tipos penales reglados en el artículo 170° y ss. del C.R La explotación, al margen de la sexual, se dará comúnmente en el ámbito laboral, cuando la víctima es sometida a trabajos excesivos o bajo condiciones infra-humanas. La venta de niños, supone de entrada, que la persona captada y/o retenida, tenga dicha condición, si seguimos el orden reglado propuesto en el CNA, serán todos aquellos menores de doce años. Este propósito viene determinado por el comercio de impúberes, por lo que deberá tratarse de más de uno. Otras formas de «explotación sexual», serán todas aquellas actividades, que sin ser prostitución, tampoco esclavitud sexual, inciden en un marco de degradación humana, en lo que respecta a la vida sexual del sujeto pasivo; v.gr., se le obliga a realizar bailes en estado de desnudez, etc. o, como atractivo de los turistas, sin llegar a tener contacto sexual. "Obligarlo a mendigar", compeler, mediante violencia u amenaza, a que e) sujeto pasivo se interne en las calles, a pedir limosna a los transeúntes; donde el dinero captado ira a parar a los bolsillos del autor. Esta modalidad desplazará a la contenida en el artículo 128°, cuando se advierta la captación del sujeto pasivo, para sacarlo de un territorio de la geografía nacional a otro o, fuera del país. Cuando el ofendido es sometido a la «servidumbre», es decir, a la condición de criado, empleado del hogar, dedicado a las labores estrictamente domésticas, por las cuales-recibe una remuneración mínima. La esclavitud, importa la rebaja de la persona humana a una condición de objeto, puesto al comercio de los hombres, sometido a una condición degradante y completamente indigna. Mediante la esclavitud una persona se encuentra a merced de la voluntad de otro, en otras palabras dicho: su futuro ya no esta en sus manos, sino en la decisión de otros.


473

Finalmente, para la «extracción o tráfico de órganos o tejidos humanos», la cual se configura, cuando el sujeto pasivo es objeto de la extracción de unos de sus órganos, esencialmente, para su venta en el comercio ilegal. Si de dicha extracción ha de derivarse un menoscabo a su salud (fisiológico, corporal o mental), entrará en concurso con el tipo penal de lesiones. ¿Cómo distinguimos esta figura delictiva, con la de secuestro?, en que la segunda de las mencionadas, sólo requiere para su configuración típica, que se prive de libertad a una persona, sin interesar los propósitos delictivos del autor y, sin necesidad de que la víctima sea retenida, trasladada en el territorio de la República o para su salida o entrada del país. Por lo general en el secuestro, la privación de libertad del ofendido, tiene por fin la obtención de una ventaja económica. En el caso del segundo párrafo, cuando el sujeto pasivo sea un niño y/o adolescente, será suficiente a efectos de "relevancia típica", que se produzca la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención, con fines de explotación, sin que sea necesario que el agente acuda a ninguno de los medios que se hace alusión en el primer párrafo. La razón es simple, estas personas por su corta edad no cuentan con capacidad decisoria, su consentimiento no tiene efectos positivos para el orden jurídico, son nulos ea ipso. Dicha condición jurídica podemos admitir en el caso de los niños, pero en el caso del mayor de catorce años, la situación es distinta. 4.


La modalidad delictiva describe un tipo penal mutilado en dos actos: primero, la promoción y/o transporte, captación o retención de una persona, en el territorio de la República o su entrada o salida del país, mediando violencia, amenaza u otras formas de coacción y, segundo, que la conducta reseñada, se realice para lograr los propósitos que se han descrito en la redacción normativa. A fin de dar por acreditada la perfección delictiva, se necesita únicamente, que se haya logrado la retención y/o el traslado del sujeto pasivo, a partir de los medios propuestos en la norma, sin que se requiera que el agente, alcance a someter a la víctima a una concreta explotación laboral por ejemplo; eso sí, dichos móviles deben ser los que inspira la conducta del autor, por lo que deben ser verificados. Por lo expuesto resulta admisible la tentativa. En definitiva, este tipo penal no podrá ingresar en un tema de concurso, con la figura delictiva contemplada en el artículo 182° del C.P, (derogado por la ley N° 28950) al darse un conflicto aparente de normas.

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5.

DERECHOPENAL- PARTE ESPECIAL: TOMOI TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Es una figura delictiva únicamente punible a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica, para ello el autor debe ser consciente que esta promoviendo la salida del país, de una persona, recurriendo a los medios que vician una libre voluntad, a fin de satisfacer los propósitos que se ponen al descubierto en la norma en cuestión, éstos últimos no son abarcados por el dolo del agente, pero de todos modos deben ser verificados, como elementos de naturaleza trascendente, que debe estar presente en la esfera anímica al momento de la realización típica. Cualquier equívoco sobre los elementos constitutivos de la tipicidad penal, pueden dar lugar a un error de tipo. FORMAS AGRAVADAS DE LA TRATA DE PERSONAS Art. 153-A.- "Lapena será no menor de doce ni mayor de veinte años de pena privativa de libertad e inhabilitación conforme al artículo 36° incisos 1, 2, 3, 4 y 5 del Código Penal, citando: 1. El agente comete el hecho abusando del ejercicio de la función pública; 2. El agente es promotor, integrante o representante de una organización social, tutelar o empresarial, que aprovecha de esta condición y actividades para perpetrar este delito; 3. Exista pluralidad de victimas; 4. La víctima tiene entre catorce y menos de'dieciocho años de edad o es incapaz; 5. El agente es cónyuge, conviviente, adoptante, tutor, curador, pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o tiene a la víctima a su cuidado por cualquier motivo o habitan en el mismo hogar. 6. El hecho es cometido por dos o más personas. La pena será privativa de libertad no menor de 25 años, cuando: 1. Se produzca la muerte, lesióngrave o se ponga en inminente peligro la vida y la seguridad de la víctima. 2. La víctima es menor de catorce años de edad o padece, temporal o permanentemente, de alguna discapacidad física o mental. 3. El agente esparte de una organización criminal.33


1.

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COMENTARIO

El tipo penal in examine, ha sido también sustancialmente modificado, en mérito a la sanción de la Ley N° 28950 del 16 de enero del 2007, en cuanto a su correspondencia normativa con la figura delictiva prevista en el artículo 153° del C.R (trata de personas). Al igual que en otros injustos penales, el legislador emplea el estilo casuístico, para dar lugar a las circunstancias agravantes, tomando lugar dos grupos de comportamientos, tal como se desprende de su construcción típica. Cuestión importante a saber, es que la configuración de estas circunstancias agravantes, requiere previamente que el agente cumpla con la tipicidad penal contenida en el tipo penal del artículo 153°, debe haber promovido, favorecido, financiado o facilitado, la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención del sujeto pasivo, en el territorio de la República o, para su salida o entrada del país, recurriendo a la violencia, amenaza u otras formas de coacción, evidenciando el propósito de someter a dicha persona, a un estado de explotación, esclavitud sexual u otro de los fines propuestos en su redacción normativa. Primero, por la calidad del agente: cuando éste comete el hecho abusando del ejercicio de la función pública, significa que el autor, comete el injusto, en mérito al prevalimiento del cargo público que ejerce, v.gr., un funcionario de migraciones que facilita los pasaportes, un policía de fronteras que permite el traslado ¡lícito de personas al interior o exterior del país, etc.; cuando el agente es promotor, integrante representante de una organización social, tutelar o empresarial, que aprovecha esta condición y actividades para perpetrar este delito, vendrían a ser todos aquellos que dirigen centros asistenciales, lugares de rehabilitación social, instituciones tutelares, representante de una empresa vinculada a la organización de eventos sociales, etc., que en aprovechamiento del cargo social, comete el delito de trata de personas. Luego, cuando el agente es cónyuge, conviviente, adoptante, tutor, curador, pariente hasta el cuatro grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o tiene a la víctima a su cuidado por cualquier motivo o habitan en el mismo hogar. Lo que el legislador reprime con más pena, constituye la infracción de ciertos deberes de carácter institucional, que precisamente el autor aprovecha para perpetrar el injusto típico; en tal sentido, el dolo debe abarcar el conocimiento de la vinculación parental o de aquellos otros que describe la Ley. Finalmente, determina, una pena privativa de libertad no menor de 25 años, cuando el agente es parte de una organización criminal, el fundamento de la alarma radica en una cuestión de orden «criminológica». Segundo, por la calidad de la víctima: cuando existe una pluralidad de ofendidos, basta a nuestro entender, que sujetos pasivos sean más de dos,

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para que se configure la agravante en cuestión. La mayor ofensa radica en un disvalor del injusto más intenso; cuando la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho de edad o es incapaz. Como se dijo en ei artículo anterior, el legislador, en virtud de la Ley N° 28950, amplio de forma genérica la calidad de sujeto pasivo, por lo que la edad cronológica del ofendido, en cuanto a su vulnerabilidad inherente, determina un injusto cualificado, que es reprimido con pena más severa. Dicho esto, cuando el sujeto pasivo es mayor de dieciocho años, resulta de aplicación el artículo 153° del C.R Renglón más abajo, dice que cuando la víctima es menor de catorce años, de edad o padece, temporal o permanentemente de alguna discapacidad física o mental, la pena será privativa de libertad no menor de 25 años; entonces, mientras la edad del sujeto pasivo vaya en descenso, la pena será más intensa, tomando en cuenta su estado de indefensión así como los peligros que su vida y seguridad corren, .cuando es presa de esta conducta penalmente antijurídica. Tercero, por el número de agentes: cuando el hecho es cometido por dos o más personas. Se ha dicho siempre, que el mayor número de autores (o en calidad de partícipes), incide en una peligrosidad acentuada, que justifica una reprobación jurídico-penal de mayor envergadura. Puede tratarse de coautores o, de un autor que es coadyuvado en su tarea delictiva por un cómplice. Cuarto, por el disvalor del resultado típico: cuando se produzca la muerte, lesión grave o se ponga en inminente peligro la vida y la seguridad de la víctima. El resultado fatal (muerte), debe ser consecuencia del acto que toma lugar en la descripción típica contenida en el artículo 153°, por lo que debe haber sido prevista por el autor, a título de culpa, que pudo haber pronosticado como de probable producción, pero si el resultado sobrevenido, es imputable a título de dolo, la solución correcta será un concurso ideal o real de delitos. De igual forma, en el caso de las lesiones graves. En el tercer supuesto se exige una aptitud de lesión, de la vida de la víctima, verificable tanto ex ante como ex post, mas debe darse un elemento añadido: se ponga en peligro al seguridad del sujeto pasivo, que en puridad de la verdad, esta Ínsito, cuando se coloca en grave riesgo la vida de la víctima, por lo que su inclusión era innecesaria. La inhabilitación deberá aplicarse conforme a la naturaleza del cargo, función, profesión, comercio que desarrollaba el agente, valiéndose de aquel, para la perpetración del injusto típico.

CAPÍTULO II VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD 1.

CUESTIONES DE ORDEN PRELIMINAR

El Título IV, que agrupa las figuras delictivas que lesionan la libertad, también comprende aquellos injustos penales que importan un atentado contra la «intimidad» de las personas. A nuestro entender, resulta una ubicación de orden asistemática, pues como se vera líneas más adelante, la intimidad como bien jurídico protegido, revela un contenido material en suma diverso al que recala en la libertad de los individuos. El origen mismo del Estado de Derecho, tomando como baluarte la vigencia normativa de la libertad, da lugar al nacimiento de la intimidad, que adquiere desarrollo constitucional con las Cartas Políticas que emergieron a mediados del siglo 19. La intimidad supone aquella esfera -privativa de la individualidad-, que comprende un ámbito propio del ser humano, vinculado a la realización personal de su titular, que ha de abarcar aquella parcela inherente a la personalidad humana, por lo que sólo le pertenece a éste mismo, entonces, sólo a él le incumbe decidir quien pude ingresar a dicha parcela. Conminándose con pena todas aquellas conductas que invaden dicha esfera personal, es decir, cuando se penetra en la intimidad de las personas, sin consentimiento de su titular. Cuando más ahondamos en la cultura y en la sensibilidad de los pueblos encontramos un mayor respeto por la vida interior de cada persona, integrante de la sociedad y rendimos el más grande tributo hacia aquellos órdenes instituidos que han rodeado de una valla infranqueable a ese patrimonio invalorable como es la intimidad1051; una valor de raigambre liberal, que ha de rodear al individuo de tutela estatal, a fin de cautelar su personalidad.

1051 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 538.

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Un Estado de Derecho no sólo ha de tutelar la libertad personal, pues la capacidad de locomoción no es suficiente, para que el individuo pueda alcanzar un desarrollo óptimo de su personalidad, en el sentido, de que éste tiene todo el derecho de guardar en reserva "prívacy", ciertos aspectos propios de la intimidad, que únicamente a él le pertenecen. Cuando se cometen los injustos que se agrupan en el Capitulo II del Título IV, se perturba la libre autorrealización de la persona humana, poniéndose al descubierto facetas del individuo que quiere mantener al margen del conocimiento público. La protección de la privacidad se refiere a aquellos ámbitos de lo más personal, de lo íntimo, de aquello que no se quiere compartir mas que con algunos1052. Este desarrollo personal, no sólo se refiere a un aspecto individual, sino también comprende a la vida familiar de una persona, el hogar donde la familia desarrolla una serie de interrelaciones entre sus miembros, que toda persona debe respetar, inclusive el Estado, por ello, podemos decir que la política jurídica estatal ha de velar la protección de este bien jurídico, de especial relevancia en el marco de una sociedad democrática de derecho, consustancial a la calidad de persona. Así, lo reconoce la Ley Fundamental, cuando dispone que toda persona tiene derecho al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias; por ello, en lo que refiere al derecho a la información, se ha erigido como un mecanismo de protección constitucional de especial valor, la Acción de Hábeas Data, que procede ante toda vulneración y/o amenaza de lesión, cuando los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, suministren información que afecten la intimidad personal y familiar. Al igual que el honor, la intimidad de las personas, es un bien jurídico, que toda persona cuenta, al margen de su condición socio-económica-cultural, por lo que según el principio de igualdad constitucional, debe ser objeto de tutela conforme a la titularidad que cada ciudadano ejerce. Debe también destacarse que en algunas oportunidades, lo "privado" ha de colisionar con la idea de lo "público", es decir, en el marco de la sociedad moderna, se han ido ampliando los márgenes de intervención del Estado, a fin de resguardar los intereses colectivos. Las medidas limitativas de derecho, que se imponen en ámbito de la persecución penal es un claro ejemplo de ello, la necesidad por cautelar el orden público y la seguridad ciudadana, ha supuesto la colocación de cámaras de video-vigilancia, en ciertos lugares estratégicos, pero no por ello, ha de relativizarse su contenido esencial. Se dice, por tanto, que ningún derecho fundamental es de carácter absoluto. 1052 ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Delitos contra la Intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad de domicilio, cit., p. 166.


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Los riesgos de la informática y de la telemática que conllevan consigo, ponen al tapete que el desarrollo de la ciencia y de la informática pueden al margen de traer prosperidad, también desencadenar un estado de peligro para con la intimidad de las personas1053, el Internet, juega en este caso un rol fundamental, extiendo la comunicación a miles de personas, colgando a veces imágenes de personas, sin su autorización, a veces captando relaciones de pura intimidad (relaciones sexuales), cuestión que ha de ser enfrentado por el Derecho penal, lo que en verdad no es empresa fácil, pues estos individuos se esconden bajo el anonimato que les proporciona estos mecanismos propios de la informática. A veces es el mismo Estado, a través de sus agencias, que emplea una serle de mecanismos sofisticados, para captar imágenes o develar información, que se encuentra circunscrita a la intimidad de las personas. Los Sistemas de Inteligencia, a veces, pueden recurrir a mecanismos ¡legales, a fin de perseguir a sus opositores políticos. A las circunstancias antes anotadas, no podemos dejar de lado la prensa de espectáculos, nos referimos a los "paparazis", quienes con tal de obtener fotos y/o declaraciones de los personajes del espectáculo, muchas veces violan la intimidad de sus titulares, pues ingresan a lugares privados o introducen fumadoras de forma clandestina para registrar ciertas imágenes. El tema en todo caso, pasa por definir un correcto balance entre la esfera privada del ciudadano y, el interés por la seguridad del colectivo. La consolidación del Estado social y el tejido jurídico-administrativo en que se apoya ha ido cercenando esa intimidad que, por otro lado, iba reconociéndose jurídicamente, escribe Ruiz MIGUEL1054. Se es de la idea en la doctrina, que lo «privado» es distinto a lo «íntimo», pues mientras lo privado sería un espacio no público que englobaría ciertas relaciones interpersonales; lo íntimo sería un concepto más estricto, de dimensiones más propiamente individuales1055. De todas manera, como 1053

Asi, MORALES PRATS, F.; La tutela penal de la intimidad: privacy e informática, cit., ps. 31-44; MORALES PRATS, R; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., ps. 405-406; Asf, BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 100-101;'PEftA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., ps. 540-542.

1054

Ruiz MIGUEL, C; La configuración constitucional del derecho á la intimidad, cit., p. 58.

1055

Ruiz MIGUEL, C; La configuración constitucional del derecho a la-intimidad, cit., p. 58; Al respecto, BUSTOS RAMÍREZ señala que sin lugar a dudas, un concepto demasiado amplio de intimidad acarrea confusiones con otros bienes jurídicos y, por tanto, sin perjuicio de esta conceptualización amplia, que es importante, es conveniente evitar que todo delito se convierta en un hecho contra ta intimidad y es necesario darle a ésta la concreción necesaria que exige la funcionalidad del bien jurídico, de otro modo resulta un concepto inservible; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 100.

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apunta MORALES PRATS, la síntesis del contenido jurídico actual de la privacy contempla, pues, tanto el poder de exclusión, las facultades de reserva (contenido negativo), como las proyecciones de la esfera íntima sobre otras libertades básicas (contenido positivo)1056. Por lo antes dicho, el Derecho penal juega un rol fundamental en esta esfera de la personalidad humana, reprimiendo con pena, todas aquellas conductas que impliquen una invasión no autorizada de la intimidad. Él Derecho penal sólo entra en juego cuando el comportamiento desvelador del secreto o conculcador de la intimidad se presente especialmente intolerable1057. El derecho a la Intimidad, por tanto, ha de comprender por tanto, la propia imagen, la voz, la palabra así como la protección de los «datos personales»1058. VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD Art. 154.- aEl que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos, procesos técnicos u otros medios, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. La pena será no menor de uno ni mayor de tres años y de treinta a ciento veinte días-multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la manera antes prevista. Si utiliza algún medio de comunicación social, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años y de sesenta a ciento ochenta días-multa." 1.

BIEN JURÍDICO

El tipo penal previsto en el artículo 154° del C.P. vendría a tutelar aquella esfera de la privacidad del individuo, aquella parcela en la cual el individuo desarrolla tanto su vida personal como familiar; (...) aquella esfera de la persona a no ser molestado por terceros y que se le reserva con plena autonomía un determinado ámbito de hacer lo que se plazca, ya sea solo o en compañía de sus familiares o amigos, con las únicas limitaciones de su consentimiento o la existencia de la prevalencia de un interés social1059. 1056

MORALES PRATS, R; La tutela penal de la intimidad: prívacy e informática, cit., p. 31.

1057

LOZANO MIRALLES, J.; Delitos contra la Intimidad. En: "Compendio de Derecho Penal", cit., p. 194.

1058

Vid., al respecto, CARBONEO. MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J. J.; Delitos contra la intimidad, la propia imagen..., cit., p. 320.

1059



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A fin de dotar de legitimidad la intervención del Derecho penal, con ello su naturaleza fragmentaria y subsidiaria, ha de limitar dicho aspecto de la personalidad humana, a los ámbitos de mayor relevancia del individuo, aquellos ataques que afecten de forma significativa su contenido esencial. La intimidad es un bien jurídico protegido de naturaleza subjetiva, por lo que la delimitación y el contenido de la misma en el caso concreto pertenecen al sujeto pasivo, quien será en buena medida el que determine el ataque a la misma1060. Y, así lo entendió el legislador nacional, cuando en el artículo 158° del C.P. determinó que los delitos previstos en el Capítulo II, son perseguibles por "acción privada". La privacy configura una esfera de libertad, en la cual la persona ostenta unas facultades de exclusión para preservar sus posibilidades de autorrealización en todps los órdenes de lo íntimo (sexual, familiar, intelectual...), escribe MORALES PRATS. Sin embargo, ello no presupone la existencia de una parcela prepolítica o asjocial del individuo1061. Conforme es de verse de la redacción normativa de la figura delictiva en cuestión, podemos delimitar el bien jurídico, en dos parcelas distintas a saber: primero, la intimidad personal y, segundo la intimidad familiar. La primera de las nombradas, podemos definirla, como aquel aspecto de la personalidad humana, cuya subjetividad tiene que ver con el desarrollo auto-personal de su titular, desarrollo de la persona con terceros, su ámbito sexual, cultural, religioso, etc. Mientras que la "intimidad familiar", podemos conceptuarla como aquel ámbito de la personalidad humana, donde se desarrollan las inter-relaciones de los miembros de la familia, cuyo desenvolvimiento sólo a ellos les incumbe, cuestiones que han de repercutir en los padres y en los hijos, en las diversas vinculaciones que se entablan entre ello; v.gr, la educación, la alimentación, el aprendizaje, etc. 2.

TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo Puede ser cualquier persona, la construcción típica no exige una cualidad especial para ser considerado autor a efectos penales. Cuando el autor es un funcionario y/o servidor público, habrá que reconducir la conducta típica a los alcances normativos del artículo 155° del C.P.

1060 ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Delitos contra la Intimidad..., dt, p. 166. 1061

MORALES PRATS, F.; La tutela penal de la intimidad:..^ cit., p. 134.

482

2.2.


Sujeto pasivo

Vendría a constituirlo el titular de la esfera personal de la intimidad, que se ve afectado con la conducta penalmente antijurídica. 2.3.

Modalidad típica

La tipicidad objetiva que se contiene en el artículo 154° del C.P. ha recogido la acción material de que la afectación de la intimidad (personal o familiar), se configura cuando el agente observa, escucha o registra un hecho, palabra, escrito o imagen. Primero, para que se pueda decir con corrección, que la intimidad ha sido «violada», se requiere que la captación y/o registro de imagen, voz o palabra, se haya efectuado en contra de la voluntad de su titular, esto es, el fundamento del injusto típico radica, en que se atenta contra la esfera decisoria del sujeto, pues se realizan conductas que éste previamente no ha consentido y/o autorizado. Por tanto, si es que se acreditan que la captación de la imagen o las escuchas, han sido obtenidas con consentimiento de su titular, estaremos antes una causal de atipicidad penal. La observación consiste en examinar atentamente la conducta de otra persona, bien a simple vista, o con el auxilio de instrumentos que facilitan la comisión delictiva1062; no puede tratarse de una imagen que se capta de forma causal o por indiferencia de su propia titular, por mantener en reserva su intimidad; con ello ha de referirnos, cuando el sujeto pasivo no ha tomado las precauciones debidas, para guardar su intimidad en privacidad y, desatendiendo sus deberes de protección, colocándose en tal virtud, en una situación de exposición frente a los demás, lo cual no puede ingresar a un ámbito de responsabilidad con respecto a los transeúntes que de forma fortuita captan ciertas imágenes, sino ingresan a la esfera de ámbitos de organización propias de la víctima. Escuchar, por su parte, importa oír ciertas conversaciones que efectúa el titular del bien, mediando ciertos mecanismos técnicos, v.gr., el amigo de la familia que de forma intencional deja en la casa una grabadora escondida a fin de conocer detalles familiares. Se puede observar y escuchar al mismo tiempo, o sólo escuchar sin necesidad de observar1063. Registrar significa grabar, aprehender cierta información, colocar en un espectro memorístico, a partir de la utilización de ciertos mecanismos tecnológicos que permiten la reproducción de imágenes, escritos, hechos o palabra. 1062


1063



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Señala el texto de la construcción típica, que la captación de las imágenes, hechos y/o escritos, ha de obtenerse mediante el empleo de instrumentos, procesos técnicos u otros medios, se hace alusión, por tanto a los medios comisivos. Hoy en día, se puede decir, que han prolíferado la aparición de una serie de aparatos y/o instrumentos, producto del desarrollo tecnológico, que tienen la capacidad de registrar una gran cantidad de datos, de información en softwares, de diminutas envergaduras, lo que dificulta su detectación, de amplísimas funciones, pues ya no sólo podemos hablar de las video-grabadoras, fumadoras, etc. Máxime, los teléfonos celulares cuentan con cámaras fotográficas y con fumadoras incorporadas en su ordenador. Tratándose de los procesos técnicos, apunta PEÑA CABRERA, éstos permiten la recolección, almacenamiento y posterior reproducción de lo suministrado, v.gr., la videograbadora1064. Estamos pues a que el agente puede emplear, artificios electrónicos de escucha y transmisión, grabación o reproducción de sonidos, equipos de informática, videos, etc1065. ' ' 3.

CIRCUNSTANCIAS CALIFICANTES

Como primera hipótesis, se ha fijado en el segundo párrafo de la redacción normativa del artículo 154°, que la pena será no menor de uno ni mayor de tres aflos cuando el agente revela la intimidad personal o familiar conocida por los modos que establece el primer párrafo. Por lo general será esta la forma de cómo se configura el tipo penal, pues difícilmente habrá de advertirse, que el agente capte una determinada imagen o información, sin tener la información de divulgarla. Es de recibo, que cierta tribuna del periodismo (farándula), recoge todo este tipo de información, con el propósito de divulgar dichos hechos ante el público, en tanto es la forma de recaudar mayores ingresos o de obtener mayor sintonía de la tele-audiencia que a la larga también reporta dividendos económicos. Para estos efectos, entonces, debe verificarse que el autor divulga, revela, pone en conocimiento de otros! las imágenes, escritos o palabra, captada, registrada o grabada, valiéndose de instrumentos técnicos y, los devela ante una persona, enseñándole u proporcionándole una copia de la imagen o de la grabación. La revelación de los datos -propios de la intimidad-, adquiere materialización mediante el empleo de revistas, periódicos, boletines, programas televisivos y/o radiales, en la medida que la «revelación», ha de suponer siempre la puesta en revelación de una información a un número indeterminado de 1064 1065

PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 546., VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial..., Vol. I, cit., p. 129.

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personas. Medios de propalación que a consideración del legislador, revela un mayor contenido del injusto típico, al producirse un juicio de escala más intensa con respecto al disvalor del resultado, en el sentido de que la revelación (divulgación), de la imagen y/o de los datos, son decepcionados por una cantidad considerable de personas. Según lo dispuesto en el último párrafo de este articulado, en este supuesto, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años y de sesenta a ciento ochenta días multa. 4.


En lo que el primer supuesto se refiere, la perfección delictiva requiere de que el agente llegue a captar efectivamente una imagen o, haya podido registrar o grabar cierta conversación mediante el empleo de los instrumentos técnicos; si estos últimos por cuestiones del azar, no pudieron funcionar adecuadamente, estaremos ante una tentativa; y si, el agente, invadió el domicilio familiar, sin autorización de sus titulares, estaremos ante un concurso ideal de delitos, con el tipo penal previsto en el artículo 159° y, también, con el tipo penal de chantaje (art. 201°), cuando el agente, luego de hacer captado una imagen comprometedora, solicita un determinado precio al sujeto pasivo para comprar su silencio. También, como afirma un sector de la doctrina, puede darse un concurso delictivo, con el tipo penal de intervención telefónica (art. 162o)1066, cuando la captación o el registro de la información, se ha obtenido mediante una escucha ilegal, podríamos decir, que se trata de un concurso medial de delitos. Para la consumación del segundo párrafo, es imprescindible que luego de haberse registrado ilícitamente la información, el agente revele, es decir, divulgue las imágenes o la palabra registrada con el empleo de un instrumento técnico, se exige un resultado, por lo no puede ser concebido como un elemento del tipo subjetivo del injusto ajeno al dolo. Todos aquellos actos que son orientados para tal fin, sin lograr el objetivo, serían calificados como una tentativa, pero considero, que éstos deben ser reprimidos bajo los alcances del primer párrafo, como actos consumativos, v.gr, cuando por diversas razones, la imagen no puede ser divulgada en el medio de comunicación social. 5.


El tipo penal previsto en el artículo 154°, en todas sus modalidades típicas, sólo resulta reprimible a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica, esto quiere decir, que el agente debe saber que esta invadiendo la intimidad del sujeto pasivo, al captar imágenes o registrar información, sin la autorización de su titular. A nuestro entender, basta con el dolo eventual. 1066 Asi, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 546.


485

Podría darse un error, en cuanto al consentimiento del titular, dando lugar al error de tipo, pues no puede haber violación de la intimidad, sí es que no se quebrante la voluntariedad del ofendido. Eso sí, no se puede presumir la autorización del titular, cuando se ingresa de forma ¡lícita a un domicilio. Cuando la violación a la intimidad, se ha producido a fin de salvaguardar la vida y/o la salud de una persona, podríamos hablar de la existencia de una causa de justificación, concretamente de un estado de necesidad justificante; empero, cuando la invasión a la intimidad, se produce en el marco de una persecución penal, habiéndose cumplido con todos los presupuestos de orden material y formal, el hecho seguirá siendo típico, mas no penalmente antijurídico, al estar amparado el agente con un precepto permisivo (ejercicio legítimo de un derecho, cumplimiento de un deber, oficio o cargo). AGRAVANTE POR LA CALIDAD DE FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO Art. 155. -Si el agente esfuncionario -público y, en ejercicio del cargo, comete el hecho previsto en el artículo 154°, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme al artículo 36° incisos l, 2 y 4.

El artículo 155° del C.P. ha determinado una severidad penológica, cuando el sujeto activo tiene la calidad de funcionario o servidor público. Reprobación jurídico-penal más intensa, en mérito al prevalimiento del cargo, es decir, el sujeto activo, debe haber cometido el injusto típico, en mérito a su actuación pública como servidor del Estado. No basta, entonces, que se verifique la condición de funcionario y/o servidor público, sino que debe acreditarse también, que el autor, se valió de dicha cualidad funcional, para perpetrar el injusto típico; v.gr., el efectivo policial, que con el empleo de su placa, logra ingresar a un domicilio personal y, así registra ilícitamente datos de la intimidad de sus ocupantes. Tal es el caso de las llamadas «escuchas telefónicas» que pudieran realizar agentes del servicio de inteligencia nacional en agravio de ciudadanos1067. Vayamos a ver, si que dicha conducta, ha sido ordenada por su superior jerárquico, que al tratarse de una orden manifiestamente "antijurídica", no puede ser cubierta por una pretendida autoría mediata, en virtud de la denominada «obediencia debida». Si hemos sostenido, que si la violación de la intimidad, ha obedecido a una autorización legítima, que se ha dado en el marco de una persecución penal, la conducta si bien es típica, no es penalmente antijurídica (cumpli1067 VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 131.


486

miento de un cargo u oficio); sin embargo, si la invasión a la intimidad, no cumplió con los presupuestos materiales para una intervención "lícita", sí podemos aplicar la agravante en análisis, a menos que se pueda decir, que el agente actuó en error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación, que según los alcances del error de prohibición, su carácter invencible, podría eximir de pena y, en el caso del vencible, sólo da lugar a efectos atenuantes. Hemos de descartar la aplicación del artículo 46°-A, cuando el comportamiento típico, ha sido cobijado bajo la cobertura normativa del artículo 155° del C.P. a fin de no lesionar el principio del non bis in ídem. En lo que respecta a las formas de imperfecta ejecución, la consumación ha de fijarse conforme a los lineamientos propuestos en el apartado cuarto del artículo anterior. REVELACIÓN DE ASPECTOS DE LA INTIMIDAD Art. 156.- aEl que revela aspectos de la intimidad personal o familiar que conociera con motivo del trabajo que prestó al agraviado o ala persona a quien éste se lo confió, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año". 1.

BIEN JURÍDICO

El tipo penal previsto en el artículo 156° del C.P. vendría a tutelar aquellos aspectos de la intimidad personal o familiar, aquellos que pertenecen a la esfera privada del sujeto pasivo, que quiere mantener al margen del conocimiento de terceros. .i

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

2.1.

Sujeto activo ,

Autor no puede serlo cualquier persona, pues la tipicidad penal en cuestión, exige que el sujeto activo haya tenido algún tipo de vínculo laboral con el sujeto pasivo o, al menos, que haya recibido la información en base a una relación de confianza. 2.2.

Sujeto pasivo

Puede ser cualquier persona, quien es ofendido por la revelación de la intimidad personal o familiar, que devela el autor, puede ser un individuo cualquiera o el miembro de un núcleo familiar.


487

2.3. Modalidad típica La materialización de la conducta típica supone que el autor, revele, es decir, divulgue hacia terceros, aspectos de la intimidad personal o familiar, entonces, el agente debe poner en conocimiento de otros, ciertos detalles de la vida íntima de una persona; v.gr., el empleado del hogar, que revela la homosexualidad de su antiguo patrón o, la secretaria que devela el amorío que mantuvo su jefe con una mujer distinta a su esposa. Así, también la nana, que revela, la enfermedad mental que sufre uno de los menores hijos; claro, no podrá hablarse de una afectación de la intimidad, cuando lo que se pone al descubierto, es una información ya conocida por terceros. Dice el tenor literal del tipo penal, que debe obtener la información (aspecto de la intimidad personal o de la intimidad familiar), en virtud de una relación laboral que haya mantenido con el sujeto pasivo o persona allegada al mismo. Vinculación patronal que puede obedecer a cualquier modalidad contractual, sea bajo una relación de dependencia o, en el marco de una prestación de servicios no personales (locación de servicios), sin necesidad de que exista un reconocimiento formal. Por eso, habrá que afirmar, que el injusto típico, radica en el abuso de confianza, de quien por su especial relación con el agraviado, se aprovecha para develar aspectos de la intimidad personal o familiar. Parece una error de redacción, de que se haya fijado que la relación laboral, haya sido prestada, esto es, el vínculo patronal debe estar disuelto cuando el autor concretiza la materialidad típica, pues la acción puede realizarse también, ante la vigencia de la prestación del servicio. Aunque la interpretación podría darse en este sentido1068, como reitero, no tiene razón de ser, su exclusión cuando el autor aún trabaje para el sujeto pasivo. Luego, los aspectos de la intimidad (personal o familiar), que revela el agente, puede haberlos obtenido también, en base a una relación de confianza que mantenía o mantiene con el sujeto pasivo. Puede tratarse de una vinculación amical o parental, pues de hecho, son dichas relaciones las que infunden la confianza suficiente, para compartir aspectos de la privacidad personal y/o familiar. 3.


El tipo penal in examine adquiere perfección delictiva, cuando el autor alcanza revelar (develar), aspectos de la intimidad personal o familiar del agraviado, es decir, cuando terceros conocen detalles propios de la privaci1068 Asi, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit, p. 133.

488


dad del sujeto pasivo; los actos objetivos que se encaminan a ese resultado, pero no logran su realización plena, serán reputados como un delito tentado. La figura delictiva en cuestión, puede entrar en concurso con el tipo penal previsto en el artículo 165° del C.P. (violación del secreto profesional), también con el injusto de chantaje (art. 201°). 4.


La tipicidad penal descrita en el artículo 156°, determina que se penalización sólo es admisible a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica, quiere decir esto, que el agente debe saber que esta revelando aspectos de la intimidad que conoció en virtud de una vinculación laboral o una relación de confianza; siendo suficiente el dolo eventual1069, pues sin tener la intención de develar el secreto familiar, lo realiza, con conciencia del riesgo típico. USO INDEBIDO DE INFORMACIÓN Art. 157- aEl que, indebidamente, organiza, proporciona o emplea cualquier archivo que tenga datos referentes a las convicciones políticas o religiosas y otros aspectos de la vida íntima de una o más personas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si el agente es funcionario o servidor público y comete el delito en ejercicio del cargo, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación confirme al artículo 36°, incisos 1,2 y 4". 1.

BIEN JURÍDICO

El tipo penal contemplado en el artículo 157° del C.P. ha de tutelar aquellos aspectos propios e inherentes a la personalidad humana, de forma concreta las convicciones políticas y/o religiosas u, otros detalles referidos a la vida íntima de una persona, que su titular desea mantener al margen del conocimiento de terceros, que se ven lesionados cuando se proporciona o emplea archivos conteniendo datos sobre los aspectos comprendidos en la norma en cuestión1070. Un orden democrático de derecho se basa fundamentalmente en la tolerancia y en la pluralidad ideológica, esto quiere decir, que el Estado y la

1069

Así, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 549.

1070

Así, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 561.


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sociedad, ha de respetar la diversidad política, cultural y/o religiosa, como una máxima del Estado de Derecho, en cuanto al reconocimiento de las libertades públicas e individuales. Las convicciones políticas, en cuanto a las filiaciones político-partida rias, la ideología que se puede compartir en una agrupación política, define un ámbito de relevancia para con el individuo, que ha de desarrollarse con entera libertad y sin cortapisa, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 35° de la Constitución Política. Nadie puede ser perseguido en una sociedad democrática, por sus posturas ideológicas y políticas, especial baluarte en un Estado que respeta las libertades; del mismo modo, nadie puede hacer uso de esa información, para organizar y/o emplear indebidamente base de datos, por lo que su titular tiene el pleno de derecho de mantener sus con vicciones políticas en un estado de reserva. La divulgación o mejor dicho la transmisión de dichos datos, únicamente le corresponden a su titular, por lo que nadie se puede atribuir tal potestad, al menos que cuente con el consen timiento del individuo. 1 De la misma forma, la fe religiosa, la membresía a una determinada religión, es una cuestión confesional, que en mayor medida al aspecto político, conforma la visión personal del individuo, un aspecto inherente a la propia concepción ciudadana, que ha de ser resguardado por el ordenamiento jurídico1071. El ser humano ha de ser tratado como tal y bajo un plano de igualdad, al margen de la convicción confesional que pueda tener. Según nuestra Ley Fundamental, artículo 2o, inc. 18°, todo ciudadano tiene el derecho a mantener reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas, religiosas o de cualquiera otra índole, así como guardar el secreto profesional; de común idea con lo dispuesto en el artículo 50° (in fine), en cuanto al respeto del Estado por cuales confesión religiosa, a parte de la católica así, como a los declarados «agnósticos». Siendo preciso destacar, de todos modos, que el Derecho penal sólo debe intervenir, cuando se identifique procesos sociales de real perturbación, para con el individuo en relación con las aspectos íntimos que se revelan en la estructuración típica de la figura delictiva in examine, en orden a preservar los principios de subsidiariedad y de ultima ratio. Por otro lado, no puede dejarse de lado, el avance vertiginosos de la ciencia y de la tecnología, permitiendo la creación de mecanismos suficientemente sofisticados para almacenar bases de datos, que son importante en un Estado y en sus organizaciones civiles, para mantener debidamente or-

1071 Vid., al respecto, Ruiz MIGUEL, C; La configuración constitucional del derecho a la intimidad, cit., ps. 103-104.

490


ganizados ciertas informaciones, que serán lícitas siempre y cuando cuenten con autorización y manejen datos, voluntariamente proporcionados por los ciudadanos. Como pone de relieve PEÑA CABRERA, el empleo de ordenadores, constituye en nuestros tiempos, la amenaza más grave para la vida íntima de' la persona1072. La entrada en funcionamiento de complejas redes de ficheros electrónicos o interconexionados escribe MORALES PRATS, puede convertirse en un instrumento o vehículo para la comisión de acciones delictivas sofisticadas1073. De recibo, la depurada informática que se pone en escena, advierte instrumentos de tal calibre, que son también utilizados por personas inescrupulosas para fines ilícitos. Habría que ver si estas conductas, podrían cobijarse en el ámbito de la criminalidad informática, concretamente en los artículos: 207°-A bis 207°-C, pero parece que estos últimos, exigen ciertas actuaciones de mayor número, para dar por configurada la acción típica. Sin duda, la injerencia en aspectos de la intimidad, pone al tapete la invasión ¡lícita a detalles que no se desean revelar o a su empleo para propósitos injustos. Para estos efectos, en el marco de las denominadas "Garantías Constitucionales", se ha previsto la Acción de Hábeas Data, que procede contra cualquier hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos referidos a la intimidad personal y familiar, concordante con lo previsto en el artículo 61° de la Ley N° 28237 - Código Procesal Constitucional. 2.

TIPICIDAD OBJETIVA

2.1.

Sujeto activo

Puede ser cualquier persona, siempre cuando tenga a su merced la posibilidad de contar con bases de datos, referentes a las convicciones políticas, religiosa u aspectos de la vida íntima de una persona. Resulta indiferente que cuente o no con autorización para la administración de base de datos, quiere decir, que puede tratarse de un técnico en informática, un analista o el jefe de un servicio ordenador de datos. 2.2.

Sujeto pasivo

Puede ser cualquier persona, eso sí debe ser una unidad psico-física considerada, pues el tipo penal exige, que se organice o proporcione datos referidos a las convicciones religiosas, políticas u otros referidos a la vida íntima de una persona, por lo ha de excluirse a las personas jurídicas1074. 1072


1073

MORALES PRATS, R; La tutela penal de la intimidad:..., cit., p. 325.

1074

Así, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 136; En contra, PEÑA


491

2.3. Modalidad típica La modalidad típica adquiere concreción material, cuando el agente organiza proporciona o emplea cualquier archivo que tenga datos referentes a las convicciones políticas o religiosas y otros aspectos de la vida íntima de una o más personas, de forma «indebida», quiere decir esto que el núcleo del injusto típica reposa en una utilización de datos, en franca contravención a la legalidad1075, en cuanto exclusión misma de relevancia jurídico-penal, no como causa de justificación. ¿Cuándo entonces el empleo de estos archivos será lícito?, primero, cuando el sistema de información en si, cuenta con la autorización del afectado y, segundo, cuando la ordenación de los datos es parte de un centro de acopio debidamente autorizado, para ello, en base a un reconocimiento legal. Sin embargo, puede que en principio, cierta institución tenga autorización para almacenar ciertos datos -referentes a la intimidad de las personas-, pero que, no se disponga con autorización para proporcionarlos a terceros, v.gr., cuando un empleado, que legalmente maneja esos datos, los concede a otro. Puede que la institución que almacena los datos personales, sea pública o privada, lo importante a efectos de tipicidad penal, es que se verifique la realización de los verbos rectores plasmados en la redacción normativa, con el añadido de la utilización «indebida». El tipo penal hace alusión a organizar, proporcionar o emplear cualquier archivo, que contenga datos referentes a la intimidad personal (política o religiosa); por lo que el archivo, ha de ser entendido como todo soporte material que haya de recoger una serie de datos, que recaba y/o registra base informativa. Este registro se le puede considerar como la información básica a la que se puede acceder en bloque, y en el archivo o fichero como una organización de los registros1076. El supuesto típico toma lugar, cuando el autor organiza indebidamente archivos que contienen aspectos de la vida íntima de una persona, supone el manejo de información no autorizada, recoger datos, sin que su titular haya prestado su consentimiento. Se trata de una tarea que puede emplear cualquier sistema de archivos, desde el simple manual por tarjetas, hasta el más sofisticado sistema de cómputo con banco de datos amplio1077.

CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 562. 1075

Asi, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 562.

1076


1077

VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit, p. 136.

492


Por su parte, proporcionar o emplear archivos de esta índole, implica primero conceder, otorgar u extender hacia cualquier persona, los datos de un individuo, que se refieren a su convicción religiosa y/o política, siempre y cuando se den de forma «indebida», pues si de por medio aparece un requerimiento formal y autorizado, ya no podremos hablar de una conducta típica. El empleo, significa utilización; por lo general se dará esta hipótesis, cuando el agente pretende obtener una ventaja económica o de cualquier otra naturaleza. 3.


El tipo penal en cuestión adquiere perfección delictiva, cuando el agente organiza, proporciona o emplea la base de datos, referente a las convicciones políticas y/o religiosas o la vida íntima de una persona; basta con que el autor logre materializar dichas conductas a efectos de consumación. Si la información no llego a! destinatario, por variadas razones, ajenas a la voluntad del sujeto activo, será constitutivo de tentativa, siempre y cuando haya de reflejarse una aptitud de lesión al bien jurídico tutelado. Delimitar el delito tentado en el caso de la organización, será de difícil concreción. No interesa si se causa perjuicio o no1078. Puede ingresar en concurso delictivo, con el tipo penal de incumplimiento de deber funcional (art. 156°), siempre y cuando ambas conductas sean complementarias y no excluyentes. También podría darse una concurrencia con el tipo penal de chantaje (art. 201°), si es que el agente, solicita un precio a la víctima, para no revelar los aspectos de su vida íntima. 4.


La descripción típica del artículo 157°, reprime únicamente su modalidad dolosa, esto es, conciencia y voluntad de realización típica, por lo que el agente debe saber que esta organizando, empleando u proporcionando, bases de datos (archivos), referidos a la vida intima, religiosa o política de una persona, de forma indebida (ilegal). Basta con el dolo eventual. Podría presentarse un error de tipo, cuando el autor yerra sobre la naturaleza "indebida", del empleo de la base de datos. 5.

FORMA AGRAVADA

Aparece dicho agravamiento, cuando el autor es funcionario o servidor público, y comete el delito en ejercicio del cargo, ello nos conduce a 1078



493

afirmar que no basta que se acredite la cualidad funcional, sino que el injusto típico debe haberse cometido en prevalimiento del cargo, aprovechándose de dicha condición, lo que incide en una mayor reprobación de imputación individual. Si el agente es servidor público, pero perpetró la acción típica, cuando estaba desligado de dicha función, la incriminación ha de basarse bajo los alcances normativos del tipo base. ACCIÓN PENAL PRIVADA Art. l58.-aLos delitos previstos en este Capítulo son perseguibles por acción privada". 1.

COMENTARIO

El delito importa la comisión de comportamientos humanos, que al lesionar y/o poner en peligro, los intereses jurídicos fundamentales, tanto del individuo como de la sociedad, generan una alarma social justificada, en la medida que propician un estado de perturbación para una coexistencia pacífica entre los comunitarios. El Derecho penal, ha de intervenir, por tanto, reprimiendo con pena, cuando se verifica que el autor, ha realizado la conducta descrita en un determinado penal (infracción normativa); intervención que se efectúa a partir de un mandato legal, que se sostiene sobre las bases fundacionales de cualquier sociedad -política y jurídicamente-, organizada, un poder-deber, indeclinable, indelegable e irrenunciable, pues es el Estado quien ejerce el poder monopólico del ius puniendi, con arreglo a las normas que se desprenden de un sistema que sigue el modelo democrático de derecho. Así, como el derecho de penar, es de naturaleza pública, por tanto, de imperativo cumplimiento, inclusive ante la negativa del titular del bien jurídico tutelado, la persecución penal también es un deber indeclinable e irrenunciable, por quien ejerce la titularidad del ejercicio de la acción penal; esto quiere decir, que el representante del Ministerio Público, está en la obligación de iniciar una investigación ni bien toma conocimiento de que se haya cometido un delito, de conformidad con el principio de legalidad procesal y, con arreglo al principio de oficialidad. El persecutor público, no actúa a nombre propio, sino en representación de la sociedad, por lo que no esta autorizado para transar con el imputado, lo que refiere a la abstención a la promoción de la acción penal, a excepción de lo que se denomina en doctrina como «principio de oportunidad».

494


Mientras el injusto revele una mayor intensidad desvalorativa, de seguro, que la reacción punitiva será más severa, ello conforme al disvalor de la conducta o el reproche que recae sobre el agente, en sujeción a los principios de proporcionalidad y de culpabilidad. Ahora bien, si bien los bienes jurídicos son de naturaleza pública, por ello es que la pena es una sanción que exige el colectivo, pero que es impuesta por el Estado a través de los órganos jurisdiccionales, no es menos cierto, que ciertos intereses jurídicos, que se encuentran estrechamente ligados a la esfera personal del ofendido, pueden dar lugar a una respuesta penal y procesal distinta. En el caso de los delitos contra el honor, sucede ello, pues la persecución de dichos injustos, requiere necesariamente que sea su titular, quien denuncie el hecho ante el Poder Judicial, el Ministerio Público no interviene, pues se deja al arbitro del particular, determinar con su propia acción, si es que realmente se ha sentido ofendido con la realización de la conducta típica, de acuerdo a lo previsto en el artículo 138° del C.P. Algunos dirán que se trata de bienes jurídicos disponibles, en tanto el titular puede renunciar a la tutela penal, a pesar de haber sido lesionados. En todo caso, si la supuesta víctima, no quiere denunciar el hecho, la sociedad menos derecho tendrá. De lo antes dicho, toman lugar los delitos perseguibles a instancia del ofendido o, dígase perseguibles por «acción penal privada», por lo que se puede decir, que en el régimen de persecución penal opera un sistema mix, to, uno, el de mayor raigambre y extensión, que corresponde al Ministerio Público (acción penal pública) y, el otro que se le confiere únicamente al titular del bien jurídico (acción penal privada), que tiene una incidencia mucho j menor, en vista de su propia naturaleza. El legislador, en el caso de los delitos contra la Intimidad, ha seguido el i segundo de los regímenes de persecución, puesto que ha fijado en el artículo 158° del C.P. que estos delitos sólo son perseguibles por acción privada, en vista, tal vez, del carácter de estos injustos, que afectan una esfera muy (ligada a la personalidad humana, tal como acontece en el caso de los delitos contra el Honor. La acción penal «privada», se encuentra reglada en el artículo 1.2 del nuevo C.P.P1079.

1079

Ver más al respecto, mi obra titulada "Exégesis al nuevo Código Procesal Penal" cit;

ps. 149-150.

CAPÍTULO III VIOLACIÓN DE DOMICILIO 1.

ASPECTOS GENERALES DE LA CAPITULACIÓN

La Intimidad como se sostuvo en la capitulación anterior, refiere a una serie de aspectos, que se comprenden en la esfera personal del individuo, que desea mantener al margen de terceros, esto quiere decir, que el orden jurídico les reconoce a los ciudadanos el derecho de no permitir que terceros no autorizados, invadan dicho espacio, so pena de incurrir en responsabilidad penal. Y esta intimidad ha de desarrollarse por lo general en espacios físicos, en recintos geográficos, donde se desarrolla la vida personal y familiar de los individuos, con ello ha de referirnos al «domicilio»; espacio donde se desenvuelven las relaciones inter-sociales con la más amplia libertad. Lugar que compromete los aspectos más íntimos de sus ocupantes, cuya violación o dígase actuación injusta, puede dar lugar a una infracción normativa de naturaleza penal. En efecto, la inviolabilidad de domicilio protege ante todo la privacidad de la persona pues evita la intromisión en aquel espacio en el que los individuos ejercen su libertad más íntima, en el que no tienen la necesidad de observar los usos o las convenciones sociales, escriben MESIA RAMÍREZ y SOSA SACIO. Se evita con ello no sólo la lesión de la intimidad de la persona, sino de los diversos derechos de la personalidad como a la identidad, a la imagen y voz, a la intimidad familiar, etc1080. El domicilio o morada delimita una parcela del bien jurídico intimidad, en cuanto que soporte fáctico-espacial en el que localizan múltiples manifestaciones de la prívacy de la persona1081. Es que nadie puede ingresar a un domicilio privado, si es que no cuenta previamente con la autorización de su titular o titulares, es decir, el consentimiento prestado por el sujeto pasivo, es lo que enerva la relevancia 1080

MESIA RAMIREZ, C./ SOSA SACIO, J.M.; Inviolabilidad del domicilio. En: La Constitución comentada. Articulo por artículo, cit, p. 132.

1081

MORALES PRATS, R; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 459.

496


jurídico-penal de la conducta. Los tipos penales que se ponen de relieve en esta capitulación, como otros injustos que incumben a la denominada «libertad», tienen como común denominador la exclusión de tipicidad penal, cuando el titular del bien jurídico tutelado, otorga un consentimiento válido, lo cual incide en la vigencia de los efectos jurídicos hacia terceros {Drittwirkung), de incidencia importante en un Estado de Derecho. Dicho lo anterior, queda establecido que la conducta prohibida (injusto típico y antijurídico) ha de delimitarse conforme a un doble baremo a saber: primero, en lo que respecta al consentimiento de los titulares, cuya validez esta condicionada a la concurrencia de una serie de presupuestos, dando lugar a una causal de «atipicidad penal1082» y, segundo, cuando media una autorización jurisdiccional o dígase un estado justificado permitido por la Ley, que por lo general se produce en el marco de una persecución penal, en lo que las medidas limitativas efe derecho refiere, lo que configura una causal de «justificación». Punto de la cuestión, que divide estos injustos en dos tipos penales independientes, puesto que la primera variante ha de ajustarse a los alcances normativos del tipo penal previsto en el artículo 159° del C.P. mientras que la segunda variante, en el marco de la figura delictiva comprendida en el artículo 160° (¡n fine), cuya particularidad sustantiva radica en la cualidad funcional del agente, al momento de la realización típica. Dicho lo anterior, procede ahora, fijar la concepción que debemos construir sobre "domicilio", en el marco del Derecho penal. En este caso nos referimos a aquel recinto u espacio geográfico delimitado, en el cual el individuo desarrolla su vida familiar o socio-económica, lugar que protege su intimidad personal y otros intereses relevantes. La morada constituye un nú cleo infranqueable, donde además de desarrollarse actividades domésticas, complementa el derecho a la intimidadpersonal y familiar1083. La protección del domicilio constituye entonces, una tutela a la vida personal y familiar de sus moradores. '! Por domicilio debe entenderse aquel lugar, morada, casa o recinto cerrado donde el individuo pernocta o desarrolla concretas actividades socioeconómicas, esfera donde el titular de la propiedad o su poseedor tienen la atribución jurídica de decidir quienes pueden ingresar en sus perímetros arquitectónicos. La palabra recinto señala la necesidad de un acercamiento u obstáculo mínimo, que delimite y denote la prohibición del acceso, requisito exigido por los autores españoles1084. 1082

Así, ALONSO OE ESCAMILLA, A.; Delitos contra la Intimidad..., cit., p. 176.

1083

CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J. J.; Delitos contra la Intimidad, el derecho..., cit., p. 335.

1084



497

En sentido penal, la morada es una noción realista que denota un espacio en que la persona se asienta o establece para su existencia particular: un espacio físico donde al hombre le es socialmente reconocida la facultad material de residencia, con las atribuciones de establecer la reserva individual dentro del mismo y ejercitar el derecho de exclusión de terceros rechazando indeseadas injerencias ajenas1085. Por su parte, por casa de negocio debe entenderse todos los lugares destinados a una utilidad comercial, profesional o científica, quedando comprendidos los locales en los que el acceso al público es libre o relativamente libre1086. A nuestra consideración por «casa de negocios ajena» debe entenderse, todos aquellos espacios físicos, en los cuales se realiza de forma permanente o habitual, una actividad económica; sea de forma macro o micro, los pequeños comercios que se asientan en diminutos perímetros contiguos entre unos y otros, también son comprendidos en la concepción anotada. No puede tratarse dé locales públicos, donde ciertas personas ejercen actividades comerciales, como una estación de bus, de trenes, etc. De igua| forma como se dijo, en el caso del "domicilio", la casa de negocios, nq tiene porque estar ocupada al momento de la intrusión, basta que normalmente sea empleada en alguna actividad socio-económica. Estando demás la inclusión del término normativo "ajeno", pues esta Ínsita en la prohibición penal que la acción será típica, sólo cuando se ingresa a un domicilio al que uno no esta autorizado ingresar. Claro, que en asuntos de coposesión, es importante señalar que el sujeto activo, ha de ingresar a dicho perímetro cuya posesión esta reconocida a otra persona, la problemática se presenta cuando no existe una división claramente delimitable. En lo que respecta las «dependencias», éstas deben ser concebidas como los espacios geográficos, que sin constituir per se una morada o un domicilio, forman parte de dichas estructuras mobíliarias, los lugares que separan una habitación de otra, los patios, terrazas, jardines, donde debe ser necesario, que se requiera entrar por un acceso a dichos lugares, para que se pueda quebrantar la voluntariedad humana. Finalmente «recinto habitado», será todo aquel lugar que tampoco constituye de forma autonómica un domicilio o una morada, pero a diferencia de la dependencia, cuenta con una independencia arquitectónica, en cuanto lugar cerrado dentro de otro; v.gr., en una casa donde se alquilan varios cuartos, cada uno de ellos corresponderá a un recinto habitado1087. 1085

POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Intimidad (II), cit., p. 441.

1086

FONTÁN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 349; Así, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., ps. 85-86.

1087

Vid., al respecto, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., ps. 88-89; FONTÁN

498


Pero el concepto de domicilio a los efectos de la diligencia de entrada y registro no se limita al lugar donde el sujeto reside, pernocta, y en general se realiza la vida doméstica, sino también comprende el ámbito cerrado donde se desarrollada privadamente su actividad laboral -v.gr., oficinas-, comercial -v.gr., almacenes o tiendas- o profesional -v.gr., despachos, bufetes- siempre que se trate de lugares sobre los que los moradores sean competentes para excluir de ellos a terceras personas1088. Desde una perspectiva «constitucional», Ruiz MIGUEL, distingue los siguientes elementos esenciales para la configuración del domicilio: la existencia de un espacio aislado del mundo exterior que se encuentre cerrado o parcialmente abierto; la necesidad de su destino al desarrollo de la vida privada, entendida como algo más amplio que lo íntimo; la irrelevancia del título jurídico particular; la actualidad de su disfrute1089. No resulta indispensable, a efectos de tutela, que la permanencia en la morada, haya de ser permanente, pues basta su uso personal y que en dicho lugar, se desarrollen aspectos de la intimidad de sus ocupantes. Eso sí, se debe tratar de un domicilio y/o morada habitada, pues de no ser así, no se podría verse vulnerado aspectos de la intimidad personal o familiar1090, lo que no debe entenderse en el sentido, de que sus ocupantes deban estar presentes al momento de la realización típica1091. Ahora bien, no se requiere tampoco, que el titular del domicilio y/o morada, sea el propietario del bien inmueble, pues lo que se tutela es la intimidad en el ejercicio de la posesión, en tal sentido el arrendatario, locatario, usufructuario como se diga, también pueden ser considerados sujetos pasivos; inclusive quien se hospeda en un hotel, motel, estancia, etc1092. Siendo así, el propietario del bien inmueble, quien sin autorización del poseedor legítimo, ingresa al domicilio, podría estar incurso en la tipificación penal propuesta en el artículo 159°. Son por entero indiferentes el carácter mueble o inmueble del lugar de asentamiento existencial de la persona, la mayor solidez o menor consistencia de este soporte material a la ocupación humana, la mayor o menor estabiBALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 351. 1088

A. CALDERÓN/ J.A.CHOCLÁN; Derecho Procesal Penal, cit., p. 216.

1089

Ruiz MIGUEL, C; La configuración constitucional del derecho a la Intimidad, cit., p. 87.

1090

Vid., al respecto, FONTÁN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 348; VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 144.

1091

Asi, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 84.

1092

Así, FONTÁN BALERSTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 348; POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Intimidad (II), cit., p. 444.


499

lidad del mismo, y la amplitud y la estructura de su composición1093. Lo importante a todo esto es que se cuente con un espacio delimitable, con el exterior que ocupe ciertos muebles y que sirva de pernocte o de estancia laboral, una casa de esteras en un pueblo joven, también es digno de tutela penal. No constituyen morada, (...), los templos, las oficinas públicas, aunque estén cerradas ai acceso, como del despacho de un juez o de un ministro1094. En principio se entiende que esta tutela se extiende únicamente a la persona natural, en la medida que ésta manifiesta una vida privada digna de protección. Sin embargo, las personas jurídicas realizan también ciertas actividades socio-económicas que también merecen protección jurídica, por lo tanto, el reconocimiento constitucional al domicilio se extiende a toda aquella persona titular de un derecho real1095. Es que en ellas, también se desenvuelven ciertas actividades (socio-económicas), que merecen también ser protegidas por el Derecho penal, el hecho de que se trate de una ficción legal, no puede dejar de lado que su objeto social ha de desarrollarse a través de las actuaciones de las personas naturales que^jercen sus órganos de representación, por lo que en dicha concreción, podrían verse también afectados ante una invasión de su privacidad o intimidad1096. Mientras que en el ámbito punitivo, en la doctrina nacional se estima que el delito de violación de domicilio lesiona, fundamentalmente, aquel especial interés de disfrutar de la paz, de la tranquilidad, y de la seguridad de los lugares destinados a morada privada, condición necesaria para el libre 1093 POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Intimidad (II), cit., p. 443; Asi, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 84. 1094 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 85. 1095 El peligro de "patrimonialización" que podrfa derivarse de esta inclusión en el ámbito de protección, no existe como señala GONZALES CUELLAR SERRANO, cuando la atribución del derecho a la inviolabilidad a las personas jurídicas se fundamenta en la existencia, dentro de las actividades propias de su "vida privada", de un ámbito especifico de libertad constitucionalmente garantizado frente al Estado: el secreto profesional, la libertad de cátedra, la libertad de información y de expresión, de sindicación o dé asociación; Entrada y registro en el domicilio. En: La restricción de los derechos fundamentales de la persona en el Proceso Penal, cit., p. 12; Así, Ruiz MIGUEL, Carlos; Configuración Constitucional del derecho a la intimidad. Tecnos, Madrid, 1995, cit., ps. 366 y ss. Serla sumamente peligroso concluir interpretativamente con su exclusión, en la medida, que se dejarla fuera del ámbito de tutela jurídica, actividades en suma relevantes para los entes jurídicos, como asociaciones, empresas, gremios profesionales, partidos políticos, en cuyos recintos guardan información de especial importancia para la consecución de sus fines valiosos; Así, ALONSO PÉREZ, R; ob.cit, p. 280. 1096 Asi, MORALES PRATS, R; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 459; Vid., al respecto, DIAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J.; Allanamiento de moñadaTc^, p.'242.

500


ejercicio de la persona humana1097. Consecuentemente, este ámbito de intimidad se caracteriza por su resistencia frente a agresiones exteriores -tanto provengan de otras personas particulares, como de los agentes de! poder público- y se concreta en un espacio físico determinado, que es expresión de la voluntad del sujeto de autodeterminarse en su esfera privada1098. En sujeción al principio racionalizador de la violencia punitiva, sólo interesan a este ámbito regulador aquellas conductas que signifiquen una real afectación a la esfera privada que se comprende en el ámbito del domicilio, a fin de resguardar su naturaleza fragmentaria y subsidiaria. El domicilio es inviolable1099. De conformidad con la Constitución Política del Estado (Art. 2, inc.9), toda persona tiene derecho a la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro para su perpetración. Del precepto constitucional anotado, pueden deducirse las siguientes inferencias: 1.EI domicilio es una esfera que pertenece a la libertad personal del individuo, esto es, a su vida privada y la del resto de sus moradores. 2.-EI ingreso de personas ajenas a su titular esta subordinada a su consentimiento 3,-Sólo puede exceptuarse el consentimiento del titular en caso de mandato judicial, o en caso de flagrante delito o de inminente peligro de su perpetración, es decir, si bien estas conductas son típicas no son penalmente antijurídicas en la medida que se efectúan bajo el amparo de un precepto permisivo, en concreto, en orden a una causa de justificación (Art. 20, inc. 5 y 8 del C.P). Consecuentemente, el ingreso de los agentes público en un domicilio sólo puede legitimarse en orden a un procedimiento legal (orden judicial), o ante la necesidad de tutelar bienes jurídicos de orden superior, que han de resguardarse en la persecución penal. Entonces, fuera de estos supuestos se encuentra prohibido la entrada y registro de un domicilio, por tanto, se incurre en los injustos típicos, previstos en el Capítulo III del Título IV del C.P. Dicha prohibición de entrada y registro afecta, como es evidente, tanto a los poderes públicos como a terceros particulares, aunque es la entrada de agentes del poder público el objetivo primordial de la garantía constitucional1100. 1097

PEÑA CABRERA, RAÚL; Derecho Penal. Parte Especial. Vol. I. "Delitos contra la vida, el cuerpo, la salud, el honor, la familia y la libertad". Ediciones Jurídicas, Lima, 1994.

1098

LÓPEZ ORTEGA, JUAN JOSÉ; La Intimidad como bien jurídico protegido. En: Estudios so bre el Código Penal de 1995. Directores: Tomás VIVES ANTÓN y JOSÉ LUIS MANZANARES SAMANIEGO. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, cit., p. 294.

1099

Ruiz VAOILLO, E.; La actividad probatoria en el Proceso Penal español, cit., p.235.

1100

LÓPEZ GUERRA, L. y otros; Derecho Constitucional, Vol. I, cit., p. 214.


501

VIOLACIÓN DE DOMICILIO POR PARTICULAR Art. 159.- "El que, sin derecho, penetra, en morada o casa de negocio ajena, en su dependencia o en el recinto habitado por otro o el que permanece allí rehusando la intimación que le haga quien tenga derecho a formularla, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a noventa días-multa".

1.

BIEN JURÍDICO

Con arreglo a lo anotado en las pinceladas generales, objeto de tutela por parte del artículo 159° del C.P. sería todo aquel recinto, casa de negocios, morada, domicilio o dependencia ajena, en donde se desarrollan y/o desenvuelven, aspectos referidos a la intimidad de las personas, que no sólo ha de comprender sus ámbitos personales y/o familiares, sino toda actividad socio-económica-cultural, que se despliegue en el marco arquitectónico que separa al lugar del exterior, en concreto se vulnera la voluntad de sus titulares, de mantener dichos aspectos al margen de terceros. La intimidad domiciliaria como prolongación espacial de la voluntad del morador constituye el soporte fáctico en el cual la persona ostenta un dominio de contexto de la acción, consistente en facultades de exclusión de terceros, enderezadas a las garantías de unas condiciones adecuadas para el libre desarrollo de la personalidad en la «privacy» doméstica individual o familiar1101. Para Bajo FERNÁNDEZ, el bien jurídico protegido en el delito de allanamiento de morada lo es la intimidad personal, entendida la intimidad como el ámbito personal donde cada uno, preservado del mundo exterior, encuentra las posibilidades de desarrollo y fomento de su personalidad1102. 2.

TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo En principio podrá serlo cualquier persona, inclusive el propietario no poseedor; si tiene la calidad de funcionario y/o servidor público, la conducta se reconduce a los alcances normativos del artículo 160° del C.P. pero si éste actúa al margen de la potestades que le revisten dicha calidad, estará incurso en el artículo 159°.

1101 1102

MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit, p. 458. Citado, por DIAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J.; Allanamiento de morada, cit., p. 243.

502

2.2.


Sujeto pasivo

También lo podrá ser cualquier persona, siempre y cuando cuente con un derecho real u otro reconocido, que le confiera la autorización legal de negar la entrada de terceros: inquilino, propietario, usufructuario, hospedante, arrendatario, co-poseedor, etc1103. En el caso de separación de cuerpos, el cónyuge que se quedo con el domicilio conyugal, puede ser el sujeto pasivo y el otro, que penetra en la casa, sin su autorización sujeto activo del delito. 2.3.

Modalidad típica

La materialización típica de la figura delictiva in examine, exige según el texto contenido en la redacción normativa, que el autor penetre en morada o casa de negocio ajena, en su dependencia o en el recinto habitado por otro, o permaneciendo allí, rehusando la intimación hecha por su titular. Del precepto se colige, que la tipicidad objetiva pueda adquirir una doble dimensión: una activa y la otra omisiva. La primera de las mencionadas requiere de una actividad pura por parte del agente, quien debe ingresar al domicilio, morada o casa de negocio ajena, en contra de la voluntad del sujeto pasivo; quiere decir esto, que se debe valer de ciertos medios y/o artificios, para poder penetrar en la casa ajena. Según doctrina constante, por entrar ha de entenderse la introducción o la penetración en alguno de los espacios que integran la morada, exigiendo para la consumación que ser realice con todo el cuerpo, sin que baste la introducción de un brazo o el asomarse a algunos espacios abiertos de las paredes (ventana o puerta)1104. Si el sujeto pretende efectuar una inspección ocular al interior de la morada ajena y para ello introduce parte de su cuerpo en el interior de la misma, no concreta el tipo de allanamiento1105. En resumidas cuentas, para que pueda darse la modalidad «comisiva», el agente debe haber penetrado en la morada o domicilio ajeno, por vías ilícitas o de hecho, que no pueda hacer presumir el consentimiento del titular precedente, que luego daría lugar a la modalidad «omisiva». Debe quedar claro, que el autor debe realizar la acción típica, sin tener derecho a hacerlo, en el caso del marido, cuya esposa le impide ingresar, por haber llegado de madrugada y, decide ingresar por el techo, no estará incurso en la tipicidad penal, pues ostenta un derecho real inobjetable. Cuestión distinta, es que para penetrar, vaya a emplear fuerza sobre su consorte.

1103

Asi, CAR80NEU MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra la Intimidad..., cit., p. 334.

1104

DIAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J.; Allanamiento de morada, cit., p. 245.

1105



503

También entra quien estando en determinados lugares de una morada o casa de negocios ajena, penetra en otros que se encuentran delimitados de modo visible, aunque el obstáculo sea fácilmente salvable1106. La segunda modalidad es la «omisiva», que para su configuración típica requiere necesariamente de un consentimiento previo del titular de la morada o domicilio, es decir, el autor debe haber penetrado en el recinto ajeno, con anuencia del sujeto pasivo, sea de forma libre o bajo una voluntad viciada, v.gr., cuando el agente se hace pasar por otra persona para ingresar a una fiesta privada, pero luego es identificado, consecuentemente intimado a abandonar ej lugar. Dicho de otro modo: en esta modalidad, se advierte en realidad una actividad comisiva previa, en sí lícita (apariencia), cuando el autor ingresa con anuencia del titulara! domicilio y, luego, una actitud omisiva, de negarse abandonar el recinto, a pesar de haber sido intimado a hacerlo por el sujeto pasivo. Se precisa una mínima permanencia en el interior de la morada una vez recibida la petición de salir de la misma1107. fLa intimación debe ser expresa, pero no se puede descartar la presunta1108, siempre y cuando se manifiesten ciertos actos indubitables que permitan inferir tal voluntad; v.gr, quien abre la puerta, esperando que el intruso salga de la casa. La problemática estriba, cuando son varios los titulares de la morada, siendo que uno de ellos autoriza su permanencia y, el otro, es quien incide en su intimación de salida, lo que puede darse en un matrimonio, entre lo que decide el marido y la esposa. Si es el padre, quien intima el abandono y, el hijo quien pretende que se quede, ni hablar vale la voluntad paterna. Como expresa VILLA STEIN, en el supuesto de pluralidad de moradores, se resuelve determinando si hay o no jerarquía entre ellos, en el que la palabra eficaz será la del que ostenta la mayor jerarquía (jefe de familia, tutor, etc.)1109. En la doctrina constitucional, se es de la opinión que basta con la autorización de uno solo de ellos para permitir la entrada en domicilio común1110. Esta modalidad será de carácter permanente, pues mientras permanezca la conducta antijurídica, el bien jurídico se ve lesionado de forma continua. 1106


1107

CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra la Intimidad..., cit, p. 334.

1108

Así, POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Intimidad (II), cit, p. 445.

1109

VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 144; Vid., al respecto, POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Intimidad (II), cit., ps. 446-448.

1110

MESÍA RAMÍREZ, C./ SOSA SACIO, J.M.; Inviolabilidad de domicilio, cit, p. 135.

504


Por otro lado, se dice en la doctrina que la modalidad omisiva es subsidiaria de la activa1111, pues solo ha de aplicarse cuando la segunda no resulta ajustable a la conducta atribuida. A nuestra consideración guarda una plena autonomía, en virtud de su sustantividad penal. Se distingue esta figura delictiva con el tipo penal de usurpación, en cuanto al objetivo que persigue, el agente en este último, es asumir la posesión como derecho real, sustrayendo (despojando) a su legítimo poseedor del mismo, mientras que el otro, sólo de permanecer en el domicilio ajeno sin consentimiento de su titular. 3.

EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR

En el marco de la dogmática jurídico-penal, se ha tomado consenso, en percibir que el Consentimiento del titular del bien jurídico, tiene un efecto dual: que puede ser concebido como una causal de atipicidad penal en algunos casos y, en otros, incide en el ámbito de la antijuridicidad penal, como una causa de justificación. En lo que el tipo penal de Allanamiento de morada se refiere, ha de verse que la lesión del bien jurídico parte de una consideración individualista del titular, él es quien determinará con su conducta, si el comportamiento del agente es de relevancia jurídico-penal, por lo que se trataría presuntamente de un interés jurídico «disponible», por el sujeto pasivo. Sin embargo, al haber incluido e! legislador en la redacción normativa el término "sin derecho", da lugar a una posición distinta; pues el acceso que permite el titular, en virtud de un derecho reconocido (arrendatario, poseedor, copropiedad, etc.), no hace desaparecer la probable afectación que pueda sufrir su intimidad (personal y familiar), por lo que el consentimiento opera como una causa de justificación111! Siendo así, no queda más que enmarcar el consentimiento, como una causa de justificación, pero su validez ha de estar condicionada a la concurrencia de una serie de requisitos. En la legislación penal argentina, artículo 150°, se señala en su descripción típica1 que la entrada a morada o casa de negocio ajena, debe haberse producido contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga el derecho de excluirlo. Por eso, dice FONTÁN BALESTRA, que la antijuridicidad queda excluida cuando media el consentimiento del que tiene la facultad de disponer1113. 1111

Así, CARBONELL MATEU, J.CV GONZÁLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra la Intimidad..., cit., p. 334.

1112

PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 477; Así, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Exégesis del nuevo Código Procesal Penal, cit., ps. 592-593; Lu-ZÓN PEÑA, D.M.; Causas de Atipicidad y Causas de Justificación, cit., p. 23.

1113



505

El C.P. español de 1995, dispone expresamente en el artículo 202 que la conducta típica ha de realizarse "contra la voluntad de su morador"! Para algunos autores, como RODRÍGUEZ DEVESA, se ha entendido que el consentimiento del titular excluye la antijuridicidad del hecho. Para POLAINO NA1114 VARRETE, se trata de un bien jurídico disponible por su titular . Con arreglo al derecho positivo español, se concluye que el consentimiento importa una causal de atipicidad penal1115. Como se dijo el Consentimiento para ser válido, debe ser expreso y/o presunto, pero eso sí, debe ser concedido con anterioridad al ingreso ilícito del autor, en él caso de la modalidad comisiva, pues su autorización posterior no tiene la posibilidad de enervar la antijuridicidad de la conducta, que no se denuncie el hecho es una cuestión que no ha de incidir en una opinión contraria. Ahora bien, el Consentimiento debe ser prestado por el verdadero titular y, no por quien por asuntos laborales u otros, reside en el domicilio. Por eso comete violación de domicilio el amante de la mucama, de la hija y hasta del de la concubina, que penetran en dependencias de la casa, aunque sea sólo para pasar a las que ocupa la invitante1116. Quien presta el Consentimiento, se dice, debe ser el titular del bien, quien ejercer su conducción familiar, los padres, los hijos no tienen la capacidad de autorizar la entrada de nadie, a menos que ya adultos, se hayan convertido en jefes de familia, por ello, cuando el impúber invita a alguien sin autorización de sus padres, estará incurso el invitante en violación de domicilio, a menos que concurra un error, en cuanto al consentimiento paterno. Así, igual, quienes ejercen actividades de guardianía o, quienes desarrollan labores domésticas, no tienen potestad alguna de autorizar el acceso de alguna persona, al menos que cuenten con la autorización de los patrones. 4.


La perfección delictiva del tipo penal en cuestión, he de verse desde las dos variantes típicas; primero, en relación a la modalidad activa, la consumación se fija desde el instante en que el agente ingresa materialmente al domicilio, morada, casa de negocio o dependencia ajena. Para tales efectos, se requiere la penetración de todo el cuerpo, el acceso sólo de la cabeza de¡ autor, habrá de ser reputado como un delito tentado1117. Si el autor emplea violencia y/o fuerza sobre los moradores, para poder mantenerse en el do1114


1115

Así, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Delitos contra la Intimidad..., cit., p. 176.

1116

Cfr., SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 92.

1117

Asi, DIAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J.; Allanamiento de morada, cit., p. 245; CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra la Intimidad..., cit., p. 334.

506


micilio y, así poder apoderarse de los bienes muebles que se encuentran en el mismo, el comportamiento se reconduce al tipo penal de Robo, aunque en este caso, podría dar lugar un concurso ideal de delitos, entre el 159° y el189°delC.P. En el caso de la modalidad omisiva, el punto en discusión (consumación) cambia de forma significativa, pues importa que el agente luego de la intimación que realice el titular de la morada (expreso y/o presunto), para que la abandone, éste permanezca por un lapso de tiempo (rehusa salir)1118, cuyo estado antijurídico ha de prolongarse mientras dure dicha conducta, por lo que se dice que revela una caracterización de «permanencia»1119. A raíz de la naturaleza de la modalidad mencionada, no puede admitirse la tentativa, si el autor es sacado del domicilio a la fuerza, de igual forma estamos ante un delito consumado. 5.


Conforme es de verse de la estructuración típica en cuestión, sólo resulta reprimible la conducta a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica, que importa que el agente conozca que esta ingresando a una morada y/o domicilio sin autorización de su titular y, de que esta rehusándose a salir de dichos espacios físicos, a pesar de que su titular lo está intimidando a hacerlo. Resulta amparable la tesis del dolo eventual. ¿Dónde se pueden presentar ciertas hipótesis de «error»? Podrían darse cuando el autor del evento típico, cree estar autorizado a ingresar al domicilio por su efectivo titular, v.gr., la dama que hace ingresar al caballero, sin saber este último, que ésta es una mera invitada por parte de sus reales dueños o, en la hipótesis, de que el agente duda de la titularidad de quien lo .* intima a abandonar la casa. No puede hablarse de un error de tipo, cuando quien concede la autorización a la permanencia en el lugar, es un niño. También resultara frecuente los casos de error cuando medie voluntad presunta1120, cuando el agente se cree autorizado por el titular de la morada, a permanecer en ella, a pesar de que no se manifiesta una actitud en ese sentido. Así, en el caso de dependencias, cuando se piensa equívocamente que dichos espacios forman parte del derecho real con que se cuenta. En casos de coposesión. No consideramos admisible la exigencia de un ánimo especial en la esfera anímica del agente, basta el dolo. 1118

Asf, POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Intimidad (II), cit., p. 442.

1119


1120

Así, FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 355.

TITULO IV: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

507

ALLANAMIENTO ILEGAL DE DOMICILIO Art. 160.- aEl funcionario o servidor público que allana un domicilio, sin las formalidades prescritas por la ley o fuera de los casos que ella determina, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36°, incisos 1,2 y 3".

1.

FUNDAMENTOS POLÍTICO CRIMINALES DE LA INCRIMINACIÓN

Sin duda, el análisis que debe abordarse en el ámbito de protección del tipo penal del artículo 160°, se circunscribe al allanamiento que las agencias de persecución efectúan en el ámbito de la investigación criminal, puesto que la conducta del particular que afecta ilícitamente la inviolabilidad del domicilio es regulada en el artículo 159° del Código Penal. Por un lado, lo que esta diciendo en esta prohibición penal, es que en efecto, en ciertas circunstancias y, cuando aparecen ciertos presupuestos (previstos por la ley), resultan lícitas (permitidas) las actuaciones de los servidores y/o funcionarios públicos, que en el estricto ámbito funcional, realizan este tipo de conductas, es decir, allanan el domicilio de un particular a fin de lograr ciertos objetivos, cometidos que se enmarcan en la persecución del delito, cuando se requiere obtener ciertos elementos de prueba necesarios para sustentar la denuncia fiscal o, cuando se advierte un estado de flagrancia, siendo imprescindible la entrada de la policía al domicilio, a fin de cesar con el estado antijurídico y, así poder cautelar la intangibilidad de bienes jurídicos fundamentales. Con ello, el mismo ordenamiento jurídico está reconociendo que los derechos fundamentales, no son per se de contenido «absoluto», pues su contenido esencial puede ser relativizado, en orden a cautelar valores superiores que la Ley Fundamental, también debe proteger; nos referimos a la paz y a la coexistencia pacífica que debe preservarse en una sociedad democrática. El sostén axiológico de la persecución penal es la tutela del interés público, de que las conductas de mayor perturbación social, sean efectivamente perseguidas y, sancionadas punitivamente, si es que se acredita la punibilidad de la conducta y la responsabilidad penal del imputado, en un Juicio Oral público, contradictorio, basado en el irrestricto derecho de defensa de las partes. Un Estado de Derecho ha de velar por la seguridad de sus ciudadanos, mejor dicho de sus bienes jurídicos preponderantes. A la vez, la prohibición penal in comento no esta diciendo lo siguiente: si bien los efectivos policiales y otros servidores públicos, están autorizados para allanar un domicilio privado, no es menos cierto que dicha actuación debe estar revestida de toda la legalidad aplicable; pues si estamos hablan-

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do de la afectación de un derecho fundamental, debe procurarse que no se menoscabe dicho derecho, más allá de lo estrictamente necesario (principio de proporcionalidad), sólo en los casos previstos por la Ley aplicable (principio de legalidad), cuando medien los presupuestos que de ella se derivan y siempre que se respeten los procedimientos previstos en la normatividad. De no ser así, estaríamos vaciando el contenido material de los intereses jurídicos en conflicto, incompatible según las reglas que emanan de un Estado Social y Democrático de Derecho. Por lo dicho, este tipo penal traza la frontera entre una «actuación pública lícita» y una reputada como «penalmente antijurídica», cuando el funcionario desborda el marco de la legalidad y penetra a un esfera oscura y opaca, reprobada y reñida por el orden jurídico. De tal manera el abanico de autorizaciones estatales de coacción ciudadana que se desprende de la Ley, deben estar rigurosamente regladas, a fin de evitar los excesos y las arbitrariedades; precisamente, podríamos decir que la construcción penal que se ha comprendido en el artículo 160° del C.P. sirve como un mecanismo de interdicción a la «arbitrariedad pública», sancionada con pena; que en términos procesales también tiene repercusiones en puridad importantes (prueba prohibida). Empero, no sólo ha de reprimirse aquellas conductas que no cumplen con el mandato de legalidad, en la entrada y registro de un domicilio ajeno, sino también aquellos comportamientos que de forma directa atacan el bien jurídico tutelado, cuando el intraneus, actúa fuera de los casos previstos por la Ley, cuando no aparecía supuesto alguno que pueda amparar el allanamiento, simplemente el autor se valió de su condición de funcionario y/o servidor público, para cometer el hecho y, así obtener un provecho personal indebido. De recibo, esta última modalidad debe recibir una reacción punitiva más severa. En resumidas cuentas, cuando un funcionario ingresa a un domicilio ajeno, sin consentimiento de su titular o sin amparo judicial, y fuera de estos supuestos, esta cometiendo una conducta penalmente antijurídica, por ende, las pruebas que pueda allí obtener, son nulas ipso fado, al haber vulnerado un derecho fundamental. De esta manera, las pruebas obtenidas ilícitamente, con vulneración de estos derechos fundamentales, no pueden tener eficacia en contra del individuo que ha sufrido la violación1121. 2.

EL ALLANAMIENTO DOMICILIARIO EN EL MARCO DE LA PERSECUCIÓN PENAL

Dentro del proceso penal, la entrada en el domicilio y su registro constituyen una intromisión de los órganos de persecución penal del Estado en el libre espacio del derecho fundamental de las personas (...), cuya finalidad consiste en lograr la detención del imputado o la aprehensión de cualquier 1121 LÓPEZ GUERRA, L, y otros; ob.cit., p. 215.


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información u objeto que, por su relación con el delito, sea de interés para la investigación o sea útil como fuente de prueba1122. El allanamiento de domicilio consiste, entonces, en aquella entrada de las agencias de persecución penal en el domicilio de los individuos, él cual se comprende en el marco de la investigación criminal, cuyos objetivos son la obtención de fuentes de prueba necesarias para fundamentar la hipótesis incriminatoria, o en su defecto, viabilizar la comparecencia del imputado en el proceso mediante su detención preventiva. En palabras de CAFFERATA ÑORES, el registro domiciliario, consiste en la búsqueda de cosas relacionadas o que puedan servir como prueba de él o de sus supuestos partícipes, llevadas a cabo por la autoridad judicial en un lugar determinado, aun en contra de la voluntad del titular de la facultad de exclusión del recinto registrado1123. Este registro supone una limitación o eclipse del derecho a la inviolabilidad de domicilio constitucionalmente reconocido1124. Es, por tanto, la manifestación de voluntad del Juez o Tribunal, en virtud de la cual se constituye éste en un lugar distinto del de su sede propia, edificio o lugar público o privado en los que se sospecha la existencia de indicios, o que se encuentran allí la persona del imputado, efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles y otros objetos que puedan servir para el descubrimiento de su paradero y la comprobación del fundamento de la pretensión1125, según las prescripciones normativas del modelo acusatorio es el Fiscal quien se desplaza hacia el domicilio objeto de allanamiento1126. De recibo esta diligencia cobra suma relevancia en orden a la captura del sospechoso o imputado, esto es, si en determinado lugar se oculta un sujeto contra quien existe orden de captura y quienes allí habitan se niegan a permitir la entrada de las autoridades, puede ordenarse el allanamiento y registro con el objeto de aprehender a la persona requerida1127. Constituye así domicilio cualquier lugar cerrado, natural o artificial, inmueble o mueble, destinado a "dar habitación" a sus moradores como residencia permanente, habitual o meramente ocasional1128. En efecto, la com1122

GONZALES-CUEILAR SERRANO, NICOLÁS; Entrada y registro en el domicilio. En: La restricción de. los derechos fundamentales de la persona en el Proceso Penal, cit., ps. 123 y ss.

1123

CAFFERATA ÑORES, J.I.; La prueba en el Proceso Penal, cit., p. 202.

1124

Ruiz MIGUEL, C; Configuración constitucional del derecho a la Intimidad, cit., p. 312.

1125

FENECH, MIGUEL; El Proceso Penal, cit., p. 165.

1126

1127

El objeto material genérico de la diligencia, como señala GIMENO SENDRA, es cualquier lugar cerrado que sirva de habitación o morada a su destinatario; Derecho Procesal Penal, cit., p. 278. MARTÍNEZ RAVE, G.; Procedimiento Penal Colombiano, cit., p. 359.

1128

GONZALES CUELLAR SERRANO, N.; Entrada y registro en el domicilio, cit., p. 127.

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prensión normativa de "domicilio" debe recoger un criterio amplio, es decir, lato, puesto que la injerencia que estos preceptos permiten en este derecho fundamental debe someterse a una valoración efectiva desde una consideración tuitiva por parte del orden jurídico. El Allanamiento de domicilio, según lo antes anotado, no puede ser reputado como un acto de prueba, sino un acto de investigación que se dirige a adquirir y conservar fuentes de información, así como lograr la ejecución de una medida de coerción (prisión preventiva). GIMENO SENDRA, sostiene que se trata de un acto de investigación indirecto, porque, en si misma considerada, no tiene por objeto la determinación del hecho o la participación de su autor, sino que es un medio necesario para la práctica de una detención o la realización de un registro1129. 3.

BIEN JURÍDICO

El tipo penal previsto en el artículo 160° del C.P. ha de tutelar la intimidad personal y familiar de los ciudadanos, concretamente el desarrollo y desenvolvimiento de dichos aspectos, que se concretiza en el domicilio, morada, casa de negocios ajena, dependencia o recinto habitado por otro; por otro lado, ha de proteger que las intromisiones de los funcionarios y/o servidores públicos en dichos espacios públicos, se encuentren revestidos de legalidad1130. 4.

TIPICIDAD OBJETIVA

4.1.

Sujeto activo

j De acuerdo a la redacción normativa del tipo penal en cuestión, sólo podrá ser autor, aquel que al momento de la comisión delictiva, ostentaba el cargo de funcionario y/o servidor público, por lo que se constituye como delito especial impropio. 4.2.

Sujeto pasivo

Podrá serlo cualquier persona, quien habita el domicilio o la morada, contando con un derecho para ello (posesión), de esta forma negar el acceso de terceros sin su consentimiento. 4.3.

Modalidad activa

En principio debe decirse que la conducta recae sobre los mismos objetos que se hacen alusión en el artículo 159° del C.P. por lo que en lo que 1129

GIMENO SENDRA, V. y otros; Derecho Procesal Penal, cit., ps. 437-38.

1130

Así, CARBONEU MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra la Intimidad..., cit, p. 339.


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domicilio, morada, casa de negocios ajeno, dependencia o recinto habitado, nos remitimos a lo dicho en el análisis propuesto en dicho tipo penal. Ahora bien, para poder delimitar la conducta prohibida, nos debemos remitir a los supuestos, en virtud de los cuales resulta lícito que los agentes de persecución puedan allanar un domicilio. Primero, según lo dispuesto en el inc. 9) del artículo 2° de la Ley Fundamental, se puede ingresar a un domicilio ajeno, para efectuar investigaciones o registros, con autorización de la persona que la habita; es decir, la licitud de la conducta, requiere el consentimiento del titular, que será todo aquel que cuenta con un derecho real (posesión), reconocido por el orden jurídico, sobre el espacio físico que esta ocupando (domicilio, morada, etc.). Debe tratarse de un consentimiento «válido», para ello debe ser expreso e unívoco, de los alcances que para el titular tiene dicha decisión, dejando de lado al presunto, pues en esta modalidad estamos hablando de una intrusión i pública, con fines de investigación, de tal forma que los servidores públicos no podrán apelar a un estado presuntivo de autorización del morador. El consentimiento no puede estar afecto a ningún tipo de vicio de la voluntad, que contamine su validez, quiere decir esto, que la violencia (física y/o la amenaza grave), coacción y todo tipo de inducción, vician con total nulidad, el asentamiento del morador así, cuando el agente, se vale de ciertos artificios, mentiras, ardid para obtener la autorización del particular. Cuando el domicilio o la morada, es habitado por varias personas, bastará con el consentimiento de sólo uno de ellos, pero éste deberá contar con cierta autoridad y/o jerarquía en el seno familiar; se deberá rechazar la autorización de los hijos menores, de los invitados, de los empleados domésticos u otros, que de forma eventual se encuentren en la casa. Segundo se habla de «mandato judicial», de una resolución autoritativa del órgano jurisdiccional competente. El mandato judicial se presenta como una garantía para que una intervención en el domicilio, sea o no consentida, cumpla con valorar los bienes constitucionales y asegure que la medida sea razonable y proporcional1131. En el marco de un Estado Constitucional de Derecho, todas aquellas medidas que importen afectación, privación y/o restricción de un derecho fundamental, requieren imperiosamente de una resolución de contenido jurisdiccional habilitante, que exprese de forma motivada cuales son las razones que sustentan la decisión, en cuanto a los fundamentos de hecho y de derecho, en que se apoya la misma. Dicho esto, queda establecido, que 1131 MESIA RAMÍREZ, C./ SOSA SACIO, J.M.; Inviolabilidad de domicilio, cit., p. 135.

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ningún otro órgano estatal, podrá irrogarse tal potestad, pues, el principio de jurisdiccionalidad, garantiza precisamente la legalidad de la medida; bajo la excepción del estado de flagrancia. El mandato judicial que se hace alusión, debe obedecer a dos supuestos distintos: primero, en el marco de un proceso penal propiamente dicho, que si bien no se encuentra taxativamente previsto en el C de PP,:su regulación la encontramos en el artículo 163° del CPP de 1991 y en el artículo 214° del nuevo CPP, por lo que según una concepción uniforme, según el modelo aún vigente en Lima, por ejemplo, el juzgador podrá ni bien abre instrucción penal, decretar de oficio el allanamiento o a pedido de parte interesada. En el caso del nuevo modelo procesal, sólo podrá dictar tal medida, previa solicitud del Fiscal, ni bien éste último haya formalizado la Investigación Preparatoria, con arreglo al artículo 214.1 concordante con el artículo 338.4 (in fine). Sin embargo, la adopción dé esta medida también podrá adquirir concreción material en una fase pre-procesal, dígase en la Investigación Preliminar o en las diligencias preliminares (NCPP). Las Medidas Limitativas de Derecho a nivel de Investigación Preliminar sancionadas por la Ley N° 27379 del 20/12/00 (art. 2 inc. 7), prescribe la posibilidad de que el Fiscal solicite el allanamiento de inmuebles o lugares cerrados fuera de los casos de flagrante delito cuando se encuentren en peligro de hallazgo las fuentes de prueba del thema probandi, así como las comparecencia material del imputado (periculum in mora y fomus bonus iurís), medida que debe ser dictada por el Juez Penal mediante un auto debidamente motivado explicando las razones para su adopción1132. En lo que el nuevo CPP, corresponde, si bien el artículo 338.4, dispone que el Fiscal, cuando requiera intervención judicial para la práctica de determinadas diligencias, la actuación de ciertas medidas coercitivas, esta obligado a formalizar la investigación; sin embargo, es de verse que el artículo 203.3, establece que la Policía o el Ministerio Público, siempre que no requieran previamente de resolución judicial, ante supuestos de urgencia o peligro en la demora y con estrictos fines de averiguación, puede restringir derechos fundamentales de las personas, como un allanamiento domiciliario, pero de forma inmediata requerirá la convalidación del Juez de la IP, para tales efectos esta obligado de formalizar previamente la IP. Entonces, seria la conducta típica, cuando por ejemplo, la policía allana un domicilio, fuera de flagrante delito, no contando con autorización jurisdiccional o, cuando ha sido dictada por un juez incompetente. También en el caso del nuevo CPP, cuando el juez decreta de oficio el allanamiento sin que el Fiscal lo haya solicitado o, cuando este último, sin advertirse urgencia o 1132 PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Teoría General del Proceso y la Práctica Forense Penal, cit., p. 269.


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peligro en la demora, por lo que no solicita autorización jurisdiccional, dispone el allanamiento de una morada. Segundo, sería la hipótesis de «flagrante delito» o «inminente peligro de su perpetración»1133. La primera hipótesis requiere de una previa definición, de acuerdo a la normatividad que recoge su apreciación valorativa. El Decreto Legislativo N° 989, modifica de forma sustancial el artículo 4o de la Ley N° 27934, en cuanto al concepto de flagrancia1134. De forma primigenia, se había dispuesto que existía flagrancia, cuando la realización del acto punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo. Ha sido un rasgo distintivo del concepto de "flagrancia", el nexo de inmediatez que debía advertirse entre la realización del hecho punible (bastando el .inicio de los actos ejecutivos) y la aprehensión del agente, para lo cual se requería: 1.-que al agente sea descubierto in fraganti. 2.-que huyendo del lugar, sea capturado de forma inmediata por los custodios del orden y, 3.-que, sea descubierto con el medio comisivo (arma), o con el objeto material del delito (bien mueble), mediando un lapso de tiempo breve de haberse cometido un delito1135. Dichos presupuestos deben ser muy claros y precisos, pues estamos hablando de una detención exenta de autorización jurisdiccional, a pura actuación policial, por lo que procedencia debe estar lo mas cerrado posible, a efectos de evitar arbitrariedades policiales. Sin embargo, parece que la eficacia de la investigación, ha primado en este caso, al haberse ampliado el radio de acción del concepto de "fla1133

El nuevo CPP, en su artículo 214°, dispone que el Fiscal esta facultado para solicitar al Juez de la IP el allanamiento de un domicilio, fuera de los casos de delito flagrante o de peligro inminente para su perpetración; quiere decir esto, que en los casos in comento, se trata de una actividad típicamente policial o en su defecto bajo conducción fiscal.

1134

Decreto Legislativo que también modifica el artículo 259° del nuevo CPP, en cuanto al concepto de flagrancia; Así, en mi libro en coautoría con el profesor MANUEL MIRANDA ESTRAMPES denominado: "Temas de Derecho Penal y Procesal Penal"; La posición investigadora del Ministerio Público en las reformas del Proceso Penal en Latinoamérica y Europa Continental. APEC.C. 2008, Lima, cit., p. 300.

1135

CLARIA OLMEDO, analizando el concepto de flagrancia en el art. 285, CPP Nación (argentina), señala que éste contempla tres supuestos. El primero, conocido como flagrancia propiamente dicha, tiene lugar cuando el imputado es descubierto en el mismo momento de perpetración de un hecho ilícito o un instante después; el segundo, conocido como cuasiflagrancia, supone el alejamiento de los partícipes del lugar del hecho pues ellos deben ser aprehendidos tras haber sido perseguidos por la fuerza pública, por el ofendido o por el clamor público. Al tercer supuesto se lo denomina flagrancia presunta, que acaece cuando la persona es aprehendida con objetos o rastros que permiten presumir, con seguridad, que acaba de participar de un delito; Derecho procesal penal, T. V, cit., ps. 290 y ss.

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grancia", habiéndose incido en lo siguiente: a.-Ha huido y ha sido identificado inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por ei agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o análogo que haya registrado imágenes de éste y, es encontrado dentro de las veinticuatro horas de producido el hecho punible; y, b.-Es encontrado dentro de las veinticuatro horas, después de la perpetración del hecho punible con efectos o instrumentos procedentes de aquel,-o que hubieran sido empleados para cometerlo, o con señales en si mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en ese hecho delictuoso1136. Fijar la actualidad de realización del hecho punible en 24 horas, puede ser razonable, mas aún cuando las distancias territoriales son amplias, sobre todo, en provincias, donde las jefaturas policiales se encuentran muy distantes de ciertos ligares urbanos y rurales; sin embargo, requiere de mayor precisión el tema de la identificación, cuando es efectuado por la víctima y otra persona, en el sentido de poder recogerse otros datos que puedan corroborar la sindicación, en orden a evitar detenciones irrazonables1137. Consecuentemente, el comportamiento típico ha de verse, cuando los efectivos policiales, ingresan a un domicilio fuera de los casos de flagrancia, cuando por ejemplo se están realizando actos preparatorios, que están al margen de dicha concepción jurídica o, simplemente cuando se produce el allanamiento al puro arbitrio policial. El término «muy grave peligro de su perpetración», implica un adelantamiento significativo de lo que concebimos por flagrancia, pues bajo esta hipótesis el agente no tiene que ser puesto al descubierto en pleno iter-criminis, bastando la advertencia de signos demostrativos de que se cometerá de forma inmediata, podría decirse que se trata en realidad de «estados de sospecha», que de cierta forma deben estar estrictamente delineados, en orden a evitar intervenciones policiales injustas y arbitrarias. Si bien es una precisión abierta que entrega a la autoridad la apreciación del caso, no hay inconveniente en aceptarla habida cuenta que con el acto de penetración concurren un estado de necesidad justificante y una causa de atipicidad por lo del animus del actor1138; nos inclinamos únicamente por la primera opción, pues la naturaleza subjetiva del ánimo, es precisamente un arbitro personal que genera inseguridad jurídica y, a la larga inseguridad personal. Esto se dará cuando el efectivo policial toma conocimiento que se cometerá un delito grave, contando con indicios para ello, ingresa al domicilio y evita que se produzca un homicidio. 1136

PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; La posición investigadora del Ministerio Público..., cit., p. 301.

1137

Así, SALINAS SICCHIA, R.; LOS fiscales y los policías en la investigación preliminar, cit., p. 389.

1138



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Finalmente, se hace mención a «motivos de sanidad o de grave riesgo», en estos casos se pone en peligro concreto bienes jurídicos fundamentales, que incide en el marco de la colectividad social, como pestes, epidemias, donde el riesgo del contagio de enfermedades graves es latente, determinando una actuación inmediata del Estado para poner fin a dicho estado; quiere decir de esta forma, que se sacrifica un bien jurídico de corte individual (inviolabilidad de domicilio), para salvaguardaran bien jurídico de corte macro-social (salud pública). De todos modos, dichas condiciones sanitarias, deben estar debidamente acreditadas, verificadas con los certificados de las autoridades estatales competentes, a fin de evitar excesos y arbitrariedades; basta entonces, que no concurra algún presupuesto para su configuración, para que podamos hablar de una conducta de relevancia jurídico-penal. La conducta típica in examine, puede ser cometida por un servidor y/o funcionario público, que cuenta competencia funcional para poder materializar el allanamiento, cuando no cumple con las formalidades prescritas por la Ley, mas no cuando se trata de un funcionario que simplemente no cuenta con competencia funcional alguna, para ordenar la realización de una allanamiento; esto último se dará cuando un alcalde o un gobernador, ordenan la práctica de esta medida limitativa de derecho1139. La calificación jurídico-penal será reconducida al tipo penal de Usurpación de funciones, sólo si actúa como un particular, podrá ser penado según lo contemplado en el artículo 159°. Si ya estamos reputando el comportamiento como Allanamiento de domicilio, el autor, no puede ser a la vez incriminado por el delito de Abuso de autoridad, en mérito a la naturaleza subsidiaria de la figura delictiva prevista en el artículo 376° del C.P. 5.


Quienes participan directamente en la diligencia ilícita, nos referimos a los servidores públicos, por lo general serán, los efectivos policiales, estarán incursos en la figura típica en cuestión, a título de autores inmediatos, si están realizando el comportamiento bajo un concierto delictivo, podrán ser calificadoscomo una forma de co-delincuencia. En algunas situaciones, puede que los ejecutores directos de la acción típica, estén perpetrando el delito, en el marco de una orden del superior jerárquico, de ser así, se presentaría una autoría mediata, donde el hombre de atrás, el dador de la orden, será el autor mediato y, el ejecutor de la orden, será el instrumento que obra bajo la figura de la obediencia debida; por tales motivos, el hombre de adelante podrá ser

1139 Asi, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 473.

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eximido de pena. Empero, si el efectivo policial (hombre de adelante), realiza una actuación manifiestamente "ilegal", v.gr., cuando el capitán ordena de forma ubérrima al sargento que allane un domicilio, sin mediar ningún viso que pueda revestirlo de legitimidad, estaremos frente a una inducción por parte del superior jerárquico, donde el inferior será un autor inmediato del artículo 160° del C.P. 6.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Tal como se desprende de la construcción normativa, este injusto sólo resulta reprimible a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica, el agente debe saber que esta allanando un domicilio sin contar con todos los requisitos exigidos por Ley o de que no aparecen las causales que justifican su realización. Basta el dolo eventual. No requiriéndose la concurrencia de un especial ánimo en la esfera subjetiva del agente. Como se sostuvo, las actuaciones de los servidores y/o funcionarios públicos, en cuanto a la realización típica del delito de Allanamiento ¡legal, son sustraídas del ámbito de punición, en la medida que concurre un precepto permisivo (ejercicio de una función o cargo), que impide una calificación positiva del injusto típico1140. En dicho proceder, se pueden dar ciertos equívocos por parte de los servidores públicos, en lo que refiere a la concurrencia de los presupuestos (materiales y formales), para poder ejecutar legalmente un allanamiento y, si así pasa, se trataría de un error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación, que deben ser resueltos según las reglas del error de prohibición y, no con arreglo al error de tipo. 7.


De igual forma con lo señalado en el artículo 159° del C.P. la perfección delictiva en el caso de la modalidad comisiva, ha de tomar lugar, cuando el agente logra ingresar por entero en la morada, casa de negocios ajena, dependencia o recinto habitado por otro; en este caso, sí cabe la posibilidad de un delito tentado, a pesar de su poca probabilidad. En lo que a la modalidad omisiva, se refiere, no es posible admitir la tentativa, pues se trata de un delito de mera actividad11"1 (el autor rehusa acatar la intimación efectuada por el titular).

1140

En el C.P. de 1924, se contenía en el artículo 231°, una serie de causas justificantes específicas; a más detalle ver, PEÑA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., ps. 348-349.

1141


CAPÍTULO IV VIOLACIÓN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES El secreto de las comunicaciones forma parte de la intimidad del individuo, un aspecto que emana de la propia personalidad humana, donde se entablan las relaciones del individuo con el resto de sus congéneres en el ámbito más estricto de privacidad. Así, el derecho a la intimidad lo es de carácter amplio englobando todo aquello que una persona reserva para si y para su círculo familiar más cercano y que, en general, comporta unos confines que van desde la protección del domicilio hasta el propio secreto de las comunicaciones pasando por la intimidad corporal y la específicamente individual1142, la intimidad entonces engloba toda una esfera personal del individuo, cuyo contenido comprende el secreto de las comunicaciones. La privacidad en las comunicaciones se extiende a todos aquellos medios u instrumentos que posibilitan el fluido e intercambio de ideas u informaciones, entre éstos el teléfono se constituye en el vaso comunicante que por excelencia utilizan los individuos para establecer relaciones continuas de intercomunicación. Como bien consagra la Constitución, la inviolabilidad de las comunicaciones, implica que las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandato motivado del Juez, con las garantías previstas en la ley, con arreglo a lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 2o. Efectivamente, como una proyección se reconoce a la correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier género o las grabaciones de la voz, como comprendidas

1142 ASENCIO MELLADO, J.M.; Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida, cit., p. 103; En contra MONTERO AROCA, J.; al sostener, que (...) el derecho a la intimidad y el derecho al secreto de las comunicaciones son dos derechos distintos, que ni siquiera pueden entenderse integrados en un derecho más general; La intervención de las comunicaciones telefónicas en el Proceso Penal. Un estudio jurisprudencial. Tirant lo blandí, Valencia, 1999, cit., ps. 44-45.

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dentro del campo de protección del derecho a la vida privada1143. Quiere decir ello, que queda proscrita toda intervención, incautación y/o intercepción a las comunicaciones privadas, a menos que aparezca la necesidad de tutela de bienes jurídicos superiores, siempre y cuando se cumplan con los presupuestos materiales y los requisitos formales, previstos en la normatividad aplicable. Las comunicaciones que toman lugar en una carta, radiograma, despacho telegráfico y otro documento de naturaleza análoga, se comprenden en la esfera más íntima del sujeto, puesto que muestran pasajes de la vida del sujeto, que precisamente desea mantener en reserva, que sólo desea que tome conocimiento su destinatario, es decir, a quien se dirige el documento. Importan, por ende, comunicaciones que sólo incumben al remitente y al destinatario. Se trata aquí de proteger el secreto de las relaciones jurídicas documentales de la peráona1144. La libertad que se amparan con esta norma, es un valor mucho más sutil y espiritualizado que el estudiado en las disposiciones anteriores, apunta PEÑA CABRERA. Ello esta explicado en el sentido que la palabra escrita tiene un significado en autónomo de la materialidad del papel que lo contiene1145. No es de extrañar, (...), que la palabra escrita adquiera así una protección absolutamente independiente de la materialidad del papel en que consta, y que la ley acuerde preferencia a esa clase de cosas, despojadas casi de valor material como cosas muebles; pero cargadas de sentido humana1146. Se evidencia de la redacción normativa in examine, que los soportes técnicos, sobre los cuales adquiere materialización el contenido de la comunicación, hace alusión a una descripción de antaño, puesto que los medios informáticos quedah de lado, cuya posible interceptación y/o interferencia, es recogida en lo que los detitos informáticos refiere. En resumidas cuentas, la tutela penal en este marco de esta criminalidad, se justifica plenamente, al perturbar una esquela que sólo le pertenece al individuo, por lo que su privacidad, en cuanto a los secretos que allí se informan, deben estar rodeados de la mayor de las garantías; con ello la intimidad de la persona queda también protegida.

1143

MORALES GODO, J.; Secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados. En: La Constitución Comentada. Análisis artículo por artículo, cit., p. 139.

1144

Ruiz MIGUEL, C; La configuración constitucional del derecho a la intimidad, cit., p. 102.

1145


1146



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VIOLACIÓN DE LA CORRESPONDENCIA Art. 161.- aEl que abre, indebidamente, una carta, un pliego, telegrama, radiograma, despacho telefónico u otro documento de naturaleza, análoga, que no le esté dirigido, o se apodera indebidamente de alguno de estos documentos, aunque no esté cerrado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a noventa días-multa". 1.

BIEN JURÍDICO

El artículo 161° del C.P. tiende a tutelar aquella información (privada), que se encuentra materializada, en una carta, un pliego, telegrama, radiograma, despacho telefónico u otro documento, cuyo conocimiento es privativa sólo de su destinatario y de su remitente. 2.

TIPICIDAD OBJETIVA

2.1.

Sujeto activo

\.

De forma general se puede decir que autor puede ser cualquier persona y, si éste es funcionario y/o servidor público, también podrá ser considerado sujeto activo, al menos que su conducta se concretice en una escucha o interceptación telefónica, pues en este caso el comportamiento se reconduce a los alcances típicos del segundo párrafo del artículo 162° del C.P. 2.2.

Sujeto pasivo

Lo serán tanto el remitente como el destinatario, esto es, todos aquellos que estaban autorizados a tomar conocimiento del contenido de la comunicación1147. 2.3.

Modalidad típica

Se desprende de la redacción normativa de la figura delictiva in examine, que los verbos rectores empleados son dos: primero la «apertura» de una carta, un pliego, telegrama, radiograma, despacho telefónico u otro documento de naturaleza análoga. Por correspondencia ha de conceptuarse todo tipo de información (cualquier índole) que se contiene en los soportes materiales y/o técnicos, que se desprenden de la estructuración típica del articulado, siempre y cuan1147 Así, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 584; VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 151.

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do cuente con una comunicación personal que efectúa un remitente o a un destinatario, sin que éstos últimos tengan que estar plenamente identificados, por lógica se trata de documentos cerrados. Aquellas comunicaciones que se dirigen a personas indeterminadas, a todo el público, no pueden ser objeto de tutela, en tanto no se aprecia el valor personal que da lugar a la invasión (intrusión) de la intimidad. En consecuencia, la tutela penal no solamente comprende, dice SOLER, aquellos escritos cuyo contenido supone una comunicación personal con un destinatario determinado, sino también aquellos papeles que solamente contienen la expresión intransitiva de los propios pensamientos o de pensamientos ajenos, aunque no expresamente dirigidos, con tal que se trate de papeles que se hallan dentro de la esfera de custodia o en propiedad de determinada persona1148. Para NUÑEZ, lo determinante es la dirección de la cubierta o del pliego, salvo que el autor conozca la rectificación del remitente o del error de la dirección1149. Primero, debe comprenderse por apertura, la forma directa de acceder a la información contenida en la comunicación, dependiendo del soporte material y/o técnico que se trate. La acción consiste en abrir la carta o pliego, por lo que es presupuesto de esta modalidad del delito que estén cerrados, debiendo entenderse que lo está todo papel que haya sido dispuesto de modo que sea necesario algo más que el simple desdoblamiento para que su texto se ofrezca a la vista; poco importa que la apertura requiera romper el sobre o el pliego, o que tal actividad no sea necesaria; queda así fijada la amplitud de la protección legal, que comprende todo pliego en el que se contempla una escritura que exteriorizarse a través de un lacré, la utilización de goma, broches metálicos, etcétera1150. Para reputar cerrada una carta o un pliego o despacho, es necesario que el papel que lo contiene se le agregue algo expresamente destinado a prevenir la lectura no autorizada1151. Cuestión aparte sería la apertura de un mail no autorizado (no dirigido al autor), en el sentido de que la analogía al documento que se hace alusión en el artículo 161°, podría comprender también este soporte técnico, cuya terminología más precisa o dígase correcta: sería la de "ingresar" indebidamente a una base de datos, sistema o red de computadoras, que se estima en el marco normativo del artículo 207°-A del C.P. cuya distinción con dicho 1148


1149

NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V, cit., p. 98.

1150


1151



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tipo penal, habría que fijarlo en los propósitos ulteriores que guían la conducta del agente. Todo sistema moderno de comunicación es comprendido en la analogía que anticipa el tipo1152. En el caso del "fax", pensamos que al no poderse abrir de conformidad con una acepción gramatical, seria preferible conducir esta hipótesis, a la modalidad de apoderamiento indebido. La acción típica se determina únicamente con el hecho de que el autor, procede a la apertura del documento cerrado, sin consentimiento de su titular, al margen de si lo lea o no. Esta última circunstancia es ¡rreievante no ya por la dificultad de su prueba, sino porque la tutela penal se dirige aquí a la forma de comunicación, la cual es secreta en sí misma1153. Si la carta esta dirigida a una persona jurídica, sin especificar la persona física quien tiene el derecho de abrirla, no podrá reputarse el tipo penal en cuestión, si ésta es abierta por ejemplo por la secretaria del Gerente General; situación diversa aparece cuando determinada persona esta prohibida por la societas o, en mérito a su situación de insolvente de abrir la correspondencia, pues acá ya entro en funciones la empresa liquidadora, que asume la administración de la persona jurídica. El medio por el cual la persona logra hacerse de la carta para abrirla es para el tipo penal irrelevante, sin perjuicio de que puedan concurrir otros delitos, como ser, el hurto, el robo o la estafa, ente los más normales de usar1154; si la apropiación es de un documento que cuenta con un título nominativo, de valor en cuanto a su cambio en el mercado, la conducta debe ser desplazada al artículo 185° del C.R aconteciendo un conflicto aparente de normas penales. Bajo tales hipótesis, habría que determinar la incidencia de un concurso delictivo. Ahora bien, la acción de «apoderamiento», implica una modalidad distinta a la «apertura» de correspondencia, pues por lo general en este caso se requiere una conducta material que suponga el traslado de la esfera de custodia de su titular a la custodia del sujeto activo1155 o, también aprovecharse de una determinada posición fáctica, para hacerse de la correspondencia. Desde una posición que abarca una mayor amplitud, es NUÑÉZ, para quien el apoderamiento furtivo de una carta, pliego o despacho comprende el cometido por ardid o engaño, pues, aquí, el apoderamiento mediante fraude no esta separado del furtivo. Como tampoco se excluye del concepto de apode1152

VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit, p. 151.

1153


1154

DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. U-A, cit., p. 349.

1155

As(, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 151.

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ramiento de correspondencia, su retención o apropiación1156; (...) comprende también la apropiación resultante de una retención prolongada e intencional, es decir, se incluyen los casos en que el sujeto se queda con la carta que le ha sido entregada por error del correo (...)1157. Resultan indiferente los fines que persigue el agente con el apoderamiento indebido, ora tomar conocimiento de una determinada información de relevancia o simplemente destruirla. Para que se pueda configurar la conducta prevista en el artículo 163°, debe referirse sólo al desvió, o ponerla a un recaudo, no alcanzable por su remitente, pero no necesariamente supone destrucción. 3.

EL ACTO INDEBIDO

Como toda conducta que ataca un bien jurídico de índole muy personal, concretamente la invasión de la intimidad (privacy), la voluntariedad (consentimiento) del titular (remitente), tiene una incidencia directa en el juicio de tipicidad penal, que en este caso, excluye su propia relevancia típica, por lo que no puede hablarse de lesión alguna al objeto de tutela. Ahora bien el término de «indebido», nos remite necesariamente al plano dogmático de la antijuridicidad penal, que en realidad no tiene porque estar presente en la redacción normativa, pues el injusto típico siempre comprende una doble valoración (la presencia de lesividad social en cuanto a la tipicidad y, la ausencia de causas de justificación). Sin embargo, parece que el legislador, al igual que el delito de Secuestro, ha querido dejar bien en claro, que tipo de conductas estarían sustraídas del ámbito de punición, lo que puede llegar a confundir el error de tipo con el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación. Lo que en definitiva no tiene nada que ver con el dolo, este elemento subjetivo sólo ha de abarcar los elementos de tipicidad objetiva y, no los referidos a la antijuridicidad penal1158. La política jurídica en su conjunto, dispone de ciertas instituciones que dan lugar a autorizaciones (permisiones), en cuanto a la afectación de bienes jurídicos. La primera de ellas, en lo que respecta a la figura delictiva en comento es la interceptación e incautación de documentos privados, cuando el juzgador, en el marco de la persecución penal dicta esta medida limitativa de derecho, sea a nivel de Investigación Preliminar o en el transcurso de la

1156

NUÑEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V, cit., p. 101; Vid., al respecto, FONTÁN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 364-365.

1157


1158

En contra SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 115.


523

instrucción, con arreglo a lo previsto en el numeral 9 del artículo 2° de la Ley Fundamental. La primera posibilidad se contiene en la Ley N° 27379 (artículo 2o, ¡nc. 3). En el nuevo modelo procesal penal, dicha medida restrictiva de derechos, la hallamos en el artículo 226° del nuevo CPP, para ello se requiere solicitud del Fiscal y seguidamente la orden judicial del Juez de la IP1159. Así, también en lo que respecta al "derecho de corrección", de padres a hijos, en virtud del cual, están autorizados a custodiar las relaciones de sus descendientes con el resto de la sociedad, en el marco educativo y relacional1160. Máxime, ante los graves e inminentes peligros, que muestra el mundo moderno, donde los mecanismos de comunicación que trae a la luz la informática (Internet), da lugar a situaciones en extremo peligrosas, cuando paidofílicos u otros, ingresan a dichas redes para captar a víctimas inocentes, sobre todo infantes y a veces adolescentes, para saciar susvápetitos más sórdidos. Por tales-motivos, los padres tienen el legítimo derecho de acceder a ciertos documentos que reciba sus hijos (impúberes). [ -El patrón o principal, carecen del derecho de abrir la correspondencia pertenecientes a sus subordinados1161. :

Lógicamente entre consortes, no se acepta la intrusión de correspondencia, no hacerlo atentaría contra la intimidad personal de un adulto; el matrimonio, en definitiva, no concede tales derechos, cada uno de los cónyuges conserva intacta el derecho a su personalidad, con ello de su «privacy». 4.


Como se sostuvo en líneas precedentes, la acción típica referida a la apertura de la correspondencia, adquiere perfección delictiva (consumación), cuando el autor lograr abrir el documento cerrado, sin necesidad de que logre a leer su contenido. En lo que al apoderamiento de correspondencia concierne, la consumación se obtiene cuando el agente, ha sustraído de la esfera de custodia del remitente el documento, cuando la retención ha tomado lugar de forma definitiva, produciéndose una nueva custodia material del objeto. En ambas hipótesis, resulta admisible el delito tentado.

1159 1160

Más al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Exégesis del nuevo Código Procesal Penal, FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 364.

1161

PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit, p. 589.

524 5.

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

El tipo penal contemplado en el artículo 161° del C.P. resulta reprimible sólo a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agente debe saber que esta abriendo una correspondencia (documento), que no le corresponde hacerlo, pues el remitente es otra persona. No consideramos acertada la inclusión de un algún propósito específico en el caso de la modalidad del "apoderamiento"1162, bastando con el dolo. INTERFERENCIA TELEFÓNICA Art. 162.-'El que, indebidamente, interfiere o escucha, una conversación telefónica o similar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. Si el agente es funcionario público, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años e inhabilitación conforme al artículo 36", incisos 1,2 y 4». 1.

FUNDAMENTOS DE INCRIMINACIÓN

De cara a una posición constitucional, habría que decir con corrección que los derechos fundamentales no son de carácter «absoluto», en tanto su contenido material puede ser objeto de restricción, privación y/o limitación, cuando aparecen intereses jurídicos de orden superior. Empero, las injerencias estatales, que puedan producirse en el ámbito de dichos derechos, para ser legítima, necesitan estar revestidas de cierto amparo legal, quiere decir, que se cumplan a cabalidad los presupuestos -de orden material y formal-, que requiere la normatividad aplicable; de no ser así, pondríamos en grave riesgo bienes jurídicos tan importantes, como la intimidad, concretamente el secreto de las comunicaciones. En palabras de MORALES GODO, la violación de la comunicación telefónica puede tener diversas motivaciones, de orden político, económico, financiero, investigaciones privadas, etc., pero ninguna de ellas estará justificada si es que no existe un interés superior que esté en juego y que constituye un limitante a la intimidad de la persona1163. Prohibiciones penales como la que se desprende del artículo 162° del C.P. tienden precisamente a poner coto a intervenciones estatales desproporcionadas e arbitrarias, sancionando con pena aquellas conductas que desbordan el marco de la legalidad, afectando de forma significativa su goce y/o disfrute por parte de su titular. 1162 1163

En contra PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 589. MORALES GOOO, J.; Secreto e inviolabilidad de comunicaciones..., cit., p. 141.


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La reserva de las comunicaciones telefónicas, constituye un ámbito de especial relevancia en el marco de la intimidad personal. El artículo 14° del C.C. hace alusión a la protección de la intimidad, concordante con el inc. 10), del artículo 2° de la Ley Fundamental. La reserva y confidencialidad de las comunicaciones telefónicas no es entonces absoluto1164, su restricción y limitación se sostiene en el interés social de perseguir y sancionar los delitos más graves. Cualquier intromisión es ilegítima, salvo resolución judicial autorizadora de la misma1165. En palabras de LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, no cabe duda que las escuchas telefónicas suponen una intromisión en la esfera privada del individuo1166, es un ámbito de especial relevancia para el sujeto, en tanto, su contenido revela aspectos que sólo a él le conciernen. La interceptación de las comunicaciones telefónicas, supone: interceptar, para que haya ataque a la intimidad la comunicación debe ser como mínimo, escuchados por terceros ajenos a la misma; el m
Así, ESTÉVEZ JIMENO, ÁNGEL; La Intervención de las Comunicaciones Telefónicas y Consideraciones acerca del Auto de la Sala 2* del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1992. En: Restricción de los Derechos Fundamentales de la Persona en el Proceso Penal, cit., ps. 356-57.

1165

Ruiz VAOILLO, E.; La actividad probatoria en el Proceso Penal Español, cit., p. 230.

1166

LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Tratado de Derecho Procesal Penal, cit., p. 1107.

1167

QÜERALT JIMÉNEZ, JOAN J.; Derecho penal español. Parte especial. Vol. I, editorial Bosch, Barcelona, 1986, cit., p. 212.

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ríales, que riñen con los valores elementales de una sociedad democrática de derecho. El Servicio Nacional de Inteligencia, como agencia todopoderosa que digítaba el poder político en todas las instituciones públicas, utilizaba la interceptación telefónica o mal llamado "chuponeo", como parte de un seguimiento hacia los adversarios políticos, y, no como parte de un sistema dedicado a salvaguardar la defensa de la Nación y la Seguridad Pública, en el contexto de la lucha contra la subversión. Por lo tanto, el empleo sistemático de esta técnica de escuchas ilícitas, formo parte de un tinglado antijurídico dirigido fundamentalmente sobre objetivos políticos1168. En el contexto de la persecución legal contra el crimen, la interceptación telefónica no tuvo cabida en el derecho positivo, ni siquiera en el marco de la Ley N° 27379 - Ley de Medidas Limitativas de derechos a nivel de de Investigación Preliminar1169. Se puede decir entonces, que la regulación de esta medida por parte del nuevo Código Procesal Penal se constituye en el primer paso para legitimar la imposición de esta medida, y, de cierta forma su regulación es importante para frenar la arbitrariedad pública. El secreto de las comunicaciones forma entonces parte de la intimidad del individuo. Así, el derecho a la intimidad lo es de carácter amplio englobando todo aquello que una persona reserva para si y para su círculo familiar más cercano y que, en general, comporta unos confines que van desde la protección del domicilio hasta el propio secreto de las comunicaciones pasando por la intimidad corporal y la específicamente individual1170, la intimidad entonces engloba toda una esfera personal del individuo, cuyo contenido comprende el secreto de las comunicaciones. La privacidad en las comunicaciones se extiende a todos aquellos medios u instrumentos que posibilitan el fluido e intercambio de ideas u informaciones, entre éstos el 1168

Así, de forma manifiesta, PEÑA CABRERA, RAÚL; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, ps, 590 y ss; Cfr., MORALES GODO, J.; Secreto e inviolabilidad de comunicaciones..., cit., p. 141.

1169

Sin embargo, SÁNCHEZ VELARDE, R, apunta que en virtud de la nueva Ley N° 27967, publicada en el diario oficial el 12 de abril del año 2002, se otorgan facultades al Fiscal para la intervención y control de las comunicaciones y documentos privados. Se dice expresamente que "La presente Ley tiene por finalidad desarrollar legislativamente la facultad constitucional dada a los jueces para conocer y controlar las comunicaciones de las personas que son materia de investigación preliminar o jurisdiccional"; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 843. ASENCIO MELLADO, J.M.; Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida, cit., p. 103; En contra MONTERO AROCA, J.; al sostener, que (...) el derecho a la intimidad y el derecho al secreto de las comunicaciones son dos derechos distintos, que ni siquiera pueden entenderse integrados en un derecho más general; La intervención de las comunicaciones telefónicas en el Proceso Penal. Un estudio jurisprudencial. Tirant lo blanch, Valencia, 1999, cit., ps. 44-45..

1170


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teléfono se constituye en el vaso comunicante que por excelencia utilizan los individuos para establecer relaciones continuas de intercomunicación. 2.

CONCEPTO DE «INTERCEPTACIÓN TELEFÓNICA»

LÓPEZ FRAGOSO define las intervenciones telefónicas como aquellas medidas instrumentales restrictivas del derecho fundamental ai secreto de las comunicaciones privadas, ordenadas y ejecutadas en la fase instructora de un proceso penal bajo la autoridad del órgano jurisdiccional competente frente a un imputado -u otros sujetos de los que éste se sirva para comunicarse-, con el fin de, a través de la captación del contenido de lo comunicado o de otros aspectos del proceso de comunicación, investigar determinados delitos, averiguar al delincuente y, en su caso, aportar al juicio oral determinados elementos probatorios1171. En nuestra propias palabras, definimos a la interceptación en las comunicaciones, como aquellas medidas de injerencia que recaen sobre el derecho a la reserva en las comunicaciones, que se efectúa en el marco de la Investigación Criminal, que se plasman en medios determinados de intercomunicación que utiliza el imputado u otras personas relaciones con aquél, que tienen por objetivo recoger información valedera que sirva como fuente de prueba para la construcción de la imputación delictiva, datos que refieran sobre la identidad de los involucrados, modus operandi, u otros de relevancia para alcanzarlos fines de la investigación. Ella es una medida de coerción real especialísima, para obtener elementos de convicción de las ideas y pensamientos transmitidos a distancia por aparatos técnicos que el Estado organiza o controla para el servicio público1172. De cierta forma esta medida tiene también un efecto preventivo, esto es, a partir de su adopción pueden también evitarse la comisión de futuros delitos. Entre los presupuestos y límites de la intervención telefónica, debe tomarse en consideración los esgrimidos, por LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, hemos de partir -dice el autor- de dos presupuestos básicos: a) por una parte, el de la libertad, que implica correlativamente que en principio las intromisiones en la esfera privada de la persona, serían ilegítimas; b) por otra parte, cuando tales intromisiones afectan derechos fundamentales sin duda han de tener un respaldo legal suficientemente amplio, o en caso contrario peligraría la defensa de los derechos fundamentales y con ello, que duda cabe, el Estado de Derecho1173. 1171

Citado por ALONSO PÉREZ, R; cit., p. 397.

1172

CLARIA OLMEDO, J.A; Derecho Procesal Penal, T. II, cit., p. 395.

1173

LÓPEZ BARJA DE QUIROGA; cit., p. 1127; Asi, Ruiz VADILLO, E.; cit., p. 231.

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La limitación de su ejercicio, su condicionamiento a ciertos presupuestos materiales, la posibilidad de control por parte de los órganos jurisdiccionales, etc., se constituyen en formas y garantías, para que la interceptación de las comunicaciones no rebase el ámbito de su legitimidad en el marco de la persecución del delito. Lo que a la postre, puede generar consecuencias jurídicas muy precisas, en lo que al proceso penal refiere, puesto que una evidente interceptación telefónica efectuada sin haber cumplidos con los presupuestos que condicionan su procedencia (principios de: proporcionalidad, de legalidad, de necesidad, de resolución jurisdiccional habilitante), puede dar lugar a una «prueba prohibida», es decir, carente de validez, para sustentar válidamente una sentencia de condena. En definitiva, la interceptación en las comunicaciones supone un mayor grado de afectación a la reserva y la intimidad, que la interceptación e incautación postal, por lo que lá adopción del primero exige mayores condicionamientos o presupuestos de configuración procesal y de orden material. La legislación comparada, ha seguido una concepción más amplia de la descripción típica, en el sentido de haber definido normativamente la interceptación de «cualquier comunicación". Así, el artículo 197.1, del C.P. español. A ciencia cierta, el artículo 162° del C.P. nacional, al circunscribir su incidencia de actuación a las "interceptaciones telefónicas", lo hace de forma adecuada, pues es de verse que el resto de medios de comunicación han de cobijarse bajo la fórmula prevista en el artículo 161° (in fine), a partir de la extensión analógica que el mismo tipo penal describe. Sin embargo, en la doctrina española, se señala que la actual fórmula positiva de «cualquier telecomunicación», si bien subsana la fragmentariedad de medio de comunicación telefónica incorporando otros cualesquiera medios de comunicación, incurre indefectiblemente en la deficiencia de permitir en el alcance literal de su descripción típica acoger cualesquiera telecomunicaciones, tanto privadas como públicas, así reservadas a particulares como dirigidas a medios de comunicación de masas1174. 3.


La figura delictiva prevista en el artículo 162° del C.P. ha de tutelar aquel aspecto que se comprende en la intimidad personal, que se recoge a partir de las comunicaciones telefónicas, que tiene por protagonistas a sus interlocutores, que desean mantener en reserva el contenido del diálogo que entablan; por ello el tipo penal reprime aquellas conductas que de forma an1174 POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Intimidad (I), cit., p. 407; Vid., al respecto, CARBONELL MATEU, J.CV GONZÁLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra la Intimidad..., cit., p. 323; ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Delitos contra la Intimidad..., cit., p. 167.


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tijurídica, invaden dicha «privacidad», a partir de la acción típica que se pone de relieve en la redacción normativa in examine. Esta intimidad que, puede concretarse en la capacidad de control del sujeto pasivo por quien tiene acceso a sus informaciones reservadas1175. Para un sector de la doctrina, el bien jurídico predominante es la «privacidad individual» y la «intimidad personal», en relación con el «derecho de reserva» que corresponde a las comunicaciones interpersonales1176. Se tutela la intimidad personal comunicativa1177. 4. TIPICIDAD OBJETIVA 4.1.

Sujeto activo

De forma general, autor de esta figura delictiva, puede ser cualquier persona y, cuando éste resulta ostentando la calidad de funcionario público, será reprimido según los alcances normativos del segundo párrafo del articulado en cuestión. 4.2.

Sujeto pasivo

Los interlocutores e, inclusive, el destinatario, que han sido afectados en su reserva privada por un tercero ajeno a la comunicación telefónica1178. Si bien el ofendido lo será una persona natural, nada se opone a concebir a la persona jurídica como agraviada, cuando la intrusión telefónica se ha realizado para interceptar información referente a la operatividad empresarial (secreto societario). 4.3.

Modalidad típica

Primer punto a saber, es que el objeto sobre el cual recae la acción, en este caso el medio telefónico, ha de abarcar la tecnología de punta que da lugar a una serie de variedades de dicho mecanismo viabilizador de las comunicaciones. No solamente comprende la telefonía convencional (modalidad fija) y/o inalámbrica, sino también las señales que se captan por medio de la telefonía celular (analógica, digital, multimedia), así como los teléfonos satelitales1179. 1175


1176

POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Intimidad (I), cit., p. 410.

1177

VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 153,

1178


1179

Asi, LOZANO MIRALLES, J.; Delitos contra la Intimidad..., cit., p. 213.

530


La conversación telefónica implica la concurrencia de dos interlocutores, mediando la transmisión de mensajes con la palabra hablada o de sonidos, a corta o larga distancia. El comportamiento consiste en la intercepción de la palabra o los sonidos telefónicos de otro por cualquier medio, o bien, en utilizar formas de transmisión o reproducción de cualquier sonido (es decir, no sólo;se refiere a la comunicación telefónica, también a las conversaciones, a la emisión de sonidos por el otro, canciones, grabaciones, etc., utilizando grabadoras, retransmisores, etc.)1180. Ahora bien, los verbos típicos que toman lugar en la construcción normativa, importa la interferencia y/o escucha de una conversación telefónica. Por «interferencia», ha de entenderse la acción de interceptar (acceder) a una comunicación privada.- Desde la perspectiva axiológica y teleológica de consideración del precepto, el término interceptar viene a concordar con el significado de «acceder al conocimiento», «llegar a saber» o «descubrir el contenido» de una comunicación de índole privada1181. Significa causar interferencia en la comunicación telefónica, la que resultan aumento, disminución o neutralización del movimiento de las ondas, que hacen imposible el sonido de una conversación telefónica normal (entre interlocutores)1'82. La interferencia, en cuanto penetración de un mecanismo técnico, ha de repercutir en la pureza de la comunicación generando ruidos extraños, que a la larga impiden una conversación clara y/o fluida. Luego, se hace alusión a la «escucha telefónica», ello importa que el agente oye, toma conocimiento del contenido de la conversación que se da entre los interlocutores; para lo cual, se puede haber valido de una serie de mecanismos de intervención de cualquier clase de telefonía. Se podría decir, que la escucha puede tener como precedente previo la acción de "interceptar la comunicación telefónica", por lo que no serían excluyentes,' al menos que se considere que la interferencia no puede dar lugar al acceso del contenido de la comunicación. Así, PEÑA CABRERA, al considerar que mientras "interceptar" esta referida a las conversaciones telefónicas, "interferir", supone perturbar la comunicación1183. No necesariamente es así, una interferencia telefónica, puede también permitir al agente, acceder a la comunicación. Con la terminología «similar», el legislador ha confeccionado una fórmula abierta, a fin de evitar que conductas también lesivas para el bien jurídico tutelado, caigan en un manto de impunidad, con arreglo al principio de 1180


1181


1182


1183



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legalidad. Serán todas aquellas que guardan cierta sinonimia con la "interferencia" y, que de igual forma están en capacidad e idoneidad de invadir la intimidad, a través de la intrusión a una conversación telefónica. Podría ser la acción de interceptación, de acceso, de grabación, de intervención1184, etc. 5.

INTERCEPTACIÓN O ESCUCHA «INDEBIDA»

Sin duda la delimitación del injusto viene condicionado por una intervención telefónica "indebida", en tal virtud, aquellas intervenciones que se ejecutan en un marco legalmente establecido, se encuentran premunidos por un precepto autoritativo derivado de una causa justificación (obrar en cumplimiento de un deber). Sin embargo, pueden existir otras circunstancias que pueden también derivarse de una cláusula permisiva, el Estado de Necesidad legitima la afectación de un derecho, a fin de salvaguardar un interés jurídico de orden'superior, se aplica el principio del interés preponderante. Pueden en todo caso, surgir casos excepcionales como la inminente perpetración de un delito o de su comisión en estado de flagrancia, sobre todo por bandas u organizaciones delictivas, que ameriten una intervención inmediata por parte de las fuerzas del orden, en este caso, concurriendo indicios de inferencia suficiente, se legitima la intervención telefónica sin autorización judicial, pero sólo de forma excepcional, el Estado de Necesidad no puede ser caracterizado de forma general, pues, de ser así el derecho a la privacidad y reserva de las comunicaciones sería vaciado en su contenido material. Ahora bien, con mucha precisión LÓPEZ BARJA en la doctrina española, configura la interacción del derecho penal sustantivo con el derecho penal procesal, al establecer que el Código Penal tipifica las interceptaciones de las comunicaciones realizadas sin autorización judicial y el derecho procesal determina o debiera determinar los pasos, supuestos, garantías, etc., que deben concurrir en estas autorizaciones1185. Puede en este caso producirse resoluciones inválidas, por afectación a una formalidad no advertida por su ejecutor, configurándose de esta forma un error en la percepción antijurídica del acto, lo cual se conduce el error de prohibición siguiendo las reglas de la teoría estricta de la culpabilidad, que equipara el error sobre los presupuestos de justificación a las del error de prohibición (error sobre la conciencia del injusto)1186. 1184

Terminología que se emplea en el nuevo CPP, en mérito a lo previsto en el Subcapltulo II del Capitulo Vil, Título III del Libro Segundo.

1185

LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, JACOBO; Las escuchas telefónicas y la prueba ¡legalmente obtenida. Ediciones Akal S.A, Madrid-España, 1989, cit, p. 171.

1186

Asi, Ruiz VAOILLO, E.; cit., p. 232.

532


No cabe en este apartado hacer una extendida alusión a las diferentes concepciones normativas que puede dar lugar el término "indebidamente", esto es, si la falta de autorización legal para interceptar las comunicaciones refiere a un elemento propio del tipo, o en su defecto, refiere a un elemento de la antijuridicidad. En definitiva, la existencia de una resolución judicial que autorice la intervención telefónica hace que la conducta devenga en "atípica", mas no por autorizaciones que se funden en el mismo conteñido de la tipificación normativa, sino que tipos como este, exigen necesariamente una remisión a otras normas a fin de completar el tipo del injusto. Siendo así las autorizaciones autoritativas que limitan o restringen un derecho fundamental se basan en disposiciones jurídico-públicas que se comprenden en el ámbito de una determina función u actuación pública, por lo tanto, se trata de un precepto permisivo que se aglutina en la antijuridicidad. La ausencia, en su caso; de facultades judiciales oportunamente conferidas -apunta LÓPEZ DE QUIROGA- por ley (...) en nada afecta a la estructura de la norma penal. Esto simplemente -continua señalando el autor- daría lugar -en ese caso a que todas las interceptaciones telefónicas (cumpliéndose los demás elementos del tipo) sean ¡legales y delictivas, dejando a salvo, claro está, la teoría del error1187. Los preceptos autoritativos o permisivos que legitiman la interceptación telefónica se encuentran en la antijuridicidad y no en la estructuración típica; presupuestos, de naturaleza material y formal, que se encuentran glosados en los artículos 230° bis 231° del nuevo CPP. Finalmente, el «consentimiento» del titular, en cuanto a la interferencia o escucha telefónica, determina la atipicidad penal de la conducta1188; sin embargo, he de verse que una conversación y/o comunicación supone la presencia de dos interlocutores, por lo que la sola autorización de uno de ellos, incide en la afirmación de la tipicidad penal de la conducta, se requiere, por tanto, el asentimiento de ambos. Máxime, cuando la autorización la brinda una persona ajena a su titular. 6.


En lo que a la «interferencia o interceptación telefónica» se refiere, la perfección delictiva se adquiere cuando el autor simplemente logra intervenir la comunicación telefónica, sin que sea necesario que llegue a tomar conocimiento del contenido de la conversación1189. El artículo 197.1 del C.P. español, 1187

LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J.; Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, cit., ps. 173-174. - -

1188

Así, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Delitos contra la Intimidad..., cit., p. 167.

1189



533

puede dar lugar a una distinta interpretación en la medida que el tipo penal incluye un propósito especial que motiva la realización de la conducta típica: "(...) para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro (...)", por lo que un sector afirma que la consumación exige la efectiva y eficaz introducción en la comunicación, con el consiguiente descubrimiento de los secretos, no bastando la mera interceptación1190, en cambio para otros, basta con la' interceptación de telecomunicación, no requiere para la concreción del tipo, la producción de resultado material para la consumación del delito1191. Resulta admisible la tentativa, cuando el material técnico que se pretende instalar no logra su objetivo, interceptar la comunicación telefónica, siempre y cuando haya existido una peligrosidad objetiva para el bien jurídico. Por su parte, la «escucha telefónica», sería de consumación instantá nea, pues se requiere oír con efectividad la conversación, si esto no es así, pero el agente ya intervino la comunicación, será castigado según la moda lidad análoga. >; 7.


El tipo penal in comento, sólo es reprimible a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica, en el sentido de que el autor debe saber que esta interfiriendo o escuchando de forma ilegal, una conversación telefónica. Si bien, el propósito ulterior del agente, estará Ínsito en la modalidad típica, de acceder a cierta información, en cuanto a los secretos que se guardan en la intimidad de las personas; dicha esfera anímica no requiere ser verificada a efectos de valorar el juicio de tipicidad penal. La duda sobre el carácter de "indebido", no puede ser concebida como un error de tipo, sino como un error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación, que deben ser tratados con arreglo a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 14° del C.P. 8.

CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE

EL tipo penal in comento, determina una sanción punitiva de mayor intensidad, tomando en cuenta la cualidad funcional del agente, en este caso se determina que el funcionario público que perpetra el injusto típico, será reprimido con una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años e inhabilitación conforme al artículo 36°, incisos 1, 2 y 4.

1190

LOZANO MIRALLES, J.; Delitos contra la Intimidad..., cit., p. 213.

1191


534


La comisión de esta figura delictiva, será cometida, en la generalidad de los casos, por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, cuando en el marco de la persecución penal o la investigación, se ejecutan interceptaciones telefónicas sin contar con autorización jurisdiccional habilitante del juzgador competente o, se pretende convalidar su realización, argumentando la concurrencia de flagrancia delictiva, que en realidad no se ha producido. En estos casos, debe analizarse, si que el ejecutor de la medida ilegal, está actuando de motu proprío o, en su defecto, mediando una orden del superior jerárquico; si esto es así, la conducta del superior será punible conforme las reglas de la autoría mediata, en base a la causal de la obediencia debida y, el ejecutor subordinado, podrá ser eximido de pena. Sin embargo, si la orden era «manifiestamente ilegal», pues no se advertía un viso mínimo de legalidad, la conducta del superior será la de un instigador y, la del inferior jerárquico, reprimible a título de autor inmediato. Situación distinta aparece en el caso de las organizaciones criminales, que se sitúan en la cúspide del poder y, que desde dicha plataforma gubernamental, cometen una serie de ilícitos penales, de forma sistemática y previamente concertada. Los que manejan la voluntad suprema de la organización delictiva, al contar con el dominio funcional de dicha asociación, serán considerados como autores mediato y, los ejecutores como autores inmediato, siempre y cuando se acredite la naturaleza fungible y plenamente sustituible de los ejecutores. Por lo expuesto, no sólo los efectivos policiales pueden estar incursos en esta modalidad delictiva, sino también generales, coroneles de las Fuerzas Armadas, ministros, jefes sectoriales, alcaldes, Presidentes de GobiernosSRegionales, etc.; lo importante a todo esto, es que se verifique no sólo la condición jurídico-pública que exige la redacción normativa, sino también el preyalimiento de la función pública, a fin de dotar de legitimidad la agravante en cuestión. EXTRAVÍO DEL DESTINO DE LA CORRESPONDENCIA Art. 163.- aEl que, indebidamente, suprime o extravia de su destino una correspondencia- epistolar o telegráfica, aunque no la haya violado, será reprimido con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jomadas". 1.

BIEN JURÍDICO

La figura delictiva comprendida en el artículo 163° del C.P tiende a tutelar, el derecho que tiene todo destinatario de una comunicación, de re-


535

cibirla con la más amplia libertad1192. Se interfiere la libre circulación de las comunicaciones, en cuanto a la correspondencia epistolar o telegráfica. En palabras de NUÑEZ, se trata de impedir que la correspondencia en curso, cerrada o abierta y no dirigida al autor, llegue a su destinatario, sea sacándola de curso (supresión) o cambiando éste (desvío)1193. Como se advierte de la construcción típica en cuestión, este delito no guarda correspondencia real con los avances de la modernidad, que han traído a colación la ciencia y la tecnología. 2.

TIPICIDAD OBJETIVA

2.1.

Sujeto activo

De la descripción normativa se desprende que es un delito común, pues puede ser cometido por cualquier persona, sin necesidad de que medie vinculación alguna con el sujeto pasivo. 2.2.

Sujeto pasivo

De igual forma puede ser cualquier persona, inclusive una persona jurídica, cuando figure así como destinatario de la correspondencia. 2.3.

Modalidad típica

La construcción típica hace alusión al extravío o supresión de correspondencia epistolar o telegráfica. Ambas expresiones se deben considerar desde el punto de vista de un destinatario determinado1194. El «extravío» de correspondencia supone el desvío de su cauce normal, esto es, el documento en cuestión toma un destino distinto, al legalmente encaminado, pues no llega a su destinatario. La acción de desviarla, (...), mantiene la carta en curso, apunta SOLER; pero equivocadamente1195. Se descarta la configuración típica cuando el curso es desviado, pero en su trayecto, llegando la misiva a su real destinatario, por lo que dice con corrección, que luego de arribar al destino final, no se puede estar incurso en el tipo penal en análisis. Tampoco, se podrá afirmar la tipicidad penal, si el desvío y/o extravío de la correspondencia, obedeció a un error tipográfico atribuible al remitente o, cuando por error, se envía la carta por un curso que no correspondía. 1192

Cfr., SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., ps. 116-117.

1193


1194


1195

SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit, p. 117.

536


El desviar la correspondencia es sacarla de su destino que tenía originariamente o cambiar su curso1196. Ejemplo: un criada desea que la señora de la casa no reciba determinada carta o, inversamente la señora no desea que la reciba la criada, y la interesada manifiesta al cartero que la destinataria se ha mudado en tal calle y tal número; en este último lugar, la carta será devuelta y luego remitida a su destinatario, si la misiva lo señala, o, en caso contrario, depositada en el correo a la espera de que la reclame el interesado1197; v.gr., la estudiante universitaria que intercepta al señor de la mensajería de la facultad, con el registro de notas, diciéndole que ella lo entregara directamente a sus padres, no siendo así, simplemente lo oculta; o, quien desea que se mantenga en reserva su record crediticio y así desvía de su cauce la carta que se envía a una determinada empresa. Por su parte «suprimir», implica destruir la correspondencia, eliminarla en su faz material, quemarla o, simplemente sacarla de circulación. La supresión, por lo tanto, puede o no consistir en la destrucción, bastando que la carta sea sacada del curso del correo, arrojándola, por ejemplo, a un canasto de papeles1198. Se suprime la correspondencia echándola a un canasto, tirándola entre otros papeles viejos, dejándola en un lugar donde se sabe que no se le encontrará, etcétera, pudiendo la carta o pliego mantenerse sin embargo intacta a través de mucho tiempo1199. Ahora bien, la correspondencia epistolar o telegráfica puede estar cerrada o no, a diferencia de! primer supuesto típico que se ha comprendido en el artículo 161° del C.P1200. No puede ser autor de este injusto, la persona a quien ha sido dirigida la correspondencia, el destinatario de la misiva; una citación judicial, carta notarial, etc. Punto importante a saber, es que la relevancia jurídico-penal de la conducta, no se encuentra condicionada a que la correspondencia haya sido «violada», es decir, no resulta relevante que el autor haya tomado conocimiento del contenido de la misiva; como expresa PEÑA CABRERA, no interesa que el agente haya o no abierto la correspondencia1201; y si esto sucede, la 1196


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1200

Asi, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 117.

1201



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conducta habrá que remitirla a los alcances normativos del artículo 161°, pues consideramos que ambos comportamientos típicos son excluyentes entre si. De igual forma, que los tipos penales comprendidos en los artículos anteriores, el legislador ha incluido en la construcción normativa el vocablo «indebidamente», que a nuestra opinión no era necesario, en la medida, que la valoración del injusto típico no se agota a nivel de la tipicidad, siendo indispensable extenderse el análisis al marco de la antijuridicidad penal, dando lugar al descarte sobre la presencia de las causas de justificación (preceptos permisivos), que en este caso, pueden jugar un rol de importancia, en tanto aparezcan autorizaciones, que permitan la lesión de este bien jurídico, amparados en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio y/o cargo; así como el estado de necesidad justificante, cuando el desvío de la correspondencia sea necesaria para cautelar la intangibilidad de un bien jurídico preponderante (la vida, el cuerpo, la salud, la libertad). 3.


El tipo penal sub examine, adquiere la perfección delictiva, cuando el autor extravía o suprime la correspondencia, es decir, cuando no llega a su destinatario, sin necesidad de que el agente haya abierto la carta y tomado conocimiento de su contenido. Resulta admisible el delito tentado, cuando el autor, no logra desviar y/o suprimir la carta de forma efectiva, cuando la acción es infructuosa, por variados motivos. En el supuesto que el agente consiga un provecho con valores contenidos dentro de la correspondencia suprimida o desviada, habrá concurso material con el delito de hurto1202. 4.


La conducta contemplada en la redacción normativa del artículo 162°, sólo resulta reprimible a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agente debe saber a ciencia cierta que esta desviando, extraviando y/o suprimiendo, una correspondencia epistolar o telegráfica, que tiene como destinatario a otra persona. De ahí, que puedan presentarse errores de tipo, cuando el autor, se cree ser el destinatario de la misma; la creencia errónea de la no prohibición de la conducta, no parece ser amparable, dada la naturaleza del comportamiento.


538


Cuestión distinta aparece cuando el agente se cree con derecho, para desviar una carta que tiene a otro por destinatario, siendo un error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación. PUBLICACIÓN INDEBIDA DE CORRESPONDENCIA Art. 164.- aEl que publica, indebidamente, una correspondencia epistolar o telegráfica, no destinada a la publicidad, aunque le haya sido dirigida, será reprimido, si el hecho causa algún perjuicio a otro, con limitación de días libres de veinte a cincuentidós jornadasn. 1.

BIEN JURÍDICO

El tipo penal previsto en el artículo 164° del C.P, ha de tutelar la intimidad personal de los individuos, concretamente la privacidad de las comunicaciones, que se ve violentada, cuando el agente, divulga, mediando publicación, el contenido de la correspondencia, poniendo a conocimiento del público, hechos que el sujeto pasivo quiere mantener en reserva. De recibo, quien es el remitente de la misiva, se constituye en titular del contenido, por lo que recibe protección penal, ante su publicación no autorizada; empero, nos parece adecuado según el principio de «mínima intervención», que el legislador haya condicionado la punición de la conducta, a la causación de un perjuicio a otro, elemento normativo, que esta fuera del injusto y de la culpabilidad. Eso sí, la acción recae sobre el objeto, definido por la "correspondencia epistolar o telegráfica", no pudiendo abarcar una obra, pues en dicho caso, el tipo penal corresponde a los delitos intelectuales. Nuestro legislador ha estado logrado al incriminar la publicidad abusiva de la correspondencia, apunta PEÑA CABRERA. Existe tal gravedad en la acción, que el Derecho está obligado a incluirlo dentro de los valores dignos de ser amparados1203. En el caso de la legislación penal argentina, la comunicación o publicación del contenido de una correspondencia, recogida en segundo párrafo del artículo 153°, constituye una circunstancia agravante de cualesquiera de los hechos contemplados en el articulado mencionado; de remisión al C.P. italiano.



2.

TIPICIDAD OBJETIVA

2.1.

Sujeto activo

539

Sujeto ofendido puede serlo cualquier persona, inclusive el destinatario, que por lo general será quien divulgue el contenido de la correspondencia; a diferencia de las modalidades típicas, comprendidas en los tipos penales que se contraen en los artículos 161° y 163°, no podrá serlo en principio, quien no era destinatario de la correspondencia, aunque de una lectura de su redacción normativa, no se puede descartar dicha posibilidad, de que sea una persona ajena al antes mencionado. Situación que en definitiva incide en el marco de la adecuación típica, pues es de verse, que la apertura de la carta es en definitiva un paso previo a la «divulgación», por lo que ya estaría consumado el hecho con arreglo a la figura de «violación de correspondencia»1204. Siendo así, no queda más que restringir la circularidad de autores, a los destinatarios de las misivas.

i:

2.2. Sujeto pasivo Puede ser cualquier persona, tanto el remitente como el destinatario, éste último lo será, si el responsable de la publicación es un tercero1205. En cuanto a la mención de otra persona, ajena a las consideradas anteriormente, no podrá ser sujeto ofendido de este injusto, pero si de otros, si que se lesiona el honor1206, mediando una expresión injuriosa o la atribución de haber cometido un hecho punible. 2.3.

Modalidad típica

El comportamiento de relevancia penal, importa que el agente publique una correspondencia epistolar o telegráfica, no destinada a la publicidad. Por «publicidad» no debe entenderse necesariamente que el autor, mediando un soporte material (revista, periódico, afiche, etc.), divulgue el contenido de la misiva, pues basta que se ponga en conocimiento de terceros, de forma oral o radial. De tal manera, que los medios por los cuales se vale el agente, resultan indiferentes; (...), pudiendo valerse de la televisión, radio, o prensa escrita1207.. Lo importante, es que el contenido de la correspondencia se lleve al conocimiento de un número indeterminado de personas1208; las cuales deben 1204

Asi, FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. .367.

1205

Asi, PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 605.

1206


1207

VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 159; Así, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 491.

1208


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ser ajenas a los destinatarios, pues si el mismo remitente, dio autorización al destinatario, de dar conocimiento a ciertas personas, no se podría hablar de una conducta típica. La doctrina estima, que esta modalidad, supone necesariamente un paso previo del autor, que haya tomado conocimiento del contenido de la correspondencia, es decir, que haya sido violada; pues como dice FONTAN BALESTRA, no se ve como podría darse a conocer a un tercero o a publicidad el contenido de una carta o pliego que no se conoce1209. Como pone de relieve NUÑEZ1210, ambas conductas pueden ir en simultáneo, se entera del contenido de la misiva y a la vez concretiza la divulgación ante terceros. No resulta necesario, a efectos de tipicidad penal, que se divulgue el contenido completo de la correspondencia, basta con que se publique un fragmento de la misiva. Ahora bien, señala la redacción normativa del tipo penal, que la correspondencia no debe estar destinada a la publicación, ha de entenderse entonces, que debe estar claro, la prohibición de su divulgación, sin necesidad de que el remitente lo haya remarcado así de forma expresa. Como dice EUSEBIO GÓMEZ, la propia naturaleza del contenido de la correspondencia indicará en cada caso concreto, si ella puede o no destinarse a la publicidad. Este destino aparece excluido, sin ninguna duda, cuando la correspondencia se refiere a hechos de la vida íntima o cuando en ella se hace revelación de una circunstancia o acontecimiento que, verosímilmente, debieran motivar el deseo de ocultarlos en quien hace la revelación, ya porque le afectaría a él mismo, ya porque afecten a otros1211. Renglón seguido, habrá que ponerse de relieve, que la publicación debe tener la naturaleza de «indebida», quiere decir esto, que aquélla debe ponerse a divulgación contrariando la voluntad del remitente y/o del destinatario, siendo que el consentimiento del titular inciden en la relevancia jurídico-penal de la conducta, por ende en el juicio de atipicidad penal. Si la correspondencia revela aspectos íntimos, tanto del remitente como del destinatario, se requerirá el asentamiento de ambos, para incidir en el juicio de adecuación típica. Como se sostuvo en los artículos anteriores, el legislador incluye en el texto de descripción típica, condición que ha de analizarse en el plano dogmático de la antijuridícidad penal, cuando amén de verificar la concurrencia

1209

FONTÁN BALESTRA, C; Derecha Penal. Parte Especial, cit., p. 366.

1210


1211

GÓMEZ, E.; Derecho Penal Argentino, T. Ili, ps. 425-426.


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del injusto típico, se debe acreditar la ausencia de causas de justificación, por ello tal vez innecesario. En este aspecto, señala PEÑA CABRERA, las causas de justificación juegan un rol importante, tal sería el caso de la presentación en juicio de una carta1212. La mayor relevancia del interés jurídico, ha de encontrarse en su propia naturaleza; que duda cabe, que a fin de salvaguardar la vida, salud y/o libertad de un individuo, no quede más remedio que publicar el contenido de una carta reveladora, cuando se advierte un peligro inminente de lesión. En el marco de la prueba prohibida, se dice en la doctrina procesal, que se puede hacer una excepción de las reglas de exclusión, cuando el propio individuo revela a otro que ha cometido un delito ("teoría del riesgo"); se dice, entonces, que si el sujeto no ha cautelado la reserva de la información, dicho deber no tiene porque trasladarse a la esfera de actuación jurisdiccional. La figura delictiva en análisis, ha incluido una condición de punibilidad, en el sentido de que la conducta será reprimible siempYe y cuando la publicación de la correspondencia causa de forma efectiva un perjuicio a otro. En efecto, no se trata del resultado1213, que da lugar al disvalor, que fundamenta la lesión al bien jurídico, sino un presupuesto y/o condición que se sitúa al margen del injusto y de la culpabilidad, cuya exigencia importa la necesidad y merecimiento de pena, que el legislador ha considerado necesario incluir, a fin de dotar de materialidad suficiente al injusto, para ser alcanzado con una pena. La ausencia de esta condición objetiva de punibilidad torna al hecho impune con respecto a esta previsión1214. Si la divulgación del contenido, afecta al misma persona del autor, pues revela aspectos de su propia intimidad personal, no dará lugar la condición objetiva de punibilidad, en tanto la redacción normativa hace alusión al perjuicio de «otro». 3.


El tipo penal in comento adquiere perfección delictiva, cuando el agente divulga ante terceros, por cualesquiera medios, el contenido de la correspondencia, no destinada a la publicidad, sin necesidad de que se verifique el perjuicio a otro (condición objetiva de punibilidad); no necesariamente el perjuicio coincidirá con la publicación de la comunicación.

1212


1213

En contra SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 491.

1214


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Si el hecho no llega a la publicación, tan solo a su apertura y/o apropiación de la correspondencia epistolar, será reconducido al artículo 161° del C.P, siempre que la carta o el telegrama no hayan sido dirigidas a su persona. La tentativa resulta admisible, pero en realidad de dificultosa aceptación; v.gr., cuando la carta no llega a publicarse en el periódico, puesto que el editor no autorizó su divulgación; aunque los pasos previos pueden dar lugar a la concurrencia de los tipos penales previstos en los artículos 161° y 163°. 4.


Conforme es de verse de la construcción típica, este injusto sólo es reprimible penalmente a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica, ello quiere decir, que el agente debe saber que esta divulgando una correspondencia, de forma indebida (no destinada a la publicación). Es ahí, donde se podrían provocar ciertos errores, pero no serían en el marco de la tipicidad, sino en el plano dogmático de la antijuridicidad, puesto que refiere a la presencia de las causas de justificación. Siguiendo a PEÑA CABRERA, queda claro que no es indispensable que el agente haya tenido el propósito de causar el perjuicio a otro1215, se descarta entonces, la presencia de un elemento subjetivo del injusto ajeno al dolo.

1215

PEÑA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit, p. 365.

CAPÍTULO V

VIOLACIÓN DEL SECRETO PROFESIONAL Art. 165.- «El que, teniendo información por razón de su estado, oficio, empleo, profisión o ministerio, de secretos cuya publicación pueda causar daño, los revela sin consentimiento del interesado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a ciento veinte días-multa33. 1.

ASPECTOS PRELIMINARES

El ejercicio de una determinada profesión, cargo y/o oficio no sólo exi ge que su realización se plasme de forma eficaz y eficiente, con arreglo al desempeño de la función encomendada y de acorde a su naturaleza, sino que el debido profesionalismo exige a su vez, una total rectitud, en cuanto a ""' * la información que por dicho ejercicio se pueda obtener, pues dichos^datós'** ^'I'T^ o dígase compendio informativo, pertenece exclusivamente a la empresa, institución pública y/o privada así como personas naturales, en la cual presta sus servicios el profesional; por no menos decirlo, cuando el autor, sustrae dicho bagaje cognitivo y lo revela al exterior, afecta la privacidad por la que se encuentra revestida dicha información. Desde el momento en que una persona empieza a laborar en determinada institución y/o empresa, se hace responsable de la información que maneja, cuya relevancia con respecto a los competidores, la torna más confidencial. Inclusive algunas instituciones, obligan al trabajador a firmar documentos de confidencialidad, vía declaraciones juradas. Hoy en día, ante un mercado caracterizado por la competitividad de sus agentes, donde se encarniza una lucha tenaz por la obtención de los clientes y/o usuarios, se muestra como indispensable, que las informaciones que se cuenta cada una de ellas, este blindada con un máximo de reserva, en la medida que basta que se filtre cierta información de relevancia, para que un competidor pueda salir del mercado. No sólo en un marco estrictamente profesional, sino también en el ámbito de las instituciones públicas, el hecho de revelar cierta información,

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puede también causar un daño ¡legítimo; v.gr., cuando el funcionario público que dirige una licitación pública, filtra las condiciones de la buena pro, antes de la convocatoria, para que ciertas empresas postoras se pueden ver beneficiadas de forma indebida, conducta que puede concurrir con otras de mayor gravedad. Conductas estas que deben estar debidamente reglamentadas y, sancionadas, de acorde a los diversos medios de control social con que cuenta el Estado. Concretamente, los deberes de discreción o sigilo en relación a hechos o circunstancias, cuyo conocimiento se adquiere en el ejercicio de estas actividades, plantean con intensidad la necesidad de un estatuto jurídico que esclarezca su fundamento, contenido y límites1216. Es de verse, que profesiones como la abogacía, la psiquiatría, psicología, contabilidad y otras afines, suponen la más amplia captación de hechos y datos referidos a la intimidad de las personas, quienes en el marco de una relación de confianza transmiten al profesional una serie de información, que deben quedar en un marco estricto de confidencialidad, cuya plasmación resulta de relevancia, en orden a alcanzar los fines esperados por el paciente y/o cliente1217; pero de ahí no deben salir, es decir, no deben ser conocidos por terceros. Sólo motivos poderosos, pueden hacer declinar al profesional en el deber de «confidencialidad», a fin de cautelar intereses jurídicos superiores. Como expresa, MORALES PRATS, ello genera un especial deber de sigilo para los que ejercen esas actividades, obligación a la que genéricamente no están sometidos los ciudadanos por el ordenamiento jurídico, pues no es presumible que accedan con la misma facilidad a lo que constituye la esfera privada de sus semejantes, y de llegar a atentar contra esta esfera de reserva, las normas jurídicas sólo deben prever reacciones o sanciones para supuestos de efectiva gravedad1218. Nuestra Ley Fundamental, consagra y reconoce a la Intimidad como un derecho fundamental, por lo que su acepción debe ser entendida de forma lata, incluyendo en este caso, los datos que se exponen en el marco de una relación profesional. Como se dijo, cuando el particular expone su vida personal ante el abogado o psiquiatra, lo hace para poder lograr una mejora en su salud o para que sus intereses jurídicos se vean protegidos ante la jurisdicción, no para que su intimidad sea revelada al exterior; lo que no obsta a reconocer que su privacy se ve seriamente debilitada1219. La exigencia del sigilo se torna, en cierta medida, en un derecho-deber del secreto profesional, que delimita una esfera de obligaciones deontológi1216

MORALES PRATS, R; La tutela penal de la intimidad:..., cit., p. 209.

1217

Así, LOZANO MIRALLES, J.; Delitos contra la Intimidad..., cit., p. 232.

1218

MORALES PRATS, F.; La tutela penal de la intimidad:..., cit., ps. 209-210.

1219

Asi, MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 441.


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cas y, paralelamente, un ámbito de libertad y salvaguarda de derechos del profesional frente a las injerencias en actividades propias de su oficio1220. No se trata de deberes jurídicos con relevancia jurídico-privada dimanantes de la relación contractual, sino de deberes jurídicos establecidos legalmente, por razones de orden público, y que portal razón merecen tutela penal1221; no confundamos los deberes públicos que puedan dar lugar a la renuncia a la confidencialidad con la naturaleza en que se funda el «secreto profesional», que es eminentemente privada. Lo cierto es que el Derecho penal asume una función muy importante, en este ámbito de la criminalidad, protegiendo eficazmente la información más clasificada, que se maneja en la esfera empresarial, profesional y en cualquier esfera laboral. La intimidad y privacidad personales deben ser garantizadas, respecto del conocimiento de secretos personales por parte de un tercero, con inc-ependencia del título jurídico, social o moral por el que éste ha accedido a aquéllos, y en su lugar se han de valorar la naturaleza del secreto personal y la entidad de los perjuicios que para su titular se deriven de la revelación de los mismos1222. Como se vera más adelante, subyace un conflicto muy intenso entre el deber de sigilo del profesional, con ciertos deberes jurídico-públicos que se desprenden del deber de denunciar un hecho punible y en el de atestiguar en juicio. Como expone SOLER, las situaciones permisibles, verdaderas situaciones de necesidad, en las cuales la ley, frente a un grave conflicto entre dos bienes jurídicos, se pronuncia a favor de la tutela de las personas, aun a costa de sacrificar bienes de altísimo valor1223. 2.

BIEN JURÍDICO

El tipo penal previsto en el artículo 165° del C.P. se orienta a tutelar la intimidad de las personas, que por motivos estrictamente profesionales y, basadas en una relación de confianza, son transmitidas a ciertas personas, que desempeñan una serie de actividades. Se prevé y se trata de evitar el peligro que el agente llegue a doblegar la voluntad del sujeto pasivo con la amenaza, por lo menos implícita, de revelar secretos que captó de él a raíz de su actividad profesional o en razón de las relaciones propias de su estado1224. 1220

MORALES PRATS. R; La tutela penal de la intimidad:..., cit., p. 211.

1221

Lozano Mírales, J.; Delitos contra la Intimidad..., cit. p. 232.

1222


1223

SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 128

1224


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MORALES PRATS, analizando el artículo 199.2 del C.P. español, señala que tiene como bien jurídico protegido la intimidad de los clientes y no intereses corporativo-gremiales, centrados en la idea de rectitud del ejercicio profesional, pues esta dimensión es la contemplada prioritariamente en las normas sectoriales de deontología profesional1225. Es decir, si bien la confidencia del secreto profesional se basa en un matiz axiológico (ético), dicho contenido meta-jurídico, no podemos sin mas desplazarlo a la esfera de tutela por parte del derecho punitivo, pues debe seguirse el criterio material adoptado en el Capítulo II del Título IV del C.P. 3.

TIPICIDAD OBJETIVA

3.1.

Sujeto activo

No puede ser autor cualquier persona, pues se requiere de un profesional, que en virtud de su oficio, haya recabado cierta información de sus clientes y/o pacientes, en el marco del «secreto profesional»; siendo por tanto, un delito especial1226. Precisamente es la situación o condición personal o social en que se encuentra el agente la que permite acceder a la esfera de los secretos de tercero1227. Como se lee de la redacción normativa, no solamente puede ser sujeto activo un profesional, sino también, aquel que por razón de su oficio, estado, empleo o ministerio haya captado información concerniente a la intimidad de una persona; por tales motivos se amplia el radio de acción de la norma, cuya limitación sería injustificada en cuanto al estado profesional del autor. Si la información es captada en el ámbito del mercado bursátil, a fin de obtener un beneficio o evitarse un perjuicio de carácter económico, la tipificación penal se corresponde según el artículo 251 °-A del C.P. 3.2.

Sujeto pasivo

Puede ser cualquier persona, siempre y cuando haya confiado ciertos datos referidos a su intimidad personal o familiar, en el marco del «secreto profesional». 3.3.

Modalidad típica

Primero, debemos entender por «secreto», toda aquella información, datos personales y otros, que se encuentran blindados por la confidencia1225

MORALES PRATS, R; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 441; Así, LOZANO MIRALLES, J.; Delitos contra la Intimidad..., cit., p. 232; CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC; Delitos contra la Intimidad..., cit., p. 330.

1226


1227



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lidad que importa la relación profesional, que por la voluntad del informante, su contenido no sea divulgado a terceros1228. Es lo no divulgado, apunta DONNA, lo no conocido por un número indeterminado de personas y que debe existir un interés del titular en mantenerlo fuera de conocimiento de esas personas1229. Por consiguiente, los datos que ya son conocidos por todos, quedan al margen del "secretismo". El secreto profesional es configurado como el sigilo o reserva que corresponde a una persona respecto del conocimiento que posee sobre secretos de otra persona respecto del conocimiento que posee por razón del desarrollo de la actividad profesional, y que establecen una especial obligación de reserva por exigencias deontológicas relativas al correcto desempeño de la profesión y por la singular posición de garantía en que se encuentra respecto de la persona que le ha confiado aquéllos1230. r

La acción típica importa revelar el secreto conocido por razón de un estado, oficio, empleo, profesión o ministerio sin consentimiento del interesado; entonces, esto significa primero, que el autor debe haber recabado información referente a la intimidad del sujeto pasivo, es decir, de forma legal y, segundo, divulgar el contenido de la información a terceros, es esto último lo que da lugar a la relevancia jurídico-penal de la conducta, el disvalor del injusto típico1231. Basta que se revele el dato a una persona y, si los receptores son de gran número, podrá ser un dato a saber, a efectos de graduación de la pena. El hecho típico se da igualmente aunque la persona a quien el agente comunique el secreto ya lo conozca por otra vía: la revelación típica no requiere la ignorancia del secreto por parte del receptor1232. Carece de significado que la persona a quien se comunica el secreto éste o no, a su vez, obligada a guardarlo, porque el único facultado para transmitir el secreto es, por regla, el interesado1233. No interesa, en orden al juicio de relevancia típica, los medios por los cuales el agente recibió la información reservada así como los cuales emplea para su revelación ante terceros.

1228

Cfr., VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 161.

1229

DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit, p. 368.'

1230

POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Intimidad (I), cit, p. 430.

1231

Así, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., p. 367.

1232


1233


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Ahora bien, el tipo penal en cuanto a la calidad del agente, hace mención «por su estado». Estado de una persona, en el sentido de este artículo, es una situación social en virtud de la cual ella tiene acceso legítimo a secretos, independientemente del ejercicio de una profesión y también prescindiendo de la naturaleza lucrativa o no lucrativa de la actividad que esa situación comporta, aunque, por regla, el lucro no entra en consideración1234. Por su «oficio», ha de entenderse la ocupación que desempeña el sujeto activo, puede ser el chofer, la ama de llaves, el mayordomo, el jardinero, etc.; todas aquellas actividades que al margen de la relación jurídico-laboral, no cuentan con un título profesional o con una carrera técnica. No debe olvidarse, apunta SOLER, que por modesto que sea un oficio da lugar a veces al ingreso en esfera de secretos y, en ciertos casos, hasta importa una continua intervención dentro de cosas reservadas: cerrajeros, institutrices, masajistas, enfermeros libres, es decir, no empleados de un sanatorio o de un médico; los domésticos, los que desempeñan un oficio dentro de un taller, en el aplican un secreto cuya revelación puede causar daño; los periodistas, etcétera1235. Los detectives privados también pueden estar catalogados en esta categoría, pues que duda cabe que ellos reciben una serie de información referida a aspectos de la intimidad personal. En lo que respecta a «por su empleo», debemos comprender todos aquellos que desempeñan determinadas actividades, en mérito a una relación jurídico-laboral de subordinación y de sometimiento a ciertas reglas. Son los que se encuentran.incursos en la carrera pública, así también lo que se encuentran laborando en el sector privado bajo condiciones similares. También los empleados bancarios pueden ser sujetos del delito, si dan conocer un hecho que ha sido confiado a la institución con voluntad de que sea mantenido en reserva1236. En cuanto a «por su profesión», serán todos aquellos que para poder ejercer determinada actividad profesional, requieren necesariamente de un título (a nombre de la Nación) o certificación especial, que los acredite como tal. Es la más importante categoría, porque cuando se recurre a dichos profesionales, el deber de reserva por parte de éstos es más serio1237. Los tinterillos por supuesto que no están en esta categoría y, los practicantes son ubicados en el rubro de "oficio". Cuestión indispensable, es que estas personas (abogados, médicos, psicólogos), hayan tomado conocimiento del secreto,

1234

SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., ps. 129-130.

1235

SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., ps. 130-131.

1236


1237



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en el marco del ejercicio profesional y, no como particulares u ejerciendo otros oficios (taxista). Las actividades ilícitas, no pueden estar cubiertos por este patrón definidor, por ejemplo, los parteros. Finalmente, «por ministerio», cobijamos aquella actividad religiosa, que se expresa en el ejercicio sacerdotal (eclesiásticos y ministros de culto), quienes reciben diariamente las confesiones de miles de feligreses, a efectos de obtener el perdón divino. Dice el tipo penal, que la publicación «pueda causar daño», entiéndase de quien confió la información al sujeto activo o un tercero. Se hace alusión a un daño potencial, no se requiere la efectiva materialización de un perjuicio, sino una alta probabilidad de su producción. Se trata, por lo tanto, de mero daño potencial cuya existencia o inexistencia debe ser apreciada en cada caso concreto, teniendo en cuenta que no se hace distinciones acerca de la naturaleza de ese daño1238; v.gr., moral, económico, laboral, etc. Nótese que en este caso, la causación del daño, no puede ser catalogada como una condición objetiva de punibilidad, pues el merecimiento y necesidad de pena no están subordinados a la aparición de dicha circunstancia, sino que su concurrencia esta contenida en el plano de la tipicidad penal; por lo que sería un tipo penal de peligro. Si la revelación del secreto no ofrece peligro de que su divulgación pueda causar daño, el hecho no es típico1239; y, si este se concretizó en nada cambia el juicio de relevancia jurídicopenal, simplemente podrá hablarse de un concurso delictivo con los injustos que lesionan el honor. Sin embargo, en la ejecutoría recaída en el Exp. N° 3370-95-Lima, se señala lo siguiente: "Que la configuración del ilícito no se da, en razón de que la información proporcionada no constituye secreto y su aplicación no ha ocasionado daño"™0. 4.

LA NATURALEZA «DEBIDA» DE LA REVELACIÓN

Primero, ha de acotarse que el consentimiento del interesado, tal como se hace hincapié en la estructura típica de este articulo, opera como una causal de atipicidad penal, pues es de verse, que no puede hablarse de una lesión a la intimidad personal, cuando su propio titular autoriza la divulgación1241. Dejando de lado, las causas de atipicidad penal, el análisis ha de centrarse en el plano dogmático de la antijuridicidad penal. El artículo 156° del 1238


1239


1240

GÓMEZ MENDOZA, G;, Código PenaL cit, p. 117, ____ .. ._...... _____

1241

As!, MORALES PRATS, F; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 441.

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C.P. argentino, incluye en su redacción típica, el elemento "causa justa"; ésta concurrirá cuando una ley conceda al autor el la autorización de revelar el secreto, a fin de cautelar intereses jurídicos de orden superior, por tanto, importa un precepto permisivo, una causa de justificación. No son elementos que se encuentran incluidos en la tipicidad penal, en tanto suponen autorizaciones, permisos, concesiones que deben ser valorados en la antijuridicidad penal, por lo tanto no tienen porque ser abarcados por el dolo del autor. El abogado (procurador), se dice es quien defiende los intereses jurídicos de su patrocinado, en cualquier proceso judicial, pues ha de buscar la respuesta jurisdiccional que haya de repercutir positivamente en la posición legal de su defendido, para tal fin ha de interponer todos los mecanismos y/o instrumentos procesales, -que la Ley le concede; el defensor técnico no es parte de la administración de justicia, pero no por ello esta autorizado a pretender torcer la ratio de la norma, de presentar testigos falsos, documentos apócrifos u otros medios vedados, que no sólo riñen contra el contenido axiológico de la profesión, sino también, puedan dar lugar a la configuración de un injusto penal. Entonces, el abogado defensor no puede traicionar la confianza de su patrocinado, cuando le revele un aspecto personal; si del proceso penal se trata, no olvidemos que el imputado no tiene la obligación de decir la verdad, ni se aportar prueba en su contra (nemo tenetursea ipso accusare), incluso dicen algunos tiene el derecho de mentir; por tales motivos el abogado no tiene el deber de denunciar el hecho que conozca por medio del secreto profesional1242. Sin embargo, debemos conciliar los intereses privados que se derivan del patrocinio legal, con aquellos estrictamente públicos; si el abogado, en razón de su función, recibe información de que se va a perpetrar un homicidio o una violación, tiene el deber de divulgar dichos hechos, pues aparecen bienes jurídicos preponderantes que hacen declinar al profesional del deber de confidencialidad, que da lugar a un estado de necesidad justificante. El médico como profesional de la salud, recibe diariamente en sus consultas una historia médica, donde se hace constar las enfermedades que puede padecer el paciente, por lo que se entera de ciertos aspectos propios de la intimidad personal; (...) cuando el médico pone en conocimiento de parientes del enfermo algún peligro de contagio, o a la nodriza sobre la posibilidad de contagio nutricio, o a, padre de un menor acerca de alguna enfermedad de su hijo1243. Así el caso, del paciente que sufre del VIH, cuando el galeno le cuenta a su pareja de dicho estado, a fin de que tome las me1242

Vid., FONTÁN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 380.

1243



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didas de precaución necesarias. De todos modos, he de verse, que el caso del galeno no es fácil de delimitar, cuando recibe un paciente herido de bala y, resulta que es un malhechor, que pretendió asaltar a un banco; si es que no existe una ley concreta que exija a denunciar1244, se debe preservar el deber de confidencialidad del profesional. Empero, la obtusa Ley N° 28704, que modifica varias articulaciones de los delitos sexuales, negando eficacia jurídica del consentimiento a los individuos entre catorce y menores de dieciocho años de edad, ha traído como consecuencia, de que en los centros hospitalarios se deban dar aviso a la autoridad, cuando la gestante oscila en la edad antes anotada. Habría que ver si la omisión a dar aviso a la autoridad, podría configurar el tipo penal previsto en el artículo 407° del C.P. Finalmente, la paciente que acude a un médico, luego de haberse practicado un aborto, necesitando un tratamiento con urgencia, subyace un conflicto entre la salud de la madre y el deber de denunciar el hecho. En el caso del psicológico o del psiquiatra, son profesionales de la salud mental, que reciben también y, de forma concreta, informaciones de sus pacientes, sobre aspectos de su intimidad personal y/o familiar; y, si por dicho conducto toman conocimiento de que se esta perpetrando un delito o existe un inminente peligro de su realización, están en la obligación de dar aviso a las autoridades públicas competentes. Cuestión distinta es cuando actúan como peritos en el marco de un proceso penal, pues en tales casos, están siempre obligados a decir la verdad ante el órgano judicial, claro que la información que deban brindar dependerá de los puntos sobre los cuales debe incidir la pericia. Los detectives privados recaban una serie de datos de sus clientes, que da lugar al «deber de confidencialidad», puesto que las informaciones que recaba se encuentran blindadas con la reserva del caso. En un proceso penal, los objetivos de los operadores de justicia, es de alcanzar la verdad formal, es decir, de revelar lo verdaderamente acaecido, a fin de poder materializar la pretensión punitiva estatal y la pretensión indemnizatoria de la víctima; en orden a tales cometidos, se estatuyen una vastedad de medios de prueba, que han de actuarse a lo largo del procedimiento. Entre estos medios de prueba, adquiere relevancia, la prueba testimonial, que se plasma a través de la declaración que presta una persona acerca de lo que vio u oyó, de aquello que le consta ha sucedido y, tiene la idoneidad de coadyuvar a la dilucidar el objeto de dirimencia. En principio todo ciudadano tiene el deber de declarar ante la justicia, sin embargo, ciertas personas pueden abstenerse de brindar su testimonial, cuando existe una vinculación

1244 Cit; Asr, el articulo 326. 2 ¡nc. a) del nuevo C.P.P.

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con el imputado, mediando el «secreto profesional»; como escribe MORALES PRATS, en la actualidad la mayoría de los ordenamientos incluyen en la ley procesal penal el reconocimiento de «¡us tacendi» por razón del secreto profesional1245. Así, lo reconoce el artículo 141° del C de PP y el artículo 165.2 del nuevo CPP; mientras el primero de los nombrados, señala que no podrán ser "obligados a declarar", el segundo hace alusión al "deber de abstenerse de declarar". Consideramos en todo caso, que el deber de confidencialidad, no puede estar sujeto a la voluntad del profesional, sino a la voluntad del interesado, por lo que sólo éste último puede autorizar al primero a brindar su testimonio, como se desprende del inc. 3} del artículo 165.2 del nuevo CPP, por ende, ya no podemos hablar de secreto alguno1246, desaparece por tanto el juicio de tipicidad penal. Lo que implica en otras palabras que el consentimiento deviene en obligatoria la prestación de la declaración testimonial. Sin embargo, pueden darse otros casos, en que se de la obligación a declarar, cuando por ejemplo el profesional ha sido testigo presencial de una violación sexual, en tales casos, quebrándose el deber de reserva, estamos ante un precepto autoritativo (causa de justificación), pues el juez determina la obligación de prestar el testimonio1247. Quienes están exceptuados al deber de declarar, con dispensa del interesado, son los Ministros de culto religioso1248, pero siempre queda abierta la posibilidad de acudir a razones de interés público. En los casos que hemos puesto de relieve, cuando no se puede obligar al profesional a revelar el secreto, si bien dicho comportamiento encaja bajo los alcances normativos del tipo penal de encubrimiento, no es menos cierto, que la conducta estará exenta de pena, al concurrir la expusa absolutoria que se contiene en el artículo 406° del C.P. 5.


-

La figura delictiva que se contrae en el artículo 165°, adquiere perfección delictiva una vez que el agente divulga (publica), el contenido del secreto profesional a terceros, siempre y cuando, la conducta haya tenido la idoneidad suficiente como para poder producir un daño, lo cual debe ser ve1245


1246

Vid., SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 137.

1247

El Códice di Procedura italiano, dispone en el artículo 450°, que el Juez puede obligar a testificar si tiene motivos de duda sólidos y racionales de que el acogimiento a la dispensa es infundado, siempre y cuando no pueda proseguirse con la instrucción sin el examen testifical de la persona.

1248

Así, el nuevo CPP, artículo 165.2, inc. a).


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rificable tanto ex -ante como ex -post; no es por tanto un delito de resultado, no se requiere acreditar la concretización del perjuicio. Es posible la tentativa cuando el agente después de revelar el secreto realiza todos los actos para evitar se causa algún daño al sujeto pasivo1249. 6.


Tal como se desprende de la redacción normativa, el comportamiento sólo resulta reprimible a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica, el agente debe saber que esta divulgando hechos que se comprenden en el ámbito del secreto profesional. Puede presentarse factores de ignoran cia, con respecto al consentimiento del interesado, que serán tratados como un error de tipo. yV

Luego, la «causa justa», o la «revelación debida» como se le quiera llamar, no tiene porque estar abarcado por el dolo del autor, quien obra con el ánimo de una causa justa, pero de forma equivocada, debe ser tratado según las reglas del error de prohibición (presupuestos objetivos de una causa de justificación). En el caso de la codificación penal argentina, puede dar lugar a una conclusión diversa, en mérito a la composición típica del artículo 156°. Basta con el dolo, el tipo penal en cuestión no exige la presencia de un elemento subjetivo del injusto ajeno al elemento mencionado.


CAPÍTULO VI VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE REUNIÓN VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE REUNIÓN Art. 166.- aEl que, con violencia o amenaza, impide o perturba una reunión pública lícita, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y con sesenta a noventa días-multa3'. 1.


En un Estado democrático de derecho, los ciudadanos gozan, sin excepción de su libertad personal, la potestad de desplazarse de un lugar a otro, con ello el derecho de reunirse con sus conciudadanos en determinados lugares y/o espacios geográficos, a fin de concretizar los fines más valiosos, con ello nace el «derecho de reunión». El más elemental de los derechos políticos es, sin duda, el de reunión: el reconocimiento del pluralismo político y de la libertad de expresar las propias opiniones, apareja, forzosamente, el reconocimiento del derecho de transmitir a otros tales opiniones, a escuchar las ajenas y a obrar en consecuencia1250. En palabras de PEÑA CABRERA, el derecho de reunión es una consecuencia de la libertad de pensamiento y de la libre locomoción. En efecto, la libertad de pensamiento y la libertad de movilizarse serían ilusorias si por otro lado los individuos estuviesen impedidos de congregarse para expresar sus ideas1251. De nada sirve el reconocimiento a la libertad personal, si ésta no podría concretarse mediando su encuentro con otros individuos, por tanto, debemos recoger una acepción no sólo individual sino también colectiva de lo que es la «libertad personal», que adquiere concreción, cuando más de dos 1250

GARCÍA MORILLO, J. y otros; Derecho Constitucional, Vol. I, cit., ps. 280-281.

1251



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personas se reúnen de forma pacífica, para la concreción de fines lícitos. Se deja de lado la idea del Estado Liberal de Derecho, para dar entrada al Estado Social, que tiene su origen precisamente en el reconocimiento de los derechos colectivos (sociales), en cuanto al contexto de una sociedad, cuya dinamicidad y desenvolvimiento se basa en la interacción permanente de los comunitarios. El derecho de reunión tiene su origen en la libertad individual, escribe MESÍA RAMÍREZ. Si cada uno tiene la libertad de ir donde le plazca y de expresar sus ideas en público y privado, la misma razón le asiste para buscar otros hombres con la finalidad de enseñar o aprender, propagar ideas o compartirlas, peticionar ante las autoridades, orientar la opinión pública, acciones en común o protestar pacíficamente1252. Para otros en la doctrina constitucional, el derecho de reunión, es consecuencia indispensable de la libertad de expresión1253. La Ley Fundamental acoge los valores primordiales de un Estado Constitucional de Derecho, en la cual resaltan la libertad de religión, de asociación, a reunirse pacíficamente sin armas, el derecho a participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación, el derecho de huelga, etc.; toda una enunciación numerativa que glosa una serie de actividades de diversa índole, que son consustanciales a los fundamentos de un orden democrático de derecho. Frenar, reprimir y/o impedir una reunión pública supone una ofensa a las libertades públicas e individuales, con ello dando lugar a un verdadero Estado de Policía. Cuando el complot, la conspiración y la rebelión se hacen presentes, amén de garantizar la estabilidad del régimen constitucional, el derecho de reunión se ve seriamente debilitado. Los alcances de este derecho, la mayor o menor amplitud con que se lo reconoce, son situaciones que marcan muy claramente el grado de sinceridad democrática y liberal de una sociedad y de un gobierno concluye SOLER1254. Las grandes gestas democráticas, las protestas sociales y/ sindicales, que en su momento permitieron derrocar a los gobiernos tiranos y dictatoriales, se basaron precisamente en la toma de decisiones que se adoptaron en el seno de una reunión pública, como expresión emblemática de una real democracia participativa.

1252

MESIA RAMIREZ, C; Libertad de reunión en locales privados y públicos. En: La Constitución Comentada..., cit., p. 152.

1253 1254

GARCIA MORILLO, J. y otros; Derecho Constitucional, Vol. I, cit., p. 281. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 165

556


En resumidas cuentas, el derecho de reunión se condice con los valores primarios y primordiales de la constitucionalidad democrática de derecho, que tiene su origen en el reconocimiento de las libertades públicas. 2.

BIEN JURÍDICO

El artículo 166° del C.P, tiende a tutelar aquel aspecto de la libertad personal, que se concretiza de forma colectiva, cuando varias personas se agrupan de forma concertada en lugares públicos, para materializar fines lícitos. Este derecho es concomitante al de libertad de pensamiento y libertad ambulatoria, de rango constitucional1255. 3.

TIPICIDAD OBJETIVA

3.1.

Sujeto activo

Autor de este delito puede ser cualquier persona, no se exige una determinada cualidad funcional y, si ésta concurre en la persona del agente, la tipificación se reconduce al tipo penal previsto en el artículo 167°. 3.2.

Sujeto pasivo

De igual forma puede ser cualquier persona, pero conforme se desprende de la redacción normativa, serán por lo general un colectivo de gentes; es suficiente que haya participado en la reunión1256. 3.3.

Modalidad típica

De la construcción en cuestión, toma lugar una modalidad que se materializa mediando la violencia y/o la amenaza, impidiendo o perturbando una reunión pública lícita. ¿Qué entendemos primero por reunión? En principio supone la conjunción de varias personas en un determinado espacio físico, que de forma concertada se reúnen para la concretización de un fin lícito. GARCÍA MORILLO en la doctrina constitucional, distingue cuatro caracteres básicos. En primer lugar, la previa concertación, que la diferencia de las meras agregaciones espontáneas, y que lleva aparejado un elemento subjetivo, de conocimiento de la reunión a que se asiste y de la finalidad que esta persigue, así como de consciente voluntariedad de la asistencia; la temporalidad, que la distin-

1255


1256



557

gue tanto de la coincidencia momentánea cuanto de la más prolongada, que estará constituida por la asociación; la concordancia de objetivos, o finalidad perseguida por la reunión, sin la cual carecería de sentido; y, en fin, el carácter público más o menos abierto o restringido, que la diferencia de la reunión o celebración puramente privada1257. Ahora bien, ¿Qué debemos concebir por «reunión pública»?, serán todas aquellas agrupaciones de gentes (colectivo), que se materializa en espacios físicos no privados de forma planificada, persiguiendo un propósito revestido de licitud. Siguiendo a MESIA RAMÍREZ, la reunión es pública, cuando reúne las siguientes condiciones: a) Si se realiza en lugar destinado al uso público, como: las plazas, las calles o los parques, b) Si se realiza en un lugar abierto al público, pero al cual puede asistir cualquiera en cierto momento y bajo determinadas condiciones, como: la iglesia, un cinematógrafo o una discoteca, c) Cuando se realiza en un lugar privado pero al cual puede asistir cualquiera sin necesidad de invitación especial1258. Es de verse, que dicha reunión puede caracterizar una serie de connotaciones: cultural, religiosa, deportiva, política y laboral, lo importante a todo esto es que se desenvuelva de forma pacífica, es decir, sin que se ponga en riesgo de lesión, otros bienes jurídicos de relevancia constitucional. Cuestión importante a saber, es que la reunión pública sea «lícita». ¿Cuando una reunión ingresa al campo de la legalidad?, primero debe anotarse, que la reunión para estar revestida de protección jurídica, debe realizarse de forma pacífica, es que si bien, el derecho de agrupación, constituye una expresión plenamente democrática, no es menos cierto, que precisamente bajo los cánones democráticos, el ejercicio y uso de las libertades individuales y públicas, tiene ciertos límites y, éstos vienen informados por el reconocimiento de otros derechos constitucionales. De forma concreta, el orden jurídico proscribe el uso abusivo de un derecho, es que el derecho de reunión, no puede colisionar con el derecho de todos al libre tránsito, al libre desplazamiento de un lugar a otro, al derecho al trabajo; (...) el ejercicio del derecho de reunión, aún legítimo, puede perturbar el ejercicio, por parte de terceros, no ya de sus derechos, sino, incluso, de sus actividades normales1259. Máxime, no podrá reputarse a la reunión como «pacífica», cuando sus integrantes emplean una serie de medios contundentes, como palos, piedras y otros, para abrirse el paso entre los transeúntes.

1257

GARCÍA MORILLO, J. y otros; Derecho Constitucional, Vol. I, cit, p. 281.

1258

MESIA RAMÍREZ, C; Libertad de reunión en locales privados y públicos, cit., p. 154.

1259

GARCIA MORILLO, J. y otros; Derecho Constitucional, Vol. I, cit., p. 283.

558


De ninguna manera, el uso de los derechos constitucionales consagrados, ha de materializarse con arreglo a los principios de razonabilidad y ponderabilidad, descartando cualquier tipo de manifestación violenta. Ha de calificarse como «ilegal», por tanto, aquella reunión que contraviene de forma directa las bases de una democracia plural y representativa, puesto que los problemas públicos, no se arreglan mediando la violencia y la amenaza, sino con el consenso que se obtiene fruto del diálogo y la comunicación fluida, entre los actores políticos, sin necesidad de mermar las libertades del resto de ciudadanos. A decir de BUSTOS RAMÍREZ, son ilícitas las reuniones o manifestaciones que se celebran con el fin de cometer un delito (es necesario que ésta coa su objetivo, ya sea anterior o durante el transcurso, pero no basta con que algunos de los sujetos estén movidos por tal motivación y aun lo expresen y se discuta (...)1260. Nuestras ciudades día a día, de forma frecuente son escenario de violentas manifestaciones callejeras, que puedan aspirar un fin legítimo, pero al encarnizar brotes de violencia innecesaria, ingresan al campo de la ilicitud, no por ello, hemos de legitimar aquellas intervenciones innecesarias del derecho punitivo en el marco de los derechos colectivos, tal como se han plasmado con las modificaciones producidas vía el Decreto Legislativo N° 982 de julio del 2007. La Ley Fundamental, en su artículo 2, inc. 12), dispone que las reuniones que se convocan en plazas y vías públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad públicas. La razón de ser de estas prohibiciones se comprende con facilidad si el ejercicio de la libertad de reunión habrá de incidir sobre los derechos e intereses de otros ciudadanos; o sobre la utilización exclusiva de bienes que están al uso y disfrute de todos, como: las veredas, los parques y las plazas, lo servicios públicos de transporte, salud, el medio ambiente, etc., lo que puede significar alteraciones de la seguridad ciudadana y el orden público1261. Dicho de otro modo: el ejercicio del derecho de reunión será lícito siempre y cuando su concreción se ajuste a los límites que la propia Constitución delimita, con ello, la seguridad ciudadana y el orden público, que no se pueden ver alterados, so pretexto de una manifestación democrática, dando lugar a la preponderancia de los bienes jurídicos de valor superior. Por lo general, la autoridad pública que concede la autorización para la reunión pública es el prefecto y/o el alcalde competente territorialmente 1260


1261

MESÍA RAMIREZ, C; Libertad de reunión en locales privados y públicos, cit., p. 154.


559

hablando. Por consiguiente una reunión pública será «ilícita», en dos situaciones: primero, cuando no se ha recabado a tiempo la autorización por la autoridad competente y, dos, cuando a pesar de contar con el permiso pertinente, ésta se realiza bajo cauces violentos, poniendo en peligro el orden público y los bienes jurídicos fundamentales de los ciudadanos. Los medios empleados que hace alusión la construcción normativa, son el uso de la violencia y/o la amenaza; los primeros se viabilizan con el empleo de una fuerza física bastante, que recae sobre la integridad de los manifestantes, por lo que puede ingresarse aun concurso delictivo con los tipos penales de lesiones, inclusive con los de, homicidio; v.gr, cuando se lanzan piedras, palos, quemando llantas, u dispersando sustancias tóxicas. Por los segundos, importa una presión psicológica intensa, mediando la amenaza de un peligro inminente, para los interese^ jurídicos más importantes del ciudadano; ésta debe ser seria, inmediata y potencialmente efectiva. El mal se anuncia por el medio verbal que sea (gráfico, sonoro, etc.) y puede estar dirigido tanto a los oradores, organizadores o un sector de manifestantes1262. «Impedir una reunión», importa evitar su efectiva realización, a partir de la violencia y/o la amenaza, de obstaculizar si iniciación, frustrando el evento. Se impide una reunión, cuando se la imposibilita o cuando se la disuelve una vez comenzada y antes de haber dado fin como reunión1263. Por su parte, la «perturbación de la reunión», toma lugar, una vez ésta iniciada hasta antes de su culminación, mediante una serie de actos, sea de hostilidad, de protesta, que tienden a. alterar su normal desenvolvimiento; v.gr., cuando se abuchea al orador o, se lanza contra él una serie de objetos. La interrupción puede ser definitiva o momentánea1264. Se le turba, escribe FONTÁN BALESTRA, cuando sin impedirla, se la altera en su desarrollo normal mediante desórdenes o interrupciones1265. 4.


La figura delictiva comprendida en el artículo 166°, adquiere perfección delictiva, en dos momentos distintos: primero, cuando la reunión es impedida de iniciarse o ya comenzada, se ve frustrada su culminación, ante su eminente disolución; segundo, la perturbación ha de consumarse, en el instante que la reunión no puede desarrollarse de forma normal. 1262


1263

FONTÁN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 395; Vid., SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 169.

1264


1265


560


Todo acto material tendiente a lograr ese fin (impedir, perturbar), sin que el autor lo consiga por causas ajenas a su voluntad, constituye tentativa1266. 5.


Según se desprende de la redacción normativa del tipo penarin examine, sólo resulta reprimible la conducta a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el autor debe saber que esta impidiendo o perturbando una reunión pública lícita. Podría presentarse ciertos errores, en cuanto a la licitud de la reunión, lo que no obsta a que se le pueda incriminar por otros delitos, si es que con su acción llega a lesionar otros bienes jurídicos. IMPEDIMENTO DE REUNIÓN POR FUNCIONARIO PÚBLICO Art. 167.- "El funcionario público que abusando de su cargo no autoriza, no garantiza, prohibe o impide una reunión pública, licitamente convocada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años e inhabilitación de uno a dos años conforme el artículo 36°, incisos 1,2 y 3".

1.

TIPICIDAD OBJETIVA

1.1.

Sujeto activo

A diferencia del tipo penaljanterior, el artículo 167° exige para ser au tor la cualidad de funcionario público, por lo que se constituye en un delito especial impropio, en tanto la agravación reside en la posición funcional del agente. ! 1.2.

Sujeto pasivo

Puede ser cualquier persona, siempre y cuando este participando en una reunión pública. 1.3.

Modalidad típica

La construcción normativa de la figura en cuestión, supone el «abuso» de la función pública, en orden a no autorizar, no garantizar, prohibir o impedir una reunión pública, lícitamente convocada. 1266 FONTÁN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 396.


561

El núcleo del injusto típico lo constituye que duda cabe, el prevalimiento del cargo, esto es, el autor se aprovecha de la autoridad pública, en la cual se encuentra investida, para no autorizar, no garantizar una reunión pública lícita. El legislador nacional, a diferencia de la legislación comparada, se inclinó por una tipificación especial, con sustantividad propia, no obstante contar nuestra codificación penal con una figura delictiva que se encaja perfectamente en el tipo penal in examine; pues es de verse del artículo 376° del C.P, que el injusto radica, en la infracción de los deberes funcionales, cuando el agente (intraneus) superpone ciertos intereses privados, sobre los estrictamente públicos, desbordando la legalidad que sujeta su actuación funcional. Por tales motivos, podríamos decir, que el artículo 167° describe una forma particular de «abuso de autoridad». Siendo así, se produce un conflicto aparente de normas, que por especialidad, debe optarse por la figura delictiva propuesta en esta articulación. El abuso del cargo ha de implicar, que el agente (funcionario público), se vale del cargo, para realizar las conductas que se describen de forma seguida en la tipicidad objetiva; por lo que debe acreditarse, que el disvalor de la conducta, es consecuencia de dicho ejercicio «abusivo», de no ser así el comportamiento tendríamos que amparado bajo los alcances normativos del artículo 166°. No interesa el móvil1267. ¿Cuándo se revela el «abuso del cargo»? en la medida, que las personas que están convocando la reunión pública, han cumplido con todos los requisitos previstos por la Ley aplicable, para que se les conceda la autorización y, a pesar de ello, el funcionario público les deniega la autorización; o, cuando no la garantiza. Para efectos de completar el núcleo de la conducta prohibida, debemos remitirnos a una norma extra-penal, dando lugar a una norma penal en blanco. En cuanto a la prohibición, consideramos que la reunión pública lícita, debió estar ya autorizada, pues no se puede prohibir algo que previamente no haya estado permitido; puede que la conducta sea realizada por el mismo funcionario que la autorizó o, por un servidor distinto. El derecho de reunión es en todo caso un derecho expectaticio, que requiere de una respuesta estatal. No se puede hablar de tipicidad penal cuando la reunión pública no se caracteriza por su "licitud", el funcionario esta obligado a proscribir cualquier tipo de manifestación que pueda poner en peligro de lesión los bienes jurídicos fundamentales así, como los de naturaleza colectiva. No olvidemos que en algunos, casos puede que se cuente con la autorización del funcionario competente, pero una revisión a posteriori por parte del INDECI, que haya detectado ciertas falencias que puedan generar un estado de inseguridad, 1267 PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 628.

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haga desencadenar su prohibición, lo que a sucedido en ciertos conciertos que fueron suspendidos mediando dichos motivos. En tales supuestos no se puede calificar la conducta de «abusiva». Finalmente, en cuanto a «impedir» la realización de la reunión pública, nos remitimos al dispositivo legal anterior, por ende, la conducta debe incidir en la frustración de su inicio y/o culminación. 2.


El tipo penal previsto en el artículo 167°, adquiere perfección delictiva, cuando la reunión pública lícita, no se llega realizar, sea porque el funcionario no la autorizó, no la garantizó o, cuando el agente expide una orden prohibiendo su concreción o, ya con actos materiales que la impiden. Quienes ejecutan materialmente el hecho, serán los autores inmediatos, como inferiores que recibe la orden del superior, éste último será responsable como autor mediato, siempre que no se revele una actuación manifiestamente ilegal. La tentativa resulta admisible, aunque de difícil delimitación, pues se trata de un delito instantáneo. 3.


Según la redacción normativa que se contrae de este articulado, sólo es punible la conducta a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el autor debe saber que esta negando la autorización o garantía de una reunión pública lícita que cumple con todos los requisitos de Ley para su permisión; o, siendo consciente de que no debe prohibir y/o impedir la reunión y, aún así lo hace. Puede darse un error de tipo, cuando el agente duda, de la licitud de la reunión o, sobre los requisitos que debe cumplir. De acorde a la naturaleza de este delito, el error de prohibición es de muy dudosa aceptación.

CAPÍTULO Vil VIOLACIÓN A LA LIBERTAD DE TRABAJO COACCIÓN LABORAL Art. 168.-aSerá reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años el que obliga a otro, mediante violencia o amenaza, a realizar cualquiera de los actos siguientes: 1. Integrar o no un sindicato. 2. Prestar trabajo personal sin la correspondiente retribución. 3. Trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales determinadas por la autoridad. La misma pena se aplicará al que incumple las resoluciones consentidas o ejecutoriadas dictadas por la autoridad competente; y al que disminuye o distorsiona la producción, simula causales para el cierre del centro de trabajo o abandona éste para extinguir las relaciones laborales»1268. 1.

ASPECTOS GENERALES

Se ha escuchado siempre que el trabajo dignifica al hombre y, que a su vez constituye el motor que impulsa el despegue económico-social de cualquier Estado y/o sociedad. En efecto, la prosperidad sólo puede alcanzarse mediante el ejercicio permanente y denodado de las actividades socioeconómicas, que se concretizan a partir del derecho al trabajo. El Estado ha de procurar siempre, de proveer los mecanismos necesarios e indispensables, para que el individuo pueda acceder al mercado laboral y, así desempeñarse en cualquiera de las múltiples actividades que se desarrollan en dicho núcleo económico. Por eso se dice, que el derecho 1268 Texto según la 3era. DD y F del Decreto Legislativo N° 857 del 04 de octubre de 1996, recogida en el TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios - DS N° 00197-TR.

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al trabajo, puede verse desde un doble baremo a saber: primero, como plataforma esencial para la autorrealización de la persona humana y, segundo como base fundamental para el desarrollo socio-económico de un país; por ello, el trabajo, como quehacer fundamental del individuo debe estar debidamente reglado. Es que de antaño, el trabajo mismo, da lugar a la formación de una relación laboral, entre el empleador y el dependiente, punto en cuestión que genera una serie de consecuencias, que de cierta forma repercuten también en el Derecho penal. Se sostuvo, entonces, que el trabajo es tan importante en una sociedad, en lo que concierne a la relación laboral, que incidió en la creación de una disciplina especial en el marco del ordenamiento jurídico, nos referimos al Derecho laboral; rama del orden derecho positivo, que se encarga de regular las diversas relaciones que se originan entre el trabajador y el empleador, en cuanto al acceso al puesto de trabajo, las diversas especialidades, las modalidades de trabajo, la estabilidad laboral, las causas de despedido, de terminación del contrato laboral etc. También, ha de normar las negociaciones colectivas de trabajo, en lo que respecta a las mejoras salariales, las organizaciones sindicales, el derecho a la huelga, el pliego de reclamos, etc. De tal forma que se desprende un derecho individual del trabajo y un derecho colectivo del trabajo; ambos de especial relevancia según su peculiar naturaleza jurídica. El artículo 22° de la Ley Fundamental dispone que el trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de la realización de la persona. En opinión de TOYAMA MIYAGUSUKU, el contenido esencial del derecho al trabajo tiene dos aristas: uno general, como principio general que importa la aplicación de herramientas y mecanismojs de protección a favor del trabajador, esto es, el principio protector como pauta de actuación del Estado, y otro concreto que se expresa en las manifestaciones o etapas de desarrollo de la relación laboral (contratación, promoción, extinción, etc.)1269. A la luz de la naturaleza jurídica de la relación laboral, resulta una opinión inobjetable, que el Estado debe regular dicha Vinculación contractual, partiendo de una premisa básica: que el trabajador es el lado más débil de dicha relación. De ahí, que emerja el principio de protección, que se plasma en la orientación tuitiva que debe seguir la política laboral del Estado, sin que ello signifique promover una política abiertamente controladora, estatista y vertical de las relaciones laborales, según los pilares de un Estado Social y Democrático de Derecho.

1269 TOYAMA MIYAGUSUKU, J.; Deber y derecho al trabajo. En: La Constitución Comentada..., cit., p. 513.


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Las relaciones laborales a la actualidad, han sufrido todo una metástasis, producto de la evolución misma del Estado, del individuo y de la sociedad, ello ha tenido que ver con el modelo económico a seguir, con ello no intentamos tomar partido de tal o tal postura, sino que nuestra posición ha de reflejar el fin axiológico que se plasma en la Constitución. En el marco de una economía acentuadamente capitalista, cuando fueron emergiendo los mercados, como consecuencia de la masiva productividad de las empresas, creció también la masa trabajadora, pero a su vez se fueron propiciando una serie de desventajas para el trabajador, mejor dicho se legalizó un sistema de explotación del hombre por el hombre, que atentaba contra la propia dignidad humana. El sistema anverso de la moneda, el socialista (planificador del sistema productivo), por contrario, habría de reconocer ciertos derechos sociales y laborales de los trabajadores, ciertos regímenes laborales, empero, no daba lugar al despegue económico desde una perspectiva individual, pues las empresa sólo habrían de adquirir un carácter estatal o si se quiere comunal, lo cual riñe con los valores de un orden liberal de derecho. Portales motivos, ambos modelos han de ser rechazados, por no contemplar un trato justo hacia el trabajador, con arreglo a una perspectiva social e individual. Prontamente los países que practicaban una economía liberal a ultranza, habrían de experimentar la proliferación de ciertos fenómenos sociales, nos referimos a las grandes protestas laborales que se dieron a principios y mitad del siglo 20, que trajeron como consecuencia: el reconocimiento de los derechos laborales más importantes (la jornada diaria de ocho horas, el derecho de vacaciones, etc.), luego la estabilidad laboral así como la formación de organizaciones sindicales. A partir de dicha fecha, los gremios sindicales adquirieron un gran auge, has el punto de incidir en el manejo propio de las empresas. Relevancia que se ha ido debilitando con el paso del tiempo, producto de ciertas normas que se fueron dando en las últimas décadas del siglo 20. El Perú, a raíz de la Constitución de 1979, asumió una economía social, de mayor protección hacia el trabajador, reconociéndose el derecho a la estabilidad laboral y otros derechos afines. Posición jurídica que se perdió de cierta forma, con la dación de la Carta Política de 1993, que inclinó la balanza a favor del empleador, lo que era lógico, pues se quería promover la inversión nacional e internacional con toda fuerza, en el marco de la política de privatizaciones, luego del letargo sufrido en los años ochenta, con una economía centralista, controlista y estatista, que nos llevo a una crisis económica sin precedentes. Sostuvimos que la regulación a las relaciones laborales, debe plasmarse según el orden de valores que se patentiza en la Ley Fundamental, que según el artículo 43° define un Estado Social y Democrático a Derecho. Ello significa lo siguiente: primero, un libre mercado, que el Estado no puede intervenir en la economía, sólo de forma subsidiaria a fin de corregir ciertas

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distorsiones, sin que ello suponga un liberalismo a ultranza y, segundo, que la economía si bien se rige por la actuación de sus agentes (libre juego de la oferta y la demanda), no puede dejar de tutelar al individuo, como plataforma esencial de la sociedad, que debe ser protegida. De igual forma, debe ser concebido en el marco de las relaciones laborales, si bien se puede dejar un libre marco de contratación, por otro lado, se deben respetar ciertas pautas, a efectos de no vaciar de contenido dichos derechos, relacionados con la dignidad del trabajador. Ello vendría a poner límites que nadie puede desconocer, por ejemplo, que todo trabajo debe estar debidamente remunerado y, que la actividad laboral no puede denigrar a ningún ser humano. De recibo, no es fácil conciliar las posiciones jurídicas que se enfrentan en dicha relación: del empleador con el trabajador; mientras el primero apunta hacia una flexibilización, tal vez desformalizando ciertas reglas, a fin de aminorar gastos laborales, los segundos apuntan hacia una mayor estabilidad, al reconocimiento de mayores derechos. Por tanto, la empresa es en realidad complicada, pero no por ello renunciable. Actualmente, nuestro país, tiene ya desde meses atrás, una discusión permanente sobre una nueva Ley General del Trabajo, que haya de sustituir al DL N° 25593, donde se han convocado a los mejores especialistas sobre la materia, con el apoyo de la OIT, con lo cual se pretende regular los diversos aspectos de la relación individual y las relaciones colectivas de trabajo, mediando disposiciones legales que se ajusten a la normatividad internacional, técnicamente sólidas en su conjunto. Ya se encuentran algunos artículos aprobados, sin embargo, las asociaciones sindicales, aducen que no se ha respetado los derechos laborales en su integridad. En definitiva, la Ley en cuestión, debe ser fruto del consenso de todos los actores involucrados y, sobre todo que se promueva una larga discusión como exige una verdadera democracia, no como otras leyes, que sin debate alguno fueron promulgadas, dando lugar al nacimiento de normas inconstitucionales. Ahora bien, la pregunta sería la siguiente: ¿Cuáles son las funciones que debe desplegar el Derecho penal en el marco de las relaciones laborales? Mi padre señalaba al respecto: "Es necesario precisar, desde un primer momento, nuestra discrepancia con la huida al derecho penal por ser contestes de un derecho penal mínimo y garantista, propio de un Estado democrático que permite dentro de ciertos límites una crítica y discusión sobre los valores en los cuales se asienta el sistema, pero de ahí a resignarse a contemplar los límites de la autoconstatación ideológica del Estado y a los objetos que éste define comodignos de protección, media una gran distancia"1270. En otras palabras dicho: el Derecho penal, en el marco de una racionalización de la 1270



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violencia punitiva ha de respetar ciertos límites, que garantizan su legítima intervención, concretamente el principio de ofensividad material y la inoperancia del resto de medios de control social para tutelar de forma debida un interés jurídico protegido y, vaya que en el ámbito de las relaciones laborales, esta intervención es necesaria, sobre todo, cuando el mismo Estado tiende a relativizar la vigencia de los derechos de los trabajadores. Para un sector de la doctrina, contrario a un Derecho penal laboral, se señala desde la perspectiva de una economía moderna, libre y globaliza'da, y una nueva Constitución Política, la figura penal de la que tratamos resulta' anacrónica e innecesaria de cara al hecho que todo el ordenamiento jurídico y administrativo restante es suficiente a la tutela del bien jurídico que se pretende1271. Habría que ver, si las conductas típicas que se glosan en esta capitulación, también son recogidas en las normas laborales, so pena de vulnerar el principio del non ft/s ¡n ídem. El Derecho penal debe incidir, en aquellos ámbitos de las relaciones laborales, donde se producen graves distorsiones, afectando el contenido sustancial de los derechos laborales, sobre todo cuando se pone en riesgo el carácter remunerativo de la actividad laboral o, el mismo individuo, al someterlo a condiciones infrahumanas y degradantes. En opinión de ARROYO ZAPATERO, el objeto del Derecho Penal del trabajo está constituido, pues, por aquellas normas penales que se ocupan de la protección de los derechos de los trabajadores relativos a sus relaciones individuales y colectivas de trabajo. 2.

BIEN JURÍDICO

Cuestión primera a saber, es que en realidad resulta complicado pretender sistematizar de forma homogénea el bien jurídico -objeto de tutela-, por parte del artículo 168° del C.P. pues las conductas típicas que se glosan en el contenido total del articulado responden a una naturaleza jurídica diversa. Primero, se diría que de forma general sería la «seguridad de las condiciones mínimas del ejercicio de la actividad laboral, en el marco de sujeción a ciertos patrones establecidos por las normas laborales del derecho positivo nacional y de la normatividad internacional, dispuesta por la OIT». Tal vez la acepción anotada sea muy amplia y, requiera en cada supuesto típico de mayor concreción material. Como bien anota MORILLAS CUEVA, lo que se sanciona no es «el reducir las expectativas indubitadas de los trabajadores en expectativas de 1271 BAJO FERNÁNDEZ, M.; Delitos contra la Libertad y Seguridad en el Trabajo. En: Cuadernos de Política Criminal, cit., p. 151.

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dudosa realización, sino en la efectiva lesión de los derechos mismos y, en cualquier caso, porque el concepto aquí de seguridad es excesivamente equívoco»1272. Habrá necesidad de tutela penal, cuando las condiciones laborales a las cuales el empleador somete al trabajador, reducen de forma significativa sus legítimas expectativas laborales, contempladas y tuteladas en el orden jurídico, cuando se coloca en grave riesgo la libertad y seguridad personal del trabajador. En opinión de ARROYO ZAPATERO, es el interés del Estado a que se respeten las condiciones mínimas de vida profesional de los trabajadores por cuenta ajena. A decir de VILLA STEIN, el tipo tutela la libertad de trabajo, como derecho general de los trabajadores1273. En buena cuenta lo que es objeto de incriminación son posibles estados de explotación laboral, en cuanto al aprovechamiento del empleador hacia el trabajador, en mérito a su situación de vulnerabilidad ante la supremacía del primero1274. Aparecen en el marco global de la tipicidad penal propuesta en esta articulación, la seguridad de los trabajadores, las condiciones mínimas de un empleo bajo un estado de salubridad y de respeto a la dignidad humana, a fin de evitar estados de aptitud de lesión para con la vida e integridad física del trabajador, la libertad sindical y el acatamiento de las resoluciones jurisdiccionales, en cuanto al cumplimiento de las deudas sociales y laborales1275. Debemos agregar, por otro lado, que el legislador se decanto por una opción individualista del bien jurídico, como ha de advertirse de su ubicación en el catalogo delictivo del corpus punitivo, marginando la postura colectiva, de incluirlos en el marco de los injustos que atenían contra el orden económico. Lo que consideramos correcto, pues a pesar de que el derecho al trabajo se ubique constitucionalmente en la capitulación de los derechos sociales y económicos, no es menos cierto que su naturaleza habremos de condecirla según el aspecto de la dignidad de la persona humana, entonces, como un derecho fundamental de contenido individual. Sin que ello no quepa reco1272

MORILLAS CUEVA, L; Delitos contra los Derechos de los Trabajadores, cit., p. 895; Al respecto, MESTRE DELGADO, E.; Delitos contra los derechos de los trabajadores y contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, cit., ps. 404-405.

1273

VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Pane Especial, l-B, cit., p. 171.

1274

Asi, VALLE MUÑIZ, J.M./ VILLACAMPA ESTIARTE, C; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 1060.

1275

Cfr., PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 650.


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nocer, que también se recoge en estos injustos una perspectiva colectiva del derecho laboral. En palabras de MARTÍNEZ-BUJAN PÉREZ, (...) los intereses colectivos de los trabajadores como miembros de un sector de la comunidad con una situación concreta en el mercado de trabajo no se tutelan como bienes jurídicos autónomos o propios, sino que se preservan en tanto en cuanto ven ineludiblemente referidos, de modo más o menos inmediato, a genuinos bienes jurídicos individuales o individualizables, como son fundamentalmente los derechos individuales básicos derivados de la relación laboral, mas también el patrimonio y la libertad de disposición de las personas, son perjuicio de que en algunos casos en concreto puedan incluso entrar aquí en consideración eventualmente otros bienes como la salud personal o la integridad física e incluso la vida (...)1276. Parafraseando a PEÑA CABRERA, diremos que el derecho penal del trabajo tiene que desarrollarse bajo el espíritu constitucional; para ser mas preciso con la libertad'sindical, el derecho de huelga, los derechos de trabajarla una remuneración justa, a la negociación colectiva. De ahí, que la autoridad estatal salvaguarde los intereses de los trabajadores y con los que no tiene dicho privilegio, queda obligado a realizar una política de creación de fuentes de trabajo1277. Si bien el Estado debe procurar la sanción de políticas públicas, orientadas a una mayor formalización del empleo, de promover mayores fuentes de captación laboral, habrá que ser cautelosos, cuando dicha función haya de asumir el Derecho penal, so pena de lesionar sus principios programáticos fundamentales. 3.

TIPICIDAD OBJETIVA

3.1. Sujeto activo En principio, será el empleador, que puede o no ser un empresario, también no podemos dejar de lado a los terceristas (services); se incluye al Estado, cuando participa en el mercado laboral a través de las contrataciones que se concretizan por medio de los diversos estamentos que comprenden la Administración Pública. Se requiere, pues una condición específica, dando lugar a un delito especial. Para ser considerado autor, debe tratarse de una persona física, pero si esta no es directamente individualizable, cuando se contrata a través de una persona jurídica1278 (societas), ésta no será el sujeto activo, sino que en 1276

MARTINEZ-BUJAN PÉREZ, C; Delitos contra los derechos de los trabajadores..., át, p. 690.

1277


1278

Vid., BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 396.

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aplicación del artículo 27° del C.R (actuar a nombre de otro), el desplazamiento del juicio de imputación penal se traslada a todas aquellas personas que ejercen posiciones de dominio social en los órganos de representación. 3.2.

Sujeto pasivo

Será en definitiva el trabajador, sea cual fuese su nivel de jerarquía en el ámbito de la estructura organizacional de la empresa, quien se ve perjudicado por las condiciones atentatorias contra la legalidad, que se describen en el marco de la tipicidad penal. El Estado de manera indirecta, por haber sido afectado por infringirse parte del ordenamiento jurídico1279. 3.3.

Modalidad típica

La acción típica que toma lugar en la construcción base, hace alusión al «que obliga a otro, mediante violencia o amenaza», a la realización de los comportamientos que se describen en los incisos 1, 2 y 3. «Obligar a otro», significa impeler a un individuo, a la realización de una determinada actividad (acción u omisión), en contra de su voluntad, es decir, se ejercer una presión sobre la esfera decisoria del sujeto1280, de algo que no haría de motu proprio. Importa en todo caso, en imponer, fijar de forma unilateral, pues se deja de lado el consenso y la negociación, condiciones perjudiciales para el trabajador, que atentan contra sus derechos laborales fundamentales; acción que se basa en la relación de superioridad que ostenta el empleador sobre el trabajador. Será atípica la imposición de condiciones cuando el trabajador acepta de manera expresa o tácita tales condiciones1281. AÍ respecto, cabe señalarse que dicha voluntad debe ser analizada con pingas, pues he de verse, el estado actual del mercado laboral, donde el nivel dé desocupación se torna cada vez más alarmante, las tasas de desempleo crecen de forma geométrica, conforme va creciendo la población así como la migración del campo a la ciudad. Por tales motivos, el estado de necesidad en que se ve envuelto el trabajador, lo predispone de cierta forma, a aceptar condiciones de trabajo en realidad denigrantes, en franca contravención alcontenido esencial de los derechos laborales de alcance constitucional; se daría por tanto una voluntad viciada, que no ha sido prestada desde un ámbito de plena libertad. El artículo 23° de la Ley Fundamental, establece que ninguna relación laboral 1279


1280

Vid., FONTÁN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 387.

1281



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puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Por lo antes dicho, la voluntad del trabajador, de someterse a condiciones laborales, atentatorias de sus derechos fundamentales, no opera en todos los casos como una causal de atipicidad penal. Los medios por los cuales se vale el agente para obligar al trabajador, a realizar las conductas que se comprenden en el articulado en cuestión, son la «violencia y la amenaza»; la violencia así concebida es un término muy amplio, donde ha de cobijarse cualquier uso de coacción física, sea usando el despliegue de una fuerza física intensa o mediante la restricción de la libertad. Queda, pues excluida la llamada violencia moral, las amenazas y, desde luego los insultos1282. Si la violencia ejercida importa un menoscabo a la integridad física y/o corporal del sujeto pasivo, se dará un concurso ideal con los tipos penales de lesiones. Mientas que por «amenaza», debe entenderse el anuncio de la producción de un mal inminente contra los bienes jurídicos fundamentales de la persona del trabajador o de persona vinculada al mismo; su relevancia habrá que condicionarla a su efectiva potencialidad, seriedad e idoneidad, para influenciar de forma determinante en el juicio decisorio del sujeto pasivo. Se incide directamente en el plano psíquico del ofendido, quien no tiene otra opción que ceder ante la presión del empleador. 3.3.1. Integrar o no un sindicato1283 Como se señalo en las líneas introductorias, el trabajador desde el momento en que se incorpora al mercado laboral y se adhiere a las cláusulas del contrato de trabajo, adquiere de forma automática una serie de derechos, entre éstos, de afiliarse a un sindicato. ¿Qué constituye un sindicato?, la agrupación de un número determinado dé trabajadores, que bajo ciertas normas internas, acuerdan unirse por un tiempo definido, a fin de cautelar los legítimos derechos de los trabajadores y de efectuar -de forma periódica- las negociaciones colectivas con el empleador. . En el Perú el movimiento sindical se inicia con la conquista del Decreto del 19 de enero de 1919 que establecía la jornada de ocho horas, inicio que 1282


1283

El articulo 158° del C.P. argentino, reprime con prisión de un mes a un año al patrón, empresario o empleado que, por sf o por cuenta de alguien, ejerciere coacción para obligar ___________ a otro.... a abandonar o ingresar a una sociedad obrera o patronal determinada.

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ha devenido en preocupación por los gobiernos dictatoriales e incluso democráticos, sumado a ello la Confederación General de Trabajadores del Perú (CGTP), llega a constituirse como la central más importante del país1284. La Constitución Política, en su artículo 28° reconoce el derecho de sindicación, garantizando la libertad sindical, formar sindicatos, de afiliarse a un sindicato de su elección (positiva) así como el derecho de no afiliarse (negativa). La Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha desarrollado extensamente el contenido de este derecho a través de diversos convenios y recomendaciones, señala DOLORIER TORRES. Asimismo, en la 86a Conferencia Internacional del Trabajo, donde se aprobó la "Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento", esta Organización consagró el derecho a la libertad sindical como un derecho fundamental del trabajo, lo que trae como consecuencia que todo Estado miembro de la OIT, por el solo hecho de permanecer en ella, adquiere el compromiso de promover y hacer realidad el derecho a la libertad sindical1285. El artículo 2o del DL N° 25592, dispone a la letra que el Estado reconoce a los trabajadores el derecho a la sindicación, sin autorización previa, para el estudio, desarrollo, protección y defensa de sus derechos e intereses y el mejoramiento social, económico y moral de sus miembros; mientras que el artículo 3o, establece que la afiliación es libre y voluntaria. No puede condicionarse el empleo de un trabajador a la afiliación, no afiliación o desafiliación, obligársele a formar parte de un sindicato, ni impedírsele hacerlo. Finalmente, el artículo 4o (¡n fine), proscribe taxativamente cualquier clase de coacción, restricción y menoscabo, por parte del empleador y/o el Estado, en lo que respecta al derecho de sindicación. Debe ser siempre, el ejercicio libre y voluntario que presta el trabajador, dando su conformidad a integrarse a un sindicato o, en su defecto de no pertenecer al mismo. Como decía SOLER, en su tiempo, la infracción es una creación moderna de la lucha económica1286. Actualmente, como se expuso, las organizaciones sindicales han ido perdiendo peso en las relaciones laborales, producto de la incorporación de nuevas figuras de contratación laboral, del debilitamiento de la estabilidad laboral y de la influencia de la actividad política partidaria. 1284


1285

DOLORIER TORRES, J.; Derecho de sindicalización, negociación colectiva y huelga. En: La Constitución Comentada..., cit., p. 569.

1286



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Cuestión aparte, merece mencionar, la posible confluencia del ámbito sancionador del Derecho administrativo con el Derecho penal, a fin de cautelar el principio del non bis in ídem. La consumación se alcanza en esta hipótesis delictiva, cuando el autor, logra que el trabajador se integre o no un sindicato, cuando adquiere dicha pertenencia; el empleo de la violencia o la amenaza, importa ya actos de imperfecta ejecución, por ende, punibles. De la descripción típica, se infiere que sólo resulta reprimible a título de dolo, conciencia y voluntad de obligar a un trabajador a incorporarse o no a un sindicato, en contra de su voluntad. Extensible al dolo eventual. 3.3.2. Prestar trabajo personal sin la correspondiente retribución Como se dijo, la actividad laboral es consustancial a la autorrealización de la persona humana y, motor que impulsa el desarrollo socio-económico de una Nación; importa por tanto, la dedicación del individuo al desempeño de una determinada profesión, oficio y/o cargo. Para lograr la asunción laboral, debe haber pasado por una serie de estudios previos, sean éstos técnicos o profesionales, a fin de formar su perfil laboral así como su capacitación que de forma especializada lo ubica en determinados segmentos del mercado productivo. Horas tiempo y dinero, dando lugar a una inversión personal, que tiene como expectativa a corto y mediano plazo, de la obtención de una plaza laboral, que le permita obtener la satisfacción de sus más elementales necesidades así como de otras, que se'corresponderán con su calificación profesional. Siendo así, el trabajo supone la realización de una determinada actividad, por un tiempo determinado, desarrollando en concreto, ciertas tareas que deberá ejercer, conforme dure el contrato laboral. Exteriorizándose, por parte del trabajador el despliegue denodado de una fuerza física e intelectual, que merece por tanto una contraprestación digna por parte del empleador. En primer lugar, escribe TOYAMA MIYAGUSUKU, es importante destacar que el contrato de trabajo es un negocio jurídico oneroso en virtud del cual empleador debe abonar una retribución por los servicios prestados por el trabajador. La remuneración es uno de los elementos esenciales de la relación laboral1287. El contrato, sea cual fuere su naturaleza, se perfecciona con el asentamiento mutuo de las partes, de obligarse a la realización de prestaciones 1287 TOYAMA MIYAGUSUKU, J.; Derecho a una remuneración. En: La Constitución Comentada..., cit., p. 533.

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recíprocas, por tanto, mientras al trabajador le asiste la obligación de efectuar un determinado servicio y/o actividad, por su parte al empleador, le corresponde abonar una remuneración por lo general de forma mensual. No debe de olvidarse que toda persona tiene derecho a alcanzar un nivel de vida que le permita asegurar su bienestar y el de su familia1288. El artículo 4o de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, sancionada por DS N° 003-97-TR, dispone que el contrato de trabajo se caracteriza por ser subordinado, remunerado y con una prestación personal del trabajador. ¿Qué debemos entender por remuneración?, todo aquello que percibe de forma mensual o periódica el trabajador, por concepto de sus servicios prestados al empleador; los cuales no necesariamente deben materializarse en dinero, sino también pueden tomar lugar en especies, bienes o servicios. Sólo ha de considerarse aquello que se percibe de forma regular, no aquellas asignaciones económicas que de forma excepcional y/o extraordinaria, se conceden al trabajador. Cuestión importante a saber, en lo que las pensiones de jubilación y cesantía refieren. El artículo 6o de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, define a la remuneración, de la forma literal siguiente: "para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o denominación que se les dé, siempre que sea de su libre disposición". Si existiese alguna duda sobre los alcances de un concepto que percibe el trabajador, debería privilegiarse por el carácter remunerativo de la misma1289. Es sabido que las deudas laborales ocupan el primer lugar de todo el rango prelativo de la masa concursal, conforme ha de apreciarse en la normatividad sobre los procesos concúrsales y procedimientos afines, de común idea con lo previsto en el artículo 24° de la Carta Política. Con ello el Estado, le concede a las mismas la naturaleza de derechos fundamentales. Por otro lado, la Ley Fundamental, consagra asimismo una distinción entre la remuneración y los beneficios sociales, con arreglo al artículo 24°; éstos últimos vendrían a comprender la compensación por tiempo de servicios, el pago de vacaciones truncadas, pago de utilidades; serían todos aquellos que se originan con motivo de la relación laboral, cuya liquidación

1288

PEÑA CABRERA, R., Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit, p. 656.

1289

TOYAMA MIYAGUSUKU, J.; Derecho a una remuneración..., cit., p. 535.


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procede al término de la vinculación laboral contractual. Consecuentemente, la tipicidad objetiva sólo incide de forma positiva, cuando el agente no presta la correspondiente retribución (remuneración, salario, etc.), pero no en el supuesto de que el empleador no liquida los beneficios sociales al trabajador, de acuerdo al principio de legalidad. Otra situación se daría cuando el empleador no deposita regularmente el pago por CTS, que por ley debe efectuar. Ahora bien, la descripción de este supuesto típico, sólo hace alusión a que «trabajador no recibe la correspondiente retribución», mediando violencia y/o amenaza, ello apunta a la configuración de dos hipótesis: primero, la más extrema, que el trabajador no percibe absolutamente nada, por los servicios prestados y, dos, cuando el trabajador sí recibe una remuneración, pero no es la que se ajusta al contrato suscrito o esta por debajo de la Remuneración Mínima Vital1290. La RMV es fijada por el Estado de forma periódica, estableciendo el límite salarias que debe percibir un trabajador por la actividad que desempeña; el motivo del mismo, impedir estados de explotación laboral, sin que ello signifique una injerencia estatal en el mercado laboral, incompatible con las reglas de un libre mercado, concordante con las normas de la OIT. Para que se pueda afirma el juicio de tipicidad penal, deben concurrir los dos presupuestos que la Ley ha fijado en el artículo 168° del CP: primero, que el agente (empleador), despliegue violencia y/o amenaza sobre el trabajador, para que éste preste sus servicios laborales sin percibir la correspondiente retribución, éste último cpmo segundo aspecto a saber. Por tales motivos, ¿Qué sucede si el trabajador de forma libre, acepta trabajar sin percibir una remuneración a cambio?, en principio, esto no tiene efectos para el ámbito de intervención del Derecho penal, pues el artículo 23° de la Constitución, dispone en su último párrafo, que nadie esta obligado a prestar trabajo sin retribución, contrarío sensu, una persona tiene el pleno derecho de aceptar libremente un trabajo sin la remuneración debida, de común idea con lo previsto en el apartado a), inc. 24 del artículo 2o de la norma superior. Y si la persona que libremente acepta trabajar sin recibir una retribución a cambio, es un niño o un inimputable; tampoco sería una conducta constitutiva de este tipo penal, pues es de verse que se requiere el uso de la violencia o la amenaza, si bien el asentimiento de estos dos no es válido, no por ello, podemos extender el ámbito de la protección de la norma, sin defecto de que dicho hecho pueda ser objeto de sanción por parte del Derecho administrativo y otras normas aplicables.

1290 Así, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 172.

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La perfección delictiva (consumación), de esta variante típica se obtiene cuando el agente no presta retribución alguna o cuando ésta se encuentra por debajo de la RMV; los actos de violencia y amenaza conducentes a la coacción, serán reputados como tentativa. Punto importante, es que en algunos casos, puede adquirir la configuración de un delito continuado, no permanente, pues cada mes que debe abonarse la remuneración (retribución), constituye ya per se una infracción normativa independiente3.3.3. Trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales determinadas por la autoridad Un trabajo digno, no sólo está sujeto a que el trabajador perciba una remuneración justa e equitativa, de conformidad con el servicio que presta a su empleador, sino también de contar con mínimas condiciones de seguridad e higiene, que debe caracterizar el centro laboral. Mediando esta previsión legal, el legislador esta poniendo de relieve, que la seguridad del trabajador, en cuanto a la protección a sus bienes jurídicos fundamentales, resulta también un deber ineludible y esencial del empleador, tomando en cuenta que el incumplimiento de las normas de sanidad y salubridad, pueden colocar en un estado de aptitud de lesión a la vida, el cuerpo y la salud de los trabajadores. Con ello damos concreción material al bien jurídico tutelado, conforme la idea de la «seguridad de los trabajadores». Exigencia que se vuelva más intensa, en el marco de los trabajos de "alto riesgo", los que se desarrollan en las minas, en ciertas industrias químicas, etc. Se trata de prevenir y evitar accidentes de trabajo y punir a quienes dolosamente obliguen a trabajar en condiciones de riesgo1291. En este caso el Derecho penal no se dirige a ¡reprimir resultados antijurídicos, sino de evitar estados de riesgos, pues si se efectiviza una evidente lesión en los bienes jurídicos del trabajador, el hecho debe ser reconducido a las figuras delictivas que atenían a la vida, el cuerpo y la salud, sin defecto que su vez sean objeto de sanción en la vía administrativa, sin que ello quepa vulnerar el principio del non bis in ¡dem, pues la naturaleza de la sanción es distinta. El DS N° 09-2005-TR, que aprueba el Reglamento de Seguridad y Salud del Trabajo, glosa una serie de principios en su Título Preliminar, fijando en su artículo 1o que el Reglamento tiene como objetivo promover una cultura de prevención de riesgos laborales en el país. Para ello cuenta con la participación de los trabajadores, empleadores y del Estado, quienes a

1291



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través del diálogo social velarán por la promoción, difusión y cumplimiento de la normativa sobre la materia. Constituyendo los Ministerios de Trabajo y Promoción del Empleo así como el de Salud, los organismos suprasectoriales en la prevención de riesgos en materia de seguridad y salud en el trabajo, debiendo coordinar con el Ministerio respectivo las acciones a adoptar con este fin, según se desprende del artículo 8o (in fine). Punto en realidad importante.es la facultad que se concede a los Inspectores de Seguridad y Salud en el Trabajo, de ordenar la paralización de las obras, cuando se comprueba la inobservancia de la normativa de seguridad y salud, que a su juicio implica riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores; situaciones que se han dado en la práctica, cuando la autoridad competente, luego de la inspección a ciertas obras, detectó construcciones inseguras, por ausencia de ciertas medidas de seguridad, que ponían en riesgo la vida y salud de los trabajadores. En el Capítulo 3, de la normatividad acotada, se comprende la Calificación de las infracciones, las cuales son objeto de sanción (administrativa), sin perjuicio de las responsabilidades de otro orden que puedan concurrir, de conformidad con lo establecido en el artículo 101°. Entonces, si como consecuencia de una infracción de este orden, por ejemplo, de gravedad (no cumplir con la obligación en materia de formación e información suficiente y adecuada a los trabajadores acerca de ios riesgos del puestos de trabajo y sobre las medidas preventivas aplicables), se produce la muerte de un trabajador, no existe obstáculo legal alguno para que proceda la sanción administrativa y, a la vez, la persecución penal, a partir de la imputación punitiva, por un homicidio culposo, pues la naturaleza de las sanciones persiguen fines distintos: la administrativa, de que el agente laboral, tome enmienda, y adopte las medidas preventivas necesarias para que no vuelva a ocurrir un incidente parecido, por lo que es esencialmente «preventivo»; por su parte, el Derecho penal persigue penar al autor de forma individual y, no como empresa, a través de una pena, que si bien es también preventiva, no deja de tener una propiedad retributiva. Con ello damos a entender, que no se contraviene el principio del non bis in idem material. En la actualidad, el trabajador se puede ver expuesto a una serie de riesgos, de diversa naturaleza; primero, los riesgos que se relacionan con las actividades industriales, en las plantas e instalaciones y otros lugares donde se desarrollan ciertas ocupaciones; segundo, los riesgos por agentes químicos, determinadas ocupaciones laborales se encuentran expuestas a una serie de sustancias químicas; tercero, la calidad del aires que se respira en espacios cerrados, donde el humo del tabaco puede generar ciertas insuficiencias orgánicas así, como los riesgos propios del uso de las computadoras, que puedan propiciar dolores musculares, defectos visuales, estrés, riesgos por radicación etc.

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La consumación de este supuesto delictivo, habremos de fijarlo en el momento en que el trabajador realiza de forma efectiva su rutina diaria, mediando condiciones carentes de salubridad e higiene, determinadas por la autoridad. El uso de la amenaza o de la violencia, habremos de calificarla como una tentativa. Como contenido del tipo subjetivo del injusto, sólo se admite su punición a título de dolo, se requiere entonces, acreditar que el autor dirige su conducta a que el trabajador preste sus servicios en condiciones de insalubridad, empleando la violencia o la amenaza. 3.3.4. El incumplimiento de las resoluciones consentidas o ejecutoriadas por la autoridad competente La modalidad típica en cuestión tiene como fuente legal el articulo 21° del DL N° 22126 - Delito Laboral, del 21 de marzo de 1978; constituyendo una modalidad «omisiva». Toda resolución judicial que adquiere la calidad de Cosa Juzgada, tiene como efecto inmediato la generación de ciertas consecuencias jurídicas, que adquieren plasmación cuando éstas son efectivamente ejecutadas. En el marco de las relaciones laborales, de acuerdo al marco contractual, pueden generarse una serie de controversias, discrepancias que son objeto de conocimiento (avocamiento), por parte del órgano jurisdiccional competente. De conformidad con la Ley N° 26636 (Ley Procesal del Trabajo), son los juzgados y a las Salas Laborales, los competentes para dirimir los conflictos que se susciten en el ámbito de los vínculos contractuales de naturaleza laboral, entre el empleador y el trabajador. Empero, ciertos conflictos también pueden ser competencia de la autoridad del sector de Trabajo, es decir, a un nivel administrativo, cuando están sujetas a negociación colectiva. A decir de PEÑA CABRERA, cuando las partes no llegan a un acuerdo satisfactorio corresponde la solución de los mismos al Estado a través de la "autoridad administrativa de trabajo" del Ministerio respectivo. Las resoluciones de dicha instancia son de cumplimiento obligatorio1292. De conformidad con la previsión legal, lo que se produce en realidad es un desacato a una resolución, que puede dar lugar a la tipificación penal que se desprende del artículo 368° del C.P; que en mérito al principio de especialidad, debe optarse por la aplicación del artículo 168°. De todos mo-

1292



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dos, guardamos nuestros reparos acerca de la suficiente relevancia material de este comportamiento, como para ser merecedor de la sanción punitiva, pues para ello debe advertirse un estado de perturbación suficiente para el bien jurídico -objeto de tutela-. Considero que se debería agregar un plus en el contenido del injusto, para dar mayor consistencia sustantiva a este supuesto delictivo. Debe tomarse en cuenta, que muchas veces motivos de orden presupuestal así como económico-financiero, pueden imposibilitar al empleador, cumplir con lo resuelto por la autoridad competente, cuando por ejemplo se ordena la reposición del trabajador, en un puesto que no existe o, ciertas causas imprevisibles impiden que pueda pagarse los beneficios sociales que por Ley asisten al trabajador. Ahora bien, la persecución penal de este injusto, se encuentra subordinado al cumplimiento efectivo de una condición objetiva de perseguibilidad, esto es, no sólo se requiere que en la vía respectiva (judicial y/o administrativa), se haya expedido una resolución que adquiere carácter ejecutivo, sino que además el imputado debe haber sido intimado, en el sentido de que si no cumple con lo impuesto en la resolución, el apercibimiento de ser denunciado penalmente por este delito; pues sólo así se acredita el conocimiento del agente, que su omisión, puede generar responsabilidad penal. Así, en la ejecutoria, recaída en el Exp. N° 4813-98: "Si bien el artículo 168 no dispone el haber requerido al procesado bajo apercibimiento de ser denunciado por el delito de violación contra la libertad de trabajo, debe haberse acreditado el conocimiento del procesado de la sentencia consentida y ejecutoriada para establecerla responsabilidad, importando ello un requisito de procedibilidad"™3. Siguiente punto a saber es con respecto a la sustantividad de este injusto penal, como se desprende de su construcción típica, el agente comete el hecho punible, cuando incumple (acatar), una resolución (auto o sentencia) consentida y/o ejecutoriada; ¿Qué sucede, entonces, cuando el empleador esta imposibilitado materialmente para cumplir con dicha resolución?, ¿Se puede hablar en este caso de una conducta jurídico-penalmente relevante? Consideramos que no, en el sentido de que debe exigirse el ánimo de incumplir con la resolución consentida, pese a estar en condiciones de poder hacerlo,. lo cual se demuestra cuando el empleador simula la existencia de otras deudas sociales. Se dice, por tanto, que existe ausencia de «dolo»; así en la siguiente sentencia recaída en el Exp. N° 498-98, que dispone lo siguiente: "No se configura en el accionar del procesado los elementos del delito instruido, si el incumplimiento del pago de los beneficios sociales al agraviado se debió a un hecho que escapaba a su voluntad y posibilidades,

1293 BACA CABRERA, D. y otros; Jurisprudencia Penal. Procesos Sumarios, T. III, cit., p. 222.

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ya que la empresa que representaba se encontraba insolvente, de lo cual se colige que en su ánimo no existió intención de dolo de evadir o incumplir el mandato judiciaH29*. Por otro lado, que sucede cuando el empleador, no cumple con la resolución de la autoridad competente, pues sí lo hace pone en riesgo la propia permanencia de la actividad productiva de la empresa. En este caso, no se podría decir que se trata de un estado de necesidad justificante, pues no se podría decir, que el funcionamiento del negocio en si sea un valor jurídico superior al que se pretende cautelar en este supuesto delictivo, es que el cumplimiento de una resolución jurisdiccional que determina el pago de los beneficios sociales de un ex trabajador, significa que éste pueda satisfacer tal vez sus más elementales necesidades; si bien puede apelarse ello también a favor del empleador, de tener que solventar la remuneración del resto de trabajadores, estaríamos ante una equiparidad de ambos intereses, por lo que lo correcto es ubicar esta hipótesis en el marco de los estados de inexigibilidad. Esta modalidad es de consumación instantánea, pues se concretiza cuando el agente, incumple los efectos jurídicos de la resolución expedida por la autoridad competente, pese a poder hacerlo; de tal forma, resulta difícilmente admisible la posibilidad de un delito tentado. La incriminación de esta variante del injusto típico, amerita la presencia del dolo, conciencia y voluntad de realización típica, el agente debe saber que esta incumpliendo una orden emitida por la autoridad competente. Podría darse un error de tipo, si es que el agente duda acerca de la naturaleza ejecutiva de la resolución. 3.3.5. Disminuir o distorsionar la producción, para extinguir la relación laboral Las conductas típicas que se glosan en las últimas líneas del último párrafo del articulado, tienen que ver con los artificios, ardid u otra conducta fraudulenta que realiza el empleador para dar por extinguida la relación laboral, a fin de burlar el pago de los derechos laborales y los beneficios sociales. Lo que incrimina el legislador, no es propiamente el lock-out de la empresa, sino lo actos fraudulentos que se ejecutan para llegar a dicha situación legal, sin que en realidad concurran los requisitos exigidos por la normatividad aplicable. El artículo 86°, del Decreto Legislativo N° 728 - Ley de Fomento al Empleo, regula las causas objetivas para la terminación del contrato de trabajo, 1294

BACA CABRERA, D. y otros; Jurisprudencia Penal. Procesos Sumarios, T. III, cit., p. 220.

TÍTULO IV: DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD

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entre éstas se encuentran: a) El caso fortuito y la fuerza mayor; b) Los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos; c) La disolución y liquidación de la empresa, y la quiebra y; d) Las necesidades de funcionamiento de la empresa. Todas estas circunstancias deben estar debidamente acreditadas por la autoridad de trabajo. Este ilícito penal, ha tenido como fuente el art. 35 de la Ley de Estabilidad Laboral (Ley N° 24514)1295; derogada por la Tercera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N° 26513, que hacía alusión a los medios fraudulentos que se valía el empleador paia declarar extinguida la relación laboral. La acción típica viene informada, por la disminución deliberada de la producción, es decir, se reduce cuantitativamente el rendimiento productivo de la empresa de forma intencional o, por o\to lado, se distorsiona la producción, se alteran maliciosamente las cifras productivas, generando un desequilibrio entre los ingresos y egresos de la societas, a fin de hacer aparecer falsamente una situación crítica de sus finanzas, que determine la extinción de la relación laboral. Son en realidad, conductas que no se ajustan a los nuevos vientos que mueven las relaciones del trabajador con los empresarios. En lo que respecta a la perfección delictiva, consideramos que basta para ello, que el agente haya disminuido o distorsionado la productividad del rendimiento empresarial, sin necesidad de que produzca el cierre del centro de trabajo1296; de tal manera, que en el tipo subjetivo del injusto, identificamos al dolo, es decir, el autor obra sabiendo que su conducta no se ajusta a los parámetros de la Ley N° 24514, a lo cual se agrega un especial ánimo de naturaleza trascendente. 3.3.6. La simulación de causales para el cierre del centro de trabajo o su abandono para extinguir las relaciones laborales Simular supone en este caso fingir, revestir de cierta apariencia "legal", a ciertas circunstancias que en realidad no se ajustan a los parámetros normativos; artificios que utiliza el empleador para pretender ampararse en ciertos dispositivos legales que le permiten clausurar el centro de trabajo. De la misma forma que el apartado anterior, la fuente legal constituye el DL N° 24514 - Ley de estabilidad laboral, concretamente su artículo 35°, que a la letra señalaba lo siguiente: "El empleador, sea persona natural o 1295


1296

En contra PEÑA CABRERA. R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 665.

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jurídica representantes en caso de ser persona jurídica, que mediante disminución o distorsión dolosa de la producción o con actos simulados, falsos títulos, utilizando testaferros o valiéndose de cualquier artificio, causare el cierre del centro de trabajo o lo abandonare para extinguirla relación laboral con sus trabajadores, será reprimido con prisión no menor de tres años". Disposición legal que se reproducía en el marco normativo del artículo 22° del DL N° 22126 del 21 de marzo de 1978 - Delito Laboral. El artículo 16 de la Ley acotada, dispone que La Autoridad Administrativa de Trabajo, conocerá y resolverá las solicitudes que presenten el empleador cuando sobrevengan causas económicas, técnicas, caso fortuito o fuerza mayor para: Suspender temporalmente las labores en forma total o parcial; Reducir personal; Disminuir los turnos, días u horas de trabajo; y d) Rescindir los contratos de trabajo por liquidación de la empresa. La modificación de las condiciones de trabajo, ya sea que provenga de Pacto o costumbre podrá plantearse como alternativa de las acciones señaladas en los incisos precedentes, como forma de coadyuvar a la continuidad de las actividades del centro laboral, en resguardo de la estabilidad en el trabajo. Dicha alternativa sólo podrá plantearse luego de recibido el dictamen que señala el inciso a) del artículo siguiente. Mientras que en el artículo 17° (in fine), se establece el procedimiento a seguir, en cuanto a la presentación de solicitudes presentadas por el empleador, acerca de los casos señalados en el artículo precedente, siempre que tengan como origen causa económica o técnica. Por su parte el artículo 19°, dispone que cuando la naturaleza del evento derivado del caso, fortuito o fuerza mayor, haga imposible el normal desenvolvimiento del centro de trabajo o parte de él, la Autoridad Administrativa de Trabajo procederá previa verificación a autorizar la suspensión total o parcial de labores o la disminución de los turnos, días u horas de trabajo. En todo caso la autorización no podrá ser mayor de tres meses. La Autoridad Administrativa de Trabajo, recibida la solicitud debidamente fundamentada, expedirá la resolución autoritativa sujetándose a las instancias señaladas en los incisos c) y d) del Artículo 17° de la presente Ley. En lo que respecta al abandono del centro de trabajo para extinguir las relaciones laborales, PEÑA CABRERA apunta que para que se concrete el hecho punible, se requiere que el empleador se retire de manera manifiesta e inesperada del centro de trabajo. Lo que significa que el empleador no solicita autorización al Ministerio de Trabajo y Promoción Social para el cierre de su centro laboral1297. El abandono, debe ser por tanto, doloso, en el sen1297



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tido de que el empleador debe ausentarse por un tiempo significativo, de su centro de trabajo, sin haber cumplido con los trámites correspondientes, es decir, de que se expida la resolución autoritativa de la autoridad competente, por lo que se trata de una norma penal en blanco. Ambas variantes del injusto, se consuman cuando el agente simula ciertas causales para el cierre del centro de trabajo, sin necesidad de que se concretice el cierre, mediando artificios, ardid y/u otro o, cuando abandona de forma efectiva el centro de trabajo, para extinguir las relaciones laborales, siendo suficiente el abandono, sin necesidad en «ste último caso, que se ponga fin a la relación laboral, eso sí a parte del dolo, en ambas hipótesis se requiere de un ánimo de naturaleza trascendente. Se admiten las formas de imperfecta ejecución, ora cuando las causas que se simulan no llegan a configurarse ora cuando no se logra el abandono, es decir, cuando por causa ajenas a su voluntad, el agente retorno a su centro de labores. En resumidas cuentas, estamos hablando de un supuesto típico, que al igual que los otros dos que se condensan en el último párrafo del artículo 168°, han dejado de tener consistencia legal, pues hacen alusión a circunstancias que se encuadraban bajo los alcances normativos de una Ley ya derogada; tales motivos ameritaba por parte del legislador de una adecuación a la normatividad que reemplazada a la anterior, a fin de cautelar el rendimiento que se espera de esta variante del injusto típico.

CAPÍTULO VIII VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Art 169.- aB funcionario público que, abusando de su cargo, suspende o clausura algún medio de comunicación social o impide su circulación o difusión, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación confirme al artículo 36°, incisos 1 y 2".

1.

ALCANCES PRELIMINARES

La Ley Fundamental consagra un orden de valores pre-determinados normativamente, quiere decir esto, que se recogen los bienes jurídicos superiores que se erigen como la plataforma esencial del ser humano, tanto desde una perspectiva individual como colectiva. Uno de los basilares de una democracia liberal de derecho, reside en el reconocimiento de los derechos fundamentales, que pueden ser considerados desde un doble plano a saber: primero, como un estado originario de las personas, como derechos subjetivos inherentes a todos los individuos, en cuanto a la dignidad y la libertad, que debe proteger el Estado ante todo intromisión ilegítima y, a su vez como límites que ha de respetar la política jurídica-estatal y; segundo, precisamente, el mismo Estado reconoce a los ciudadanos y les confiere una serie de mecanismos e instrumentos legales, que se dirigen concretamente hacia su tutela efectiva, a la materialización de su vigencia fáctica, poniendo coto a una cualquier pretensión arbitraria y/o desproporcionada de la autoridad estatal. El individuo y la comunidad, alega HABERLE; así como el ciudadano y la democracia liberal, se encuentran sobre el mismo plano en materia de derechos fundamentales1298. Pues, la tutela de dichos derechos no sólo redunda en el ciudadano, sino que se extienden a toda la colectividad. La proclamación de los intereses jurídicos fundamentales, constituye el motor que impulsa la estructura edificante de toda la sociedad democrá1298



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tica, partiendo de las relaciones entre Estado y ciudadano, irradiando sus efectos positivos a su contenido esencial y contribuyendo al fortalecimiento de la tarea tuitiva de las libertades individuales, como paradigma de un orden democrático de derecho. El tránsito de un Estado autoritario a un auténtico Estado liberal, supuso dar cabida a la vigencia efectiva de los derechos fundamentales de la persona humana, en las concretas relaciones con el poder estatal, pues en un régimen de opresión estatal, la persecución (política) del régimen se basa en la anulación de los derechos públicos, eliminando toda posibilidad de disidencia política, no se admite el derecho de crítica, donde la protesta pública es sofocada mediando el uso de la violencia policial y/o militar, mediando el uso de las bayonetas y los gases lacrimógenos. No hay alternativa, entonces, de expresarse libremente, la coacción y la intimidación propician un estado de censura a los derechos de opinión e información. La oposición política, la confrpntación ideológica es castigada mediante el destierro, el ostracismo, la mordaza, el cierre puertas, la prisión, hasta con la pérdida de la propia vida. Los medios de comunicación son tan solo tribunas interlocutoras del Régimen, que han de tener como tarea: la concientización del pueblo, ante la falsa verdad de los hechos que se enarbolan para garantizar su enquistamiento público, dejando de lado, claro esta, los actos de violencia y de corrupción que contaminan sus visceras internas. Dicha estado de cosas, es tierra fecunda para la tiranía, la corrupción política, el estatismo y el totalitarismo, como armas que han de aplacar cualquier intento de reivindicación ciudadana. La irrupción de las ideas libertarias, con la caída de los regímenes despóticos, dando lugar al nacimiento de los modelos democráticos, trajo a colación una nueva configuración del modelo de Estado y con ello de la sociedad; no sólo amparando jurídicamente la vida, el cuerpo, la salud y la libertad personal, sino también nace (se gesta) el derecho individual y colectivo, de expresarse libremente y de criticar toda la actuación estatal, como basamento de una sociedad democrática y pluralista, regente del respeto por la diversidad y la tolerancia; proscribiendo la censura de la prensa y de los medios de comunicación. Como pone de relieve Espín, la libertad de expresión pertenece al conjunto de derechos fundamentales que fueron reconocidos en el constitucionalismo más temprano, por medio de las declaraciones revolucionarias del siglo XVIII1299. Gracias a la ideología liberal del ius naturalismo racionalista, los derechos fundamentales irán tomando carta de naturaleza a lo largo del último cuarto de siglo XVIII, escribe JAÉN VALLEJO. La lucha contra la censura y a 1299 ESPIN, E., y otros; Derecho Constitucional, Vol. I, cit, p. 252.

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favor de la libertad de expresión y de prensa, desarrollada muy especialmente durante este siglo de las luces, culminó primero con la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia (12 de junio de 1776), cuyo artículo XII reconocía la libertad de prensa; y segundo, en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (26 de agosto de 1789), en cuyo artículo 11° se establece que "la libre comunicación de los pensamientos y de las opiniones es uno de los derechos más preciados del hombre: todo ciudadano posee, por tanto, hablar, escribir e imprimir libremente, salvo la responsabilidad que el abuso de esta libertad produzca en los casos determinados por la ley"1300. La libertad de prensa protege tanto intereses públicos como privados1301. El derecho a ser elegido y de elegir libremente a sus representantes, de nada serviría, mejor dicho quedaría vaciado de contenido material, si es que en simultáneo no se reconocen el derecho a expresarse libremente de emitir una opinión conforme a un parecer ideológico, de informarse de acuerdo a las diversas posturas que pueden transmitirse a través de la prensa escrita, radial y televisas; pues es de recibo, que aún en aquellos regímenes políticoautoritarios, que quieren revestirse de vientos democráticos, sus ciudadanos tienen derecho al voto, pero sin opción alguna de elegir libremente, en tanto, se presentan a las urnas partidos políticos debilitados, ante la presencia omnipotente de la agrupación política que regenta el gobierno de turno, son puras enmascaradas y/o fachadas, a fin de colmar las exigencias de los organismos internacionales. Por su contenido es, en efecto, una libertad que constituye un complemento imprescindible tanto para otros derechos de libertad clásicos (como los de reunión y manifestación) como para otros tradicionalmente calificados de derechos políticos (de sufragio o de petición), que constituyen un instrumento indispensable para la participación democrática1302. No debemos dejar pasar por alto, que los derechos fundamentales se encuentran indisolublemente ligados, cuya interrelación hace viable su propia realización. Los "contenidos esenciales" de cada uno de los bienes constitucionales no están desvinculados entre sí; más bien se determinan recíprocamente1303. Suele afirmarse que el fundamento de la libertad de expresión presenta, por un lado, una dimensión subjetiva como manifestación de la dig1300

JAÉN VALLEJO, M.; Libertad de expresión y delitos contra el honor, cit., p. 22.

1301


1302

ESPÍN, E., y otros; Derecho Constitucional, Vol. I, cit., p. 253.

1303



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nidad humana, mientras que por otro, cuenta con una dimensión objetiva o institucional al constituir un supuesto básico para la vigencia de un Estado democrático1304. Nuestra Ley Fundamental en el inc. 4) del artículo 2o, consagra el de recho a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pen samiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento alguno, bajo las responsabilidades de ley; de ello se colige el glosado de la libertad de expresión y el derecho a la información. Por su parte el artículo 19° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, dispone que todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión, este derecho ' incluye el de no ser molestado a causa de opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión". . i Las libertades públicas adquieren real concreción, cuando los ciuda- , danos son libres de expresarse en sujeción a sus convicciones ideológicas, f' políticas y/o de todo tipo de manifestación cultural. En el marco de una sociedad democrática, nadie puede ser perseguido por sus ideas; las ¡deas de por si no constituyen el manifiesto de una conducta socialmente negativa, que haya e incidir en la generación de un hecho delictivo (cogitatione poena nemo patitur), las ideas no delinquen, pues para que puedan desencadenar una respuesta punitiva, deben materializarse en actos concretos de lesión y/o aptitud de lesión para con los bienes jurídicos -penalmente tutelados-, de conformidad con el principio de lesividad. Por lo dicho, la libertad de pensamiento al importar un derecho subjetivo, adquiere plasmación cuando el individuo expresa libremente sus ideas. La institucionalidad democrática de una Nación, encuentra su máxima expresión, no sólo con la separación de poderes, sino también cuando los individuos son libres de expresar sus ¡deas, presupuesto esencial para la formación de una opinión pública, verás y objetiva, de especial relevancia para el aseguramiento de una actuación pública transparente y visible ante los ojos de la ciudadanía; precisamente, la libertad de expresión y el derecho a la información1305, hacen posible una fiscalización permanente de la función pública, poniendo a la luz pública los hechos torcidos que redundan en actos de corrupción pública.

1304

ABAD YUPANQUI, S.B.; Libertades de expresión e información. En: La Constitución Comentada..., cit., p. 73.

1305

Mientras que por la primera los individuos son libres, de manifestar sus ideas, opiniones y/o creencias, por la segunda, tiene el derecho de recibir toda aquella información que se juzgue relevante en una sociedad democrática.

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Los actos investigativos de una prensa libre e independiente, han supuesto en algunos casos la caída de regímenes corruptos, a través de la revelación de actos constitutivas de hechos punibles, que involucraban a las más altas esferas de la función pública. En definitiva, el Perú no es la excepción. Mientras más efectivos se hagan estos derechos públicos y ciudadanos, se reduce de forma considerable el arbitrio público, con ello los márgenes de actuación de conductas -penalmente antijurídicas-.' El derecho a ser informado cada vez es mayor, producto del avance de la ciencia y de la tecnología, que de forma vertiginosa traen a colación mecanismos sofisticados de comunicación masiva, como el Internet, mediando la transmisión de un gran número de datos, teniendo como receptores también a un gran número de personas, en tiempos extraordinariamente veloces. Sabemos que los medios de comunicación masiva cumplen un rol importante en la formación, información y orientación de la opinión pública, escribe de forma puntual PEÑA CABRERA. Durante su proceso formativo existen factores que actúan no ya sobre los individuos, a fin de integrarlos a un grupo social, sino sobre el grupo mismo ofreciendo información sobre los problemas políticos, despertando su interés por ellos y procurando, en algunos casos obtener una respuesta favorable1306. Por otro lado, los hechos de corrupción política hacen más necesaria una decidida actuación de los medios de comunicación masiva, sobre todo, cuando son las propias instituciones públicas -encargadas de la investigación y persecución del delito-, que no realizan sus tareas constitucionales de manera cabal, objetiva e independiente. Empero, a su vez, aparece una prensa mordaz, osada e irresponsable, que a fin de vender el producto a los lectores y/o televidentes, es capaz de poner en difusión, esto es, al descubierto información que no necesariamente se condice con la verdad de los hechos, en el sentido, de que ni siquiera ha cumplido con contrastar su información de forma adecuada, más aún cuando se trata la imputación de hechos delictivos o, en otros casos, cuando se atribuye calificativos peyorativos que dañan considerablemente el honor, la fama, el prestigio de una persona. Esta forma de informar y de transmitir las noticias, colinda con el temerario desprecio hacia la verdad, que no se colige con la realización de un legítimo derecho, amparado constitucionalmente. No existe pues un derecho a la difamación, al menosprecio desvalorativo, a la ofensa y a la injuria; no confundamos el ejercicio legítimo de un derecho, con el abuso de un derecho. Los medios de comunicación -tanto las empresas como los periodistas individualmente-, cumplen una función informativa, de intermediarios natura1306



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les entre la noticia y los ciudadanos, que es básica para el mantenimiento de una comunicación pública libre1307. Por ello es indispensable que se sancione una Ley, que pueda conjugar los aspectos básicos que debe cumplir los medios de comunicación social, que por un lado sirva para garantizar la libertad de expresión y el derecho a la información y, por otro lado, como parámetro regulador de su ejercicio, poniendo límites y contornos definidos, en orden a cautelar su regular ejercicio. Vayamos a ver que la libertad de expresión importa un contenido amplio en realidad, que es importante delimitar con respecto al «derecho a la información», pues mientras la primera de ellas se orienta a exteriorizar las ¡deas, las opiniones, los puntos de vista y juicios de valor sobre hechos y personas; la segunda, significa poner en divulgación hechos noticiosos que se recogen a partir de las diversas fuentes, que han de incidir en una opinión pública verás y objetiva1308. En resumidas cuentas, el Derecho penal ha de garantizar por un ejercicio pleno de la libertad de expresión, que se plasma a través de los diversos medios de comunicación, que día a día ponen en circulación una serie de noticias, de relevancia para con la opinión pública nacional; mas la intervención punitiva sólo ha de incidir de forma decidida, sobre aquellos comportamientos disvaliosos, que afectan de forma significativa dicho ejercicio, dando lugar a la mordaza y a la censura, prácticas intolerables en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho. 2.

BIEN JURÍDICO

El tipo penal previsto en el artículo 169°, se orienta a tutelar la libertad personal, de forma concreta la libertad de expresar, las ideas, opiniones, así como la difusión del pensamiento, a través de los medios de comunicación social. Diríamos que el objeto de tutela en esta capitulación del corpus punitivo, puede ramificarse en dos aspectos diferenciados entre si: primero, en la libertad de expresión, en cuanto a la exteriorización de las ideas y de las opiniones y, segundo, en el marco del derecho a la información, que importa el derecho de informar y de ser informado de los hechos que se suscitan en una sociedad democrática de derecho. Cuestión a saber, es que la figura delictiva se dirige a incriminar aquellas conductas que atenían contra la libertad de expresión, cuando ella se 1307 1308

ESPIN, E., y otros; Derecho Constitucional, Vol. I, cit, p. 258. Vid., al respecto, BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I.; Límites entre Libertad de Expresión y Derecho de Personalidad, cit., p. 287.

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ejerce según los cánones de la legalidad; no aquella que se ejerce de forma soterrada e ilegal, pues los medios de comunicación requieren de una autorización para su funcionamiento. El respeto por la libertad de expresión y el derecho de información, constituyen los baluartes sobre los cuales se asientan las bases de un democracia de derecho, que tiene como plataforma esencial el reconocimiento por las libertades fundamentales, sostén del pluralismo ideológico y de la participación política de una Nación. 3.

TIPICIDAD OBJETIVA

3.1.

Sujeto activo

El tipo penal en cuestión, limita la calidad de autor, a quienes se encuentran investidos de la función pública, por lo que constituye un delito especial propio; en el caso de los particulares, la conducta quedaría subsumida en el tipo penal de coacción, siempre y cuando se adecué formalmente a la redacción normativa de dicho injusto. 3.2.

Sujeto pasivo

Serán todos aquellos que se ven perjudicados, con la suspensión o clausura de los medios de comunicación social, en este caso pueden ser los editores, directores, gerentes, si es el caso de una persona natural, pero puede serlo también la persona jurídica. Los trabajadores que se ven afectados por el cierre del centro de trabajo, no lo serían, pues no se esta afectando su libertad a expresarse, sino de seguir laborando. Siguiendo a SOLER, en lo que a la segunda modalidad refiere, sujeto pasivo puede ser todo aquel que se encuentra interesado en la circulación del medio de comunicación social1309, quienes comercializan el periódico por ejemplo; en la hipótesis de la difusión, serán los dueños del canal de televisión. 3.3.

Modalidad típica

Primero habrá que señalar que el tipo penal hace alusión a un caso de infracción de deber, en cuanto al prevalimiento (abuso) del cargo público, de quien se aprovecha de la función pública encomendada, para cometer un acto arbitrario, en contra de los medios de comunicación social. Por lo que el fundamento material del injusto típico constituye el aprovechamiento de la

1309



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actuación pública, supuesto que de forma concreta desarrolla la conducta que se tipifica en el artículo 376° del C.P; por tales motivos si actúa el agente como particular, la conducta será «atípica». Si estamos hablando de un funcionario público, que comete el delito, con abuso del cargo, quiere decir ello, que se trata de uno que cuenta con potestades funcionales en el ámbito del área de las telecomunicaciones; lo que no obsta a que otro funcionario público pueda cometer este delito, por ejemplo un alcalde, Presidente de un Gobierno Regional, etc. El TUO de la Ley de Telecomunicaciones - DS N° 013-93-TCC del 28 de abril de 1993, dispone que el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción, es la entidad pública encargada de conceder las autorizaciones, concesiones, permiso y licencia, a las personas naturales o jurídicas para prestar, establecer, instalar u operar un servicio público de telecomunicaciones. Por consiguiente, para obtener dichas autorizaciones estatales, los interesados deben cumplir con los requisitos que dispone la normatividad en cuestión. Sólo así, se puede decir, que dichas personas naturales o jurídicas, están operando con arreglo a Ley. Se hace mención a que la acción típica se materializa, con la «suspensión o clausura de algún medio de comunicación social». El acto de suspender consiste en privar temporalmente la libertad de expresión de algún medio de comunicación masiva, hecho que se traduce en diferir por algún tiempo el funcionamiento de dicho medio: (por ejemplo, ordenar el cierre de una empresa radiodifusora por mandato del funcionario público)1310. Por su parte, la clausura del medio de comunicación social, importa el cierre definitivo del negocio de telecomunicaciones, que puede tomar lugar luego de una suspensión legal o arbitraria. Se produce la prohibición total de que el medio de comunicación social, pueda publicar sus ediciones periodísticas o en su defecto de difundir la señal televisiva, tal como lo pudimos observar en el caso de un canal venezolano el año pasado. La conducta de «impedir su circulación», implica la colocación de obstáculos, de una serie de impedimentos, neutralizando la efectiva circulación del medio de comunicación social escrita (libros, folletos, revistas, periódicos, etc.);' en este caso, el periódico por ejemplo, se encuentra ya impreso, pero se imposibilita su real puesta a circulación, es decir, no puede ser comercializado a los distribuidores, cuando se incautan ios ejemplares. Quedan fuera de protección algunos hechos graves, como sería la de impedir la impresión1311. 1310

PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I. cit., p. 677.

1311


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El otro comportamiento sería «impedir la difusión», bajo esta hipótesis caerían los medios de comunicación social televisivos; cuando por ejemplo, se impide, cortando la señal, que se difunda determinado programa, sobre todo, hechos noticiosos que involucran en actos de corrupción a determinados funcionarios públicos o, también, cuando de forma directa, inclusive mediante violencia, se incautan las cámaras del medio de comunicación o, se apropia indebidamente del cásete que grabo determinadas imágenes. 4.


Según el primer supuesto típico que se contiene en el artículo 169° del C.P. la perfección delictiva se alcanza cuando el medio de comunicación de forma efectiva, se ve paralizado en sus actividades comunicativas, sea de forma temporal (suspensión) o definitiva (clausura). Los actos tendientes a lograr el propósito delictivo; serán constitutivo de una tentativa, siempre y cuando revelen ya una manifiesta peligrosidad objetiva. La resolución del funcionario público, ordenando la clausura de una empresa periodística, que no se llega a ejecutar. En el caso de la segunda modalidad, la consumación requiere que se corte la señal del programa televisivo o se incauta deliberadamente un material visual que sería difundido en el noticiero de la noche. Los actos de imperfecta ejecución serán todos aquellos que ingresen ya ai ámbito de protección de la norma, susceptibles de lesión al bien jurídico -objeto de protección-, v.gr., los actos destinados a impedir la difusión de la señal que no alcanzan su ilegal finalidad, aquellos pueden ser constitutivos a la vez de los tipos penales de coacción y lesiones. 5.


La figura delictiva in comento sólo resulta reprimible a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agente dirige su conducta a impedir la circulación de un medio de comunicación social o evitando la difusión de un programa televisivo, obrando con conciencia de ilegalidad, que esta contraviniendo su marco de actuación funcional. Si el funcionario actúa contra un medio de comunicación que no cuenta con la autorización estatal respectiva, no se dará la conducta típica del artículo 169°, será pasible de incurrir en el delito de Abuso de autoridad, siempre y cuando no se haya expedido una resolución autoritativa. Podrá admitirse un error de tipo, cuando el funcionario público cree estar investido con el poder de clausurar o suspender la actividad de un medio comunicación social, al no estar debidamente delimitado su ámbito de competencia funcional.

CAPÍTULO IX

VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL 1.

CAMBIO DE PARADIGMA DEL BIEN JURÍDICO EN EL CÓDIGO PENAL DE 1991

En la mayoría de los Códigos Penales, hasta el Código Penal peruano de 1924, el bien jurídico tutelado era el "Honor Sexual"1312. Tal definición sistemática del bien objeto de protección, estaba cargada de contenidos moralizantes, contrario a los postulados legitimadores de un Derecho Penal Liberal. El nuevo Estado Liberal inspirado en una real democracia ofrece a los ciudadanos la facultad de orientar su vida, sus sentimientos y sus aspiraciones de acuerdo a sus propias expectativas, deviniendo en improcedente e incongruente cualquier injerencia por parte del Estado en dicha esfera de libertad del ciudadano. Según el Liberalismo, las relaciones sexuales sientas sus bases sobre la autonomía y voluntad de las personas. Presupuesto esencial de la sexualidad es la libertad de autodeterminarse sexualmente. La "Libertad Sexual" se ve vulnerada cuando una persona trata de imponer a otra un acto de contenido sexual en contra de su voluntad, sea mediante violencia física (vis absoluta) o psicológica (vis compulsiva). Es sin duda la libertad sexual, después de la vida y la salud, uno de los bienes jurídicos de mayor prevalencia en una sociedad democrática y el más expuesto ha ser vulnerado como producto de las habituales interacciones sociales. Con el Código Penal de 1991, la titulación cambia, y pasa a denominarse: "Delitos contra la Libertad Sexual", es decir, el derecho que tiene toda persona de autodeterminarse sexualmente y el de rechazar la intromisión de dicha esfera a terceras personas cuando no medie consentimiento 1313.

1312 1313

En el Código Penal español de 1973, la titulación se denominaba "Delitos contra la Honestidad".

Para DIEZ RIPOLLÉS lo que se protege es la libertad de ejercer la actividad sexual, de autodeterminarse y de mantener relaciones sexuales con todos aquellos en que medie su consentimiento; En: MUÑOZ CONDE, F.; Derecho Penal. Parte Especial, op.cit, p. ' " '"' 176.

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A decir de DIEZ RIPOLLÉS, el objetivo de proteger la Libertad Sexual, es la de asegurar que los comportamientos sexuales en nuestra sociedad tengan siempre lugar en condiciones de libertad individual de los partícipes, o mas brevemente, se interviene con la pretensión de que toda persona ejerza la actividad sexual en libertad"1314. La sexualidad, es sin duda, una de las esferas más intensas e interrelacionada con la autorrealización de la persona. Al reafirmarse el objeto de protección a la «Libertad Sexual» no sólo Ha puesto en relieve el reconocimiento de la sexualidad como presupuesto indispensable de autorrealización personal, sino ha significado desligar a la mujer de roles estereotipados en el ámbito sexual que lo vinculaba a una determinada moral u honestidad sexual. Al redifinirse el objeto de protección hacia la libertad sexual, se mostraba imperiosa la necesidad de discriminalizar algunas conductas en el rubro de los delitos sexuales, que en definitiva no atentaban directamente contra la libertad sexual, como los delitos de corrupción. De igual forma se ha querido despojar a los tipos de elementos normativos que constituyen meras derivaciones genéricas a concepciones morales1315. Sin embargo, en nuestro actual Código Penal aún se mantienen vigentes conceptos vagos e imprecisos, que para su interpretación se necesita acudir a referencias meta-legales, como: obscenidad, pornográfico, pudor público, etc; conceptos que responden a valores privativos de un orden conservador, donde aún manifiesta la necesidad de poner en tutela la moral sexual, a pesar de no condecirse con la base material del bien jurídico. En el caso de que la víctima sea un menor de edad o un incapaz, el objeto de protección no puede ser la "Libertad Sexual", porque tales personas no están en la capacidad de autodeterminarse sexualmente. En dichos supuestos, el objeto de tutela penal es la "Indemnidad o Intángibilidad Sexual", que significa la manutención incólume del normal desarrollo de sexualidad, manteniéndola libre de la intromisión de terceros; como apunta CARMONA SALGADO, con respecto al Código penal español de 1995, cuando la víctima es enajenada o menor de doce años (...) más adecuado referir la intángibilidad o indemnidad sexuales como interés protegido, ya por tratarse de menores de edad (dieciocho años) o incapaces, cuyo proceso normal de formación sexual resultado perjudicado mediante la comisión de determinadas infracciones (exhibicionismo, provocación sexual y delitos relativos a la prostitución, 1314

En: "Derecho Penal y Discriminación de la Mujer- Anuario de Derecho Penal", 19992000, "El objeto de protección del nuevo Derecho Penal Sexual", p. 52.

1315

DÍEZ RIPOLLÉS; op.cit, p. 54; Maqueda Abreu (1998; p. 79); CARBONELL MATEU (1995; ps. 86 y 93); En referencia a concepciones sociales de lo que sexualmente es o no correcto. Señalan los autores que estas remisiones conceptuales han perdido notable peso en las legislaciones actuales.


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de los Cap. IV y V del nuevo Tít. VIII)1318. El bien jurídico "Libertad Sexual", en base a una interpretación sistemática, se alza en incoherente y de ausencia de conexión lógica, en el caso de las figuras delictivas de "Publicaciones y Exhibiciones Obscenas" y de "Pornografía Infantil"; la problemática reside al momento de delimitar que actos pueden ser o no calificados como obscenos o pornográficos respectivamente. Son conceptos vagos, a los que para su interpretación habrá que acudir imperiosamente a valoraciones morales y sociológicas, que son sin duda valoraciones extra-legales. En lo referente a la prostitución, sin bien es cierto que no se penaliza la actividad misma; si las conductas periféricas o dígase concomitantes, como el favorecimiento a la prostitución o el rufianismo1317. De este modo se criminaliza el ejercicio de la actividad sexual que supone un ejercicio desaprobado ético-socialmente. Al considerarse a la prostitución como una de las modalidades más- fútiles para la realización del acto sexual; ello no supone un quebrantamiento a la "Libertad Sexual" en lo absoluto, sino un ejercicio de cierto modo más libertario que se efectiviza por una contraprestación dinerária. Cuando la actividad de la prostitución se realiza sin mediar ningún tipo de presión, sea ésta física o psicológica, de ninguna manera podemos afirmar que se esta quebrantando el objeto de protección que es la libertad sexual. El caso es sustancialmente opuesto cuando se trata de un menor de edad o un incapaz, en ellos el objeto de protección es la «Indemnidad o Intangibilidad Sexual», expresado en la tutela que le brinda el Estado para que el desarrollo de su sexualidad no se perturbe o altere por prácticas sexuales de naturaleza tan vanal como lo es la' prostitución. La instrumentalización de menores de edad a la práctica de la prostitución merece una mayor desaprobación ética-social, y por ende, jurídica-penal tanto por el contenido del injusto típico como en el mayor grado de culpabilidad atribuido al agente delictivo. En suma, e| objeto de protección es la indemnidad sexual del menor o del incapaz, en la medida que su esfera sexual no se vea comprometida por prácticas sexuales prematuras y crudas que sean nocivas para su ulterior vida sexual y para su estructura psico-social. 1316

CARMONA SALGADO, Concepción; Delitos contra la Libertad Sexual. Agresiones y Abusos Sexuales. En: Curso de Derecho Penal Español. Parte Especial I. Dirigido por Manuel Cobo del Rosal, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, SA, Madrid 1996, cit., p. 300.

1317

La permanencia de la figura delictiva del Rufianismo en los Códigos Penales, es objeto de crítica por parte de la doctrina dominante. El Código Penal de 1,991 llevaba imbricada la innovación de criterios legitimadores al momento de elevar una conducta a la categoría de punible. Se deja a un lado el Derecho Penal del Autor (das tStertyp) por un Derecho Penal del Hecho. Es decir, al autor sólo se le debe castigar por aquella producción lesiva o puesta en peligro de un bien jurídico protegido, mas no por una conducción de vida o por un determinado status.

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Desde un prisma global, es decir, de todos los delitos comprendidos en este Título, consideramos que cualquier acto de contenido sexual, que en realidad no afecte el libre desarrollo de la sexualidad o la capacidad de una persona de autodeterminarse sexualmente debe quedar definitivamente fuera de la protección del Derecho Penal de acorde con el Principio de "Mínima Intervención"; pues el Derecho penal únicamente debe intervenir cuando se perturbe de forma significativa la autodeterminación sexual de la" persona humana en un ambiente de plena libertad. Sin embargo, no es la Libertad el bien jurídico denominador en todos estos delitos, tal como se ha sostenido en líneas precedentes, en el sentido de que los ataques a la sexualidad, pueden implicar una perturbación al normal desarrollo de la sexualidad de un menor o de un sujeto incapaz, que por defectos en su estructura psico-biológicasocial no están en capacidad de entender el real significado del acto sexual, sin necesidad de que medie violencia; de tal forma que el Estado, interviene enérgicamente con los efectos dlsuasorios y represivos de la norma jurídicopenal, castigando severamente estos injustos penales; y, como se vera más adelante, las últimas reformas que ha sufrido este capítulo, han incidido sobremanera en el ámbito de las agresiones sexuales cuando la víctima es un menor de edad incorporando nuevos supuestos delitos, sobre-criminalizando la producción de un resultado más grave (preterintencionalidad), rebajando la edad en la delimitación del bien jurídico (libertad u intangibilidad sexual)1318 y sancionando con severidad los ataques más graves al bien jurídico (pena de cadena perpetua). A todo ello habrá que agregar, la necesidad político criminal de ampliar la intervención del Derecho penal se conduce también a otros ámbitos, que revelan una mayor peligrosidad, por sus efectos nocivos con respecto a la víctima, siempre refiriéndonos a los menores, sobre todo a los niños (menores de 12 años de dad), que son utilizados para el mercado sexual por parte de bandas de pedófilos, que arman toda un red criminal destinada a someter a los niños y adolescentes a las pantallas del Internet y/u otro tipo de mecanismo audio-visual, mediando un contenido pornográfico. Sin duda, uno de los grandes retos de la política criminal moderna es hacer frente a este tipo de criminalidad, pues esta gente inescrupulosa se esconde bajo una serie de matices y, bajo el anonimato que le brinda estos aparatos sofisticados; de tal forma, que las agencias de persecución realizan una labor encomiable a fin de poner freno a este tipo de actividades; pues la mejor prevención es la que actúa antes de la comisión del delito, la que actúa a posteriori sólo despliega efectos retributivos, provocando a lo sumo, la cesación de una actividad delictiva inclinada a la permanencia. El fin lucrativo de esta actividad y su menosprecio hacia la personalidad del menor, suponen un mayor contenido material del injusto típico y, un reproche de imputación individual más severo. 1318

Así, la Ley N° 28704 del 05 de abril del 2006.


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En resumidas cuentas, el Derecho penal debe orientar su intervención a concretos ámbitos de conflictividad social, en correspondencia con la tutela del bien jurídico; sólo cuando se ponga en riesgo la auto-realización de la persona humana, sin ingresar a esferas propias de la libertad humana, pues en el marco del Estado de Derecho debe respetarse precisamente ese marco de libertad. Hoy en día, debe procurarse que el Derecho penal se despoje de cualquier atisbo moralista y paternalista, así también reivindicativo, pues tampoco puede ser utilizado como un mecanismo que asegure la igualdad de género, como equívocamente plantean algunos sectores radicales de la sociedad (feministas); ni uno ni otro, el Derecho penal es privativo de las conductas más reprobables, que afecten la Libertad Sexual, sea cual fuera su modo de ataque, el medio y la calidad del sujeto activo. Debe quedar claro que lo que se protege en este Capítulo del C.P. es la "Libertad e Intangibilidad Sexual", al margen de las innovaciones que hayan podido sufrir las modalidades básicas, pues como se mencionará en el apartado correspondiente, el equívoco permanente del legislador plasmado en una deficiente técnica legislativa no puede arrastrar interpretaciones normativas que no se condigan con la naturaleza y esencia del bien jurídico tutelado. Sin duda, las continuas e incesantes reformas normativas que ha sufrido esta capitulación en los últimos años, pone en tela de discusión la incidencia disuasoria de la norma de sanción, pues es sabido que los índices de criminalidad de estos delitos ha crecido de forma inconmensurable; por lo que se reduce al Derecho penal a meros efectos cognitivos, de ejercer una percepción sensitiva de seguridad, ante el temor de los ciudadanos de ser víctimas de estas ofensas criminales. Por lo expuesto en líneas anteriores, se deduce que el bien jurídico "Libertad Sexual" no puede ser comprendido como una unidad sistemática en todos los delitos comprendidos en ella. A decir de MUÑOZ CONDE, la rubrica de este título integra mas una aspiración político-criminal y una pauta a seguir como criterio de interpretación de los tipos penales que un orden común como interés digno de tutela penal. En síntesis, debe conceptualizarse a la "Libertad Sexual" en un sentido dual: Un derecho a la libre autodeterminación sexual en los mayores de edad y un derecho a la indemnidad e intangibilidad en los menores e incapaces 2. LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INTANGIBILIDAD SEXUAL, LUEGO DE LAS CONTINUAS REFORMAS NORMATIVAS PRODUCIDAS POR LAS LEYES N°s. 28251 Y 28704 La reforma que se avizoró en el Código Penal de 1991, fue la proclama de un Derecho Penal que habría de despojarse de connotaciones estrictamen moralistas. La orientación de este nuevo Derecho Penal era la

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plasmación de un derecho punitivo tendencialmente democrático, propuesto por todo un proceso humanizador que habría de germinarse hace ya más de dos siglos; cuando, los representantes de la Ilustración fueron impregnando el derecho positivo de fuertes máculas garantistas, esto es, del respeto a los derechos fundamentales y la protección de la dignidad humana. Estas estructuras lógico-objetivas serían la fuente de la legislación y los diques de contención que habrían de contener las pretensiones expansionistas del poder penal estatal. El legislador del 91, pretendió así esbozar un nuevo camino a nuestro derecho positivo, fielmente enrumbado a un nuevo modelo de Estado. Empero, la Constitución de 1979, significó la entrada en vigencia de un Estado llevado al marco del Constitucionalismo Social, esto es, la reconducción de un Estado Liberal de Derecho por un Estado Social y Democrático de Derecho, que tendría como núcleo central, la persona humana y sus derechos fundamentales, así como la consagración constitucional de las otras esferas intersociales, v.gr., culturales, económicas y sociales. Entonces, el cambio de paradigma constitucional sería el nuevo renglón que tendría que conducir las nuevas esquelas de nuestro derecho penal. Es así, que las bases de punibilidad recogen elementos de identificación más llevados al campo de la objetividad y de los reales focos de conflictividad social, tomando a la persona individual en razón a su relación con los demás, y respetando el Perú como una nación pluricultural y pluri-étnica (error de comprensión culturalmente diferenciado1319), de tal manera, que se despoja al derecho positivo de caracterizaciones antropológicas y etiológicas, propias del positivismo criminológico que ya no podían inspirar a una sociedad dinámica y compleja, donde el delito, ya no puede ser concebido como una manifestación anormal o atávica de seres estructuralmente defectuosos. Bajo este nuevo contexto, el legislador define un "Derecho Penal de Acto", donde la primera premisa, es que el sujeto infractor haya cometido una conducta (acción u omisión), de relevancia jurídico-penal, es decir, que su manifestación conductual haya ingresado al ámbito típico como expresión de un ser racional "libre y responsable". De este modo, el legislador consagra en el Título Preliminar, las principales guías rectoras que legitiman la intervención del Derecho Penal en la esfera de libertad de los ciudadanos; en concreto, los principios de lesividad, de culpabilidad, de responsabilidad personal, de proporcionalidad y de humanidad de las penas. Garantías que limitan la actuación del poder penal estatal, endilgadas en la necesidad de hacer un uso racional del Derecho Penal. Y esto es así, puesto, que al detentar el Derecho Penal como las consecuencias más gravosas con las que se puede afectar a los bienes jurídicos del ciudadano, éste debe de intervenir lo mínimo posible, de conformidad con las bases ideológicas y políticas del Estado Constitucional de Derecho. 1319 Artículo 15 del C.P.


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Hasta antes de la referida reforma, nuestro Derecho Penal era fuertemente impregnado con atisbos de eticidad y de religiosidad, era un derecho penal de cuño que manifestaba la tutela de ciertos patrones morales, únicamente identificables en determinadas parcelas de nuestra sociedad.'Es decir, el derecho punitivo era instrumentalizado por determinados sectores representativos de la sociedad peruana, que gestaba sus intereses ante quien determinaba la política criminal del Estado para positivizar su raigambre moralista. Ejemplos palmarios saltan a la vista en el Código Penal de 1924, donde se penalizaban actos que tal vez eran ético-socialmente reprobables,' pero, que no sustentaban una lesividad social que justificase su punición,' tales como, el adulterio, la corrupción de menores, etc. Tengámoslo claro, el Derecho Penal es una parcela del sistema de control social que debe servir para asegurar bases de coexistencia pacífica entre sus miembros, a través de la protección de los derechos fundamentales y las libertades individuales, el derecho punitivo no debe ser instrumentalizado para relativizar los intereses de segmentos parciales de la población. Bajo la connotación antes anotada -del estudio que hoy nos ocupase tutelaba el bien jurídico "Honor Sexual", donde sólo algunas personas, a las cuales se atribuían determinados roles sociales, eran objeto de protección por el Derecho Penal. Dicho de otro modo: eran las definiciones socio-jurídicas las que definían quienes eran portadores de este nominado "honor sexual", eran entonces las rotulaciones sociales las que imponían estigmatizaciones sociales, a todos aquellos que no se ajustaban a los patrones sociales "normales" por estos segmentos definitoriales de la sociedad. Proceso de criminalización sectorial que habría de acusar el interaccionismo simbólico (labeling aproaccli), por vulnerar el principio de igualdad constitucional, denunciando el proceso de criminalización como una fuente de desigualdades y de opresiones, únicamente destinado a confirmar los poderes fácticos de una clase poderosa que debía utilizar el Derecho para asegurar su fuente de dominación. Bajo esta perspectiva, el Derecho Penal excluía del círculo de víctimas a la prostituta, a la mujer sin honor, manceba por desplegar una vida sexual disipada y a la esposa (consorte). A la primera de ellas, por haber quebrantado las normas morales de una sociedad conservadora, quien en su actividad comercial, demostraba con ahínco no tener respeto por los usos y costumbres de una sociedad regida estrictamente por patrones morales inviolables, como si la prostitución fuese una actividad desconocida por el hombre y reñida por la sociedad, eran esos mismos hombres las que la declaraban como "antisociales", los primeros comensales que hacían uso de sus bondades carnales. Y, la esposa, considerada como una "res nullius", a la cual el Derecho no' le reconocía su voluntariedad y dignidad, como si aquella fuese un mero objeto de satisfacción y de aplacamiento de las ansias sexuales del marido. Asimismo, se

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caracterizaban meras conducciones conductuales, o mejor dicho status de vida, en tal sentido, el "Rufián"1320 o vividor quien es mantenido económicamente por las fuentes de ingreso de la mujer dedicada al viejo oficio de la prostitución. Esta legislación positiva era hecha a imagen y semejanza del hombre, en desmedro de los derechos individuales de las mujeres. Como señala GIMBERNAT ORDEIG, ha sido el hombre el que ha fijado el alcance y la intensidad de la protección penal de la mujer (...)1321. Algunas de estas definiciones jurídico-políticas fueron despenalizadas, y otras, lamentablemente categorizadas normativamente en el nuevo Corpus Punitivo, a pesar de la resistencia de pensadores democráticos que trataron de hacer respetar las garantías y principios sobre las cuales habría de discurrir el derecho punitivo. La construcción de un Derecho Penal democrático tenía que sujetarse al respeto por los derechos fundamentales y por las libertades individuales'. La libertad es un máximo valor en un Estado Constitucional de Derecho, que consagra el respeto por la individualidad humana y por sus esferas de interactúación. Ciertamente, la libertad humana es la esencia portadora de todo el resto de bienes jurídicos que reconoce el derecho positivo, la libertad es la única forma posible por el cual el ser humano puede desarrollar su personalidad y participar en los diversos procesos sociales, sin libertad se pierde la posibilidad de autoconducción de vida, se vulnera la intimidad y se frustra el proyecto de vida. Como atinadamente, escribe PEÑA CABRERA, la libertad es una condición indispensable para el desarrollo de la libertad de la personalidad del individuo; su mayor importancia la alcanza dentro de un Estado democrático-social de derecho1322. La libertad reafirma el ontologismo humano, su conciencia de la vida, su configuración con los demás, en concreto, su participación en la vida social. Cuando, el Estado pretende ingresar a estas esferas de libertad, lo único que promueve es la opresión y la coacción, ingredientes que generan focos de conflictividad social, y estos focos de conflicto se descargan en manifestaciones puras de violencia. Un Estado Social y Democrático de Derecho, sólo puede ingresar a la esfera de libertad individual, cuando se gestan 1320

Lamentablemente, el Rufianismo es una caracterización criminológica que aún se asienta normativamente en nuestra codificación penal, en concreto, en el artículo 180, son conductas' que únicamente pueden adquirir connotación jurídico-penal cuando son reconducidas a los tipos de proxenetismo o favorecimiento a la prostitución cuando se coarta la voluntad de la víctima o tratándose de víctimas menores de catorce años o en estado de inimputabilidad.

1321

GIMBERNAT ORDEIG, ENRIQUE; La mujer y el Código Penal Español. En: Estudios de Derecho Penal. Segunda edición, ampliada. Editorial Civitas S.A. Madrid, 1981, cit., p. 49.

1322

PEÑA CABRERA, RAÚL; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial. Voí. I. Delitos contra la vida, el cuerpo, la salud, el honor, la familia y la libertad. Ediciones Jurídicas, LimaPerú, 1994, cit., p. 504.


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focos de lesividad social, en concreto, cuando se vulneran o se ponen en peligro bienes jurídicos ajenos. La intervención desmedida del Estado a través del derecho positivo, es únicamente reconducible en un Estado de Policía, remedo de posiciones dictatoriales. Dicho de otro modo, el respeto por parte del Estado de las libertades individuales, simboliza el reconocimiento del sujeto como "libre y responsable", como sujeto de derechos amparado en su libertad individual, que sólo puede ser intervenido represivamente, cuando se producen graves perturbaciones sociales, y es ante estas instancias, que se legitima la intervención del Derecho penal. Finalmente, habrá que enfatizar, que la dinamicidad con la que se mueve la sociedad, hace que las regulaciones normativas pierdan eficacia social resolutoria, es decir, las normas son directrices que se orienta a regular la vida en sociedad, y el Derecho penal, a reprimir aquellas conductas declaradas conio "insoportables" por la sociedad, y cuando estas conductas son admitidas y socialmente reprobadas, a pesar del relativismo de ciertos sectores, queicontinúen reprobándolos, deben de ser valorados por el derecho punitivo, y, en este, sentido despenalizados. La Exposición de Motivos expresa, que la reforma total del ordenamiento jurídico punitivo, debería abocarse no solamente a adaptar el Código Penal al sistema político dibujado por la Constitución, sino también a las nuevas realidades de nuestra sociedad y a los avances que presenta en esta hora la política criminal, la dogmática penal, la criminología y la ciencia penitenciaria. De ahí la gran importancia de la política criminal como ciencia que descubre los aciertos y los defectos del derecho positivo vigente, esto es, una labor de lege ferenda y de lege lata. 2.1. El enfoque del bien jurídico (delitos sexuales), desde la perspectiva de la Víctima Si señalamos anteriormente, que la libertad humana es la portadora sine quanon de tos otros bienes jurídicos reconocidos positivamente, el bien jurídico objeto de tutela en esta esfera de individualidad, únicamente podía sostenerse bajo la denominación "Libertad Sexual". Presupuesto fundamental en un orden democrático, es la protección que tienen todos los individuos de conducirse sexualmente de acuerdo a las variadas opciones reconocidas, esto es; la capacidad de autodeterrhinarse sexualmente, no sólo comprende las relaciones sexuales heterosexuales, sino también, las homosexuales, ésta última si bien puede no ser aceptada como "normal" por todo el anglomerado social, debe ser respetada, pues, su configuración conductual no importa lesividad social alguna que haga insoportable la coexistencia pacífica de los miembros de una sociedad. Asimismo, reconocer a la libertad sexual como objeto de protección en el derecho penal sexual, ha implicado -como escribe DÍEZ RIPOLLÉS- la ruptura con los roles culturales tradicionales asignados a la mujer a la hora de ejercer su sexualidad, encontrada íntimamente

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entrelazados con la ya superada moral sexual colectivo1323, despojar el contenido de estos injustos de acepciones morales y éticas, suponía también desarraigarlos de ciertas jerarquías postizas basadas en la idea del género, tal como lo demanda un derecho penal democrático asentado bajo el principio de la autonomía de la libertad. De acuerdo con los postulados reformistas la intervención penal sólo resulta legitimada cuando se orienta a la tutela de un bien jurídico; y aunque en términos generales se acepta que tal condición puede ser asumida por intereses individuales o colectivos, en el campo de la criminalidad sexual las opciones político criminales se han inclinado únicamente por los primeros, tal vez como una forma de erradicar cualquier vestigio de fundamentación moral1324. Bajo este cambio de paradigma, sujeto pasivo de estos delitos, puede serlo -tanto el hombre como la mujer-, sin interesar su status socioeconómico. Es sin duda, la libertad sexual, después de la vida y la salud, uno de los bienes jurídicos de mayor prevalencia en una sociedad democrática y el más expuesto a ser vulnerado como producto de las habituales interacciones sociales. Una sociedad como la nuestra sumida en una serie de tensiones sociales, es contexto adecuado, para propiciar márgenes sustanciales de violencia, que se gestan en los núcleos sociales más importantes, como en la familia, en la escuela y en otras instituciones tutelares, la violencia familiar es una manifestación cotidiana que abruma nuestras páginas de la prensa, hogares arrastrados por la vorágine de sentimientos mordaces y sórdidos, que motiva a un individuo a cometer los más execrables crímenes, entre estos, la violencia sexual. Lo expuesto no debe ser entendido en el sentido, de que estos perversos autores (sobre todo los que violentan sexualmente a niños y enajenados), sean enfermos mentales (inimputables), pues, rtiuchos de ellos, saben con certeza lo que están realizando, teniendo entonces, capacidad de motivabilidad normativa, por lo tanto, son penalmente responsables. La mujer hoy en día es objeto de una práctica sistemática de violencia familiar1325, domestica y laboral, sometimiento basado en la superioridad de orden físico del hombre en relación a la mujer, situación que ya hace déca-

1323

Diez RIPOLLÉS, JOSÉ LUIS; El objeto de protección del nuevo Derecho penal sexual. En: "Delitos contra la Libertad Sexual". Director: José L. Diez RIPOLLÉS. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, cit., p. 251.

1324

RODRÍGUEZ COLLAO, Luis; Delimitación del concepto de abuso sexual. En: "Homenaje a MANUEL DE RIVACOBA Y RIVACOBA. El penalista liberal. Controversias nacionales e internacionales en Derecho penal, Procesal penal y Criminología". Hammurabi - José Luis Depalma editor, Buenos Aires, 2004, cit., p. 569.-

1325

La ley de protección frente a la Violencia Familiar - Ley N° 26260 modificada por la Ley N° 27306.


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das atrás originó la conformación de movimientos feministas destinadas a la protección del género y a la reivindicación de un régimen de igualdades. La confirmación estadística de que la mayoría de las agresiones sexuales se producen en el entorno doméstico, laboral o social de las mujeres confirma la ¡dea de que las agresiones sexuales no pueden ser explicadas como un comportamiento producto de perturbaciones mentales (aunque está sea la explicación de algunos casos), sino que las causas de dicha conducta tienen que ver con cuestiones más complejas, que difícilmente puede abordar el derecho penal1326. Son problemáticas que trascienden el ámbito del derecho punitivo, y se ubican en contextos más estructurales que tienen que ver con las propias configuraciones sociales y sus sub-sistemas, es decir, con el sistema mismo, que propicia de cierto modo la aparición de estas conductas. Es entonces, bajo una perspectiva interpersonal que debe enfocarse la relación víctima-agresor; tema que será abordado con m£s profundidad cuando toquemos el aspecto criminológico de los delitos sexuales. Retomando, el tema del bien jurídico protegida; se afianza entonces, la idea de la "Libertad Sexual", es decir, el derecho que tiene toda persona de autodeterminarse sexualmente y el de rechazar la intromisión de dicha esfera a terceras personas, cuando no medie consentimiento1327. En palabras de DIEZ RIPOLLÉS, el objetivo de proteger la Libertad Sexual, es la de asegurar que los comportamientos sexuales en nuestra sociedad tengan siempre lugar en condiciones de "libertad individual de los partícipes, o mas brevemente, se interviene con la pretensión de que toda persona ejerza la actividad sexual en libertad"1328; y, en definitiva, este es el mensaje de la nueva rotulación de los delitos sexuales, el compromiso de tutelar la esfera sexual, únicamente cuando se vulnera la libertad, esto es, la capacidad de decidir la vida sexual de uno mismo. La libertad sexual se configura como una concreción de la libertad personal, autonomizada a partir de la variable atinente a la esfera social en la que se desenvuelve propiamente los comportamientos sexuales1329. Sin embargo, la libertad sexual si bien es el núcleo identificador que sostiene el objeto de protección, a este interés habrá que agregar otros, como el libre desarrollo de la personalidad, la autorrealización de la persona, la intimidad, etc., en la medida que en algunos supuestos de1326

BODELÓN GONZÁLEZ, Encarna; Género y Sistema Penal: los derechos de las mujeres en el sistema penal. En: Sistema Penal y Problemas Sociales. Coordinador y Colaborador: Roberto Bergalli. Tirant lo blanch. Valencia, 2003, cit., p. 483.

1327

PEÑA CABRERA R, ALONSO; Delitos contra la libertad e intangibilldad sexual, cit., p. 15; Asf RODRÍGUEZ COLLAO, L.; Delimitación del concepto de abuso sexual, cit., p. 571. 1328 DIEZ RIPOLLÉS; El objeto de protección del nuevo Derecho Penal Sexual. En: "Derecho Penal y Discriminación de la Mujer". Anuario de Derecho Penal 1999-2000. Director: . José HURTADO Pozo, cit., p. 52. 1329

DIEZ RIPOLLÉS, J.L.; El objeto de protección en el nuevo Derecho penal sexual, cit., p. 219.

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lictivos donde media la violencia, la coacción, la amenaza o el prevalimiento, la afectación trasciende el ámbito de la libertad y penetra en la esfera más íntima del ofendido. Pero en la medida que identificamos el bien jurídico "Libertad Sexual", pareciera que éste simboliza de manera unitaria el objeto de protección, en todos los tipos penales comprendidos en el Título IV del Código Penal, referidos a los "delitos sexuales"1330. En efecto, este criterio delimitativo, se hace patente en varias disposiciones legales, tales como cuando la agresión sexual tiene como sujeto pasivo a un menor de 14 años o a un enajenado, cuando se refiere a actividades periféricas de la prostitución y cuando se ofende al pudor público. Ciertamente, aún podemos observar, como determinadas valoraciones ético-sociales penetran en el ámbito de estos delitos, lo que indica, que la norma penal no ha podido despojarse por entero de definiciones meta-legales. Bajo esta diferenciación, habrá que señalar lo siguiente: La capacidad de autodeterminarse sexualmente presupone un elemento imprescindible, que es el reconocimiento del consentimiento por parte del titular del bien jurídico objeto de tutela, esto es, el derecho positivo no reconoce a todos los individuos la posibilidad de autoconducirse sexualmente. Se necesita a una persona capaz y de libre discernimiento, es decir, que le permita conocer en exacta medida la relevancia del hecho sexual, a fin de que sepa a ciencia cierta de las consecuencias de ella y de sus efectos. En tal sentido, el Código Penal no ha seguido estrictamente las disposiciones del. Código Civil, pues, el Derecho civil reconoce la capacidad de goce y de ejercicio, cuando se alcanza la mayoría de edad, a los 18 años; en cambio, el legislador del 91, reconoció a los mayores de 14 años la capacidad de autodeterminarse sexualmente, pues, el artículo 173 del C.P, tipifica la violación sexual a menores de 14 años, sin que en sus elementos constitutivos se inserte, la violencia o la intimidación como medios comisivos, es decir, nd les reconoce el "consentimiento", él cual es viciado y declarado nulo ipso iure. La edad de catorce años, es un criterio cronológico, más no psicológico, que consideramos penetra en la esfera sociológica y en una realidad social insoslayable, que nos da una lectura coherente de la forma, como los individuos se inician en la vida sexual. Una sociedad sin visos de hipocresía y de conservadurismos disfrazados, identifica a la sexualidad como un despertar normal de la adolescencia, no como un tabú o un pecado, sino como la manifestación más clara de la individualidad y de las relaciones intersociales. 1330 Los delitos sexuales, se encuentran comprendidos en los Capítulos IX, X y XI del Titulo IV, del Libro Segundo del Código Penal. Así HERNÁNDEZ GALLEGO, Pedro; Abusos Sexuales. En: Estudios sobre el Código Penal de 1995. Directores: VIVES ANTÓN, 1.1 Manzanares Samaniego, J.L. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 1996, cit., p. 38.


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El sexo no puede ser advertido como un elemento de perversión del ser humano, sino como un factor positivo para las relaciones humanas. En muchas de nuestras regiones nacionales, la mujer y el varón se inician en la vida sexual prontamente, a la edad de 13 o 15 años1331, situación que no puede ser calificada como anti-social, sino como fruto de costumbres culturales y de una sociedad llevada a las libertades individuales. Obviamente, un ingreso violento a la esfera sexual a un menor no puede ser reputado como normal, tampoco las relaciones incestuosas y las conductas de pederastía que se gestan en los núcleos familliares. Mientras que, en caso del enajenado o del enfermo mental, su inclusión obedece a criterios deficitarios de la estructura psico-somática, lo cual impide reconocer un consentimiento válido, aunque una perturbación parcial debe ser analizada de modo distinto. Consecuentemente, en los casos de que el sujeto pasivo sea un menor de catorce años o un enajenado, el bien jurídico protegido será la Intangibilidad o la Indemnidad Sexual1332, puesto que la libertad sexual sólo puede apoyarse en la capacidad para conocer y entender el significado de la entrega sexual, y faltándoles tal capacidad a menores y personas que padezcan trastorno mental, también estará ausente la libertad sexual que no podrá ser menoscabada1333. Se considera un consentimiento inválido de la víctima, en la medida en que se considera que ella carece de la capacidad para comprender la naturaleza del acto así como de la importancia de su decisión, en una esfera tan delicada como es la sexual. Entonces, lo que se tutela es la indemnidad sexual, como una esfera que no debe ser comprometida por invasiones de terceros, que en cierta medida, podrían afectar su normal desarrollo y la integridad psicofísica del menor. Es de relevancia apuntar que la materia penal relacionada a los delitos sexuales es una esfera sumamente sensible ante una realidad criminológica alarmante. Los índices de criminalidad de este delito han crecido ostensiblemente, en cierta medida, debe haber gracias a la modificación legislativa de haber constituido la acción penal pública en todos los delitos comprendidos 1331

Según datos estadísticos del Programa de Derechos Sexuales de la organización Flora Tristán,"(...) la nueva realidad de los jóvenes peruanos nos muestra, por ejemplo, que se ha triplicado el número de adolescentes (menores de 13 años) que ya se han iniciado sexualmente". Fuente: Diario "La República", domingo 04 de julio del 2004.

1332

Así en la doctrina nacional, BRAMONT ARiAS-Torres, LA./ GARCÍA CANTIZANO, MERCEDES; Manual de Derecho Penal. Parte Especial. 4ta. Edición. Editorial San Marcos, Lima, 1998, cit., ps. 243 y ss.; CARO CORIA, DIÑO; Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Edit. Grijley. Lima-Perú, 2000, cit., p. 69; VILLA STEIN, Javier, Derecho Penal. Parte Especial. I-B. San Marcos, Lima, 1998, cit., p. 177„ -----------

1333

HERNÁNDEZ GALLEGO, P.; Abusos Sexuales, cit., p. 38.

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en el Capítulo IX del Código Penal, reduciéndose por consiguiente, la cifra negra de la criminalidad. Lo que refleja es la incapacidad disuasoria de la prevención general de estos delitos, muchos de ellos reprimidos con pena hasta de cadena perpetua, lo que hace pensar, que la problemática redunda más en una situación socio-económica y también psicológica del autor, más aún, de conformidad al segundo plano, cuando por denuncias periodísticas se revela que individuos pertenecientes a una clase política y económica privilegiada se encuentran involucrados en esta clase de conductas. De ahí, la veracidad en las afirmaciones de los partidarios de la Criminología Crítica, de que la criminalidad no es un patrón social pertenecientes por exclusiva a las clases marginales y excluidas del sistema social. La degradación del ser humano parte de una raíz también intersubjetiva, como decía Kant el delito es la autocorrupción moral de! culpable; por lo tanto, no sólo el medio socioeconómico influye en una determinada caracterización criminológica, sino también, los valores y la deontología del ser humano que guían su proceder conductual en su vida en sociedad. Entonces, parece que la modernidad y el desarrollo no sólo trae consigo mayor riqueza y desarrollo, sino también, nos revela como el hombre y la sociedad en su conjunto se encuentran en un estado de involución, donde los valores que deben conducir la vida de una sociedad democrática, se encuentra inmersa en ¡nfra-valores, donde se ha perdido todo respeto por los intereses del prójimo y por la libertad ajena. No podemos olvidar que la función del Derecho Penal, no se conduce únicamente por el sendero de la prevención y de la retribución (represión), sino debe procurar también establecer un marco adecuado para la protección de las víctimas, que son las protagonistas olvidadas, tanto por el Derecho Penal como en el Proceso Penal propiamente dicho; no debemos dejar de lado, que es sobre ellas sobre quienes recae los efectos perjudiciales de la acción criminal. Con todo, debe dejarse la ¡dea de antaño, que los agresores cotidianos de estos delitos pertenecen únicamente a los estratos más bajos de nuestra sociedad, pues en los niveles más altos de la sociedad peruana se han registrado y/o reportado también causas criminales de esta naturaleza. Es de recibo, que el porcentaje real de violaciones o vejaciones de connotación sexual que se cometen no se condice con los que son efectivamente denunciados y puestos a conocimiento de las autoridades competentes, sobre todo, cuando se producen en el seno familiar. De todos modos, lo que sí resulta cierto, es que las condiciones infra-humanas en las cuales viven las familias más pobres del país, suponen un ámbito propicio para que afloren este tipo de conductas y se den rienda suelta a relaciones incestuosas. De otro lado, no podemos dejar de mencionar que la percepción cognitiva que producen estos delitos en la comunidad, ejerce una función comunicativa de primer orden. Y, esta percepción cognitiva de hechos en suma


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violentos como los delitos sexuales, promueven una reacción enérgica por parte de la sociedad, a partir de una demanda criminalizadora que es acogida positivamente por el legislador1334. Este hecho marca una orientación sobre-criminalizadora que ha producido una afectación a los principios de proporcionalidad y de culpabilidad, pues, delitos como el homicidio y el asesinato que suponen una afectación irreversible del bien objeto de protección se encuentran sancionados con una menor penalidad. Nadie en su sano juicio puede dudar en la imposición de sanciones punitivas drásticas para los violadores; sin embargo, consideramos que una de las garantías del Derecho Penal en un sistema democrático el que la intervención punitiva estatal debe respetar los principios que legitiman la intervención de este medio de control social, a efectos de preservar su legitimidad ante el colectivo. 2.2. La incidencia normativa de la Ley N° 28251 del 08/06/04, en el marco de los delitos sexuales No cabe duda, que el Código penal de 1924 tutelaba la "Honestidad Sexual", entendida como la reserva moral de la sexualidad de una persona, de acuerdo a la perspectiva valorativa de la sociedad; lo cual suponía sustraer del ámbito de protección a ciertas personas, en base a jerarquías postizas, sostenidas por criterios metajurídicos, que nada tienen que ver con la intervención preventiva del derecho punitivo; como se sostuvo, la reforma traída a mas con el Código penal de 1991, era de reivindicar la "libertad humana", como piedra angular de la autorrealizaci.ón personal, en tal sentido, la capacidad de autodeterminación sexual, al margen de posturas ético-sociales; más para ser sinceros, debe reconocerse que este ámbito de la criminalidad difícilmente podrá despojarse de connotaciones éticas y/o morales, y religiosas; (...) no se puede dejar de tener en cuenta que en los modernos Estados las ideas morales, y religiosas carecen del necesario consenso ideal como para que sea posible en casos dudosos o limite tomar decisiones que vayan a encontrar, sin más, una aprobación general1335. Sin duda, son muchos los sectores de la sociedad que gestionan sus propios intereses en los procesos formativos de las leyes penales sexuales. Con todo, al tutelarse la Libertad Sexual, se pretende es cautelar la libre disponibilidad del cuerpo humano en cuanto a determinadas configuraciones sexuales.

1334

1335

Esta tendencia se inicio con la dación del Decreto Legislativo N° 896 (ley de los delitos agravados), que supuso intensificar la represión mediante la Incorporación de la pena de cadena perpetua. KLUG, ULRICH; Problemas de Filosofía del Derecho y de Política Jurídica en el Derecho Penal Sexual, cit., p. 31.

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El "derecho a la autodeterminación sexual", de acuerdo a la Constitución, es el derecho a la propia personalidad y sólo puede ser determinada por uno mismo, dice Bottke1336. El tipo base previsto en el artículo 170°, es el que define el acto sexual, como la conjunción carnal sexual de una persona sobre otra, mediante la penetración del miembro viril en los órganos sexuales de la víctima (vaginal y anal). Se ha partido entonces, de una consideración sexual que se mantenido a lo largo de mucho tiempo, en base a la penetración total o parcial del pene (órgano masculino) en la cavidad vaginal y/o anal de la víctima (acto análogo). El llamado criterio biologista, apunta DONNA, busca dar una solución al problema desde un punto de vista puramente natural. Para ello acude a un concepto de acceso carnal visto desde un punto de vista meramente fisiológico1337. Esta es una concepción estricta y organicista de la sexualidad, que no se condice con la complejidad y creativa actividad sexual de hoy en día, que en definitiva rebasa este ámbito de convencionalismo, fruto de una tradición científica y cultural que no se ha adaptado a la realidad sexual de los individuos del mundo moderno. Ya queda muy atrás las épocas en las cuales el Homosexualismo era previsto como un delito, pues no ataca bien jurídico de materialidad alguna; sólo en textos punitivos donde se tutela la moral sexual y el pudor de la colectividad, puede justificarse la inclusión de estas figuras delictivas. Se decía en la Exposición oficial de motivos del Código penal alemán derogado"(...) que es lícito punir supuestos de hecho en los que no está en juego la protección de un determinado bien jurídico, cuando se trata de comportamientos especialmente reprobables desde un punto de vista ético y, conforme a la opinión general, indecentes; sobre todo (...), cuando tal comportamiento, por su naturaleza, lleva en sí la tendencia a propagarse a terceros"1338. Ahora bien, lo descrito ¿Implicaba acaso que la definición de "acto sexual", que se desprendía del tipo base, la misma connotación que se proclamaba bajo las esquelas normativas del texto punitivo derogado? Creemos que no, pues si el bien jurídico tutelado era la Libertad Sexual, habría que cobijar en el ámbito de protección normativa, todos aquellos ataques que lesionan precisamente dicho interés jurídico; y este ámbito protector no sólo puede incluir las relaciones sexuales heterosexuales sino también las homosexuales (lésbicas), así como toda relación de contenido sexual. Sin entrar aún en detalle a lo que refiere el felatio in ore, habría que reconducir el criterio interpre1336

BOTTKE, WILFRIED; Sexualidad y delito: las víctimas de los delitos sexuales. En: Victimologta y Victidogmática. ARA Editores, director: Reyna Alfaro, L.M., cit., p. 470.

1337

DONNA, Edgardo Alberto; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., ps. 531-532.

1338

KLUG, U.; Problemas de Filosofía del Derecho y de Política Jurídica en el Derecho Penal Sexual, cit., p. 39.


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:ativo desde una vía teleológica, sin que ello importe vulnerar el principio de egalidad. De ahí que la doctrina jurídico-penal discuta mucho en cuanto a la verdadera acepción del "acto sexual", de poder incluir el sexo oral. El acceso carnal, por tanto, implica la penetración total o parcial del miembro viril en las cavidades vaginal u anal de la víctima, pudiendo constituir relaciones sexuales heterosexuales y homosexuales. Esta comprensión normativa, dio lugar en el caso del C.P. peruano en su primigenia redacción, cuando hacia alusión a "acto análogo". Así, D(EZ REPOLLES, señalando que es preciso (...) la ampliación de las conductas sexuales incluibles en el tipo de violación, tanto por las progresivas diferencias materiales y valorativas respecto a las dos conductas hasta ahora propuestas, como por el mayor riesgo de que una mayor ampliación haga ya prácticamente imposible una correcta delimitación entre las conductas de violación y las de abuso sexual1339. En efecto, es preciso hacer un deslinde de las conductas típicas de violación sexual (acceso carnal), con aquellas que sin mediar el acceso carnal del miembro viril, constituyen también una ofensa a la Libertad Sexual, como son los abusos y las agresiones sexuales, que incluso por su carácter infamante, vulneran el sentido amplio de la inviolabilidad personal; por lo que el legislador nacional, partió de una premisa falsa, al pretender cobijar los comportamientos descritos, en un solo tipo penal. El acceso carnal es sin duda un concepto normativo del tipo, cuyo contenido debe ser buscado en lo que culturalmente se entiende por tal, en relación al bien jurídico1340; dicho llenado axiológico sujeto a los usos y costumbres de la actividad sexual, pero en respeto a la tipicidad penal de común idea con criterios de interpretación hermenéuticos que se condigan con los fines esenciales del Derecho penal, a fin de proteger solo las conductas más ofensivas en relación al ámbito de protección normativo. Para NUÑEZ, el acceso carnal significa introducción, aunque imperfecta, del órgano sexual masculino en el cuerpo de la víctima1341. En palabras de MEZGER, es una unión de los órganos genitales de dos personas de sexo distinto, esto es, de un hombre y de una mujer1342. Para SOLER, es una enérgica expresión que significa penetración sexual, que requiere que el órgano genital entre en el cuerpo de un tercero, aún por vaso indebido, y que per-

1339

DIEZ REPOLLES, J.L.; La protección de la libertad sexual, cit., p. 43.

1340

DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I., cit., p. 532.

1341

NUÑEZ, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., p. 248.

1342

MEZGER, Edmundo; Derecho Penal. Parte Especial, Traducción de la 4ta. Edición alemana por el Dr. Conrado A. Finzi, Editorial Biográfica Argentina, Buenos Aires, 1959, cit., p. 108.

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mita un sustituto normal de la cópula1343. En nuestras propias palabras, el acceso carnal supone la penetración total o parcial del órgano viril masculino (pene) en la vía vaginal y/o anal de la víctima, así como la invasión del pene en la boca de la misma. No es necesario ni la desfloración, la eyaculación o la satisfacción genésica, extremos estos que resultan extraños al concepto jurídico de acceso carnal1344. Cuestión distinta resultan las vías de penetración, en cuanto al "acceso carnal" propiamente, que es precisamente la carta de presentación de la reforma producida por la Ley N° 28251; pues a partir de la dación de esta Ley se ampliaron de forma significativa las modalidades típicas; a fin de penalizar una mayor variedad de comportamientos, bajo la influencia de una orientación punitivista. De todos modos, no podemos confundir la forma y los medios de cómo se comete el delito con la configuración del bien jurídico; más aún, hasta antes de la reforma penal anotada, la perpetración de estos ilícitos penales suponían también un «acceso carnal sexual». Así, como Estrella explica la reforma producida en Argentina de los delitos sexuales, vía la Ley 25.087, somos de la consideración que la principal fuente de la reforma en nuestro país, es el Código penal español de 19951345, que introdujo las denominadas «agresiones sexuales». Habiéndose establecido en el artículo 119° del C.P. argentino, que el abuso sexual se comete, mediando acceso carnal por cualquier vía. CARMONA SALGADO, en referencia a la legislación española, atendiendo a la modificación operada en materia de violación y agresiones sexuales, estima que dicha reforma -en concreto- era de todo punto innecesaria, resultando además disfuncional, en la medida en que se ha deshecho y anulado los efectos, en general positivos, que aquella otra trajo consigo en su pioment.0 (Ley de 21 de junio de 1989), es decir, hace ahora sólo seis años1346. Con todo, lo que debe quedar claro que la denominación de estos injustos, o dígase su nomenclatura sigue siendo la misma "Delitos contra la Libertad Sexual"; no hay posibilidad de redefinir dicha nomenclatura, so pretexto de adecuarla a las proposiciones funcionalistas del legislador. Siendo el tipo penal del artículo 170°, un típico caso de Violación sexual1347, pues el bien jurídico continúa siendo la Libertad sexual, (...) siempre que quiera

1343


1344

ESTRELLA, ÓSCAR A.; Abuso sexual con acceso carnal, cit., p. 98.

1345 ESTRELLA, ÓSCAR A.; Abuso sexual con acceso carnal. En: De los delitos sexuales, cit., p. 95. __ 1346

CARMONA SALGADO, C; Delitos contra la Libertad Sexual..., cit., ps. 300-301.

1347

Así, ESTRELLA, ÓSCAR A.; Abuso sexual con acceso carnal, cit., ps. 95-96.


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referirse a la comisión de determinadas agresiones o abusos sexuales en sentido técnico1348. Finalmente, el hecho de que el legislador haya ampliado de forma inconmensurable la modalidad típica del tipo base contenido en el artículo 170°, de que otras invasiones en el cuerpo de la víctima -como objetos-, así como el recogimiento normativo del fellatio in ore, no puede redefmir de ninguna manera la denominación de estos injustos, pues el quebrantamiento de la Libertad sexual supone una violación sexual, por lo que la extremada intención del legislador de comprender todo, no puede llegar a quebrar la sistematicidad del bien jurídico protegido; el hecho de que se incluyan las agresiones sexuales, no puede tampoco justificar un cambio de rumbo. Empero, Salinas Siccha, quien ha abordado la reforma penar de forma extendida, es de opinión contraria, escribiendo que al haberse legislado en forma taxativa que también el conducto bucal sirve para configurar el acceso carnal, así como haberse previsto que aparte del miembro viril del agente puede hacerse uso de otras partes del cuerpo u objetos para acceder sexualmente a la víctima, debe concluirse en forma coherente que el nomen iuris "violación sexual", debe ser cambiado y sustituido por el "acceso carnal sexual prohibido"1349. El camino desafortunado optado por el legislador, no puede arrastrar determinaciones axiológicas que no corresponden con el ámbito legitimador del Derecho penal. VIOLACIÓN SEXUAL (ACCESO CARNAL SEXUAL) El delito de violación sexual se encuentra previsto en el artículo 170° del Código Penal, cuya redacción normativa luego de la modificatoria producida por la Ley N° 28251, ha quedado de la siguiente manera: Art. 170.- aEl que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con penal privativa de libertad no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme corresponda:1350 1. Si la violación se realiza a mano armada o por dos o más sujetos.

1348

CARMONA SALGADO, C; Delitos contra la Libertad Sexual..., cit, p. 302.

1349

SALINAS SICCHA, RAMIRO; Delitos de acceso carnal sexual, IDEMSA, agosto del 2005, cit., p. 41. El marco de penalidad fue agravado a partir de la modificación producida por la Ley N° 28704 del 05 de abril del 2006.

1350

612

DERECHOPENAL- PARTE ESPECIAL: TOMOI 2. Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la victima, o de una relación de parentesco por ser ascendente, cónyuge, conviviente de éste, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima, de una relación proveniente de un contrato de locación de servicios, de una relación laboral o si la victima le presta servicios como trabajador del hogar. 3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Tuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su junción pública. 4. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave. 5. Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde estudia la víctima".

1.

BIEN JURÍDICO

Hay consenso en el seno de la dogmática jurídico-penal moderna, que la vida al constituir el pilar del ordenamiento jurídico-constitucional, se constituye en el bien jurídico de mayor relevancia a tutelar, pues constituye la base material e espiritual de! ser humano; conditio sine quanon para el desarrollo y desenvolvimiento del resto de bienes jurídicos del individuo. Perspectiva humanista que se desprende de todos los ordenamientos penales democráticos, inclusive de Estados autoritarios; la vida humana es el don más preciado del universo, y eje fundamental de la supervivencia humana. Empero, a parte de la vida, se reconocen otros bienes jurídicos, tal vez igual de importantes, en cuanto constituyen la esencia misma del ser humano. La libertad es una condición no sólo jurídica, sino también natural del ser humano; el hombre nace libre, vive libre y se extingue su existencia en un régimen de libertad. Después de la vida, la libertad es el manifiesto más importante de la ortología humana, como estado o condición que permite la autorrealización personal en un marco de convivencia colectiva, pues la concreta participación del hombre en las diversas actividades socio-económicas-culturales requieren de un marco de libertad; por tal motivo, todo acto u comportamiento que atenta contra la libertad humana, supone a la vez una afrenta a los derechos humanos. La libertad se corresponde con la ¡dea misma de Estado de Derecho, en tanto en un orden socio-estatal regido por el principio de legalidad, la libertad únicamente puede ser restringida o limitada por intereses de orden superior y por las causales previstas taxativamente contempladas en la Ley; al margen de estos supuestos, queda vedado cualquier modalidad de restricción a la libertad. El legislador de conformidad con una política criminal de vanguardia, tipificó los delitos contra la Libertad en el Título IV del


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C.P. comprendiéndose en el ámbito de los bienes jurídicos personalísimos, aquellos vinculados a la esencia misma del ser humano. La libertad no sólo se manifiesta en la libre locomoción de los individuos, esto es, la posibilidad de desplazarse según el libre albedrío de cada uno, sino que se extiende a otras esferas de la individualidad. Una de estas manifestaciones constituye la libertad sexual, la capacidad que tiene todo individuo de configurar su vida sexual a partir una organización de autonómica potestad decisoria. El derecho protege la manera en que dicha sexualidad es vivida -acota Bottke- y la manera en que es protegida de cualquier determinación, acoso, amenaza o daño externo. Esto es lo que puede ser llamado "autoridad sexual", el control continuo sobre la propiedad e integridad sexual individual1351. En efecto, la libertad sexual parte de la autonomía misma del ser humano, de dirigir dicha esfera conforme al discernimiento humano, como plasmación de la voluntad, que se exterioriza a partir de actos concretos, que involucra a otro ser humano, pues en definitiva los actos que el sujeto haga con su propio cuerpo no es de incumbencia para el Derecho penal, a menos que éste sea obligado a realizarlo mediando coacción y/o amenaza. El "derecho a la auto-determinación sexual", de acuerdo a la Constitución, es el derecho a la propia personalidad y sólo puede ser determinada por uno mismo1352. En esencia, los delitos sexuales reprimen aquellas conductas que atenían contra dicha autodeterminación humana, el ámbito de lo injusto surge precisamente cuando aparece un acto decidido a contrariar la configuración sexual humana. Dicho de otra manera, el bien jurídico es la libertad sexual, en su doble vertiente positivo-dinámica, esto es, la capacidad de la persona de libre disposición de su cuerpo a efectos sexuales, o la facultad de comportarse en el plano sexual según sus propios deseos1353; y desde un aspecto negativo, el derecho de impedir intromisiones a dicha esfera, cuando no media su consentimiento. Ahora bien, la modificación efectuada a esta capitulación por la Ley N° 28261, importa también la realización de actos sexuales activos hacia la esfera sexual del sujeto activo, en cuanto el ejercicio de una violencia física o psicológica para que ingrese el miembro viril, en las cavidades vaginal, anal y bucal, ingrese partes del cuerpo y/o objetos únicamente a los dos primeras vías antes anotadas; inclusive para que las realice sobre tercera persona. En palabras de JORGE ENRIQUE VALENCIA, es lugar común afirmar en la historia de las instituciones penales que la violación es el atentado más 1351

BOTTKE, W.; Sexualidad y delito: Las víctimas de los delitos sexuales, cit., p. 468.

1352

BOTTKE, W.; Sexualiad y delito: Las víctimas de los delitos sexuales, cit., p. 470.

1353

DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 486.

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grave que puede concebirse contra la libertad sexual individual1354, y por lo demás es el delito más relevante en este grupo de infracciones. Originariamente su objeto de protección sólo estaba destinada a la esfera sexual de la mujer (sólo la genital) cuando el bien jurídico era conceptualizado como la "Honestidad Sexual". Luego, con el tránsito hacia la "Libertad Sexual" se extendió de la esfera genital a otras cavidades susceptibles de ser objeto de grave ataque a la libertad sexual, tal como se ha recogido en la reforma normativa traída a más con la Ley N° 28251. En la doctrina hispana se afirma que este título está destinado a proteger la libertad sexual, es decir, el derecho a la autodeterminación sexual y el derecho a rechazar las intromisiones de terceros en este ámbito1355; un ámbito de plena autonomía decisoria que se afirma con la autorrealización de la persona humana. La ley garantiza con la represión el derecho que asiste a toda persona a disponer de su cuerpo y elegir el objeto de su actividad sexual o a abstenerse totalmente de cumplir esta función biológica. VILLA STEIN es de la opinión que se tutela la sexualidad humana entendida como atributo psicofisiológico de la personalidad, cuyo ejercicio libre es su característica distintiva1356; la posibilidad de autoconducción conforme a sentido, supone una vertiente positiva, en cuanto la elección del individuo de decidir su ámbito de sexualidad con respecto a terceros. 2.

TIPO OBJETIVO

2.1. Sujeto activo El hombre o la mujer; habiéndose desvinculado el aspecto sexual y la procreación y con esto el embarazo, resulta ahora viable la equiparación del hombre y la mujer en el delito de violación. Si la mujer es quien impone el débito carnal, simplemente está ejecutando la acción típica. Debe superarse el cliché de que siempre es la mujer la víctima y que la iniciativa sexual corresponde indefectiblemente al varón. La coherencia de la igualdad de sexos 1354

JORGE ENRIQUE VALENCIA; Delitos contra la libertad y el pudor sexual; p. 17.

1355

CÁNDIDO-CONDE PUMPIDO FERREIRA-ANTONIO GONZÁLES CUELLAR; op. cit; p. 2159: De distinta consideración es RODRÍGUEZ DEVESA que considera que estos delitos atentan contra la moral sexual, por lo que el bien jurídico tiene en cuenta el conjunto de normas que vedan determinadas formas de exteriorización del instinto sexual, opuestas a la convivencia que el Derecho pretende asegurar dentro de la justicia; Citado por Alfonso SERRANO GÓMEZ; ob.cit., p. 170; Derecho Penal. Parte Especial (delitos contra las personas, Dykinson, Madrid, 1996, p. 213.

1356

VILLA STEIN, Javier; Derecho Penal. Parte Especial (l-B); Delitos contra el honor, la familia y la libertad; Edit. San Marcos; Lima-Perú, 1998, p. 179.


615

es insoslayable; así también las posiciones sexuales, el tipo penal de acceso carnal sexual, puede darse entre actuaciones heterosexuales e inclusive homosexuales (hombre a hombre y de mujer a mujer) Sin embargo, lo frecuente es que el varón sea el sujeto activo del delito de violación. La erección es vinculante al deseo, simpatía y voluntad, pero es en realidad un impulso de contenido biológico e orgánico, lo que se tutela en esta capitulación es la Libertad sexual en todo su sentido. La mujer como se sostuvo en el apartado de autoría y participación, puede intervenir como instigadora, coautora y hasta autora mediata, mas aún por la amplia configuración típica que se desprende del artículo 170° del C.P; extensible al resto de tipificaciones penales. 2.2. Sujeto pasivo El cambio de paradigma en torno a estos delitos no podía limitar como sujeto pasivo a la mujer, sino también, al hombre en base al Principio de Igualdad que caracteriza a un Estado Democrático de Derecho1337. La ley hace referencia a la persona, lo que significa que tanto el hombre como la mujer pueden ser víctimas de este delito. Debe tratarse de persona viva, lo contrario delinearía el delito de ultraje de cadáver (necrofilia) tipificado en el artículo 318° inc. 1) del Código Penal y se constituiría un delito de imposible realización. Resulta irrelevante la condición social o jurídica de la víctima; no es necesario haber mantenido una conducta carente de reproche para poder ser pasible de tutela por la ley penal, contrario a un bien jurídico ligado a la honestidad y a la moral. Puede, incluso, tratarse de una prostituta, de una anciana o de una mujer virginal. En el caso de la prostituta, la falta de pudor no implica la desaparición de su libertad sexual, ni la somete al atentatorio capricho de cualquiera 1358. La mujer, por el hecho de ejercer una actividad socialmente reprobada no se transforma en una "res nullius", desamparada de toda protección penal, ni se justifica que hayan de ser resignadas víctimas de estos atentados, ni que estén obligadas, como esclavas públicas, a entregarse a cualquiera1359; en consuno la realización de dicha actividad no trans-

1357

La corriente "Feminista" aseveraban como una de sus propuestas la inclusión de un bien jurídico colectivo: el "Género", en contra de el sustrato material de estos tipos penales que es de corte individual. Lo contrario es estructurar estos tipos sobre el basamento de igualdad de los sexos. Con ello, cabe finalmente considerar al varón como sujeto pasivo de estos delitos, dejando de lado roles sociales estereotipados.

1358

Arenas; p. 3. El hecho de ser un mercader sexual no la despoja de la dignidad que es inherente a la condición de persona humana. Por ello deviene en imperioso su protección como sujeto pasivo del delito de violación con independencia del valor social y moral que se le atribuya a tal actividad.

1359

Rosario de Vicente Arenas; ob. cit., p. 86.

616


forma la presunción positiva de consentimiento a toda consecuencia, dicha voluntad puede retractarla aún cuando se haya pactado el precio y habiéndose producido la traslación del dinero . La condición de ser humano nunca la pierde, por ende, ellas están en la libertad de decidir cuando practicar o no una relación de contenido sexual, sea con un cliente o con el proxeneta. En todo caso la persona tiene que ser mayor de catorce años; de no ser así la conducta se subsumiría en el artículo 173° del Código Penal, aún con la modificatoria efectuada por la Ley N° 28704. La ley incluye la violación entre la cónyuge por su consorte, en el supuesto que sea obligada a realizar el coito contra su voluntad. Negar esta posibilidad supone -escribe Bajo FERNÁNDEZ- tanto como afirmar que el matrimonio es la tumba de la libertad sexual de los contrayentes1360. Este cambio de iconos, lo ha permitido Ja consolidación de la "Libertad Sexual" como bien jurídico tutelado, al extender el concepto de daño del ámbito público al ámbito privado, en este caso la relación conyugal. Sin duda, las desavenencias que puedan surgir dentro de la relación conyugal, en tanto incompatibilidades de convivencia deben ser enfrentadas con arreglo a las normas del derecho privada; el denominado "débito conyugal" no puede ser entendido como el derecho de forzamiento sexual, sea del hombre hacia la mujer o viceversa, pues lo que se tutela en todo caso es la capacidad de autodeterminación sexual. Con todo, si permitimos que en el ámbito de los delitos sexuales penetre una cierta dosis de moralidad, estos supuestos del injusto deberían de acarrear una mayor pena. La misma protección concurre en el caso del concubinato1361. Es incompatible con la dignidad humana la fuerza que ejercita el cónyuge para avasallar sexualmente a su pareja. Es cierto que el matrimonio otorga derechos y prerrogativas al cónyuge, pero entre estos derechos no 1360

De la misma consideración CARO CORIA, al afirmar que "Tampoco es relevante la preexistencia de relación matrimonial con el autor; de forma que se sanciona inclusive la llamada violación dentro del matrimonio"; op. cit; p. 78. El vinculo conyugal no le otorga un poder de señorío hacia su consorte; no pudiendo exigirle tener tratos sexuales en contra de su voluntad. Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo español de 1996, donde se afirma que: 1.-La violación entre cónyuges es perfectamente posible; 2.-No puede esgrimirse el ejercicio legítimo de un derecho; 3.-EI llamado débito conyugal se opone radicalmente a la dignidad y libertad de la víctima, y, 4.-No puede alegarse un error de prohibición en el pensamiento de que la mujer debe prestarse a una relación sexual no querida. En: Rosario de Vicente M; p. 87. Dicha sentencia es clara al afirmar que la mujer no está a disposición del marido y que perfectamente se puede configurar la violación dentro del matrimonio; y, que asimismo no se puede alegar como causa justificante o disculpante la creencia errónea que la mujer debe de estar siempre dispuesta el trato sexual, aún en contra de su voluntad.

1361

A más detalle ver el apartado de Violación en el matrimonio.


617

figura el que la compañera acepte el débito carnal contra su voluntad. El incumplimiento conyugal en que pueda incurrir la mujer realmente puede tildarse contrario a los fines del matrimonio, pero la respuesta adecuada hay que recogerla en el campo del derecho civil apelando a instituciones como la nulidad del matrimonio (art. 277°, inc. 7 del Código Civil), divorcio (art. 348° del mismo Código), etc. Por lo demás -escribe JORGE ENRIQUE VALENCIA- todo derecho tiene un modo de ejercicio posible, pero, desde luego, no está comisionado el marido de lo que no puede alcanzar con sentido, amor y sensatez. Sería esto una regresión al pasado1362. A todas luces asistimos a un abuso del derecho al débito conyugal, y por ende, a1 no haber consentimiento de la mujer, el hecho se torna antijurídico y reprochable. No podemos olvidar, que el matrimonio es una institución donde los contrayentes asisten consensualmente a celebrarlo y este elemento debe de operar en todos los actos que se realicen en su seno; incluyendo actos tan íntimos como lo son las relaciones sexuales. 2.3. Acción típica Está determinada por la realización del acto sexual por parte del agente y contra la voluntad de la víctima. En nuestra dogmática no existe dificultad para precisar los alcances que la ley señala al hablar de acto sexual. El acto sexual debe ser entendido en su acepción normal, vale decir, como la penetración total o parcial del miembro viril: pene en la vagina u otro análogo1363, siendo irrelevante la eyaculación1364. RODRÍGUEZ DEVESA escribe que no es esencial la eyaculación ni la total introducción del miembro viril1365. Las vías de penetración, luego de la modificación efectuada por la Ley N° 28251, ya no necesitan ser completadas vía una interpretación normativa, pues el legislador ha determinado expresamente su inclusión de forma taxativa; al margen de los reparos que puedan levantarse sobre el fellatio in ore, que han sido analizados líneas más atrás. Lo cierto y concreto, es que el acto sexual 1362 1363

Valencia; ob.cit; p. 47. En la doctrina argentina, NERIO ROJAS escribe que la condición para la perpetración de este delito "es la intromisión del pene en el ano o la cavidad vaginal", a diferencia de nuestra lex lata que describe "u otro análogo".

1364

SERRANO GÓMEZ subraya que "no es necesario que el sujeto consiga la satisfacción lúbrica, o deseo sexual que perseguía". Según la reiterada jurisprudencia española, se estima perfeccionado el delito de agresión sexual por la "concurrencia de dos elementos, uno el objetivo o material, dinámica comisiva consistente en la realización de tocamientos impúdicos o contactos corporales de muy variada índole, y otro de carácter psicológico o interno, especialmente doloso y que actúa como elemento subjetivo del injusto, consistente en el ánimo libidinoso o de satisfacción del apetito sexual", sent. 13 de marzo de 1995; ob.cit.; p. 216. Citado por SERRANO GÓMEZ; RODRÍGUEZ DEVESA; op. cit; p. 216.

1365

618


propiamente dicho, ya no puede ser entendido desde un aspecto puramente orgánico y naturalista, pues desde una perspectiva normativa, ya no solo la conjunción del miembro viril en las cavidades vaginal y anal resulta un acto sexual, sino también la introducción del pene en la boca de la víctimas; más en el caso de introducción de objetos, lo que configura en realidad es una agresión sexual. La introducción de partes del cuerpo en las cavidades antes anotadas, a nuestra consideración, debería ser reconducida a los actos contra el pudor, es una aspiración de lege ferenda, más parece que de lege lata la perspectiva es distinta. Acto sexual o acto análogo es la conducta que requería antes el tipo legal. La doctrina, tanto nacional1366 como comparada, en un principio limitaba la conducta típica a la penetración vaginal y anal. En lo referente a la penetración bucal, se decía que era un acto de fuerza corporal donde el sujeto circunscribe su comportamiento a la introducción "in ore" (fellatio) del miembro, señalándose que no se configuraba el delito de acceso carnal violento, toda vez que este tipo de conductas no constituyen, "estricto sensu", acceso carnal, ni conjunción carnal, ni cópula 1367. En base a esta aseveración se dejaban fuera del ámbito del artículo 170° modalidades de ataque contra la Libertad Sexual que denotan una mayor intensidad y pueden incluso suponer una lesión más grave en el bien objeto de protección. Por lo tanto, se han dejado de lado criterios meramente organicistas y naturalísticos sin que ello suponga un quebrantamiento al Principio de Legalidad para acoger modalidades típicas que acontecen en la realidad social en que nos encontramos 1366

Posiciones que reflejan una interpretación restrictiva y naturalística del acto "análogo" son asumidas por: PEÑA CABRERA, RAÚL, al señalar al respecto que la fellatio in ore, que en este supuesto el agente no realiza desde el punto de vista naturalístico ni penal un acto de penetración carnal ya que la boca no está destinada, fisiológicamente hablando, a la repepción del pene ni a originar un acoplamiento anatómico. En. Derecho Penal. Parte Especial. Vol I. Delitos contra la vida, el cuerpo, la salud, el honor, la familia y la libertad; op.cit; A la misma resolución llega ROY FREYRE al considerar el "acto análogo" en un sentido restrictivo: coito rectal (contra naturam) y coito en la cavidad vaginal (secundum naturam), no así el fellatio in ore por considerarlo de difícil probanza; op.cit., p. 49.

1367

Contrariamente a la legislación penal peruana que comprende otro acto análogo estrictu sensu, en la legislación penal española en los artículos 179° y 180°, se castiga en el primero de ellos, la agresión sexual consistente en "acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal" como supuestos agravados, comprendiendo de esta forma el acto análogo en sentido lato o amplio; SERRANO GÓMEZ; op. cit; p.216; CARO CORIA es de la opinión que "el ejercicio violento de la sexualidad no sólo ataca aspectos físicos, al Derecho penal le compete proteger todos los aspectos de la au todeterminación e intangibilidad sexuales; para la víctima de una práctica bucogenital realizada bajo violencia podría ser tan denigrante como una penetración vaginal bajo amenaza..."; op. cit; p. 82; VILLA STEIN; es de la misma consideración al señalar que el fellatio inore si es comprendido aunque el juzgador, conforme al principio de lesividad, atenderá al caso concreto y regulará la pena; op. cit; p. 180.

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inmersos y de las cuales el Derecho Penal no puede desconocer. No debía limitarse su configuración al miembro viril, ya que existen otros objetos que poseen un idoneidad suficiente para causar una lesión en la esfera sexual de la víctima en la misma intensidad o hasta en un grado mayor ¿Cuál es la justificación axiológica, para considerar a una violación más grave? Es el elemento de la invasión al cuerpo de la otra persona, expresada en la intensidad desarrollada, en cuanto aptitud idónea para lesionar gravemente el bien jurídico. En otras legislaciones penales más avanzadas, como la española, ya se ha habían incluido en el tipo penal respectivo conductas de esta naturaleza que connotan un grave ataque a la Libertad Sexual1368; dirección político criminal que tomo como fuente el legislador con la Ley N° 28251. En este sentido, desde una perspectiva de lege ferenda nuestra legislación penal incluyó estas modalidades de ataque a la esfera sexual en el artículo 170°, porque de nos ser así, conductas que expresan un gran contenido lesivo, tanto por la modalidad como por el objeto empleado en el ataque, serían reprimidos por los artículos 176° y 176°-A (Actos contra el pudor), tipos penales que prevén una penalidad menor, lo cual sería insatisfactorio desde una perspectiva política criminal. Bajo el espectro de un Estado de libertades, el Derecho Punitivo debe de proteger, tanto la libertad como la intangibilidad sexual, de todos aquellos ataques que supongan un potencial peligro a dicha esfera, de especial significancia en cuanto incidencia en la autorrealización humana; la afectación a la libre disponibilidad de la sexualidad importa una gran trascendencia en la esfera emocional y caracterológica del individuo, pues es de recibo que los ataques sexuales trascienden el hecho de su perpetración, manteniéndose sus efectos perjudiciales por tiempo determinado, si es que se llega a superar en un lapso determinado. No sólo el acceso carnal producto del miembro viril puede significar una lesión de una entidad considerable en la esfera sexual, existen otros objetos e instrumentos que también pueden causarla que inclusive pueden producir una mayor afectación en la estructura psico-somática de la víctima; en tesitura, son riesgos que no sólo incumben la esfera sexual de la víctima, sino también, la esfera fisiológica y corporal del ofendido, cuyo umbral de lesividad puede desencadenar la afectación a otros bienes jurídicos, como la vida, el cuerpo y la salud; de tal forma, que en el caso de los objetos que se introducen en las cavidades (anal y vaginal). De cierta forma se trata de un delito pluriofensivo, en la medida, que se vulneran varios intereses jurídicos. A fin de delimitar las zonas de protección entre la agresión sexual -si que1368 El artículo 179° del Código Penal español de 1995 señala "Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal, la pena será de prisión de seis a doce años".

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remos hacer una distinción con la violación sexual propiamente dicha- con las lesiones, debemos remitirnos a la esfera subjetiva del injusto, en cuanto al dolo, como conocimiento del riesgo típico, sin necesidad de acudir a los denominados "ánimos del injusto". Así también, cuando sobreviene un resultado más grave, del abarcado en la esfera cognitiva del agente, dará lugar a un delito preterintencional, tal como el legislador lo ha contemplado en los artículos 173°-A y 177° del C.P. Las modalidades típicas, con la nueva regulación normativa se han ampliado de forma inconmensurable a fin de colmar las expectativas criminalizadoras de varios sectores de la sociedad, las cuales son las siguientes: a.

De común idea con la redacción primigenia del artículo 170°, supone el ingreso (acceso) carnal del miembro viril en las cavidades vaginal y anal, habiéndose extendido expresamente a la vía bucal (fellatio in ore); de tal forma que la penetración total o parcial del pene en dichas vías constituye un típico caso de violencia sexual; subrayándose que la víctima puede ser tanto el hombre como la mujer; mas en este caso, sólo el hombre puede fungir como sujeto activo de dicha modalidad tí pica1369. La realización del acto sexual debe suponer el ejercicio de una violencia física y/o amenaza grave sobre la esfera psico-somática a fin de doblegar su voluntad, y ejercer el acto de acceso carnal sexual. No es necesario que se produzca la eyaculación a efectos consumativos, eso sí, debe alcanzarse la erección, a fin de contar con un medio idó neo de perpetración delictiva.

b.

El ingreso de partes del cuerpo en las cavidades anal y vaginal; la in troducción del dedo en la vía bucal, a estos efectos no conlleva conno tación sexual alguna. Entonces, el agente hace uso de otros órganos de su cuerpo, para acceder sexualmente a su víctima. Se entiende que en esta hipótesis delictiva, el agente sustituye al pene u objetos con apariencia de pene, con partes del cuerpo que puedan cumplir la misma finalidad cual es acceder sexualmente a la víctima1370. Pero, seguidamente, nos preguntamos: ¿Qué otros órganos del cuerpo pue den cumplir dicha finalidad? El dedo, la mano, los hombros, la rodilla, la oreja, la lengua, la nariz, la pierna, etc., esto es, si basamos dicha inferencia en una cuestión meramente figurativa, cualquiera de ellos resultaría idóneo; sin embargo, debemos ser consciente de la estre chez de ambas cavidades, con lo cual nos quedaríamos con la lengua, el dedo, la nariz y tal vez la mano; pues resulta en realidad grotesco

1369

Así, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 344; BARRERA DOMÍNGUEZ, H/ Delitos Sexuales, cit., p. 86.

1370

SALINAS SICCHIA, R.; LOS delitos de acceso camal sexual, cit., p. 49.


621

pretender comprender los otros órganos del cuerpo, dada su anchura y longitud, claro que en el ámbito imaginario puedan suceder este tipo de actos. Es de recibo que el principio de ofensividad guía en definitiva el proceso de penalización, en cuanto grado de afectación suficiente para lesionar el bien jurídico tutelado; en tal medida, no consideramos que el ingreso del dedo o de la lengua a cualesquiera de las cavidades anal o vaginal, signifique una vulneración tal, al bien jurídico que legitime la imposición de una pena tan severa, como la prevista en este articulado. Por lo que a nuestro parecer, estas conductas deberían ser remitidas al tipo de penal de actos contra el pudor1371. Dejaremos para mas adelante, los casos de violación "inversa". En otro aspecto, por exclusión tácita del tipo penal, no existe delito de acceso carnal sexual cuando el agente simplemente se limita a introducir objetos o partes del cuerpo en la boca de la víctima1372; pues como se dijo la introducción de "otras partes del cuerpo" deben constituir únicamente las cavidades anal y/o vaginal. c. El ingreso de objetos en las cavidades vaginal y/o anal. Se concibe en el pensamiento actual, que las relaciones sexuales han roto con ciertos tabúes, con determinados convencionalismos que trascienden la estructura orgánica de los sujetos; en tal sentido, la imaginación así como la imposibilidad del medio empleado (impotencia, ausencia de erección) o ante la ausencia del miembro viril, aparecen otros objetos (aparatos) destinados a sustituirlo o dígase a reemplazarlos, sin que ello importe que pueda lograrse la misma satisfacción sexual. Son otros objetos -también idóneos e eficaces- para afectar el bien jurídico tutelado. Por objeto debe entenderse todo elemento material, que el sujeto activo, a los efectos de su finalidad lujuriosa, identifique o considere sustitutivo del órgano genital masculino, con independencia de la contundencia del mismo, que ha de producir también resultados lesivos a la integridad física de la víctima originaria un concurso ideal de delitos con el correspondiente tipo lesiones1373; entre los objetos más usados, serán, la prótesis sexual, el consolador, un habano, etc; no necesariamente tienen que haber sido creados para dicha finalidad1374. A fin de dar por acreditada esta modalidad típica, el intérprete debe ser en suma cuidadoso, pues el ingreso de una botella en la cavidad vaginal, puede constituir más claramente un caso típico de lesiones, por lo

1371

SALINAS SICCHIA, R.; LOS delitos de acceso carnal sexual, cit., p.51.

1372

SALINAS SICCHIA, R.; LOS delitos de acceso carnal sexual, cit., p. 51.

1373

CARMONA SALGADO, C; Delitos contra la libertad sexual, cit., p. 310.

1374

Así, ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 86.

622


que será necesario escudriñar en el dolo del agente y en la contextura del objeto, a fin de dar una solución político criminal satisfactorio. Por tal motivo, consideramos más adecuado, que este tipo de comportamientos determine la configuración de un caso de "Agresiones sexuales". Ahora bien, queda descartada la relevancia jurídico-penal de la conducta por esta tipificación, cuando se ingresan objetos en la vía bucal, al margen de que puedan denostar otra tipificación penal. Sin duda, esta modalidad típica importa un delito pluriofensivo, tanto por su entidad como por sus efectos. d. Violación a la inversa.-Cuando se partía de concepciones puramente orgánicas y naturalistas, se subrayaba que sólo puede producirse el delito de violación sexual, mediante el acceso carnal del miembro viril del hombre en las cavidades orgánicas de su víctima, enfatizándose el género femenino del ofendido. Así, BARRERA DOMÍNGUEZ analizando la legislación penal de su país, señalaba, (...) que el acceso carnal violento implica que el agente cumpla el acceso carnal en la víctima, esto es, que sea ésta la sometida a la intromisión viril, conducta obviamente reservada al varón, correspondiendo solamente a éste la calidad de sujeto activo1375. En la capitulación en estudio, queda claro que el bien objeto de tutela penal es la libertad de autodeterminarse sexualmente, en cuanto un individuo libre y responsable, y no la moral sexual, en cuanto la penalización de conductas dirigidas a la obtención de un fin libidinoso, erótico; de ningún modo, la realización típica de estos delitos no está condicionada a la obtención de dichos placeres orgánicos, basta con que se comprometa de forma seria el desarrollo libre de la sexualidad para dar por acreditada su consumación o imperfecta ejecución (tentativa). En efecto, los medios que se sirve el agiente para doblegar la voluntad de la víctima, no siempre van a suponer el acceso carnal del autor sobre la esfera somática de la víctima, pues puede suceder que mediando actos de violencia intensa, se obligue al ofendido a que acceda sexualmente al agente o a un tercero, por las vías vaginal, anal y bucal, o introduciendo objetos (sustitutos) o partes del cuerpo en las dos primeras vías1376; pues en este caso lo que se esta coartando es la manifestación libre del ejercicio de la sexualidad, por lo que el hombre puede ser sujeto pasivo a pesar de ejercer un rol activo en el acto sexual, y el hecho de que obtenga una "erección", no significa como sostuvimos en apartados anteriores, una señal de BARRERA DOMÍNGUEZ, H.; Delitos Sexuales, cit., p. 86. Así, también el caso de la legislación penal argentina, tal como apunta Estrella, con la reforma de la ley 25.087, estas "violaciones inversas" también quedan atrapadas por el apartado tercero del vigente art. 119 (...); De los delitos sexuales, cit., p. 39.


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conformidad1377; y, si se suministraron fármacos o otros tipo de psicotrópicos para colocarlo en un estado de inconsciencia, estaremos ante el tipo penal del artículo 171° del C.P. Esto permite criminalizar comportamientos graves como el de la mujer que obliga por violencia o amenaza grave a un varón a que el practique el acto sexual o la coacción a una mujer para que tolere la práctica sexual de un tercero1378; en tal medida víctima puede serlo tanto el hombre como la mujer. Como escribe Estrella, son típicas también las acciones que el agente logra que la víctima ejecute sobre el cuerpo de aquél o sobre el de un tercero (...)1379, las que importan únicamente tocamientos y/o rozamientos son constitutivos de actos contra el pudor. Los medios para la perpetración del delito son la violencia o grave amenaza. Naturalmente la penetración de relevancia penal es la que se practica no sólo con el miembro viril en posición recta, sino con cualquier otro objeto que sea lo suficientemente idóneo para causar una agresión al sujeto pasivo. 2.3.1. Violencia La violencia (vis absoluta) ejercida por el agente sobre la víctima debe ser física, efectiva y estar causalmente conectada con el ilícito actual sexual que pretende perpetrar. Debe tratarse del despliegue de una determinada dosis de violencia física susceptible de quebrantar los mecanismos de defensa de la víctima, de allanar los obstáculos para la realización de la conjunción carnal1380. Debe tratarse de violencia física, continuada y suficiente, empleada sobre el sujeto pasivo y capaz de vencer la resistencia (seria, persistente, real, efectiva) de la víctima, de modo que se presente como la causa inmediata y directa del abuso con acceso carnal1381. Se vulnera la voluntad de la mujer y/o del hombre, mediante el empleo de actos de fuerza material que sobrepasan o vencen su resistencia; v.gr., maniatando, con cuerdas, golpes, etc. La valoración de la fuerza empleada (disvalor de la acción) no debe exigir, necesariamente, que ésta sea de carácter irresistible, bastando que haya sido suficiente para anular la resis-

1377

Ver al respecto, la calidad de "sujeto pasivo".

1378

CARO CORIA/ San Martín Castro; Delitos contra la libertad e idemnidad sexuales, cit., p. 78; Asi, SALINAS SICCHIA, R.; Delitos de acceso carnal sexual, cit., p. 42.

1379

ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 37.

1380

As(, BARRERA DOMÍNGUEZ, H.; Delitos Sexuales, cit., p. 90.

1381


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tencia y obtener el acceso carnal1382. Entendemos como suficiente a aquella fuerza que el agente ejerce sobre el sujeto pasivo de manera seria y continuada. El simple rechazo no es suficiente para pensar que la víctima ha sido vencida por la fuerza. La Jurisprudencia, ha reiterado la exigencia de cierta resistencia u oposición de la víctima, aunque el derecho no obliga a los ciudadanos a realizar actos heroicos. La generalidad de las mujeres ejercen cierta resistencia antes de establecer la relación carnal. Este punto exige sumo cuidado del juzgador. Así FONTÁN BALESTRA apunta que una mujer, resuelta en principio a no ceder a las proposiciones libidinosas de un galán, ante los halagos y cariños de él, sienta despertar sus sentidos, y se produce entonces una lucha entre su voluntad y su libido que puede exteriorizarse de mil maneras distintas, según esté constituida física y psíquicamente la mujer1383. El planteamiento de esta hipótesis, fundamenta un examen minucioso de las particularidades de cada caso y descarta, desde luego, el sentido de la famosa frase del poeta Ovidio: "Vis grata puellis" (la violencia agrada a los jóvenes). Esa dulce violencia seductora pero no coercitiva (vis grata puelles), no es la violencia física necesaria que exige la ley para considerar punible el acto sexual1384. El momento de la fuerza no tiene porque coincidir con la consumación del hecho, bastando con que se haya aplicado de tal modo que doblegue la voluntad del sujeto pasivo, quien accede a la cópula al considerar inútil cualquier resistencia1385; resistencia claro está, que debe haberse manifestado antes de haberse producido el acceso carnal sexual. Pero no es necesario que la fuerza física acompañe todo el proceso fisiológico del ayuntamiento, hasta cuando este se agote por la inmissio sem/n/s1386. Es suficiente que la mujer y/o hombre ceda como consecuencia de la fuerza ejercida, para que se perfeccione el delito que estudiamos, esto es, el acceso carnal debe ser consecuencia directa de la violencia ejercida sobre la estructura somática de la víctima, pues si la violencia se ejerce a posteríorí, no se configura el tipo penal en cuestión, sino las modalidades del delito de lesiones u amenazas (coacción). La violencia debe estar orientada a doblegar la negativa al yacimiento carnal del sujeto pasivo. No basta la mera coincidencia entre la violencia y 1382

RODRÍGUEZ RAMOS; ob.cit.; p. 78.

1383

Ob.cit., p. 49.

1384

ROY FREYRE, LE.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 56; SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 342.

1385

Véase, ORTS BERENGUER; ob. cit; p. 624.

1386

BARRERA DOMÍNGUEZ, H.; Delitos Sexuales, cit., p. 92.


625

el acto sexual, por lo que carece de relevancia penal la violencia surgida en el proceso carnal, v.gr., los actos de sadismo inflingidos a la mujer; o la propia intensidad corporal en que se realizan generalmente los actos sexuales extremadamente pasionales1387. De lo que inferimos que se de un nexo de causalidad entre la violencia y la conducta del agente; o dígase de una relación de riesgo entre la conducta infractora de la norma y la concreta lesión al bien objeto de protección. Por último, la violencia debe ser directa, es decir, ejercida sobre la propia persona. No existe delito en el caso de que se emplee la fuerza con tra la persona que impide derribar la puerta o ventana del cuarto donde se encuentra la mujer dispuesta a consentir. Lógicamente cuando la violencia recae sobre otras personas se da un concurso de delitos. Si la violencia no se da sobre la propia víctima, será el caso de amenaza1388, pero si se ame naza a un tercero.vinculado de propinarle la muerte, sino consiente el acto sexual, al haberse producido una manifestación de un vicio de la voluntad, que duda cabe que será un acto constitutivo de violación sexual. \-2.3.2. Amenaza grave Por grave amenaza entendemos la violencia moral seria, empleada por el sujeto activo, mediante el anuncio de un mal grave a intereses de la víctima o a intereses vinculados a ésta. La promesa de daño debe producir en el ánimo de la víctima un miedo que venza su resistencia1389, de causal un mal grave e inminente1390. La intimidación1391 debe ser susceptible de quebrantar la voluntad de la víctima. Sin embargo, no es necesario que la amenaza anule la posibilidad de elección. No es necesario que la amenaza sea invencible sino meramente idónea o eficaz1392. Es suficiente que actúe en forma tan grave que la persona se vea precisada a escoger el mal menor1393. El juzgador, por ende, debe preocuparse por captar caso por caso, la idoneidad de la amenaza, teniendo 1387

Así, SALINAS SICCHIA, R.; Delitos de acceso camal sexual, cit., p. 57.

1388

VILLA STEIN; ob. cit; p. 180.

1389

BAJO FERNANDEZ; p. 207.

1390

Asi, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 546.

1391

Intimidación, según el Diccionario de la Real Academia, equivale a "causar o infundir miedo"; se conoce como vis psicológica y consiste en comunicar un mal mediante palabras, gestos u otros procedimientos, siendo necesario que despierte en la persona temor, y como consecuencia del mismo el sujeto lleve a cabo el ataque sexual.

1392

SALINAS SICCHIA, R.; Delitos de acceso carnal sexual, cit., ps. 57-58.

1393

ARENAS; p. 9.

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a la vista las condiciones personales del agraviado (cultura, estado anímico, etc.), esto es, todas las particularidades que reviste el sujeto, a fin de calificar la idoneidad de la presión psicológica que puede dar lugar a través de la conducta del malhechos, pues para algunas mujeres, determinadas características antropológicas pueden constituir ya una latente amenaza, en cuanto infunden un temor significativo. Es indudable que ha de resultar ridículo amenazar a una persona culta con maldiciones o maleficios a fin de atemorizarla y, por tanto, conseguir el trato sexual. Contrarío sensu, en otra ignorante tal amenaza puede resultar seria. Los modos de configuración de la amenaza pueden adquirir diversa realización típica, de modo que el intérprete debe delimitar el ámbito de protección normativo, de acuerdo a la generación de un riesgo jurídicamente desaprobado. Constituye amenaza la violencia física ejercida sobre un tercero al que el sujeto pasivo se encuentre sentimentalmente ligado. El contenido moral de la amenaza no interesa para los efectos de establecerla como medio idóneo; de tal manera que la amenaza existe si el mal que se anuncia al sujeto pasivo es justo, v.gr., la coacción ejercida sobre la mujer adúltera de revelar la relación irregular al consorte ofendido1394. Fundamos nuestra afirmación en el hecho que la amenaza es un problema de causalidad entre la acción intimidante y el acto sexual, donde no pueden eliminarse desde un principio, la personalidad, la constitución y las circunstancias que rodean a la víctima1395. En tal sentido, nada obsta para que la amenaza pueda recaer sobre objetos, que la víctima tiene en especial estima, por su significado sentimental1396. El mal que se anuncia debe ser inminente o próximo, no remoto, porque respecto a éste, el amenazado tiene la posibilidad de ponerse a buen recaudo, tomando las medidas convenientes. Por último, la amenaza debe ser determinada; no bastan las amenazas con contenido genérico; el simple anuncio del mal sin precisar su identidad, no es posible que sea objeto de valoración por la víctima y, por tanto, no puede avasallar su voluntad. Con todo, la amenaza debe importar un influjo psíquico -cierto y determinadoque provoca un estado de angustia y temor en la persona de la víctima, ante la plausibilidad de un ataque a la libertad sexual. 3.

TIPO SUBJETIVO

En principio, se requiere dolo directo, esto es, conciencia y voluntad de realizar los elementos que dan lugar a la realización típica, de dirigir su 1394

Cfr. MIRABETE; p. 409.

1395

MUÑOZ CONDE, F; p. 348.

1396

BARRERA DOMÍNGUEZ; Delitos sexuales; cit. p. 98.


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conducta de forma final a vulnerar la libre autodeterminación sexual de la víctima. El dolo, en su dimensión cognitiva, debe recorrer todos los factores y circunstancias que se encuentran abarcados en la tipicidad objetiva, en tal sentido, debe saber que está quebrantando la esfera sexual de una persona mayor de 18 años, mediando violencia física y/o amenaza grave. Basta a nuestro entender, el dolo eventual, el conocimiento del una conducta que genera un riesgo jurídicamente desaprobado que se concretiza en la efectiva causación de un daño en la esfera de intangibilidad de un bien jurídico; (...) dolo que consiste en el genérico propósito y conocimiento de realizar un acto de significado sexual, con capacidad para lesionar el pudor individual del sujeto con que lo soporta1397. En términos más sencillos, es la voluntad de actuar referida al resultado que sustenta la acción1398. El tipo penal en comento sólo es punible en su variable dolosa, no es admite su realización típica por imprudencia, de acuerdo a lo normado en el artículo 11° del C.P. En la concurrencia del tipo subjetivo, entonces se exige que el agente dirija su conducta con conciencia y voluntad, de hacer sufrir el acto sexual al sujeto pasivo. El agente debe conocer que la voluntad de la víctima es contraria a sus deseos, y en razón de ellos despliega los medios comisivos estudiados -amenaza o violencia-. El fin perseguido por el agente delictivo es el de perpetrar el acto sexual. Ahora bien, la discusión doctrinal se centra en la exigencia de un elemento subjetivo del injusto ajeno al dolo, es decir, el ánimo libidinoso del agente de aplacar su lujuria. Al elemento material del delito debe agregarse el propósito lascivo, el elemento subjetivo del desahogo desordenado de la lujuria1399. La acción, decía MEZGER, debe basarse en el motivo del placer sexual ("libido"), de la lascivia, y realizarse con "intención libidinosa". Esta característica anímica pertenece al concepto y por eso es un "elemento subjetivo del tipo (del injusto)"1400. DIEZ RIPOLLÉS, exige la presencia de un elemento subjetivo del injusto que no se identifica con el dolo. Tal elemento consiste en poder excitarse, satisfacerse sexualmente, e incluso causar algún tipo de displacer1401. Cierto sector de la doctrina exige la concurrencia de un elemento especial del tipo subjetivo del injusto, caracterizado por la finalidad lúbrica que persigue el sujeto activo; es una conducta dolosa, el animus libidinoso1402. Sin duda, la significativa penetración de elementos moralizantes y 1397

ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit, p. 39; Así, CARMONA SALGADO, C; Delitos contra la libertad sexual, cit., p. 307.

1398


1399


1400

MEZGER, E.; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 110.

1401

DIEZ RIPOLLÉS, J.L; cit., p. 498.

1402

SERRANO GÓMEZ; op. cit; p. 214; De la misma opinión MORALES PRATS, Fermín y GARCIA

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organicistas en el marco de los delitos sexuales, supusieron un planteamiento que no se condice con la real esencia del bien jurídico protegido; en el sentido de una posición liberal, que sólo puede remitirse a la penalización de aquellos ataques que vulneran la autodeterminación sexual de la víctima, su libre realización frente a terceros. Condicionar la presencia de un elemento subjetivo del injusto -ánimo libidinoso o lascivo ajeno al dolo- significa vaciar de contenido material a dicho interés jurídico (relevancia constitucional) y atentar contra el principio de legalidad. Máxime, si la ampliación típica producida por la Ley N° 28251, ha ampliado de forma considerable la realización típica de este injusto penal, pues como podría exigirse la presencia de dicho "ánimo", cuando el agente impotente utiliza un objeto u otra parte del cuerpo para acceder sexualmente a su víctima, la prótesis no determinará necesariamente un proceso de eyaculación. No podría aceptarse una autoría mediata, pues como obtendría esa satisfacción, aquel que no interviene directamente en la realización corporal del tipo penal. Los tipos penales comprendidos en el Capítulo IX del Título IX del C.R tutelan un ámbito de especial relevancia en la libertad personal de un individuo, esto es, de cautelar la libre elección autodeterminativa a configurar la vida sexual. En ninguno de estas figuras delictivas, que han sido objeto de permanentes modificaciones por parte del legislador, se advierte que la estructuración típica exija la concurrencia de un aplacamiento del instinto mórbido del sujeto activo. Más aún, póngase el ejemplo de quien introduce un objeto en la cavidad anal de una mujer, siendo imposible que se satisfaga sexualmente, por ser impotente, o de usar una prótesis en sustitución del pene; ahora la modalidad típica se ha abierto de forma lata (acceso carnal sexual). Por consiguiente, la presencia de un elemento lúbrico en la esfera subjetiva del injusto es injustificado político criminalmente y dogmáticamente falso; si el tocamiento de los genitales o de las cavidades (uterinas o anales) se realiza en el marco de una actuación médica1403, simplemente esta conducta no es típica, por estar cubierta por el riesgo permitido, pero, si esta conducta rebasa el ámbito permitido, se constituye en una actividad típica. Parece que el foro doctrinal aún no ha calado fondo este tema y se sigue una postura construida hace más de cincuenta años. La continua revisión de los contenidos dogmáticos es un deber irrenunciable por parte del jurista, a fin de conciliar la norma con la realidad social.

ALBERTO, RAMÓN; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Dir. QUINTERO OLIVARES, ed. Arazandi, Pamplona, 1996, ps. 236-237. 1403 En contra MEZGER, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., 136; CEREZO MIR, J.; Curso de Derecho Penal Español, II, cit., p. 122; BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 187.


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Somos de la consideración, entonces, que no es necesario de concurrencia de un ánimus libidinoso, basta que el agente actúe con conocimiento y voluntad de realizar el acceso carnal sexual, de aquellos que se encuentran contemplados en el marco de descripción normativa del artículo 170°, violentamente sin el consentimiento de la víctima, es decir, es suficiente con el dolo directo1404. El dolo requerido por la figura se satisface con el conocimiento de ejecutar un acto de carácter impúdico y sexual y con el propósito abusivo de satisfacer o excitar el instinto sexual del autor o, genéricamente, de atentar contra el pudor de la víctima, aunque no esté presente en el agente intención lasciva alguna1405; puede que la acción típica se acometa con fines de venganza, celos, envidia, etc., al margen de que se pueda obtener un determinado placer sexual, no olvidemos que para su consumación no es necesario el logro de la eyaculación. Así, CARMONA SALGADO, al señalar que el ánimo lúbrico ya está abarcado por el dolo del sujeto activo, no siendo en consecuencia necesaria la específica presencia de ningún elemento subjetivo del injusto en dicha infracción1406. De opinión contraria SALINAS SICCHIA, al estimar que si en determinada conducta de apariencia sexual no aparece la finalidad de satisfacción sexual ya sea de forma principal o accesoria, y por el contrario sólo se evidencia la intención o finalidad de lesionar la integridad física o el honor de la víctima, tal conducta de agresión no constituirá el delito de acceso carnal sexual, canalizándose tal hecho al delito de lesiones leves o graves según sea su magnitud o en su caso, el delito de injuria1407; es decir, que a pese a haberse producido un acceso camal mediante el miembro viril y si éste (autor), alega en su defensa que solo lo hizo a fin de ultrajar el honor de la víctima, no sería un acto constitutivo de violación sexual, lo cual a todas luces resulta contrario a la ratio de la norma. Se ha pretendido también, justificar la presencia del ánimo lascivo o libidinoso en base a actuaciones que en sí típicas, no resultan amparables por el ámbito de protección de la norma. Actuaciones en el marco de la ciencia médica, el facultativo que ausculta a su paciente que se encuentra en estado de gestación, o a fin de examinar el estado de salud de la misma, introduce aparatos en su cavidad vaginal. Empero, en la realización de este tipo de conductas se encuentra ausente la relevancia jurídíco-penal de la misma,

1404

De la misma opinión es MUÑOZ CONDE que señala que el dolo, entendido como realización voluntaria de una acción violenta o intimidatoria con conocimiento de su significado sexual, no requiere ningún otro elemento específico subjetivo más (el ánimo lascivo); En: Derecho Penal. Parte Especial. Revisado y concordado con el Código penal español de 1995; Tirant lo blanch, Valencia, 1996, p. 185.

1405

ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., ps. 40-41.

1406

CARMONA SALGADO, C; De//fos coníra la libertad sexual, cit., p. 306.

1407

SALINAS SICCHIA, R.; Delitos de acceso carnal sexual, cit., p. 75.

630


pues se realiza con fines terapéuticos, no está presente el móvil sexual, sino mas bien incidir en un estado de bienestar en la persona del paciente. No tienen un significado sexual, por lo que se encuentran fuera del ámbito de protección de la normas; los tipos penales del artículo 170° y ss. del C.P, no tienen por fin penalizar conductas que no revelen un contenido sexual. Cuestión distinta acontece cuando la conducta final del autor, se dirige a vulnerar la integridad corporal y/o fisiológica de la víctima (lesiones). En el marco del tipo subjetivo del injusto también debe hacerse alusión al error de tipo, el cual se configura cuando el autor yerra sobre algunos de los elementos constitutivos del tipo penal, se produce una desconexión entre la esfera cognitiva del agente con los elementos que dan lugar a la tipicidad penal. El elemento intelectual -como escribe CEREZO MIR- consiste en la conciencia o conocimiento de la realización de los elementos objetivos del tipo1408; quiere decir esto, qué el autor debe actuar sabiendo que su comportamiento esta creando un riesgo jurídicamente desaprobado, con aptitud de lesión a un bien jurídico penalmente tutelado, desde una valoración ex -ante. Si el autor actúa desconociendo algunos de los factores que hacen de su conducta, una de relevancia jurídico-penal estará incurso en un error de tipo, el cual si era invencible determinará la exclusión del dolo y la culpa, por ende, no será punible y, si éste era vencible, será punible a título de imprudencia, tal como se desprende del artículo 14° del C.P. Ahora bien, el injusto penal en comento, supone que el autor sepa que esta ejerciendo violencia física y/o amenaza grave sobre una persona viva, a fin de acceder carnalmente sin su consentimiento. ¿En estos casos cuando podríamos decir que el autor obra desconociendo los elementos que dan lugar a la tipificación penal? Si el agente cree erradamente que esta yaciendo sobre un cadáver, podría darse el error de tipo, si por ejemplo la supuesta víctima se encuentra en un estado de inconciencia, más aún si estaba dentro de un ataúd, pero a la mínima señal de que ella esta viva, el estado cognitivo del autor cambia de forma automática, pues ante la pulsación de ciertos signos, el sonido de determinados órganos en su funcionamiento, la palpitación del corazón, etc., dejan entrever claramente que se trata de una persona viva. En el caso de que se ejerciera violencia sobre una persona equivocada (error de identidad), pues es una forma de realizar el acto sexual, entre personas libres y responsables (sadomasoquistas), podría darse el error de tipo, pues se presumía el consentimiento de la víctima, pero al mínimo detalle de resistencia, la conducta quedaría plenamente abarcada en el tipo penal en cuestión. Con todo, apreciar un error de tipo en esta modalidad típica es en realidad dificultoso, a diferencia de lo que acontece en el artículo 173°-A.

1408

CEREZO MIR, J.; Curso de Derecho Penal Español, II, cit., p. 131.


631

En cuanto al error de prohibición, en este caso, el autor sabe y busca un determinado resultado, no se produce error alguno en cuanto los elementos constitutivos del tipo penal, más desconoce de su antijuridicidad, es decir, no tiene conocimiento de su prohibición penal, tal como se desprende del segundo párrafo del artículo 14° del C.P. Aún cuando el autor disponga, según su constitución psíquica, de la capacidad de comprender lo ilícito del hecho, puede suceder en el caso concreto que esta comprensión quede imposibilitada por otras razones, las que pueden derivar de su trayectoria vital (como provenir de otra cultura) o de circunstancias externas (como un asesoramiento jurídico incorrecto)1409. Resulta por no menos decirlo "forzado", que se argumente como mecanismo de defensa, que se desconocía que un acto de pura violencia sobre una persona, para yacería sexualmente contra su voluntad era penalmente antijurídico, pues son actos ya de por si denigrantes que atenían contra los derechos fundamentales, cuya reprobación no es sola jurídica, sino sobre todo ética y social. Sin embargo, para SALINAS SICCHIA, podría puede presentarse un error de prohibición directo, cuando el autor actúa creyendo que constituye un acto lícito el realizar acceso carnal sexual mediante violencia con una prostituta, entendiendo que la tutela penal del artículo 170 sólo ampara a las mujeres honestas o de conducta irreprochable como lo hacía expresamente el art. 196 del Código Penal derogados1410. Disentimos con esta posición, pues los cambios normativos se adecuaron precisamente a las valoraciones sociales de la época, que aún con la vigencia del C.P. de 1924, carecían de legitimidad, pues riñen con los valores primordiales de un orden democrático de derecho, que se asienta sobre el principio de igualdad jurídica y con el respeto irréstricto de los derechos humanos. Lo contrario significaría en otras palabras, reducir a la prostituta a un mero objeto, al alcance de los placeres de los hombres, incompatible con una cultura principista. Su afirmación, más bien, correspondería con una visión monolítica del hombre con respecto a la mujer. Máxime, si el hombre puede ser también sujeto pasivo de estos delitos. Dicha consideración también podría ser apelable en general, sobre todo hombre o mujer, que ya se no se encuentre casta o virgen, lo cual es un absurdo, desde la visión teleológica y finalista del Derecho penal con respecto al bien jurídico. No creemos posible un error de prohibición, únicamente podríamos conceder otro tipo de error, en cuanto a la superposición de costumbres y de valores que se practican en determinadas comunidades nativas y campesinas a partir del error de comprensión culturalmente condicionado, cuya admisión esta sujeta a una serie de condiciones; primero, que se realice en un contexto ciertamente comunitario, que dichas prácticas constituyan costumbres ancestrales, aceptados por toda la

1409

STRATENWERTH, G.; Derecho Penal. Parte General,!, cit, p. 295.

1410


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comunidad y que la afectación al bien jurídico no suponga un menoscabo de magnitud considerable. 4.

ANTIJURIDICIDAD

No se admite la concurrencia de ninguna causa de justificación (precepto permisivo), en cuanto la legítima defensa sólo supone la realización de actos agresivos destinados a conjurar y/o reducir la violencia desplegada por el agresor, los cuales inciden en el cuerpo, la vida y la salud. No pueden resultar tampoco intereses jurídicos superiores que legitimen una acción necesaria que vulnere la autodeterminación sexual (estado de necesidad justificante); así tampoco podrá admitirse como valedero, la actuación típica en el marco de una relación de subordinación laboral-funcional, en cuanto a la obediencia debida, pues no procede antes órdenes manifiestamente antijurídicas. Ahora bien, co'mo alegamos de forma inobjetable, el acceso carnal sexual que comete el marido sobre su consorte mediando violencia, son definitivamente actos constitutivos del tipo penal del artículo 170° y sus derivados, pues no existe un derecho al débito conyugal que pueda ejercer bajo violencia y/o coacción. Ninguna relación entre los individuos, sea entre marido y mujer, puede realizarse en un marco de constricción, en el cual se anule por completo el elemento consensual que debe estar presente en las relaciones sexuales. Por tales motivos, no podrá argumentarse el ejercicio legítimo de un derecho, pues ningún precepto legal le confiere dicho derecho al marido o a la mujer1411; toda vez que sujeto activo puede serlo tanto el hombre como la mujer. Es importante destacar el problema del consentimiento que reviste singular importancia. Cuando se patentiza el consentimiento, el contraste entre la voluntad del sujeto activo y la expresada por el sujeto pasivo desaparece, siempre que éste último tenga capacidad de decidir, un consentimiento válido para la ley deviene el hecho en atípico; partiendo de la presunción de libertad de individuos libres y responsables, de acuerdo a las regulaciones de orden normativo. Es importante acotar que el consentimiento debe de ser continuo y uniforme, es decir, a todo lo largo del acto sexual; en el caso hipotético de que una mujer libremente acepta ingresar a un cuarto de hotel supuestamente para tener relaciones sexuales y ya en el recinto rectifica su decisión y se niega a realizarlo, no obstante ello el varón yace con ella a la fuerza -evidentemente se configuraría el delito en análisis, pues el derecho de autodeterminación sexual, a su libre desarrollo importa que éste pueda ser rectificado y/o retractado en cualquier momento; empero, la negativa posterior, cuando ya se produjo el acto, no tiene valor alguno. La dama esposada, que luego 1411

Así, CARMONA SALGADO, C; Delitos contra la libertad sexual, cit., p. 307; SALINAS SICCHIA, R.; Delitos de acceso carnal sexual, cit., p. 80.


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de yacer sexualmente con su amante, se arrepiente de ello, ante un acto de constricción, no surte efectos jurídicos algunos, pues lo importante a todo esto, es que dicha voluntad haya sido firme a todo lo largo del acto sexual. En tal virtud, se debe ser muy objetivo en estos casos, muchas veces la denuncia por supuesta violación sexual es utilizada como un arma de chantaje o como el encubrimiento de una conducta infiel. Debe concebirse al acto sexual como la obtención de un placer orgánico por ambas partes, el hecho de que una de ellas no lo obtenga, no puede dar lugar a una valoración negativa del consentimiento. Por otro lado, los vicios del consentimiento dan lugar a valoraciones distintas; primero, cuando se utilizan una serie de substancias para colocar en un estado de inconciencia a la víctima, la tipificación penal se reconduce a los alcances normativos del artículo 171°, más cabe distinguir, aquellas bebidas alcohólicas que conjuntamente y voluntariamente liban ambos antes de mantener relaciones sexuales; segando, si se utilizó algún tipo de ardid, fraude, engaño, etc, para la obtención del consentimiento de la víctima, la configuración típica sería constitutiva del injusto de Seducción, cuyos repararos legitimantes serán abordados en el punto en cuestión. Cabe apuntar, que cuando se produce un consentimiento "válido" por parte de la supuesta víctima, éste opera como una causal de atipicidad y no como modalidad de antijuridicidad, en la medida que la libertad misma en la cual se desarrolla el acto sexual, determina la irrelevancia jurídico-penal misma de la conducta, no ingresa per se al ámbito de protección de la norma, al no constituir aquellos comportamientos que la norma pretende reprimir. Finalmente, en el caso de un estado de inexigibilidad, cuando se provoca un estado de anormalidad mótivacional normativa, por causas de circunstancias excepcionales, pues cuando se coacciona a un individuo a yacer sexualmente por la fuerza a otra, amenazado de muerte por otro, lo que se produce es una colisión de bienes jurídicos en conflicto, que si bien la conducta penalmente antijurídica queda intacta, a ésta no le alcanza una pena por motivos de prevención-general y de prevención especial. No es válido el consentimiento otorgado por menores de catorce años. 5.

CONSUMACIÓN

El proceso ejecutivo del delito de violación se consuma en el momento y lugar en que se cumple el acceso carnal; basta que se produzca la introducción -por lo menos parcial- del miembro viril o de otro objeto contundente en el conducto vaginal {coniuntio menbrorum), anal o bucal, sin que se exijan ulteriores resultados como eyaculación, rotura del himen, lesiones o embarazo1412. Como señala afirmativamente MEZGER, no es necesario ni la 1412 Bajo FERNÁNDEZ; p. 206.

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eyaculacion ('emissio seminis'), ni la inseminación ('immissio seminis') en los órganos genitales femeninos1413, entendido esto en que dichas relaciones puede ser tanto heterosexuales como homosexuales. La tentativa es admisible como forma imperfecta de realización típica, cuya calificación jurídico-penal debe partir de una consideración objetivaindividual de base normativa, siguiendo los dictados del legislador plasmados en la construcción típica del artículo 170°. Existen formas de imperfecta ejecución, cuando los órganos del agente y la víctima se tocan, pero sin producirse introducción. Otro caso sería cuando el sujeto activo inicia el contacto con el cuerpo de la víctima, pero no consigue realizar los contactos que pretendía por impedírselo el sujeto pasivo con su resistencia o por la intervención de terceros1,414. Ahora bien, el despliegue de una fuerza física intensa y/o de una amenaza grave, en cuanto conducta dirigida a doblegar las defensa de la víctima, noxonstituye ya inicio de los actos ejecutivos del delito, más aún, hemos reputado que la realización de dichos actos puede dar lugar a una coautoría. Entonces, si el agente da inicio a la violencia descrita en el tipo penal a fin de acceder sexualmente al sujeto pasivo1415, sería una tentativa de violación sexual, no es necesario que el miembro viril, que las otras partes del cuerpo, que los objetos sustitutos accedan carnalmente a las cavidades descritas en la tipificación penal, para dar por sentada las formas de imperfecta ejecución. Sin embargo, si la realización de los actos de violencia física, no fueron ejercidos para lograr el acceso carnal, simplemente son actos constitutivos de lesiones, a menos que tengan otra intención, como el desapoderamiento de un bien muble de la esfera de custodia del ofendido, por lo que será una tentativa de robo; con todo no es necesaria la aparición del "animus wo/and/"1416, basta con el dolo. Por consiguiente, la penetración (acceso) parcial del miembro viril o del objeto, importan ya una realización típica perfeccionada (consumación). No se requiere una 'penetración total, basta una mínima penetración, como en el llamado coito vestibular o vulvar, pero no son suficientes los actos de acercamiento o tocamientos superficiales con los genitales masculinos que no importen una verdadera penetración en el orificio de otro sujeto1417. Habrá tentativa de violación cuando la acción del autor tenga, desde un punto de 1413

MEZGER, E.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 108; Así, Welzel, H.; Derecho Penal Alemán, cit., p. 115; SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 357; DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 551.

1414

SERRANO GÓMEZ; A.; ob.cit; p. 216; Así, SALINAS SICCHIA, R.; Delitos de acceso carnal sexual, cit., p. 84.

1415

CARMONA SALGADO, C; Delitos contra la libertad sexual, cit., p. 307.

1416

En contra, ROY FREYRE, L.E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 60.

1417



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vista objetivo, un déficit, que en el caso consiste en la falta de penetración, por razones ajenas al autor, acción que debe encuadrar en el comienzo de ejecución del acto1418. En todo caso, siguiendo el criterio objetivo-subjetivo en materia de tentativa, es necesario valorar las circunstancias que rodearon la acción del agente a efecto de establecer su intencionalidad de violar o simplemente abusar de la víctima. Se reputa como consumado el acceso carnal frustrado por la desproporción de los órganos sexuales del agente o de la persona. En todo caso el momento de la tentativa debe trasladarse a un determinado momento anterior, pero no extenderlo demasiado porque importaría, a su vez, y a veces a tener por tentativa, infracciones que si bien son atentados contra la honestidad, resultan autónomos con la que analizamos 1419. En el caso de que el agente que ejerza -violencia o intimidación- sobre su víctima con el propósito de tener acceso carnal con ella, pero antes de conseguir dicho ulterior propósito, desiste voluntariamente (artículo 18° del Código Penal), no sería punible por el artículo 170°, pero podría ser penado por los actos ya realizados, en este caso se podría subsumir en el artículo 176° (Actos contra el pudor) o en su defecto por el injusto de lesiones1420. Puede darse un caso de tentativa inidónea, tanto por el objeto como por el medio empleado; en el primero de los casos, como se sostuvo en líneas primigenias, se necesita de una persona viva como sujeto pasivo, si el agente desplegó una fuerza excesiva en su víctima para yacería sexualmente, y resulta que cuando la accede sexualmente, ésta ya se encuentra muerta (cadáver), sería un concurso real entre asesinato con ofensas contra los muertos. En el segundo de los supuestos, cuando el autor pretende acceder carnalmente a la víctima mediante el miembro viril, pero no se produce la erección. No obstante, si ya ejerció violencia sobre ella, a lo más lesiones o coacciones; pues no existe aptitud de lesión, no pueden penalizarse conductas por una mera consideración subjetiva; pero si sustituye el miembro viril por un objeto o parte del cuerpo, la tentativa si sería idónea. La intención de lograr el acceso carnal debe darse en un supuesto fáctico real y objetivo. 6.

CONCURSO DE DELITOS

El delito de violación puede concurrir con los delitos de secuestro, robo, extorsión y también con el de asesinato, si es que él agente pretendiese ocultar la violación matando a la víctima, dándose la figura contemplada 1418

DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit. p. 552.

1419 1420

LAJE ANAYA; p. 342. --------------------Así, SALINAS SICCHIA, R.; LOS delitos de acceso carnal sexual, cit., p. 86.

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en el inc. 2) del artículo 108° del C.P; sin embargo, si la muerte de la ofendida, se produjo como consecuencia del ejercicio de la violencia propia del acto sexual, para vencer la resistencia de la víctima, la tipificación se traslada al tipo penal del artículo 177° (formas agravadas). Cuando el agente perpetra varios accesos camales sobre la misma víctima sin mediando lapso sustantivo entre uno y otro (separables en el tiempo y en el espacio), y dentro de las mismas circunstancias, estaríamos ante un delito continuado, reprimible conforme a lo establecido al artículo 49° del Código penal, pues de lo contrario se configuraría un concurso real homogéneo de delitos (artículo 50° del Código Penal), cuando la renovación de los actos que dan lugar al quebrantamiento sexual parten de una continuidad temporal. Los actos privativos de la libertad personal dirigidos a la realización del delito de violación quedan absorbidos por éste (coacción), de conformidad con el principio de subsunción. Sin embargo, no es posible dicha absorción si es que la privación de libertad es un estado permanente, dentro del cual la violación es sólo un efecto de aquélla, procediendo la represión del delito más grave (artículo 152° del Código penal). Sin duda, la realización del acceso carnal sexual violento, importa actos concretos que inciden sobre la esfera corporal de la víctima, actos que se encuentran comprendidos en dicha construcción normativa. Por lo que se diría que las lesiones están subsumidas en dicho tipo penal, lo que no es tanto así, en el sentido de que si la intensidad de la violencia sobre el cuerpo de la víctima a fin de eliminar las barreras de defensa, provocan una significativa afectación a la integridad corporal, fisiológica o psicológica del ofendido, se dará entonces un concurso ideal de delitos1421; más el legislador ha previsto en el artículo 177° una figura preterintencional, cuando los actos cometidos producen lesiones graves. En el caso de que el autor ejerza una violencia innecesaria para consumar el acceso carnal sexual con violencia, también daría lugar al tipo penal del artículo 177° (proceder con crueldad). 7.


En este delito serán reprimidos como autores todos aquellos que realicen materialmente el acto ejecutivo, desde una vía de interpretación normativa, esto es, autores serán todos aquellos que realicen de forma fáctica los actos constitutivos del tipo penal, sea ejerciendo la violencia física y/o desplegando una amenaza seria e inminente así como materializando el acceso carnal sobre las cavidades (vaginal, anal y bucal), de la víctima; por lo 1421 Así, CARMONA SALGADO, C; Delitos contra la libertad sexual, cit., p. 307.


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que autor puede serlo tanto el hombre como la mujer, (...) puesto que no es necesario que el que ejerce la violencia y el que realiza el acto sexual sean la misma persona1422. Del mismo modo en el caso de una coautoría. En cuanto a la posibilidad de una autoría mediata, el dominio del hombre de atrás aprovechando una serie de deficiencias psico-cognitivas del hombre de adelante, es perfectamente admisible, pues no se trata en realidad de un delito dé propia mano; de mera conjunción carnal, en tanto, lo que se tutela es la libre autodeterminación sexual de la víctima, la cual puede quebrantarse cuando el autor mediato utiliza a un tercero que da rienda suelta a la actividad típica. Puede también darse una instigación, pues si bien el hombre de adelante detenta el dominio funcional del hecho, su determinación delictiva ha sido provocada por el hombre de atrás a partir de un influjo psíquico importante. Por otro lado, aquéllos que contribuyan o coadyuven al acceso carnal ajeno aportando un despliegue físico para doblegar la voluntad opuesta de la víctima, serán considerados como partícipes (cómplices), siempre y cuando no hayan contribuido con una aportación de relevancia en la etapa ejecutiva de\ delito; por lo general, su contribución debe darse en la etapa preparatoria del delito. Si la aportación delictiva puede reputarse como "imprescindible" para la realización típica, será un cómplice primario, y si el aporte sólo puede catalogarse como "accesorio", será entonces un cómplice secundario. Si su aporte se limita a una realización delictiva en el tipo base, no conociendo las circunstancias que lo convierten en una circunstancia agravante, no les alcanzará la mayor penalidad; más si intervienen directamente en las modalidades que dan lugar a las circunstancias agravantes estarán incursos en ellas. 8.

AGRAVANTES:

8.1. A mano armada. Concretamente el delincuente que utiliza un arma cualquiera para realizar la violación sexual, revela una singular peligrosidad, causando lógicamente, una alarma social justificada, en cuanto se pone en peligro de lesión los bienes jurídicos más importantes de la víctima, esto es, la vida, el cuerpo y la salud'423. Soriano refiriéndose a las sentencias de los tribunales españoles en los cuales de da un concepto de arma dice: "por arma ha de entenderse todo instrumento apto para defender o defenderse"1424, interesando aquí el arma que se emplea para aumentar la agresión o el poder ofensivo del agente. En 1422


1423

Así, ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 69.

1424

Citado por PEÑA CABRERA, RAÚL: Derecho Penal. Parte Especiat, p. 160.

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el estudio del caso concreto, sólo se circunscribe a las armas propiamente dichas, como las de fuego y las blancas: cortantes, punzo cortantes, contundentes, etc. Todas aquellas armas (propias e impropias), que pueden provocar una afectación considerable en los bienes jurídicos fundamentales del individuo; un arma de fuego puede ser empleada directamente de acuerdo a su origen, como mecanismo de destrucción humana, así también como un elemento contundente, de golpear a la víctima en la sien, a fin de neutralizarse. Así, también un cuchillo, una navaja, un sable, un hacha, todos ellos que maniobrados por sujetos duchos en la materia, pueden producir la muerte de una persona. La aptitud del arma en cuanto posibilidad concreta de lesión, debe analizarse tanto desde una perspectiva ex -ante como de una visión ex -post; dicha objetividad debe medirse también conforme a la perspectiva de la víctima (sexo, condición cultural, edad, etc). Asimismo, deberá exigirse un uso efectivo del arma como tal, es decir, como amenaza directa a la'víctima por lo que no basta para configurar la agravante el llevar un arma, o su mera exhibición, en la cintura, el bolsillo, o dentro de una bolsa (...)1425. Con todo, la detentación de un arma importa ya una amenaza grave para la salud del ofendido, que a su vez determinar coartar cualquier mecanismo de defensa, a fin de neutralizar cualquier tipo de oposición y, así, accedería sexualmente sin problema alguno. 8.2. Concurso de dos o más sujetos. Se requiere para la configuración de esta agravante circunstancial, la concurrencia al menos de dos personas que actúen en la comisión del hecho delictuoso, para lo cual no es imprescindible la concertación previa de voluntades, pues puede darse de forma concomitante. El fundamento de la agravante radica en las menores posibilidades de defensa que tiene la víctima frente una pluralidad de agentes y consecuentemente, las mayores facilidades que ello importa para la ejecución del delito1426; (...) reside pues, en el estado de indefensión de la víctima, ya que no es lo mismo defenderse de un agresor que de varios1427. No interesa que la participación de los sujetos sea a nivel de autoría u otras formas de accesoriedad en la participación; siendo suficiente para ello, que actúen en forma de complicidad secundaria o de cooperación necesaria1428 y que uno de ellos realice materialmente el 1425

DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit, p. 568.

1426

ESTRELLA, O. A.; De los delitos sexuales, cit., p. 67; Así, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 352.

1427


1428

En el Código Penal Español de 1995, esta agravante esta tipificada en el artículo 180° inciso 2 que prevé que "las anteriores conductas serán castigadas con las penas de


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acto ejecutivo, pudiendo el reparto de roles implicar la participación de una mujer, de común idea con los antes anotado. La agravante se justifica, dado que este hecho constituye un mayor riesgo lesivo para la víctima al colocarla en un estado de indefensión y, por ende, la consumación del acto delictivo deviene de fácil perpetración Consecuentemente, tal acción por la peligrosidad que connota constituye un mayor disvalor de la acción típica, que se expresa correctamente en una mayor penalidad, pues los bienes jurídicos más importantes del individuo corren un mayor peligro de ser vulnerados. La Ley N° 28251, trae también como innovación, la inclusión de una serie, de circunstancias agravantes, que vienen a sancionarse con una pena privativa de libertad no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme corresponda. Debe entenderse que la pena de inhabilitación en este caso, opera como pena accesoria, tal como se desprende del artículo 37° del C.P, pena íntimamente vinculada con el cargo, oficio, profesión, industria, poder jurídico o deber inherente del autor con respecto a la víctima. Sin duda, es el abuso ¡legal de una determinada competencia institucional organizativa, que le otorga un cierto poder de dominio sobre el sujeto pasivo, pues el fundamento de la inhabilitación es de privar del cargo, oficio o profesión, a quien hizo un mal uso de aquella, para facilitar la perpetración del injusto, basada esencialmente en motivos de prevención general. Será el caso de los supuestos comprendidos en los incisos 2), 3) y 5), de conformidad con lo previsto en el artículo 39° del ordenamiento penal; y éstos son los siguientes: 8.3. Si la violación se realiza a mano armada y por dos o más sujetos. La configuración del tipo base tiene como elemento constitutivo la realización de una violencia física o a una intimidación suficiente para doblegar las fuerzas de resistencia de la víctima, es decir, el mayor disvalor del injusto radica en la utilización de una violencia suficiente para ejercer el acto carnal, el ingreso del miembro viril u de otro objeto en la esfera sexual del sujeto pasivo. Esta violencia viene caracterizada por una vis absoluta (energía física prisión de cuatro a diez años para las agresiones del articulo 178 y doce a quince años para las del artículo 179, cuando concurra la circunstancia dé que el hecho se cometa por tres o más personas actuando en grupo". Al respecto señala SERRANO GÓMEZ que para la consumación de esta agravante es suficiente con que uno de ellos realice directamente la conducta libidinosa sobre la victima, pudiendo intervenir los otros como cooperadores en la ejecución del delito, en base a la sentencia del 26 de feb. De 1996 contempla un supuesto de cooperación necesaria al ayudarse uno a otro a ejecutar una violación que hoy encajaría en el art. 180.2; ob.cit; p. 218; Ver SOLER, S., Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 352.

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de violencia sobre el soma de la víctima), o una intimidación (vis compulsiva) lo suficientemente intensa, para quebrar la voluntad de la víctima, es decir, el ejercicio de una presión idónea para quebrantar la psique del sujeto pasivo. Entonces, ya el hecho de que el agente utilice un arma de fuego para facilitar la perpetración del hecho, es suficiente para ser reputado como una amenaza suficiente, y así adecuarse a la estructuración típica del tipo base (primer párrafo). En efecto, la agravante in examine, encuentra su mayor disvalor en que la acción típica, es realizada por dos o más sujetos que en la factibüidad de la situación, supone un mayor peligro para los bienes jurídicos de la víctima; pues, no sólo implica una lesión a su esfera sexual (libertad sexual), sino también, para sus bienes jurídicos más preciados, sea la vida, el cuerpo y la salud. En cuanto al grado de aportación delictiva, siempre la doctrina ha caracterizado los delitos sexuales como de "propia mano", esto es, únicamente puede ser autor aquel sujeto que camalmente penetra en la esfera sexual de la víctima, quien sólo ayuda a facilitar el hecho punible o contribuye de alguna manera es entonces a lo más un partícipe. El fundamento de la agravante, a juicio de CARMONA SALGADO, radica en la mayor dificultad que en tales supuestos encuentra la víctima ya sea para defenderse, ya sea para intentar la huida, así como el mayor daño físico y psíquico que, por supuesto, sufrirá si se producen varios contactos sexuales, no siendo sin embargo necesaria la concurrencia de este último requisito para la estimación de la agravante, pues bastaría con que uno solo de los intervinientes en el hecho mantuviera relaciones sexuales con ella, en tanto los restantes actuaran simplemente ayudando al primero a perpetrar el hecho, v.gr., sujetándola1429. Sin embargo, la realización del evento por dos personas supone, la división de tareas; mientras uno de ellos ejerce actos de violencia o de sujetamiento (forzamiento) a la víctima, el otro, es quien penetra en algunas de las cavidades de la víctima1430. Entonces, cada uno está realizando una aportación importante e insustituible para la realización típica, por lo que en realidad, se configura es una coautoría, una co-decisión del plan criminal, co-dominio del hecho y la aportación de una contribución relevante e insustituible; pues, el ejercicio de la violencia, es un elemento constitutivo del tipo penal, que lo puede realizar cualquiera, incluso una mujer1431. Mas aún, puede haber entre ambos partícipes, un cambio de roles, que haría de la coautoría una configuración autoral inobjetable, en el cual puede tam1429

CARMONA SALGADO, C; De los delitos sexuales, cit., ps. 316-317.

1430

Así RODRÍGUEZ RAMOS, L.; LOS delitos contra la libertad sexual, cit., p. 165.

1431

PEÑA CABRERA FREYRE, ALONSO RAÚL; Derecho Penal Peruano. Teoría General de la Imputación del delito. Rhodas Editorial. Lima-Perú, 2004, cit., p. 209.


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bien participar una mujer, quien le es suficiente la introducción de un objeto (biológico o artificial) en las cavidades orgánicas de la víctima (con la nueva regulación típica). 8.4. Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o de una relación de parentesco por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines a la víctima. Este es el típico caso del prevalimiento en razón de una posición de dominio, esto es, el agente se aprovepha de una especial relación factual o jurídica que detenta sobre la víctima, para facilitarse la realización del evento delictivo. En tal sentido, la mayor desvaloración del injusto se constituye en el mayor reproche que recae sobre el autor. Son entonces, posiciones o roles sociales, basados'en relaciones laborales (de jerarquía), de mano y autoridad; así, como es una especial relacjón de parentesco, que puede ser de carácter sanguíneo o legal. Se trata dé una actualización de la contribución jurídico penal a la llamada "barrera del incesto" tan extendida en la antropología histórica y comparada (...)1432, para tal efecto, es importante señalar que para que se consigue no basta la relación laboral o parental entre el sujeto activo y la víctima, se necesita que la realización típica se comete como consecuencia del prevalimiento de dicha posición de dominio. Ahora bien, ¿Qué otra posición le puede dar al autor una particular autoridad sobre la víctima?, sería el caso del empleador (superior) sobre su subordinado en el marco de una relación laboral, los detenidos en relación con sus custodios, el médico y enfermeros en relación con el paciente, el profesor con respecto a sus alumnos menores claro esta, etc. Se incluye a parte de los padres, a los tutores, curadores, así como en los orfanatorios, internado de menores u otros centros de hospedaje, como las clínicas de la salud mental. Así también, los internamientos por sacerdocios y para monjas. En suma, toda relación que suponga una posición de dominio del autor con respecto a su víctima; mas vale aclarar que cuando aparezcan en concreto las relaciones descritas en los incisos 3) y 5), esta agravante no resultará aplicable, al margen de las críticas de lege ferenda que éstas ameritan. El artículo 184° del Código Penal establece ya una penalidad más represiva en caso de los partícipes (cómplices e instigadores), cooperadores en la perpetración de los delitos comprendidos en los Capítulos IX, X y XI del Título correspondiente. En consecuencia, la agravación de este supuesto, sólo es extensible a quienes tienen la calidad de autores y coautores. Máxime cabe precisar, que para poder aplicar esta circunstancia agravante, no 1432 RODRÍGUEZ RAMOS, L; LOS delitos contra la Libertad Sexual, cit., p. 166.

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basta que se acredite la condición de parentesco entre el autor y la víctima toda vez que es necesario, que el injusto se haya cometido con ocasión de dicha posición, es decir, con abuso del vínculo de parentesco. Situación que no parece desprenderse del artículo 184° del C.P. El artículo 1o de la Ley N° 28963 del 24 de enero del 2007, modifica el inc. 2, de acuerdo con una aspiración eminentemente penalizadora, de incluir un mayor contenido de supuestos agravantes, algunos de, ellos tal vez necesarios a efectos de tutelar el principio de igualdad jurídica, mas el resto muy al contrario vulneran el principio de legalidad material al adoptar un estilo casuístico que a la larga lo único que genera es un estado de inseguridad jurídica, al cobijarse circunstancias que se confunden fácilmente entre sí, lo cual dificulta la tarea interpretativa del juzgador, incompatible con los fines que debe desplegar la dogmática jurídico-penal en un Estado de Derecho. En concreto, se ha determinado normativamente que la relación de parentesco puede darse también entre concubinos, lo cual es acertado desde una sistematización de dicha institución conforme lo estipula el Código Civil y la Ley Fundamental. Luego, incluye en el ámbito de la descripción típica, la relación proveniente de un contrato de locación de servicios, de una relación laboral o si la víctima le presta servicios como trabajador del hogar. Primero, acaso en una relación laboral no se revela una posición o cargo que le da una particular autoridad sobre la víctima al agresor, no se da de igual forma en el caso de una actividad doméstica como empleado del hogar. El legislador se equívoca al legislar de esta forma taxativa, pues debe recordar que los conceptos que se manejan en el ámbito del derecho privado (laboral), no son los mismos que se utilizan en el Derecho Penal. En los primeros se regulan situaciones concretas en cuanto los derechos y obligaciones que genera el vínculo laboral; mientras que el segundo, se refiere a una relación material de dominio, en cuanto posible afectación a bienes jurídicos fundamentales. Al derecho punitivo le basta que se evidencie una relación de dominio, al margen de la naturaleza contractual del vínculo laboral, por lo que la locación se servicios también se comprendería en la primigenia definición. Máxime, se advierte el reconocimiento real de la prestación de servicios (SNP), como si fuera una relación laboral de subordinación, de acuerdo al principio de realidad sobre los hechos; de todos modos, lo criticable es que se siga utilizando la norma como un mensaje de efectos cognitivos y comunicativos a la población, de que a ciertos sectores (desposeídos, indefensos), están recibiendo una mayor tutela por parte del Estado. Lo cual no es cierto, pues la forma efectiva y real de reducir los focos de exclusión y de discriminación, son con políticas sociales de alcance nacional. Con todo, la modificación en comento no es compatible con los principios legitimantes del Derecho penal.


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;.5. Si fuera cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública. Este supuesto agravante, se construye a partir de una función especial iue ostenta el agente delictivo, esto es, los custodios del orden público inter10 y externo, adquieren una mayor responsabilidad en el ámbito del respeto ior los derechos fundamentales y las libertades individuales. Son los agenes militares y policiales quienes asumen una posición de garantía frente a os bienes jurídicos individuales y macro-sociales de acuerdo a lo contemilado en la Ley Fundamental, situación que la hace más reprobable, que ;stos agentes vulneren bienes jurídicos tan trascendentes, como la libertad ; intangibilidad sexual. Empero, el mayor reproche surge en base al prevaliniento y abuso que supone el ejercicio de dicha función pública, posición de lominio hacia los particulares, que es aprovechado para cometer un delito an execrable, como es el delito sexual. Además, la mayor gravedad del hecho radica en que es cometido por luienes el Estado ha investido de poderes y atribuciones para protección y esguardo de las personas, para respetar y hacer respetar la ley, y violando us trascendentes responsabilidades, se aprovechan y abusan de aquellos itributos para la comisión del ilícito1433; o partiendo de (...) la situación de preeminencia en que se encuentra el agente de seguridad con respecto del civil, :specialmente cuando este último se halla detenido, y además porque está iolando un deber específico, que todo funcionario policial o de seguridad ene, de protección a las personas, transformándolo en un abuso de él1434. En este caso, el legislador, extiende el círculo de autores, a persoías que también ejercen una función de seguridad ciudadana, en concreo, los miembros del Serenazgo, Policía Municipal o de vigilancia privada empresas privadas); lo cual consideramos correcto, pues, la realidad social nuestra como estos agentes en muchas oportunidades se aprovechan de licha función para perpetrar esta clase de delitos; aunque la autoridad ante a ciudadanía civil sólo la tienen los custodios del orden público, más no, los lertenecientes a las empresas privadas. Sin embargo, el legislador, se olvidó le unos custodios que tienen una incidencia directa en personas sometidas i un régimen de privación de libertad, los miembros del INPE, quienes tienen i su cargo la seguridad y control de los penales del país. Son custodios que enen una vinculación directa con la vida carcelaria, con la pedagogía socio¡ducativa de las cárceles, por lo que fácilmente pueden verse involucrados

433 434

ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., ps. 71-72. DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., ps. 568-569.

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en la agravante descrita. Según los mandatos del principio de legalidad, se sigue la suerte de la /ex certa y scrípta, por io que resultando proscrita la interpretación analógica in malam partem, estas personas desde una visión de la lege lata no podrán ser alcanzados por la agravante en cuestión, so pena de vulnerar el principio de legalidad. Lo importante, a efectos de aplicar la agravante, es que el agente cometa el delito en pleno ejercicio de la función, es decir, en prevalimiento del mismo; si el agente está de franco o en retiro, no podrá aplicarse la agravante, si es que bajo estas circunstancias comete el injusto descrito en el tipo base. Es menester relevar, que ya el artículo 46-A permite al juzgador agravar la pena hasta por un tercio por encima del máximo legal fijado por el delito, cuando el autor es miembro de las Fuerzas Armadas o de la P.N.P.; entonces, si ya el delito en especial considera el status del autor, consideramos, que ya no será plausible que el Juez pueda aplicar también esta agravante, en base a los criterios fundamentadores de la Parte General. 8.6. Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años. Este supuesto hace referencia a una determinación cronológica de la víctima, quien por su menor edad redunda en un desarrollo genésico incompleto, estará en condiciones de ser más perjudicado con esta conducta criminal, en comparación con un sujeto pasivo adulto, ya iniciado en la vida sexual. Es una especial indefensión del sujeto pasivo caracterizada por su inmadurez, por .su falta de moral o de fuerza física para poder repeler el ataque sexual, én tal sentido, se constituye en una víctima más vulnerable y una presa fácil para estos criminales violentos, que encontraraán en aquellas circunstancias más propensas para cometer su designio criminal. En efecto, estas personas están en una condición de mayor vulnerabilidad con respecto al agresor, mayor vulnerabilidad que importa a su vez un mayor contenido del injusto típico, lo cual incide en una reacción punitiva más intensa; mas cabe recordar que la última modificatoria producida por la Ley N° 27804 de abril del 2006 a esta capitulación, ha significado paradójicamente lo siguiente: que el acto sexual (acceso carnal sexual), con persona mayor de 14 años y menor de 18 años, sin mediar violencia física y/o amenaza grave sea penalizado con una pena no menor de 25 años y no mayor de 30 PPL, io que a toda luces manifiesta una grave incoherencia penológica entre ambos supuestos delictivos, pues el acto sexual que se realice mediante violencia grave recibirá una menor pena, que aquel acto sexual que se ha realizado con consentimiento de las partes, máxime como expresión de un sentimiento compartido, todo lo cual afecta de forma considerable los


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principios de culpabilidad, proporcionalidad y ofensividad, y por supuesto, el de humanidad de las penas, pues la sanción punitiva no puede resultar atentatorio a los derechos fundamentales de los individuos. Es que el libre ejercicio de la sexualidad, es un derecho humano de primera línea. Política penal absurda, que sólo encuentra asidero, en un legislador que sólo quiere colmar o dígase tranquilizar a las galerías antes hechos de grave conmoción social, a fin de aplacar las demandas de los abanderados de la moralidad colectiva (grupos mediáticos de presión), sin atenerse a las graves consecuencias que dicha orientación normativa puede provocar en el ámbito de libertad ciudadana, la pena no puede constituir un mal mas allá de la propia reclusión, constituyendo así, un verdadero drarria familiar. 8.7. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enferme r dad de transmisión sexual. La hipótesis agravante hace alusión al VJH (Síndrome de Inmuno de Insuficiencia Adquirida); quienes son portadores de esta letal enfermedad, pueden en un contacto sexual cotidiano transmitir esta nefasta enfermedad y provocar la muerte de su eventual y/o pareja permanente. La previsión recoge una alarmante realidad, puesto que en nuestro país cada vez son más los portadores de esta enfermedad, algunos lo saben certeramente,, pero otros por imprudencia lo ignoran. En tal medida, la información que el Estado brinda acerca de esta mortal enfermedad es escasa y los métodos anticonceptivos de planificación familiar, no son informados de manera vasta y extensa. La proliferación de esta enfermedad obedece entonces en la promiscuidad y en la falta de prudencia en la utilización de métodos preventivos. El fundamento de la agravante radica en el hecho que aparte de lesionar la libertad sexual, el agente pone en peligro la salud de ia víctima, toda vez que al someterlo a la cópula sexual existe la firme posibilidad de contagiarlo o transmitirle una enfermedad de transmisión sexual grave en perjuicio evidente de su salud1435. Cabe precisar en este apartado, que la delimitación de los ámbitos de responsabilidad penal, vienen informados por una serie de criterios, recogidos de la moderna teoría de la imputación objetiva. Esto porque, la efectiva causación de un resultado lesivo no puede ser explicado únicamente por la conducta del agente infractor, quien con su conducta genera un riego jurídicamente desaprobado. La víctima, a veces, aporta una contribución de relevancia a efectos de que el delito puede adquirir realización plena, en el sentido de una actuación a veces neutral, otra inducida o coaccionada por 1435 SALINAS SICCHIA, R.; Delitos de acceso carnal sexual, cit, p. 108.

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el real agresor. Empero, a veces la distribución de roles, importa una realización conjunta del delito, cuando la víctima de forma libre y consciente pone en peligro sus bienes jurídicos más preciados. Surge lo que se denomina la autopuesta en peligro, principio de auto-responsabilidad de la víctima, en cuantos ámbitos de conducción defectuosa a propio riesgo. En el marco de las relaciones sexuales altamente peligrosas, la víctima puede consentir someterse a dicho estado de riesgo, cuando conoce o puede presumir que su pareja puede estar infectado con una enfermad grave -altamente contagiosa-; y aún así mantiene relaciones sexuales de una forma eventual o duradera. Como pone de relieve CANCIO MELIÁ, la actividad conjunta realizada - contacto sexual con alguien que mantiene frecuentes relaciones sexuales con un gran número de personas- conlleva objetivamente el riesgo de contagio de una enfermedad de transmisión sexual1436. Sin duda, las zonas de delimitación de responsabilidad a de identificarse en-los ámbitos propios de organización, tanto del autor como de la supuesta víctima, contando que la víctima haya actuado con conocimiento de la situación generadora del riesgo no permitido. De todos modos, aunque se verifique el consentimiento de la víctima, pues sabía de las circunstancias concretas de la acción, que revelaban un peligro concreto para la víctima, si luego se produce su muerte, a lo más se podrá disminuir la pena del autor, pero no importará su exoneración de pena, pues para nuestro ordenamiento jurídico-constitucional no reconoce a la vida como un bien jurídico plenamente disponible para su titular; al mantenerse la incriminación de la ayuda e instigación al suicidio, así como el homicidio bajo ruego. Con todo, cuando la afectación del bien jurídico procede de un acto violento del autor a fin de doblegar a la víctima, la responsabilidad recae únicamente en el ámbito de organización del autor1437. La situación obviamente es más alarmante, cuando la relación sexua1 se realiza sin consentimiento de una de las partes, y quien ejerce esta violencia física o psicológica, sabe que está infectada con el virus del SIDA, y no hace nada para impedir la transmisión de esta enfermedad a su víctima ocasional. En efecto, acá identificamos una doble desvaloración antijurídica: 1.-Porel hecho mismo, de la violencia sexual, el. ingreso camal sin consentimiento; y, 2.-El hecho, de poner en peligro la vida y la salud de la víctima, a! tener contacto sexual sin la debida protección, a sabiendas de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave; basta por ende, el dolo eventual con respecto a la aptitud de lesión, en cuanto a ia vida, el cuerpo y la salud; si el autor no estaba consciente de ser portador de una enfermedac de transmisión sexual, no será constitutiva de la agravante, al no admitirse la variante culposa. Entonces, el dolo como elemento subjetivo del ¡njustxr 1436

CANCIO MELIÁ, M.; Conducta de la victima y responsabilidad juridico-penal del autor, cit., p 409.

1437

Así, CANCIO MEUA, M.; Conducta de la víctima y responsabilidad jurídico-penal del au tor, cit., ps. 411-412.


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debe de abarcar no sólo los elementos que hacen típico su conducta (acceso camal con violencia), sino el de saber ser portador de una grave enfermedad sexual. Ante tal estado de cosas, quien ultraja sexualmente a una persona, sin saber ser portador de esta enfermedad sexual, no podrá ser pasible de la agravante, sino del tipo base (primer párrafo). Se trata de un delito de peligro concreto1438, de modo que el bien jurídico: salud debe haber corrido realmente un riesgo efectivo. De lo cual se deduce, afirma DONNA, que la sola portación de la enfermedad no alcanza para agravar los tipos1439. En efecto, el solo hecho de que el autor se encuentra infectado del SIDA por ejemplo, no es suficiente, pues puede que la enfermedad no haya llegado de maduración, que sea susceptible de contagio, por lo que será una tentativa inidónea y por ende no punible, debiéndose enfatizar que no es un delito de resultado, en tanto sólo basta la real puesta en peligro del bien objeto de tutela penal. Pero, ¿Qué sucede si finalmente sobreviene la muerte de la víctima producto del delito sexual?, ante tales casos, se configura un concurso de delitos, con lesiones graves o homicidio (doloso o culposo), el culposo, no entraría en concurso con la agravante sino con el tipo base. Sin embargo, la duda surge a la hora de aplicar el ne bis in idem, cuando acaecidos los resultados de muerte o lesiones, se plantee la agravación o no de la agresión sexual, pues parece que la punición del homicidio o de las lesiones deberían absorber esta agravante1440, sería un concurso aparente de normas, lo cual no juzgamos correcto, pues, existe una lesión a la libertad sexual y simultáneamente a la vida de la persona; situación distinta acontece, en el caso de lesiones con homicidio, donde el primero es consumido en el segundo. La problemática surgiría cuando la muerte se produce posteriormente a la conclusión del proceso penal, esto es, cuando la sentencia ha adquirido la calidad de cosa juzgada, sentencia que ante una prognosis de muerte de la víctima, tendría que pronunciarse judicialmente por un concurso de delitos: -por la agravante con una tentativa de homicidio doloso, no se puede hacer culpable a una persona, de un resultado que aún no se ha producido en el mundo exterior. 9.

MODIFICACIÓN EFECTUADA POR LA LEY N° 28704

Son en realidad dos las modificaciones producidas, una referida al marco penal imposible, y otro en la determinación normativa de las circunstancias agravantes. Entonces, el tipo base no es modificado en sus elemen1438

Así, SALINAS SICCHIA, R.; Delitas de acceso camal sexual, cit., p. 107.

1439

DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 564.

1440

RODRÍGUEZ RAMOS, L; LOS delitos contra la Libertad Sexual, cit., p. 166.

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tos componedores de tipicidad, los cuales fueron modificados de forma significativa con la Ley N° 28251 del 08/06/04, sino en la norma de sanción (pena). El marco penal es modificado de una pena no menor de cuatro ni mayo de ocho años a, una pena no menor de seis ni mayor de ocho años. La intención es clara, intensificarla respuesta punitiva, a fin de ejercer una mayor intimidación hacia los infractores potenciales de la norma y, de conferir al juzgador mayores elementos de prognosis para adoptarla medida de detención preventiva -como cautela de naturaleza persona/-1441. En efecto, se establece una mayor dureza punitiva, que no sólo se manifiesta en el campo estricto del derecho penal material, sino en el ámbito del proceso penal. Sin embargo, para ser sinceros, estos efectos punitivistas, que llevan al derecho penal a la prima ratio, sólo podrán tener efectos positivos al momento de la sanción, quiere decir, cuando el presunto autor es sometido a una persecución penal efectiva. Esto es así, en la medida que el ejercicio de la prevención general negativa o disuasoria, tiene efectos nulos ante posibles autores que han perdido cualquier tipo de enlace comunicativo con la norma; una mayor pena no los inhibe en su motivación anti-normativa. Un delincuente de esta naturaleza, al momento de dar rienda suelta a sus bajos instintos, lo que menos piensa es en la posible sanción que puede alcanzarle. A la justa, si en algo piensa, es en dejar las menores huellas o evidencias (indicios) de su accionar delictivo, a fin de no ser capturado y puesto a disposición de la justicia. Mas aún, como el legislador reprime con mayor pena una violación sexual que un delito de asesinato1442, éstos agentes no tendrán ningún reparos de eliminar a su víctima y, así desaparece de escena el principal testigo de este execrable hecho1443. Todo lo cual redunda en impunidad y en un desgaste nominal del derecho punitivo. En el ámbito doctrinario, ya mucho se ha escrito sobre la teoría económica del derecho, sobre el delincuente racional, quien somete a una operación costo-beneficio su decisión, delictiva o mejor, dicho el proceso formador de la voluntad criminal. Claro esta, que por lo general, esta clase de delincuentes, no gozan de un intelectivo racional a fin de evaluar los pro y contra de su conducta antijurídica, son personas que han perdido cualquier tipo de introspección autónoma, sin que ello desencadene una situación de inimputabilidad.

1441

Así, el artículo 135° del CPP de 1991; concordante con el artículo 268° del NCPP.

1442

Confrontar al respecto, las normas de sanción de los artículos 106°, 107° y 108°.

1443

Al respecto ver mi artículo "La pena de muerte. Expresión acabada de todo un proceso de degradación del sistema penal". En: Actualidad Jurídica, Tomo 144 - noviembre, 2005, Gaceta Jurídica, Lima, cit., ps. 265-272.


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Incorpora el inciso 5: "Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde estudia la víctima".- Un sector importante de la doctrina, ha sido unánime al cuestionar el estilo casuístico del legislador, al momento de determinar normativamente las modalidades típicas, pues, en vez de cerrar espacios de impunidad lo que genera es una confusión en el juzgador al momento de determinar el supuesto aplicable al caso concreto. En efecto, el principio de legalidad material, exige la sanción de normas claras, ciertas, exactas y precisas en su modulación típica. Empero, en delitos como los sexuales, es justificado la incorporación de ciertas agravantes, a fin de graduar el nivel del injusto y la culpabilidad del autor. El legislador sanciona las normas penales, acogiendo las propuestas de grupos de presión hegemónicos. En este caso, parece que el hecho de haber producido violaciones en el ámbito escolar, ha originado la decisión de legislar literalmente este supuesto típico. A fin de dar nuestra opinión, nos debemos remitir al inciso 2) del articulado en análisis, el cual reza de la siguiente manera: "Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le de particular autoridad sobre la víctima (...)". Entonces, ¿Qué es lo que se pretende sancionar con una mayor pena? De hecho, el abuso del autor de una posición ventajosa o de dominio sobre la víctima, la cual es utilizada positivamente por el agente para perpetrar el delito en cuestión. Es el prevalimiento que fundamenta una mayor culpabilidad del autor. Por consiguiente, nos preguntamos ¿La posición de docente de educación en una escuela, otorga una determinada posición y cierta autoridad sobre la víctima?. Claro que sí, en la relación profesor-alumno esta presente una relación de confianza y de autoridad que es latente, es una relación de carácter institucional que le confiere al maestro una especial posición frente a su alumnado, que en este caso es aprovechado por el docente de para la perpetración de un delito contra la libertad e intangibilidad sexual. En este orden de ideas, la incorporación de esta circunstancia agravante era en realidad innecesaria y, provocando únicamente ámbitos oscuros de interpretación normativa.

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VIOLACIÓN PRESUNTIVA Este delito se encuentra previsto en el artículo 171° del Código Penal, en los términos siguientes: Art. \7\.-aEl que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal, o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, después de haberla puesto en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años. Cuando el autor comete este delito abusando de su profesión, ciencia u oficio, la pena será privativa de la libertad no menor de doce ni mayor a dieciocho años"1***.

1.


El común denominador de las conductas delictivas en el Capítulo IX del Título IV del C.P. es el bien jurídico tutelado, esto es, la capacidad de autodeterminación sexual, conforme al baremo de un individuo libre y responsable; el libre desarrollo de la esfera sexuales con respecto a terceros. La libertad es el prisma fundamental, que entronca la legitimidad del bien jurídico. De tal forma, que la punición de este tipo de conductas esta condicionada a la ausencia total de consentimiento de la víctima; basta pues, que se advierta una relación sexual consentida, para que el comportamiento sea sustraído del ámbito de relevancia jurídico-penal. Como se desprendía del artículo 170° (tipo base), la acción medular de dicha conducción típica, se basa esencialmente en los medios por los cuales se vale el autor para quebrantar la libertad sexual de su víctima, el ejercicio intenso de una agresión suficiente y/o la amenaza de mal inminente, que anula las capacidades de defensa del sujeto activo. Es sin duda una violación sexual violenta, la más cruda y burda a la vez de vulnerar el bien jurídico. Empero, no siempre el delito de violación sexual será configurado de dicha manera; es que el autor puede barajar una serie de posibilidades a fin de facilitar la perpetración de su designio criminal, sin necesidad de ejercer algún tipo de violencia. Existen pues, una serie de substancias, fármacos, drogas, alcohol, barbitúricos, etc.; que pueden provocar en la víctima un estado de inconsciencia, un estado del psiquismo que de cierta forma anula su voluntad y su capacidad de resistencia. Dicho en otras palabras; 1444 Texto según modificatoria efectuada por la Ley N" 28704, anteriormente modificada por la Ley N° 28251.


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en la violación presunta, el agente se vale de medios tóxicos, minerales y artificiales, cuyos efectos son de generar un estado de inconsciencia en la víctima, se obnubila el intelecto, por lo tanto, ésta no puede comprender en dichos momentos la naturaleza de los actos en los cuales involuntariamente se encuentra involucrada. Se dice que es una violación presunta, pues si la víctima hubiese estado en plenitud de sus capacidades psico-motrices no hubiera consentido el acto, por eso mismo, el autor, decide colocarla en dicho estado, a fin de materializar su conducta criminal. En palabras de CASTILLO ALVA, el autor de manera artificiosa, hábil y sofisticada disminuye'el peligro con el fin de evitar una defensa por parte del sujeto pasivo que ponga en riesgo su integridad física (o incluso su vida), evitando el empleo de la violencia o amenaza grave. De esa forma, el agente demuestra una cpnducta criminal más refinada, meticulosa, calculadora y fría que quien se decide por la violencia o la grave amenaza, buscando en todo momento, con si} proceder, la impunidad1445. Si el estado de inconsciencia fue buscado intencionalmente por la propia víctima en el marco de su propio ámbito de organización a fin de ejecutar el acto sexual (acceso carnal), en dicho estado con la otra parte, no se adecuará a los alcances normativos del artículo 171° del C.P, por lo que será muy importante identificar el contexto en el cual se desarrollan este tipo de eventos delictivos, a fin de calificar la tipicidad penal; en la medida que puede trata de relaciones sexuales que se realizan de forma cotidiana, bajo un estado de inconsciencia. Bajo dicho supuesto, se le encuentra vedado al Estado, entrometerse en actuaciones libres y responsables. Si bien se sostuvo que la conducta prevista en la articulación revela una mayor peligrosidad en relación con la figura in examine, no siempre será así, pues la injerencia de ciertas substancias químicas, puede desencadenar lesiones y hasta la muerte de la víctima. De ahí que el legislador haya fijado una pena más severa en relación a la figura del tipo base; de todos modos se advierte una diferencia penológica que no se condice con los principios de lesividad, proporcionalidad y culpabilidad. Por otro lado, según la lectura que podemos desprender de la estructuración típica, el injusto puede ser también cometido, cuando el autor coloca a la víctima en un estado de imposibilidad de resistencia, es decir, en este caso, el sujeto pasivo es consciente, pero parte de su anatomía están sujetas de cierta forma, que le impiden actuar libremente y así poder ejercer actos de defensa. Si la imposibilidad de resistir obedece a una amenaza grave

1445 CASTILLO ALVA, J.L.; Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, cit., p. 162.

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desplegada por el sujeto activo, en cuanto la amenaza de matarla con un arma de fuego, no se dará la figura en comento, sino la hipótesis delictiva contenida en el artículo 170°. La doctrina tradicional ha considerado la violación de persona inconsciente o incapaz de resistir, como supuestos en los que la violencia-resistencia se presume/ure et de jure, por lo que se ha dado por denominar violaciones presuntas, en el sentido de que no admite prueba en contrario. Se parte de la consideración de que dada la especial situación psicofísica en que se encuentra la víctima, ésta no es capaz de otorgar un consentimiento válido, o de oponer resistencia a pesar de disentir expresamente (incapacidad de resistir) al ilícito yacimiento sexual, siendo esa falta de condiciones cubierta por la ley a través de una presunción absoluta: si en ningún caso hubo consentimiento, es coiegible que hubo negativa y resistencia presunta. Consideramos que es necesario replantear esta concepción en nuestro medio. Pensamos que esta equívoca denominación (violación presunta) entraña, como anota URE, una sofisticada argumentación: si las víctimas son incapaces de consentir: disintieron, y si el abuso se cometió con su disenso, fue violento, y como tal debe ser castigado (ve/te non potuit, ergo noluit)UAB. El Derecho Penal no puede establecer presunciones absolutas -como sucede en el Derecho privado- a favor de la responsabilidad penal del inculpado, porque presupone invertir la carga de la prueba, contrariando de este modo el Principio de Presunción de Inocencia prevista en el artículo 2o inciso 24 pgf. "e" de la Constitución Política de 1,993. 2.

TIPO OBJETIVO

2.1. Sujeto activo Puede serlo tanto el hombre como la mujer, sin interesar la opción sexual, actos heterosexuales y homosexuales, como se dijo en el artículo anterior. No podría serlo una mujer, porque al estar el hombre en estado de inconsciencia e incapacidad de resistir, no estaría en capacidad física plena de realizar el acto sexual u otro análogo1447; de recibo que este comentario 1446

URE ERNESTO: LOS delitos de violación y estupro; p. 30. La técnica legislativa que se hubiera seguido, en todo caso, es la que presenta el Código brasileño (art. 224) que dice: "Se presume la violencia, si la víctima: a. no es mayor de catorce años; b. es alternada o débil mental, y el agente conocía esta circunstancia; c. no pudo por cualquier otra causa ofrecer resistencia".

1447

De la misma opinión es VILLA STBU; ob.cit; p. 184.


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importa un cambio brusco luego de la modificatoria producida por la Ley N° 28251 en estos injustos, pero de todas maneras es posible, que a pesar del estado de inconsciencia del hombre (sueño), la injerencia de una determinada sustancia puede provocar la erección del miembro viril, por lo que sin lugar a dudas, puede realizarse el acceso carnal sexual, tanto con respecto a una mujer como a un hombre como sujetos activos del delito. Más aún, puede ser que la mujer sea sujeto activo, cuando introduce en las cavidades anal y vaginal de una mujer, partes del cuerpo u objetos sustitutos del pene, así como en la cavidad anal de un hombre, partes del cuerpo o objetos sustitutos; de tal forma, que puede darse la violación convencional así como la violación inversa. Por otro lado, puede existir un sujeto activo que dirija su conducta a colocar en estado de inconsciencia a la víctima, y sea otro sujeto el que la acceda camalmente, lo que en otras palabras importa una coautoría.

2.2. Sujeto pasivo Puede serlo cualquier persona, tanto el hombre como la mujer mayor de catorce años, al margen de la modificación producida al artículo 173° vía la Ley N° 28704. De común idea con lo anotado en el artículo 170°, sujeto pasivo puede serlo la prostituta (también hombre), así como la esposa y/o concubina. De acuerdo a lo aseverado, lo que se protege en estos injustos es la libertad sexual no la honestidad sexual, en cuanto reputación social de un determinado estatus. Un Estado Constitucional de Derecho promueve el principio de igualdad y la defensa irrestricta de los derechos fundamentales, por lo que ninguna persona, al margen de sus creencias, ideologías, razas o preferencias sexuales, puede ser sustraída del ámbito de protección de la norma. Las normas jurídico-penales deben estar desprovistas de contenidos etizantes y moralistas, a fin de impedir la generación de consecuencias irrazonables y arbitrarias. Así, también el matrimonio y el concubinato son instituciones de raigambre en nuestra sociedad, a partir de las cuales dos personas se unen para la consecución de fines valiosos, y el principal motor que guía dicha relación es que sus actuaciones se realicen en un ámbito de plena libertad; por lo que el débito conyugal no le da derecho al marido ni a la esposa, a yacer sexualmente con su par en contra de su voluntad; ora desplegando una violencia física significativa y/o amenaza grave ora colocándola en un estado de inconsciencia o en imposibilidad de resistir. Empero, la suministración de sustancias para lograr dicho estado psico-motriz, debe haber sido el medio para lograr el acceso carnal sexual, y no la forma normal de cómo se practican los actos sexuales en el marco de la vida marital, así también ciertas formas de realizar el acto sexual, que se dan con pleno consentimiento, a fin de generar una mayor excitación y/o placer sexual.

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2.2.1. Provocando un estado de inconsciencia que impide a la víctima valorar la naturaleza del acto que le practica el agente Constituyen casos de inconsciencia todos aquellos estados individuales, permanentes o transitorios que sin constituir enfermedad total o parcial de la mente, suprimen en todo o en parte muy notable a la persona la capacidad de comprender o querer1448. Sin embargo, no es cualquier perturbación de la conciencia la que debe sufrir la víctima, sino aquella que es idónea y susceptible de equipararse a la violencia física1449. No hay en este caso, posibilidad alguna por parte de la víctima de poner resistencia al acto sexual, por que su capacidad de elección sobre la conducta que debe seguir se encuentra anulada. El sujeto pasivo se encuentra privado de sentido cuando presenta un estado de inconsciencia, es decir, cuando padece de la pérdida absoluta de la conciencia o de una perturbación profunda de la misma, que lo desconecte de la realidad del mundo exterior, impidiéndole la comprensión del acto1450. Los medios utilizados por el agente para colocar a la víctima en dicho estado son múltiples. Dentro de ellas podemos comprender las bebidas alcohólicas, el sueño1451, los narcóticos, afrodisiacos, pastillas somníferas, anestesia del facultativo, etc. No puede darse un catalogo cerrado de medios para lograr el estado perseguido, pues hoy en día se cuenta con innumerables elementos para poder generar un estado de inconsciencia; ya en el marco del proceso penal, el Juez deberá dar por acreditado lo siguiente: que el organismo de la víctima fue afectado por una determinada sustancia, que ella era apta para producirán estado de inconsciencia, y que al momento del acceso carnal la víctima precisamente estaba afectada por dicha sustancia y no por otra clase de elemento. La valoración de los medios provocadores del estado de inconsciencia debe realizarse, sobre todo, tratándose de bebidas alcohólicas, teniendo en cuenta la voluntad de la víctima al ingerirlas, y su idoneidad para producir el estado psíquico desventajoso . En la fundamentación de la tipicidad, la jurisprudencia suele evaluar exigentemente el grado de indefensión de la víctima, es decir, la efectiva inconsciencia o imposibilidad de resistir. Sin embargo, se observa en algunos casos que se pretende establecer determinados com1448

MANZINI; ps. 37-39.

1449

MARTÍNEZ ZUÑIGA; p. 289.

1450

ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 52; DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 508.

1451



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portamientos precedentes de la víctima como fundamento de atenuación de la pena, sin una argumentación dogmática suficiente1452. Es decir, el grado de inconsciencia -para determinar la tipicidad de la conducta debe de ser la suficiente para la colocar a la víctima en un estado de indefensión y no como fundamento para atenuar la pena. Ahora bien, punto de relevancia es que los medios por los cuales el agente se vale para la realización típica, tienen que haberse materializado antes de haberse producido el acceso carnal sexual, es decir, si después de haber mantenido un acto sexual plenamente consentido, uno de ellos coloca al otro en un estado de inconsciencia para desvalijarlo, sería un acto constitutivo de robo, mas no de violación presunta. El agente tiene necesariamente que haber colocado en un estado de inconsciencia para neutralizar cualquier posibilidad de defensa de la víctima, dicho así: para facilitar su designio criminal, esto es, el acceso carnal sexual. Si se verifica que tales circunstancias fueron ocasionadas por el agente con posterioridad ai acto o acceso carnal sexual, el delito en hermenéutica jurídica no se configura1433. Discutible parece ser la idoneidad de los afrodisiacos en la provocación de inconsciencia. Dos son los reparos básicos que se la hace: su intensidad provocadora de un verdadero furor lúbrico que entregue a la persona al acto sexual, y la difícil desprevención de ésta respecto a las consecuencias de su ingestión. En todo caso la determinación de su idoneidad constituye una cuestión de hecho discernible pericialmente1454, esto es, de forma científica. Las mismas dificultades se presentan en la hipnosis. Se requiere que el acto sexual (acceso carnal) se produzca en su periodo más profundo, por el estado de relajación muscular y pérdida de voluntad de la hipnotizada, y siempre que ésta haya sido sometida a tratamiento continuo con el mismo individuo, por lo que la posibilidad de conocer el riesgo es mayor. En general, en la apreciación de la idoneidad de los medios, el juzgador deberá de ser cuidadoso al valorarlos, no descartando las posibles simulaciones de aquellas personas que con fines de venganza puedan apelar a este recurso. 2.2.2. Poniendo a la víctima en imposibilidad de resistir A diferencia del anterior supuesto, aquí se requiere la colocación de la víctima en una situación de desventaja física para oponer resistencia al 1452 1453

CARO CORIA, D.; op. cit; p. 85. SALINAS SICCHIA, R.; Los delitos de acceso carnal sexual, cit, p. 130 ------------ : ______

1454

Cfr. ARENAS; p. 19; MARTÍNEZ ZUÑIGA; ps. 298 y ss. Uribe Cualla; p. 244; BARRERA DOMÍNGUEZ; p. 128; MORAS MON; p. 50.

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acto sexual. La víctima puede comprender y desvalorar el acto que el agente pretende ejecutar sobre su cuerpo, empero se encuentra impedida de hecho de expresar su disentimiento con actos materiales. La imposibilidad de resistir debe ser absoluta; no configura la hipótesis, en caso que la víctima pueda exteriorizar su voluntad contraria de cualquier manera, viéndose el agente impelido de usar una mínima violencia. Si la víctima se encuentra atada, procede la subsunción dentro del supuesto examinado, si el maniatamiento se verificará con anterioridad a la perpetración del acto sexual y la víctima hubiera estado desprevenida respecto al fin perseguido por el violador. Puede tratarse también de una parálisis física que le impide oponer resistencia al agresor, (...) pese a no haber sufrido, en sentido estricto, violencia ni intimidación alguna1455. En palabras de BRAMONT-ARIAS y GARCÍA CANTIZANO, por imposibilidad de resistir se entiende toda situación en la que se encuentra una persona incapacitada de ofrecer resistencia frente a la acción de otro sujeto. La víctima sin embargo, conserva su capacidad de percepción y sus facultades volitivas, pero las circunstancias materiales del hecho demuestran que se halla privada de la facultad de actuar, por ejemplo si se ata a la víctima para accedería camalmente1456. Si la víctima, se encuentra en estado de imposibilidad de resistir, por padecer de una grave enfermedad sexual, la conducta será reconducida a los alcances normativos del artículo 172° (in fine). 3.

TIPO SUBJETIVO

Este delito es doloso. Se requiere el conocimiento y la voluntad preordenada del agente de utilizar cualquier tipo de medios para proVocar en la víctima, un estado de inconsciencia o de desventaja física que le impide resistir el acto sexual, sin necesidad de que la intención de acceder sexualmente este presente desde un inicio, es decir, desde las primera etapa del iter criminis. El error en que pueda incurrir el agente en torno al medio empleado o a su idoneidad para provocar los estados aludidos, carecen de relevancia jurídica, salvo respecto a sus consecuencias en el proceso ejecutivo del delito. Es preciso señalar, que este artículo tuvo una modificación importante en el ámbito del tipo subjetivo del injusto. El tipo penal del artículo 171° del C.P. (antes de la modificatoria efectuada por la Ley N° 28251), describía la siguiente modalidad típica: "El que practica el acto sexual u otro análogo con 1455 1456

CARMONA SALGADO, C; Delitos contra la libertad sexual, cit., p. 317. BF?AMONT-ARIAS, L.A./ CANTIZANO, M.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit p. 241.


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una persona después de haberla puesto con ese objeto en estado de inconciencia o en la imposibilidad de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad...". Del tipo penal se desprende lo siguiente: 1.-Colocar a la víctima en un estado de inconciencia, a partir de la suministración de fármacos, drogas y otras substancias capaces de anular por completo las facultades psico-motrices de la víctima; apuntándose en este extremo, que éste debe ser el medio que el agente se vale para acceder al acto sexual, pues, sin su realización la víctima se hubiese negado. En el supuesto que ambos protagonistas (víctima y agresor) se drogan o embriagan de forma conjunta y voluntaria y, luego realizan el acto sexual, la conducta será en definitiva atípica. 2.-Que, luego de colocada la víctima en estado de inconciencia o en imposibilidad de resistir, el agente practique el acto sexual con aquella, para lo cual no puede mediar violencia (sino se daría la modalidad básica del artículo 170°), y que la víctima no sea conciente del acto; y, 3.-EI tipo subjetivo del injusto, es decir, el dolo que no sólo debe cubrir la intencionalidad de tener el acto sexual con una persona en estado de inconciencia, sino que el dolo criminal debe comprender el objetivo de colocar a la víctima en este estado patológico, es entonces, un plan criminal pre-concebido. Por consiguiente, el dolo debe estar presente en la psique del agente, desde antes que se pone en estado de inconciencia a la victima. De tal forma, que si el agente encuentra a la víctima en ese estado, drogada o en estado de ebriedad no se habría configurado este tipo penal, sino el previsto en el artículo 172° - Violación a persona en incapacidad de resistencia. Ahora bien, la Ley N° 28251 a fin de cerrar espacios de impunidad, modificó el tipo penal de la siguiente forma: "El que (...) después de haberla puesto en estado de inconciencia o en la imposibilidad de resistir, será reprimido (...)". En tal virtud, la descripción de los elementos objetivos del tipo, importa una redefinición del tipo subjetivo del injusto, esto es, ya no se exige que el dolo del agente este presente con anterioridad al inicio del itercriminis, sino que bastará que la resolución criminal del autor surja después de haber colocado a la víctima en un estado de inconciencia; quiere decir, que no habiendo tenido este propósito desde un primer momento, v.gr., hizo librar una gran cantidad de licor a su acompañante, pero solo con la intención dé pasar un buen rato, luego, ante el evidente estado de inocencia de la víctima, realiza el acceso carnal. El grado de ebriedad que pueda presentar el autor, al momento de decidir y acometer el acto sexual, puede servir como una circunstancia atenuante (Art. 21 del C.P). 4.

CONSUMACIÓN

La realización típica de esta figura delictiva, requiere de lo siguiente: que el autor haya colocado en un estado de inconsciencia y/o imposibilidad de resistir a la víctima, habiendo logrado dicho estado, logra accedería car-

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nalmente -aunque sea parcialmente-, sea con el miembro viril, en las cavidades vaginal, anal o bucal, le ingresa otras partes del cuerpo (parcial), en la dos primera vías o otros objetos en las vías antes mencionadas. No es necesario que se produzca la eyaculación, menos la anidación. En todo caso, nos remitimos a lo señalado en el artículo 170°, con respecto a este apartado. Luego, las formas de imperfecta ejecución son perfectamente admisibles, en el sentido, de que el autor haya hecho injerir cierta dosis de alcohol, fármacos u otro tipo de sustancia, a fin de colocarla en un estado de inconsciencia, sin embargo la dosis no fue suficiente para lograr tal cometido, o ante la presencia de custodios del orden, desiste de su designio criminal, pero importante a todo esto, es que se acredite que el factor final del autor, era de acceder sexualmente a su víctima, y no despojarla de sus pertenencias, como lo tienen acostumbrado hacer las denominadas "peperas" (robo). Algo curioso sucedería en este caso, pues puede que sean dos personas distintas las que se encargan de ejecutar el hecho criminal en división de tareas, uno de surtir la sustancia en la víctima y, otra de accedería sexualmente, si la conexión subjetiva esta latente en todo el iter críminis, no hay problema para imputar la tentativa a ambos intervinientes, pero si el segundo no tiene participación alguna en la colocación del estado de inconsciencia, su conducta se reconduce a los alcances típicos del artículo 172° del C.P. 5.

CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE

5.1. Cuando el autor comete este delito abusando de su profesión, ciencia u oficio, esto quiere decir, que la perpetración del injusto es concreción de un ámbito profesional u oficio determinado. En efecto, la posición de dominio que le confiere cierta actividad profesional u técnica, les permite a ciertos individuos detentar un nivel de confianza con otro, que en vez de ser aprovechado de forma positiva, es utilizada para facilitar el designio delictivo, de acceder sexualmente en la víctima, por las vías descritas en el tipo objeto del tipo penal en cuestión. Sobre todo los facultativos, enfermeros, obstetras, etc., que trabajan en el campo de la salud, proveen a sus pacientes de una serie de fármacos y/o sustancias que pueden provocar un estado de inconciencia, de tal suerte que eliminan cualquier posibilidad de defensa, a fin de dar lugar a la conducta prohibida normativamente. Fue presuntamente, el caso del doctor (cirujano plástico) MAX ÁLVAREZ, quien habiendo colocado a una paciente, la accede carnalmente en una de las cavidades sexuales; así como cualquier galeno, sirviéndose de su ámbito profesional realiza la conducta descrita en el tipo penal. Debe quedar claro, que no basta que el autor ostente la profesión, ciencia u oficio, pues debe quedar acreditado finalmente, que la comisión del injusto penal sea con prevalimiento del mismo; es precisamente el abuso de la actividad lo que importa un mayor reproche


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de culpabilidad (imputación individual), si no se da dicha relación en el marco del comportamiento típico, la conducta deberá ser reconducida al tipo base. 6.

PENA

Mediante la Ley N° 26293 del 14 de febrero de 1,994 el marco pena! de este delito ha sido incrementado en no menor de cinco ni mayor de diez años. La Ley N° 28704, sólo ha incidido en este tipo penal en el ámbito estrictamente sancionatorio. Concretamente, el marco penal ha sido aumentado de una pena menor de cinco ni mayor de diez años, a una pena no menor de diez ni mayor de quince años. Igualmente, la circunstancia agravante (infracción de deberes funcionales), ha sufrido igual suerte, pues, el marco penal se ha modificado de una pena no menor de ocho ni mayor de doce años, a una pena no menor de doce ni mayor a dieciocho años. Vale para estos efectos, los comentarios realizados en el artículo anterior. ACTO SEXUAL ABUSIVO El artículo 172° del Código Penal describe esta figura delictiva en los términos siguientes, luego de la modificatoria efectuada por la Ley N° 28251: Art. 172.-El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, conociendo que sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mentólo que se encuentra en incapacidad de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco años. Cuando el autor comete el delito abusando de su profesión, ciencia u oficio, la pena será privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta años14S7". 1.

GENERALIDADES

El legislador en el marco de las descripciones típicas, ha modulado la estructuración de la conducta prohibida, conforme a las particulares condiciones que presenta la víctima, conforme a la relación de poder que subyace entre el sujeto activo y el sujeto pasivo. Sin duda, la libertad sexual es el objeto a proteger penalmente, siempre y cuando la víctima tenga capacidad de

1457 El artículos fue antes modificado por el Artículo 1° de la Ley N° 26293 del 14/02/94.

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autodeterminación sexual, que tenga la posibilidad de comprender la naturaleza y alcance del acto que está cometiendo, dicho discernimiento toma en consideración el legislador a efectos de dar por válido el consentimiento de la víctima, pues cuando se producido un vicio del consentimiento, cuando el ofendido ha sido coaccionado, engañado, se configura un quebrantamiento de la libertad sexual. En el caso anterior, la víctima, es una persona normal goza de discernimiento-, pero al colocarla en un estado de inconsciencia, se produce una perturbación de sus elementales sentidos, que le impiden comprender el acto como tal, por lo que el legislador castiga con dureza dicha modalidad típica. No todas las personas gozan de una estabilidad psíquica y/o emocional, pues algunos individuos padecen de ciertas enfermedades mentales, que inciden notablemente en lá percepción de la realidad; una realidad desdibujada y distorsionada, que no les permite una real comprensión de su vida en sociedad. Son individuos, entonces, que merecen una mayor protección estatal, en cuanto revelan un estado de indefensión para con el resto del colectivo; de tal manera, que el Derecho penal les concede una tutela en el ámbito de su sexualidad, reprimiendo aquellas conductas que supongan una afectación a su intangibilidad sexual. Aparece una víctima claramente disminuida ante las posibles agresiones sexuales que puedan sufrir en manos de otro; en realidad al no exigirse la violencia y/o la amenaza grave como formas de ejecución delictiva, el fundamento de la punición no es de fácil justificación axiológica, pues no es el mismo caso de los menores, como veremos más adelante. 2.

BIEN JURÍDICO

El bien jurídico tutelado en este delito es la indemnidad o intangibilidad de los discapacitados mentalmente o de todos aquellos que se encuentran en un estado de incapacidad de defensión, que por su especial condición psico-física en encuentran en un estado de vulnerabilidad1458. En suma, se busca proteger de la manera más amplia posible la indemnidad sexual de las personas que se hallan incursas en casos de inimputabilidad o en situaciones semejantes a ella como la incapacidad de resistir y que en este último caso no se puede predicar necesariamente que se encuentren privadas de su libertad sexual al menos de modo total1459. En este caso al igual, que los menores de catorce años, el legislador ha estimado una negación del consentimiento, dicho así: el ordenamiento ju-

1458

Así, CARMONA SALGADO, C; Delitos contra la libertad sexual, cit., ps. 321-322.

1459

CASTILLO ALVA, L.E.; Tratados de los delitos contra la libertad..., cit., p. 204.


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rídico les ha negado a ciertas personas, que presentan deficiencias y/o minusvalías mentales, la capacidad de autodeterminarse sexualmente, es decir, estas personas no tienen ia posibilidad de realizarse sexualmente, pues si una expresa tipificación penaliza a quien realiza un acto sexual con aquellos sin mediar violencia ni amenaza grave-, es porque a estas personas no le reconoce el derecho de disponer de su esfera sexual ¿Esto es legítimo en un Estado de Derecho?, es una cuestión que no es fácil de dilucidar; lo que si podemos precisar de forma rayana en la seguridad, es que el fundamento material del injusto penal no sólo puede reposar en la condición de vulnerabilidad del sujeto pasivo, sino que su perpetración debe haberse realizado en abuso de dicha condición de "inferioridad". El sexo hoy en día no puede ser comprendido como un tabú o un pecado que debe,ser castigado, por infringir ciertos preceptos morales y/o religiosos, esa dimensión negativa solo puede sostenerse cuando el consentimiento de la víctima ha sido quebrantado o cuando el desarrollo de la sexualidad del menor ha sido perturbado por una invasión sexual violenta; más si la dimensión positiva esta íntimamente ligada con el desarrollo y autorrealización de la personalidad humana, como manifestación más latente de las relaciones entre los hombres, como máxima integración de dos personas, por lo que negar a buenas y primeras dicha autorrealización, no importa una sólida argumentación, en el sentido de que los enajenados deban ser privados de dicho derecho esto es, a la "autodeterminación sexual"; de tal forma, que a nuestra consideración el Derecho penal solo puede intervenir ante atentados en realidad graves, cuando la víctima esta en una imposibilidad absoluta de discernimiento, y sabiendo de esta condición el agente, se aprovecha de ello, para tener acceso carnal sexual, pues puede que exista un sentimiento de por medio, inclusive puede haber prole. Si esto es así, no habría dificultad en aceptar que estas personas tengan relaciones sexuales, ya que de lo contrario se las estaría condenando a una especia de abstención sexual perpetua1460. El legislador lamentablemente, no ha especificado normativamente ello, a diferencia de la legislación penal argentina, que en el inc. e) del artículo 119°, señala lo siguiente: "Aprovechándose de que las víctimas por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción"; por su parte, el artículo 181.2 del C.P. español, describe lo siguiente: "en todo caso abusos sexuales no consentidos, los que se ejecuten sobre los menores de doce años, sobre personas privadas de sentido o abusando de su trastorno mental". El informe final del Instituto Interamericano de Derechos Humanos - I.I.D.H. 1982-1986- recomienda sobre esta cuestión: "Cuidar tan-

1460 DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit, p. 508; Ver al respecto, BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I.; Anotaciones a la Reforma del Código Penal de 1989. Enfermedad mental y Libertad Sexual, cit, ps. 325 y ss.


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to en la acuñación de los tipos de abusos sexuales contra incapaces, como en su interpretación jurisprudencial y en la elaboración doctrinaria, que la tutela del incapaz no se convierta en una privación del derecho del mismo a la relacionarse afectiva y sexualmente"1"?61. Por consiguiente, una persona -por ejemplo-, con síndrome de Down, que en la práctica puede laborar casi normalmente como cualquiera de nosotros, también debe tener el derecho de autodeterminarse sexualmente, claro está sin mediar violencia y/o amenaza grave, si ésta se da, la conducta deberá ser reprimida según los alcances del tipo base. 3.

TIPO OBJETIVO

3.1.

Sujeto activo

En principio, puede ser cualquier persona viva, hombre y/o mujer sin interesar su opción sexual, es decir, puede tratarse tanto de un acto sexual heterosexual como homosexual. Si el sujeto activo es menor de 18 años, es un sujeto infractor de la ley penal, por lo que será procesado en la Justicia de Familia y la sanción será una medida socio-educativa; si es también un enajenado, al igual que la víctima, la sanción será una medida de seguridad y no la pena. El hecho de que se trate de un sujeto inculpable, no lo enerva de poder desautorizar la vigencia fáctica de la norma, cuestión distinta es que no pueda responder penalmente por dicha contravención. 3.2. Sujeto pasivo Puede serlo tanto el hombre como la mujer, pero condición especial es que debe tratar de una persona que sufra de anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental y/o que se encuentre en incapacidad de resistir, puede serlo una prostituta enajenada. Según lo previsto en el inc. 3) del artículo 241° del Código Civil, constituye un impedimento absoluto para contraer matrimonio, padecer de una enfermedad mental crónica, aunque se tengan intervalos lúcidos, por lo que en principio las personas que sufren de enfermedades mentales crónicas, no pueden casarse, entonces, no pueden adquirir dicho estatus civil. Lo dicho es muy importante a efectos de limitar el ámbito de incidencia del tipo objetivo, en cuanto a la gravedad de la enfermedad mental, pues tratándose de anomalías psíquicas que no han adquirido una grave perturbación de la conciencia, sí podrán casarse, por lo tanto sí pueden disponer de su esfera sexual. Si el sujeto pasivo se encontraba en un estado de indefensión, a efectos de una acción previa del autor, y no se trata de un enajenado, la conducta será constitutiva de la figura delictiva del 1461

Extraído de ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 51.


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artículo 171° y no del delito in examine. Así, BRAMONT ARIAS y GARCÍA CANTIZANO, al sostener que el presupuesto de este delito es que el estado personal de la víctima sea anterior al momento en que se efectúe el acceso carnal y ajeno a la conducta del sujeto activo, es decir, que no haya sido provocado u ocasionado por él, porque en este caso estaríamos en el supuesto del art. 171 C.P, téngase en cuenta que en el artículo 172 C.R se habla de incapacidad de resistir, circunstancias que se debe a las condiciones personales de la 1462 víctima . El dispositivo que aquí analizamos es una circunstancia agravante del hecho previsto en el artículo 170° del Código penal. Igual que el dispositivo anterior el agente no recurre a la violencia o amenaza (vis absoluta o vis compulsiva), pero se diferencia en que el estado de 1463 incapacidad en que se halla la víctima, preexiste y es ajeno al autor , esto es, el estado de inconciencia en el articulado anterior obedece a un' estado provocado por el propio autor del acceso carnal sexual, mientras que en este caso, el agente encuentra ya a su merced una víctima en estado de vulnerabilidad. El estado en que se encuentra el sujeto pasivo es tal que le hace difícil o casi imposible ejercer actos de defensa. El agente delictivo se limita a aprovechar la inferioridad psíquica y física de la víctima. El consentimiento que pueda prestar la víctima, en este estado, carece de validez. Con precisión anota ÁNGEL GUSTAVO CORNEJO que la falta o deficiencia del desarrollo psíquico o físjco priva a los enajenados, idiotas o inconscientes de voluntad jurídica. La mujer que en estos estados cede al acto carnal a que es incitada, no aporta un asenso valedero, que cubra la inmoralidad de un yacimiento con el hombre inescrupuloso que abusa de tales 1464 infelices . La condición de la víctima, describe el tipo penal, de un sujeto activo, cuya percepción de la realidad está imposibilitada, producto de los efectos de la enfermedad mental o de la alteración de la conciencia, (...) no se hace referencia a cualquier alteración de la salud mental, sino solamente a la que priva de razón, es decir, de la total comprensión de las relaciones y significado 1465 de los hechos . No es suficiente una simple debilidad mental, alteraciones o deficiencias psíquicas leves, o falta de una perfecta salud mental, en tanto estas anomalías no importan una ausencia total sino una simple ami-

1462

BRAMONT ARIAS, L.A.I GARCÍA CANTIZANO, M.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 244.

1463

De la misma opinión CARO CORIA; op.cit; p. 86.

1464

Derecho penal especial; p. 97.

1465


664


noración en la capacidad de comprender y querer1466. Como anota NUÑEZ, no basta por ejemplo, una falta de perfecta salud mental, sino que es necesario que se trate, en sus características y en sus efectos sobre la posibilidad de un juicio práctico sobre el acto, de un trastorno de las facultades semejante a los que producen la inimputabilidad delictiva1467. Dentro de este contexto se podrían incluir todas las anomalías o deficiencias idóneas para perturbar las capacidades cognoscitivas, valorativas y ejecutivas del sujeto afectado, tales como la psicosis y oligofrenias graves1468. Los casos que prevé la Ley son los siguientes: a.

Anomalía psíquica

Las Anomalías Psíquicas" son "Manifestaciones anormales del psiquismo". Parafraseando a PEÑA CABRERA ,"No interesa al Derecho cualquier anomalía psíquica, sino la perturbación que debe ser de tal índole y grado que impida la comprensión normal del carácter delictuoso del hecho, es decir, la incapacidad del autor para comprender la anormalidad del acto u orientar las acciones". Como expresa Bustos, siempre se ha dado una gran discusión en relación a las clasificaciones de las enfermedades mentales, dado que generalmente no dan una idea clara de cómo se ha desarrollado el proceso de la enfermedad, y por tanto, más bien utilizan como criterios los efectos de tales procesos, que muchas veces tienden en todas a un denominador común, sobre todo en los estados agudos, con lo cual resulta difícil la precisión de la tipología1469. Las perturbaciones que puede sufrir la mente humana, son de la más variada índole, en cuanto a la manifestación de anomalías que afectan gravemente la psique de cualquier individuo. Desde el punto de vista jurídico, con que se debe interpretar estas expresiones, deben incluirse aquí en primer lugar las psicosis, en sentido clínico, tanto de origen exógeno como endógeno1470. Las segundas provienen de la propia estructura constitucional del hombre, mientras que las primeras tienen que ver con causas propia de la vida en sociedad. En las llamadas enfermedades mentales endógenas se advierte en primer término, solamente la modificación de la misma de la misma función psíquica, no pudiéndose o no pudiéndose todavía probar

1466


1467

NUÑEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 255.

1468


1469

BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 341; Labanut Glena, G.; Derecho Penal..., cit., p. 133.

1470



665

exactamente una afección cerebral y su base anatómica1471. En el ámbito de las enfermedades que afectan la psiquis, se comprenden la esquizofrenia, la oligofrenia, la paranoia, la psicosis maniaco-depresiva, la epilepsia así como tras que afectan gravemente el estado normal de la mente humana1472; Welzel aglutina en el marco de las debilidades mentales: la oligofrenia, esto es, la idiocia, la imbecilidad y la debilidad, y en general perturbaciones mentales patológicas de grado menor1473. En la epilepsia, el ataque sufrido tiene que haber dado lugar en el intervalo de afección psíquica, esto es, la presentación súbita de ataques convulsivos, que provocan la pérdida del conocimiento; mientras que el esquizoide son sensibles hipersensibles en sus reacciones a la solicitaciones del medio, pero como dice KRETSCHNER, no son simplemente hipersensibles o fríos, sino ambas cosas a la vez, en proporciones variables además1474; (...), el tipo esquizoide adolece de una profunda desadaptación en la sociedad, los colores y la sinfonía de tonos de la vida real indispensables y naturales al hombre normal, le son estridentes, feos, agresivos, para el temperamento esquizoide, especialmente el de predominación hiperestésica1475. La neurosis, por su parte, consiste en las situaciones de conflicto del sujeto consigo mismo o con el mundo circundante, que lo presionan emotivamente, provocando los estados de angustia cuyo origen no siempre logra determinar; frecuentemente llegan a causarle efectos orgánicos, como parálisis, ahogos u otros1476. Con todo, no interesa únicamente la presencia de cualquiera de las enfermedades enunciadas, para dar por negada la imputabilidad penal, sino es necesario que los efectos de la misma, haya alcanzado tal intensidad que haya perturbado u afectado de forma significativa la funcionalidad cerebral del sujeto, pues puede que su manifestación no alcance un estadio de perturbación suficiente en la psique del sujeto. No interesa al Derecho cualquier anomalía psíquica, sino la perturbación que debe de ser de tal índole y grado que impida la comprensión normal del carácter delictuoso del hecho, es decir, la incapacidad del autor para comprender la anormalidad del acto u orientar las acciones1477. 1471

MEZGER, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 213.

1472

Así, GARRIDO MONTT, M.; Derecho Penal..., T. II, cit., p. 283.

1473

Welzel, H.; Derecho Penal Alemán..., cit., p. 219.

1474

Citado por PEÑA CABRERA, R.; LOS personajes delincuentes en la obra de Dostoyevski, cit, p. 77.

1475

PEÑA CABRERA, R.; LOS personales delincuentes en la obra de Dostoyevsky, cit., p. 77.

1476

GARRIDO MONTT, M.; Derecho Penal...., T. II, cit., p. 282.

1477

Cfr. PEÑA CABRERA; Parte general; 3°edic; p. 216.

666


El dictamen pericial psiquiátrico establecerá si la víctima se encontraba, en el momento del yacimiento, bajo los efectos de la enfermedad mental. Esto es importante porque hay psicosis que solamente se presentan por periodos y otras alcanzan largas etapas de la vida, e inclusive, toda la existencia de la persona. La psiquiatría moderna se inclina en considerar como enfermedad mental los procesos patológicos permanentes, aún con intervalos de lucidez que pueda tener un paciente. En todo caso se considera que la lucidez es aparente en la medida que la enfermedad está labrando interiormente y domina todos los procesos psíquicos del paciente1478. En tal consideración, hemos de reputar inválido el consentimiento de una persona enajenada durante un periodo lúcido. La ley penal, al igual que la situación anterior, reputa que no hay voluntad en la aceptación del sujeto pasivo para realizar el acceso carnal sexual. b.

Grave alteración de la conciencia

A diferencia de la Anomalía Psíquica -que es producto de elementos endógenos estructurados en la esfera orgánica del individuo- este cuadro se presenta producto de substancias exógenas, como: el alcohol, drogas, fármacos, substancias psicotrópicas, etc. Como dice MEZGER, el estado de perturbación de la conciencia puede consistir en un estado no morboso (fisiológico) -como el sueño normal o morboso (patológico)- como un estado tóxico o un estado crepuscular epiléptico1,479, pueden revelar un cuadro duradero o un estadio transitorio. Estos casos deben distinguirse de aquellos que importan una pérdida total de la conciencia y que tienen el efecto de excluir ya la realización de una acción1480. Este trastorno mental debe adquirir tal profundidad, que afecte gravemente las facultades cognoscitivas y volitivas del sujeto; deben incidir en la misma magnitud que las causas de Anomalía Psíquica. Se produce en estos casos una disociación entre el mundo interno y la realidad, existe una ruptura del estado real de las cosas, por lo que el sujeto no es consciente de los actos que realizan, la realidad se encuentra totalmente desdibujada. Tal como señala PEÑA CABRERA "no se requiere una base patológica que fundamente la alteración de la conciencia, dado que es posible la alteración plena de la conciencia y de la voluntad sin una base patológica"1481. Se 1478

Arenas; p. 38. Otra opinión: MORAS MON; p. 49.

1479 MEZGER, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 208; Así, Welzel, H.; Derecho Penal ... Alemán..., cit., p. 218.. 1480


1481

Asi, BACIGALUPO, E.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 160; Javier Agostinetti, M.; La culpabilidad, cit., p. 487..


667

trata pues, de un estado permanente que lesiona profundamente la esfera cognoscitiva, éste obra, por ende, alterado en su propia conciencia (esfera del Yo) o del mundo circundante que lo rodea, afectándolo a tal nivel -que le imposibilita comprender el carácter delictuoso del acto que comete- o se ve anulado en la capacidad de controlar sus propios actos (facultades psicomotrices) v.gr. la ebriedad, el sueño, la fiebre, alta dosis de fármacos, etc., soi: per se factores que producen grave perturbación en la conciencia humana. Estos estados mentales suelen afectar a personas normales, es decir, no se requiere de un terreno patológico para que prosperen. El grado de inconsciencia debe adquirir tal magnitud; es exigible un mínimo de participación anímica,1482 pues la exclusión de conciencia adquiere carácter de irrelevancia jurídico-penal, al no ser "acción" que interesa al Derecho penal. Importa que esta anomalía psíquica afecte gravemente, la conciencia del sujeto del mundo que lo rodea e, inclusive la conciencia de si mismo. El trastorno debe adquirir la entidad de profundidad para involucrar las perturbaciones distantes en grado de lo que se toma como normal1483. La víctima no es retardada mental, ni sufre anomalía psíquica, sino que por causas fisiológicas o patológicas que afectan la normalidad de sus facultades, se ve privada de actuarlas para formar una voluntad jurídicamente válida1484. c.

Retardo mental

Constituye un estado deficitario de la inteligencia, una deficiencia significativa de las facultades psico-motrices del individuo. Interesa que el sujeto no posea en el momento de actuar, la facultad de apreciar el carácter ¡lícito de su acto o de determinarse según esta apreciación. El razonamiento de la víctima, es decir, su desarrollo intelectivo es deficiente, su decisión carece de validez jurídica, pues no logra acceder a un nivel de aprehensión real de las cosas, su relación con la realidad se encuentra plenamente desdibujada, distorsionada. No configura este supuesto la mera debilidad mental: la persona en dicho estado pese a que tiene un manifiesto déficit de la actividad intelectual puede previamente conocer y valorar el significado del acto sexual1485. 1482

Si no se llamaría "Estado de Inconsciencia" y no perturbación de la conciencia; la primera hipótesis remite a casos de ausencia de acción, y el segundo proclama un estado de inculpabilidad.

1483

PEÑA CABRERA, R.; ob.cit.; p. 473.

1484

NUÑEZ, R; T. IV; p. 256.

1485

Cfr. URÉ; p. 34; MORA MON; p. 48.

668

d.


Incapacidad de resistir

Bajo este supuesto, la víctima no padece de enfermedad mental alguno, sino que es neutralizada en sus mecanismos de defensa a efectos de que se puede ejecutar el acceso carnal sexual. Se trata de una situación en la cual, la víctima comprende el significado del acto del que es objeto, pero no puede actuar su voluntad contraria y oponerse materialmente a la acción del autor1486. A diferencia de la hipótesis anterior, la víctima comprende el significado del acto, pero se encuentra incapacitada materialmente para expresar su voluntad opositora a los actos del sujeto activo; v.gr., una hemiplejía, el hallarse maniatado, delirio febril, etc.1487; no se trata entonces de una voluntad anulada por completo, a causa de un estado de inconciencia o de una imposibilidad de comprensión perceptiva. Debe añadirse en todo caso, que para diferenciar esta conducta típica de la que se desprende del artículo 171°, la "incapacidad de resistir" es un estado psico-físico que no ha sido generado por el autor, sino por una circunstancia concomitante, una situación a propia acción de la víctima o por un factor causal; v.gr., si el autor encuentra ya en estado pleno de ebriedad y así abusa de ella sexualmente, se dará la tipificación penal en comento, pero si éste le suministró una serie de fármacos en su bebida, para luego accedería sexualmente, la calificación jurídico-penal se remite a la del artículo 171°. Sin duda, el hecho mismo de colocar a la víctima en dicho estado, es lo que le otorga un plus en el disvalor de la acción penalmente antijurídica. Así también, cuando el agente halla herida a su víctima, que fuera atropellada por un conductor negligente, estando en imposibilidad de resistir, pues se encuentra inconsciehte, se dará la figura in examine. La imposibilidad de resistir no puede derivarse de un acto de violencia física y/o grave amenaza provocada por el autor, pues en este caso la conducta en cuestión sería calificada según los parámetros normativos del artículo 170°. Lo que sucede es que la ley protege a un grupo delimitado de personas (menores, enajenados, etc.) a través de un deber absoluto de abstinencia sexual, en tanto presenten condiciones que le impiden valorar la trascendencia del acto sexual o que -en su caso-Jo incapacite para oponer una efectiva resistencia a un yacimiento no deseado. La ley -señala SOLER- no contiene realmente una presunción de violencia, sino que prohibe "in limine" ciertas formas de acceso carnal por pura consideración a las consideracio1486 1487

NUÑEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 257. Así, NUÑEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 258.


669

nes del sujeto pasivo, a cuyo asentimiento o disenso no le acuerda ninguna relevancia jurídica1488. 4.

TIPO SUBJETIVO

Es un delito eminentemente doloso, conciencia y voluntad de realización típica, quiere decir en este caso, que el autor debe dirigir su conducta sabiendo los elementos que la convierten en típica, no solo debe conocer el significado de su acción, en cuanto acceso carnal sexual, sino también y la verdad lo más importante, que se trata de una víctima que padece de una anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental o que se encuentre en incapacidad de resistir. Es en estos elementos normativos del tipo penal donde existe la posibilidad provocar un error de tipo. En consecuencia, el tipo penal exige la concurrencia de un elemento subjetivo especial que comprende, el conocimiento que debe tener el agente sobre el estado particular de su víctima; esto es, debe saber que sufre de anomalía psíquica, alteración grave de la conciencia, retardo mental o incapacidad para resistir y con tal conocimiento aprovecharse de este particular estado con la seguridad de no encontrar algún tipo de resistencia1489. No se trata en realidad de un elemento especial del tipo subjetivo del injusto, sino que el dolo del autor debe abarcar también dicho elemento normativo, lo importante a todo esto, es que el menor error (real y virtual), sobre dicho estado determinaría un error de tipo. Como pone de relieve NUÑEZ, la doble faz del dolo de este delito no carece de significación, pues en tanto que en el aspecto de la voluntad de acceder carnalmente se exige el dolo directo, se admite el dolo eventual en lo que atañe al conocimiento de la situación de la que el autor abusa o de la resistencia que se le opone1490; esto es, dolo eventual, debe significar virtualidad cognitiva del riesgo no permitido. En tal medida, debe de tener conocimiento del estado mental o de la incapacidad de resistencia del sujeto pasivo y aún conociendo dicha circunstancia, dirige intencionalmente (deliberadamente) su acción, a acceder sexualmente al sujeto pasivo, en las cavidades que se describen en el tipo objetivo de la descripción típica. El juez debe (eventualmente, con el concurso de los peritos psiquiátricos) investigar si la alienación mental de la víctima, por ejemplo, estaba al alcance del acusado, vale decir, si un profano podía darse cuenta. Si este es el caso, el acusado no ha incurrido en una apreciación errónea del hecho1491. 1488

SOLER, T. III; p. 286. Véase también: MANZINI, Vol. VIII; p. 226. BARRERA DOMÍNGUEZ; ps. 70 y ss. Ch. de Guzmán; p. 139.

1489


1490


1491

LOGOZ; p. 306.

670


Ahora bien, es perfectamente admisible el error de tipo, en cuanto al estado psíquico de la víctima, pues en el caso de una grave alteración de la conciencia y otro, pueden revelarse intervalos de lucidez, en los cuales se produzca el acceso carnal sexual, por lo que de ser invencible se excluye el dolo y la culpa, y de ser vencible, sería punible a título de culpa, pero como la modalidad imprudente no se encuentra penalmente tipificada, sería exento de pena. De todas formas, la valoración del error de tipo dependerá de las concretas relaciones que se adviertan entre el autor y la víctima, pues si el primero es precisamente el galeno que la esta tratando médicamente, no podría admitirse un error de tipo; puede también que la víctima haga caer en error por un determinado momento, por lo que sí cabría su inclusión1492. Así también, en cuanto a la seriedad de la enfermedad mental. El caso paradigmático, sería cuando existe un certero conocimiento sobre el estado mental de la víctima, pero se entablado una relación afectiva en el tiempo, este tipo de casos son los que ponen en cuestionamiento la legitimidad de la prohibición; por eso, como se sostuvo líneas atrás, debió especificarse que el acto sexual debía ser en "abuso" de la condición psíquica antes anotada. Cabe el error de tipo en ciertos supuestos de anomalía psíquica o retardo mental de la víctima, cuando la sintomatología no es evidente1493. Es menester precisar, que puede también admitirse un error de prohibición, en cuanto al desconocimiento de la antijuridicidad, cuando el autor desconoce el carácter prohibido de la conducta que lesiona o pone en peligro el bien jurídico tutelado; para tales efectos, se deberá analizar los medios, instrumentos y otros, que haya podido contar el autor para vencer el error en que se encontraba. En caso de gratarse de personas integrantes de ciertas comunidades nativas y campesinas, que por lo enraizado que se encuentran las costumbres nativas, habría que apreciar un error de comprensión culturalmente condicionado, aunque puede superponerse con el error de prohibición, pues puede que el autor ni siquiera se plantee la posible prohibición penal de la conducta. 5.

CONSUMACIÓN

En cuanto a la plena realización típica, de acuerdo a la estructuración semántica del tipo penal en cuestión, ésta se dará cuando el agente (autor), accede parcialmente en las cavidades anal, vaginal y bucal de la víctima (hombre o mujer), o le introduce objetos o partes del cuerpo en las dos primeras vías; no es necesario que se produzca la eyaculación ni tampoco

1492

Así, SALINAS SICCHIA, R.; Delitos de acceso carnal sexual, cit., p. 159.

1493

VILLA STEIN; ob.cit.; p. 188.


671

•nidación. La tentativa sería difícil de delimitar, en cuanto la modalidad típica 0 viene precedida ni por violencia ni por amenaza, sería acaso los actos de educción, caricias, etc.'494; al establecerse que es un delito de resultado y ior lo tanto, debe admitirse la tentativa1495, pero debe considerarse en serio i dichos actos son de relevancia jurídico-penal si ya suponen un ingreso al :mbito de protección de la norma. Como escribe NUÑEZ, el hecho que el autor aya tenido el fin de cometer un acceso carnal perfectamente acreditable por rueba independiente, resulta decisivo para califica como tentativa de violaión ciertos atentados que en sí mismos son subjetivamente equívocos1496; AGRAVANTE Cuando el autor comete el delito, abusando de su profesión, ciencia u ficio, esto es, en prevalimiento (aprovechamiento) de un cargo que la cerneré una posición de dominio con respecto a la víctima. Como se sostuvo en 1 articulado antes analizado, no basta que el autor ostente el cargo, ofició u rofesión, sino que éste haya servido para acceder carnalmente a la víctima. ale todo lo dicho, entonces con respecto a la agravante del artículo 171°. PENA La pena aplicable al infractor de este delito ha sido aumentada a no íenos de cinco años de pena privativa de libertad a no mayor de diez años íediante la modificación efectuada por la Ley N° 26293 (14/02/94). Luego, on las modificaciones producidas por las Leyes Nos. 28251 y 28704 respecvamente, la pena será no menor de veinte ni mayor veinticinco años en el aso del tipo base, y no menor de veinticinco ni mayor de treinta años. VIOLACIÓN DE MENORES El artículo 173° del Código Penal, luego de las modificatorias producías por las Leyes Nos. 28251 y 28704, ha quedado redactado de la siguiente lanera: Art. 173.- aEl que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos, introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 194 Así, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 328. 195 Así, SALINAS SICCHIA, R.jJDelitosdeacceso carnal sexual, cit., p. 161; DONNA, E.A.; Derecho penal. Parte especial, T. I, cit., p. 513.

196 NUÑEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 281.

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DERECHOPENAL- PARTE ESPECIAL: TOMOI 1. Si la víctima tiene menos de diez años de edad, la pena será de cadena perpetua. 2. Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será no menor de treinta años, ni mayor de treinticinco. 3. Si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años. Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3, será de cadena perpetua31149?.

1.

ANTECEDENTES NORMATIVOS

El artículo 173° del Código penal ha sido objeto de varias modificaciones. En primer orden, fue modificado por la Ley N° 26293 del 14 de febrero de 1994, la cual incrementó sustancialmente la penalidad prevista en los incisos 1, 2 y 3 del citado artículo; y, por otra parte, sustituyó la agravante del último párrafo por la "posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza...", previendo una penalidad máxima de treinta años de pena privativa de libertad. En este caso, el legislador, determinó la circunstancia agravante en base a responsabilidades de carácter institucional entre el agente delictivo y el sujeto pasivo, que consecuentemente, revisten un mayor grado de reprochabilidad ético-social. Luego, mediante el Decreto Legislativo N° 896 del 24 de mayo de 1996 -"Ley contra los Delitos Agravados", que mediante la Ley N° 26950 se otorgó al Poder Ejecutivo facultades legislativas en materia de Seguridad Nacional, se incrementaron drásticamente la penalidad de los incisos 1, 2 y 3; llegándose al extremo de imponer cadena perpetua al caso de la agravante del último párrafo del artículo 173° in fine. No sabemos, con exactitud, cual fue el criterio empleado por el legislador para incluir el artículo 173° (Violación de menores) en este paquete legislativo, referente a Seguridad Nacional ,s¡ dicha expresión de violencia se caracterizaba por los delitos de secuestro , asesinato y robo con la utilización de armas , municiones y explosivos utilizados por las fuerzas del orden: FF.AA y P.N.P.

1497 Texto antes modificado por el artículo 1° del Decreto Legislativo H° 896 -Ley contra los Delitos agravados del 24 de mayo de 1,998, expedido con arreglo a la Ley N° 26950. Este texto fue restablecido por disposición del Art. V de la Ley N° 27507, publicada el 13-07-2001, que había sido modificado por la Ley N° 27472, publicada el 05-06-2001. Anteriormente, este delito había sido modificado por la Ley N° 26293 del 14 de febrero de 1,994.


673

La dosimetría penal fue en principio aminorada por la Ley N° 27472 del 05-06-2001 tanto en los incisos (1-3), así como en la circunstancia agravante. No obstante ello, por disposición del Art. 1o de la Ley N° 27507, publicada el 13-07-01, fueron restituidos los marcos penales aminorados, salvaguardándose la sobre-criminalización defendida por diversos sectores políticos y sociales de la sociedad peruana. Orientación de acorde con las nuevas tendencias excesivamente punitivistas de las legislaciones europeas en lo referente a los delitos sexuales (das Sexualdelikterí). Tal postura surge ante el creciente desencanto de las posibilidades de una intervención efectiva resocializadora del Estado sobre el delincuente (crisis prevención especial) y la obsesión de seguridad que muestran algunos sectores de la sociedad: feministas, centro-izquierda, etc. (gestores atípicos de la moralidad). Parece estar sentada así la base ideológica de los planteamientos inocuizantes; uno de los más significativos es el que se refiere al ámbito especialmente sensible de los delincuentes sexuales1498. Sin duda, el proceso criminalizador del legislador en el ámbito de los delitos sexuales no tiene freno alguno, pues las modificaciones, incorporaciones y/o derogaciones se han mantenido sin cesar en estos últimos años. Después de haber publicado la primera edición de esta monografía, sucediendo dos reformas más, ambas de repercusiones importantes en la figura delictiva del artículo 173°; lo que refleja lo sensible que son estos temas en la población, pues las reformas penales han tenido como precedente hechos de violencia sexual que conmovieron la opinión pública, al tratarse de víctimas de menos de tres años de edad, inclusive una bebe de seis o nueves meses de nacida, o que desencadena inmediatamente es una demanda enérgica de la población de una mayor dureza punitiva; la cual se materializa de forma mediática por el legislador, ante una demanda galopante existe una oferta recalcitrante, con la exasperación de los marcos penales, la inclusión de nuevas circunstancias agravantes, el adelantamiento de la barrera de protección del Derecho penal. Con todo, la penetración de elementos de valoración, de cuño moralistas y éticos. Esa fue la suerte de la Ley N° 28251 del 08/06/04, esencialmente neo-criminalizadora. Sin embargo el punto del iceberg, fue la sanción de la Ley N° 28704, la cual significó el entruncamiento de la moralidad en el contenido de este tipo penal, al incluir la penalización 1498 Jesús-María SILVA SÁNCHEZ; "El retorno de la ¡nocuización y los delincuentes sexuales violentos". En: Estudios de Derecho Penal. Biblioteca de Autores Extranjeros. Editorial . Grijley, Lima, 2000, p. 236. Recientes estadísticas nos muestran el incrementos real en su producción que han sufridos estos delitos así como la existencia de índices superiores de reincidencia en relación con otras figuras delictivas: Algunos de ellos pasan a engrosar la "cifra negra de la criminalidad", ello debido a que su producción se realiza generalmente en el seno de las familias de los estratos más bajos de la sociedad; existiendo una relación parental entre el sujeto agresor y la víctima. Consecuentemente, nunca se llega a denunciar por presión familiar o por el temor a la vergüenza social.

674


de actos sexuales (acceso carnal), de personas mayores de 14 años y menores de 18. Absurda penalización que será analizada líneas más adelante. 2.


En el apartado inicial de la capitulación, hicimos una distinción valorativa, sobre el bien jurídico que se desglosa de las diversas figuras delictiva que se comprenden en esta capitulación, habiendo llegado a la conclusión, que el bien jurídico se desdobla en dos: pues, en principio el bien jurídico objeto de tutela es la libertad sexual, la capacidad de autodeterminación sexual, el desarrollo de la esfera sexual en una esfera de plena libertad en cuanto a dicha disposición frente a terceros. Pero, dicha libertad sexual únicamente la poseen las personas que el ordenamiento jurídico les reconoce dicha disposición, esto es, personas libres y responsables, que fuera trazado por la frontera de los catorce años. Frontera cronológica que no precisamente refleja la realidad social, pues que la disposición de la esfera sexual ha ido variando sus contornos conforme el avance de la ciencia, de la tecnología, conforme a la apertura misma de la sociedad, de acuerdo a una perspectiva liberal. Habiéndose expulsado ciertos tabúes, pecados, etc.; habiéndose abierto la mentalidad hacia una configuración de la sociedad más llevada al respeto por la individualidad. La ruptura del Derecho penal con la moral, aunque a veces esto no es posible, entendiendo que el desarrollo de la sexualidad parte de la propia autorrealización de la persona; desarrollo que debe llevarse con responsabilidad y madurez, a fin de evitar consecuencias no deseadas (embarazos, contagios de graves enfermedades sexuales). El Estado lleva cabo una política social más sincera, de planificación familiar y de paternidad responsable, impartiendo cursos, seminarios y otros en las escuelas, y en los centros poblados de las urbes. Es ahora lógicamente comprensible, que en los colegios de toda la República se impartan cursos de educación sexual, dejando de lado posturas excesivamente conservadoras, que se niegan injustificadamente a estas innovaciones. Así también, se reparten preservativos y se enseñan los métodos de planificación familiar (los cuales no son abortivos). Mientras los adolescentes cuenten con un mayor abanico de información, estarán en posibilidades de desarrollar su esfera sexual con responsabilidad; negarles este derecho, es ir contra un derecho natural. Máxime, si la sexualidad debe ser objetivada también, desde una dimensión positiva, en cuanto coadyuva el desarrollo y autorrealización personal, así como a las relaciones del individuo con sus congéneres. - Ahora bien, inclusive la edad de 14 años puede resultar excesiva para delimitar la frontera entre la libertad sexual y la intangibilidad sexual, partiendo que la norma debe adecuarse a la realidad social, pues de no ser así,


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se producirá un divorcio que desencadenaría en la ilegitimidad del proceso normativo. Es de recibo, que los jóvenes (hombres y mujeres), inician su vida sexual, de los 12 a los 14 años, sobre todo, en zonas calurosas, donde las pasiones brotan con mayor naturalidad. En la legislación penal argentina la edad límite es de 13 años, habiendo sido elevada a partir de la dación de la Ley N° 25.087, pues antes era de 12 años. Como argumenta DONNA, si desde la versión del Código Penal argentino de 1921 se mantuvo la edad de 12 años, en la actualidad, cuando las relaciones sexuales entre menores son más habituales, dado que es más frecuente que la vida sexual se inicie en edades más tempranas, no existen motivos para fundamentar esta modificación1499. Ello importa un desconocimiento de la evolución ideológica que en materia de sexo ha experimentado nuestra sociedad en el transcurso del siglo XX, y una inadmisible contradicción con nuestra realidad cultural apunta Estrella"00. Así, el Código Penal español de 1995, que considera en el artículo 181.2 (1'°), abuso sexual no consentido los que se ejecuten sobre menos de doce años. Con todo, los dictados de la política criminal del legislador deben ir en correspondencia con las transformaciones estructurales de la sociedad, a fin de viabilizar el rendimiento y legitimidad de la norma penal, por lo que en el ámbito de los delitos sexuales la orientación debería implicar una rebaja de la edad, y no en aumento, como equívocamente ha trazado el legislador en la última reforma, lo cual supone la moralización de la norma penal en todo caso. El fundamento de la tutela es el grado de inmadurez psico-biológico de los menores de catorce años, situación que los coloca en la incapacidad de controlar racionalmente su conducta sexual. De allí que la ley prescribe la completa abstención: "puero debetur máxima reverentia"^°\ Completa abstención que en realidad parte de una presunción no siempre empíricamente demostrable, pues dicha presunción es jurídica y no fáctica, pues puede que en uno casos, sí exista el consentimiento, sólo que para el orden legal éste no es válido, a pesar de advertirse un discernimiento en el menor científicamente comprobable; pues en verdad, lo que se presume es que el menor no esta en capacidad de comprender la naturaleza y los alcances de la relación sexual que realiza, lo cual en ciertos casos no será así. En el caso de los menores, el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohibe en la medida en que puede afectar el desarrollo de su personalidad y producir en ella alteraciones importantes que incidan en su vida o su equi1499


1500

ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 43; Ver al respecto, NUÑEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., ps. 254-255. Por ello ORTS BERENGUER, afirma que el bien jurídico tutelado no es la libertad sexual, sino el interés estatal de resguardar la intimidad del menor; ob.cit.; p. 618.

1501

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librio psíquico en el futuro1502; en cuanto la perturbación del normal desenvolvimiento de su sexualidad, que puede afectar sus relaciones en el futuro, así como su estabilidad emocional y psíquica que también se ve afectada con este tipo de conductas. La ley con esta previsión, al igual que en las otras incapacidades ya estudiadas, impone un deber absoluto de abstinencia sexual con los sujetos particularmente tutelados y que, implícitamente -escribe MANZINI- considera camalmente inviolables, aunque den su consentimiento1503. En definitiva, al margen de cualquier consideración en torno al fundamento de la incriminación (presunción de incapacidad de consentimiento, inmadurez psico-biológica o sexual, vicio del consentimiento prestado, etc.), existe unanimidad -como señala MARTÍNEZ ZÚÑIGA- en aceptar que la verdadera voluntad de comprender y captar la trascendencia del acto sexual sólo surge después de una determinada edad1504. Por consiguiente, la anuencia de la víctima es irrelevante y carece de eficacia jurídica; de todos modos, la captación de dicha trascendencia no siempre vendrá determinada por la edad cronológica fijada por el legislador. Por la sola razón biológica de la edad, la ley presume, juríset de jure, que el menor(...) carece de capacidad y discernimiento para comprender el significado del acto sexual, por lo que niega existencia válida a su consentimiento, al que no le acuerda ninguna relevancia jurídica a los fines de la tipificación del delito1505. La irrelevancia del consentimiento del menor, es puesta de relieve en la siguiente ejecutoria, recaída en el Exp. N° 0458-2003-Calllao, "Que el supuesto consentimiento prestado por la víctima resulta irrelevante para los efectos del presente caso, por cuanto la figura de "violación presunta" no admite el consentimiento como acto exculpatoño ni para los efectos de la reducción de la pena, por cuanto en todos estos casos siempre se tendrán dichos actos como violación sexual, dado que lo que se protege es la indemnidad sexual de los menores"*506. No cabe demostrar, entonces, que el menor pueda haber tenido capacidad de comprensión fáctica. En cuanto a la probanza de la minoría de edad, en definitiva ésta debe ser acreditada, no sólo el imputado debe probar es que es menor de edad, sino que debe acreditarse de forma fehaciente que el sujeto pasivo es menor 1502

MUÑOZ CONDE, R; ob.cit.; p. 177.

1503

T. Vil; p. 265.

1504

P. 262.

1505

ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., ps. 42-43; Asf, NUÑEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 254; DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 500. ... - .-

1506

SEGURA SALAS, CE./ VILLALTA INFANTE, M.; Repertorio de Jurisprudencia Penal. Librería y Ediciones Jurídicas, marzo 2004, cit., ps. 67 y ss.


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de catorce años, en orden a delimitar la relevancia jurídico-penal de la conducta. Sin embargo, ahora deberá acreditarse que tiene menos de dieciocho años, a partir de la incidencia normativa de la Ley N° 28704. 3.

BIEN JURÍDICO

- En esta figura delictiva tutela la indemnidad o intangibilidad sexual de los menores de catorce años de edad1507, ahora la moralidad de los menores de dieciocho años hasta los catorce años de edad. En principio se trata del normal desarrollo de la sexualidad, en cuanta esfera que se puede ver gravemente comprometida como consecuencia de relaciones sexuales prematuras; mientras la edad de la víctima vaya en descenso, los efectos perjudiciales serán mayores, de ahí que las penalidades también sean mayores. En la siguiente ejecutoria recaída en el RN N° 63-04-La Libertad, se precisa lo siguiente "El delito de violación sexual de menor de catorce años de edad se encuentra previsto])/ sancionado por el artículo ciento setentitrés del Código Penal, en donde el bien jurídico protegido es la intangibilidad o indemnidad sexual, ya que como reconoce la doctrina penal: "El caso de menores, el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohibe en la medida en que puede afectar al desarrollo de su personalidad y producir en ella alteraciones importantes que incidan en su vida o su equilibrio psíquico en el "futuro". De allí que para la realización del tipo penal no entre en consideración el consentimiento del menor, pues éste carece de validez, configurándose una presunción iurís et de iure de la incapacidad de los menores para consentir válidamente"™*. En el caso de los menores, el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohibe en la medida que puede afectar el desarrollo de su personalidad y producir en ella alteraciones importantes que incidan en su vida o su equilibrio psíquico en el futuro1509. 4.

TIPO OBJETIVO

4.1. Sujeto activo Comúnmente lo es un hombre, no obstante la mujer también podrá serlo. Para LOGOZ, una mujer que dispensa sus favores a un muchacho menor 1507 Así, SALINAS SICCHIA, R.; Delitos de acceso carnal sexual, cit, p. 183. 1508 AVALOS RODRÍGUEZ, C.C./ ROBLES BRICEÑO, M.E.; Modernas Tendencias de la Dogmática en la Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema. Gaceta Jurídica, julio del 2005, cit., . ps. 243 y ss. 1509 MUÑOZ CONDE, F.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 201.

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de catorce años es punible con el mismo título que el hombre que abusa de una menor de la misma edad1510; pues como se ha ido sosteniendo a lo largo de esta monografía, la libertad sexual es privativa tanto del hombre como de la mujer, sin interesar su opción sexual (heterosexual u homosexual), basta que se de la posibilidad de realización de la conducta descrita en el tipo base. Lo que se incrimina es el abuso sexual, el aprovechamiento de la minoridad del sujeto pasivo, para la configuración del acceso carnal sexual; este abuso puede provenir tanto de un hombre como de una mujer. Si el autor es menor de edad, resulta un infractor de la ley penal, por lo que su persecución será de competencia de la Justicia de Familia. 4.2.

Sujeto pasivo

Puede serlo tanto el hombre como la mujer, menores de catorce años de edad1511, ahora menores'de dieciocho años, luego de la sanción de la Ley N° 28704. Puede ser también una persona sometida a la prostitución, siempre y cuando sea menor de catorce años, pues si es mayor de catorce y menos de dieciocho años, la conducta será reprimida según los alcances del artículo 179°-A; si el sujeto activo es el proxeneta, se produce un concurso real de delitos. Y si esta es casada con el agresor, también podría darse esta hipótesis delictiva, al margen de la flagrante antinomia que se produce entre las previsiones del derecho privado con las del derecho punitivo; pues mientras las primeras le confieren la posibilidad de contraer nupcias, por lo tanto, de convivencia sexual, las segundas reprimen dicha convivencia con penas ya de por si draconianas. 4.3.

Acción típica

El dispositivo que examinamos determina previamente la edad del menor. Este límite no ha sido fijado arbitrariamente. Indudablemente que el criterio de fijar la edad es el más realista y garantiza, sobre todo, la certeza jurídica1512. Estimamos que este tope es prudente; primero, porque la vida moderna ha despojado a los jóvenes de ese candor sexual tan apreciado hasta hace algunos años y, más aún, porque a los catorce años los niños han alcanzado un desarrollo biológico completo; en segundo lugar, porque en 1510 1511 1512

T.l; p. 310. En el Código Penal Español de 1995, en su articulo 181.2.1°, establece la relación con menor de doce años. A! respecto MUÑOZ CONDE, acota que "parece existir un amplio consenso en los países de nuestra área de cultura, incluso tras las reformas penales habidas en los últimos años en este tema, en la que debe seguir manteniéndose la prohibición penal del ejercicio de la sexualidad de un modo absoluto con los llamados "niños", es decir, con los menores de hasta doce o catorce años de edad, sin mayor exigencias de requisito adicional alguno..."; ob.cit.; p. 178.


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nuestros nativos el problema sexual es casi inexistente, debido, fundamentalmente, a su concepción cultural. Los niños desde muy pequeños ayudan a sus padres en el trabajo, ambiente que propicia las relaciones sexuales prematuras; y en tercer término, este límite legal guarda congruencia con la edad matrimonial. En efecto, el Código Civil de 1984 permite excepcionalmente el matrimonio con mujeres mayores de catorce años (artículo 241° inciso 1). Consideramos un acierto el establecer una circunstancia agravante cuando el menor es de siete o menos años de edad, ya que causa una mayor conmoción social, cuando la víctima es un niño de edad tan prematura. El legislador ha recogido este clamor popular. El artículo 173° exige el acto sexual o un acto análogo. Es decir, que para que se realice típicamente esta figura la ley prescribe la realización del yacimiento o de un acto parecido. La noción del acto sexual ha quedado Claramente definida en el análisis del artículo 170°1513; sin embargo, subrayando lo antes dicho, ahora según la nueva descripción típica, normativamente se ha definido que el acceso carnal puede ser vía anal vaginal y bucal tratándose del miembro viril, pudiéndose perfectamente producir una violación a la inversa. En principio, la doctrina y nuestra jurisprudencia consideran como "acto análogo" los actos contra natura {coitus per anum) que se hacen sufrir a una niño o a un niño; ahora la amplitud que se desprende de la conducta típica, hace extensible la realización delictiva, al acceso carnal que puede producirse con él ingreso del miembro viril en las vías vaginal, anal y bucal, de otras partes del cuerpo en las dos primeras vías así como otros objetos. Como se dijo anteriormente, la modificación efectuada por la Ley N° 28251, implica reconocer no sólo los actos constitutivos de un acto sexual, sino también de agresiones sexuales, cuando se introducen objetos en las vías vaginal y anal; por lo que la desfloración del himen no sólo puede ser producto de la penetración del miembro viril, sino también a consecuencia de dichos objetos. Sin duda, al tratarse de menores, la inexperiencia y el incompleto desarrollo orgánico, pueden provocar afectaciones en suma significativas del menor, tanto en el desgarramiento de ciertos órganos del cuerpo, como en el ámbito estricto de la emotividad. Si se desencadenan afectaciones visibles en la integridad corporal o fisiológica, se daría un concurso ideal de delitos con lesiones, siempre y cuando sean causados al menos con dolo eventual, pues si fueron causadas de forma negligente, estaríamos ante la figura contemplada en el artículo 173°-A. 1513 CARO CORIA, considera que la conducta típica también puede concretarse en base al acto bucal realizado por ei autor o de un tercero, apoyándose en las ejecutorias: SCS de 13-10-1951, en: RPJ 1952, p. 1734; SCS de 1-12-1951, en: RPJ 1952, p. 1880; SCS de 6-6-1973, en: RPJ 1973, p. 1012; op.cit.; p. 111.

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A lo antedicho podemos agregar un argumento médico legal: en muchos supuestos, la consecuencia deviene del forzamiento del agente para consumar la penetración, puede ser el desgarro perineal e, inclusive, el rompimiento del tabique ano-vaginal, por lo que exigir penetración, sería pedir, presencia de lesiones graves o de homicidio, lo que sería a todas luces injusto 1514. Asimismo, no tiene ninguna trascendencia para la calificar la conducta delictiva ni menos para liberar de responsabilidad penal al agente, el hecho que la víctima-menor se dedique a la prostitución o que la propia víctima haya seducido al agente o el hecho que aquella con anterioridad haya perdido su virginidad1515. A menos que el autor yerre sobre la edad del sujeto pasivo, lo cual será analizado más adelante. Es indiferente los medios utilizados por el autor para la realización del delito: violencia física, amenaza, engaño, etc. La ley sólo pone como exigencia típica, que el sujeto activo dirija su conducta hacia la perpetración del "acceso carnal sexual", esto es, el acceso del miembro viril a las cavidades vaginal, anal y bucal, y/o introduciendo partes del cuerpo u objetos sustitutos del pene en las dos primeras vías, prescindiendo de todo elemento típico complementario. Tampoco interesa el hecho que el menor sea corrompido e, inclusive, ejerza la prostitución, o que sea virgen. Empero, si se produjo violencia y/o grave amenaza, el disvalor en la acción podrá significar una mayor dureza en la reacción punitiva1516, en cuanto un mayor grado de afectación también en la antijuridicidad material. Al no tratarse de un delito de propia mano, cabe perfectamente la posibilidad, de una autoría mediata, de la coautoría, siendo admisible que la mujer pueda estar incursa en estas formas participativas. Cabe todo lo dicho con respecto al artículo 170°. 5.

TIPO SUBJETIVO

Es la conciencia y voluntad de realización típica, es decir, la esfera cognitiva del dolo, debe abarcar el acceso carnal sexual a un menor de dieciocho años, claro está, el conocimiento está condicionada a la edad cronológica que se ha previsto el los tres supuestos típicos. Esto implica el conocimiento de la edad de la víctima y la información del carácter delictivo del hecho, éste último refiere en realidad al error de prohibición. 1514

MARTÍNEZ ZUÑIGA; p. 323.

1515


1516

Ast, VILLA STEIN, J.; Derecho penal. Parte especial, cit., p. 191.


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El Error de tipo puede ser vencible o invencible. El Error invencible incide sobre un elemento esencial del tipo, su presencia en el conocimiento del autor es imprescindible para que pueda configurarse la realización típica de un delito, en cuanto a la incidencia misma del tipo objetivo, no puede haber dolo si el autor yerra sobre un elemento condicionante de la tipicidad. La invencibilidad del error, excluye el dolo y la culpa, por cuanto el autor, a pesar de haber realizado los esfuerzos necesarios le era imposible salir del error en que se encontraba. En tanto, el vencible se presenta cuando el autor no ha tomado la diligencia debida para poder evitar el error, pudiéndolo haber hecho; en consecuencia, el delito será sancionado como culposo, siempre y cuando éste se encuentre previsto en la norma penal, de no ser así quedaría impune, toda vez que según los artículos 11 y 12 del C.P, su punibilidad está condicionada a su expresa tipificación por parte del legislador. El cuidado exigido o la diligencia debida, se determinará en función a la capacidad individual de las circunstancias concretas de la acción (capacidades y conocimientos individuales del autor), más no sobre baremos de corte artificial (hombre medio). Ejemplo: A sustrae un maletín a B, en la creencia errónea de que es suyo, elemento normativo "ajeno" no es comprendido cognitiva-mente por la esfera subjetivo del agente. El que yace sexualmente (acceso carnal) con una mujer, en la creencia errónea de que tenía más de 14 años de edad, etc1517, el error puede provenir del propio autor, o a resultas de una conducta atribuible a la víctima. Así en la siguiente ejecutoria, recaída en el Exp. N° 313-2004-Huanuco (Pasco) "Ha quedado establecido que las partes procesales mantienen ya una relación amorosa y convivencial no teniendo conocimiento el procesado que la agraviada era menor de catorce años, al haberle asegurado ésta que contaba con quince años de edad, aunado a ello, con la testimonial de Yobana Medina, quien sostiene que conoce a la agraviada, y afirma haber estado en la celebración de sus quince años, donde conoció el citado procesado, por lo que se excluye la tipicidad no existiendo en autos indicios que desvirtúen la existencia del error, que siendo así se ha incurrido en error de tipo invencible por parte del procesado por lo que resulta procedente su absolución"™3. Para nuestra ley penal el error esencial e invencible sobre el conocimiento de la edad de la víctima excluye la responsabilidad o la agravación. Ahora bien, el error sobre la edad del sujeto pasivo no debe de provenir de

1517

Con la reforma introducida por la Ley N° 28704 de del 2006, en ei campo de los delitos sexuales, la capacidad de autodeterminación de las personas mayores de 14 años ha quedado prácticamente anulada, por los excesos criminalizadores del legislador, a fin de complacer a los grupos de presión mediáticos.

1518

AVALOS RODRÍGUEZ, C.C./ ROBLES BRICEÑO, M.E.; Modernas Tendencias Dogmáticas en la Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema, cit., ps. 111 y ss.

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negligencia. El agente debe esforzarse por saber cuál es la edad, no pudiendo excusar, per se, la ignorancia o el engaño, si la existencia de otras circunstancias hubiera podido enderezar tal convicción; no es suficiente, por ello, una credulidad pasiva1519. Así se pronuncia la siguiente ejecutoria, recaída en el Exp. N° 1230-2003-La Libertad "... no cabe alegar, error de tipo invencible para justificar su conducta, puesto que de autos está acreditado, por la propia versión enjuicio del acusado, cuando reconoce que conversaba sobre la edad de la agraviada a quien incluso conocía desde hace dos años, cuando cursaba el primer año de secundaria, lo que permite colegir que no existió tal error invencible^520. Mientras que habrá error de prohibición vencible, cuando el agente pudo haber salido del desconocimiento en que se encontraba, si es que hubiera sido más diligente. Así, la siguiente ejecutoria "El procesado espontáneamente ha referido que desconocía tener relaciones con una menor de catorce años era delito; sin embargo, este error de prohibición era vencible, pues por sus cualidades personales él podría haberse informado al respecto"1521. Entonces, la apreciación del grado cognitivo del error así como el desconocimiento de la antijuridicidad, dependerá en suma de los mecanismos, informaciones y otros que haya contado el autor al momento de la realización típica, así como sus condiciones personales y otras circunstancias concomitantes. Si es que se prueba fehacientemente que el autor incurrió en un error de tipo, acerca de la edad de la víctima, se podrá eximir su responsabilidad penal; siempre y cuando no se haya ejercido violencia o intimidación y si éste es de naturaleza invencible, tal como se desprende del primer párrafo del artículo 14° del C.P; pues si se ejerció violencia y/o grave amenaza para acceder sexualmente a la víctima, la conducta se encuadraría típicamente en el artículo. 170° del Código penal. En este orden de ideas, estas situaciones deben apreciarse con suma prudencia, evitando los abusos. La aplicación del error atenuante sólo deberá proceder cuando se haya examinado toda la constelación de factores que han rodeado el caso. 6.

CONSUMACIÓN

El delito de violación de menores se consuma con el acceso carnal, en cualquiera de las vías descritas en el tipo base, basta para la perfección 1519

CHRISOLITO DE GUZMÁN; p. 140.

1520

SEGURA SALAS, CE./VILLALTA INFANTE, M.; Repertorio de Jurisprudencia Penal, cit., ps. 66 y ss.

1521

En: "Jurisprudencia Penal". Director: J.L. CASTILLO ALVA, Asesor: J. URQUIZO OLAECHEA, Jurista Editores, Lima, junio del 2005, cit., ps. 165 y ss.


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delictiva que el miembro viril ingrese de forma parcial, así como otra parte del cuerpo y/o objetos sustitutos del pene. No se requiere el yacimiento completo, ni siquiera un comienzo de aquél; así como tampoco la fecundación; menos la desfloración, éste será a lo más un dato objetivo para acreditar la' relación delictiva, entre la conducta generadora del riesgo y la causación del resultado lesivo. Hay consumación aún cuando no se logre la cabal introducción dei pene por la inmadurez del órgano sexual del ofendido. La siguiente ejecutoria recaída en el RN N° 1218-2001, al respecto señala lo siguiente "(.-) se encuentra acreditada la responsabilidad penal del encausado por el delito de Violación Sexual, aunque por la comisión del delito consumado y no en el grado de tentativa (...) la menor agraviada presenta desfloración himenal con lesiones parciales antiguas, esto es que hubo penetración parcial del pene del agresor en la vagina de la víctima y no penetración completa que evidenciaría un desgarro total del himen y lesiones tipo desgarro en la pared vaginal, pero igual existió penetración y en consecuencia la consumación del delito de Violación Sexual de Menor de Edad (...p522. La tentativa es admisible, esto es, el agente por causas extrañas a su querer no logra penetrar a su víctima o en su caso, voluntariamente decide no penetrarla o introducirle objetos de apariencia sexual o partes del cuerpo1523; mas al no mediar violencia ni amenaza grave, la calificación de las formas de imperfecta ejecución es una tarea valorativa no muy fácil de concretar. Serían todos aquellos actos tendientes a obtener el consentimiento viciado del menor, la seducción, el engaño, el ofrecimiento de ciertos favores, etc.; mas en el caso en el que se ejercite violencia (vis absoluta) sobre la víctima! dichos actos constituirán el comienzo de los actos ejecutivos, a pesar de no estar descritos en la tipificación penal. 7.

CONCURSO DE DELITOS

Este delito concurre, generalmente, con los delitos de homicidio, secuestro, robo y lesiones, cuando se afecta en simultáneo la intangibilidad sexual y la esfera corporal, será constitutivo de un delito de lesiones en concurso ideal, así también si se produce la muerte de la víctima. La solución anotada dependerá de si dichos resultados fueron buscados por el autor o, al menos abarcados por su esfera cognitiva, con dolo eventual; pues si se produjeron de forma imprudente, esto es, con culpa, la conducta deberá ser reconducida al tipo del artículo 173°-A. Los actos mismos de coerción son constitutivos solo de violación de menor, no entran en concurso con el delito de coacciones; sin embargo, si el autor ha privado de su libertad al menor, a

1522 1523

En: "Jurisprudencia Penal". Director: J.L. CASTILLO ALVA, cit., ps. 432 y ss. SALINAS SICCHIA, R.; Delitos de acceso carnal sexual, cit., p. 192.

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"


fin de hacerse de un patrimonio, y en el ínterin abusa sexualmente de él, sí se producirá un concurso ideal de delitos con el tipo previsto en el artículo 151°, más no real, en la medida que el secuestro es un delito de naturaleza permanente. 8.

INCIDENCIAS NORMATIVAS, PRODUCIDAS POR LA LEY N° 28704, EN EL ÁMBITO DE LA CONFIGURACIÓN TÍPICA

La reforma penal traída a más con el texto punitivo de 1991, fue el de instituir a la libertad como el soporte material que condiciona el goce y desarrollo del resto de bienes jurídicos. El punto de partida como afirma Ulrich KLUG, lo constituye la "presunción a favor de la persona", característica del moderno Estado de Derecho (...). El contenido de esta presunción es el siguiente: "cuando actúa libremente lo más probable es que la persona se comporta conforme a Derecho1524. Nuestro texto ius fundamental consagra a la persona humana y a a su dignidad como los valores supremos del Estado y de la sociedad, donde la libertad y el libre desarrollo de la personalidad del individuo se constituyen en los pilares de todo el Sistema Jurídico-Estatal. En tal medida, la política criminal habría de conducirse por un sendero democrático; tendría que despojarse de concepciones morales y etizantes, a fin de cautelar el principio de ofensividad desde una perspectiva material del bien jurídico. Esta nueva perspectiva tendría que reafirmar la personalidad del ser humano, en cuanto a su vida en sociedad o mejor dicho en sus interactuaciones con el resto de sus congéneres. Por lo tanto, al Estado le está vedado intervenir en la esfera de libertad de los ciudadanos cuando su conducta es el manifiesto de un hombre libre y responsable. Comportamiento que no denota una reprobación general por parte de la sociedad. En el ámbito de los delitos sexuales, la reforma significó ubicar en un primer plano valorativo la voluntad del individuo, expresada en su capacidad decisoria para auto-determinarse sexualmente, es decir, de elegir con quien, cómo y cuándo tener una relación u acto de contenido sexual. Es el consentimiento, entonces, el pilar que sostiene el fundamento axiológico y normativo de los delitos sexuales. El derecho penal debía de recoger una realidad sociológica a fin de delimitar el ámbito de lo punible, en orden a estimar un consentimiento válido. De tal manera que el criterio cronológico no podía ser el mismo que el derecho privado: los 18 años -como capacidad de goce y de ejercicio- ,no puede sostener de ninguna manera la capacidad de libertad sexual de los 1524 KLUG, ULRICH; Problemas de filosofía del Derecho y de política jurídica en el Derecho penal sexual. En: Sexualidad y crimen. Versión de la 3era. Edición alemana por Enrique Gimbernat, REUS SA, Madrid, 1969, .cit., p. 32.


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individuos, pues, ingresarían al ámbito de lo punible conductas socialmente adecuadas. El despertar sexual no puede ser equiparado con la capacidad contractual o con el derecho al voto, pues, el primero es el manifiesto primario de una actividad inherente a la persona humana. Por consiguiente, el legislador en el Capítulo IX del Título IX del C.P. estableció correctamente una delimitación del bien jurídico protegido, de conformidad con la edad de los sujetos intervinientes de la relación sexual. Fijando la edad de 14 años como el límite para estimar un consentimiento válido; circunstancialmente esta edad puede resultar en ciertas circunstancias y contextos socio-culturales excesiva. Entonces, el legislador determinó normativamente una presunción iure et de iure, en el sentido de que sólo los mayores de 14 años tienen la capacidad de auto-determinarse sexualmente. Por consiguiente, el artículo 173° en su redacción primigenia, estableció que la relación u acto sexual que se realiza con una persona menor de 14 años, es constitutivo de un delito pese a haber concurrido el consentimiento de la supuesta víctima. No siendo necesario que el agente se haya valido de violencia física o intimidación para conseguir el consentimiento de la víctima. Consecuentemente, en este capítulo se tutelaba la Libertad Sexual en caso de mayores de 14 años, y en el caso de menores de 14 años y de inimputables era la indemnidad sexual como esfera que podía verse comprometida y afectada ante la invasión de terceros1525. Ahora bien, la reforma producida por la Ley N° 28704 encuentra su más alto nivel de funcionalización, de utilización política y simbólica del Derecho Penal, con la modificación que se produce en el artículo 173o1526, en la medida que e! inciso 3) penaliza el acceso carnal que se realiza sobre una "víctima" que tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho años. A partir de esta modificación normativa, los mayores de 14 años y menores de 18 años, ya no poseen capacidad de consentimiento. Por consiguiente, se quiebra la sistemática del bien jurídico tutelado, despojándose de libertad a quienes la esfera social y jurídica les había reconocido dicha facultad. Dicho en otras palabras, el afán criminalizador del legislador, influenciado por los grupos mediáticos de presión de la sociedad, ha significado un adelantamiento injustificado e ilegítimo de las barreras de intervención del derecho penal, vulnerando las bases democráticas que orientan la estructura hermenéutica y teleológica del bien jurídico, que socavan la libertad como piedra

1525

Al respecto ver mi articulo "La nueva Reforma de los Delitos Sexuales en el marco político criminal de la Ley N° 28251 del 08 de junio del 2004". En: Libro Homenaje al profesor Raúl PEÑA CABRERA, Tomo II, ARA Editores, Lima - Perú, 2006, cit, ps. 191-254.

1526

Asimismo, siguiendo la tendencia neo-criminalizadora, el último párrafo de este tipo penal también sufre una exasperación del marco penal, estableciendo pena de cadena perpetúa, para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3.

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angular del ser humano. A partir de esta orientación punitivista, comportamientos socialmente adecuados serán objeto de una represión irracional e indiscriminada, con el consiguiente desgaste del derecho penal. Con todo, se vulneran los principios de lesividad, de libertad y de igualdad. En palabras de CASTILLO ALVA se ha roto y quebrajado de una tajo la tradicional e histórica regulación del abuso sexual de menores que desde antaño -véase a título de ejemplo el C.P. de 1924- mantenía como límite los catorce (14) años, edad que se estimaba como suficiente para permitir el inicio de la sexualidad de las personas ya sea varones o mujeres. Hoy por imperio de la nueva ley se ha elevado drásticamente los límites del abuso sexual hasta los dieciocho años1527. Relaciones sexuales que son fruto de una actuación libre y responsable caerán bajo las redes de represión penal, v.gr., aquélla relación sentimental que se inicia tal vez en la edad escolar, de una mujer de 16 años y un hombre de 18 años, en la cual media un sentimiento sólido y hasta la gestación de un niño, será criminalizado en virtud de un decisionismo torpe del legislador, cuyas consecuencias podrán generar un drama inexplicable para toda una familia; y de otro lado, la penalización desencadenará los más viles chantajes. 9.

AGRAVANTE

Mediante la Ley N° 26293, del 14 de febrero de 1994, se modificó la agravante prevista en el último párrafo, en los términos siguientes: "Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la victima o le impulse a depositar en él su confianza...". Esta agravante se construye en base a deberes de responsabilidad institucional, sea ésta una responsabilidad por organización: la patria potestad (relación paterna-filial), hijos adoptivos u otras instituciones legales sustitutivas como: la tutela, la cúratela o el consejo de familia. Puede ser también una relación en base a un vínculo de confianza: hijo adoptivo del cónyuge o del concubino, el subordinado, alumno, etc. La relación de parentesco y/o familiar implica un deber especial del autor de abstenerse de este tipo de acciones, lo que da lugar a un prevalimiento que denotaría un mayor contenido del injusto en este delito, expresada en una mayor culpabilidad del autor. No es suficiente con la relación entre las 1527 CASTILLO ALVA, J.L.; La muerte de la sexualidad en los adolescentes. La Ley N" 28704 y la irresponsabilidad del legislador. En: Actualidad Jurídica, Tomo 149, abril del 2006, Gaceta Jurídica, cit., p. 14; Asi, SALINAS SICCHIA, R.; La irracionalidad legislativa en los delitos sexuales. En: Actualidad Jurídica. Toma 149, abril del 2006, Gaceta Jurídica, cit., p. 17.


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personas que se indican, sino que es necesario que el sujeto activo aproveche la situación especial que tiene respecto de la víctima1528. Para la concurrencia de esta agravante el autor debe de conocer dicho parentesco y que vea facilitada su agresión por la mencionada relación parental1529. De igual manera, en el caso de una relación de confianza, el agente delictivo debe de conocer dicha circunstancia descrita en el tipo objetivo, a fin de que pueda ser admitida la agravante en cuestión. Si bien la agravante trata de sostenerse sobre una posición de dependencia de la víctima hacia al agente, la misma no es clara y precisa en su redacción contraria al principio de legalidad, el mismo que requiere que la conductas prohibidas por la ley penal se encuentren delimitadas de manera expresa e inequívoca, hecho que no acontece en el presente supuesto. Por consiguiente, la agravante se configura como un tipo abierto. En la ejecutoría recaída en el RN N° 1855-2000, se ha establecido lo siguiente "Que, la menor agraviada (...) refiere que el sentenciado (...) es abuelo y bajo cuya custodia se encontraba, la violó sexualmente en mil novecientos noventa y siete cuando contaba con diez años de edad, como se corrobora con la partida de nacimiento que corre a fojas noventa y cinco; que, el sentenciado acepta haber violado a la menor cuando se encontraba en su casa"'*530. Finalmente, el último párrafo en cuestión, prevé que la pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3, será de pena de cadena perpetua.

10. CONSECUENCIAS PENOLÓGICAS Como siempre el legislador legisla desde una visión parcial y fragmentada, sin entender que las normas forman parte de una unidad sistemática. Resulta, que mediante la Ley N° 28251, se incorporó el artículo 179o-A -promoción e inducción a la prostitución (Usuario - cliente), ingresando al ámbito de lo punible el acto sexual (acceso carnal) con persona mayor de 14 años y menor de 18 años, cuando media un precio o ventaja de cualquier naturaleza. Siendo el marco penal imponible una pena no menor de cuatro ni mayor 1528

SERRANO GÓMEZ; op.cit.; p. 219. Para ROSARIO VICENTE DE MARTÍNEZ, en relación con el delito de Abusos Sexuales por prevalimlento previsto en el C.P. español (art. 181.2), "...además de esta situación de superioridad es necesario que el autor se prevea de la misma, es decir, debe ser consciente de la Influencia que ejerce sobre la vfctima y aprovechar ésta para sus fines sexuales, lo que supone, igualmente, la necesidad de constatar que la víctima ha consentido la realización de la conducta por el dominio moral o material que el autor tenía sobre ella".; op.cit; p. 93.

1529

ANTONIO GONZALES-CUELLAR, GARCIA-CANDIDO CONDE PUMPIDO FERREYRA; op.cit.; p. 2215.

1530

En: "Jurisprudencia Penal". Director: J.L. CASTILLO ALVA, cit., ps. 441 y ss.

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de ocho años. No entendemos es puridad como una reforma penal que viene caracterizada fundamentalmente por concepciones éticas y morales, repruebe con menor severidad la relación u acto sexual que se realiza mediante precio y, aquélla que se efectúa mediando un sentimiento puro y honesto sea criminalizado con una sanción punitiva tan drástica. En esa lógica, asevera SALINAS SICCHIA, a los enamorados o novios cuya pareja tenga una edad mayor a 14 y menor de 18 años, les está prohibido penalmente tener relaciones sexuales con ella, así preste su consentimiento; caso contrario, indefectiblemente serán autores de este grave delito1531. Dicho en otras palabras: el legislador condena con una mayor represión el acto sexual por amor, que, aquél que se realiza mediando precio u otro tipo de ventaja. De ahí que no sólo sea destacable el delito, sino la magnitud y la manifiesta desproporción de las penas, situación que llama poderosamente la atención debido a que antes de la entrada en vigencia de la nueva ley, los actos sexuales realizados con el consentimiento de los menores de 18 y mayores de 14 años se consideraban como actos impunes y no sujetos a control penal, en la medida que no hubiera un contexto de violencia, grave amenaza o engaño1532. La tendencia neo-criminalizadora del legislador restringe de forma injustificada un bien jurídico de tanta trascendencia en el marco del Estado de Derecho. La libertad como presupuesto ontológico y axiológico para el desarrollo de la personalidad humana y como mecanismo facilitador de las actuaciones entre los individuos, es fundamental en un orden democrático de derecho que reconoce al ser humano como base medular de todo el sistema jurídico y político. En el ámbito de los delitos sexuales, la punición debe limitarse a conductas que lesionan gravemente la libertacj o que suponen intromisiones ante sujetos incapaces de decidir por su prematuro desarrollo personal. Pero, si existen dudas se debe practicar la máxima reserva, a no ser que el legislador quiera adoptar la indigna concepción, incompatible con un Estado liberal y de Derecho, de que es mejor condenar a algunos inculpables que no dejar impunes a algunos culpables, y que es mejor dar poca que no dar excesiva libertad; una actitud esta que contradice la presunción a favor de la libertad y que por ello, es rechazable en un Estado liberal de Derecho1533. Las relaciones sexuales que se producen entre personas mayores de 14 y menores de 18 años no lesionan ni vulneran bien jurídico penal algu1531

SALINAS SICCHIA, R.; La irracionalidad legislativa en los delitos sexuales, cit., p. 17.

1532

CASTILLO ALVA, J.L.; La muerte de la sexualidad en los adolescentes..., cit., p. 14; Así, SALINAS SICCHIA, R.; La irracionalidad legislativa en los delitos sexuales, cit., ps. 18-19.

1533

KLUG, U.; Problemas de filosofía del Derecho y de política jurídica, cit., p. 45.


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no. El legislador sólo debe proteger penalmente los bienes jurídicos en la medida que el portador y titular del bien no se encuentre en la capacidad cognoscitiva o valorativa de protegerlos1534. Son las-concepciones retrogradas de algunos, que hacen de la norma penal un receptáculo de ideologías contrarias a los valores que se desprenden de una sociedad democrática y pluralista. Dicho lo anterior, al margen de lo flagrantemente inconstitucional la Ley N° 28704, en mérito a su evidente incompatibilidad con los derechos humanos -contemplados en la Ley Fundamentales de verse que los órganos jurisdiccionales que en realidad son garantistas del contenido sustancial de las normas, han de preferir la norma constitucional sobre la norma penal, tomando en cuenta que el control difuso de la constitucionalidad normativa constituye una de las funciones más excelsas que ha de ejercer la judicatura en un Estado-de Derecho, reivindicado la persona humana, su libertad y su dignidad inherente, ante todo viso de atropello, de irracionalidad y de manifiesta arbitrariedad de la ley penal sancionada por el legislador. Así, podemos apreciar en algunas sentencias expedidas por dignos magistrados, que han sido renuentes a la aplicación de la Ley N° 28704, amparándose en el control difuso, según las facultades jurisdiccionales que se desprenden del artículo 138° de la Constitución Política, cuando los protagonistas del evento sexual actuaron consensualmente (sin violencia y/o amenaza), lo contrario significaría recluirnos en un positivismo legal, cuya oscuridad e ambigüedad, nos ubicaría en planos de injusticia y de ilegitimidad. Ahora bien, como hemos destacado en otras publicaciones sobre la materia, los delitos previstos en los artículos 175° y 179°-A, no han sido derogados tácitamente por efectos de la Ley N° 287041535; primero, porque la norma sancionada también modificó el artículo 177° del C.P, incluyendo de forma expresa al delito de Seducción1536, en cuanto a los actos de mayor disvalor que se ponen de relieve en dicho articulado, advirtiéndose así la ratio de la norma, y segundo porque el tipo penal de Usuario - Cliente, se encuentra comprendido en el marco de los delitos de Proxenetismo, por lo que su interpretación debe efectuarse con sus propios matices y particularidades1537. 1534

CASTILLO ALVA, J.L.; La muerte de la sexualidad en los adolescentes..., cit., p. 14.

1535

Asf, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.;. La Reforma político criminal de los delios Sexuales, vía la Ley N" 28704, sancionada el 05 de abril del 2006. En: Diálogo con la Jurisprudencia, septiembre del 2007, Año 13, N° 108, cit, ps. 183-202.

1536

Máxime, si la edad límite de los catorce años, para considerar válido el consentimiento de la victima, se mantuvo en el delito de Actos contra el pudor (art. 176°).

1537

Vid., ver más al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Delitoscontra -la-Libertad-e Intangibilidad Sexual. IDEMSA, Lima, 2007.

690

11.


COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA VINCULANTE DE LA CS

A la fecha que se publica esta obra, aún no se advierten intenciones serias de derogar la Ley N° 28704, lo cual no nos causa extrañeza, pues sabemos que el legislador sólo actúa legislativamente, antes coyunturas específicas, de demanda y/o conmoción social. Empero, las Salas Penales de la Corte Suprema, en el marco propuesto por el artículo 301 -A° del C de PP («precedente vinculante - Acuerdo Plenario N° 7-2007/CJ-116»), introducido por el Decreto Legislativo N° 959, ha determinado ciertas consecuencias jurídicas en el ámbito de la determinación judicial de la pena, en lo que el inc. 3) del artículo 173° del C.P. refiere, habiéndose señalado en el acápite 10 de la decisión lo siguiente: "En este contexto es pertinente sostener que si el legislador reprime con penas privativas de libertad no mayores de seis las relaciones sexuales que mantiene el agente con el sujeto pasivo, cuando media para ello engaño, contraprestación económica o ventaja de cualquier naturaleza, el órgano jurisdiccional no debe tratar con mayor severidad -por lo contradictorio e implicante que ello significaría desde las propias normas penales vigentes- a quien realiza prácticas sexuales con una persona mayor de catorce años y menor de dieciocho años de edad que preste su consentimiento para dicha relación sin que medie presión o vicio de conciencia". Seguidamente, en el acápite 12, se sostiene que: "Desde esta perspectiva, deberá atenuarse la pena, en los casos del artículo 173°, inciso 3), del Código acotado que tratan de conductas semejantes, en las que incluso -como se ha indicado- median el engaño y la prestación económica como determinantes de la práctica sexual antijurídica". Finalmente, en el acápite 13, se ha dicho lo siguiente: "De otro lado, es de asumir, como corresponde, la necesaria vigencia y rigurosa aplicación de los artículos 44° 46° y 241° del Código Civil que establecen la plena capacidad de las personas mayores de dieciocho años de edad, y que las personas mayores de dieciséis años tienen una incapacidad relativa. En este contexto la tutela sexual absoluta sólo esta radicada en las mujeres menores de catorce años, ya que pasada dicha edad esa tutela se relativiza y cesa por el matrimonio, según las disposiciones pertinentes del Código Civil. Entonces, cuando la relación sexual sea voluntaria y si el sujeto pasivo tiene entre dieciséis y dieciocho años de edad, es aplicable el artículo 20°, inciso 10), del Código Penal que regula la institución del consentimiento, en tanto se den los presupuestos legales penales y civiles correspondientes". De conformidad con lo declarado en la jurisprudencia vinculante, se pueden colegir una serie de inferencias: como se sostuvo, los tipos penales comprendidos en ios artículos 175° y 179°-A, se encuentran vigentes, por lo que resultan aplicables por los órganos jurisdiccionales, con mayor motivo,


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las disposiciones legales del Código Civil, que regulan el matrimonio entre adolescentes (art. 241°, inc. 1). En tal mérito, los jueces y Tribunales del país, a! momento de la determinación judicial de la pena, pueden graduar la sanción punitiva, en lo que respecta al supuesto de hecho, contenido en el inc. 3) del artículo 173° considerando los marcos penales mínimos de las figuras delictivas -inicialmente mencionadas-. Lo que supone una homogenización de la interpretación normativa, tomando en cuenta el contenido del injusto típico. No obstante, debe verse que las figuras de la Seducción y del Cliente (usuario), revelan a nuestro entender un mayor disvalor no del injusto penal sino de un injusto ético, siendo más que evidente que ambas tipificaciones responden a una reprobación moral y no jurídico-penal, como hemos enfatizado en los apartados pertinentes de este estudio. Y, decimos lo primero, en el sentido de que en las relaciones sexuales, entre personas mayores de catorce años, que se producen con pleno consentimiento de las partes, el disvalor ético sería mucho menor, puesto que no hay de por medio una actitud que vicie el consentimiento (engaño) o el empleo de un precio. Entonces, la sanción en este injusto debería ser aún mucho menor que las previstas en los artículos 175° y 179°-A del C.P. De todas formas, no puede desmerecerse la posibilidad de que el juzgador pueda reducir ostensiblemente la pena, en el caso del inc. 3) del artículo 173°, amén de racionalizar la reacción punitiva en correspondencia con los principios limitadores del iuspuniendi estatal. Dicho lo anterior, resulta de mayor relevancia lo anotado por la Corte Suprema, en el considerando décimo tercero, al sostener que resultando plenamente vigentes los artículos 44°, 46° y 241° del Código Civil, cuando el sujeto pasivo cuente entre dieciséis y dieciocho años, es aplicable el inc. 10) del artículo 20° del C.P. El artículo 20° de nuestro texto punitivo aglutina una serie de factores, cuya valoración da lugar a una exoneración de responsabilidad penal; éstos están referidos a las causas de inimputabilidad, causas de justificación (preceptos permisivos), causas de disculpa (estados de inexigibilidad) y falta de ausencia de acción. En el caso el Consentimiento, hemos de convenir, que se trata de un elemento que elimina la antijuridicidad de la conducta, que a pesar de que la conducta es típica, ésta al ser confrontada con el asentimiento del sujeto pasivo, en aquellos bienes jurídicos disponibles, elimina el contenido del injusto típico. La libertad sexual es un bien jurídico plenamente disponible por su titular, en cuanto una esfera propia de la personalidad humana, que se asienta sobre la ¡dea del' «interés individual», que no puede ser contravenido, so pretexto de cautelar la reserva moral de un sector de la sociedad, como se identifica en la penalización de conductas como las reseñadas. Si esto es así, cuando la supuesta víctima ha dado su pleno consentimiento antes y durante el acto sexual, simplemente no se configura la tipicidad, de tal manera, que se concurrencia debemos estimarla

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como una «causa de exclusión típica» y, no como «causa de justificación», según lo dispuesto en el inc. 20) del C.P, Sin embargo, para un sector de la doctrina, el Consentimiento que toma lugar en la Parte General, puede operar en ambos sentidos, como causa de exclusión de tipicidad o como causa de justificación. Esta posición puede justificar dogmáticamente lo propuesto en la jurisprudencia vinculante, que en los hechos, tendría que eximir totalmente de pena al supuesto infractor de la norma, siempre que se cumplan con todos los presupuestos exigibles para su legal procedencia; una posición que sólo se oriente a determinar efectos atenuantes, no se condice en definitiva con la naturaleza del bien jurídico tutelado en el Capítulo IX del Título IV del C.P. Paralizada la publicación de la obra, por motivos en puridad de orden "legislativos", contamos con la oportunidad de analizar un reciente Acuerdo Plenario N° 4-2008/CJ-116 de fecha 18 de julio del 2008, que en esta materia sienta un precedente vinculante de relevancia, en cuanto a la aplicación del artículo 173.3 del C.P. si señalamos en líneas anteriores que el acuerdo anterior, no colmaba nuestras expectativas, en este caso acontece lo contrario, como se dirá líneas más adelante; que al variar la perspectiva se afirma en el Considerando 8, lo siguiente:"(...) existen otras normas, igualmente vigentes, que se refieren al tema e integran figuras jurídico penales clásicas de nuestro Derecho punitivo, que permiten variar el enfoque del problema. Así, el artículo 173° del Código Penal, que contempla el tipo legal de seducción, sanciona al que mantiene relaciones sexuales con una persona que se encuentra en una edad cronológica comprendida entre catorce años y dieciocho años, viciando su voluntad por medio del engaño. Esta norma trae como inevitable conclusión que la víctima tiene, en principio, libertad para disponer de su sexualidad, libertad que sin embargo ha sido afectada por un consentimiento obtenido mediante un medio ilícito (engaño). De igual manera, se dice, el artículo 116°-A del mismo Código, que tipifica el delito de atentado el pudor de menores, castiga a quien realiza sobre un menor de catorce años o le obliga a efectuar sobre sí mismo o tercero tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, mientras el artículo 176°-A del Código Penal comprende tales actos realizados a los mayores de edad, siempre que el sujeto activo ejerza violencia o grave amenaza. El análisis sistemático de estas dos últimas normas permite concluir que los mayores de catorce años, en ejercicio de su libertad sexual, pueden consentir, sin que sea penado, que se les haga tocamientos, lo que importa una causa genérica de tipicidad".


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De recibo, como lo ratificamos en el apartado correspondiente1538, la modificación producida por la Ley N° 28704 al inc. 3) del artículo 173°, era per se asistemática, en la medida que por un lado reconocía validez de consentimiento al menor, cuando se trata de un tocamiento a la parte íntima de la supuesta víctima, y a su vez lo negaba, cuando se produce la penetración carnal o dígase la introducción de objetos, en los términos contenidos en la Ley N° 28251. Entonces, ante una antinomia de tal naturaleza, debemos remitimos a la ratio legis, es decir, al espíritu del legislador plasmado en la redacción originaria del corpus punitivo, donde claramente es de verse que la delimitación cronológica entre los atentados contra la libertad e ¡ntangibilidad sexual son los catorce años, quiere decir que los mayores de catorce para adelante cuentan con un consentimiento reputado como válido por el ordenamiento jurídico, con arreglo a la Ley Fundamental y al Código Civil. Siendo 'así las casas, la criminalización del comportamiento contenido en el inc. 3) del artículo 173° es "inconstitucional" e incompatible con el contenido esencial de los derechos fundamentales, con el derecho a la procreación, a la realización de la esfera sexual, a la autorrealización de la persona humana, el derecho a la intimidad, a la inviolabilidad personal, etc. Penalización que sólo resulta acorde con concepciones etizantes del Derecho penal que no pueden ajustarse al orden de valores que sujeta la intervención del ius puniendi estatal en un orden democrático de derecho, al no exteriorizarse la lesividad material que determina la legitimación de la represión penal, ante relaciones sexuales consentidas de mayores de catorce años no existe ofensividad alguna, en otras palabras dicho: no hay una conducta jurídico-penalmente relevante que ingrese al ámbito de protección de la norma, por ende, "atípica". Así se expresa en el considerando 9, al decirse que: "Tal como se ha visto, y con independencia de toda concepción moral o valoración social -que pugnaría con el reconocimiento pluralista de la sociedad-, existe objetiva contradicción entre las disposiciones del Código Civil y del artículo 173°. 3) del Código Penal, y entre las nonnas que configuran el propio Código Penal -los diversos tipos legales que integran el denominado Derecho penal sexual nacional-, todas ellas actualmente vigentes. En tal virtud, debe aplicarse la Ley más favorable al reo conforme a los dispuesto por el artículo 139°, inciso 11), de la Constitución". Líneas más adelante, en el mismo considerando, se expone en lo referente a la exención de responsabilidad penal por consentimiento del titular 1538 Vid, al respecto artículo 176° del C.P.

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del bien jurídico afectado, aplicable al delito de violación sexual a que se refiere el artículo 173°, inciso 3), del Código Penal, debe ampliarse el duodécimo fundamento jurídico del Acuerdo Plenario N° 7-2007/CJ-116 a toda relación sexual voluntaria mantenida con adolescentes de catorce a dieciocho años de edad. Es menester, en consecuencia, dejar sin efecto dicho Acuerdo Plenario en lo relativo a la penalidad atenuada cuando el sujeto pasivo es menos de dieciséis años y mayor de dieciocho años. Finalmente, como factores complementarios establecidos en el FJ 11° del Acuerdo Plenario N° 7-2007/CJ-166, se enfatiza que al haberse dejado establecida la exención de responsabilidad penal para toda relación sexual voluntaría con adolescentes que cuentan con catorce años de edad o más, carece de trascendencia la diferencia de edades que haya entre sujeto activo y pasivo o el vínculo sentimental que exista entre ello, en tanto en cuanto no medie violencia, grave amenaza o engaño -este último sólo relevante en el caso de seducción-. Es evidente, por lo demás, que existirá delito -de acceso carnal sexual o actos contrarios al pudor- cuando se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual, para cuya determinación: ausencia de consentimiento válidamente prestado por el sujeto pasivo, ha de acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto". Ha de reconocerse que la Corte Suprema enmienda su antigua posición, ajusfando la misma, a los principios legitimadores del Derecho penal, según los principios contemplados en el Título Preliminar del C.P. conforme a la Constitución Política del Estado. De hecho que este es un paso fundamental, para evitar prisionizaciones a todas luces injustas e arbitrarias, mas se requiere de algo más, que puede traducirse en un doble baremo a saber: de presentar una acción de Inconstitucionalidad ante el TC, por parte de las instituciones competentes o, de que el Congreso de la República reflexione y opte por su derogatoria, con el aval del Poder Ejecutivo. No podemos abrumar al Poder Judicial de causas que no deben ser ventiladas en la vía penal. 11.1. Análisis de la Ejecutoria N° 1006-2156 - Segunda Sala Penal de Arequipa15388 Se atribuye al procesado, que mediante engaños condujo a la menor agraviada a unas chacras, lugar donde habría abusado sexualmente de la menor, siendo que habría tenido sostenido relaciones sexuales con la agraviada en un hotel, mediante engaño, hechos que se habrían realizado en 1538a Comentario que fuera recogido en el artículo denominado "La reforma político criminal de los delitos sexuales, vía la Ley N° 28704", publicado en la revista jurídica. Diálogo con la Jurisprudencia. N° 108, septiembre 2007, Año 13, Gaceta Jurídica, Lima, cit, ps. 183-202.


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contra de su voluntad. De los argumentos de defensa del imputado, éste alega que tenía una relación de enamorados con la agraviada, y que ella le dijo que tenía 16 años de edad, por lo que no sabía que tenía en realidad 14. A tales efectos, la imputación delictiva se basa en el inciso 3) del artículo 173° del CP, modificado por la Ley N° 28704 del 05 de abril del 2006, que penaliza el acceso carnal realizado sobre una persona entre catorce años y menor de dieciocho años de edad. En el Considerando Cuarto, se determina lo siguiente: "En principio el Estado Democrático de Derecho debe proteger bienes jurídicos relevantes para la sociedad a la que se dije, no desprendiéndose de la realidad cotidiana del país, ni proteger situaciones que no deben ser protegidas bajo sanción penal. En los hechos bajo análisis, se busca protegerla libertad sexual, más concretamente la indemnidad sexual de los menores, pero como se indicó no debe extenderse innecesariamente la protección penal". En el campo de los delitos sexuales, el pas^ al texto punitivo de 1991, supuso despojar a estas ilicitudes de conceptos meramente moralistas, pues el bien jurídico objeto de afectación es la libertad sexual, y no el honor sexual. Habiéndose delimitado normativamente, que el bien jurídico adquiere dos variantes en el capítulo IX: primero, la libertad sexual, esto es, la capacidad de autodeterminarse sexualmente en sociedad, que se reconoce a los mayores de catorce años, pues el consentimiento en este caso adquiere un rol determinante de la relevancia jurídico-penal; y, segundo, la indemnidad sexual, a los menores de catorce años, estos individuos al no haberse desarrollado genésicamente de forma plena, no están en capacidad de comprender los alcances y la naturaleza del acto sexual, en que se pueden ver involucrados, por eso, carecen de capacidad jurídica para autodeterminarse sexualmente, pues su participación en actos de esta naturaleza pueden comprometer su sexualidad de cara a futuro. Siendo así, el consentimiento que estos últimos puedan prestar para la realización de un acto de contenido sexual, carece de relevancia jurídica, no surte efectos para con la atipicidad penal de la conducta, por lo que no se requiere la utilización de la violencia física y/o intimidación psicológica, para que se pueda afirmar la relevancia jurídicopenal del comportamiento, tal como se enfatizaba en la redacción original del artículo 173° del CP, de conformidad con una postura política criminal acogida mayoritariamente en el derecho comparado. Máxime, que hoy en día la orientación político criminal, es de considerar una rebaja en la edad de la víctima, a fin de considerar un consentimiento "válido", en cuanto a los menores de edad, posición que se adecúa a las nuevas estructuras sociales y culturales del tercer milenio. Así, se expone en la ejecutoría en cuestión "Si ha de existir un límite, como se ha generado (por decisión legislativa, coherente conlos estándares internacionales sobre la materia) para el término

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de la indemnidad sexual, se debe tener en cuenta también los estándares internacionales, que han establecido también los parámetros para el inicio del ejercicio de las libertades y potestades de orden sexual en los catorce años de edad en promedio". De acuerdo a lo sostenido, se señala, que no carece de trascendencia de establecer si medio violencia o hubo acuerdo entre las partes para realizarse, esto es si la víctima mayor de catorce años, respecto a quien el Acusado afirma le dijo contar con 16 años, consintió sostener aquellas relaciones sexuales. Habiéndose advertido en autos, que no hubo forzamiento para la realización del acto sexual, por lo que se descartan cualquier de método vedado que importe un vicio de la voluntad de la agraviada, que haya de suponer un atentado contra la libertad sexual; no hubo pues ni violencia ni amenaza. Renglón seguido.se descarta, que en la presente causa, haya concurrido algún clase de error, en los términos de un error de tipo, de que el imputado haya errado sobre la verdadera edad de la víctima o, de un error de prohibición, en el sentido de que el agente haya ignorado que el hecho cometido, era constitutivo de una prohibición penal, cuando no se ha verificado el proceso de introyeccíón normativa. Seguidamente se hace alusión a una serie de Convenios y Tratados Internacionales, que en rigor forman parte del Derecho Internacional Público, por tanto, aplicables a la realidad nacional de conformidad con una serie de disposiciones constitucionales. Los principios de legalidad, de igualdad ante la Ley, de no discriminación por razón de sexo, diferencia económica o estatus social, la independencia de la función jurisdiccional, el poder difuso de la constitucionalidad, con la cual se encuentran revestidos los fueros judiciales en el Perú. Sin duda, la aplicación de una norma por parte del juzgador, no importa la mera remisión a su texto legal, desprovisto de cualquier análisis y reflexión jurídica; los magistrados no pueden ser considerados como meros aplicadores autómatas de un determinado dispositivo legal, pues la realización de tan excelsa tarea, amerita poner en cuestión los efectos, alcances y consecuencias de dicha aplicación, cotejando la norma legal con las disposiciones de orden constitucional. Resulta que en un Estado de Derecho el proceso formativo de las leyes penales debe seguir un orden -estrictamente formal-, como fluye de la representación parlamentaria, en cuanto a la discusión en el foro legislativo, su aprobación por una determinada mayoría y su publicación en el diario oficial "El Peruano"; en el caso de las leyes penales, se exige algo más, de que la normatividad a expedir se condiga con el orden de valores y con el glosario de principios jurídico-constitucionales que limitan y legitiman a la vez la actuación del Derecho penal en el marco de una sociedad democrática.


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El ius puniendi supone la descarga de una violencia pública institucionalizada, que afecta las libertades fundamentales, injerencia que es legítima, siempre y cuando sirva para tutelar intereses jurídicos superiores; pues de no ser así, el derecho punitivo se convierte en un arma de opresión, de restricción y de anulación de las libertades que intenta proteger, portante incompatible con el contenido sustancial de los derechos fundamentales. Por consiguiente, el órgano jurisdiccional debe realizar un balancing test (control difuso de la constitucionalidad), en cuanto a la constitucionalidad de la norma penal que pretende aplicar, a fin de cautelar los derechos y libertades que se contemplan en la Ley Fundamental. Por otro lado, cabe destacar que dicho análisis constitucional, puede ir de la mano con la búsqueda de la ratio de la norma, esto es, conforme a los criterios de la moderna teoría de la Imputación Objetiva, el ámbito de la protección de la norma constituye una herramienta fundamental, para determinar que conductas son las que deben recaer en el radio de acción del tipo penal en cuestión y, en el caso de los delitos contra la Libertad Sexual, cuando se producen relaciones consentidas entre personas de catorce años a más, ello no ingresará a dicho ámbito de valoración jurídico-penal, pues no se ha manifestado una conducta de aquellas que la norma pretende penalizar. Máxime, el principio de lesividad ha de negar, la reprobación jurídico-penal. Se cita la ejecutoria del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 1879-2005-PA/TC, para declarar la inaplicabilidad de una ley; el órgano judicial debe actuar, a) En el seno de un caso judicial, b) que la ley sobre la que se duda de su validez sea relevante para resolverla controversia sometida al juez, c) acredite que su aplicación le haya causado o puede causarle agravio directo, y d) que no pueda realizarse respecto de leyes o normas con rango de ley cuya validez haya sido confirmada por el Tribunal en el seno del control abstracto de constitucionalidad. ■ Ahora bien, sobre las variables antes anotadas, se toma en cuenta tres aspectos, de interés constitucional: el derecho al libre desarrollo, el .derecho a la libertad, y el derecho a ser procesado penalmente por ley expresa e inequívoca (principio de legalidad penal). Que duda cabe que el derecho a la autorrealización personal, constituye un derecho fundamental, que tiene vinculación directa e indisoluble con la caracterización de la persona humana, como elemento esencial para el logro de su proyección personal en el marco de un estrato social determinado; de tal forma que el Estado, debe reconocer al individuo determinados ámbitos de libertad, precisamente para procurar el libre desarrollo de la persona humana. "Tales espacios de libertad para la estructuración de la vida personal y social constituyen ámbitos de libertad sustraídos a cualquier intervención estatal, que no sean razonables

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ni proporcionales, para la salvaguarda y efectividad del sistema de valores que la misma constitución consagra". Según los principios basilares Derecho Constitucional, el libre desarrollo de la personalidad es uno de los pilares del Estado Democrático de Derecho, que implica diversos aspectos de la personalidad: de orden religioso, psicológico, formativo y, por supuesto de carácter sexual. El libre desarrollo se enmarca en las condiciones necesarias que deben ser respetadas por el Estado para la satisfacción del proyecto de vida de cada persona. En ese sentido, cualquier norma legal que intente regular el orden social debe respetar en estricto sentido, los mandatos de orden constitucional. El ser humano es portador de su propia libertad, y ésta se autodetermina conforme a sentido, de que el individuo es libre de proyectar su vida en sociedad conforme a sus propias aspiraciones, motivaciones y metas; las cuales importan a su vez, una serie de conducciones que se entablan con sus congéneres. El papel central de la libertad deriva de su engarce directo con la dignidad del hombre y con las posibilidades de favorecer la elección, por cada uno, de sus planes de vida, es decir, de su ética privada1538". El respeto a la libre autodeterminación de la persona humana por parte de las normas, constituye elemento esencial para la autorrealización del individuo; pues el Estado no puede per se ingresar de forma coactiva a dichos ámbitos de configuración, pretendiendo coartar, limitar y restringir derechos que resultan valores constitucionalmente protegidos. Entre éstos, la sexualidad es una esfera de la personalidad humana, que manifiesta una parcela de particular relevancia para el ser humano, como expresión más singular y significativa de las relaciones humanas, partiendo de una perspectiva corporal y afectiva a la vez. En resumidas cuentas, la fijación del límite de 14 años, que aún puede resultar excesiva en algunos casos1538c, simboliza la realidad social, que debe plasmarse normativamente, caso contrario se provoca la irremediable ruptura de la norma con la sociedad, consiguientemente el ius puniendi estatal en vez de constituirse en un instrumento garantizador de las libertades humanas, se convierte en un arma represor de dichas libertades. Así, én la sentencia in comento "Un adolescente mayor de catorce años debido a su

1538b PECES BARBA, G. y otros; Curso de Teoría del Derecho. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid - Barcelona, 2000, cit., ps. 331-332. 1538c Nos referimos a los casos en que las propias costumbres y prácticas consuetudinarias de algunas comunidades, que aún albergan valores propios, determinan el inicio de la sexualidad a una edad aún más temprana, reconducibles al radio de acción del artículo 15°delCP.


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desarrollo bio-psico-social, cuenta con los elementos indispensables para la disposición de su sexualidad, debido a ello, ha de ser libre para decidir el normativo y la persona con quien entablará relaciones de carácter sexual". Renglón más adelante, se expresa en la sentencia lo siguiente: "(...) no es suficiente que el Legislador, ya sea en materia penal o de otra índole, cumple con los requisitos legales formales de la ley para la restricción de derechos, sino como señala el Tribunal Constitucional el legislador se encuentra obligado a respetar su contenido esencial, no basta que se satisfagan las garantías normativas a las que antes se ha aludido para que se considere, sin más, que una limitación determinada no constituye afectación de un derecho o, acaso, que la aplicación de una norma legal limitadora, por el simple hecho de haberse establecido respetando tales garantías motívadoras, no puede suponerla violación de un Derecho Constitucional". Los dictados de un Estado de Derecho, sujetan la formación normativa de las leyes penales, al procedimiento establecido en la Ley Fundamental, de proyectarse el proyecto de ley, de sustentarse su justificación el Parlamento vía la discusión en el foro respectivo, su aprobación por mayoría calificada y su promulgación vía la policitación en el medio comunicativo oficial de la Nación. Al respecto alzamos la siguiente interrogantes ¿Es suficiente con cumplirse la garantía formal de reserva de Ley, como perspectiva política criminal, para dar como legítima una determinada norma?, o ¿Es qué acaso se requiere algo más, de acuerdo a la idea de un Estado Social y Democrático de Derecho? No debemos confundir el aspecto formal en la formación normativa de las leyes penales, con su legitimidad ante el colectivo, en cuanto a su correspondencia y adecuación con los valores jurídico-constitucionales. La ley penal sólo es legítima en cuanto contiene una conducta que supone una afectación a un bien jurídico -penalmente tutelado-, en cuanta perturbación material de un derecho fundamental (principio de ofensividad); como se sostuvo, el Derecho penal no puede ser considerado como el resorte garahtístico de posiciones trasnochadas y deformadas de la sexualidad humana. Concluyendo, dice la ejecutoria, toda norma que restringe derechos, como es el caso de la Ley 28704, publicada el 05 de abril de 2006, que modificó el artículo 173° del Código Penal, no puede aplicarse para los supuestos de hecho, en que existen protestados constitucionales a las libertades, porque si no se vulneraría preceptos constitucionales. El fin del Derecho penal es mantener la confianza y el respeto por las normas esenciales; de acuerdo a la doctrina filosófica kantiana, la libertad así como la dignidad humana, se erigen como los valores superiores del orden jurídico. Las posiciones moralistas no pueden ser puestas en rigor,

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mediante la sanción de normas penales, pues con ello negamos el contenido esencial de los derechos fundamentales Seguidamente se expone lo siguiente: "Cada individuo tiene la capacidad de obrar del modo que crea uno conveniente, y poder disponer de algunos derechos que le han sido conferidos, así también tiene el derecho de disponer libremente de su sexualidad cuando se encuentre en la capacidad física y psicológica para hacerlo, en este sentido la Ley debe ir de manera paralela con la realidad social y no establecer marcos normativos inadecuados con las mismas''. La libertad viene dada al hombre, como portador de derechos subjetivos caracterizados en su propia ortología, de tal forma que ya depende del mismo individuo, como hace uso de dicha libertad, y si aquélla se concretiza en respeto a las libertades ajenas, no existe legitimación alguna de que se ejerza coacción sobre dicha disposición. El despertar de la sexualidad es una de las manifestaciones más importante del ser humano, que se condice a veces con los sentimientos puros del hombre. Al Estado y a la familia le corresponde, entonces, informar al adolescente de todo ello, a partir de una amplio bagaje de conocimiento sobre la materia, a fin que él tome la decisión más acertada sobre su sexualidad, pues sólo a él le incumbe el desarrollo de una ámbito de organización inherente a su personalidad. Negar el uso libre de su sexualidad, comporta restringir y anular una esfera comprometida con la autorrealización de la persona humana, incompatible con el orden de valores -constitucionalmente consagrados-. En lo que respecta al análisis del derecho a ser procesado con cargos que emanen de Ley estricta e inequívoca (principio de legalidad), confrontado con los derechos sexuales y reproductivos de los adolescentes, se afirma lo siguiente: "El CP peruano, desde el 05 de abril del 2006, que modificó el perímetro típico procedente (...,), proscribe hoy las relaciones sexuales de los menores de edad (incluyendo a los adolescentes de catorce años en adelante), bajo sanciones penales diversas, pero, el Código Civil permite el matrimonio de los adolescentes de 16 años en adelante bajo ciertas reglas, de modo tal que la coexistencia de aquel ámbito de permisión colisiona con la prohibición penal y genera, cuando menos a su vez, una excepción de punición (por cuanto de no entenderse así, el matrimonio del adolescente de catorce años implicaría directamente una comisión delictiva con participación de los padres que autorizan el matrimonio y el Alcalde o el Funcionario Municipal celebrante del acto, o en su defecto implicaría la generación de un matrimonio exento de potestades y deberes de hecho y habitación en tanto alcanza el menoría mayoridad, hipótesis que no se ha previsto en la Ley)".


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Una de los principios consustanciales a un orden democrático de derecho importa la Unidad del ordenamiento jurídico, en cuanto concepción integral de la toda la normatividad, bajo consideraciones de orden teleológico y desde una perspectiva de claridad conceptual. En principio, no puede sostenerse que aquello que es permitido en una determinada parcela del orden jurídico, constituya una prohibición en otra rama del sistema; en este caso, que el Derecho penal reprima las relaciones sexuales consentidas de una menor de 16 años, y el Derecho privado admita las uniones conyugales de menores de edad, bajo el consentimiento de los padres. Son dos aspectos que vale la pena precisar: a.

Cuando se sanciona la Ley N° 28704, algunos destacados autores na cionales, fueron de la posición que los artículos pertinentes del Código Civil, en cuanto a la dispensa del matrimonio de menores de edad, re sultaban siendo derogados de forma tácita1538", en virtud de las dispo siciones últimas de dicha Ley; lo cual a nuestra consideración era una interpretación equivocada, pues la ratio de la norma en cuestión, sólo se dirigía a prohibir el acto sexual entre menores de 18 y mayores de 14 años de edad, no la permisión a que puedan contraer matrimonio, no obstante lo contradictorio que pueda esta inferencia suponer;

b.

Ei matrimonio, es la unión que dos personales que implica la vida en común, lo que lleva al derecho del cohabito (Arts. 289° del CC), por lo que se presume implícitamente que la consumación del matrimonio lleva aparejada la permisibilidad de las relaciones sexuales, lo que no siempre es así; de todos modos, valga apreciar, que según lo dispuesto en el artículo 277° no resulta anulable el matrimonio del impúber cuan do la mujer haya concebido, por lo que la realización sexual de la pareja conyugal es una manifestación connatural a dicha institución. Así, tam bién resulta que los padres así como los funcionarios, que participan en la unión conyugal del menor, lo que a la postre significa su iniciación en la esfera sexual, tendrían que ser reprimidos a título de instigadores y/o cómplices primarios, en virtud del principio de accesoriedad en la participación, lo que a todas luces es arbitrario e injusto, pues precisa mente el derecho privado les concede dicho derecho de actuación.

Por consiguiente, se advierte una flagrante antinomia entre las disposiciones del Derecho privado con las del derecho punitivo, cuya único remedio

1538d Asi, SALINAS SICCHIA, R.; La Irracionalidad Legislativa en los delitos sexuales. En: Actualidad Jurídica, Tomo 149, abril del 2006, Gaceta Jurídica.

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debe orientarse a la primacía de la libertad y de los derechos fundamentales de los menores, en cuanto a su autodeterminación sexual, y a la vigencia de sus derechos reproductivos. Seguidamente dice la sentencia "Si el matrimonio es una célula fundamental de la familia y si el niño recién nacido tiene derecho a pertenecer a una familia, como consecuencias de las indicadas prerrogativas constitucionales, es válido concluir que cuando menos las personas de 16 años en adelante, pueden sostener relaciones sexuales y engendrar cuando estén casadas, sin que las afecte el alcance del artículo 173° del Código Penal ni a ella ni sus cónyuges aunque sean éstos mayores de 18 años de edad". En lo que dicha afirmación concierne, queda en evidencia que la absurda y trasnochada penalización de los actos sexuales de menores de 18 años y mayores de 14, no sólo produce efectos perniciosos en los protagonistas, sea el hombre o la mujer, si es tnenor de edad, será considerado un infractor de la ley penal, pues las consecuencias perjudiciales se extienden también a los hijos. Imaginémonos el caso, de una unión de hecho o de derecho, entre un hombre de 20 años con una mujer de 17, en virtud de la cual, han nacido tres hijos; por cuestiones del destino, estas circunstancias son conocidas por las agencias de persecución, por lo que se inicia un proceso penal, ordenándose la prisión preventiva del padre, lo cual afecta el sostén familiar y con ello la manutención de los hijos. Si en verdad se pretende tutelar, instituciones fundamentales, como el matrimonio y la familia, la inaplicación de la Ley N° 28704 es una consecuencia inevitable. "A ello se suma que no haber sido expresamente derogado el artículo 175° del C.P, que sanciona bajo el epígrafe de seducción, las relaciones sexuales sostenidas bajo engaño en perjuicio de personas de 14 a menores de 18 años de edad, resulta paradójico que el sujeto activo que engañe a un menor que tenga 14 a 18 años de edad para sostener relaciones sexuales debe ser sancionado con pena de tres a cinco años de privación de libertad, en tanto que el sujeto activo que sostenga relaciones sexuales consentidas con un menor que se halle en idénticos parámetros de edad, deba padecer privación de libertad de 25 a 30 años". Desde un principio, fuimos de la opinión que el delito de Seducción no resultaba derogado como consecuencia de la dación de la Ley N° 28704, a pesar de las consecuencias formales de dicha Ley así lo hacían inferir, en la medida, que no parece

1538e Así, en mi obra: "Delitos contra la Libertad e Intangibilidad Sexual", IDEMSA, Lima, 2007.


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coherente, que una disposición reconozca la validez del consentimiento del menor, y otra disposición legal del mismo orden, no lo haga1538e. Sin embargo, recurrimos a la voluntad del legislador, para sostener una posición en contrario y, ello lo advertimos en el artículo 177° (in fine-formas agravadas), que también fuera modificado por la Ley N° 28704, cuyo nuevo tenor literal determina que en el caso del artículo 175° (Seducción), si los actos causan la muerte de la víctima o le producen lesión grave, o si el agente procedió con crueldad se configura la circunstancia agravante en cuestión. De tal manera, que no fue la intención del legislador derogar dicho articulado, que haya sido por dejadez o por defectos de apreciación valorativa, en este caso es lo de menos, lo importante es ratificar la vigencia normativa de dicha tipificación penal, lo que redunda en beneficio del control constitucional del inc. 3) del artículo 173°. Ergo es válido concluir que el Estado Peruano no tiene claro ni definido de modo incontrovertible si un sector de los adolescentes (entendiéndose por tales cuando menos a los que van de los catorce años de en adelante) están o no necesaria y/o absolutamente excluidos de los denominados derechos sexuales y reproductivos que se hallan reconocidos y declarados como derechos de la humanidad. La política criminal de un Estado debe condecirse con su política social, concretamente con las políticas de planificación familiar, de orientación sexual; etc.; es decir, en los colegios propiamente se imparten cursos de educación sexual, a fin de lograr un aprendizaje en esta delicada materia, que permita al adolescente contar con una información de primera mano a fin de hacer un uso correcto de su sexualidad; pues si él decide iniciarse en su ámbito de autodeterminación sexual, pueda prevenir embarazos no deseados con el método anticonceptivo más adecuado. En otras palabras dicho: lo que debe procurare! Estado es que los adolescentes hagan un uso responsable de su esfera de desarrollo sexual, para evitar que dicho inicio pueda significar un truncamiento a su realización profesional; contrario sensu, resulta incompatible que ese mismo Estado pretenda negar ese "derecho", con la antojadiza e arbitraria intervención del Derecho penal, propiciando estados de críminalización que no se adecúan a los límites materiales de legitimación en una sociedad democrática. Se partió entonces que los adolescentes, de catorce años para adelante sí eran portadores de los denominados "derechos sexuales" y "derechos reproductivos", tal como se desprende de la redacción original del artículo 173° del C.P, de común idea con la declaración propuesta en la Exposición de Motivos de dicho cuerpo normativo, al haberse señalado que el Códi-

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go Penal persigue concretar los postulados de la moderna política criminal, sentando la premisa que el Derecho Penal es la garantía para la viabilidad posible de un ordenamiento social y democrático de derecho; criminalizar, entonces, conductas que se comprenden en un ámbito de configuración de plena libertad del individuo, en vez de viabilizar dichos cometidos, lo que hace es frustrarlos, por lo que dicha intervención punitiva, importa un realidad un verdadero "despropósito". Se afirma reglón seguido, que si el supuesto de la ley penal en el inciso tres del artículo 173° del C.P, siendo expresos, son equívocos (por ser contradictorios con el resto del propio sistema jurídico), se puede considerar configurado el principio constitucionalizado de legalidad en dicha norma legal penal; y, como se sostuvo, dicha penalización, importa una insalvable contradicción (antinomia), con los derechos fundamentales que el legislador ha consagrado, como valores jurídico-constitucionales, no se cumple con el principio de legalidad "material". Habiéndose consignado en la parte resolutiva que la situación generada encuadra dentro de las previsiones del artículo cinco del Código de procesamiento penal, habiéndose configurado un caso que no reviste connotación de naturaleza penal1538'. El efecto final ha de ser el archivamiento definitivo de la causa y la anulación de los antecedentes generados por el procesamiento penal (artículo 221° del C de PP). Declarando inaplicable por colisión con los artículos dos inciso uno, dos inciso 24 apartado a) y dos inciso 24) apartado d) de la Constitución Política del Estado, el artículo 173° inc. 3) del GP, modificado por la Ley N° 28704. Al haberse verificado, -mediante el balancing test (constitucional)-, que la penalización contenida en el articulado antes mencionado, colisiona con los valores inherentes á¡la realización de la persona humana, y con el principio de legalidad material, corresponde la aplicación del control difuso de la constitucionalidad. ■)

1538f El hecho no constituye delito, en el sentido, de que su contenido material no revela una perturbación social suficiente, para que sea merecedora y necesitada de sanción penal.


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VIOLACIÓN DE MENORES SEGUIDA DE MUERTE O LESIÓN GRAVE Esta figura delictiva se encuentra en el artículo 173°-A del Código penal, en los siguientes términos: Art. 173-A.- "Si los actos previstos en los incisos 2 y 3 del artículo anterior causan la muerte de la victima o le producen lesionar ave, y el agente pudo prever este resultado o si procedió con crueldad, la pena será de cadena perpetua". 1S39

1.


El legislador, mediante la Ley N° 26293 del 14 de febrero de 1994, * incorporó esta figura preterintencional haciendo gala nuevamente de una deficiente técnica legislativa -contradiciendo flagrantémente el artículo Vil, del Título Preliminar del Código Penal que prohibe toda forma de "Respon-f sabiiidad Objetiva". Luego, con el Decreto Legislativo N° 896 -Ley contra los Delitos Agravados, se incrementó sustancialmente la pena a cadena perpetua. Sanción que consideramos inhumana y contraria a los fines preventivos especiales (resocializadores) previstos en el Corpus Punitivo y que atenta contra los Principios de Culpabilidad y de Proporcionalidad de las Penas. También, incurre en el error de prevé la misma pena para tres supuestos distintos: muerte, lesión grave o el proceder con crueldad, que observan un diferente grado de valoración tanto por la gravedad del resultado como por el disvalor del injusto típico desprendido en el comportamiento típico. De igual forma que el articulado anterior, mediante la Ley N° 27472 del 05-06-2001, fue reducido de forma considerable, el marco penal previsto para esta figura delictiva conforme a criterios de una Política Criminal preventiva y garantista de los derechos fundamentales del ser humano. Empero, no debió transcurrir mucho tiempo, exactamente el 13-07-2001, pues mediante el artículo 1o de la Ley N° 27507 el Poder Legislativo, tomando en consideración los discursos políticos de diversos sectores de la sociedad peruana, retoma una posición neo-criminalizadora y represiva, restituyendo la dosimetría penal antes vigente. Por consiguiente, la pena de cadena perpetua sigue 1539 Texto conforme a la modificación establecida por el articulo 1° del Decreto Legislativo N' 896 -Ley contra los Delitos Agravados (24/05/98) expedido con arreglo a la Ley N° 26950 -Ley que otorga al Poder Ejecutivo facultades para legislar en materia de seguridad nacional. Este texto fue restablecido por disposición del Art. 1* de la Ley N* 27507, publicada el 13-07-2001, que había sido modificada por la Ley N° 27472, publicada el 05-06-2001.

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latente como sanción punitiva, de esta figura preterintencional. Asociación delito-pena, que ha sido la constante en estas continuas reformas legislativas en el ámbito de los delitos sexuales; técnica legislativa imbricada en una consideración aislada de la criminalidad, pues todas estas idas y venidas del legislador en esta materia, no han tomado en consideración las otras figuras delictivas, como los tipos penales de homicidio, asesinato, lesiones, etc.; en cuanto las modificaciones efectuadas repercuten de forma significativa en los injustos penales antes mencionados, pues se vulneran los principios de lesividad (ofensividad), proporcionalidad y humanidad de las penas. Ahora resulta que una violación sexual de menor seguida de muerte, recibe una escala pena mayor al asesinato para ocultar u facilitar el delito, esto es, será mejor para el imputado reconocer que mató a su víctima para que no sea descubierto del delito de violación antes perpetrado, que asumir la muerte a partir de una conducta negligente. Debiéndose subrayar que en el primero de los casos el dolo del autor, es directo tanto del delito precedente, como del delito sobreviviente, a diferencia de cualquier delito preterintencional, donde la producción del resultado lesivo es concreción de una conducta culposa; entonces, si bien desde criterios de Justicia Material, puede resultar adecuado la sobre-penalización de las conductas preterintencionales, no es menos cierto que los reparos surgen a partir de los principios legitimantes del Derecho penal. En todo caso, si la corriente punitivista es ya un camino trazado por el legislador, al menor debería incidir también en la penalidad de los delitos contra la vida; el violador recibirá de este modo una mayor pena que el asesino, lo que de cierto modo relativiza de contenido material el bien jurídico "vida humana". Siendo así, no le interesara al delincuente sexual, matar a su víctima, si sabe que recibirá de todos modos la pena más severa (pena de cadena perpetua), mas aún, a efectos probatorios, será mejor para él, desaparecer al testigo directo de su conducta criminal. Si el legislador, en verdad quiere tutelar a la víctima de estos injustos, debe primero incidir en el rendimiento concreto de la normatividad, haciendo más eficaces las normas, promoviendo una persecución penal más eficiente, tomando como base la ordenación procesal acusatoria que se desprende del Decreto Legislativo N° 957, fortaleciendo la policía criminal, promoviendo la concientización ciudadana de estos delito y sobre todo, sancionando políticas sociales de largo alcance. 2.

TIPO OBJETIVO

2.1. Violación seguida de lesión grave o muerte Se da esta figura, cuando a consecuencia de la violación, sin intención de matar o causar lesión grave, se produce una lesión grave o la muerte


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de la víctima, y ésta es imputable a título de imprudencia; la preordenación delictiva del agente, importaba únicamente el acceso carnal sexual de la víctima, mas los actos que importaron dicha concreción delictiva, fueron de tal intensidad lesiva, que desencadenaron un resultado más grave; un disvalor de la acción dirigido con un dolo de violación y un disvalor del resultado que engloba la producción de dos resultados antijurídicos, si bien corresponderían a un concurso ideal de delitos, para el legislador a efectos de ejercer una mayor represión le resultó más útil la sanción del delito preterintencional. El agente dirige su conducta a través de actos orientados a practicar el acto sexual u otro análogo con una persona a sabiendas de su minoría de edad. Sin embargo, dicha acción se ve desbordada por e desencadenamiento de un resultado más grave: lesión grave o la muerte de la víctima. En esta circunstancia, el autor tiene la capacidad potencial de prever el resultado -muerte o lesión grave- por estar dentro de los alcances cognoscitivos de un hombre de capacidad media, pero como bien se apuntan en la doctrina la previsibilidad resulta siendo un factor altamente variable y determinable, todo es previsible finalmente desde la perspectiva de la mente humana; mejor queda en este caso, someter el resultado más grave producido, en un criterio fijado por la moderna teoría de la imputación objetiva; en el sentido de que sólo será imputable al autor, el resultado más grave, sin es que éste es aquel que la norma quería evitar, únicamente determinadas conductas que ingresen al radio de acción de la norma. A modo de ejemplo: si la víctima padece de una enfermedad al corazón crónica y consecuencia del impacto psíquico de la violación sexual muere, no habrá lugar para admitir dicho resultado a título de este supuesto preterintencional; asimismo, si luego de ser violada sexualmente, habiéndose producido lesiones leves, la víctima hace caso omiso al tratamiento prescrito por el galeno, tampoco habrá imputación delictiva, pues es evidente la delimitación de ámbitos de responsabilidad, concretamente se configura una autopuesta en peligro. El juzgador deberá de hacer un análisis concienzudo de las circunstancias que rodearon el hecho delictuoso, para poder determinar si la intención final del agente era la de matar o de causar una lesión grave a la víctima; o si sólo su intención era la de practicar el acto sexual u otro análogo. De esta forma, el juzgador estará en la capacidad de determinar si existía o no una previsibilidad objetiva por parte del autor del resultado más grave sobrevenido. Entre el acto inicial doloso y el resultado más grave debe mediar una relación de causalidad, mejor dicho una relación normativa, definida por la siguiente conexión: que el resultado más grave producido sea la efectiva concreción del riesgo jurídicamente desaprobado generado por la conducta del autor, descartándose la incidencia de cualquier factor causal, que por imprevisible o fortuito, no puede ser abarcado por la esfera de responsabili-

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dad del autor, así como una conducta deficiente del ámbito de organización imputable a ¡a víctima. De no establecerse certeramente, la existencia de dicha relación de riesgo, el agente sólo deberá responder por el resultado que pretendió desencadenar de forma deliberativa. Esto sucede en el caso de concurrencia de factores preexistentes, concomitantes o sobrevinientes del hecho lo tornen imprevisible y, por ende, enerven la imputación objetiva del resultado más grave, v.gr., la muerte que sobreviene de la violación por una hemorragia interna o el ataque cardiaco producido por el impacto del acto, etc.; de acuerdo a los sostenido líneas atrás. El intervalo de tiempo que discurre entre la violación y el resultado más grave puede presentar dificultades para poder admitir el concurso ideal. El problema se presentará cuando el espacio de tiempo entre la violación y el resultado más grave sea mínimo. Lo relevante es que, se produzca la lesión grave o la muerte de la víctima, a consecuencia de la violación y que el agente pudo prever este resultado. De todas formas, habiéndose abierto el procedimiento penal, en base a una imputación por violación seguida de lesiones graves, y luego de ejecutoriada la sentencia condenatoria por dicha figura la víctima muere, no habrá posibilidad de instruirlo nuevamente por los mismos hechos, en virtud de la garantía del non bis in ídem material. Nos hallamos en un caso de tipicidad compleja, pues por un lado tenemos una conducta inicial dolosa de lesiones y al mismo tiempo un resultado final culposo. Se argumenta que los delitos preterintencionales son aquellos que poseen una mixtura de dolo y culpa; bajo este argumento se pretende admitir la obsoleta concepción del "versan in re ////c/fa"1540. La fórmula del delito preterintencional tiene su origen en el Derecho Canónico1541. En sus inicios se acudía a esta clase de soluciones a fin de evitar los supuestos de responsabilidad objetiva, en el sentido de que una visión puramente causal y 1540

"La responsabilidad por el resultado se vinculaba (versan in re ¡Ilícita), por tanto, a un hecho inicial ilícito, generalmente un delito doloso, aunque puede ser imprudente: una vez iniciado el hecho ilícito básico, el autor respondía de todas sus consecuencias, aunque fueran fortuitas"; MUÑOZ CONDE. Derecho Penal. Parte General; Tirant lo blanch, Sevilla, 1996; p. 312.

1541

Mir Puig narra que antes de la Reforma Urgente de junio de 1,983, en España se previan ciertos preceptos en el Código relativos a formas de Preterintencionalidad que según su interpretación jurisprudencial y en parte también doctrinal, no exigían dolo ni imprudencia respecto del resultado más grave producido. Se hablaba, en este sentido, de "Responsabilidad por el resultado", en base al principio medieval de origen canónico del versan in re ¡¡licita. Según éste, debía responder penalmente de un resultado lesivo, aunque fuera fortuito e imprevisible, quien lo causara a consecuencia de una conducta inicial ¡lícita. La Reforma de 1,983 vino a exigir expresamente al menos imprudencia para poder imputar penalmente un resultado"; op.cit; p. 287.


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naturalista del delito, basaba la imputación delictiva desde un punto de vista puramente objetivado, en el sentido de que la imputación era file reflejo de la exteriorización de una realidad social contrastable, en cuanto afectación visible de un bien jurídico protegido, sin interesar el factor final que se desprendía de la conducta típica generada por el agente, pues el dolo y la culpa eran variantes de la culpabilidad como nexo subjetivo del autor con su conducta antijurídica. Donde la tipicidad penal era un rasgo meramente formal de la dogmática penal, sin ninguna conexión personal u anímica, como luego se reconoció con el neo-kantismo. La moderna doctrina, fiel al principio de culpabilidad, rechaza la responsabilidad objetiva. Es por ello que de acuerdo a nuestra postura doctrinaria no es viable la preterintencionalidad, pues resulta absurdo afirmar que el dolo y la culpa pueden concurrir y coincidir en el mismo instante psicológico; asimismo, consideramos violatorio al Principio de Culpabilidad hacer responder a un autor por un resultado que éste no ha previsto ni querido. Una posición jurídica coherente debe de acudir en estos casos a la solución del concurso ideal entre el delito inicial doloso y el resultado más grave a título de imprudencia. La solución correcta, garantizadora del Principio de Culpabilidad, entonces, rechaza firmemente la posibilidad de que el dolo y la culpa puedan coincidir en el mismo instante psicológico1542, pues no puede desdoblarse la esfera anímica del autor en dos planos subjetivos distintos entre si. Ya JIMÉNEZ DE ASÚA, señalaba que la preterintención no es más que una alianza de dolo y culpa, elevar a una especie autónoma esa mixtura de las dos especies de culpabilidad, nos parece imposible, sobre todo porque no se funden orgánicamente y subsisten cada una en el agente, hasta el punto de poder reemplazar la segunda por el casus, cuando la previsibilidad tropezó con lo incalculable1543. Nuestra posición es que debe acudirse en estos casos, a Concurso Ideal entre el delito inicial doloso y el resultado más grave producido a título de culpa. Empero, no puede dejar de mencionarse, que las arremetida del legislador a partir de una visión estrictamente criminalizadora, ha terminado por lesionar el principio de proporcionalidad de las penas, y la jerarquización del bien jurídico, pues con la finalidad de agradar a las galerías, injustos como la violencia sexual de menores, robo agravado, secuestro, etc., importan ahora una mayor pena que el delito de homicidio y sus derivados, por lo que acudir a la figura del concurso ideal de delitos, no parecería ser la opción política criminal más correcta. . Reforzamos esta idea al considerar que la figura preterintencional vulnera flagrantemente el principio de culpabilidad, así como lo dispuesto en 1542

Así, GARRIDO MONTT, M.; Derecho Penal. Parte General, T. II, cit., p. 230.

1543

JIMÉNEZ DE ASÚA, L; Tratado de Derecho Penal..., T. VI, cit., p. 19.

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el Capítulo I, Artículo 11° que señala que "Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley". La ley es clara al delimitar la incriminación de conductas u omisiones dolosas o culposas; en tal medida, no se encuentran previstas como hechos punibles las figuras preterintencionales; creación normativa que paulatinamente fue cubriendo de regulación una serie de figuras delictivas, sobre todo los delitos que atentan contra bienes jurídicos personalísimos. No se puede concebir una mixtura entre el dolo de la conducta inicial y imprudencia en el resultado, ya que la intencionalidad de la conducta humana no puede ser fraccionada arbitrariamente, ella es una unidad inescindible. La hipótesis del concurso ideal tiene en cuenta tanto el disvalor de la conducta inicial dolosa como el disavalor del resultado muerte o lesión grave producida imprudentemente. 2.2. Violación producida con crueldad Este es un concepto que procede del Código italiano de 1,889, en él cual se hablaba de "grave sevicia", por cuanto el concepto de crueldad es connatural al de sevicia. El ensañamiento o crueldad es un concepto casi exclusivamente hispánico. Se trata de la "forma fría, metódica, perversa, cautelosamente prolongada en el tiempo, de cometer un delito de sangre de modo tal que aumente el sufrimiento de la víctima y produzca males innecesarios para su ejecución"1544. En este supuesto, para el autor no es necesario al haber satisfecho su apetito sexual con la menor, se exige algo más, el producirle sufrimientos innecesarios, con el fin de agregar estos padecimientos en el mal por si gravísimo que significa la violación. En síntesis, es necesario que concurran dos elementos: 1.-E1 fin de realizar el acceso carnal sexual, introduciendo el miembro viril, en las cavidades anal, vaginal o bucal, o introduciendo objetos o partes del cuerpo en las dos primeras vías y, 2.-EI de hacer sufrir a la víctima de forma innecesaria, esto es, dicho padecimiento no era necesario ejecutar para alcanzar la realización típica; no son los actos propios de la violencia sexual, que se ejercen para doblegar los mecanismos de defensa de la víctima1545, pues estos son constitutivos del tipo base, que en el marco del artículo 173°, pueden servir de pauta al juzgador a fin de agravar la pena de acuerdo al marco penal imponible. Estos actos, que expresan una gran crueldad, son actos innecesarios para la ejecución del delito. El agente, en esta modalidad, revela una profun1544

En HURTADO POZO; RAMOS, 1938, p. 53; MUÑOZ CONDE; p. 42; Bustos; p. 31. Derecho penal. Parte Especial. Tomo I -Homicidio, Lima-Perú, 1996, p. 68.

1545

Así, NUÑEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p, 269.


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da insensibilidad por la víctima con un ánimo sórdido a los más elementales y comunes sentimientos de piedad, causando sufrimientos superiores a los que normalmente debieran revelarse. Por ende, el autor denota un mayor disvalor del acto por lo cual se hace acreedor de una sanción más severa. La crueldad es una manifestación de una mayor intensidad del injusto, sin llegar a tocar al juicio de imputación individual. 3.

TIPO SUBJETIVO

El tipo subjetivo está compuesto sobre una base volitiva dolosa consistente en la finalidad del agente de dirigir la causalidad hacia la practica del acto sexual u otro análogo, en tanto que el exceso se verifica en el resultado de lesión grave, la muerte de la víctima o el proceder con crueldad en la comisión del hecho delictuoso, él cual es atribuido típicamente a título de culpa. La imputación culposa del resultado más grave se funda en que el agente, en $1 marco de su acción, no previo siendo previsible la posibilidad de producirlo. La previsibilidad es la misma que forma parte de las infracciones culposas simples, vale decir, como posibilidad de ser previsto el resultado en las condiciones en que el autor se encontraba, desde una valoración ex -ante. 4.

CONSUMACIÓN

La violación de menor, seguidas de lesión grave o de muerte se consuman en el momento y lugar que sobreviene la lesión grave o la muerte y, no necesariamente en el momento que se produce la práctica sexual, pues no siempre se dará un nexo de inmediatez. Podría consumarse, aún, dentro del mismo proceso penal de violación, obviamente, antes de la sentencia. No es factible reconocer la admisión de una forma imperfecta de ejecución, en la medida, que el resultado más grave es imputable a título de culpa y, como sabemos la punibilidad de los injustos imprudentes esta condicionada a la perfección delictiva (consumación); simplemente, si el resultado no es la muerte, pero sí lesiones graves, se dará este último supuesto, y si no se produce, lesión grave, el hecho sólo punible según los alcances normativos del tipo penal del artículo 173°; la misma inferencia vale para el caso siguiente. En el caso, del proceder con crueldad, se consuma- en el momento / lugar que se produjeron los actos conducentes a proporcionar un mayor sufrimiento a la víctima, los cuales eran innecesarios para lograr el acceso ;arnal sexual de la víctima.

704

5.


PENA

Para los tres supuestos delictivos de prevé la sanción jurídica más drástica que contiene nuestro ordenamiento jurídico-penal: pena de cadena perpetua. Debiendo hacer hincapié, en el sentido de que carece de toda' conexión lógica que se castigue con la misma pena, resultados que definitivamente importan una afectación material, en suma diferenciada entre si, tanto por el disvalor de la conducta como en la producción del resultado final disvalor del resultado típico. No es concebible que la producción del resultado "muerte" con "lesión grave" o el "proceder con crueldad" merezcan la misma penalidad. La muerte según su definición médica "Es la desaparición permanente o irreversible de todo signo espontáneo de vida (funciones vitales) del individuo", quiere decir esto, que evidencia un resultado material totalmente distinto de las otras dos posibilidades que prevé el supuesto típico en cuestión. La producción de una lesión grave revela una menor intensidad en el disvalor del resultado, cuestión aparte es que el dolo no contiene la misma intensidad en la acción inicialmente realizada, que es la violación con la producción de un resultado no buscado, pero, que fue previsto como posible en la esfera interna del agente delictivo: que es el resultado muerte o lesión grave. En la tercera hipótesis es distinto, por que el tipo no hace alusión a un determinado resultado sino a un proceder en la ejecución del tipo, que denota un mayor contenido del injusto típico que se exterioriza en el despliegue de la acción misma. Desde una perspectiva de lege ferenda, el legislador debe de adecuar los marcos penales de acorde con el desvalor del injusto típico como en el grado de reprochabilidad descrito por el agente delictivo en su conducta; para ello debe dejar de lado una pena indeterminada como es la cadena perpetua, y sustituirla por un marco penal apropiado, que cuenten con un máximo y con un mínimo, a fin de procurar el ejercicio de la determinación judicial de la pena conforme las variables que se comprenden en los artículos 45 y 46 del C.P. 5.1. A modo de conclusión Una de las mayores conquistas del Derecho penal liberal fue la consagración del principio de culpabilidad. Toda pena presupone necesariamente la culpabilidad del agente. El término "culpabilidad", en los diversos idiomas evoca sin duda una decisión reprobable y el deber de responder por una decisión libremente adoptada1546. 1546

TORIO LÓPEZ, ÁNGEL; El concepto individual de culpabilidad............ , cit., p. 290.


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El principio de culpabilidad exige, que en la esfera subjetiva del injusto o mejor dicho en la esfera psíquica del agente concurra dolo o culpa. El elemento subjetivo del delito es la vinculación anímica del sujeto actuante con su conducta penalmente antijurídica. Dolo o culpa hacen alusión a una esfera concierte o inconsciente del autor, sobre la realización de una conducta que sobrepasa o no el riego jurídicamente permitido. La Reforma contenida en el Código Penal de 1991, habría de desterrar la responsabilidad objetiva del resultado, como expresión de rechazo al causalismo naturalista y al versa/7 in re ilícita. Así, el artículo Vil del Título Preliminar del C.P. al establecer que toda pena requiere de la responsabilidad penal del autor, quedando proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Sólo las conductas dolosas (intencionales) o culposas (falta de cuidado inexcusable) pueden dar lugar a una imputación de responsabilidad penal. Los resultados imprevisibles e inevitables quedan fuera del ámbito penal1547. Esto implica que el injusto no puede concebirse'como algo puramente objetivo, sino como el hacer de un ente social, la persona, y que por tanto la actividad realizada es su hacer y en ella queda impresa su persona al servir de comunicación social con la otra1548. Empero, el legislador en las reformas que han ido sucediendo desde la década de los noventa, ha ido deformando este principio, al introducir la fórmula de los delitos preterintencionales, específicamente en el ámbito de las lesiones, robo agravado y en los delitos sexuales. La mejor doctrina siempre ha sido conteste a esta técnica legislativa, prefiriendo optar por un concurso ideal de delitos, pues, la esfera subjetiva del agente no puede ser seccionada o fraccionada en dos dimensiones subjetivas diversas. Ahora bien los delitos preterintencionales son en realidad delitos cualificados por el resultado, pues, el autor concretiza un resultado que no estaba abarcado por la esfera subjetiva del dolo. Por lo tanto, el resultado sólo puede ser imputable a título de culpa. El delito como manifestación fenómenológica del individuo, importa la exteriorizan de una modificación del mundo real, pero, los criterios de imputación objetiva delimitan el ámbito de punición a aquellos resultados que son obra de un ser libre y responsable; por lo tanto, el sujeto no puede responder por resultados que no responden a los factores de previsibilidad y al poder de evitabilidad. Eltipo penal comprende la afectación a dos bienes jurídico penalmente tutelados en dos de sus supuestos, la intangibilidad sexual y la vida, el cuerpo y la salud; mientras que el otro supuesto - cuando el agente procedió con crueldad, hace alusión a una circunstancia agravante en virtud de un disvalor

1547

ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, LAURA; Política Criminal. Editorial Colex, Madrid, 2000, cit., p. 186.

1548

BUSTOS RAMÍREZ, Juan; Manual de Derecho Penal. Parte General. Editorial ARIEL SA, Barcelona, 1989, cit., p. 174.

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del injusto típico intensificado Entonces, la conducta del agente se dirige a quebrantar la indemnidad sexual de la víctima, pero, se producen otros resultados (muerte o lesión grave) no queridos por el autor, pero previsibles de producirse. De tal manera, que si producto de la magnitud misma del evento antijurídico se produce la muerte de la víctima, v.gr., el hecho en si ocasiona un infarto al corazón, este resultado no puede ser considerado como "previsible" para el autor, a menos que conociera de antemano la condición clínica de aquél. Para algunos autores como GIMBERNAT ORDEIG, todo es previsible en el mundo social. Sin embargo, es un factor que deber ser tomado en cuenta para la delimitación de responsabilidad penal junto a otros criterios que se compaginan en la moderna teoría de la imputación objetiva. Por otro lado, vale señalar que los resultados comprendidos en el articulado no pueden merecer una misma pena. No es lo mismo la causación de la muerte que la producción de lesiones graves. Ambos resultados antijurídicos deben ser graduados conforme a los principios de lesividad, de proporcionalidad y de culpabilidad. La pena de cadena perpetua es una pena indeterminada que tiene contornos fijos, por lo tanto, hacen inviable la tarea del juzgador al momento de la individualización de la pena; a menos que el juzgador haga uso del control difuso de la constitucionalidad. En cuanto, a la ejecución de la acción típica mediante "crueldad", denota una actitud de mayor reprobación que recae en el marco del injusto, al afectar no sólo la intangibilidad sexual, sino también la dignidad humana. Supuesto de agravación que debería ubicarse de lege ferenda como circunstancia agravante del artículo 173°. Por último debe enfatizarse que este tipo penal no fue derogado implícitamente por la Ley N° 28251, tal como ha sido sostenido por un sector de la doctrina nacional.

ABUSO SEXUAL CON PREVALIMIENTO El numeral 174° del Código Penal, luego de la modificación producida en esta figura delictiva, en los términos siguientes: Art. 174.- aEl que, aprovechando la situación de dependencia, autoridad o vigilancia, tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, a una persona colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se halle detenida o recluida o interna, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de siete ni mayor de diez años e inhabilitación de dos a cuatro años, conforme al artículo 36°, incisos 1,2 y 3". lS49 1549 Texto anteriormente modificado por el Artículo 1° de la Ley N° 26293 del 14 de febrera de 1,994.


1.

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Es una norma que recoge básicamente principios morales, destinada a garantizar la seguridad de las personas sujetas, por algún motivo, a una persona obligada a protegerlas, pues no sólo ello, de la ratio de la norma en cuestión, se colige también un fundamento jurídico esencial, en cuanto el desenvolvimiento de ciertas instituciones tutelares, cautelares', asistenciales y custodíales; quiere decir esto, que dichos ámbitos de organización precisamente han sido creados para la consecución de objetivos generales y para el amparo de intereses particulares, por lo que su utilización para la comisión de un delito de esta naturaleza, merece el mayor de los reproches. Por eso mismo, el legislador ha previsto la criminalización de este tipo de conducta, a pesar de que no media violencia y/o amenaza gravea efectos de realizarse el acceso carnal sexual, pues lo que se protege en realidad es la libertad sexual, pues a pesar de advertirse un consentimiento en la persona de la víctima, dicho consentimiento es ya de por si inválido, por estar contaminados por una serie de vicios que afectan una voluntad prestada de forma libre y espontánea. Se trata en todo caso de una libertad disminuida, por la especial situación de vulnerabilidad en que se encuentra la víctima. Una razón suficiente para la criminalización de estas conductas radica el abuso de relación de superioridad que condiciona la libertad de la víctima1550. CANCIO MEUÁ es de parecida consideración, al anotar que "el fundamento de la agravación debe estar en que el comportamiento típico es de mayor gravedad cuando el autor configura su comportamiento precisamente en atención a la especial vulnerabilidad de la víctima"1551. Sin duda, el fundamento del injusto no podemos escudriñarlo en los medios que se vale el agente para acceder sexualmente con su víctima, sino en una particular posición del autor frente al sujeto pasivo, así también la especial situación de la víctima; pues, primero, se tratan de determinados (específicos) ámbitos de organización, que confieren al autor una posición de dominio frente a terceros, que precisamente le permite aprovecharse de dicha condición a fin de perpetrar el injusto típico y, segundo, en cuanto a la víctima, el hecho de estar incursa en las situaciones descritas en el tipo penal, la hacen vulnerable, es decir, la colocan en un estado de inferioridad con respecto al autor, por eso se dice, que lo que se tutela en esta tipificación penal es la Libertad sexual, en cuanto ésta se encuentra viciada por las cir-

1550

Citado por CARO CORIA; BOIX/ORTS, "Consideraciones sobre la reforma", cit. En n. 123, p. 677; op.cit.; p. 88; Asi, SALINAS SICCHIA, R.; De los delitos de acceso carnal sexual, cit., ps. 205-206.

1551

Citado por VILLA STEIN; CANCIO MEUÁ, MANUEL; ob.ctt; p. 528; ob.cit.; p. 194.

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cunstancias antes descritas. De tal forma, que se debe ser en suma riguroso a fin de dar por acreditada la conducta típica, exigiendo la concurrencia de los dos elementos antes anotados, pues al faltar uno de ellos, importaría una calificación de irrelevancia jurídico-penal. El menor viso de violencia física, amenaza (coacción), hace que la conducta se reconduzca al tipo penal del artículo 170°; así también, como efecto de la modificatoria producida por la Ley N° 28704, se restringe el círculo de sujetos pasivos, pues deben tener 18 años y mas; cuando la víctima es menor de dieciocho años, la tipificación penal es la comprendida en el artículo 173° (in fine), como consecuencia de la irracional orientación político criminal del legislador. Se ha querido destacar el lugar donde se encuentra la víctima, dada la influencia que ejerce sobre la psicología de la persona a fin que acepte el sometimiento a unas relaciones sexuales no queridas1552. En palabras de ROY FREYRE, el agente comete o realiza el delito aprovechando la coacción psicológica que su condición de autoridad o vigilante ejerce indirectamente sobre la víctima, en otras palabras, el acceso sexual se realiza como consecuencia del estado de subordinación o dependencia en que se encuentra la víctima1553. Se trata pues de un tipo penal que exige un resultado, no bastando la existencia de situación de superioridad, sino que ésta sea de tal magnitud (evidente entre los dos sujetos de la acción sin necesidad de que trascienda el exterior) que implique una limitación automática de la capacidad de decisión de la víctima1554. Es obvio que el agente revela una mayor temibilidad cuando no se detiene ante los deberes que le impone la lealtad que debe a la confianza que le ha depositado la víctima y las especiales obligaciones de cuidado y defensa de la misma1555. En síntesis, existe taxativamente un mayor disvalor propio de la conducta, el cual radica en la posición de prevalimiento (aprovechamiento) que se encuentra el agente delictivo en relación con la víctima potencial, la cual el agente se aprovecha para dar rienda suelta a su designio criminal; sin mediar violencia física y/o amenaza grave.

1552

BRAMONT-ARIAS T., LA./ GARCÍA CANTIZANO, M.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 253.

1553

ROY FREYRE, L; Derecho Penal. Parte Especial, Vol. I, cit, p. 114.

1554

HERNÁNDEZ GALLEGO, P.; Abusos Sexuales, cit., p. 47.

1555



2.

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TIPO OBJETIVO

2.1. Sujeto activo Puede serlo tanto el hombre como la mujer colocados en una situación de superioridad (abuso de un ámbito de organización específico). Esta persona puede tener la atribución de dirigir, participar, actuar en una determinada institución: un hospital, orfanato, establecimiento penitenciario, comisaría, nosocomio, colegio, u orfanato, etc. La víctima debe hallarse bajo se dependencia, autoridad o vigilancia, esto es, en una relación de inferioridad con respecto al autor. De común idea, con lo anotado en aparatados anteriores, el delito de violación sexual (acceso carnal sexual), no es un delito de propia mano, por cuanto, lo que se tutela; es la libertad sexual, entendida como la disponibilidad de la esfera sexual de una persona en un ámbito de plena libertad, y no la represión penal ante el aplacamiento de apetitos libidinosos; puede darse una coautoría, en cuanto dos sujetos que comparten tareas comunes (codominio funcional del hecho, reparto de roles)1556, vg.r, custodios en una cárcel administrada por el INPE, pero, ambos deben ejecutar acciones que de por si constituyan el inicio de la actividad típica, bajo la idea que se trata de un delito de resultado, sin necesidad de que ambos realicen el acceso carnal sexual. Coautora, puede ser también una mujer, pero siempre ligada a la especial calificación que exige en todo caso el tipo penal, en cuanto a los ámbitos de organización estatal, social y legal que hace alusión la descripción normativa. Se trata de un delito especial propio, escribe CARO CORIA, pues se requiere necesariamente que el agente tenga la calidad o esté investido de autoridad o le esté encargado de la vigilancia de la víctima1557. De igual manera, es admisible la Inducción, el influjo psíquico que ejerce el hombre de atrás hacia el hombre de adelante, a fin de crear en sus esferas volitiva y cognitiva, el emprendimiento de realización típica; para que la actuación del inductor sea punible, debe el autor (hombre de adelante), haber realizado la conducta descrita en el tipo, la penetración aunque sea parcial del pene en las cavidades anal, vaginal o bucal, o el ingreso de otras partes del cuerpo u objetos en las dos primeras vías. Si el autor directo, ejerce violencia sobre la persona de la víctima, lo cual no fue influido por el hombre de atrás, éste último no responderá por este hecho. Así, también es factible una autoría mediata, siempre y cuando se verifique algún tipo de defecto psico-cognitivo del hombre de adelante, en el sentido de que no sea consciente que la víctima se encuentre en una situación de vulnerabilidad, o 1556

Así, SALINAS SICCHIA, R.; LOS delitos de acceso carnal sexual, cit., ps. 211-212.

1557

CARO CORIA, C; Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, cit, p. 88.

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por padecer de una enfermedad mental; pues de no ser así, tendría el dominio material del hecho, por lo que la figura sería en realidad una Inducción. Finalmente, al tratarse de un delito especial propio, una persona ajena a la función específica que desarrolla el autor, puede ser cómplice (primario o secundario), según el principio de la unidad en el título de la imputación. 2.2.

Sujeto pasivo

La protección alcanza a ambos sexos, basta el estado de dependencia de la víctima; mejor dicho de inferioridad en que se encuentra con respecto al autor (condición de vulnerabilidad). La edad puede ser cualquiera, con la excepción del límite inferior de ios catorce años prevista en el artículo 173° del Código penal; mas luego de la sanción de la Ley N° 28704, sólo pueden serlo los que tengan 18 añosymás, la edad por debajo de la señalada, supone simplemente que la calificación sería en este caso por el delito previsto en el artículo 173°, a menos que exista un precio o la mediación de una ventaja de cualquier naturaleza, que daría lugar a la tipificación del artículo 179°-A; no interesando claro esta, la honorabilidad de la víctima, como se ha ido recalcando a lo largo de este trabajo, víctima puede ser también una persona dedicada a la prostitución. 2.3.

Acción típica

El texto exige la realización del acto sexual u otro análogo obtenida por coacción psicológica, valiéndose de dicha ventaja que su autoridad le da al autor sobre el sujeto pasivo y que el hecho que éste se encuentre "colocado" o encerrado en un determinado centro (hospital, carceleta, etc.)1558; ahora con la nueva modulación típica tenida a mas por la Ley N° 28251, el acto sexual, supone en realidad, el acceso carnal del miembro viril en las cavidades anal, vaginal o bucal, o el ingreso de partes del cuerpo u objetos sustitutos del pena en las dos cavidades primero mencionadas. La coacción que aludimos no es la misma que la amenaza contemplada en la tipificación penal del artículo i51° del Código penal, pues no existe un acto directo de coacción psicológica. En el dispositivo que analizamos hay una voluntad determinada por una limitación: la subordinación, que en otras circunstancias, permitiría a la víctima no dispensar sus favores. Esta figura excluye todo tipo de violencia física o psicológica; de ser así la conducta se subsumiría en el artículo 170° del Código penal y, si la víctima es una persona menor de 18 años, la conducta recaería bajo los alcances normativos del tipo penal de Violación de menores (Art 173°). 1558 VILLA STEIN, J.; ob.cit.; p. 194.


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La ley es sumamente amplia en su protección. En efecto, prevé la situación de las personas colocadas en hospicios, hospitales, establecimientos educativos, establecimientos penitenciarios, etc., directamente en relación de subordinación de enfermos, médicos, maestros, guardianes, etc. La amplitud de la figura no alcanza a toda persona, que ocasionalmente asiste a un detenido y hospitalizado, no puede ser autor de este supuesto delictivo. Ahora bien, el legislador ha descrito una serie de circunstancias en las cuales debe desarrollarse el evento típico, en el marco de un ámbito de organización específico del autor, que le proporciona una relación de superioridad sobre la víctima, de la cual abusa para acceder sexualmente a la víctima en las vías descritas en la redacción típica, estas funciones, cargo u oficio, deben suponer una situación de dependencia, autoridad o vigilancia sobre la víctima; las cuales se materializan a partir de concretas situaciones de guarda, tutela, cúratela, vigilancia, etc. Contemplándose una serie de instituciones que serán analizadas por separado. Cuando la persona es colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento similar, pueden ser entonces, nosocomios, postas médicas, clínicas, centros de rehabilitación para drogado dependientes, internados para el sacerdocio, cuarteles del ejército y de la policía, esto es, lugares en los cuales la víctima es internada a fin de restablecer una salud deteriorada, a fin de combatir un mal endémico, para la rehabilitación psíquica y/o emocional, para cumplir con ciertos requisitos en determinados oficios, cargos militares o religiosos, etc. Por extensión pueden comprenderse a los colegios o Universidades, pues en estos lugares haya una relación de dependencia de profesor a alumno que muy bien puede ser aprovechado por aquel para satisfacer su apetito sexual1559; sin embargo, tratándose de menores de 18 años, la calificación jurídica se desplaza al artículo 173° (in fine), específicamente el último párrafo, que prevé la circunstancia agravante. Deben tratar de personas que cumplen determinados roles en dichos establecimientos, como médicos, enfermeros, fisioterapeutas, custodios, vigilantes, etc. Las personas descritas deben aprovechar precisamente dicha posición a efectos de perpetrar la realización típica, pues si la conducta se realiza al margen de las situaciones descritas, la conducta será atípica, si el paciente se encuentra con su médico en una fiesta, y bajo estas circunstancias se produce el acto sexual, se sustrae del ámbito de protección de la norma, a menos que el autor tenga un poder de dominio sobre la persona, aun fuera del hospital, pues como pone de relieve SALINAS SICCHIA, si el agente extrae al enfermo del hospital o al detenido de la carceleta y lo lleva a otro lugar (un hotel por ejem-

1559 SALINAS SICCHIA, R.; LOS delitos de acceso camal sexual, cii, p. 207.

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pío) con la finalidad de practicar el acceso sexual con mayor comodidad1560, se dará por configurada la modalidad típica. Ahora bien, el segundo supuesto hace alusión a una condición en sí sumamente gravosa, en tanto importa la privación de un bien jurídico de gran valor en un Estado de Derecho, la libertad personal como esfera de locomoción del individuo que le permite desplazarse de un lugar a otro, con plena autonomía. Dice el precepto que el acceso carnal sexual, se cometa cuando la víctima se halle detenida, recluida o interna; quiere decir esto, que las agencias de criminalización secundaria deben haber ejercido una concreta coacción en el ámbito de libertad ciudadana. Según se desprende de la Ley Fundamental, una persona sólo puede ser detenida por mandato autoritativo del juez competente, o por las autoridades policiales en caso de "flagrancia"1561; así también la Ley N° 27379 (Ley de medidas limitativas de derecho a nivel de Investigación Preliminar), concordante con la Ley N° 279341562, regulan la denominada Detención preliminar, cuyos alcances son distintos a la detención por flagrancia y la prisión provisional que comprende el artículo 135° del CPP de 19911563. Por consiguiente, la privación de libertad de un individuo puede adquirir varias manifestaciones legales, cuyos contornos y naturaleza importan una descripción, que no puede ser objeto de análisis en la presente monografía. Así también cabe relevar, que puede producirse una detención arbitraria e injusta, cuando los agentes policiales detienen a un individuo fuera de los casos de flagrancia y, en ausencia de una resolución jurisdiccional. Lo importante a todo esto, es que la figura en comento, debe comprender cualquier tipo de manifestación de coacción estatal persecutoria, investigativa y reclusiva, sea legal o ilegal que confiera al agente el "prevalimiento" que hace alusión el tipo del injusto. Lo trascendente es que la víctima se encuentre privada de su libertad, a partir de una interpretación latu sensu de los derechos fundamentales. De recibo, los lugares en los cuales puede perpetrarse la actividad típica, son: establecimientos penitenciarios, carceletas, centros custodíales policiales, centro hospitalario especializado (cumplimientos de medidas de seguridad), correccional de menores (infractor de 1560

SALINAS SICCHIA, R.; LOS delitos de acceso carnal sexual, cit., p. 208.

1561

La Constitución Política del Estado, permite a los agentes policiales a detener por el lapso de quince días a supuestos sospechosos de hacer cometido delitos de narcotráfico, terrorismo y de espionaje.

1562

Ley que regula la intervención de la Policía Nacional y el Ministerio Público en el ámbito de la Investigación Preliminar del delito.

1563

Todas estas instituciones procesales son recogidas de forma sistemática en el nuevo CPP; a mas detalle ver mi libro "Exégesis del nuevo Código Procesal Penal", editorial Rodhas, edición 2007, Lima - Perú.


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jy penal)1564, entonces, dichos lugares recorren todo el iter, en el cual se arrolla los procesos de criminalización secundaria, desde la detención cial hasta la ejecución de la pena. En este caso autores de este supuesto :o, podrán ser policías, personal del INPE, fiscales, jueces, secretarios juzgados, en suma, todo aquel que ejerza un ámbito de organización es;ífico que le otorgue una relación de superioridad frente a la víctima. Sin la, el ingreso a una prisión, sea en la calidad de detenido o de condenaimporta efectos nocivos en la personalidad del individuo, trastocando su lidad, alterando su pervivencia, provocando todo un proceso de desperíalización, que cada día va calando hondo en su estima personal y en sus iciones afectivas con los demás. Una sub-cultura carcelaria que destruye )ropia humanidad de la persona, pues las cárceles en nuestro país son realidad depósitos humanos y no centros de rehabilitación. Lamentablente, los operadores de justicia, no entienden eso, y disponen estas meas de coacción sin' ningún reparo, como si el enclaustramiento fuera la ca opción en un sistema de justicia, que se supone debería privilegiar la ;rtad antes que la pena. Con todo, son personas que revelan una especial nerabilidad, donde el autor, aprovecha de ello y, ofreciendo ventajas o iplemente el cumplimiento de necesidades básicas (comida, aseo, etc.) ¡ene el consentimiento de su víctima, una voluntad viciada. Son estos ;os, que a mi juicio, merecen una reprobación jurídica y moral más seveSin embargo, debemos diferenciar aquellos casos, en que es la propia tima que incide en el autor, a fin de lograr una ventaja, y esta se encuentra un estado de plena libertad. Una reclusa o recluso ya prontuariada, de ios ingresos carcelarios, donde el encierro se ha convertido en su habitat, ndo ella quien propone al celador el acceso camal sexual, sea o no con Inalidad de obtener una ventaja ilegal (ingreso de drogas, alcohol, armas, .); en este caso no podemos hablar de una voluntad viciada, por lo que la nducta será atípica1565. Desde una perspectiva de lege ferenda se debería incorporar en el o objetivo la ausencia de consentimiento, tal como lo hace la legislación nal española1566. Pues, de este modo se evitaría incriminar actos en los ales si ha mediado un consentimiento válido de la supuesta víctima y, por de, no podría ser calificado como delito. El delito de abuso de prevalimien-

4 Artículo 237° del CNA. ¡5 Ver al respecto, HERNÁNDEZ GALLEGO, R; Abusos Sexuales, cit., p. 48 ' >6 Esta figura delictiva se encuentra tipificada en el Código penal español de 1,995, en el artículo 181.3, en los términos siguientes: "En todo caso, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten: 3.-Cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la victima se impondrá la pena de multa de seis a doce meses".

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to supone la obtención de un consentimiento viciado1567; como se sostuvo, el fundamento del injusto, es el aprovechamiento es un ámbito de organización específico que la confiere al autor una particular posición de dominio sobre la víctima, por lo que ésta última debe encontrarse en una situación de vulnerabilidad, pues si no se dan combos elementos no puede hablarse de un consentimiento "viciado", sino de un consentimiento "válido", por lo que la conducta es irremediablemente atípica. 3.


Esta figura delictiva se configura como un delito especial propio; es decir, sólo podrá ser autor aquél que ostente una posición de dominio por concretos ámbitos de organización específicos, en relación con el sujeto pasivo. El tercero interviniente, según el grado de participación para la configuración del delito, será considerado cómplice primario o secundario. En el caso de que el tercero interviniente ejecute materialmente el delito, será considerado autor, pero, será incriminado según los artículos 171° o 172° del ordenamiento punitivo. Para todo lo faltante, resulta de aplicación lo analizado en el marco del sujeto activo. 4.

TIPO SUBJETIVO

Este delito es eminentemente doloso; conciencia y voluntad de realización típica supone todo caso, que las esferas cognitiva y volitiva del autor este abarcada por los elementos que dan lugar a la conducta descrita en el artículo 174°, conciencia de tener acceso carnal abusando de una posición de superioridad, sabiendo que la víctima se encuentra en un situación de vulnerabilidad. La acción realizada será únicamente punible cuando el agente sea consciente de su situación de superioridad y la explote1568. Por consiguiente, puede cometerse el delito con dolo directo y dolo eventual, pues para estos efectos, basta que el conocimiento virtual del riesgo no permitido, a partir de una inclinación cognitiva del dolo. Para SALINAS SICCHIA, por la redacción del tipo penal y los elementos objetivos que exige, (...) no es posible la comisión del dolo eventual1569. En tanto que para CASTILLO ALVA, la expresión aprovechándose no puede ser entendida como una exclusión del dolo eventual, pues para aprovecharse de la situación de dependencia, autoridad o vigilancia no se requiere una intención y plena certeza, sino que basta una 1567

Fermín MORALES PRATs/Ramón García Albero; En: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo: Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Editorial Arazandi, Pamplona, 1,996, p. 249.

1568

HERNÁNDEZ GALLEGO, P.; Abusos Sexuales, cit„ p. 47.

1569

SALINAS SICCHIA, R.; De los delitos de acceso camal sexual, cit., p. 213.


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seria conciencia del peligro o riesgo que con el emprendimiento de tal o cual conducta se está aprovechando una determinada posición1570. Del mismo que las conductas descritas en las tipificaciones anteriores, basta con el dolo como elemento subjetivo del injusto, la incorporación de cualquier otro añadido importa una vulneración al principio de legalidad material, dogmáticamente inconsistente y político criminalmente insatisfactorio. El agente debe de actuar con conocimiento de la situación de superioridad en que se encuentra en relación con la víctima y dirige su conducta hacia el aprovechamiento de tal situación. Finalmente, puede darse un error de tipo, cuando el esfera cognijtiva del autor no abarca todos los elementos constitutivos de la figura delictiva, en tal sentido, si autor desconoce que su cargo le da cierta superioridad o autoridad sobre la víctima, o si ésta última se encuentra en las circunstancias descritas en dicha supuesto delictivo, el que por sus características difícilmente podrá admitir un error de tipo invencible, a lo mas uno de carácter vencible, pero si medio violencia física de por medio, la tipificación se desplaza al artículo 170°. 5.

CONSUMACIÓN

El delito se consuma en el momento en que se efectiviza el acceso carnal; basta que se produzca la introducción -por lo menos parcial del miembro viril en el conducto vaginal (coniuntio menbrorum) o anal (contra natura), vía oral1571 o, que se ingresen otras partes del cuerpo u objetos sustitutos del pena, en las dos primeras vías. No es necesario entonces, el ingreso total del miembro viril, ni que se produzca la eyaculación, así como la fecundación. Es admisible la tentativa, al ser en aparentemente un delito de resultado, pues, al no mediar ni violencia ni amenaza, identificarlos no es tarea fácil, la proposición tal vez del autor, en cuanto el hacer saber de su víctima que éste tiene ciertos poderes, que pueden provocar ciertos efectos en su desmedro o ventaja, los cuales no pueden consistir en una amenaza grave, sino deslizar ciertas circunstancias. 6.

PENA

La penalidad prevista a esta figura delictiva fue aumentada a pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación de dos a cuatro años conforme al artículo 36° incisos 1, 2 y 3 del artículo 36° 1570 1571

CASTILLO ALVA, J.L.; Tratado de delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, cit., p. 351. Así, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 195.

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del Código Penal, conforme a la Ley N° 26293 del 14 de febrero de 1994. Luego, con la dación de la Ley N° 28251, la penalidad fue aumentada a una pena no menor de cinco ni mayor de ocho años de PPL. SEDUCCIÓN La redacción típica del delito de seducción, luego de la modificación producida por la Ley N° 28251, ha quedado de la siguiente manera: Art. 175.-aEl que, mediante engaño tiene acceso camal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, a una persona de catorce años y menos de dieciocho años, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años33. lS7Z

1.


Inmersos en al esfera del Derecho punitivo, son los delitos sexuales, el ámbito que más ha sido influenciado por connotaciones moralistas y conceptualizaciones ético-sociales así como religiosas, que a tal efecto, han vulnerado los presupuestos de punibilidad, sobre los cuales se asienta un Derecho Penal democrático, de culpabilidad, de lesividad social y de subsidiariedad. En efecto/parece que el Derecho penal continúa siendo la panacea perfecta de catalizador de ideologías provenientes de sectores relativistas de la sociedad, bajo el paradigma de un Derecho penal simbólico o asegurador de las pretensiones socio-políticas de ciertos sectores de la sociedad, constituyéndose el fenómeno conocido como "Politización Normativa". Sea esto así, advierte que determinadas caracterizaciones sociales sin detentar suficiente lesividad social, son normativizadas a fin de crear mayores espacios de coacción estatal. En este caso, nos encontramos ante una configuración sexual producto de un "engaño", es decir, el agente se vale de una mentira o de un ardid, para poder conseguir el asentimiento de su pareja ocasional, actos que son definidos socialmente como una "seducción". El engaño, según HERNÁNDEZ GALLEGO, consiste en "mendacidad o ardid de que se vale el seductor para que el sujeto pasivo consienta el acto sexual, que de otro modo no hubiera permitido"1573, es decir, es un vicio del consentimiento, que se remonta a un acto anterior. El engaño en palabras de MUÑOZ CONDE, habrá que entender, por tanto, cualquier medio fraudulento empleado por el 1572

Texto antes modificado por el Artículo 1° de la Ley N° 26357 del 18 de setiembre de 1,994.

1573

HERNÁNDEZ GALLEGO, P.; Abusos Sexuales, c¡t., p. 55.


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sujeto activo para conseguir la relación que determine causalmente un vicio de voluntad en el sujeto pasivo1574. En puridad de ia verdad, este tipo penal o dígase delito, ha sido crimi nalizado de acuerdo a determinados roles sociales y con el fin de preservar la institución del matrimonio, pues, el engaño ha sido comúnmente caracte rizado como la "falsa promesa de matrimonio". Es decir, la figura delictiva ha sido dirigida a reprimir actos antisociales, fundados en el status social de la figura del "seductor", pero, tengámoslo claro, bajo el nuevo rumbo político criminal delineado por el legislador del 91, sujeto pasivo de este delito, puede serlo tanto el hombre como la mujer. ..... Se aseveró también, que los delitos sexuales protegen la libertad e intangibilidad sexual, siendo que el orden jurídico (derecho positivo), no reconoce la validez del consentimiento a los menores de 14 años. Sin embargo, este tipo pena, incluye en su esfera de protección, a los menores de dieciocho y mayores de 14 años, puesto, que según el legislador, nos encontramos ante un consentimiento viciado. El maestro Raúl PEÑA CABRERA -como miembro de la Comisión Revisora del Código reformado- propugnó en su momento la falta de necesidad social y de merecimiento punitivo para conservar esta figura delictiva y, por lo tanto, abogó por su descriminalización1575. Decir que el bien jurídico protegido es la libertad sexual, es no decir todo1576. El Derecho penal no puede desconocer la realidad social y las nuevas formas de configuración inter-social, las relaciones sexuales entre los congéneres, prójimos generalmente en la etapa de la adolescencia (tanto hombres como mujeres), cada vez son menos los que llegan puros al matrimonio. Y finalmente, sí se quiso mantener este delito a toda costa, debió aunque sea rebajarse la edad, de dieciocho a dieciséis años. Cabe precisar que la legislación penal argentina, regulaba el delito de Estupro, luego modificada por la Ley 25.087, de cuyo tenor literal se desprendía lo siguiente: "Se impondrá reclusión o prísión de tres a seis años, cuando la víctima fuere mujer honesta mayor de doce años y menor de quince y no se encontrare en las circunstancias de los números 2 y 3 del artículo anterior". De ello se colige que el bien jurídico no era la libertad sexual, sino el honor del adolescente, pues la relación sexual se realizada con pleno consentimiento de la presunta víctima. Consistía entonces el delito en el acceso carnal mantenido por varón sobre mujer honesta, mayor de doce años y

1574

MUÑOZ CONDE, Francisco; Derecho Penal. Parte Especial. Undécima edición revisada y puesta al día conforme al Código Penal de 1995. Tirant lo blanch, Valencia, 1996, cit., ps. 195-196.

1575

PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 719.

1576

PEÑA CABRERA, R.; Ibid.

........ __

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menor de quince, y con el consentimiento de ésta1577; por tanto, sujeto pasivo sólo podía serlo la mujer honesta, únicamente la fémina que se mantenía virgen, la adolescente que ya había experimentado el sexo, estaba al margen de la tutela de la norma así como el hombre, lo cual quiebra el principio constitucional de igualdad jurídica. Decía NUÑEZ, que el estupro, en el marco de la honestidad, lesiona específicamente la reserva sexual1578. Se entendía que la honestidad sexual, por tener una vinculación muy intima con la evolución biológica del individuo, adoptaba modalidades diferentes con relación a las etapas de su desarrollo1579. Admitía en general la doctrina -escribe Estrellaque el fundamento de la punición del estupro era la inexperiencia sexual de la víctima, lo que resta validez a su consentimiento al acto, por desconocimiento de las consecuencias del mismo1580. Empero, no debe confundirse la inexperiencia sexual de una persona, con el comienzo de la vida sexual, pues siempre habrá una primera vez, y esta por ser el comienzo no puede sin más ser penalizada. Ahora después de la reforma con la Ley 25.087, el vigente tipo de estupro requiere de los siguientes elementos para su configuración: un abuso sexual gravemente ultrajante o con acceso carnal; la edad de la víctima; una víctima sexualmente inmadura y el aprovechamiento, por parte del autor de esa inmadurez sexual1581. Una víctima mayor de trece años y menor de dieciséis años, si la víctima es menor de trece años se consentimiento será reputado como inválido. Entonces, la víctima, ahora debe ser una persona inexperta sexualmente, reveladora de "inmadurez sexual" y que el autor se aproveche.de aquella, para acceder sexualmente con ella; por tanto, requiere de una persona virgen o casto (mujer y hombre), que aún no haya logrado madurar su esfera sexual, y de un sujeto activo con "experiencia", pues precisamente jdicha experiencia -que se materializa a través de engaños, promesas, ardid y otros- que le permite lograr el consentimiento de la víctima. De recibo, la delimitación normativa de "inmadurez sexual" es hartamente complejo, que tanta recorrido sexual, se necesita para ser "maduro sexualmente"? dos, tres, cuatro, diez relaciones sexuales en un corto periodo de tiempo?, en verdad esta condición del tipo penal, por su excesivo relativismo y vaguedad puede llegar a respuestas diferentes ante situaciones parecidas, mucho amplio espacio de discrecionalidad al juzgador, que puede desencadenar resoluciones injustas y desproporcionadas. Por otro lado, el 1577


1578


1579

DONNA, E.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 580.

1580


1581

ESTRELLA, O.A.; De tos delitos sexuales, cit., p. 141; Así, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 578.


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sujeto activo debe ser una persona sexualmente experta y madura, para que pueda darse el "aprovechamiento"; (...) un sujeto activo calificado por su mayoría de edad, es la que mejor se adecúa a la redacción de la norma y al alcance que le pretendió dar el legislador1582. Como contrapartida, recobra validez el consentimiento de la víctima, aunque sea "inmadura sexualmente", si el autor no se aprovecha de ella, modificándose sustancialmente el sistema por el cual, en base a la seducción presunta, se le imponía el deber de abstención total1583. No encontramos un interés digno de tutelar'584, pues el aprovechamiento sólo puede fundarse en una especial circunstancia que haga de una persona un ser en estado de "vulnerabilidad" que repercuta en la esfera psíquica de la víctima; el solo hecho de tener una cierta edad no puede presumir per se dicha condición, los galanteos, halagos, no constituyen de ninguna manera el aprovechamiento que pueda justificar el contenido material del injusto; lo único que reflejan es un reproche ético-social. 2.

BIEN JURÍDICO

La realidad judicial, sobre todo en los últimos años, revela que el delito de seducción ha disminuido considerablemente, pues las relaciones sexuales se realizan ahora bajo otros matices; traído a más por una sociedad más abierta y liberal, habiéndose dejado de lado ciertas posturas sociales estigmatizadas que en el paso del tiempo han perdido un peso significativo. La creencia de la virginidad como sinónimo de virtuosidad en la mujer al momento de contraer matrimonio, evoca ya épocas ampliamente superadas, donde el despertar sexual se produce a una edad ya temprana, que no coincide con la edad que se fija para el matrimonio. No es identifica ya, el inicio de la vida sexual del hombre o la mujer, con la institución del matrimonio. Sin duda, la figura de la Seducción se encuadra en épocas pasadas, donde se seguían al pie de la letra ciertos convencionalismos sociales, producto de los conservadurismos de una sociedad cerrada, cuya apertura hoy en día a dado paso a otro concepto de vida, a otra forma de ver las relaciones sexuales, mas allá de la institución del matrimonio. Una familia rígida, donde la hija mujer era relegada con respecto al hombre, donde su pureza era como un tesoro familiar, contrarío sensu, el inicio de la vida sexual del hombre

1582


1583


1584

Para DONNA, se tiende a una protección esencialmente "individualista" del nuevo Derecho Penal Sexual, siendo ésta la que entiende que la protección de menores es también protección de la libertad individual; Derecho Penal. Parte Especial, T. I., cit., p.585.

720


antes del matrimonio era una tradición familiar, claro esta con una mercac del sexo. Las posturas postizas de la sociedad, el exacerbado machismo, relegación y explotación de la mujer, provocó que duda cabe, que una leg lación penal fuertemente influenciada con la religiosidad y la moral, penali este tipo de conductas; pues si después del acto sexual, el varón contn matrimonio con la mujer desflorada, no había problema, pero que pasabé la mujer no quería casarse ya con él; todo lo cual importa una doble moi que ya no puede estar presente en una legislación penal de avanzada, fie respeto de la libertad individual y de los derechos fundamentales. Cuando la ciencia y la legislación distinguieron entre la criminosic de la violencia y la criminosidad de la seducción, como medios usados poi autor para acceder carnalmente a la víctima, se diferenció el delito de vic ción o violencia carnal (acceso logrado violentamente) del delito de estuj (acceso logrado por seducción)1585. El delito de Seducción, entonces, se dirigía a tutelar la pureza de adolescente, reprimiendo a quien aprovechando de ciertas artes donjuam cas, lograba yacer con la misma antes del matrimonio. Pacheco, citado | Estrella, señalaba que la ley no puede abandonar a una gran parte de sociedad a las perfidias de una seducción, ni debe tampoco constituirse un cancerbero de "virginidades dudosas"1586. Es importante observar que la propia comunidad en este punto espe fico separa claramente los límites de la Moral y el Derecho. El Derecho Pe de un Estado social no ha de ocuparse en respaldar mandatos purame formales, valores puramente morales, ni intereses no fundamentales que comprometan seriamente el funcionamiento social1587; el Derecho penal cuño no puede servir de ningún modo como resorte de los valores mora incrustados en determinados sectores de la sociedad peruana, tanto por relativismo como por incompatibilidad manifiesta con el principio de lesivic u de ofensividad. La regulación del delito de seducción con una edad n alta para la mujer víctima -21 años primero y 18 años después- segurar™ te ha sido un obstáculo que el colectivo social no ha intentado avasalla Acaece, simplemente, que, antes y ahora, la fórmula legal en examen ofre una desmesurada protección de la persona. La Reforma de 1991, si bien no atacó frontalmente las ideas mor zantes del derecho penal, pero sí iluminó el espíritu de separación de me

1585


1586


1587

Citado por MIR PUIG; Amelung; Cfr. pp. 358 y ss; ob.cit; p. 91.


721

y derecho; aclaró el panorama excesivamente moralizante de la regla primigenia, al eliminar el concepto de "conducta irreprochable". Quedando atrás de esta manera, la equívoca noción de honestidad o de irreprochabilidad1588; incrustándose ideológica y jurídicamente, que el bien jurídico tutelado en' esta capitación sólo lo puede ser la libertad sexual, la capacidad de autodeterminación sexual conforme al libre obrar y discernimiento de su titular, en relación con el resto de la sociedad. La reforma, sin embargo, no puede liberarse de nuestras críticas al mantener el tope alto de los dieciocho años y que hubiera sido preferible un lapso de tiempo entre los catorce y los dieciséis años. Como se sostuvo en entrelineas, la orientación hoy en día, es en bajar la edad límite, a fin sujetar la intervención del Derecho penal, a los principios de lesividad y proporcionalidad. Indudablemente, la libertad sexual es la que se ampara, pero específicamente, lo que el legislador pretende es la protección del proceso de formación misma de la voluntad, de la decisión del sujeto pasivo, y que, precisamente, es interferido, trabado por el engaño; proceso que debe ser resguardado para los menores casi adultos; el asentimiento aquí no es espontáneo, pero -enfatiza Orts- habiendo influido de manera decisiva en la toma de decisión la conducta del sujeto activo, la tutela del complejo proceso que desemboca la aceptación de la propuesta recibida, de la intimidad o interioridad de la persona todavía inmadura 1589. Con todo, lo que se protege en este tipo legal, es el desarrollo normal y el libre desenvolvimiento del proceso de formación sexual del adolescente. Consecuentemente, la ley penal le otorga protección al adolescente frente a los engaños que puede ser víctima, que de cierto modo implican la penetración de conceptos morales y éticos. Definitivamente, el bien concretamente protegido es el reseñado, pues es la libertad sexual, también lo es pero en segundo plano. Luego de la reforma penal producida por la Ley N° 28704 de abril del 2006, que modifica de forma sustancial el artículo 173°, cabría la inferencia que el tipo penal de Seducción se habría derogado como consecuencia implícita de dicha formación normativa; mas parece que esa no ha sido la intención del legislador (ratio legis), pues como explicamos entonces, que el artículo 177° (formas agravadas) -modificado también por la Ley N° 28704ha alusión al artículo 175°. Por consiguiente, el legislador no quiso derogar el injusto penal de Seducción, por lo que se produce una antinomia entre ambos tipos penales es claro, pero, precisamente el infortunio del legislador

1588

PEÑA CABRERA R.; op.cit -----

1589

Ibidem; p. 647.

722


podemosdesentrañarlo para asumir una posición en contrario y, para proteger el derecho sexual de los menores dándole oportunidad al juzgador de reconducir estas figuras en principio "típicas" en razón del radio.de tutela del artículo 173°, a los artículos 175° y 179°-A, a efectos de evitar una represión brutal e indiscriminada. 2.

TIPO OBJETIVO

2.1.

Sujeto activo

Puede serlo tanto el hombre como la mujer, sin necesidad de exigir una determinada vinculación con el sujeto. No puede serlo el marido con respecto a su consorte, pues se trata ya de una relación sentimental legalmente establecida, para lo cual no resulta necesario engaño alguno para obtener el consentimiento del otro. Cabe señalar que la legislación civil, permite el matrimonio de menores de edad bajo la concurrencia de determinados presupuestos. 2.2.

Sujeto pasivo

Tanto el hombre como la mujer mayor de catorce años y menor de dieciocho años1590, al margen de la postura sexual (heterosexual y homosexual); si bien este delito en su primigenia redacción en el C.P. de 1924, incidía en una tutela exclusiva de la mujer, con la nueva sistematización del bien jurídico, puede serlo también el hombre1591; (...) no se requiere que la víctima sea necesariamente de conducta irreprochable, pues aquí el bien jurídico protegido es la libertad sexual1592. Esta edad cronológica es incompatible con cualquier propósito de estiramiento que encime los límites precisados. Es suficiente el exceso de un día para que la protección penal de esta figura delictiva no se realice. La seguridad jurídica es un mandato que no puede excluirse. Ahora bien, si los medios por los cuales se vale el agente, son los descritos en el artículo 179°-A, se excluye la aplicación de la figura delictiva in examine. 2.3.

Acción típica

La acción punible consiste en el acto sexual con una persona no menor de catorce ni mayor de dieciocho, valiéndose del engaño1593, de cual1590

En el Código penal español de 1995, en su artículo 183° (abuso fraudulento), el intervalo de la edad cronológica para ser sujeto pasivo de este delito es mayor de doce años y menor de dieciséis.

1591

Ver al respecto, BARRERA DOMÍNGUEZ, H.; Delitos Sexuales, cit., p. 153.

1592

SALINAS SICCHIA, R.; LOS delitos se acceso carnal sexual, cit., p. 220.

1593

ORTS BERENGUER, afirma que el acceso carnal y el engaño configuran la conducta típi-


723

quier, fraude, engaño u ardid, con aptitud idónea de lograr el consentimiento de la víctima, esto es, debe realizarse una supresión mental hipotética, en el sentido, de que sino se hubiera conjurado el "engaño", no se habría producido el acceso carnal sexual, pues de no ser así la ¿onducta sería atípica. El tipo penal, antes de la modificatoria producida por la Ley N° 26357 del 28 de setiembre de 1994 que extendió la conducta típica al "acto análogo", restringía la conducta típica al acto sexual, no obstante su reiteración en los artículos precedentes. Cuando se hizo el primer análisis del tipo base, del artículo 170°, cuando el estado de la discusión era aún latente, consideramos que limitar el acto sexual al estrictamente vaginal era hacer una interpretación excesivamente restrictiva. Esta es una posición tradicional, que en la fórmula precedente al incluir la noción de "conducta irreprochable" se inscribía en una corriente moralizante del Derecho penal, en el marco de valoraciones meta-jurídicas. Limitar el acto sexual al coito vaginal era una interpretación muy forzada. En este orden de ideas, consideramos que el acto sexual es tomado en un sentido amplio que incluye además del acto vaginal, también el anal, heterosexual y homosexual1594. Consecuentemente, consideramos positivo que el legislador haya recogido esta demanda doctrinal -del haber extendido la conducta típica al "acto análogo" del artículo en análisis. Con todo, la modificación producida por la Ley N° 28251, nos amplia de forma considerable el acto sexual, comprendido como el acceso carnal sexual, que se entiende a la introducción del pene, ya literalmente a la cavidad anal, bucal (fellatio in oré), y el acceso de otras partes del cuerpo u objetos, en las dos primeras vías. La constitución de la modalidad típica es una constante que se ha seguido en la mayoría de los tipos penales de esta capitulación. Tal como lo hemos señalado en el análisis del Art. 170°, desde una concepción lata y realista de que como se desarrollan las relaciones sexuales entre los seres humanos, extender el acto sexual no sólo al acto bucal (felatio in oré) y a la intromisión de cualquier otro instrumento -aparte del pene-, patentiza una realidad y una exigencia de la cual la doctrina no puede ser ciega. Los criterios organicistas y naturalistas influenciados estos últimos sin darse cuenta de matices moralistas, realizan una interpretación restrictiva de lo que se entiende por "acto sexual"; la repercusión física y moral que puede padecer la víctima por un acto sexual forzado y violento, puede ser de la misma intensidad o mayor, tanto en el caso de una penetración anal o vaginal, como la que se penetra en la vía bucal. En consecuencia, los efectos nocivos que pueden ser producidos pueden adquirir la misma magnitud en ambas modalidades. ca, por ser el primero, consecuencia del segundo, ob.cit.; p. 652. 1594 Bajo FERNÁNDEZ; p. 138. Diez Ripólles; ps. 69 y ss.; VILLA STEIN; p. 196.

724

2.4.


Medio comisívo

El engaño es el medio de que se vale el agente para lograr la cópula: engaño debemos entenderlo como el proceso de perturbación de la volunt; del sujeto pasivo por el agente con el fin de practicar el acto sexual. El e gaño vicia el consentimiento de la víctima1595 y, por ende, carece de eficac jurídica. En palabras de DONNA, en sentido jurídico, la seducción verdade tiene por sustrato indispensable el "engaño"1596; (...) seducir es tanto con ganar el consentimiento ajeno por medio de artificios fradulentos1597. El engaño para que pueda operar como medio comisivo de este deli debe de presentarse antes de la configuración del acto; sí éste sobrevinie: después la conducta devendría en atípica, ausente de relevancia jurídic penal. El actor se anticipa y sabiendo que su que su conducta o actitud simulada o su oferta falsa, la opera o formula para alcanzar el acceso1598. Si una mujer se entrega sexualmente por precio, o promesa de u; recompensa, o por el insistente requerimiento de su amante, o por su pror. exaltación libidinosa, no existe estupro1599. La tipificación penal del delito seducción esta condicionada a que el acceso carnal sexual, mejor dicho consentimiento de la presunta víctima, se de como consecuencia del ene ño, el cual supone un elemento cognitivo en la resolución determinativa aquella, a fin de tomar una decisión u otra. Las posibles actuaciones a pro| riesgo de la víctima, que incidan en el realización del acto sexual, no pued dar lugar al tipo penal en cuestión. El engaño debe ser prudentemente apreciado por el juzgador conji tamente con las circunstancias concurrentes. El engaño para que constiti un elemento del tipo ha de ser probado; la presunción no es aceptable. El hecho de que la más común de las formas de engaño constiti la promesa de matrimonio no significa que sea la única. Pero, de otro lai se afirma que -tanto en la jurisprudencia nacional como extranjera- se e: erróneamente utilizando como único medio de engaño para la configurac del tipo de seducción a la promesa de matrimonio1600. Es importante des 1595

MUÑOZ CONDE señala que por "engaño" habrá que entender, por tanto, cualquier me fraudulento empleado por el sujeto activo para conseguir la relación que detem causalmente un vicio de voluntad seducción en el sujeto pasivo; op.cit.; ps.195-19

1596

DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I., cit., p. 588. "

1597


1598

SALINAS SICCHIA, R.; De los delitos de acceso camal sexual, cit., p. 225.

1599


1600

CARO CORIA; C, op.cit; p. 92; Así también MUÑOZ CONDE al anotar que "la antigut risprudencia consideró casi siempre como "engaño la "falsa promesa de matrime


725

' que tal argumento se deriva de antiguas concepciones conservadoras cuál era el rol que debía desempeñar la mujer en las relaciones sexuales. eresa, también establecer, si dicho ofrecimiento de ñnatrimonio se dio con opósito de seducir al sujeto pasivo valiéndose del engaño. Otro aspecto es concerniente a una interpretación jurisprudencial muy amplia del "engaño" e puede derivarse en maniobras chantajistas por parte de la supuesta tima. Naturalmente que esto no vale para las relaciones homosexuales o ;bicas, dado que nuestra ley exige para celebrar el matrimonio la existeni de dos personas de sexo diferente (artículo 234° del Código Civil). Con¡eramos que las formas de engaño son muy vanadas; nos inclinamos por aptar el fingimiento de estado civil -simulación del estado de soltería-, con ñn de convencer a la víctima a consentir el acto sexual-. Si las circunstan¡s son claras y coherentes, una promesa pecuniaria puede ser admitida, ;r., el ofrecer nombrarle heredero. Retomando el "engaño", como señala GIMBERNAT ORDEIG, en la inmensa íyoría de los casos se aplica a las relaciones sexuales entre novios; pues tales supuestos los tribunales operan con una nueva presunción: que la ijer ha consentido el yacimiento porque éste engañándola, la prometió itraer matrimonio1601. Bajo esta caracterización, se presume entones, que relación sexual fruto de una promesa de matrimonio incumplida, se subne formalmente en el tipo de seducción o antes conocido como "estupro", lamente cuando la supuesta víctima es menor de 18 y mayor de 14 años. ahí, es importante establecer una delimitación de aquellas relaciones
GIMBERNAT ORDEIG, E.; La Mujer y el Código Penal Español, cit., p. 53.

2

Así, la Constitución Política, al establecer en el art. 2, inc. 24 lit. b), que nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe.

726


ético-socialmente, que llevado al campo del derecho penal, provocan su desgaste y su nominalismo simbólico, más aún pueden importar la realización de maniobras chantajistas por la propia víctima. En el campo del "engaño", la doctrina la caracteriza no sólo en la promesa de matrimonio, sino la ha ido extendiendo a otras configuraciones. Puede consistir entonces: en promesa de matrimonio (seducción) o fingimiento de estado civil (fraude), siendo necesario apreciar en cada caso las circunstancias concurrentes pero siempre desde la persona ofendida1603. La promesa de obtención de una plaza laboral, consideramos no apta a esta amplitud normativa, pues, la supuesta víctima sabe a ciencia cierta, que la obtención de una plaza laboral no se consigue por dicho medio; asimismo, cualquier promesa de ilicitud o que ingrese al campo de la irracionalidad, tomando en cuenta a estos efectos el grado de socialización y culturalización de la víctima. Sin embargo, si .las circunstancias son claras y coherentes, una promesa pecuniaria puede ser admitida, v.gr., el ofrecer nombrarle heredero. La conducta engañosa debe revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para defraudar a la persona a la que va dirigida y determinar su consentimiento al acceso carnal, siempre en función a las características del caso concreto1604. Somos de la consideración, que de lege ferenda que debería rebajare la edad cronológica establecida en el tipo legal al tope de dieciséis años tal como lo prevé el Código Penal español de 1995 en su artículo 183°. El umbral de III milenio demuestra que tanto una mujer u hombre de diecisiete o dieciocho años tiene la suficiente capacidad intelectiva e empírica para darse cuenta de las reales intenciones del supuesto autor. 3.

TIPO SUBJETIVO

Es eminentemente doloso, conciencia y voluntad de realización típica, la esfera cognitiva del agente debe estar cubierta por los elementos constitutivos del tipo penal, de saber que está perpetrando un acceso carnal sexual con una persona menor de 18 y mayor o de 14 años de edad. El engaño es el elemento nuclear, subjetivo del injusto y precisamente impide la comisión por negligencia, a tales efectos es preciso que el autor conozca que son los medios fraudulentos que utiliza los que logran el consentimiento de la víctima, pues si el autor, es de la ¡dea que al consentimiento de la víctima es producto de un sentimiento, habrá un error de tipo, el cual podrá ser vencible 1603

QUINTANO RIPOLLES, ANTONIO; Compendio de derecho penal. Vol. III. Ed. De Revista de derecho privado, Madrid, 1958.

1604

SALINAS SICCHIA, R.; De los delitos de acceso carnal sexual, cit., p. 223.


727

o invencible. Al respecto rige todo lo dicho en el caso del artículo 173°. Basta con un conocimiento aproximado. 4.

CONSUMACIÓN

Se produce con la realización del acceso carnal sexual, con el ingreso parcial, del miembro viril en las cavidades anal, vaginal u anal, o el ingreso de otras partes del cuerpo u objetos en las dos primeras vías. El galanteo, los actos de seducción, la exteriorización de la promesa no es aún un acto ejecutivo del delito, mas si cuando el agente realiza caricias, desviste a su víctima u otro tipo de actos que se dirigen al acceso carnal sexual, los que caracterizan los tipos de imperfecta ejecución (tentativa); el agente no puede consumar el delito, por razones ajenas a su voluntad. 5.

PENA

La Ley N° 26357 del 28 de setiembre de 1994 aumento la penalidad prevista para este delito a pena privativa de libertad no mayor de tres años o con prestación de servicio comunitario de treinta a setenta y ocho jornadas. Finalmente, la Ley N° 28251, aumentó el marco penal a una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. Se entronca entonces, una mayor represión que vulnera a nuestra consideración los principios de proporcionalidad y de culpabilidad, un delito así concebido, no puede conllevar una pena de libertad efectiva, situación que no se condice con el verdadero principio de resocialización plasmado en nuestro derecho positivo1605. ACTOS CONTRA EL PUDOR El artículo 176° del Código Penal, luego de la modificatoria producida por la Ley N° 28251, describe esta figura delictiva, en los términos siguientes: Art. 176.- aEl que sin propósito de tener acceso carnal regulado por el artículo 170°, con violencia o grave amenaza, realiza sobre una persona u obliga a ésta efectuar sobre si misma o sobre tercero, tocamientos indebidos en~sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. La pena será no menor de cinco ni mayor de siete: 1. Si el agente se encuentra en las agravantes previstas en el artículo 170" incisos 2, 3 y 4. 1605 En relación a las cavidades de penetración o de agresión sexual, vale todo lo dicho en el artículo 170 del C.P.

728


2. SÍ la víctima se hallare en los supuestos de los artículos 171° y 172°. Si el agente tuviere la condición de docente, auxiliar u otra vinculación académica que le confiera autoridad sobre la víctima 1606."

1.


Antes de la modificación establecida por la Ley N° 26293, el artículo contemplaba "Actos contra el pudor (...)", pero, dirigido a proteger a menores de catorce años. Actualmente, tal conducta ha sido derivada al artículo 176°-A (Actos contra el pudor de menores) incorporada por la citada Ley. De esta forma, los mayores de catorce también son considerados merecedores de tutela penal contra aquellos actos contra el pudor sin la intención de practicar el acto sexual u otro análogo, para los cuales debe mediar violencia o amenaza. Luego de la modificatoria producida por la Ley N° 28251, se extiende considerablemente la modulación típica, en cuanto a la extensión de las cavidades de la víctima, en cuanto acceso carnal sexual, del miembro viril a las vías vaginal, anal y bucal, o el ingreso de otras partes del cuerpo u objetos sustitutos a las dos primeras vías antes mencionadas; quiere decir esto, que la configuración de los actos contra el pudor, ora contra mayores otra contra menores de catorce años, importa primero el descarte de que el comportamiento prohibido no se adecué a los alcances normativos del tipo base (Art. 170°), inferencia que deberá de elaborarse no solo desde una perspectiva objetiva, sino también subjetiva, pues como veremos más adelante, los actos constitutivos de un acto contra el pudor implican ya, el inicio de la ejecución de un acto típico de violación (acceso carnal sexual), cuya delimitación normativa, en cuanto un conflicto aparente de normas, debe basarse en la deliberación delictiva del autor. Las conductas contra el pudor que se practicaban contra mayores de catorce años, previas a la vigencia de la modificatoria, tenían que ser incriminadas bajo el tipo legal de "coacciones" que se encuentra tipificada en el artículo 151° del Código penal y que prevé una pena privativa de libertad no mayor de dos años. Consecuentemente, el autor de estas prácticas delictivas se encontraba favorecido con una penalidad sumamente baja contraria a la gravedad del disvalor del acto y a los fines preventivo generales de la pena. De lo expuesto, consideramos positivo que el legislador haya tomado conciencia de esta realidad al tipificar estos actos contrarios libidinosos contrarios al pudor de mayores de catorce años en el artículo en comentario. 1606 Texto vigente conforme a la modificación establecida por el Artículo 1° de la Ley N° 26293 del 14 de febrero de 1994.


729

Como hemos subrayado a lo largo de la presente monografía, el bien jurídico tutelado en los delitos sexuales, se extiende en dos variantes a saber: la libertad sexual, entendida como la autodeterminación sexual de una persona, de la disposición y optimización de su esfera sexual en cuanto a su relación con sus pares, constituyendo los medios comisivos básicamente la violencia física, amenaza grave y/o el aprovechamiento de un estado de ¡nconciencia o la particular posición de dominio del autor con respecto a su víctima; pues en todos estos casos, se reprime el hecho de haber realizado un acto sexual sin el consentimiento de la víctima o, ante un consentimiento viciado por su origen. Luego, existe una delimitación normativa, entre aquellas personas que gozan de su derecho de autodeterminación sexual y,' aquellas otras que por su especial condición de vulnerabilidad, sea por su inmadurez sexual (menores) o por defectos psico-cognitivos (inimputables), no le reconoce el ordenamiento jurídico un reconocimiento válido, por lo que*. se tutela en realidad no es la libertad sexual sino la indemnidad sexual, una presunción yuré et de jure, que en algunos casos puede contravenir realida-¡: des sociales concretas. Sin embargo, el normal desenvolvimiento de la sexualidad de una persona, puede también verse afectado gravemente, mediante la concreción de actos, que sin importar un acceso carnal, suponen también un atentado a la libertad sexual, pues suponen la realización de tocamientos, rozamientos, forzamientos etc., que tienen la idoneidad suficiente como para vulnerar el pudor de una persona. Siempre y cuando se ejecuten sin su consentimiento. Los actos contra el pudor eran conocidos tiempo atrás como un "abuso sexual" o "ultraje violento al pudor". Así, Carrara, al describir lo siguiente: "Son ultrajes violentos contra el pudor todos aquellos actos impúdicos que sin constituir tentativa de violación carnal se cometen sobre una persona, contra la voluntad de ella"1607; sin duda, son graves ofensa, que atentan contra la reserva sexual, contra lo más recóndito de la esfera sexual, que sin constituir un acceso carnal violento, manifiestan un disvalor lo suficientemente intenso como para ser reprimidos con una reacción punitiva relativamente severa. Códigos penales, como el argentino reprimen esta figura, bajo un nomen iuris distinto: "abuso sexual", contemplado en el artículo 119°, Capítulo II del Título III; mientras que en el C.P. español de 1995 se regula el Abuso sexual en el artículo 181.1, cada regulación punitiva recoge-sus propios matices y particularidades, mas el común denominador es la realización de actos que no signifiquen acceso carnal sexual, sin intención de yacimiento.

1607 Carrara, F.; Programa de derecho criminal. Parte especial, Vol. II-4, cit., p. 1542.

730

2.


BIEN JURÍDICO

En esta figura delictiva lo que se tutela, al ser el sujeto pasivo mayor de catorce años, es la "libertad sexual", entendida ésta como el libre derecho a la autodeterminación sexual y el de impedir la intromisión de terceros en esta esfera privada; en el sentido ésta, del libre desenvolvimiento de la esfera sexual, impidiendo la realización de actos libidinosos, que sin suponer acceso carnal sexual, pueden afectar notablemente la reserva sexual de la víctima. SOLER, afirmaba que esta infracción es típicamente protectora del bien jurídico de la libertad sexual y de la honestidad, en el concepto más genuino de esa palabra: se refiere no ya directamente al acto sexual en sí, sino a otros actos de naturaleza sexual distinto del acceso carnal mismo, e incluso al pudor1608. El pudor como sentimiento de reserva o recato individual en materia sexual, si bien constituye un interés que la ley puede proteger-de lege lata-, no pensamos que deba ser considerado como bien fundamental1609. NUÑEZ, señalaba, refiriéndose al abuso deshonesto contemplado en el C.P. argentino, que este delito ataca la reserva sexual de la víctima (...). Es un ultraje al pudor privado sentenciaba1610. Es importante destacar, que el ejercicio de la libertad sexual no se limita únicamente a la realización del acto sexual; sino también, a cualquier tipo de acto libidinoso ajeno ai acceso carnal sexual, de acuerdo a la.descripción típica que se desprende del tipo base; de todos modos vale aclarar, que la reserva sexual debe ser entendida, como aquella esfera de la sexualidad, que se pretende mantener al margen de intromisiones no deseadajs, no en el sentido de recato o reserva moral de una persona, pues de ser así, se estaría negando la base material del injusto, pues cualquier persona puede ser objeto de tutela de estos delitos, inclusive la persona dedicada a la prostitución. Existen posiciones en contra de la incriminación de fórmulas de contenido moral como la examinada en este artículo1611. Consideramos al respecto que debe hacerse una diferenciación entre la gramática utilizada por el legislador ha fin de delimitar el ámbito normativo, con el contenido material del bien jurídico, pues si bien el legislador utiliza ciertos elementos (normativos), que nos remiten a esferas metajurídicas -como la moralidad-, no es menos cierto que la trascendencia penalmente antijurídica de los actos contra el pu1608


1609

De otra opinión ROY FREYRE; Espinoza Vásquez; p. 136.

1610


1611

Es de esta opinión CARO CORIA; op.cit; p. 95.


731

dor es eminente, pues se ataca la reserva sexual, entendida como la esfera más interna de la sexualidad que importa también su libre desarrollo y óptimo desenvolvimiento, de común idea con el bien jurídico "libertad sexual", pues aquélla no sólo puede comprender aquellos actos que signifiquen el acceso carnal sexual en algunas de las cavidades descritas en el tipo penal básico de esta capitulación, sino también otros actos disvaliosos, que sin connotar el referido acceso carnal, pueden también lesionar dicho interés jurídico. Los tocamientos y rozamiento en determinadas partes del cuerpo, que se ejecutan en contra de la voluntad de la víctima, o que se realicen sobre otro, resultan también atentatorios a dicha libertad. Con todo, la penalización de las conductas que se desprenden de los artículos 176° y 176-A del C.P. confluyen en un ámbito legitimador de la tutela penal, en cuanto a sus fines axiológicos concordantes con la Ley Fundamental. 3.

TIPO OBJETIVO

3.1. Sujeto activo Puede serlo cualquiera, tanto el hombre como la mujer, al margen de la opción sexual, puede tratarse de prácticas heterosexuales y homosexuales, no se necesita de una persona con experiencia sexual ni con aptitud física para poder acceder sexualmente a su víctima. 3.2. Sujeto pasivo Debe de serlo necesariamente un hombre o mujer mayor de catorce años. Si es menor de dicha edad cronológica la conducta se subsumiría en el tipo penal del artículo 176°-A. Ahora bien, al tutelarse la libertad sexual y no el honor sexual, sujeto pasivo de esta figura delictiva, puede serlo también la persona dedicada al meretricio, quien no es objeto sino sujeto de derechos, por lo que tiene el derecho de rechazar tocamientos corporales no deseados1612; de igual forma la esposa y/o marido (concubinos), si resulta punible el acceso carnal mediante violencia física y/o amenaza grave, también son reprimibles los actos de tocamiento, forzamiento y otros que son ofensivos al pudor, que se ejecutan contra la voluntad del consorte, mediando los medios comisivos que describe el tenor literal del tipo legal. Más si, la violencia es un acto demostrativo del consentimiento de las partes, en cuanto a juegos eróticos entre las partes, el acto carecerá de relevancia jurídico-penal.

1612 Asi, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 498.

732


Antes de pasar a describir la acción típica es preciso destacar que la realización típica del tipo penal puede adquirir tres variantes: a.-Cuando el autor ejecuta tocamientos impúdicos sobre la esfera corporal del sujeto activo. b.-Cuando ei autor, obliga a la víctima a realizar tocamientos sobre partes de su propio cuerpo, mediante violencia y/o amenaza1613 y, c.-Cuando el autor obliga a su víctima a realizar y/o ejecutar tocamientos a un tercero, los cuales pueden suponer actos recíprocos (tanto heterosexuales como homosexuales). Como pone de relieve Estrella, son típicas también las acciones que el agente logra que la víctima ejecute sobre el cuerpo de aquél o sobre de un tercero1614, o aquellas que sin importar tocamientos en partes pudendas, tienen trascendencia o significado sexual, como el de desnudar a la víctima o levantar las polleras de una mujer1615; sin embargo, de acuerdo a la descripción típica del artículo 176°, estos últimos no serán constitutivos de esta tipificación penal, pues aquélla requiere actos concretos de tocamiento en determinadas partes del cuerpo; tal vez reconducidos en la tipificación argentina, en vista de contenido más abierto; a lo más podrían ser reconducidos al artículo 183° (ofensas al pudor público). El tocamiento de las nalgas por parte de las manos del autor, contrarío sensu, si pueden configurar este delito, dependiendo de su contexto y circunstancias concretas, tal como fue duramente reprimido en un caso acontecido en la judicatura colombiana; (...) configura abuso sexual el acto de lesbianismo, en el que no puede haber acceso carnal, y el acto libidinoso, el cual tiene un significado objetivo impúdico1616. 3.3. Acción La acción consiste en un acto contra el pudor de una persona mayor de catorce años, mediante violencia o amenaza, pero que excluya la cópula o el acto análogo; mejor dicho, luego de la modificación efectuada por la Ley N° 28251, se excluyen todos los actos que den lugar al acceso carnal, de conformidad con lo desertor en el artículo 170° (in fine). Quedan también excluidos aquellos carentes de relevancia, atendiendo a un concepto valorativo-social, profesado por el término medio de los ciudadanos1617. Carrara señala con exactitud la esencia de la figura al decir que hay ultraje violento al pudor en todos aquellos actos impúdicos cometidos sobre otra persona, contra su voluntad, y que no constituyan tentativa de violencia carnal1618. 1613

Ver al respecto, "violación inversa", que fuera analizada en el artículo 170° (in fine).

1614

Así, NUÑEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 310.

1615


1616


1617 1618

ANTONIO GONZALES-CUELLAR GARCÍA; op.cit.; p. 2220. Pgrf; 1542.


733

El requisito objetivo en este delito está determinado por la realización del acto contra el pudor que debe recaer sobre la persona del sujeto pasivo; empero, aquello no implica que los "tocamientos indebidos" o "actos libidinosos" contrarios al pudor, deban concretizarse necesariamente en el cuerpo de la víctima, pues estos pueden ser efectivizados tanto es la esfera somática del propio autor o de un tercero; en caso de una coautoría, esto queda demostrado de la siguiente manera: A, ejerce violencia física sobre B, obligándola a ejecutar tocamientos en las partes íntimas de C, quien luego asume el rol de A. La delimitación conceptual de lo que es acto impúdico puede concretarse a partir de un criterio de exclusión: la ausencia de yacimiento carnal. En suma, vale decir, constituye acto impúdico aquellos contactos con el cuerpo de la víctima con fines libidinosos sin el asentimiento de la misma. Materialmente los actos impúdicos pueden presentarse en las formas más variadas, pero es necesario el contacto corpóreo sin requerirse que las partes pudendas estén cubiertas1619. En tal sentido, los actos lujuriosos cometidos sobre la propia persona del agente y en presencia obligada de la víctima no configuran esta infracción delictiva; lo mismo que una contemplación libidinosa sin aproximaciones corporales; tampoco son suficientes los piropos aunque estuviesen cargados de lascivia. Conductas que serían constitutivas de la infracción criminal prevista en el artículo 183° (¡n fine). La conducta debe revestir una objetividad impúdica, tal como los tocamientos lujuriosos, frotamientos, la masturbación, el coito "Ínter fermora (entre los muslos), la "inmisio penis in osn (introducción del pene en la boca de la otra persona), el "cunnilingus (lamer las partes pudendas de la mujer), etc. Todos estos actos pueden llevarse a cabo tanto por el autor o por la víctima, obligando al ofendido a que los realice sobre el cuerpo del agente. Incluso que tales actos se dirijan hacia la persona de un tercero. También, serían típicas las conductas del ginecólogo que abusa de sus exámenes con tocamientos innecesarios sobre la paciente o los masajistas que realizan su trabajo extralimitándose en sus funciones. Ahora bien, se ha estimado en el tipo objetivo, que los "tocamientos indebidos" deben materializarse en las partes íntimas1620, ¿Cuáles serán ellas nos preguntamos?, las piernas, los glúteos, el pene, la vagina, los senos, los pectorales, la boca, la oreja, el pelo, los hombros, las axilas, etc., todas ellas son partes íntimas, pues pertenecen a la esfera más íntima del sujeto pasivo. Tal vez hubiese sido mejor describir que estas son partes erógenas, a fin de delimitar correctamente el ámbito de protección de la norma. 1619

Cfr. ROY FREYRE; p.91. Espinoza Vásquez; p. 137, CARMONA SALGADO; ps. 79 y ss MUÑOZ CONDE ; p. 350. Ranieri; t. V; p. 99.

1620

Luego, de la modificación generada por la Ley N° 28251.

734


La punibilidad del beso está condicionada al ambiente social y circunstancias. La cual es considerada una conducta de escasa entidad1621 y, por ende, ¡rrelevante para constituir un acto impúdico; pero si dicho beso se plasma en un lugar erógeno de la víctima, como los glúteos o senos de la víctima, sí se configura el tipo penal en análisis. 3.4. La modificación producida por la Ley N° 28251, en cuanto a la inclusión del elemento normativo: «actos libidinosos» Antes de efectuada dicha modificación, se reputaban actos contra el pudor, todos aquellos que sin constituir un yacimiento real sobre la víctima, consistían en tocamientos, rozamientos, palpamientos, en determinadas zonas del cuerpo, siempre y cuando revelaban un significado sexual. Todos aquellos lo suficientemente idóneos como para quebrantar el bien jurídico tutelado. El acto libidinoso como enseña NUÑEZ, tiene un significado subjetivo impúdico y siempre posee aptitud para constituir un abuso deshonesto, cualquiera que se la parte del cuerpo sobre que recaiga, aunque el autor no logre la satisfacción de su sexo1622. Como se ha señalado en redundancia no es necesario, que el autor busque concretizar un propósito lascivo, para que de por consumado el tipo penal; el tocamiento de las partes íntimas del cuerpo de una persona, siempre van a revelar un contenido impúdico. Constituyen actos libidinosos: "palmoteo de las piernas; tocamiento de los órganos genitales; cualquier tocamiento obsceno; meter las manos por debajo de los vestidos; palmoteos y besos; manoseo se los senos, aún sobre los vestidos; acariciar, besar y manosear"1523. Los actos contra ef pudor suponen la realización de tocamientos indebidos que el agente materializa sobre la esfera somática de la víctima, o que obliga realizar sobre terceros. Tocamientos que deben recaer sobre las partes íntimas de la víctima, sobre una de las cavidades sexuales o sobre otros órganos de especial intimidad para el sujeto pasivo. Contrarios al pudor, importa la connotación de un elemento de alcance normativo, cuyo contenido axiológico presupone necesariamente la remisión de valoraciones meta-jurídicas, que penetran en el ámbito de la moral y de la ética. Estos conceptos ha de afirmarse que no satisfacen las exigencias de previsibilidad, pero cuando, a causa de la materia a regular sea inevitable su utilización, la

1621

SERRANO GÓMEZ; ob.cit.; p. 223.

1622


1623

De acorde a la jurisprudencia italiana, citada por BARRERA DOMÍNGUEZ, H.; Delitos Sexuales, cit., p. 158.


735

exigencia constitucional de determinación impone que se les dote de un contenido previsible mediante adiciones aclaratorias'624, o mediante precisiones normativas que puedan emitir los máximos Tribunales de Justicia. Siendo así, no era necesario incluir taxativamente dicha delimitación objetiva, pues los actos "libidinosos" se encuentran ya comprendidos en los actos de tocamientos que atenían contra el pudor de una persona. La intención de ser más específicos, puede vulnerar el principio de legalidad, pues puede interpretarse erróneamente, que dichos actos "libidinosos", suponen necesariamente la concurrencia de un propósito también "libidinoso", lo cual resulta erróneo, tal como lo ponemos en relieve líneas más adelante.

3.5. Medios a. Violencia \: La violencia {yis absoluta) ejercida sobre la víctima debe ser física, efectiva y estar causálmente conectada con el ilícito acto impúdico que pretende configurar; de suficiente intensidad y envergadura para poder doblegar los mecanismo de defensa de la víctima, se requiere, entonces, de una violencia lo suficiente para allanar los obstáculos que pueda ejercer el ofendido. Se vence la voluntad de la víctima mediante el empleo de actos de fuerza material que sobrepasan su resistencia. La valoración de la fuerza empleada no debe exigir, necesariamente, que ésta sea de carácter irresistible, bastando que haya sido lo suficientemente intensa para doblegar la resistencia y obtener así el camino para realizar los actos contra el pudor. Es suficiente aquella fuerza que el sujeto activo realiza sobre su víctima de forma seria y continuada. Debe rechazarse como violencia constitutiva del delito la discreta energía o fuerza que el varón utiliza para doblegar el pudor que opone casi toda mujer, que en realidad desea y consiente1625. Es suficiente para que se perfeccione el tipo, que la víctima ceda como consecuencia de la fuerza ejercida sobre su persona. La violencia debe estar dirigida a doblegar la resistencia de la víctima y debe ser directa, es decir, debe ejercerse sobre su propia persona y, ésta debe ser ejercida con anterioridad al ejecución de los actos impúdicos y/o libidinosos, pues si su concreción es a posteriori, la conducta anterior es atípica, y la sobreviviente constitutiva de un delito de lesiones o de coacciones.

1624

Casabó Ruiz, José Ramón; La legalidad del delito. Universidad de Valencia, España 1983, cit., p. 128.

1625


736


En el caso de que la violencia se ejerza sobre terceras personas estaremos ante la presencia de un concurso de delitos, siempre y cuando no tenga relación alguna con el acto que da lugar a los tocamientos indebidos, pues si el autor ejerce violencia física sobre un tercero vinculado con el sujeto pasivo, obligando a este último a realizar tocamientos sobre su persona, estará ¡ncurso en el tipo penal in examine. b. Amenaza grave Es una intimidación que representa la sustitución psicológica de la violencia física. Por amenaza grave entendemos la violencia psíquica que es empleada por el agente, mediante el anuncio de la producción de una mal grave, tanto a intereses o bienes como de terceros que se encuentren íntimamente, vinculados con su persona; lo que suponen el quebrantamiento de la voluntad de la víctima, a fin de asentir los tocamientos indebidos y/o libidinosos. La intimidación debe ser lo suficientemente intensa para que pueda resquebrajar la voluntad del sujeto pasivo. No es necesario que la amenaza anule totalmente la capacidad de elección de la víctima. Es suficiente que la amenaza actúe de forma tal, que el sujeto pasivo se vea en la necesidad imperiosa de escoger el mal menor. La amenaza tiene un carácter estrictamente subjetivo, causar temor a la víctima, pero es necesario que dicha amenaza tenga la entidad suficiente para producir tal estímulo. Los modos de perpetración de la amenaza pueden ser diversos. Una de las modalidades constituiría la violencia física ejercida sobre un tercero que se encuentre estrechamente vinculado con la víctima. El mal que se anuncia debe ser inminente, no distante en el tiempo; porque de ser así, la supuesta víctima estaría en la posibilidad de tomar las medidas indispensables para salvaguardar su libertad sexual. Puede tratarse de un mal a terceros, o a cualquier otro bien, propio y también ajeno1626; esto es, no debe recaer necesariamente sobre el sujeto pasivo. Finalmente, la amenaza que se anuncia debe de tener un contenido específico; no sería posible configurar la amenaza que demanda el tipo objetivo, lanzando la configuración de un mal en forma genérica1627.

1626


1627

Para todo lo no dicho, resulta aplicable lo descrito en el marco del análisis dogmático del articulo 170° (in fine).


4.

737

TIPO SUBJETIVO

La delimitación del alcance del tipo subjetivo en este delito es muy discutida en la doctrina. La polémica se centra si para la configuración de este delito es suficiente la conciencia y voluntad de realizar el acto impúdico, es decir el Dolo; o sí, por el contrario, se requiere como elemento adicional un elemento especial del tipo subjetivo del injusto, en este caso sería el de un móvil lúbrico de excitar o satisfacer el apetito sexual. Son, entonces, dos posiciones contrapuestas: una acentuadamente subjetiva y, la otra marcadamente objetiva. Los partidarios de la primera opción, argumentaban que la finalidad del autor en estos delitos, no se circunscribía al dolo, pues había que acreditar un propósito determinado, de aplacar un ánimo libidinoso, de tal forma que su ausencia daba lugar a la atipicidad de la conducta. Es necesario que el sujeto activo esté animado de ese propósito, aunque es indiferente que además, concurra cualquier otro móvil como la burla, la venganza, etcétera1628. Además, aducen , quje los abusos deshonestos -en general- tienen como rasgo característico el ser delitos de "tendencia sexual", por lo que la acción debe estar presidida por una particular dirección de voluntad que no encuentra auténtica correspondencia con el acontecimiento objetivo1629. Tales actos lúbricos pretenderán la satisfacción de impulsos libidinosos por parte del agente y han de ser realizados pese a la oposición manifestada por la víctima, no tolerancia del acto pretendido, de tal modo que el sujeto activo sea conciente de la inexistencia de consentimiento1630. Desde una posición intermedia, SOLER, escribía lo siguiente "(...) aún cuando no pueda negarse radicalmente que en este delito se requiere la existencia de un elemento subjetivo, éste no va más allá de consistir en un genérico propósito impúdico, que puede estar constituido tanto por el deseo de satisfacer o excitar pasiones propias como por el simple conocimiento del significado impúdico y ofensivo que el hecho tiene para la víctima"1631. Sin duda, la tonificación del tipo subjetivo del injusto debemos confrontarla con el contenido material del bien jurídico tutelado, en el sentido de que una real afectación a la libertad sexual no puede estar condicionada a los instintos sórdidos del sujeto activo, más aún cuando en algunos casos dicho propósito no puede ser cumplido a cabalidad. Penetrar en una estructura 1628

ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 40; DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 494.

1629

1630

Cfr. ROY FREYRE; p. 93. Espinoza Vásquez; p. 142. Jiménez de Asúa, t. III; P. 762; RODRÍGUEZ RAMOS; p. 98. RODRÍGUEZ DEVESA; p. 161. Chrysolitode Guzmán; p. 177; MANZINI, t. Vil; p. 315. HERNÁNDEZ GALLEGO, P; Abusos Sexuales, cit., p. 41.

1631


738


ontológica que vas más allá de la manifiesta intención que el agente exterioriza en la realización típica, supone construir un Derecho penal de autor (del "ánimo) y marginar la concreta lesividad de la conducta, disminuyendo de forma significativa la incidencia tutelar del Derecho penal. El subjetivismo olvida, sin embargo, que la ley, sin exigir que el autor use para ofender un modo libidinoso, protege la incolumidad de la reserva del ámbito corporal a que alude el concepto de pudicia individual contra el ultraje que implica la indebida intromisión material de un tercero en él1632; el autor puede esconder otros propósitos, como la venganza, la denigración, la puesta ridículo, o simplemente el juego; motivaciones todas ellas, que no tienen la aptitud de enervar la tipicidad penal de la conducta, pues como elemento del tipo subjetivo basta el dolo. En palabras de NUÑEZ, basta que estos actos sean intencionalmente realizados para que, cualquiera que sea el designio del autor, se deba hablar de abuso deshonesto; porque sea que el autor al consumarlo quiera gestar una broma, o humillar a la víctima o vengarse de ella, o que tan solo pretenda satisfacer un curiosidad, ha usado el cuerpo de la víctima de un modo sexualmente indecente1633. Lo que interesa, entonces, es que el acto sea objetivamente abusivo, con prescindencia del elemento subjetivo. Con todo, dicha posición es contraria a la ratio legis, al excluir del ámbito de protección del tipo legal, conductas que sin ningún problema encajan en los alcances normativos del artículo en cuestión, reconduciéndolas a otras tipificaciones penales, como la injuria, lo que en definitiva es político criminalmente insatisfactorio. El segundo criterio, mantenido en forma mayoritaria por la doctrina, plantean que sólo es necesario que el elemento subjetivo esté constituido por el dolo, es decir, el carácter impúdico de la acción realizada en el cuerpo de otro y de la ausencia de consentimiento por parte del sujeto pasivo, haciendo abstracción a todo elemento ajeno al dolo1634. Carrara principal sostenedor de esta tendencia, afirma que, la noción de delito debe buscarse en el derecho violado (sin tener en cuenta la pasión impulsiva), y sostiene que la diversidad de la causa que haya impulsado a obrar, no influye para nada en la noción de delito, siempre que la acción produzca el resultado de ultrajar violentamente el pudor ajeno y que cualquier motivo haya sido dirigido a este ultraje1635.

1632


1633

NUÑEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 311; Así, ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 41.

1634

Este criterio ha sido confirmado por jurisprudencia reciente en sentencia del Tribunal Supremo 49/94, del 25 de enero. Así de este modo se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo 681/95, de 22 de mayo que estima suficiente el conocimiento por el autor del elemento del tipo delictivo consistente en el carácter sexual de la acción.

1635

CARMONA SALGADO; p. 169.


739

En este orden de ideas, basta con la acreditación del dolo en la esfera subjetiva del autor (directo o eventual)1836, cuya esfera cognitiva debe de abarcar los elementos constitutivos del tipo penal, de realizar actos de tocamiento, rozamiento u otros con significado sexual u obligar al ofendido a realizarlas en su propio cuerpo, en la de él mismo o de un tercero, quebrantando la voluntad de la víctima, pues los medios que se vale el agente para neutralizar los mecanismos de defensa de la víctima, son la violencia y/o la amenaza grave. Entendemos -dice DONNA- que se trata de actos que objetivamente tienen connotación sexual y que con ese sentido deben ser abarcados por el dolo del autor1637. En ese sentido, las conductas que no tengan dicha connotación, por realizarse en una determinada actividad -legaimente permitida-; v.gr., científica, médica, por no constituir una afectación real al bien jurídico tutelado, carecen de relevancia jurídico-penal. Fuera de los llamados "casos límite" o de "dudosa objetividad impúdica" (besos, caricias o tocamientos insignificantes) de tolerancia social más acentuada en los actos inequívocos libidinosos -aprehensibles normativamente-, el ánimo, concretado en la especial intención del sujeto de excitar o apagar la sexualidad, surgirá derivado de la propia conducta impúdica1638. La exigencia de la concurrencia de un ánimo especial del tipo subjetivo del injusto, en este caso el ánimo lúbrico es contrario a una dogmática coherente al integrar este elemento no contemplado taxativamente en el tipo legal. La exigencia de este elemento especial debe de ser abandonada, siendo suficiente con el dolo que abarque la conciencia y voluntad de realizar un acto impúdico sin el consentimiento de la víctima. El hecho de que el juzgador no pueda probar la existencia de este animus especial en la mente del autor conllevaría a determinar la atipicidad de determinadas conductas que deberían ingresar al ámbito de lo punible, creándose de este modo, enormes vacíos de impunidad. La subjetividad del agente descansa en el propósito impúdico que puede estar constituido tanto por el deseo de satisfacer o excitar pasiones propias, como por el simple conocimiento del significado impúdico y ofensivo que el hecho tiene para la víctima. El hecho de que la modificación producida por la Ley N° 28251, haya incluido en la descripción típica "actos libidinosos", no cambia en nada lo antes dicho, pues dicha previsión no hace referencia al tipo subjetivo del injusto, sino a la concreta modalidad de la conducta, los cuales deben revelar una connotación sexual.

1636

As(, CARMONA SALGADO, C; Delitos contra la libertad sexual, cit, p. 325.

1637

DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit. p. 498.

1638 T. III; p. 300; As(, ESTRELLA, O.A.; De tos delitos sexuales, cit., p. 42.

740 5.


CONSUMACIÓN

El proceso ejecutivo del delito de actos contra el pudor se consuma en el momento y lugar que se realizan los actos impúdicos. No se requiere para los efectos de la consumación, la satisfacción del apetito sexual e inclusive puede faltar esta finalidad. La tentativa es admisible, si el agente que dirige su conducta a realizar los actos impúdicos, no logra su cometido por actos ajenos a su voluntad u sólo quedan éstas a instancia de la violencia o la amenaza ejercida sobre la persona del sujeto pasivo; la efectiva realización de la violencia física y/o de la amenaza grave constituyen ya formas de imperfecta ejecución. ¿Cómo delimitar un acto consumativo de actos contra el pudor con una tentativa de acceso carnal sexual (violación? No queda mas remedio que remitirnos a la esfera subjetiva del agente, de la intención que revela el autor con la materialización de la conducta típica; vgr.; si éste es descubierto in fraganti, ejecutando actos impúdicos sobre el cuerpo de su víctima, ya con el broche abierto de su pantalón, no podrá admitirse el delito in examine, pues importa en realidad una tentativa frustrada de acceso camal sexual; más aún del propio tenor literal del artículo 176° se extrae dicha conclusión, al exigirse normativamente que el sujeto activo no haya tenido el propósito de tener acceso carnal regulado en el artículo 170°. Si el sujeto activo era impotente, no necesariamente será una tentativa inidónea de acceso carnal sexual, pues podía tener la intención de introducir objetos u otras partes del cuerpo en las cavidades anal y/o vaginal. 6.

CONCURSO DE DELITOS

Al exigir el tipo objetivo la concurrencia de violencia o intimidación, cabe la posibilidad de concurso de delitos. Para tal calificación dependerá de la intensidad de la violencia o la amenaza ejercida sobre la víctima. Si la violencia es mínima, constituiría una falta y, por ende, se consume en el delito que in examine. Pero, si la violencia ejercida configura la producción de un resultado más grave, sea: lesiones graves u homicidio, etc., estaríamos ante en eventual concurso de delitos. Ahora bien, la figura concursal adquiere concreción importante, a efectos de dilucidar su concurrencia con la figura del acceso carnal sexual previsto en el artículo 170° del C.P. Para tales casos, es preciso señalar lo siguiente: los actos de impudicia que ejecuta el autor sobre la esfera somática de la víctima, constituyen ya el inicio de los actos ejecutivos del delito de violación sexual, por tanto se encuentran ya subsumldos y/o consumidos en la descripción típica del tipo penal en cuestión; por lo que no podrían concurrir de forma ideal; constituyendo en realidad un conflicto aparente de normas, por ende, no puede imputarse un concurso ideal entre ambos, so pena de


741

vulnerar el principio del non bis in idem. La solución correcta estriba en aplicación del principio de consunción. Aparece el principio de consunción, (...) cuando la realización de un supuesto de hecho más grave incluye la de otro menos grave, es el primero que se aplica y no el último, pues se parte del presupuesto de que el legislador ya ha considerado esos eventos al redactar la descripción típica más severa1639. Dicho así: una de las tipificaciones penales supone un adelantamiento de la barrera de protección del Derecho penal, sea por implicar la puesta en peligro de un bien jurídico tutelado (formas de imperfecta ejecución) o por consistir la lesión a un interés jurídico preponderante. Para que pueda darse un concurso entre ambos, debe tratarse de dos hechos independientes entre si, en el tiempo y en el espacio, quiere decir, que en un primer momento se evidencie una conducta solo destinada a ejecutar actos de tocamiento sobre las partes íntimas de! cuerpo de la víctima, y tiempo después la concreción del acceso carnal sexual en una de las cavidades descritas en el tipo base. De otro lado, NUÑEZ afirma que es posible que en el caso del abuso logrado violentamente la víctima consienta de inmediato la cópula, supuesto en el que ésta no excluye el castigo de aquél, porque lo que absorbe la delictuosidad del abuso precedente, concomitante o anterior, es el tipo de violación, no el simple hecho del acceso carnal sin las circunstancias que lo vuelven violador1640. 7.

PENA

Pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años de pena privativa de libertad, luego de la modificación producida por la Ley N° 28251. 8.


La pena será no menor de cinco ni mayor de siete años1641, si es que concurren los siguientes supuestos: 1. Si es que el agente se encuentra en las agravantes previstas en el artículo 170°, incisos 2, 3 y 4, el sujeto activo comete el delito, en eminente prevalimiento de una posición o cargo, que el confiere particular autorj1639

VELASQUEZ VELASQUEZ, F.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 658.

1640


1641

De acuerdo a la previsión estipulada por la Ley N° 28704. Penalidad, que también fuera modificada por efectos de la Ley N° 28251. Sin duda, la orientación político criminal ha seguido una constante: la exasperación progresiva de los marcos penales, incidiendo en los factores preventivo-generales de la pena.

742


dad sobre la víctima (ámbito de esfera de dominio) o, por una relación de parentesco que le permite perpetrar el injusto con mayor facilidad. Vale lo dicho anteriormente, en el sentido, que no basta con que se acredite dichos cargos, oficios o posiciones institucionales, sino que es preciso verificar también, que el injusto ha sido cometido precisamente como consecuencia del abuso de dichas circunstancias; pues de no ser así, al conducta ser reconduce al tipo base. 2.

Si la víctima se hallare en los supuestos de los artículos 171° y 172°, es decir, se encuentra en un estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, pues si bien no media el ejercicio de violencia física y/o amenaza grave a fin de reducir los mecanismo de defensa de la víctima, ésta se encuentra en un estado psíquico o fisiológico que no le permite comprender el alcance del acto sexual o no esta en posibilidad de repeler el ataque antijurídico; de lo que resurta una víctima en estado de "vulnerabilidad". Por consiguiente, el sujeto pasivo se encuentra incapacitado de otorgar un consentimiento válido y de oponer resistencia, al acometimiento de su agresor.

3.

Si el agente tuviere la condición de docente, auxiliar u otra vinculación académica que le confiere autoridad sobre la víctima; circunstancia agravante que fuera incorporada por la Ley N° 28704 de abril del año 2006, emprendimiento político penal del legislador diseccionado fundamentalmente al acogimiento de ciertas demandas de la población, pues ni bien se producen hechos punibles que revelan ciertas características, en este caso la relación de docente-estudiante de la pareja criminal, se reclama airadamente su penalización, como si la norma penal no la contempla ya como una conducta típica. La necesidad de desplegar efectos simbólico-comunicativos hacia la población, provoca una disfunción normativa, que en este caso pone en aprietos el principio de legalidad, en su fase de /ex strícta. En el sentido de que queda claro, que esta circunstancia agravante, perfectamente puede encuadrarse bajo los alcances normativos del ¡nc. 1) ¿Acaso dicha vinculación académica no importa el prevalimiento de un cargo y/ oficio? Por supuesto que sí, el juicio de tipicidad encaja sin ningún problema en dicho aparatado. Vale todo lo dicho en el análisis del inc. 5) del artículo 170°. Con todo, los ámbitos de delimitación normativa se vuelven más oscuros y confusos.


743

ACTO CONTRA EL PUDOR DE MENORES El artículo 176°-A del Código Penal, luego de la modificatoria producida por la Ley N° 28251, describe esta figura delictiva en los términos siguientes: Art. 176-A.- "El que sin propósito de tener acceso carnal regulado en el artículo 170°, realiza sobre un menor de catorce años u obliga a éste a efectuar sobre sí mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad: 1. Si la víctima tiene menos de siete años con pena no menor de siete ni mayor de diez años. 2. Si la víctima tiene de siete a menos de diez años, con pena no menor de seis ni mayor de nueve años. 3. Si la víctima tiene de diez a menos de catorce años, con pena no menor de cinco ni mayor de ocho años. Si la víctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el último párrafo del artículo 173° o el acto tiene un carácter degradante o produce grave daño en la salud física o mental de la víctima que el agente pudo prever, la pena será no menor de diez ni mayor de doce años de pena privativa de libertad3'1642. 1.


El articulado en análisis sufrió, la modificación producida por el artículo 2o de la Ley N° 27459 del 26-06-2001. El legislador, de este modo, incorpora con esta modificatoria tres nuevos incisos en base a un criterio meramente cronológico, incrementando la penalidad conforme va aminorándose la edad del sujeto pasivo -siguiendo la técnica legislativa adoptada en el artículo 173° (Violación de Menores). Asimismo, incluye una circunstancia agravante determinante de mayor pena, basada en una posición de garantía derivada de diversas relaciones de carácter institucional; así, como en las características mismas del desvalor de la acción -que contenga un carácter degradante para la víctima-; finalmente, que se produzca una grave daño en la salud física o mental de la víctima, siempre y cuando el agente delictivo haya podido prever el resultado más grave producido, apela por tanto á la figura del delito preterintencional, de común idea con una orientación político criminal segui1642 Artículo incorporado por el artículo 2° de la Ley N* 26293 del 14. de-febrero de 1,994. Luego, modificado por el articulo 2' de la Ley N* 27459, publicada el 26-05-2001.

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da de forma paulatina en el tiempo. El legislador continúa haciendo gala de la figura preterintencional en materia de los delitos sexuales, contrario a lo previsto en el artículo Vil del Título Preliminar que proscribe toda forma de responsabilidad objetiva, a efectos de justificar penalidades excesivas (pena de cadena perpetua), pues si siguiera la fórmula del concurso ideal de delitos, las penas serían significativamente menores. Otro punto importante que merece especial consideración, es lo referente a los inimputables o a los incapaces, es decir, aquellas personas que por sufrir de ciertas deficiencias psico-motrices no están en capacidad de comprender el alcance, contenido y efectos del acto sexual. El legislador omite su inclusión en esta figura penal, sin considerar que estos sujetos que padecen de algún tipo de trastorno mental, se encuentran en una posición de indefensión al igual que los menores de edad; como se sostuvo anteriormente en un estado de especial "vulnerabilidad". De tal forma que se sigue una suerte de asistemática regulación punitiva, pues por un lado, el legislador en atentados más graves a la libertad sexual (acceso carnal sexual), tal como se desprende del artículo 172° no les reconoce capacidad legal de consentimiento a efectos penales y, por otro lado, en ofensas sexuales, "abusos sexuales", que revelan un contenido menor del injusto típico, les niega protección penal, por lo tanto, asume la Ley en esta ocasión que los inimputables sí ostentan capacidad de autodeterminación sexual, pues su consentimiento en el marco de los actos contra el pudor sí surte efectos jurídicos, a fin de desvirtuar el carácter penalmente antijurídico de la conducta. Es de recibo, que el legislador ni siquiera reparó en este aspecto, pues la forma superficial y apresurada, de cómo procede en los procesos formativos de la ley penal, lo sustrae de una visión integral y sistemática del ordenamiento penal, sin poner ni siquiera en discusión las repercusiones normativas que pueden provocar reformas por no decirlo "parciales" y "aisladas", en tanto se legisla en materia penal de acuerdo a coyunturas político -sociales específicas. Con todo, el legislador debe reconducir la formulación político criminal de forma sistemática, tomando como base la plenitud del ordenamiento jurídico, a fin de evitar antinomias de esta naturaleza, que afectan el principio de igualdad constitucional y, por otro contribuyen a una desprotección de ios bienes jurídicos penalmente tutelados. El artículo 176°-A, al igual que el resto de figuras penales comprendidas en esta capitulación, ha sido también presa de esta actividad legislativa "reformadora", sumamente dinámica del legislador, pues ha sido modificado por las Leyes Nos. 28251 y por la 28704. ¿Cuál ha sido el común denominador en ambas reformas? La exasperación de los marcos penales, la introducción de nuevas y la incorporación de circunstancias agravantes atentatorias al principio de legalidad. Sin embargo, dichos matices vienen acompaños


745

por la irrupción de una ceguera infatigable del legislador, pues en esta figura delictiva ha mantenido el límite de catorce años a efectos de incidir en la conducta penalmente prohibida, a diferencia de lo acontecido en el artículo 173° (in fine). 2.

BIEN JURÍDICO

La edad de la víctima se ha constituido en un referente de obligada remisión por parte del legislador, a fin de emprender la política criminal en el ámbito de los delitos sexuales, sobre todo, por un aspecto cognitivo, en el sentido de que la realización de actos sexuales que involucran a niños como víctimas, provocan una exaltación pública, que es canalizada por los grupos mediáticos de presión a fin de incidir en una concreta actividad legislativa. Tomando en consideración que la mayor vulnerabilidad de la víctima, importa una mayor desvaloración jurídica del comportamiento prohibido, así como un mayor grado de afectación al bien jurídico tutelado, por lo que la descarga punitiva se vuelve más intensa. Nos cabe siempre un rechazo más enérgico, cuando el autor abusa de una posición de dominio (relación de parentesco), a fin cometer los hechos sexuales más execrables, por eso, nos resulta a veces muy complicado mantener un discurso ¡us-humanista en el campo de la pena, cuanto se producen estos horrendos hechos. Empero debemos ser consecuentes con nuestro discurso, lo que no es óbice para que justifiquemos la imposición de penas muy severas y la restricción no anulación de beneficios penitenciarios a estos violadores, sin llegar ai campo de las penas corporales, que por su naturaleza infamante y degradante, rebajan al Estado a un estado de barbarie. De igual forma que en las demás figuras delictivas que hemos venido analizando, en este supuesto delictivo se protege la indemnidad o intangibilidad sexual del menor, expresada ésta en la imposibilidad de autodeterminarse sexualmente1643; quiere decir esto, que el menor, al no haber desarrollado su esfera de autorrealización personal de forma plena, se entiende que aún no esta en capacidad de comprender la naturaleza y consecuencias de un acto sexual, en este caso de tocamientos impúdicos y/o actos libidinosos sobre las partes íntimas del cuerpo. Se entiende que las invasiones sexuales a su cuerpo, así como tocamientos indebidos1644 repercuten de forma negativa 1643

QUINTERO OLIVARES es de la opinión que en estos casos el bien jurídico tutelado sigue siendo la libertad sexual con las debidas matizaciones; esto es, respecto de los menores de 12 años se trata de preservar la libertad sexual in fíen o en potencia, de la que el sujeto podrá hacer uso en etapas más avanzadas de su vida, lo que reclama como prius que en etapas previas de formación el sujeto quede a salvo de actos traumatizadores; ob.cit.; p. 248.

1644

Sobre esto nos preguntamos si un consentimiento jurídico-penalmente válido, convier-

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en la formación de la esfera sexual del menor, lo cual no es objetable, siempre y cuando estemos en presencia de una persona con las características que se desprenden del fundamento material del injusto así como de la interpretación hermenéutica del bien jurídico tutelado. Como se señaló en el artículo 173°, se parte de una presunción yuré et de jure, al no reconocer consentimiento válido en los menores de catorce años1645, es una presunción que no admite prueba en contrario en un proceso penal, pero en la realidad fáctica, esto no es precisamente así1646; en el sentido, de que las revolución de las estructuras sociales propician un ambiente en que el menor despierta su sexualidad, cada vez a una edad más temprana. No reconocer ello, es ser ciego a una realidad inobjetable, donde las relaciones intersociales, se realizan en un mayor ámbito de libertad y, es que en un Estado de Derecho no puede ser de otra forma. La sexualidad importa también una dimensión positiva, en cuanto coadyuva la integración del individuo en los procesos de socialización y de culturalización, siempre y cuando se desarrolle con responsabilidad y madurez; entonces, la orientación va en un rumbo contrario, de rebajar la edad límite, a efectos de condicionar la punibilidad de la conducta. En este orden de ¡deas, al haberse considerado "invalido", el consentimiento del menor, la realización típica no requiere la ejecución de violencia física y/o amenaza grave sobre la persona de la víctima; pues al reputarse el no derecho a la autodeterminación sexual, no disponibilidad de la esfera sexual, el contacto corporal que realice el autor es ya de por si penalmente antijurídico. Lo que no-es óbice, a que la realización delictiva de la figura in examine puede revelar dicha violencia u intimidación, lo cual será un dato a tomar en cuenta para el juzgador en el marco de la individualización judicial de la pena; mas si este mismo hecho produce lesiones graves o la muerte de la víctima, la tipificación penal se reconduce a la circunstancia agravante del articulado en cuestión o al artículo 177° (in fine), respectivamente. El pudor debe ser entendido como aquella esfera sexual íntima que su titular, que quiere mantener en reserva o recato individual, es decir, libre de intromisiones ajenas, sea quien fuese el ejecutor. te un "tocamiento indebido" en un "tocamiento debido", no creemos así, puesto que el legislador determina el fundamento del injusto en el artículo 176° en los medios que se vale el agente, esto es, violencia física y/o grave amenaza, entonces, los tocamientos consentidos en el cuerpo entre dos adultos, no pueden ser reputados como "indebidos", si ya se esta penalizando el acto en si, por la violencia desplegada, ya no hay necesidad de incluir dicho calificativo, que linda más con lo moral que con lo jurídico. 1645

Así, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 500; NUÑEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 254.

1646

Así, ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 43; Al respecto ver HERNÁNDEZ GALLEGO, P.; Abusos sexuales, cit., p. 43.


747

Existen inconvenientes al haber considerado al pudor como un bien fundamental merecedor de tutela penal. Dejamos anotado que -de lege ferenda- que tratándose de cualquier valoración extrajurídica (el pudor, por ejemplo), existe la posibilidad de que los sentimientos de pudor sexual puedan o no existir en los menores de corta edad. De otro lado, la libertad sexual no es una arbitraria facultad de disponibilidad para la realización del acto sexual, sino también de cualquier acto libidinoso ajeno a la cópula misma. Esto supone -tratándose de menores- que el régimen de intangibilidad total que la ley impone abarque además del acceso carnal normal o contra natura, toda aquella manifestación secundaria libidinosa que pueda significarle un daño en su formación de la personalidad y en su integridad psíquica1647. En síntesis, consideramos que en esta figura delictiva se protege un periodo trascendental, que es el desarrollo y la formación de la sexualidad del menor, que !se- puede ver alterada y perturbada por la intromisión violenta de terceras personas. Sin importar finalmente que haya existido o no consentimiento en la persona del menor, pues como se ha aseverado repetidamente, para la ley los menores de catorce años no tienen el derecho de autodeterminarse sexualmente, pero en el caso del artículo 173°, la tozudez del legislador ha determinado el despojo de dicho derecho, en vista de su eminente criminalización. 3.

TIPO OBJETIVO

3.1. Sujeto activo Puede serlo tanto el hombre como la mujer, sin interesar la opción sexual de aquélla, la libertad sexual es comprendida en un marco conceptual amplio de la sexualidad de una persona. Si el agente es menor de 18 años, constituye un infractor de la ley penal, cuya prosecución se remite a la jurisdicción de familia y, si este es además un proxeneta, entra en concurso con la figura prevista en el artículo 179°. 3.2. Sujeto pasivo Sólo pueden serlo, el hombre y la mujer menores de catorce años1648, sin interesar su oficio, puede tratar de una persona dedicada al meretricio. 1647

Véase: FONTÁN BALESTRA, Delitos sexuales; p. 168. BASCUÑAN VALDÉS: El delito de abusos deshonestos; p. 57. BAYARDO BENGOA: Sobre delitos sexuales; p. 45. Ampliamente CARMONA SALGADO: Los delitos de abusos deshonestos.

1648

En el Código Penal Español de 1995, en su artículo 181°.2 apartado 1, establece una edad cronológica límite de doce años para ser considerado sujeto pasivo de este delito (Abusos sexuales).

748


3.3. Acción La acción consiste en ejercer un acto contra el pudor de un menor de catorce años excluyendo la realización del acceso carnal sexual, la introducción aunque sea parcial del miembro viril en las cavidades anal, vaginal o bucal de la víctima, o de otras partes del cuerpo u objetos sustitutos en las dos primeras vías, prevista en el artículo 173° del Código penal. El tipo objetivo para su configuración no exige la concurrencia de violencia o intimidación, ni tampoco el aplacamiento del ánimo libidinoso, la satisfacción del apetito sexual, etc. De conformidad con lo señalado en el artículo 176°, la acción típica puede consistir en lo siguiente: en la realización de tocamientos por parte del agente en la esfera somática de la víctima, la ejecución de actos libidinosos del sujeto pasivo sobre el cuerpo del autor o de un tercero. Si lo que se provoca es sólo la desnudez, la conducta se reconduce al artículo 183.2 del C.P. El requisito objetivo en este delito está determinado por la realización de un acto impúdico en la persona del menor. Será considerado acto impúdico, todo acto expresado en un contacto corporal con el cuerpo físico de la víctima con fines lúbricos o libidinosos. El consentimiento que la víctima pueda otorgar carece de validez jurídica y por ende son nulos 1649. En este sentido, el tipo legal denota una presunción juris et de jure porque se considera siempre a los actos contra el pudor de menores como no consentidos, pues el orden jurídico no los reviste de capacidad de autodeterminación sexual. Los actos impúdicos pueden presentarse en variadas formas, pero, es imprescindible el contacto corpóreo entre las partes. Estos actos pueden realizarse tanto en el cuerpo de la víctima, como también, el caso de que el agente obligue a la víctima a realizar tocamientos lujuriosos sobre sus órganos genitales, vaginales, etc. Es completamente irrelevante el hecho que el menor posea o no conciencia de la significación de los hechos libidinosos, como frotar el miembro viril sobre el cuerpo de un menor que se encuentra dormitando. La punibilidad del beso está condicionada al ambiente social y circunstancias1650. SEBASTIAN SOLER está en lo justo al sostener que tomar de la cara a una criatura de diez años y aún darle un beso normal no es una acción física que por sí misma autorice a averiguar con qué intención ha sido ejecu-

1649

De la misma opinión VILLA STEIN, J.; op.cit.; p. 203.

1650

Los tribunales consideraron atípico darle un beso en la mejilla a una menor pese a su resistencia (SCS de 5-6-1969, en RPJ 1969, p. 483.), pero sí el frotamiento de los genitales externos de una menor (SCS de 21-11-1953, en RPJ 1954, p. 512.). En CARO CORIA; p. 116.


749

tada1651. El comportamiento del autor debe revelar objetivamente impudicia a fin de que el beso se repute como el hecho delictivo. Esta es la opinión de los más ilustres penalistas. > 4.

EFECTOS DE LA MODIFICACIÓN EFECTUADA POR LA LEY N° 28704

El tipo penal de actos contra el pudor de menores, contiene la modalidad típica comprendida en el artículo 176°, cuya única diferencia estriba en la calidad del sujeto pasivo de la acción material. En efecto, una edad más precoz de la víctima configura una persona más vulnerable, donde los efectos lesivos del delito redundan en un mayor grado de afectación. Por consiguiente, el mayor contenido del injusto viene determinado por la especial condición de la víctima. Siguiendo la sistemática del bien jurídico tutelado, la modalidad típica nó exige la concurrencia de la violencia física o grave amenaza como medios comisivos quebrantadores de la voluntad de la víctima, pues, los menores de 14 años no poseen la denominada "libertad sexual". Situación paradigmática en este caso, es que el legislador no siguió el equívoco camino emprendido en el artículo 173°, en la medida, que los mayores de 14 y menores de 18 años sí tendrían en esta hipótesis capacidad de consentimiento o de auto-determinación sexual. Por lo tanto, que para el delito de actos contra el pudor, el legislador -de forma olvidadiza suponemos- sí ha mantenido la sistemática del bien jurídico asumida en la orientación político-criminal acogida por el C.P. de 1991. En este caso, el legislador ha graduado la magnitud de la sanción punitiva, en relación a la edad de la víctima, de forma análoga al artículo 173°. Conforme la víctima sea menor, la sanción será más grave, tomando en consideración el grado de perturbación que puede producir la acción antijurídica sobre la esfera sexual del ofendido. La víctima en todos los casos puede ser tanto el hombre como la mujer. La modificación en este caso sigue un patrón denominador: exasperación de los marcos penales: inciso 2) - de una pena PL no menor de cinco ni mayor de ocho años, a una pena PL no menor de seis ni mayor de nueve años. Mientras que en el inciso 3) de una pena PL no menor de cuatro ni mayor de seis años, a una pena PL no menor de cinco ni mayor de ocho años. 5.

TIPO SUBJETIVO

Al igual que la figura delictiva del artículo 176° del Código somos de la consideración que no es necesaria la concurrencia de un elemento especial 1651 T. III; p. 386.

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del tipo subjetivo del injusto, ajeno al dolo. La presencia de un ánimo lúbrico en la psique del agente, es irrelevante a efectos penales. Es suficiente que el dolo del autor abarque el aspecto cognitivo y volitivo de realizar un acto contra el pudor en la persona de un menor de catorce años, sin el propósito ulterior de practicar el acceso carnal sexual que es desprende del artículo 173° (in fine); pues si la intención era de realizar la conjunción carnal. El dolo del autor debe de abarcar el conocimiento de estar realizando un acto lesivo al pudor con un menor de catorce años, contrario sensu, se configuraría un error de tipo vencible, que sería penado conforme al artículo 176° del Código Penal u, invencible, si que el autor no contaba con medios suficientes a su alcance para poder vencer la defectuosa esfera cognitiva. Si se trata de personas que tienen una particular vinculación con el menor, como el tío, el vecino o el compadre, de ninguna forma podrán apelar al error de tipo, pues conocían de antemano la edad de su víctima. 6.

CONSUMACIÓN

El delito se consuma con la realización del acto impúdico sobre el cuerpo del menor. No se necesita para los efectos de la consumación, el deshogo sexual e, inclusive puede faltar esta finalidad. Si la finalidad era en realidad el acceso carnal sexual, y por motivos ajenos a la voluntad de autor, no puede concretizarlo será una tentativa del artículo 173°; tal como se ha sostenido, no es jurídicamente admisible que acontezca un concurso ideal entre ambas figuras típicas, pues la realización de los tocamientos indebidos, sobre las partes íntimas de la víctima, constituyen ya el inicio de los actos ejecutivos del injusto penal de violación de menores, pues dicha conducta se consume en la otra, al importar el adelantamiento de la conducta típica, una lesión anterior u anticipado al bien jurídico tutelado. En general, la tentativa no es admitida para este delito, pues el comienzo del "itercriminis" es ya un atentado contra el pudor, pues se admite como un tipo penal de mera actividad, a diferencia del artículo 176° que es un delito de instantáneo. Antes de esto no es posible ubicar las formas imperfectas de ejecución, pues los actos anteriores resultan de por si no punibles. Sin embargo, en principio no es posible excluir categóricamente la tentativa aunque reconociendo su dificultad probatoria. Sería el caso cuando la conducta sexual se exteriorice, sin que se ejecute el acto material del acto corporal1652. (ejemplo: sería cuando el agente conduce al menor a un lugar privado con el propósito de practicar actos lujuriosos donde lo ubica, pero por actos contrarios a su voluntad desiste de consumar el acto impúdico), en tales caso, cabría mas bien admitir un delito de coacciones. 1652 Antonio Gonzáles Cuellar-García; op.cit.; T. II; P. 2223.


7.

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CONCURSO DE DELITOS

Los diversos actos lúbricos con la misma víctima pero en diferentes momentos constituyen varios delitos independientes entre si, se configura un concurso real homogéneo. Si son realizados sobre distintas personas habrá tantos delitos como sujetos pasivos. Si el agente inmediatamente después de cumplido el acto impúdico, accede carnalmente a la misma persona por la forma prevista en el tipo base, responderá por el delito tipificado en el artículo 170" del Código penal, siempre y cuando respondan a una misma acción, pues si ambos actos son ejecutados en tiempos diversos, sí podrá apreciarse un concurso real de delitos. Esta figura delictiva concurre generalmente con las figuras delictivas que atenían el patrimonio, como un robo agravado, extorsión, etc.; mas si se produce una afectación real a la integridad corporal se admite un concurso ideal con la tipificación penal de lesiones, siempre y cuando, dicho resultado sea imputable al menos a título de dolo eventual, pues si fue causado de forma imprudente, el comportamiento será calificado como una circunsíancia agravante. 8.

PENALIDAD

La penalidad prevista para este delito que fuera modificado por el artículo 2o de la Ley N° 27459, luego modificada por las Leyes Nos. 28251 y 28704, se encuentra graduada, dependiendo de la edad del menor, de esta forma, se dispone lo siguiente: 1. 2. 3. 9.

Si la víctima tiene menos de siete años, con pena no menor de siete ni mayor de diez años. Si la víctima tiene de siete a menos de diez años, con pena no menor de seis ni mayor de nueve años. Si la víctima tiene de diez a menos de catorce años, con pena no menor de cinco ni mayor de ocho años. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE

En el caso que la víctima se encuentre en algunas de las condiciones previstas en el último párrafo del artículo 173° o el acto tiene un carácter particularmente degradante o produce un grave daño en la salud, física o mental de la víctima que el agente pudo prever la pena no será menor de ocho ni mayor de doce años. La primera de las hipótesis se fundamenta en el deber de responsabilidad y de confianza que existe entre el agente y la víctima. Estos deberes

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se fundan en relaciones de carácter institucional de garantía, como lo son la relación paterna-filial, tutor, curador, profesor, etc. Son estos deberes de garantía que recaen en determinadas personas, siendo así que el Estado les exige una mayor responsabilidad al momento de ejercer sus funciones, teniendo en cuenta la posición de indefensión que muestran los menores sujetos a su cuidado y/o tutela. Esa mayor confianza o poder que se ejerce sobre la víctima es utilizada para la realización de estos actos venales; ello conduce a afirmar que e! agente es facilitado en la consecución de su designio criminal por la especial posición de dominio que ostenta sobre el sujeto pasivo. Tal como lo señala SERRANO GÓMEZ "NO es suficiente con la relación entre las personas que se indican, sino que es necesario que el sujeto activo se aproveche la situación especial que tiene respecto a la víctima1653. Por consiguiente, al existir un mayor disvalor en la acción así como en el grado de culpabilidad del imputable al agente delictivo, deviene en necesaria una sanción más drástica por parte del Estado, que se expresa en una reacción penal más intensa. La segunda hipótesis, hace alusión a que el acto mismo detente un carácter particularmente degradante. Es decir, la acción debe de contener un matiz humillante que degrade la condición de persona humana a la víctima. Será la modalidad empleada o el medio comisivo utilizado para la perfección delictiva que finalmente le de una connotación degradante. La última hipótesis se refiere a la producción de un resultado ulterior, no querido pero que pudo prever como posible el agente delictivo (figura preterintencional); en este caso será la producción de un grave daño en la salud física o mental de la víctima. Para poder constatar tal resultado, se necesitará que a lo largo de la secuela del Proceso Penal se demuestre contundentemente que tal daño se ha producido a consecuencia del acto impúdico y por otras causas ajenas a la conducta del,agente a través de pericias médicas y psiquiátricas. Por ende, debe de existir un nexo de causalidad, mejor una relación de riesgo (normativa) entre la conducta descrita por el agente y el resultado ulteriormente producido. La agravante in examine, luego de la modificación producida por la Ley N° 28704, supone lo siguiente: La circunstancia agravante prevista en el último párrafo del tipo penal, sigue la misma sistemática de la Ley N° 28251, haciendo alusión equívocamente a las condiciones de las "víctima" previstas en el último párrafo del artículo 173°, cuando éstas refieren expresamente a una especial posición u condición del "agente". La agravante sigue la suerte de una responsabilidad penal cualificada por el resultado, bajo la imputación del resultado a título de culpa, de acuerdo al criterio de la "previsibilidad". 1653

SERRANO GÓMEZ ALFONSO; op.cit., p. 219.


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En el ámbito de las modificaciones, se suprime el término "particularmente" degradante, a fin de no caer en imprecisas especificaciones normativas Al fin y al cabo no es posible particularizar un acto per se degradante por su contenido infamante y vulnerante de la dignidad humana. Siguiendo la técnica legislativa adoptada en el artículo 173°-A, el legislador comprende en la agravante hasta tres modalidades que inciden en el contenido material del injusto y en el grado de reproche de imputación individual del autor. Bajo la salvedad que en este caso, el marco penal sí permite graduar la pena al juzgador, de conformidad con los principios de culpabilidad y de proporcionalidad, y en uso de los criterios individualizadores comprendidos en los artículos 45° y 46° del C.P. AGRAVANTES DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL Estas circunstancias agravantes se encuentran glosadas en el artículo 177° del Código Penal, que luego de la modificación producida por efectos de la Ley N° 28704, su redacción normativa es la siguiente: Art. 177.- aEn los casos de los artículos 170", 171°¡ 174°} I75°} UQ> y 176°-A, si los actos cometidos causan la muerte de la víctima o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado o si procedió con crueldad, la pena privativa de libertad será respectivamente no menor de veinte ni mayor de veinticinco años, ni'menor de diez ni mayor de veinte años. De presentarse las mencionadas circunstancias agravantes en el caso del artículo 172", la pena privativa de la libertad será respectivamente no menor de treinta años, ni menor de veinticinco ni mayor de treinta años para el supuesto contemplado en su primer párrafo; y de cadena perpetua y no menor de treinta años, para el supuesto contemplado en su seaundo párrafo 16M En los casos de los delitos previstos en los artículos 173", 173°-Ay 176°-A, cuando el agente sea el padre o la madre, tutor o curador, en la sentencia se impondrá, además de la pena privativa de libertad que corresponda, la pena accesoria de inhabilitación a que se refiere el numeral 5) del artículo 36"".

1654 Texto anteriormente modificado por el articulo 1* de la Ley N° 26293 del 14 de febrero de 1994.

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1.



Con la modificatoria efectuada por la Ley N° 26293, quedo excluido al artículo 173° de la circunstancia agravante in examine. Esta exclusión se debe a que mediante la misma citada ley se incorporó el artículo 173°-A, que comprende normativamente la figura preterintencional del artículo 173° (violación de menores). En lo referente a la penalidad imponible, ésta se incrementa a una pena no mayor de veinte y cinco años en el caso que se produzca la muerte de la víctima o le produzcan lesión grave y, en el caso que el agente actúe con una crueldad manifiesta se ha incrementado sustancialmente la penalidad a una pena no mayor de veinte años. El legislador hace gala de una política criminal disfuncional al equiparar la producción de la muerte a la de lesión grave, criminalizando ambas conductas con la misma penalidad; como si el disvalor del resultado, en cuanto al grado de antijuridicidad material fuese el mismo, de común idea con el principio de lesividad u ofensividad. Ambos resultados antijurídicos revelan definitivamente una valoración jurídico-penal significativamente diferenciada, tanto en el disvalor del acto como en el disvalor del resultado. Además, sería arbitrario condenar al autor de este delito a una pena de veinte y cinco años, cuando el artículo 121° (lesiones graves) prevé una pena no mayor de ocho años, si es que aplicáramos como es correcto un concurso ideal de delitos. Empero, debe subrayarse lo siguiente: las orientación política criminal del legislador en los últimos años, ha incidido de forma particular en el marco de los delitos sexuales, patrimoniales y otros, que tienen un correlato sociológico, pues hechos criminales acontecidos en el país, fuerqn generando coyunturas de conmoción pública, que a su vez fueron determinado una manifiesta corriente neo-criminalizadora, a partir de la exasperación de los marcos penales y la incorporación de nuevas circunstancias agravantes, concretadas en los injustos de robo agravado, secuestro, extorsión y violación a la libertad e intangibilidad sexual; dejando de la do a los delitos que la vida humana, esto es, los delitos de homicidio y sus derivados. Corriente punitivista, que se inició de forma marcada con la dación de los denominados "delitos agravados" Lo que supone en otras palabras, dejar de lado el criterio de jerarquización del bien jurídico tutelado, pues nuestro ordenamiento jurídico-constitucional conforme con los Sistemas jurídicos del derecho comparado, la vida es el principal y primer valor en ei compendio de derechos fundamentales, tal como se desprende del artículo 1o de nuestra Ley Fundamental. Por consiguiente, resulta ahora, que la libertad e intangibilidad sexual reciben una protección penal más intensa en comparación con la vida humana, lo que desencadena una vulneración a los principios de proporcionalita, lesividad y culpabilidad. Por lo expuesto, acudir en este caso a un concurso ideal de delitos, puede


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significar político criminalmente insatisfactorio, en cuanto al recibimiento de una pena no adecuada a la magnitud del evento antijurídico. Ahora bien, debe hacerse otra precisión, las figuras preterintencionales suponen un dolo del autor dirigido a la producción de un determinado resultado, donde se produce otro no abarcado por la esfera cognitiva, pero previsible según los factores concomitantes del caso concreto; quiere decir esto, que las lesiones como resultado típico, son imputables a título de culpa; entonces, si el factor final del autor comprendía dolo directo en cuanto a la violación sexual (acceso carnal) y también dolo eventual con respecto a las lesiones graves, no podrá imputarse delictivamente este injusto preter¡ntencional, por la ausencia de culpa con respecto a dicho resultado. Pues por ejemplo, si la muerte de la víctima, se ejecutó a fin de ocultar y/o facilitar el delito sexual (acceso carnal), será constitutiva la conducta del tipo penal del artículo 108°;'en mi opinión no implica un concurso aparente de.normas, pues el acceso carnal con violencia no se encuentra ni subsumido ni consumido en el tipo penal antes mencionado, por lo que configura un concurso ideal de delitos, que al ser penado con el delito más grave, al margen de la modificatoria producida por la Ley N° 28726, puede significar la imposición de una pena menos grave que la determinada por el artículo 177°. Con todo, este y otros ejemplos, pueden dar lugar a respuestas punitivas sustancialmente diferenciadas, con respecto a las figuras del concurso ideal de delitos y la figura preterintencional in examine, todo ello obedece a una política penal del legislador, levada a más por el oportunismo político y el utilitarismo, de espaldas a las principios a los legitimadores del iuspuniendi estatal. 2.


Las infracciones descritas en los artículos 170°, 171°, 172°, 174°, 175°, 176° y 176°-A, del Código penal se consideran circunstancias agravadas tanto cuando se produce la muerte de la víctima o se produce lesión grave, o cuando el autor procedió con crueldad al momento de dar concreción a la realización típica En base a lo sustentado, pasaremos a analizar los siguientes supuestos de agravación: 2.1. Muerte o lesión grave Se trata de circunstancias objetivas cualificadas por el resultado. La muerte y la lesión grave no deben estar contenidos en la esfera volitiva del autor, es decir, no deben ser queridos ni asentidos por el agente, aunque deben ser previsibles. De na ser asi se configuraría otra figura delictiva. Claro está, sin olvidarse, naturalmente, de la concurrencia material (lesiones y

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homicidio) con la violencia. Basta -como señala SOLER- pues, que entre la acción del agente y el evento ulterior exista relación de producción meramente culposa1655. Aclarando más este punto, diremos con Ernesto Uré: que el elemento diferencial entre el homicidio para consumar la violación y la violación seguida de muerte radica objetivamente en que aquél se viola matando y, en esta otra figura se viola y luego la víctima muere; y subjetivamente, en que en aquél se tiene conciencia y voluntad de violar, mientras que en éste, sólo se requiere la violación y la muerte acaece como un resultado que califica el delito, resultado no querido por el agente1656. Por lesión grave debe entenderse las lesiones no presupuestas en el delito de violación. En consecuencia, las equimosis, desgarradura de la vagina, contusiones internas, etc.,.forman parte del acto propio de la violación1657. La desfloración naturalmente, como acto necesario no delinea una circunstancia grave. Más aún considerando que puede haber coito sin ruptura himenal y ruptura sin que haya habido acceso carnal. Es evidente -escribe MANZINI- que la desfloración no debe considerarse lesión personal respecto del delito en examen, porque es un hecho necesario para consumar la completa conjunción carnal con una mujer virgen. La laceración del himen, es pues, un elemento constitutivo eventual del delito, de modo que, con razón no es posible juzgarlo como delito concurrente o circunstancia agravante1658. En principio, la hemorragia desencadenante de la desfloración, se reputa como un elemento constitutivo de la violación, pero hay casos en que por incontenible, puede causar un daño e, inclusive, la muerte de la víctima. Frente al contagio de una enfermedad venérea o el ser portado del virus VIH (SIDA) él podría traer como consecuencia un resultado fatal, caben entonces plantearse dos hipótesis: si el agente desconoce la enfermedad que padece, solamente se configura violación; en cambio, si conocía la existencia de la enfermedad estaríamos ante un concurso material. Sin embargo, hay que ser cuidado en dicha hipótesis, pues el legislador en virtud de la sanción de la Ley N° 28251, incorporó como circunstancia agravante del artículo 170° (violación sexual), en el inc. 4), cuando el autores portador de una enfermedad de transmisión sexual grave; en tal medida, en aplicación del principio de especialidad, cuando las lesiones graves son producto de dicha enfermedad, no podrán aplicarse ambos supuestos típicos, a fin de cautelar 1655

SOLER, S.; Derecho penal argentino, III; p. 289.

1656

Citado por PEÑA CABRERA, R.J Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 731.

1657

NERIO ROJAS; op.cit; p. 171.

1658

MANZINI, V.; Tratado de Derecho Penal, Vol. III, cit., p. 285.


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el principio del non bis in idem, Empero, para la aplicación del inc. 4) del artículo 170°, el autor debe actuar con siquiera dolo eventual con respecto a la transmisión de la enfermedad sexual grave, en'cambio en la agravante in examine, el resultado de las lesiones graves es imputable a título de imprudencia. Máxime, si la cobertura del inc. 4), antes anotado no requiere de una real afectación a la integridad corporal y/o fisiológica de la víctima, basta con su puesta en peligro; lo que no acontece en la figura preterintencional, pues se exige la efectiva causación del resultado lesivo (lesiones graves). Y si se produce la muerte de la víctima a causa de la enfermad sexual transmitida a la víctima, concurriría entonces, un concurso ideal de delitos, con el delito de homicidio. En este orden de ideas, la figura preterintencional no puede ir en concurso con la agravante del acceso carnal con violencia y/o grave amenaza, pues se excluyen entre si, en base al factor final del autor. La realidad muestra casos de profundos y duraderos traumas psíquicos con ocasión de una violación e, igualmente, hay emociones capaces de provocar inhibiciones cardiovasculares y susceptibilidad de producir la muerte en personas predispuestas; situaciones, evidentemente, de indudable irrelevancia en el ámbito jurídico-penal. 2.2. Actos de crueldad Existen ciertos individuos que sólo satisfacen su apetito sexual a través de actos vejatorios que producen intensos padecimientos en la persona de la víctima. Es una manifestación sádica que acusa una algolagnia activa de graves consecuencias para la salud de la ofendida; la ley penal reprime estos actos, mezcla de placer y crueldad, porque son capaces de provocar perturbaciones físicas y psicológicas a la víctima de efectos realmente considerables. El elemento subjetivo del injusto debe de cubrir todo el ámbito de la descripción típica, debe saber que esta realizando una ejecución delictiva inhumana, de crear dolores innecesarios a la víctima; mientras que el resultado no querido, en el marco del delito preterintencional, lesiones graves y/o la muerte de la víctima, no están cubiertos por la esfera subjetiva del injusto, pues dicho resultado importa la punición a título de imprudencia, en cuanto a la previsibilidad del resultado. Los actos de gran crueldad aumentan deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta sufrimientos innecesarios en la ejecución material del delito1639, quiere decir esto, que la realización de dichos actos no eran imprescindibles para eliminar los obstáculos, para vencer la resistencia de la víctima. Ello quiere decir, que el agente delictivo no necesita realizar tales actos aberrantes para llegar a la perfección del tipo, 1659

CANDIDO CONDE PUMPIDO FERREIRA; op.cit; p. 1774.

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sino, lo ejecuta con un ánimo de sadismo que colma o satisface aún más sus propósitos delictivos. En cuanto a la culpabilidad del agente hay que ser sumamente cuidadosos al establecer la imputabilidad del agente. Por lo general los actos que expresan gran crueldad y sádicos son cometidos por individuos inimputables. Es decir, sujetos que padecen de alteraciones en la conciencia y perturbaciones psíquicas. Dichos estados psicológicos afectan gravemente el concepto de la realidad y, por ende, no comprenden el carácter delictuoso de su acto. El análisis de la imputabilidad es de suma importancia para determinar si al agente se le debe imponer una pena o medida de seguridad, para lo cual será determinante una pericia psicológica y/o psiquiátrica. 3.

EFECTOS DE LA MODIFICACIÓN GENERADA POR LA LEY N° 28704

En el ámbito estrictamente normativo, se advierte sólo que el artículo 172° -por la especial condición de la víctima- merece un apartado aparte y una dosimetría penal diversificada. Por otro lado, se incorpora el artículo 176°-A (actos contra el pudor en menores). No hacemos mayor objeción sobre esta forma agravante, pero debemos formularnos una reflexión, con respecto al artículo 175° que tipifica el delito de Seducción. Como sabemos este tipo penal reprime aquella conducta que se manifiesta en el acceso carnal que el agente realiza sobre una víctima mayor de 14 y menor de 18 años, mediando "engaño", és decir, no media de por medio ni violencia física ni amenaza psicológica. Por consiguiente, no entendemos de qué forma puede sobrevenir la muerte o la producción de lesiones graves, a menos que se trate de una relación sexual sado-masoquista. O es que el incumplimiento de la promesa de matrimonio puede llevar a la locura a la agraviada y/o agraviado. Sin duda, la intención por cerrar ámbitos de impunidad, lleva al legislador a estas incoherencias. La pretensión punitivista del legislador, en vez de desencadenar la finalidad deseada, lo único que va a provocar es la producción de resoluciones judiciales abiertamente arbitrarias e irresolublemente irracionales. Por el lado del artículo 176°-A, al no mediar tampoco violencia física o amenaza psicológica, pensamos que en el ámbito táctico, sólo es posible la causación de lesiones graves entendida desde una dimensión psíquica, pues, unos tocamientos indebidos no poseen la virtualidad como para poder desencadenar la muerte de una persona, pues, si se utilizan objetos y éstos se introducen en una de las vías descritas en el tipo base, se configura el tipo del artículo 173°. Claro esta, que si la realización de los tocamientos indebidos sobre el menor se producen mediando violencia, no podría descartarse el resultado "muerte".


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De presentarse las circunstancias agravantes mencionadas, con respecto al artículo 172° - violación de persona en incapacidad de resistencia, la pena privativa de libertad será respectivamenteno menor de 30 años, ni menor de 25 ni mayor de 30 años para el supuesto contemplado en el primer párrafo (suponemos del artículo 172°); y de cadena perpetua y no menor de 30 años, para el supuesto contemplado en el segundo párrafo - cuando el autor comete el delito abusando de su profesión, ciencia u oficio. 4.

MODIFICACIÓN VÍA LA LEY N° 29194

Las modificaciones que pueden ser objeto los delitos comprendidos en la Parte Especial del C.P. no sólo pueden proceder de forma directa, cuando el legislador emprende una determinada reforma penal, sino también como consecuencia de la sanción de normativas que en principio toman lugar en otros ámbitos del Derecho penal, cuya puesta en escena repercute muchas veces en las normas inherentes al derecho punitivo. El Derecho de familia, constituye una parcela de especial relevancia en el marco del Derecho civil, al involucrar intereses jurídicos que trascienden una esfera estrictamente privada; en el sentido de que las relaciones que acontecen en el seno familiar, requieren de una protección particular por parte del Estado, sobre todo cuando se trata de aquellos individuos más indefensos, sometidos a un estado de «vulnerabilidad», en vista de que aún no han alcanzado un desarrollo genésico que les permita autogestionar sus necesidades más elementales. El impúber, con mayor énfasis es objeto de una mayor por parte de la política social y jurídica, que se ha traducido en la plasmación de un Código de los Niños y los Adolescentes - Ley N° 27337; habiéndose dispuesto de forma taxativa en el artículo II del Título Preliminar de dicha codificación, que el niño y el adolescente son sujetos de derechos, libertades y de protección específica. Mientras que en el artículo IX (in fine), se ha previsto que toda medida concerniente al niños y al adolescente, que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos. Quiere decir esto, que toda acción estatal, que se promueve a partir de las instancias públicas, con ello de efectos normativos, ha de ser concatenado con dicho interés superior, lo que de cierta manera ha de advertirse en el caso de la Ley N° 29194, pero vayamos a ver si las modificatorias en cuestión se ajustan a las instituciones jurídico-penales. En el ámbito del Derecho privado, tanto en lo que respecta al Código Civil como el CNA, se regula una institución propia del Derecho de familia, ia «Patria Potestad», mediante la cual los progenitores (padres) del impúber,

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adquieren una serie de derechos y deberes, que han de ser cumplidos a cabalidad, de conformidad con el artículo 418° del C.C. No olvidemos, que los niños, al ser seres indefensos, necesitan de la vigilia, del cuidado y de la protección de sus padres, quienes se constituyen en «Garantes» de sus bienes jurídicos fundamentales-; deberes jurídico-públicos, cuya infracción por parte de quien la Ley le reconoce la Patria Potestad del menor, puede dar lugar a una serie de consecuencias jurídicas. Así, el artículo 75° que regula una serie de causales que suponen la suspensión de la Patria Potestad1660, conductas que per se ponen en tela de juicio la capacidad de progenitor para salvaguardar los intereses jurídicos más elementales del impúber, concordante con el artículo 463° del C.C. Ahora bien, quienes ejercen la Patria Potestad, pueden estar incursos en la comisión de una serie de ¡lícitos penales, teniendo como víctima al menor. Delitos muy graves, tratándose de los injustos de contenido sexual, que se recogen en el Capítulo IX del Título IV del C.P. Si ya de por si resulta sumamente reprobable jurídico y socialmente que una persona atente contra la Indemnidad Sexual del menor, mayor reproche ha de revelarse cuando el autor del delito sexual es un individuo que tiene una relación de parentesco con el sujeto pasivo. Descripción criminológica que se condice plenamente con la realidad nacional, donde los datos que nos proporciona la estadística criminal da cuenta, de un gran número de delitos de esta especie, que tiene por involucrados a personas que ejercen la Patria Potestad del impúber. Situación que ha incidido de forma concreta en una penalización más intensa de estos autores, tal como se desprende de los artículos 170° y 173° del C.P. al ser incriminados con una pena en puridad severa (cadena perpetua). Este es el marco estrictamente punitivo, sin embargo a parte de las penas, existen otras sanciones que también se perfilan en un cometido preventivo-general, 1660 La Ley N° 29194, modifico también dicho articulado, mediando la inclusión del inc. h), que señala lo siguiente: "Por habérsele aperturado proceso penal al padre o la madre por delitos previstos en los artículos 173°, 173°-A, 176°-A, 179°, 181° y 181°-A del Código Penal. "La pregunta estaría, si la suspensión en el ejercicio de la patria potestad no estaría quebrantado el principio de presunción de inocencia; medida cautelar si se quiere decir, que operaría en el marco de un proceso que se inicie ante la Jurisdicción de Familia. Cabe anotar, que el nuevo CPP, regula la denominada "Suspensión Preventiva de Derechos", que puede imponer el Juez de la Investigación Preparatoria, previa solicitud del fiscal y, entre éstas, se encuentra prevista de forma específica en el inc. a) del artículo 298.1, la suspensión temporal del ejercicio de la patria potestad, tutela o cúratela, según el caso; Ver mas al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal. ..... A nuestro parecer, entonces, no resulta contravenido el principio de presunción de inocencia, tomando en cuenta la legitimidad de las medidas de coerción y de las medidas limitativas de derecho, que toman lugar en el Proceso penal, bajo la justificación axiológica del «interés social» en la persecución del delito, que en el caso de los procedimientos ventilados en la Justicia de Familia, sería el «interés superior del niño».


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ie privar a estas personas de los cargos, funciones, oficios y/o deberes juidico-institucionales que desempeñaban al momento de cometer el delito que precisamente fueron utilizados para facilitar la perpetración del injusto' :ípico. El artículo 36° del C.P. regula la pena limitativa de derecho conocida oomo la Inhabilitación, que puede significar la incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o cúratela, como señala su ¡nc. 5). Sanción que será impuesta conjuntamente con la pena principal (pena), al momento de emitirse la sentencia de condena según lo establecido en los artículos 37° y 39o1661 (in fine), es decir, en la culminación del Proceso penal y no antes. La Ley N° 29194, incorpora al artículo 177° del C.P. un segundo párrafo que a la letra señala lo siguiente: "En los casos de los delitos previstos an los artículos 173, 173-A y 176-A, cuando el agente sea el padre o la madre, tutor o curador, en la sentencia se impondrá, además de la pena orivativa de libertad que corresponda, la pena accesoria de inhabilitación a que se refiere el numeral 5) del artículo 36." Del párrafo incluido al articulado in e'xamine, ha de inferirse lo siguien:e: primero, que a parte de la pena privativa de libertad que se imponga en la sentencia de condena, el juzgador tendrá la obligación de fijar conjuntamen:e con aquélla: la incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o cúratela y, segundo, que dicha pena accesoria, tendría lugar en el marco de los delitos de Violación sexual de menores, Violación sexual de menores seguido de muerte o lesión graves (procedió con crueldad) y Actos contra el oudor de menores. Consideramos en principio acertado, que se aplique la incapacidad oara el ejercicio de la patria potestad, como pena accesoria, a todos aquellos que habiéndose aprovechado de dicha institución, hayan cometido aquellos injustos a que se refiere la norma. Bajo la concepción de que dichos comoortamientos adquieren un mayor disvalor, el tratarse de un bien jurídico de especial significancia para el impúber (indemnidad sexual) y en mérito a la relevancia de los deberes jurídico-institucionales que son quebrantados por al agente, lo cual resulta también plausible para reforzar los fines preventivogenerales de la reacción punitiva; pero vayamos a ver que en algunos casos, esta sanción tendrá un carácter en realidad simbólico, puesto que la pena orivativa de libertad puede alcanzar un tiempo indefinido por la perpetuidad de su magnitud1662. 1661

La inhabilitación se impondrá como pena accesoria cuando el hecho punible cometido por el condenado constituye abuso de autoridad, de cargo, profesión, oficio, poder o violación de un deber inherente a la función pública, comercio, industria, patria potestad, tutela, cúratela o actividad regula por la ley. Se extiende por igual tiempo que la principal....

1662

Bajo la salvedad de que el condenado pueda interponer la acción de Revisión, a que

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5.


TIPO SUBJETIVO

La figura preterintencional posee una mixtura de dolo con culpa. Es decir, un delito inicial doloso y un resultado más grave imputable a título de culpa (negligencia, impericia, etc.), previsto por el agente, pero, no querido por él1663, no abarcado, entonces, por las dimensiones cognitivas y volitivas del dolo. Debe de haber un nexo de causalidad entre el resultado más grave sobrevenido y la conducta realizada por el agente. El resultado debe ser consecuencia de dicha conducta, mas no a efectos de la incidencia de factores externos, no previsibles y cognoscibles por el autor, en otras palabras de cursos causales hipotéticos que no resultan imputables al autor por consideraciones normativas que se desprenden de los elementos que se compaginan de la moderna teoría de la imputación objetiva. La previsión que haee alusión el tipo la interpretamos como culpa consciente (con representación). El agente se representa como posible la causación del resultado: muerte o lesión grave, pero confía en poder evitarlo; distinto lo que ocurre cuando el autor decididamente acepta la posibilidad de la causación del resultado y es lo que se denomina dolo eventual1664, es decir, en la culpa con representación al autor se le presenta un error en la efectiva virtualidad del peligro no permitido generado por su conducta o confía ciegamente en poder evitar su concreción lesiva, a diferencia del dolo eventual, donde la esfera cognitiva del autor cubre a cabalidad el riesgo jurídicamente desaprobado. En el supuesto de la comisión del delito procediendo con crueldad, su fundamento material de la misma es el incremento del contenido del injusto, que se expresa en un aumento del disvalor de la acción. GRACIA MARTÍN nos dice que: "...los males innecesarios en general, y el ensañamiento en particular, son hechos que suponen siempre una mayor gravedad de lo injusto1665.

hace alusión el artículo 59°-A del CEP, que procede a los treinta y cinco años de purgación de condena; previsión legal cuya materialidad es casi utópica. 1663

Las figuras preterintencionales son vestigios del Derecho Canónico, del famoso "versari in re ¡Ilícita" (responsabilidad objetiva por el resultado). Nosotros a lo largo de este trabajo hemos rechazado rotundamente la construcción de esta figura por considerarla contraria a los fines de una dogmática jurídico-penal moderna y al Principio de Culpabilidad, que prevé que sólo son delitos y faltas las acciones y omisiones dolosas o culposas penadas por la ley. (artículo 11° del Código Penal). Nosotros somos de la idea de recurrir en estos casos al concurso de delito en base a una línea doctrinal más coherente y mayoritariamente compartida en la legislación comparada.

1664

PEÑA CABRERA, RAÚL; Derecho Penal. Parte General; p. 523.

1665

Citado por QUINTERO OLIVARES; GRACIA MARTIN; op.cit; p. 40.


763

En el injusto se reconozca la existencia de elementos subjetivos, lo que importa en realidad que estas actitudes de tendencia se ubiquen en la tipicidad. Así, MEZGER cuando estima que (...) la expresión "con alevosía, crueldad o con medios peligrosos para la comunidad" (....); también estos elementos delimitan la forma de ejecución del hecho injusto, especialmente reprochable o peligrosa1666. En efecto, somos de la opinión que esta especial actitud puede ser parte del injusto, siempre y cuando no releve una personalidad humana que pueda ser calificada como atávica, cuando se manifieste una personalidad como aprensible a las normas jurídico-penales, en cuanto factibiiidad de conducirse conforme a dicha comprensión normativa, esto quiere decir, que si el sujeto actuante revela una actitud psíquica intensa que afecta su predisposición a conducirse conforme a derecho, el juicio de valor se reconduce a la imputación individual, por lo que estaríamos frente a un inimputable (completo o relativo). Considerando a la Culpabilidad como capacidad de motivabilidad normativa disminuida, entonces tales elementos de la actitud interna (criticables o no) explica LUZÓN PEÑA, no tienen que ver con la culpabilidad, sino que cofundamentan, agravan o disminuyen el desvalor subjetivo (a veces subjetivo-objetivo) de la acción y determinan la clase y gravedad del tipo; son por lo tanto también elementos subjetivos del tipo o del injusto1667. 6.

CONSUMACIÓN

En cuanto al momento de realización típica, al constituir la figura in examine: un delito preterintencional, no es admisible una forma imperfecta ejecución, en la medida que el resultado más grave producido es imputable a título de culpa, por tanto, la doctrina penal es unánime al considerar que la punibilidad del injusto imprudente está condicionado a un resultado determinado. Si no se produjo la muerte o se infringieron lesiones graves en la víctima, simplemente la conducta es penalizada según los alcances normativos de los tipos penales que glosa el artículo 177°.

1666

MEZGER, E.; Orientaciones actuales de la Dogmática...., cit., p. 38.

1667

LUZÓN PEÑA, D.M.; Curso de Derecho Penal..., cit., p. 395; En opinión de BUSTOS RAMIREZ, tales elementos subjetivos parece difícil plantearlos en el injusto como un problema de tipicidad, de desvalor de acto, y aparecen mas bien como problemas propios al sujeto responsable (a la culpabilidad en sentido tradicional; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 181 -------------------------------

764


MANUTENCIÓN DE LA PROLE El artículo 178° del Código penal, reza de la siguiente manera: Art. 178.-"En los casos comprendidos en este capítulo el agente será sentenciado, además, aprestar alimentos a la prole que resulte, aplicándose las normas respectivas del Código Civil". 166S

1.


Este artículo ha sido objeto de dos sucesivas modificaciones normativas. La primera de ellas, fue la modificación efectuada por la Ley N° 26770 del 15 de abril de 1997, mediante el cual sólo operaba la eximente de pena a la celebración de matrimonio con la ofendida exclusivamente, el lo que concierne al artículo 175° del Código Penal (Seducción). En efecto, el tipo legal del artículo 178° primigenio, preservaba aún vestigios moralizantes que se desprendían de cuño, de la ideología positivista y conservadora que impregnaba el Código Penal de 1924; al considerar que el bien jurídico protegido en este capítulo era la "el honor sexual de la víctima". Concretamente, la tutela penal se extiende a proteger la personalidad moral de todos los miembros de la comunidad"1669; de hecho, tal como lo hemos subrayado a lo largo de esta monografía, la tutela de la moral sexual, suponía restringir el ámbito de protección de la norma de forma injusta e arbitraria; pues eran las jerarquías sociales que definían en base a determinados parámetros, quien era portador de dicha consideración subjetiva. Entonces, quienes desarrollaban determinados comportamientos "socialmente negativos", quedaban fuera del radio protector de la norma, eran sustraídos de tutela penal, pues estas personas no eran portadores de "moral sexual". Así, las personas dedicadas a las prostitución, la mujer soltera que ya había alcanzado una determinada experiencia sexual, la esposa con respecto a los actos sexuales que cometa el marido sin su consentimiento, no eran sujetos pasivos de algunas figuras delictivas que se glosaban en dicha capitulación. Dicho así: un Derecho penal anclado en concepciones éticas, morales y religiosas, termina por desnaturalizar el norte finalista de las normas penales, esto es, la protección preventiva de bienes jurídicos; así también termina o

1668

Texto vigente conforme a la modificación establecida por el Articulo 1 de la Ley N° 27115 del 17 de mayo de 1999.

1669

PEÑA CABRERA, RAÚL, Derecho Penal Peruano, Parte Especial, Lima-Perú, 1964; p. 204. El Código Penal de 1924 comprendía en su articulo 204° lo siguiente: "En los mismos casos el delincuente quedará exento de pena, si se casara con la ofendida, prestando ella su libre consentimiento, después, de restituida al poder de sus padres o guardador o a otro lugar seguro".


765

arrastrando los principios jurídicos que construyen el cimiento del modelo ius-constitucional, como es la igualdad y la libertad humana. La acentuación de conceptos moralistas repercuten en la construcción de figuras normativas que llevan el acento mas en la persona, que el hecho que incide en la tipificación penal; los estigmas, las rotulaciones sociales, terminan por delibitar las bases liberales del Derecho penal, transformándolo en el receptáculo de valoraciones metajurídicas pertenecientes a grupos y sectores de la sociedad, que pretenden hacer del control punitivo, el resguardo normativo, la seguridad cognitiva de dichos conceptos. Un texto punitivo como el de 1991, inspirado en una política criminal libertad y de en una dogmática de fiel respeto a los principios que caracterizan a un Estado Social y Democrático de Derecho, habría de redefinir el ámbito de punición, partiendo de la libertad humana y el respeto a su intimidad, como el basilar de todo el constructo normativo. La definición del honor era poco delimitable y traía problemas en su interpretación, en vista de su eminente relatividad y vaguedad interpretativa. Exige este concepto, por lo tanto, la abstención de los placeres libidinosos calificados por ilícitos por la moral mínima de un pueblo dado y requiere, igualmente, una correcta actitud respecto del pudor público y privado, sentenciaba BARRERA DOMÍNGUEZ1670. En el aspecto sistemático, la doctrina primitiva unificaba, dentro del concepto de delitos carnales, toda satisfacción ilegal del instinto sexual, relata MEZGER1671. Su colocación como bien jurídico conllevaba la subjetivización y la estigmatización de ciertas representaciones de contenido ético-morales incoherentes con la tendencia de una política criminal moderna y liberal. Una salida se ofrece en cuanto que, por lo general, una reforma del Derecho penal no entra en tierras vírgenes, sino que puede enlazar con tradiciones1672. El legislador tomo conciencia de este nuevo enfoque jurídico-penal y determinó que el bien jurídico protegido era la "libertad e indemnidad sexual". Luego, con dación la Ley N° 27115 del 17/05/99 terminó por modificar sustantivamente el artículo en análisis, en base a dos puntos controvertidos y que son aún materia de discusión por la doctrina jurídico-penal: desde el punto de vista procedimental todos los delitos comprendidos en este capítulo pasan a ser perseguibles de oficio (acción penal pública1673) y; termina por 1670


1671


1672

KLUG, U.; problemas De filosofía del derecho y de política en el Derecho penal sexual, cit., p. 31.

1673

Ver al respecto, los aspectos procesales en los delitos sexuales; mi pbra: "Delitos contra la Libertad e Intangibilidad Sexual"; cit; ps. 52-58.

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eliminar totalmente toda posibilidad de utilizar la institución jurídica del matrimonio como causa eximente de responsabilidad penal. Sin duda, vislumbramos hoy en día, que las sucesivas modificaciones que ha sufrido el articulado in examine, manifiestan e! proceso normativo de un Derecho penal sexual moralista a un Derecho penal sexual liberal, en el sentido de despojar a estos delitos, de matices moralistas, que de una u otra forma se constituían en un obstáculo de una efectiva persecución y sanción del delito. Ahora bien, no sólo entendido ello, en el marco del ius puniendi estatal, de que el Sistema jurídico se oriente exclusivamente bajo un parangón punitivo; dicho esto así: si bien la realización de la Justicia supone en principio que el infractor de la norma jurídico-penal sea sancionado con una pena a la medida de la gravedad del injusto penal y en relación al grado de reproche individual; no es menos cierto, que dicha justicia no puede colmar de forma suficiente los intereses sociales que constituyen el soporte axiológico de la persecución y sanción del delito. En tal medida, una Justicia Penal en el marco de un orden social de Derecho, debe ocuparse también de la víctima. No olvidemos que el Estado, en base al contrato social, despoja a la víctima del derecho vindicativo, a fin de revestir a la víctima de seguridad, a la población de justicia y al orden jurídico de racionalidad; de tal forma, que esta "usurpación punitiva" sólo será legítima en cuanto ofrezca al ofendido un abanico de respuestas favorables a sus legítimas expectativas. Por consiguiente, hacer que todos estos injustos penales sean perseguibles por acción penal pública, implica un reforzamiento de la tutela de la víctima y de la prevención general positiva, en cuanto a la conciencia de la ciudadanía sobre la efectiva vigencia de la norma. Así también, la eliminación de la exención de pena por matrimonio subsiguiente, que tanto por motivos de política criminal como razones esencialmente dogmáticas constituye un total despropósito, pues esta la derogada "exención de pena" no se ajusta a ninguno de los parámetros que se desprenden de la moderna teoría de la imputación del delito; concretamente de las condiciones legales supresoras de punibilidad. Cuestión que será retomada más adelante. Con todo, el artículo 178°, según su redacción actual, respira vientos de modernidad, justicia y racionalidad. 2.

COMENTARIO:

2.1. Indemnización civil a la víctima A nuestro entender esta previsión pudo haber sido omitida. El Título Vil de la Parte General (de la reparación civil y sus consecuencias accesorias) es lo suficientemente completo para poder aplicarse a cualquier hipótesis delictiva, sin interesar la naturaleza jurídica del delito en cuestión. Esta


767

orevisión estaba tipificada en el artículo 204° del Código Penal de 1924; a diferencia del texto legal vigente, esta obligación de carácter civil sólo estaba ;ontemplada para los casos de violación, estupro, rapto o abuso deshonesto de una mujer. El fundamento de esta previsión reside en la protección eficaz que 3l Estado debe de otorgar a las víctimas de la criminalidad sexual; pues, en verdad, la reparación del daño por el delincuente redunda en beneficio directo del ofendido, lo cual se ajusta a la idea de una tutela jurisdiccional afectiva, de común idea con el principio de protección de la víctima. Daño que si bien es cuantificado patrimonialmente, de acuerdo a los preceptos que se desprenden del texto punitivo, encierran en realidad una afectación que rasciende un ámbito estrictamente económico, pues vaya que los efectos oerjudiciales de la víctima penetran en el ámbito de la dignidad y de la psique numana; pues el recuerdo de la violencia sexual a la que fue sometida, la atormentará por un lapso de tiempo que supera con creces el estrictamente señal; de tal manera, que la reparación del daño en el ámbito de estos inustos penales, no puede ser entendido desde una perspectiva netamente Datrimonialista. Mucho se ha discutido sobre la rehabilitación social del condenado del sujeto infractor- la resocialización como mito o realidad, ha sido la cons:ante en las ideologías penales de siglos atrás; sin entrar al análisis de la ehabilitación social de la víctima, pues luego de ser afectada, con tan grave delito, su personalidad así como su relación con los demás se verá perturbada con el imborrable recuerdo del suceso delictuoso. Por lo expuesto, cabe ahora una redefinición del Sistema Penal en cuanto a la víctima, a fin de que eciba una reparación civil debidamente proporcional a la magnitud del daño ocasionado por la conducta criminal, de impedir una segunda victimización y de someterla a todo un proceso de rehabilitación social. Es necesario hacer hincapié en que la sentencia que emita el órgano urisdiccional penal no va a pronunciarse acerca de la filiación paternal del agente; sino, sólo va a determinar la obligación alimenticia que recaerá sobre su persona. La paternidad deberá ser declarada en la jurisdicción civil, tal ;omo lo prevé el artículo 402° inciso 4 del Código Civil (declaración judicial de filiación extramatrimonial). Otro asunto, es que el artículo 178° se refiere a la "prole" y no al "hijo", por ello la sentencia penal no puede establecer una elación filial, cuestión difícil de determinar, por ejemplo, en los casos de ;oautoría1674.

'674

Citado por CARO CORIA; BRAMONT-ARIAS TORRES/ GARCIA CANTIZANO, Manual, P.E., cit. En n. 131; p.262; op.cit.; p. 147.

768


El tipo debe ser más escueto en el sentido de que debe interpretarse que se prestará alimento a la prole que resulte de su propio acto no de un tercero, lo cual supondría un exceso'675. Es decir, la manutención sólo debe recaer en aquel niño que realmente se ha demostrado su filiación paternal con el autor. Por eso somos de la consideración que desde una perspectiva de lege ferenda se debería ampliar las facultades de la jurisdicción penal para pronunciarse también acerca de la filiación de paternidad talo como lo dispone el Código Penal español de 19951676. De esta forma, si la mujer decide continuar con el embarazo, el Tribunal tendrá que resolver en orden a la filiación del hijo, para luego poder fijar la pensión alimenticia1677. 3.

LA PENSIÓN ANTICIPADA DE ALIMENTOS COMO MEDIDA PREVENTIVA REGULADA EN EL NUEVO CPP

En los delitos de homicidio, lesiones graves, omisión de asistencia familiar prevista en el artículo 150° del Código Penal1678, violación a la libertad sexual, o delitos que se relacionan con la violencia familiar, el Juez a solicitud de la parte legitimada impondrá una pensión de alimentos para que los directamente ofendidos que como consecuencia del hecho punible perpetrado en su agravio se encuentran imposibilitados de obtener el sustento para sus necesidades, tal como se desprende del artículo 314. La necesidad de imponer una pensión alimenticia, como medida cautelar, se deriva de la comisión de ciertos delitos que importan la generación de un estado antijurídico, determinado por un estado de necesidad, en que se coloca la propia víctima del delito o una persona indirectamente perjudicada por aquél.

1675

VILLA STEIN; ps. 207-208.

1676

El Código Penal Español de 1995 en su articulo 193°, dispone que "En las sentencias condenatorias por delitos contra la libertad sexual, además del pronunciamiento correspondiente a la responsabilidad civil, se harán, en su caso, los que procedan en orden a la filiación y fijación de alimentos"; al respecto CARMONA SALGADO, escribe que el nuevo precepto, por motivos lógicos de economía procesal, señala que estos tres aspectos deberán ventilarse en la misma sentencia condenatoria por delito contra la libertad sexual; Delitos contra la libertad sexual, cit., p. 355.

1677

SERRANO GÓMEZ, A.; ob.cit.; ps. 254-255.

1678

La exclusión del injusto comprendidos en el artículo 149 (omisión de asistencia familiar), se justifica en el sentido, de que la persecución penal de esta figura delictiva, está condicionada a una condición objetiva de perseguibilidad, concretamente, es indispensable que el agente haya desobedecido una resolución judicial firma de la vía civil, que le ordenaba asistir con una determina cantidad por concepto de pensión alimenticia. Por -consiguiente, la persecución penal a la cual es sometida el sujeto obligado, no obstaculiza la efectividad del mandato jurisdiccional civil, que puede concretarse a partir de las medidas que el Código Procesal Civil dispone a este respecto (proceso de ejecución de resoluciones judiciales).


769

Con todo, el delito de homicidio, supone la eliminación de un individuo, que seguramente cuenta con una familia, en el cual él era el soporte económico, pues, en sus hombros cargaba todo el sostenimiento material de la unidad familiar; así también, en el caso de las lesiones graves, tal como describe la morfología en el tipo del artículo 121, las lesiones producidas pueden causar en la persona ofendida, incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica. Situaciones todas éstas, que colocan al directo agraviado o a su familia en un eminente estado de necesidad, v.gr., amputaron ambos brazos a un taxista, o un jugador de fútbol quedó inválido. En el caso de violación a la libertad sexual, pueden darse dos supuestos: -primero, que la víctima del delito, producto del impacto emocional o de los golpes recibidos haya quedado imposibilitada de seguir laborando en sus tareas ordinarias; y, segundo, cuando producto de la violación sexual, la víctima queda embarazada, en tal circunstancia, el imputado (autor y/o coautores), quedan obligados a asistir alimenticiamente al menor, ,o de costear los gastos del parto. Claro está, que la asunción de estos conceptos por parte del imputado, no le exime de responsabilidad penal1679 ni tampoco como un factor atenuante, sólo se comprende en el ámbito de una medida cautelar de forma anticipada. 4.

LA EXENCIÓN DE PENA POR MATRIMONIO SUBSIGUIENTE

El tipo legal del artículo 204° del Código Penal de 1924 y el actual artículo 178° del Código Penal de 1991, antes de las modificatorias efectuadas por las leyes N° 26670 y la 271151680, revestía un bien jurídico protegido, enfocado desde un prisma netamente moralizador. En efecto, dominaba la idea de que el Derecho Penal debe de garantizar un mínimo ético y por tanto había que sancionar los atentados contra valores éticos - fundamentales para preservar la entidad moral de la sociedad. Es de recibo, que la acentuación de un contenido moral, desencadeno una serie de consecuencias jurídicopenales en esta capitulación, que en este caso supuso la introducción de una exención de pena, que como veremos mas adelante no se encuentra comprendido legítimamente en el marco de categoría dogmática alguna, ora en la culpabilidad ora en los estados de inexigibilidad.

1679

Antes de la modificatoria producida por la Ley N° 27115 del 17/05/99 al articulo 178 del C.P. el agente podía salir exento de pena, cuando se casaba' ulteriormente con la supuesta victima. Modificación saludable, a efectos de fortalecer la protección de este bien jurídico, y a fin de evitar posibles chantajes entre la pareja criminal. 1680 En España, en el año de 1989, se suprimió definitivamente la institución del perdón del ofendido en los delitos sexuales. La posibilidad de que tenía la victima de estos delitos, pueda perdonar después al autor, dejando sin efecto la imposición de una pena o suspendiendo el proceso, queda completamente abolida con la Reforma de 1989.

770


Bajo esta óptica, la mujer desempeñaba un rol estereotipado, en él cual su desarrollo personal se encontraba sometido bajo el imperio -en primer orden del padre y posteriormente del marido-. Se consideraba que la violación sobre la menor sólo producía una alarma social a nivel familiar, subsecuentemente la figura del matrimonio era una solución perfecta para estabilizar el orden alterado por el hecho delictuoso; sin duda, el conservadurismo de la época llevaba a la configuración de ciertas posiciones sociales que no se condicen con las bases liberales del Estado de Derecho, donde la pureza de la mujer era una especie de tesoro a salvaguardar, hasta antes del matrimonio, pues la iniciación sexual de aquella era sinónimo de "vergüenza familiar", cuya solución era definitivamente el matrimonio, esté o no en estado de gestación. De estas concepciones tradicionales y conservadoras, surge la idea de que el matrimonio podía ser utilizado como un instrumento de exención de pena a todos aquellos agentes delictivos, que pese a haber realizado un acto típico antijurídico e imputable personalmente, puedan eludir la justicia penal acogiéndose a este beneficio (propio de un Derecho Penal Premial)1681 y consiguientemente se creaba un creaba una causal de impunidad. Se regla en realidad una regulación penal exclusivamente para la mujer "soltera", que pueda ser victima de la violencia sexual, es decir, se utiliza el Derecho penal para garantizar normativamente determinadas posturas sociales, que nada tienen que ver con el ámbito legitimador del derecho punitivo; bajo dicha consideración, la correspondencia solo cabe ante un bien jurídico sin base material, puramente cargado de una dosis moralista, que infiere una normación discriminatoria, pues según este aparatado, la victima debía ser solo la mujer y no el hombre, cuya consecuencias mas inmediatas eran la impunidadjdel autor y la realización de los mas viles chantajes, pues esta clausula legal podía ser utilizada con corta pisas para penalizar conductas carentes de relevancia jurídíco-penal. El tipo penal indicaba que "el agente quedará exento de pena si contrae matrimonio con la ofendida, prestando ella su libre consentimiento, después de restituida al poder de sus padres o tutor, o a un lugar seguro..."™62. 1681

De esta manera la víctima, ostentaba una potestad decisoria de la promoción de la acción penal o la exención de pena del autor (en un proceso ya iniciado), al conceder su permiso para contraer matrimonio con el ofensor. Consecuentemente, la Institución del matrimonio era un instrumento idóneo para eludir la acción de la justicia, sobre todo en aquéllos que detentaban una situación económica prospera, que transaban su responsabilidad criminal a cambio de una suma dineraria.

1682

Es importante destacar el Informe realizado por la Defensoría Especializada en los Derechos de la Mujer, "la modificación no impide que la victima, si lo desea pueda casarse, pero ese matrimonio, al igual que en los demás delitos, no puede ser causa de exención de pena". Informe de la Defensoría Especializada en los Derechos de la Mujer. Informe N° 002-96-DP-DM.


771

De lo cual se podían inferirse dos deducciones: 1. El consentimiento -dice el texto- debe ser dado por la ofendida después de haber sido restituida a los padres o guardadores o a otro lugar seguro. La redacción de tal dispositivo era deficiente, pues pareciera que el consentimiento del padre o tutor era suficiente para casar a una menor. Pero, en verdad la agraviada posee indiscutiblemente libertad de decisión. Esta redacción defectuosa se dejaba sentir aún mas en el supuesto de que la ofendida contraiga matrimonio libremente, esto es, otorgando su consentimiento y sin violencia, pero antes de ser restituida a un lugar seguro. Por consiguiente, para proceder la eximente debía producirse la restitución de la victima a sus padres o guardadores, pensamos que aquello solo procedía en el caso de una menor de catorce y menor de dieciocho anos, pues en este caso al matrimonio requiere del consentimiento de los padres, tal como se desprende de ¡ las dispositivos del derecho privado; en tal medida, si la victima tenia ya 18 anos de edad, no era procedente la restitución y si era menor de ; catorce anos, en definitiva al haberse afectado la indemnidad sexual, simplemente no era admisible la exención ¡n examine. Considerar lo contrario, significaba reducir injustificadamente el radio de acción de dicha disposición legal, pues ante hechos similares debe darse una solución también similar. De una interpretación como ésta parecería que la acción penal procediese. De la regla en examen no puede inferirse esta consecuencia. SEBASTIAN SOLER está en la auténtica interpretación, cuando escribe que el consentimiento a que la ley se refiere no es el que se da ante el Oficial del Registro Civil, sin el cual no debe haber matrimonio, sino que prevé el caso en que el matrimonio no ha tenido lugar válidamente, ya sea porque la víctima, no restituida, ha obrado bajo coacción, o porque sencillamente no ha habido matrimonio. Entonces, prescribe ciertas formas procesales previas a la celebración1683; sin embargo, el Derecho no podía ponerse siempre en dicha presunción, pues que pasaba cuando las nupcias no había sido en realidad efectuada, lo dicho por el autor argentino quedaría sin sostén, entonces, creo que la ratio de la norma, era la obtención del consentimiento de los padres a contraer matrimonio, ante personas impedidas legalmente de hacerlo. La excusabilidad emerge solamente de un matrimonio válido1684, de las nupcias contraídas con arreglo a Ley, concretamente según lo disponen los artículos 248° y ss., del Código Civil. 1683


1684

Cfr. ROY Freye, L; Derecho Penal. Parte Especial; SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 339.

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2. Por otro lado, como bien anota Beatriz Merino se presumía equivocadamente que la violación había ocurrido mediante la figura del rapto, la misma que quedaba configurada cuando señalaba que el matrimonio deberá producirse luego que la víctima hubiera sido restituida a sus padres o tutores, a un lugar seguro1685. Esta previsión devenía en incoherente porque el rapto es una figura que ya no es catalogada como delito en el actual Corpus punitivo. La legislación extra - penal refuerza esta aseveración, el Código Civil de 1984 en su artículo 277° inciso 3, señala que "el matrimonio realizado del raptor con la raptada es anulable". No podemos olvidar que uno de los fines de la pena es la prevención general; la cual se expresa en dos etapas: la conminación legal y la aplicación judicial (prevención general positiva y negativa). De esta forma, los fines atribuidos a la pena no se cumplía en este caso. Ese efecto disuasorio o ¡ntímidatorio no se producía en el colectivo; más aún se incentivaba a la comisión de tales actos delictuosos al verse amparados por tal eximente. Luego, desde un prisma de una política criminal coherente y de acorde con un Derecho Penal democrático y garantista (lineamiento que acoge el texto punitivo de 1991), cuya finalidad no puede ser la tutela de concepciones éticas de algunos sectores de la sociedad; sino su finalidad debe de dirigirse a la protección de aquello intereses fundamentales que el individuo necesita para poder desarrollar su personalidad en un sistema social. En este caso sería la libertad sexual. Concluyendo en este punto, consideramos que la modificación efectuada por la Ley N° 27115, es acertada porque de estas forma se ha eliminado no sólo la posibilidad de impunidad del agente delictivo; sino también, la posibilidad que tenían las dos partes: víctima - victimario, de utilizar el acto de "violación'' como un instrumento de chantaje a cambio de una prestación dineraria -del cual sólo podían ser favorecidos muy pocos: sólo aquellos que contaban una posición económica ventajosa. 4.1.

Exención de pena no se extendía a los coautores y/o participes

Cualquiera sea el concurrente en el delito, cuando se contraía matrimonio con la ofendida, los efectos extintivos benefician a todos los coautores. Es importante destacar, que los delitos sexuales no son delitos de propia mano, esto es, una real afectación al bien jurídico no esta condicionada 1685 BEATRIZ MERINO, LUCERO; Matrimonio y Violación. "El debate del artículo 178° del Código Penal Peruano"; Atena Editores, noviembre de 1997, Urna-Perú, p. 98.


773

a la realización corporal del tipo penal, en estos casos lo que se reprime no es la satisfacción de un animo lascivo y/o libidinoso del sujeto activo, sino mas bien, la esfera de autodeterminación sexual de una persona, que puede verse vulnerada tanto cuando es accedida carnalmente contra su voluntad, así también cuanto una persona (hombre de atrás) lo ejecuta a través de otro (hombre de adelante); de tal modo, que en estos delitos también es admisible una autoría mediata así como una coautoría. Pudiendo ser autora mediata una mujer, así como coautora, tal como lo dejamos sentado en una monografía anterior1686, pues la libertad sexual de una persona puede ser quebrantada, cuando una persona ejerciendo un dominio fáctico sobre otra, determina a esta a acceder sexualmente a la victima; dicho a modo de ejemplo: la mujer que instrumentaliza a un inimputable (oligofrénico), para violar a su enemiga. Máxime, la modificación efectuada a esta capitulación por la Ley N° 28251, que amplia de forma considerable las formas de comisión típica, demuestra con rayana certeza, que estos delitos pueden ser cometidos por cualquiera, y que no requieren necesariamente de una conjunción carnal, al poderse incurrir en la infracción penal con la introducción de otras partes del cuerpo y de objetos sustitutos al pene, en las cavidades anal yo vaginal. Ahora bien, quedando perfectamente establecido dogmáticamente que estos delitos no son de propia mano, sino determinados actos fácticamente establecidos en la descripción típica. Para ser autor, entonces, se requiere de un dominio del hecho, dirigido al acceso carnal del sujeto pasivo o a la inversa, quebrantando su voluntad a partir de los medios comisivos que se desprenden de las diversas tipificaciones penales, sea accediendo carnalmente al sujeto pasivo, sea ejerciendo el despliegue de una violencia física necesaria y/o una amenaza grave, en este caso advirtiéndose una co-delincuencia, definida por la división de tareas (co-dominio funcional del hecho). Esto quiere decir, que para poder ser equiparado a nivel de autor es necesaria la realización típica del delito, en este caso la realización directa del acceso carnal, mediando los medios comisivos que describe la Ley, utilizando a otro, en aprovechamiento de un déficit de la esfera de organización del hombre de adelante y, en base a la distribución de tareas basadas en la concertación de voluntades criminales, que deben ser ejecutadas en sede de la ejecución típica. Por consiguiente, ¿Quienes podrían beneficiarse con la exención de pena? si son varios autores, es evidente que la supuesta victima solo estaba en posibilidad de contraer nupcias con uno de ellos, por lo que la elección estaba sometida a su discrecionali-

1686 Ver al respecto infra. Autoría y participación en los delitos sexuales: Delitos contra la Libertad e ..., cit; ps. 105-108.

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dad, bajo parámetros esencialmente subjetivos; por tanto, mientras uno de los coautores se salvaba de ir a prisión, contrayendo matrimonio con aquella, el otro coautor era pasible de una sentencia condenatoria, de ser recluido en un establecimiento penitenciario y, de asumir todo la responsabilidad pecuniaria, esto es, sobre sus hombre cargaba todos los costes de una infracción normativa, cuya lesión al bien jurídico fue obra conjunta de dos personas, lo cual resulta a todas luces injusto y arbitrario, en franca, contravención al principio constitucionai de igualdad jurídica. Por otro lado, ¿Que pasaba con los otros intervinientes del suceso típico, que sin ostentar el dominio del hecho, realizan un aporte necesario y/o secundario para alcanzar la perfección delictiva, así como el sujeto, que determina psíquicamente a otro, para que este ultimo realice de propia mano la actividad típica?. Nos referimos a los cómplices y al instigador, según las reglas del principio de accesoriedad en la participación. Siendo así, resulta que las personas que actúan en base a dichos roles, no eran pasibles de ser beneficiados con dicha exención de pena, pues según se establecía en la disposición legal en análisis; de tal forma, que el sujeto que tenia todo el dominio del hecho era sustraído de la pretensión punitiva estatal en base al matrimonio subsiguiente y, otro, que a penas aportó una contribución de mera relevancia, tenia que afrontar la descarga del aparato punitivo. Con ello, se quiebran principios penales fundamentales, como de proporcionalidad, culpabilidad y lesividad (ofensividad), así como el principio de Igualdad ante la ley, él cual constituye una garantía jurídica de la persona a ser tratado igualitariamente, sin discriminación alguna, a estar sometido a las mismas leyes y a ser objeto de idéntica protección penal. El Código Penal en su artículo 10° dispone que la ley penal se aplica con igualdad. No sólo contravenía este principio; sino también, era dogmáticamente erróneo -dado que tanto el instigador como el cooperador (primario o secundario) denotan un menor contenido del injusto y, por ende, merecen un tratamiento punitivo de forma atenuada, no pudiendo ser valorada su aportación delictiva con el mismo barómetro. Era una disposición legal de exoneración de pena, dirigida esencialmente a la mujeres solteras, pues si la ofendida era una mujer ya casada, tendría que divorciarse con su marido, para luego contraer nupcias con el agresor sexual, lo cual es un absurdo; todo lo cual demuestra que dicha disposición mostraba un relativismo y un escaso margen de efectividad en los casos concretos, pues parece que mas estaba dirigido a desplegar una función ético-social. Esta previsión contradecía flagrantemente el artículo 26° del Código Penal acerca de la incomunicabilidad de las circunstancias y cualidades que afectan la responsabilidad de autores y partícipes. Esta exención -como opi-


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na SOLER- es una especie de perdón que apareja necesariamente el efecto concomitante de la comunicabilidad, consecuencia que sería difícil aceptar si la estimásemos como excusa absolutoria, una de cuyas notas es precisamente la intransferibilidad, la no comunicabilidad de aquellas circunstancias que importan una valoración estricta de imputación individual. El dispositivo 178°, en su tercera parte, no podía albergar una exención de índole personal incomunicable; basta pensar que la ley -apunta Uré- no tiene en cuenta aquí a la persona del culpable, ni hace valer como arrepentimiento su decisión matrimonial. Consulta los intereses de la víctima y de ía familia, con el criterio que inspira a las acciones dependientes de instancia privada, presumiendo ahora que al prosecución del juicio es más dañosa para aquéllos que la misma represión, no sólo por el "strepitus fon", sino también porque mediante ella se atentaría contra la familia, sea por la prisión del marido, sea por el debate en torno a las relaciones de la esposa con los copartícipes de aquél1687. El matrimonio entre la ofendida y el autor consagraba un interés familiar que se anteponía al del Estado, un interés familiar que en realidad no puede sustentar validamente una excusa absolutoria en un orden democrático de derecho, quiere decir esto, que la legitimidad de esta institución punitiva reposa en una finalidad ideológica, de garantizar la plenitud del orden jurídico, la coherencia sistemática que debe preservarse entre los fines del Derecho penal y el resto de parcelas del ordenamiento jurídico, que no exista una contradicción insalvable que atente contra su plenitud. Según COBO VIVES por una parte puede sostenerse que no excluyendo ni el injusto penal ni tampoco la posibilidad de imputarlo al sujeto, no impiden la presencia de un delito, sino, sólo excepcionalmente el castigo del mismo cuando es cometido por una determinada persona1688, circunstancias que deben existir al momento de la realización típica. Son causales de exclusión de pena que hace referencia a una determinada relación que debe subyacer entre el sujeto activo con el sujeto pasivo del delito, relación que per se fundamenta políticocriminalmente el decaimiento de merecimiento de pena. La selección de los hechos penalmente típicos no depende sólo de su dañosidad social, sino 1687 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III; p. 340. 1688 COBO/ VIVES. Derecho penal. Parte General. ..... cit., ps. 957 y ss.; Cfr.; CUELLO CONTRERAS señala que se trata de causas de exclusión de la punibilidad que presuponen la constatación del injusto y la culpabilidad que, sólo posteriormente, producen sus efectos excluyentes de la responsabilidad penal por las más diversas razones de política criminal, que van desde el comportamiento posterior a los hechos del autor de los mismos, caso del desistimiento de la tentativa, hasta circunstancias de carácter personal basadas en las relaciones entre autor del delito y la víctima, caso del encubrimiento y los delitos patrimoniales no violentos entré parientes;..; E/ Derecho Penal Español. Parte General, cit., p. 1172.

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también que parezca necesaria y oportuna su conminación penal1689. En definitiva, las excusas legales absolutorias son circunstancias personales que por estrictas razones de utilidad en relación a la protección del bien jurídico excluyen la imposición de pena a un delito1690. Sin embargo, BARRERA DOMÍNGUEZ, señalaba, entonces lo siguiente: "La legislación penal colombiana1691 no la extiende expresamente a todos los que concurren en el delito; la eximente de la sanción penal (no del delito) tiene carácter subjetivo, porque se fundamenta en el arrepentimiento de quien se casa y en la reparación del daño privado que lleva a efecto mediante el matrimonio que contrae; no existe razón alguna para que quienes han revelado peligrosidad social con la participación en el delito no sean reprimidos penalmente; no todos los codelincuentes han reparado el daño, ni exhibido ese arrepentimiento eficaz que explican la exención de pena; no es necesario sacar de la cárcel a todos los copartícipes del delito, para evitar que estén separados quienes han contraído matrimonio, ni ello se hace necesario para mantener la paz de la familia; en fin, solamente es uno que contrae matrimonio y sólo respecto a él se justifica la excusa absolutoria1692. Con ello, solo daba respuesta el autor colombiano a la naturaleza jurídica de una excusa absolutoria, que no está condicionada al arrepentimiento del autor, sino a que concurra en él la condición prevista objetivamente en el tipo legal; mas no justifica porque el matrimonio subsiguiente puede exonerar válidamente de pena al autor de tan execrable el hecho; lógicamente el hecho de aceptar el matrimonio, no puede importar un arrepentimiento real, sino la forma más fácil de sustraerse de la pretensión punitiva del Estado, es en realidad un acto de conveniencia y no de expiación personal. De*tal forma, que a fin de evitar que los costes gravosos de la pena, afecten instituciones tutelares básicas de la sociedad, se dispensa de pena a quien comete un injusto penal culpable; de ahí surge la figura de la Excusa absolutoria en el articulo 208°, cuando los delitos de hurtos, daños y/o defraudaciones se cometen entre personas que guardan una estrecha vinculación de parentesco. Empero, dicha justificación axiológica no era sustentable en este caso, pues la aparente honorabilidad mancillada de la victima1693, no puede ser resuelto con el matrimonio, de ninguna manera, mas 1689

MIR PUIG, S.; Derecho penal, Parte General, cit., p. 117.

1690

BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 252.

1691

Cuyo tenor literal señala, señalaba en el artículo 307° lo siguiente: "extinción de la acción penal por matrimonio. Si cualquiera de los autores o partícipes de los delitos descritos en los capítulos anteriores contrajera matrimonio con el sujeto pasivo, se - extinguirá la acción penal para todos ellos".

1692

BARRERA DOMÍNGUEZ, H.; Delitos Sexuales, cit., p. 194

1693

Así, MANZINI, al señalar que es justo y equitativo no tener separadas, con respecto al


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bien su libertad mellada solo podía ser reivindicada con los mecanismos que se comprenden en la estructura del Derecho penal. En efecto, en cuanto a una debida tutela de la victima y, a fin de resguardar los fines preventivos de la pena, tanto en su dimensión de prevención general negativa como positiva, pues los efectos disuasorios de la pena se anulan, al saber los autores potenciales que un obrar antijurídico de esta naturaleza era susceptible de no ser penalizado con un matrimonio subsiguiente y, de prevención general positiva, en cuanto a la debilidad de la vigencia táctica de la norma, en cuanto su nula aplicación en los casos concretos. Deforma resumida, una causal así concebida no se condice con los fundamentos de las causas supresoras legales de punibilidad, al no identificarse un bien digno de tutela que pueda superponerse a los estrictamente punitivos, y esto es así, en la medida, que su basamento es construido por una valoración estrictamente ética y no jurídica. La Corte Suprema en una Ejecutoria del 30 de mayo de 1951, se adhería a esta interpretación al sustentar que "el matrimonio de la agraviada pone fin totalmente a la instrucción aunque en ella esté comprendido por el mismo hecho otro acusado1694. La fuerza excusante de! matrimonio extingue no sólo la acción penal sino también la ejecución y efectos de la sanción. En síntesis, era incongruente según las reglas de autoría y participación que regula la parte general, que el matrimonio del agente con la ofendida eximan de pena a los coautores. No sólo por devenir en una causal de impunidad sino también porque los delitos sexuales afectan un bien jurídico de carácter personalísimo, sea éste la libertad o intangibilidad sexual, por lo tanto cada ataque a este bien debe ser considerado como tantos delitos como ataques sexuales. Sin duda, era una exención por no menos decirlo "insólita" que no tiene cabida en un Estado Social y Democrático de Derecho, cuyos pilares principales son la defensa de los bienes jurídicos fundamentales y la realización de la justicia, como única forma de restablecer la paz y seguridad jurídica alterada por el delito; una exención así concebida lo único que generaba era impunidad, chantajes, y una vulneración flagrante al principio constitucional de igualdad jurídica. De lo expuesto consideramos que la modificación realizada por la Ley N° 27115 constituye la reivindicación de un derecho penal democrático y garantista de los derechos fundamentales del ser humano y, de ubicar a la mujer bajo un plano de igualdad. Por otro lado, se garantizan los efectos preprocedimiento penal a dos personas entre las cuales se interponía antes el delito, y después se unen con uno de los vínculos más sagrados; y es, además, prudente ayudar, con la concesión de la impunidad, la más grande reparación que el hombre pede dar a la mujer que deshonre; Tratado de Derecho Penal, cit., p. 58. 1694 Cit., p. 124; Citada por PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, Vol. I.

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ventivos de la pena, en cuanto los fines que se desprenden de las normas jurídico-penales; concretamente la protección preventiva de bienes jurídicos.

TRATAMIENTO TERAPÉUTICO El artículo 178°-A del C.P. describe esta disposición común, en los siguientes términos: Art. 178-A.- aEl condenado a pena privativa de libertad efectiva por los delitos comprendidos en este Capítulo, previo examen médico o psicológico que determine su aplicación será sometido a un tratamiento terapéutico a fin de facilitar su readaptación social. En los casos de suspensión de la ejecución de la pena y reserva del fallo condenatorio, el juez dispondrá la realización de un examen médico y psicológico al condenado, para los efectos a que se refiere el párrafo anterior. El sometimiento al tratamiento terapéutico será considerado como regla de conducta. Los beneficios penitenciarios de semilibertad, liberación condicional y redención de la pena por el trabajo y la educación, y el derecho de gracia del indulto y de la conmutación de la pena, no pueden ser concedidos sin el correspondiente infirme médico y psicológico que se pronuncie sobre la evolución del tratamiento terapéutico" ¡69S.

1.


No cabe duda que hablar sobre los delitos sexuales, es tomar una temática muy sensible para la población, en cuanto a los efectos que desencadenan la perpetración de estos ¡lícitos penales, pues se ataca de forma violenta una esfera de especial relevancia para el ser humano: la "sexualidad". A tal punto, que su registro en la estadística criminal es recogido de forma exuberante por la prensa, tanto en su variante escrita como televisiva. Los hechos más horrendos de la violencia sexual adornan los titulares de los diarios, en razón de su efecto comunicativo hacia el colectivo; es que se exploran los ámbitos más sórdidos del ser humano, y por otro, se produce el mayor de los repudios, ante su innegable dramatismo. Máxime, estos efectos son magnificados cuando la víctima del delito sexual es un niño, cuando la prensa muestra hacia el público como un sujeto pudo yacer carnalmente a una bebe de seis o nueve meses de nacida; de ahí surge precisamente la demanda por una mayor criminaiización; primero, por un deseo de vindicta pública, de ejercer una retribución severa, de ejemplo en cuanto al resto de 1695 Texto incorporado por el articulo 2 de la Ley N° 26293 del 14/02/94.


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la colectividad y, neutralizadora con respecto al autor; segundo, la sensación, es decir, la percepción temerosa de ser la próxima víctima, determina que la demanda se vea a partir de una acepcióh caracterológica del autor, en cuanto a su eminente "peligrosidad social", como un ser depravado al cual hay que apartar de la sociedad. Todo lo dicho propicia un legislador atento a dichas demandas, las cuales son plasmadas en reformas penales, a fin de generar un estado se seguridad cognitiva en la población, sin interesar en su capacidad de rendimiento, esto es, en su efectiva virtualidad para reducir la criminalidad sexual; en este caso, recoge conceptos propios del positivismo criminológico, adentrando en la personalidad del autor, en los factores tendenciales, mejor dicho en un Derecho penal de autor. 'Cuando tomamos conocimiento que un individuo (mayor de edad), ha ultrajado sexualmente a un bebe o a un niño de dos años, inmediatamente nos viene a la mente, la pregunta de si estas personas pueden ser mentalmente sanos, o es que acaso se trata de personas que adolecen de algún tipo de anomalía psíquica. Es que resulta muy difícil explicar dichos hechos, tanto por su magnitud lesiva como por la calidad del sujeto pasivo, de cómo una persona puede provocar tanto daño a un ser indefenso; máxime, cuando estos individuos son personas casadas, con hijos, con profesión, cuentan con un grado de intelectualidad. Dicho lo anterior, las manifestaciones más depravadas de la personalidad humana, no necesariamente deben conducir a un ser inimputable, en tanto no se advierte una obnubilación suficiente de la conciencia, ni tampoco intervalos de trastorno mental; es que los deseos más perversos, más sórdidos del ser humano, pueden en un momento florecer y apoderarse de la mente de una persona, y convertirlo en los más crueles de los delincuentes. No podemos confundir a un psicópata con un psicótico; no son necesarios los estigmas somáticos ni los cuadros patológicos, ni una manifestación concreta del psiquismo. Momentos en los cuales el instinto animal triunfa sobre el raciocinio y sobre la intelectualidad humana. Habiéndose acreditado que en muchos de estos eventos, dichos sujetos actuaron de forma premeditada y planificada, seleccionando sus víctimas, ganándose la confianza de sus padres, etc.; lo cual demuestra que se trata de personas mentalmente sanas. Todo ser humano es delincuente por sentimiento de culpabilidad, pero lo que separa a uno y otro, es la facultad de control, de frenar los impulsos delictivos, en cuanto prevalencia de la conciencia de lo ¡lícito. Por consiguiente, no estamos hablando de una agente que padece de una enfermedad mental crónica o pasajera, ni tampoco de un imputable relativo; pues el mismo precepto se encarga de decirlo, al establecer que el tratamiento terapéutico procede contra un condenado sometido a una pena privativa de libertad. Como sabemos en el caso del imputable relativo, primero procede

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la medida de seguridad y, luego la pena, tal como se desprende del artículo 77° del C.P; entonces, parece que se encubre una doble finalidad: primero, de no reconocer a estas personas como inimputables, pues,jde ser así, se diría que en todo caso, ante agentes sexuales, procede la medida de seguridad, a fin de preservar la pena de acuerdo a su naturaleza retributiva; y, segundo, de sujetar las posibilidades de enmienda, de recuperación social, en cuanto al egreso carcelario, a los resultados del tratamiento terapéutico, de normas mayores requisitos, de poner obstáculos a la admisión de sustitutivos penales y/o beneficios penitenciarios. Nos preguntamos al respecto, si siguiendo dicho patrón, no sería acaso necesario que todo agente condenado a pena privativa de libertad, debería ser sometido a un tratamiento terapéutico como parte de su tratamiento penitenciario, porque entonces hacer distinciones. Pues es de recibo, que la regulación en comento, parte de una finalidad simbólica, de ejercer efectos psico-pedagógicos, en cuanto la alarma de estos delitos en la población. Ahora bien, partimos por tanto, de un derecho penal medicinal, donde se mezclan las penas con las medidas de seguridad, donde los factores se superponen: "culpabilidad" y "peligrosidad", han sido siempre dos elementos de conflicto en la doctrina, al evocar una concepción distinta del Derecho penal. La culpabilidad es la base fundamental de un Derecho penal del acto, en cuanto a la legitimación del aparato punitivo de imponer penas, cuando el autor ha manifestado con su conducta una lesión a un bien jurídico penalmente tutelado, definido por el disvalor de la acción y el disvalor del resultado, dos elementos que otorgan base material al injusto personal; en cambio, la peligrosidad ha sido un factor mas imbricado a la personalidad del autor, dejando de lado el hecho punible, valorando negativamente las actitudes del autor cuando despliega una conducta antijurídica, llegando al extremo de justificar la imposición de penias sin delito. A esta concepción del Derecho penal, cabe atribuir una orientación más represiva, pues so pretexto de mayor peligrosidad del autor, la sanción será mayor, sea como pena sea como medida de seguridad; como dice STRATENWERTH, en nombre del orden social sólo puede estar prohibido o mandada una conducta determinada, mientras que la imagen de la personalidad se sustrae a toda reglamentación1696. Dicho lo anterior, que duda hay, de que la ratio de la norma, es de apartar de forma definitiva de la sociedad a aquellos delincuentes "socialmente peligrosos", imponiendo barreras a una pretendida excarcelación vía un beneficio penitenciario, sometiéndolo a penas indeterminadas (pena de cadena perpetua), es en realidad un "enemigo". Así Jakobs, cuando se refiere a los terroristas, "lo que aún se sobreentiende respecto del delincuente de carácter cotidiano, es decir, no tratarlo como individuo peligroso, sino como persona que actúa erróneamente, ya pasa a ser difícil, (...), en el caso del 1696 STRATENWERTH, G.; Derecho penal. Parte general, I, cit., p. 76.


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autor por tendencia o que está imbricado en una organización -la necesidad de la reacción frente al peligro que emana de su conducta reiteradamente contraria a la norma pasa a un primer plano- y finaliza en el terrorista, dominando así a quien rechaza por principio la legitimidad del ordenamiento jurídico y por ello persigue la destrucción de ese orden1697; por tanto, al no prestar una seguridad cognitiva suficiente, ya no puede ser tratado como persona, él cual debe privársele de las garantías del Estado de Derecho. Por lo tanto, el Derecho penal conoce dos polos o tendencias en sus regulaciones, apunta Jakobs. Por un lado, el trato con el ciudadano, en el que se espera hasta que éste exterioriza su hecho para reaccionar, con el fin de confirmar la estructura normativa de la sociedad, y por otro, el trato con el enemigo, que es interceptado muy pronto en el estadio previo y al que se le combate por su peligrosidad1698. Por lo expuesto, se entremezclan conceptos y elementos propios del positivismo con el funcionalismo normativo-sistémico, ambas posiciones con sus propios matices y particularidades; sin embargo, siendo los1 medios y las justificaciones distintos, ambos apuntan a lo mismo: la mayor seguridad de la sociedad, a menor libertad del sujeto infractor. De tal modo, que a fin de ejercer una mayor seguridad cognitiva, no se pueden introducir mecanismos que no asientan en los valores justificadores de la intervención punitiva, el penado no puede ser utilizado como un ensayo de pruebas, no se le puede someter a un tratamiento en contra de su voluntad, pues ello niega el autonomía intersubjetiva de la persona y el respeto a su dignidad1699. No se pueden esconder bajo falsos disfraces, la real intención, de someter al penado a condiciones, que trascienden el marco de la pena. Empero, los sujetos que cometen estos crímenes tan atroces, deben ser alcanzados por una reacción punitiva grave, de acuerdo al grado de afectación del bien jurídico y el reproche de imputación individual, pero sin hacer rajatabla con el resto de principios que sostienen el ámbito legitimador del Derecho penal. 2.

ANÁLISIS DEL ARTICULADO EN CUESTIÓN

El artículo 178°-A es incorporado al texto punitivo mediante la Ley N° 26293 del 14/02/94, que estipula, que los condenados a pena privativa de libertad por los delitos comprendidos en el Capítulo IX serán sometidos a un tratamiento terapéutico que facilite su readaptación social, el Estado muestra en apariencia, su interés por que estos agentes puedan reinsertarse en la comunidad, a partir de los valores regentes de una sociedad democrática.

1697

JAKOBS, G.; Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo, cit, p. 36.

1698

JAKOBS, G.; Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo, cit., ps. 37-38. o

1699 Artículos I y V del CEP; articulo 1 de la CPE.

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El texto del artículo en análisis no es feliz en su redacción, por lo que expondremos los siguientes considerandos: El Sistema de puniciójn peruano, que regulael Código Penal de 1991, es el Vicarial (dualista) que comprende tanto las penas como las medidas de seguridad como reacciones jurídico penales. Las penas son impuestas a sujetos imputables según la medida de su culpabilidad, la cual tiene una función preventiva, protectora y resocializadora. En cambio, las medidas de seguridad son impuestas a sujetos declarados "inimputables" en base a un juicio de peligrosidad, la cual es de naturaleza educadora, terapéutica y rehabilitadora. Este es el entendimiento del Sistema Dualista. La pena se dirige a colmar los fines preventivo-generales y preventivo-especiales que se desprenden de su faz finalista. Cuando se advierte un defecto considerable en la esfera psico-somática del sujeto, la reacción punitiva ya no puede responder en factores de prevención general, no hay pues necesidad de intimidar al colectivo, ni es posible generar interiorización alguna de constricción a la persona del autor, en tanto es una persona inculpable. La reacción punitiva, por tanto, debe responder a otros criterios, tam bién preventivos, de adecuar la respuesta al mismo orden de valores que conduce la pena, esto es, la necesidad de evitar que el penado vuelva a cometer delitos en el futuro, incidiendo en su comportamiento positivamente, rehabilitándolo socialmente. Sin duda, no puede negarse que sea cual fue ra la reacción punitiva, muy por dentro, se esconde una faz retributiva, de generar un sufrimiento en la persona del autor, por haber actuado de forma negativa, al haber vulnerado las bases del contrato social, por lo que merece ser apartado de la sociedad. Con todo, mientras que la pena presupone cul pabilidad, la medida de seguridad presupone peligrosidad. „¡ El artículo en comentario establece un tratamiento terapéutico a sujetos eminentemente imputables capaces de autodeterminarse conductivamente. Este dispositivo contradice lo establecido en el artículo IX del Título Preliminar del Código Penal, que señala que son las medidas de seguridad las que persiguen fines terapéuticos. De esta forma, se regresa a una especie de Monismo preconizado por el Positivismo Clásico Italiano, que no hallaba más penas que las medidas de seguridad fundados en el determinísmo y en la responsabilidad social, apoyados ambos en concepciones criminológicas consideradas actualmente en desfase. Por ende, el dispositivo está imponiendo un Sistema Penal Dualista Acumulativo anti-garantista; porque somete a un sujeto, supuestamente imputable, simultáneamente a una pena y a una medida de seguridad. Si bien es cierto que esta clase de delitos son cometidos, generalmente, por individuos que presentan anomalías psíquicas o perturbaciones mentales (sean éstas permanentes o transitorias) son manifiestamente inim-


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putables y, por en ende, se les debe imponer una medida de seguridad proporcional a la gravedad del hecho cometido y a la peligrosidad criminal del sujeto. Se supone que el examen médico - psiquiátrico debe de realizarse antes de la condena para determinar la imputabilidad del procesado, no como erróneamente lo regula, el articulado que lo aplica después de la condena. Luego, el sometimiento al tratamiento terapéutico dependerá de un examen médico psicológico que determinará si es viable o no su aplicación. Es lógico que el condenado siempre estará predispuesto a ser sometido al tratamiento terapéutico, por lo que dicho presupuesto es conditíó sirie quanon para que se puedan obtener ciertos beneficios penitenciarios, tal como la semilibertad, liberación condicional, redención de la pena por el trabajo y la educación, el derecho de gracia, del indulto y la conmutación de la pena. Inclusive, tal como lo prevé el segundo párrafo del artículo 178°-A, será necesario también el examen médico y psicológico para los casos de suspensión de la ejecución de la pena y reserva del fallo condenatorio. El tratamiento terapéutico será considerado, por ende, como una regla de conducta1700. Es obvio que tal tratamiento resocializante no será viable en penas tan drásticas (cadena perpetua), como las que se establecen en los artículos: 173°, 173°-A y en los casos de las circunstancias agravantes por el resultado (muerte, lesión grave o cuando el agente procedió con crueldad. En las legislaciones penales europeas, como la española, no existen medidas específicas de tratamiento mas allá de las propias del tratamiento penitenciario; en concreto, no existen medidas de tratamiento obligatorio para la fase de la libertad condicional ni tampoco para el momento posterior al licénciamiento definitivo del penado1701. Tanto en Europa como en los Estados Unidos de Norteamérica se manifiesta un retorno de la inocuización, como reacción jurídico-penal frente a los delincuentes sexuales violentos. Dichas legislaciones establecen medidas asegurativas o inocuizadoras con penas de duración indeterminada -para conseguir una radical reducción del número de estos hechos delictivos y con ello beneficios al menor coste social-. En esta medida, se asume una política criminal defensora de la sociedad, colocando sus intereses por encima de las del penado, pues la seguridad del colectivo se superpone a la libertad individual del penado, mientras más dure la privación de libertad, mayor fortaleza obtendrá la seguridad ciudadana. La realidad-se ha encargado de demostrar lo contrario, pues la orientación punitivista no ha podido poner freno a una criminalidad en realidad incesante. 1700 ■ Las reglas de conducta tienen que ver esencialmente con aquellas disposiciones que coadyuvan a la rehabilitación social del penado, para procurar que el autor no cometa delitos en el futuro, este debe ser el objetivo esencial. Pero, ser sometido a un tratamiento terapéutico en contra de su voluntad, puede atentar contra la dignidad del " procesado, de acuerdo lo previsto en los artículos 58° y 64° del C.P. 1701 Jesús María SILVA SÁNCHEZ; Estudios de Derecho Penal; Biblioteca de autores extran jeros 5; Editorial Grijley, Lima-Perú, setiembre del 2000, p. 241.

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Este sistema asegurativo, que impone el artículo in examine, conduce a restringir las posibilidades de aplicación de reacciones jurídico penales más flexibles, que se basan en criterios resocializantes, como lo es la libertad condicional o la semilibertad, mecanismos punitivos que propenden a fortalecer los fines preventivo-especiales de la pena. De esta manera, se quiere que la sociedad este asegurada, ante la comisión de nuevos delitos sexuales que puedan ser cometidos por el penado si es que se reincorpora a la sociedad sin un debido tratamiento. Se quiere eliminar cualquier riesgo de reincidencia; recayendo todo el riesgo en la persona del condenado, que es sometido a medidas asegurativas de duración indeterminada. Promover egresos anticipados de la prisión implica, en definitiva, priorizar la prevención especial positiva, superando su acepción contrafáctica, es decir, la verdadera resocialización (rehabilitación social) solo puede obtenerse en un ambiente de plena libertad. Pretender resocializar a un individuo encerrándolo en una institución total -como lo es la cárcel- es un sinsentido, un despropósito, una utópica pretensión inconciliable con la realidad penitenciaria1702. Cuestión distinta, es que las prisiones no cuentas con las condiciones necesarias, para que la rehabilitación social del penado sea una realidad concreta, pues las condiciones infrahumanas en las cuales se desarrolla la vida en prisión, hace imposible el logro de dicho cometido. Como es sabido, el CEP, condiciona la procedencia de los beneficios penitenciarios a una serie de requisitos formales y materiales. La concesión de ambos beneficios (semilibertad y liberación condicional) están condicionados al cumplimiento de factores cuantitativos y a factores cualitativos a la vez. En efecto, en el caso de la semilibertad el penado debe haber cumplido con un tercio de su condena y en el caso de la liberación condicional debe haber cumplido con la mitad de la condena impuesta1703. Estos plazos ven1702

De otro lado, como se puede hablar de "resocialización", cuando es la misma sociedad la que produce la delincuencia. Las posturas sociológicas de la criminalidad, definida por Durkheim, hacían hincapié sobre ia corresponsabilidad de la sociedad en el delito, por lo tanto, de que sirve que el reo se resocialice, cuando va a reincorporarse a esa sociedad cuyos gérmenes importan la generación de conflictos sociales que desencadenan en comportamientos socialmente negativos; Asi, Baratta, al sostener que"(...) la verdadera reeducación debería comenzar por la sociedad antes que por el condenado"; Criminología Critica y Crítica al Derecho Penal, cit., p. 197.

1703

Este margen temporal es más estricto en los casos del artículo 46° (Redención de la pena: artículos 129°, 173°, 173"-A, 200° -segunda parte-, 325-332 y 346), la semilibertad se concede cuando se ha cumplido con las dos terceras partes de la pena. Así, también en el caso de delitos graves contra la "Administración Pública" (Ley N° 27770 del 21/06/02), a más referencia sobre este dispositivo legal, que produjo toda una discusión acerca de su pretendida aplicación retroactiva, ver mi artículo "La aplicación retroactiva de las leyes de ejecución penal (un análisis critico a las resoluciones judiciales y del Tribunal Constitucional, una defensa al principio de legalidad)". En: Revista


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drían a constituirse en el factor cuantitativo, mientras que los factores cua'itativos están referidos al tratamiento penitenciario, esto es, a la conducta que el penado ha observado en el penal de conformidad con dos aspectos puntuales: el psicológico y el sociológico. En tal sentido, se debe ser claro al sostener, que el hecho de que el penado haya cumplido con el tiempo de pena exigido por el beneficio, no implica per se que se le deba conceder e1 beneficio penitenciario. Tal como se dispone en la Exposición de Motivos del Código de Ejecución Penal, refiriéndose a la liberación condicional, su concesión depende fundamentalmente de la evolución favorable del proceso de readaptación o resocialización del interno. Ambos beneficios, por ende, no operan automáticamente por el solo hecho de haberse cumplido el tiempo de pena que señala la ley. Luego, cuando el penado, no cuenta con un pronóstico técnico favorable, deberá denegarse su solicitud, pues este no estará en condiciones favorables para reincorporarse a la sociedad. No olvidemos que la privación de la libertad también obedece a un fin tutelar de la sociedad, como víctimas potenciales del delito. Por consiguiente nos preguntamos, como un penado que no cumple a cabalidad con las exigencias antes anotadas, puede verse acreedor de un beneficio penitenciario, egresando de la prisión de forma anticipada; pues la corrupción institucionalizada y otros factores son los que desencadenan dicha problemática, factores que estarán latentes en la aplicación del articulado in examine. Por otro lado, se legisla de forma también asistemática, pues el tema de los beneficios penitenciarios, puntualmente es regulado en el Código de Ejecución Penal (capítulo cuarto), no siendo el texto punitivo el adecuado para normas la restricción de estas instituciones penitenciarias, a fin de resguardar la coherencia y plenitud del ordenamiento jurídico. Nosotros consideramos, que no se puede considerar una política criminal tendiente a sacrificar al individuo por el bienestar de la sociedad lesionando sus derechos fundamentales. Con acierto afirma SCHALL/SCHREIBAUER que "una sociedad que quiere mantenerse en un Derecho Penal respetuoso con la individualidad y los derechos fundamentales de la persona, también del delincuente, una sociedad que, por tanto, quiere conceder a todo autor la posibilidad de la resocialización, debe también estar dispuesta necesariamente a soportar un riesgo para la seguridad de la colectividad"1704. Por consiguiente, actualmente nos encontramos inmersos en una Sociedad del Riesgo, donde contactos sociales mínimos pueden connotar por si mismos Jurídica del Perú. Año LIV N° 58, setiembre-octubre 2004. Normas Legales, cit. ps 229-246. 1704 Citado por SILVA SÁNCHEZ; op.cit.; p. 246.

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un peligro. Ante esta realidad los ciudadanos como integrantes de un deter minado sistema social asumimos determinados roles y entre uno de ellos es la asumir nuestra co-responsabilidad del delito. ♦ Concluiremos señalando, que este artículo no sólo deviene en incongruente por lesionar el principio de culpabilidad; pues, un tratamiento serio de resocialización, desde un punto de vista preventivo especial, no puede ir más allá de los fines propios de cada individuo, sólo de evitar que cometa hechos delictuosos de cara a futuro.

ANEXO COMENTARIO A LA LEY N° 29282, QUE MODIFICA LOS ARTÍCULOS 121°-A Y 122°-A E INCORPORA LOS ARTÍCULOS 121°-B Y 122°-B (El Peruano 20-11-08) FORMAS AGRAVADAS. EL MENOR COMO VÍCTIMA

Art. 121"-A "En los cosos previstos en la primera parte del artículo 121'', cuando la victima sea menor de catorce años y el agente sea el tutor, guardador o responsable de aquel, la pena será privativa de libertad no menor de anco ni mayor de ocho años, remoción del cargo según el numeral 2 del artículo 554" del Código Civil e inhabilitación a que se refiere el artículo 36" inciso 5". Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de seis ni mayor de doce años.33 FORMAS AGRAVADAS. LESIONES GRAVES POR VIOLENCIA FAMILIAR

Art. 121-B.- El que causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud por violencia familiar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y suspensión de la patria potestad según el literal e) del artículo 75" del Código de los Niños y Adolescentes. Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de seis ni mayor de quince años." FORMAS AGRAVADAS. EL MENOR COMO VÍCTIMA

Art. 122"~A.- "En el caso previsto en la primera parte del artículo 122", cuando la víctima sea menor de catorce años y el agente sea el tutor, guardador o responsable de aquel, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años, remoción del cargo según el numeral 2 del artículo 554" del Código Civil e inhabilitación a que se refiere el artículo 36° inciso 5. Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de nueve años.'3

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FORMAS AGRAVADAS. LESIONES LEVES POR VIOLENCIA FAMILIAR Art. 122°-B.- "El que causa a otro daño en el cuerpo o en la salud por violencia familiar que requiera más de diez y menos de treinta días de asistencia o descanso, segiín prescripción facultativa, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y suspensión de la patria potestad según el literal e) del artículo 75° del Código de los Niños y Adolescentes. Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de seis ni mayor de doce años." 1.

GENERALIDADES

El Perú revela un alto índice de violencia familiar. Su materialización importa una práctica sistemática en los hogares nacionales, agobiados por la carencia de ias mínimas condiciones para una subsistencia digna. Siendo así, el mejor camino es entablar políticas públicas dirigidas a erradicar este flagelo. Las instituciones públicas comprometidas tienden una alianza estratégica, y definen un ámbito de intervención, llevado a mas por fines asegurativos, cautelares y tuitivos; de tal forma, que cuando el foco de conflictividad social no constituye aún una amenaza de trascendencia para el bien jurídico, la reacción estatal debe ser eminentemente administrativa, lo cual parecía entenderse con la dación de 1 la Ley N° 26260, modificada por la Ley N° 27306 . Dicho lo anterior, resulta legítimo al Estado, intervenir ante esta clase de comportamientos «socialmente negativos», amén de reducir de forma significativa dicha conflictividad y, para ello debe hacer uso de los mecanismos e instrumentos jurídicos adecuados, con arreglo al principio de proporcionalidad. Sin embargo, es de verse que la Ley sancionada por el Parlamento, publicada con fecha"27 de noviembre del 2008, ha optado por la utilización del Derecho penal, en mérito a sus efectos ético-sociales y a los efectos preventivo-generales de la sanpión punitiva. Se instrumentaliza al Derecho penal, para fines promocionales, socio-pedagógicos, para la formación de una determinada estructura de 2 valores . Bajo la creencia equívoca, de que la amenaza de la pena en abstracto, producirá efectos motivadores de la no infracción de la norma, en otras palabras dicho; de que los potenciales infractores de estas conductas disvaliosas, hayan de ser disuadidos psíquicamente, de ser intimidados, por ende, inhibidos en sus impulsos delictivos. Es de recibido, que las incesantes reformas penales que ha sancionado el legislador en los últimos años, han seguido una misma tónica: primero, de incluir

1

Vid., más al respecto mi obra "Delitos contra la Libertad e Intangibilidad Sexual". IDEMSA, Lima, 2007, cit., ps. 98-102.

2

Ver al respecto, SILVA SÁNCHEZ, J.M.; Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo, cit., ps. 300-303.

ANEXO

786-C

en el catálogo delictivo nuevas figuras delictivas, segundo, de incorporar nuevas circunstancias agravantes y, tercero, de aumentar de forma drástica los marcos penales, con el consiguiente peligro de contravenir los principios de «proporcionalidad» y de «culpabilidad». Uno de los presupuestos básicos para incriminar una conducta humana, para elevarla a la definición de «delito», es que manifieste una lesión y/o una aptitud de lesión a un bien jurídico merecedor de tutela penal, con arreglo al principio de «ofensividad» recogido en el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal. El legislador debe sancionar las normas penales conforme a-hechos, que según elbaremo del conjunto de la colectividad, sen. considerados como «insoportables», en base a criterios uniformes de reproche social. Empero, el Parlamento no puede legislar en materia penal, según los valores acuñados por ciertos sectores de la sociedad civil, que por su relatividad, definida abstracción y vaguedad conceptual, lleve a la penalización de situaciones que no justifican ser alcanzados por, una pena. Si las normas jurídíco-penajes en realidad generarían los efectos que de ellas se esperan, en cuanto a la reducción significativa de las tasas de la criminalidad, la delincuencia sería un problema casi resuelto para el Estado, lo que no es así. No es que nos mostremos contestes a que la «Violencia Familiar», no reciba un castigo en puridad severo y drástico, sobre todo cuando la víctima son los menores de edad (hijos), lo que cuestionamos es que se emplee innecesariamente la Ley penal, por dos criterios a saber: primero, porque las conductas típicas que se encuentran glosadas en los artículos 121°-A y 122°-A, recogen claramente aquellas conductas, que se están incluyendo en los artículos incorporados (Arts. 121 °-B y 122°-B) y, segundo, por la sencilla razón de que el Derecho penal no puede ser considerado como instrumento que haya de reivindicar al género femenino, aunque ello no haya de manifestarse directamente de la Ley en análisis, dicho' trasfondo ha sido la corriente que ha seguido los proyectos de penalizar la Violencia Familiar. Así, Poilano Navarrete, al sostener, (...), resulta inaceptable desde el punto de vista de los principios constitucionales y de los principios de la Dogmática jurídico-penal, que pueda concederse un trato punitivo diverso a un determinado acto delictivo de violencia doméstica si el autor es hombre y la víctima mujer, o -más concretamentemujer que sea o haya sido esposa, concubina o novia con o sin convivencia 3 respecto del agresor . Lo que hace en realidad esta orientación político criminal es de rebajar al ius puniendi estatal a un elemento catalizador de la moralidad de algunos, para ello no tía sido creado, únicamente para la «protección preventiva de bienes jurídicos». Dicho lo anterior, se colige que el principio de legalidad es afectado, en su esencia material y en su composición estructural (/ex cerfa). A decir de Vives Antón, el principio nullum crimen, nulla poena sine lege representa, pues, no

3

POILANO NAVARRETE, M.; La legitimación del Derecho penal en las Sociedades modernas:..., cit., p. 117.

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sólo un límite formal al poder punitivo del Estado, sino también uno material que dimana del proceso de diferenciación del derecho moderno, a lo largo del cual éste se independiza de las concepciones morales y religiosas y se ciñe a castigar las perturbaciones más graves de la vida en sociedad*. Lo señalado por el penalista español, apunta a que la intervención del Derecho penal se sujete a los principios de subsidiariedad y de ultima ratio. Según una concepción "restrictiva", recurrir al instrumento penal resulta injustificado o superfluo cuando la salvaguardia del bien de que se trate puede obtenerse con sanciones de naturaleza extrapenal, afirma Giovanni Fiandaca. En efecto, en caso de que los instrumentos de tutela potencialmente aplicables tengan una misma eficacia, el legislador deberá optar por el que menos restrinja los derechos del individuo 5 (iure et civiliter utendum) . La violencia institucionalizada, que significa el «Derecho penal» debe ser empleada de forma racional, conforme los dictados de un Estado de Derecho, de evitar que ei aparato punitivo en vez de tutelar la libertad de los ciudadanos, se convierta en un arma represor de dichas libertades fundamentales. Una legalidad arbitraria, que sancionase conductas inocuas o amenazara con castigos gravísimos conductas apenas dañinas no respondería a las exigencias de racio6 nalidad dimanantes del principio de legalidad . El Derecho penal debe realizar su función normativa, conforme el puente que tiende la política criminal con el saber de la criminología, es decir, los datos que recoge dicha ciencia empírica, le permite al legislador realizar una revisión de lege ferenda, que se desdobla en dos planos: tanto en una dimensión penalizadora como despenalizadora. En la primera de ellas, el análisis deberá someterlo conforme a variables, que con un trasfondo material, permitan decidir que la conducta es merecedora de una pena, según la perspectiva de «dañosidad social» y, de que el resto de parcelas del ordenamiento jurídico se muestran insuficientes para poder controlar la conflictividad social producida por la conducta. De ahí que la exigencia -sobre la cual concuerda toda la doctrina actual- de que el legislador se sirva en lo posible del aporte cpgnoscitivo ofrecido por el 7 saber socio-criminológico . Por lo expuesto, habremos de decir, que la Violencia Familiar, es un fenómeno social que cada vez se expande más en las familias peruanas, pero vayamos a ver si las conductas que son constitutivas de dicha figura, merecen ser elevadas a la categoría de «delito» o, si las personas que forman parte del 4

VIVES ANTÓN, T.S.; Principio de legalidad, interpretación déla ley y dogmática penal. En: Estudios de filosofía de derecho penal. DÍAZ Y GARCIA CONLLEDO, M./ GARCÍA AMADO, J.A., Universidad Externado de Colombia, cit., p. 298.

5

GIOVANNI FIANDACA, E.M.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 57.

6

VIVES ANTÓN, T.S.; Principio de legalidad, interpretación de la ley y dogmática penal, cit., p. 298.

7

GIOVANNI FIANDACA, E.M.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 56

ANEXO

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núcleo familiar o de otro índole, que se comprendan en el Derecho de Familia, determinen per se una criminalización autonómica. Lo dicho anteriormente, debemos cotejarlo con los dispositivos legales, en su redacción original, antes de la modificación producida por la Ley N° 29282, en lo que a los artículos 121°-A y 122°-A refiere, en el sentido de que el fundamento de la incorporación de los artículos 121°-B y 122°-B, únicamente se basa en el calidad del autor, del sujeto activo. Mientras que en el tipo base los posibles agentes del delito, serán: el tutor, el guardador o responsable del menor; en los tipos agravados, el sujeto activo serán todos aquellos que pueden ser compreno didos en la definición del artículo 2 del TUO de la Ley N° 26260, modificado por la Ley N° 29282, publicada el 27 de noviembre del 2008. ¿La pregunta sería la siguiente, justifica en realidad, que el padre y/o la madre así como el abuelo o el cuñado, reciban una pena más grave que el tutor o el curador, son acaso los lazos sanguíneos que subyacen entre la víctima y el ofensor, lo que debe sustentar un juicio de culpabilidad más intenso, tal como lo hemos señalado en 8 el artículo 107° del CP, que tipifica el injusto de «parricidio »?, interrogante que contestaremos líneas más adelante. 2.

DEFINICIÓN DE «VIOLENCIA FAMILIAR»

El artículo 2° de la Ley define a la Violencia Familiar, como "cualquier acción u omisión que cause daño físico o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coacciones graves y/o reiteradas, así como la violencia sexual que se produzcan entre: cónyuges, convivientes, ascendientes, descendientes, parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; o quienes habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales". De lo que se desprende, es que esta Ley no protege bienes jurídicos distintos a los tutelados en el Capítulo IX del Código Penal. Este o dispositivo legal, con su modificatoria de su artículo 2 , sólo coadyuva a otorgar una mayor protección del bien jurídico: libertad e indemnidad sexual. Consecuentemente, todo acto violatorio a la libertad e indemnidad sexual habrá que remitirse a los artículos pertinentes del corpus punitivo y en el caso de "violencia familiar" que no se refiera a "violencia sexual" a la Ley N° 26260; en cuanto delimitación de un injusto administrativo con un injusto penal, importando el primero una afectación considerable a la entidad material del bien jurídico, desencadenando una mayor perturbación social, en tanto que el segundo, por no suponer una trascendencia de ofensividad social suficiente, se hace acreedor de sanciones y medidas cautelares de orden administrativa. Únicamente en el marco del injusto penal puede reaccionarse con penas y medidas de seguridad. La Ley mencionada, trae como innovación la ampliación de las facultades de los Juzgados y Fiscalías de Familia y a la Policía Nacional, en los procesos

8

Vid., más al respecto, ver Tomo I, cit., ps. 104-116.

786-F


penales contra la libertad sexual producidos en el seno familiar: de recibir las denuncias por violencia familiar (art.4), de dar trámite a todas las peticiones que se formulen en forma directa por la víctima o sus familiares (art.9), e incluso podrá actuar de oficio ante el conocimiento de los hechos. Puede fambién adoptar las medidas de protección inmediatas conducentes a impedir que la víctima continúe siendo maltratada garantizando así su integridad física, moral y psicológica (art.10). Es decir, al otorgar la norma amplias facultades a los operadores y órganos de justicia, lo que se pretende es de otorgar las máximas garantías a la víctima cautelando su integridad física y moral en todas las fases del proceso. Introduciéndose de esta manera a una nueva corriente reivindicatoría de los derechos fundamentales de la víctima: la Victidogmática. Ahora bien, la Ley N° 29282, extiende a otras personas, como posibles protagonistas de un evento de «Violencia Familiar», a la parentela que se entabla a partir de la relación concubina; quienes podrán ser considerados como «autores», de las conductas delictivas contenidas en los artículos 121°-B y 122°-B. 3.

SUJETO ACTIVO Y PASIVO EN LOS ARTÍCULOS 121°-B Y 122°-B

9

En lo que respecta a los agentes del delito, en el marco de los artículos 10 121°-A y 122°-A , lo único que cabe decir es que han sido excluidos de la redacción normativa al «padre» y la «madre», pues dicha condición es justamente la que justifica la incorporación de las agravantes in examine. En principio, son los padres, tanto el padre como la madre del sujeto pasivo, de acuerdo a los sostenido en el análisis de los artículos 121°-A y 122°-B, de la presente monografía. Únicamente se está incluyendo a los parientes de uno de los convivientes, hasta el cuarto grado de consanguinidad, es decir, hasta los primos (cuarto grado por consanguinidad) y los cuñados (segundo grado por ajfinidad). Sujeto pasivo será el menor de catorce años. .i

4.

ANÁLISIS DOGMÁTICO Y POLÍTICO CRIMINAL

Como se ha señalado en líneas anteriores, la inclusión de los artículos 121°-B (Lesiones graves por violencia familiar) y el 122°-B (Lesiones leves por violencia familiar), importa la construcción de figuras agravadas, sustentada en la calidad del autor y de la víctima, que en este caso deben ser el padre y/o la madre, pudiendo asumir ambas cualidades, sumado claro esta, a los hijos y el resto o de personas, que han son comprendidas en el artículo 2 de la Ley N° 26260, luego de la modificación efectuada por la Ley N° 29282.

9

Sobre el bien jurídico tutelado y las modalidades comisivas, remítase al primer Tomo, ps. 222 y ss.

10

Ver al respecto, Tomo I, cit., ps. 254-256.

ANEXO

786-G

Por los motivos expuestos, las circunstancias agravantes que se glosan en los artículos 121-Ay 122-A (también modificados), únicamente podrán ser cometidos por el tutor, curador, guardador o responsable del menor, bajo el entendido que en estos supuestos no existe una vinculación familiar, lo q'ue no es tanto así, en la medida que según lo previsto en el artículo 506° del Código Civil el juez puede nombrar como tutor al familiar más próximo e idóneo del impúber. Por consiguiente, los artículos 121°-B y 122°-B, daría lugar a una agravación basada en la institución de la «patria potestad»; que en puridad de la verdad, no revela un mayor plus de sustantividad del injusto, para hacer una distinción'cuando el delito es cometido por el padre o cuando es perpetrado por el curador. El hecho de que la víctima sea el hijo o el cónyuge del agresor, no importa un dato suficiente a saber, para proceder a una criminalización, no determina la configuración de un injusto cualificado; si es lo que se busca penalizar es el prevalimiento, ello ha de constituirse en un basamento general y no determinado de forma particular. La ley penal ha de sujetarse al principio de igualdad constitucional, en un orden democrático de derecho. En resumidas cuentas, la participación del Derecho penal debe ser reservada ante aquellos hechos, que revelen una magnitud de lesión considerable, en cuanto una afectación concreta al cuerpo y/o la salud de la víctima, tomando' lugar las figuras delictivas de lesiones, que se encuentran ya contempladas en el catálogo delictivo. El aparato punitivo estatal no puede ser concebido como un medio de reivindicación, de una perspectiva anclada en el «Género», sino como mecanismo protector de bienes jurídicos merecedores de tutela penal. Se sigue apelando al discurso, de que el Derecho penal todo lo puede resolver, discurso político, que sólo puede alcanzar una percepción cognitiva de «seguridad». 5.

CONSECUENCIAS ACCESORIAS Y PENALIDAD APLICABLE

Cuando la perpetración del injusto penal, resulta del aprovechamiento de un rol de «Garante», en base a las diversas relaciones jurídico-institucionales que se han glosado en el ordenamiento jurídico, que tienen como base la familia, las instituciones del Amparo Familiar así como aquellas que se instituyen a partir de la Ley, el contrato y las convenciones. En el marco de los artículos 121°-A y 122°-A, en lo que a la sanción punitiva se refiere, es que la pena privativa de libertad en el primero, oscila ahora entre cinco y ocho años. Mientras que la sanción accesoria de «inhabilitación», será impuesta según lo dispuesto en el artículo 36° inc. 5) del CP, es decir, queda igual; mas se suma la denominada «remoción del cargo», con arreglo al artículo 11 554° del CC . Entonces, según lo establecido en el marco sancionador, no sólo

11 Será removido de la tutela: 1.-EI que incurra en alguno de los impedimentos del artículo 515° (impedimento para ejercer tutoría), si no renuncia al cargo y, 2.-EI que cause perjuicio al menor en su persona o intereses.

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el autor quedará inhabilitado para el ejercicio de la tutela o cúratela, sino que será removido del cargo, al haber incurrido en una infracción mayor de los deberes de cuidado que la Ley le asigna. En lo que refiere a los artículos 121°-B y 122°-B, dichos comportamientos típicos reciben una pena no menor de cinco ni mayor de diez años y no menor de tres ni mayor de seis años respectivamente. Se elimina la consecuencia accesoria de «inhabilitación», prevista en el inc. 5) del artículo 36 del CP, y se incluye la suspensión de la patria potestad, según lo contemplado en el artículo 75° del CNA. El dispositivo legal finalmente mencionado, regula la denominada «Suspensión de la patria potestad», a diferencia del texto original, que reglaba de forma errónea el artículo 83° del CNA, cuando en realidad habría de referirse 12 al artículo 77° (in fine) , pues es una de las causales para la extinción o la pérdida de la patria potestad, es precisamente: «Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos»; de tal forma que existe una incongruencia entre la consecuencias accesoria y el supuesto de hecho contenido en las normas invocadas. La «Suspensión de la patria potestad», procede por habérsele aperturado proceso penal al padre o la madre por delitos previstos en los artículos 173°, 173°-A, 176°-A, 179°, 181° y 181°-A, tal como se desprende del inc. h) del artículo 75° del CNA; es decir, los delitos de lesiones ni siquiera están incluidos en el inciso citado, trasladar la hipótesis al inc. e) del mismo articulado, no lo considero correcto, por motivos de interpretación, el maltrato físico o mental, debe tratarse de una falta como máximo. No resulta en realidad lógica y coherente, que la suspensión de la patria potestad sólo sea aplicable en los delitos sexuales y, no en los delitos que atentan contra el cuerpo y la salud, cuando la relación de la pareja criminal es la misma. Asimismo, la suspensión de la patria, potestad, como se infiere del artículo 75° del CNA, es una medida de coerción (cautelar), que ha de imponer el 13 juzgador, cuando abre instrucción por las figuras delictivas allí contenidas . Consecuentemente, no cabe la «suspensión», sino la «extinción o pérdida de la patria potestad», lo que no significa que estemos de acuerdo con una sanción tan grave, siendo suficiente la «inhabilitación», de acuerdo a lo normado en el inc. 5) del artículo 36° del CP. En relación a la figura «preterintencional», que se ha glosado en los últimos párrafos de los artículos 121°-B y 122°-B, ver el análisis dogmático desarrollado o14 en el artículo 121 .

12 13

Ver, al respecto, Tomo I, cit., p. 256. Lo afirmado debemos analizarlo de acuerdo a la modificación efectuada al articulo 177° y la incorporación del artículo 181°-B, vía la sanción de la Ley N° 29194 del 25 de enero del 2008; Al respecto, remitirse al Tomo I, cit., ps. 759-761 y Tomo II, cit., ps. 90-92.

14

Tomo I, ps. 247-249.

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MODIFICACIONES

 (*) Artículos modificados por el Artículo 1 de la Ley N° 29407, publicada el 16 de setiembrede 2009 cuyo texto es el siguiente:

Articulo 186°.- Hurto agravado El agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años si el hurto es cometido: 1. En casa habitada. 2 Durante la noche 3. Mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstáculos 4

Con ocasión de incendio, inundación, naufragio.

calamidad pública o desgracia particular del agraviado 5. Sobre los bienes muebles que forman el equipaje de viajero 6

Mediante el concurso de dos o más personas

La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años si el hurto es cometido: 1. Por un agente que actúa en calidad de integrante de una organización destinada a perpetrar estos delitos. 2. Sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio cultural de la Nación. 3 Mediante la utilización de sistemas de transferencia electrónica de fondos, de la telemática en general o la violación del empleo de

claves secretas 4 Colocando a la victima o a su familia en grave situación económica. 5. Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destrucción o rotura de obstáculos 6 Utilizando el espectro radioeléctrico para la transmisión de señales de telecomunicación ilegales 7. Sobre bien que constituya único medio de subsistencia o herramienta de trabajo de la víctima. 8. Sobre vehículo automotor. La pena será no menor de ocho ni mayor de quince años cuando el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización destinada a perpetrar estos delitos. Articulo 189°.- Robo agravado La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años si el robo es cometido: 1

En casa habitada

2. Durante la noche o en lugar desolado 3. A mano armada. 4

Con el concurso de dos o más personas.

5. En cualquier medio de locomoción de transporte público o privado de pasajeros o de carga, terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afines, establecimientos de hospedaje y lugares de alojamiento, áreas naturales protegidas, fuentes de agua minero-medicinales con fines turísticos, bienes inmuebles integrantes del patrimonio cultural de la Nación y museos. 6 Fingiendo ser autoridad o servidor público o trabajador del sector

privado o mostrando mandamiento falso de autondad. 7. En agravio de menores de edad, discapacitados, mujeres en estado de gravidez o ancianos. 8. Sobre vehículo automotor. La pena será no menor de veinte ni mayor de treinta años si el robo es cometido. 1. Cuando se cause lesiones a la integridad física o mental de la victima. 2 Con abuso de la incapacidad física o mental de la victima o mediante el empleo de drogas, insumos químicos o fármacos contra la víctima. 3 Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica 4. Sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio cultural de la Nación. La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integrante de una organización delictiva o banda, o si. como consecuencia del hecho, se produce la muerte de la victima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental. Articulo 195°.- Formas agravadas La pena será privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cinco años si se trata de vehículos automotores o sus partes importantes La pena será privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de diez años si se trata de bienes provenientes de la comisión de los delitos de secuestro, extorsión y trata de personas Artículo 440°.- Disposiciones comunes Son aplicables a las faltas las disposiciones contenidas en el Libro

Primero, con las modificaciones siguientes 1 No es punible la tentativa, salvo en el caso de las faltas previstas en el primer y segundo párrafos de los artículos 441° y 444°. 2. Solo responde el autor. 3 Las penas que pueden imponerse son las restrictivas de derechos y multa, salvo el caso de reincidencia en faltas dolosas reguladas en los artículos 441° y 444° En este caso, se aplica pena privativa de libertad, para cuyo efecto se procede a efectuar la conversión de las penas limitativas establecidas, aplicando lo dispuesto en los artículos 55° y 56° del presente Código. 4 Los días multa no serán menos de diez ni más de ciento ochenta. 5 La acción penal y la pena prescriben al año. En caso de reincidencia, prescriben a los dos años. 6 La investigación está a cargo de la autoridad policial y el juzgamiento corresponde a los jueces de paz. letrados o no letrados 7 Constituye circunstancia agravante la reincidencia El juez puede aumentar la pena hasta el doble del máximo legal fijado Articulo 444°.- Hurto simple y daño El que realiza cualquiera de las conductas previstas en los artículos 185° y 205°. cuando la acción recae sobre un bien cuyo valor no sobrepase una remuneración mínima vital, será reprimido con prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ciento veinte jornadas o con sesenta a ciento ochenta días multa, sin perjuicio de la obligación de restituir el bien sustraído o dañado. La misma pena se impone si el agente realiza la conducta prevista en el primer párrafo del artículo 189°-A, cuando la acción recae sobre ganado cuyo valor no sobrepasa una remuneración mínima vital.

(*)Artículos incorporados por el Artículo 2 de la Ley N° 29407, publicada el 16 de setiembre de 2009:

"Artículo 50°-A.- Concurso real de faltas Cuando se realiza una pluralidad de acciones que deben considerarse como faltas independientes que perjudican a varias personas e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será sancionado como autor y se le impone la pena privativa de libertad prevista para este, teniendo en cuenta el perjuicio total causado."

COMENTARIOS A LA LEY Nº 29407 (18/09/2009)

Se ha publicado la Ley Nº 29407 a través del cual se realizan diversas modificaciones al Código Penal (CP) y a la Ley Nº 28122, Ley sobre conclusión anticipada de la Instrucción en Procesos por Delitos de Lesiones, Hurto, Robo y Micro comercialización de Droga, de 16/12/2003. La Ley Nº 29407 modifica los artículos 46-B (Reincidencia) y 46-C (Habitualidad). En cuanto al primero de ellos, señala que es reincidente quien, con posterioridad al cumplimiento total o parcial de una pena privativa de libertad, incurre en un nuevo delito doloso en un lapso no mayor a los cinco años. Asimismo, indica que también tiene esa condición quien ha sido condenado por la comisión de faltas dolosas. El referido artículo también prevé una mayor agravación de la pena en caso que el reincidente hubiese sido indultado o hubiera sido favorecido con la conmutación de penas, pues en estos casos

podrá aumentarse la pena hasta en una mitad del máximo legal fijado para el tipo penal. Además se indica que para estos supuestos no se tomarán en cuenta los antecedentes penales cancelados. En el caso del artículo 46-C del CP, la presente Ley ha indicado que no se tomarán en cuenta los antecedentes penales cancelados. De otro lado, se ha agregado un último párrafo al artículo 69 (Rehabilitación automática) del CP que indica que tratándose de pena privativa de libertad impuesta por la comisión de delito doloso, la cancelación de antecedentes penales será provisional hasta por cinco años, vencido el cual y sin que medie reincidencia, la cancelación será definitiva. Por su parte, se ha incorporado al artículo 186 del CP (Hurto agravado) dos modalidades típicas: i) Hurto cometido sobre bien que constituye único medio de subsistencia o herramienta de trabajo de la víctima; y, ii) Hurto cometido sobre vehículo automotor. En relación con el artículo 189 del CP (Robo agravado) se ha elevado el límite mínimo de la pena a doce años de pena privativa de libertad. Asimismo, se ha incluido en la circunstancia agravante del inciso 7 a los discapacitados y a la las mujeres en estado de gravidez, e incorporado el inciso 8 que contempla como agravante la perpetración del robo sobre vehículo automotor. Otras consecuencias de la dación de la Ley Nº 29407 son las siguientes: i) La incorporación de una modalidad agravada de la receptación, consistente en que el bien sea un vehículo automotor o sus “partes importantes” (artículo 195 del CP); ii) La posibilidad de aplicar la pena privativa de libertad en casos de reincidencia en faltas dolosas reguladas en los artículos 441 y 444 del CP (artículo 440 inciso 3 del CP); iii) La elevación de los límites máximos de la sanción del hurto simple y daños que recaen sobre bienes cuyo valor no sobrepasa una remuneración mínima vital, en cuyo caso se podrá imponer hasta ciento veinte jornadas de prestación de servicios comunitarios o ciento ochenta días – multa; iv) La incorporación del artículo 50-A, que prevé el concurso real de faltas. Asimismo, la Ley Nº 29407 ha incorporado un último párrafo al

artículo 1 de la Ley Nº 28122, de acuerdo con el cual la conclusión anticipada resulta obligatoria en todos los casos cuando la edad del imputado esté comprendida dentro de los alcances del artículo 22 del CP. Gustavo Urquizo Videla Asesor penal y procesal penal de Gaceta Jurídica S.A

(*)Artículos incorporados por el Artículo 1 de la Ley N° 29316, publicada el 14 enero 2009: Artículo 186-A.- Dispositivos para asistir a la decodificación de señales de satélite portadoras de programas El que fabrique, ensamble, modifique, importe, exporte, venda, alquile o distribuya por otro medio un dispositivo o sistema tangible o intangible, cuya función principal sea asistir en la decodificación de una señal de satélite codificada portadora de programas, sin la autorización del distribuidor legal de dicha señal, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro años ni mayor de ocho años y con noventa a ciento ochenta días multa.

Artículo 194-A.- Distribución de señales de satélite portadoras de programas El que distribuya una señal de satélite portadora de programas, originariamente codificada, a sabiendas que fue decodificada sin la autorización del distribuidor legal de dicha señal, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos años ni mayor de seis años y con treinta a noventa días multa.  (*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 29307, publicada el 31 diciembre 2008cuyo texto es el siguiente: “Artículo 198.- Administración fraudulenta Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni

mayor de cuatro años el que ejerciendo funciones de administración o representación de una persona jurídica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes:

1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor externo, según sea el caso o a terceros interesados, la verdadera situación de la persona jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables.

2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica.

3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, títulos o participaciones.

4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la misma persona jurídica como garantía de crédito.

5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.

6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u otro órgano similar o al auditor interno o externo, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurídica.

7. Asumir indebidamente préstamos para la persona jurídica.

8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica." (*) Artículo incorporado por el Artículo 2 de la Ley N° 29307, publicada el 31 diciembre 2008:

“Artículo 198-A.- Informes de auditoría distorsionados Será reprimido con la pena señalada en el artículo anterior el auditor interno o externo que a sabiendas de la existencia de distorsiones o tergiversaciones significativas en la información contable-financiera de la persona jurídica no las revele en su informe o dictamen.”

peña cabrera penal especial tomo i

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