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ISBN 978-85-02-14863-5
Cardoso, Paulo Leonardo Vilela O empresário de responsabilidade limitada / Paulo Leonardo Vilela Cardoso. – São Paulo : Saraiva, 2012. Bibliografia. 1. Sociedades de responsabilidade limitada 2. Sociedades de responsabilidade limitada - Brasil I. Título. 11 -11800 CDU -347.724
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Índice para catálogo sistemático: 1. Sociedades de responsabilidade limitada : Direito comercial 347.724
Diretor editorial Luiz Roberto Curia Gerente de produção editorial Lígia Alves Editor assistente Raphael Vassão Nunes Rodrigues Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria Preparação de originais Ana Cristina Garcia / Bernardete Rodrigues de Souza Maurício / Camilla Bazzoni de Medeiros Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Claudirene de Moura Santos Silva Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Adriana Barbieri de Oliveira Serviços editoriais Camila Artioli Loureiro / Vinicius Asevedo Vieira Capa IDÉE arte e comunicação Produção gráfica Marli Rampim Produção eletrônica Ro Comunicação
Data de fechamento da edição: 28-11-2011
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6/156 A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.
À esposa Luciana e filha Bárbara, por quem eu me tornei, de coração, e por quem sou, eterno apaixonado pela vida e pelos valores da família. Aos meus pais, Paulo Sapucaia e Magna Vilela, verdadeiros pilares, referências íngremes de amor e exclusiva dedicação. Aos irmãos Ana Paula, Paulo Roberto e Pollyanna, pelas mãos e ombros dados em cada centímetro de caminho percorrido. Ao Dr. Claudiovir Delfino, pelo paterno abraço, e por ter sido, desde a infância, exemplo de valor e ética, tanto na vida pessoal quanto na profissional. Ao amigo irmão Lúcio Delfino, por tudo que representa no mais puro conceito da palavra amizade. Ao Dr. Helvécio Moreira de Almeida ( in memoriam), por ter sido sempre uma inspiração.
Agradecimentos
A toda a equipe do escritório fundado e organizado pelos mestres Edson Prata e Ronaldo Cunha Campos, ao Rotary Club Uberaba Portal do Cerrado, Associação Comercial e Industrial de Uberaba — ACIU, a OAB/MG e sua 14ª subseção, e a Universidade de Uberaba — UNIUBE, sempre pelo apoio irrestrito e os incentivos que recebi ao longo do caminho. Ao Deputado Federal Marcos Montes, por acreditar e levar o projeto adiante, no mais amplo e sentido gesto de Democracia.
Sumário
Agradecimentos Prefácio Apresentação
1. INTRODUÇÃO 2 . DIREITO DE EMPRESA 2.1. Origens do direito de empresa 2.2. O direito comercial como teoria dos atos de comércio 2.3. O direito comercial regido pela teoria da empresa 2.4. A influência da teoria dos atos de comércio e da teoria de empresa no direito brasileiro 3. O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA 3.1. Princípios da atividade econômica 3.2. Os sujeitos que exercem atividade econômica 4. DO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL EM ESPÉCIE 4.1. Da incapacidade e proibições ao exercício da empresa 4.2. Do nome empresarial
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4.3. Da inscrição no registro de empresas 4.4. Dos livros empresariais 4.5. Do balanço patrimonial e econômico 4.6. Do capital, do patrimônio e da atividade econômica própria 4.7. Da responsabilidade do empreendedor pelo pagamento das dívidas do empresário 4.8. A personalidade híbrida do empresário (art. 966 do CC) 5. A LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS NO DIREITO BRASILEIRO 5.1. Sociedades não personificadas 5.1.1. Sociedade em comum (arts. 986 a 990 do CC) 5.1.2. Sociedade em conta de participação (arts. 991 a 996 do CC) 5.2. As sociedades personificadas 5.2.1. Sociedade simples (arts. 997 a 1.038 do CC) 5.2.2. Sociedade em nome coletivo (arts. 1.039 a 1.044 do CC) 5.2.3. Sociedade em comandita simples (arts. 1.045 a 1.051 do CC) 5.2.4. Sociedades limitadas (arts. 1.052 a 1.087 do CC) 5.2.5. Sociedade em comandita por ações (arts. 1.090 a 1.092 do CC) 5.2.6. Sociedade anônima (Lei n. 6.404, de 1976)
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6. A EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA 6.1. A origem do Projeto 6.1.1. Introdução 6.1.2. O projeto inicial — o empresário individual de responsabilidade limitada 6.1.3. A justificativa para criação de um novo sujeito de direito 6.1.4. A adequação do Brasil à realidade econômica globalizada 6.1.5. Da sociedade unipessoal, a empresa e o empreendedor individual de responsabilidade limitada no mundo 6.2. A formalização e apresentação ao Projeto de Lei n. 4.605/2009 6.2.1. O objeto principal da justificativa lançada 6.2.2. A tramitação na Câmara Federal 6.2.2.1. A Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio 6.2.2.2. A Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania — CCJC 6.2.3. A tramitação no Senado Federal 6.2.4. A Presidência da República 6.3. Comentários à Lei n. 12.441/2011 6.3.1. A criação de um novo sujeito de direito 6.3.1.1. Uma nova personalidade jurídica 6.3.1.2. A denominação empresa individual de responsabilidade limitada, e por que não sociedade unipessoal, empresário ou estabelecimento?
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6.4. A constituição da empresa individual de responsabilidade limitada 6.4.1. As espécies de empresa individual de responsabilidade limitada 6.4.2. A inscrição da EIRELI 6.4.2.1. As consequências para a ausência de registro 6.5. A capacidade para constituição da EIRELI 6.5.1. A capacidade da pessoa natural para constituição da EIRELI 6.5.2. A capacidade da pessoa jurídica para constituição da EIRELI 6.6. O capital 6.6.1. O capital mínimo 6.6.2. A obrigatoriedade de comprovação da integralização do capital 6.6.3. O aumento e a redução do capital 6.7. O nome empresarial 6.8. O objeto da atividade 6.9. Administração da EIRELI 6.9.1. Atos de gestão 6.9.2. Nomeação, destituição e renúncia de administradores 6.9.3. Responsabilidade dos atos do administrador perante a EIRELI 6.9.4. Vedação de concessão de mandato por parte do administrador 6.9.5. A escrituração dos livros empresariais e a prestação de contas do administrador
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6.10. Os fins da empresa individual de responsabilidade limitada 6.11. Da responsabilidade 6.11.1. Responsabilidade do empreendedor pessoa natural ou jurídica quanto à integralização do capital social 6.11.2. Responsabilidade da pessoa natural ou da jurídica 6.12. Falência, dissolução e liquidação da EIRELI 7. CONSIDERAÇÕES FINAIS Referências Anexos
Prefácio
O presente estudo, que temos o prazer de prefaciar, do jovem e promissor advogado comercialista, comercialista, Dr. Paulo Leonardo Vilela Cardoso, aborda o tema da empresa individual de responsabilidade limitada — EIRELI. Trata-se de obra que provém do forte empenho de seu autor na elaboração do projeto que antecedeu a Lei n. 12.441, de 11 de julho de 2011, e que por certo irá despertar o maior interesse de todos os estudiosos e profissionais que militam na área de direito empresarial. A exemplo do que ocorreu no cenário internacional, especialmente na Alemanha, na França, em Portugal e na Espanha, que inseriram em seus ordenamentos jurídicos a figura da sociedade unipessoal — hoje obrigatória em toda a Comunidade Europeia —, a empresa individual surge no Brasil para atender necessidades de caráter prático e, em particular, para satisfazer a pretensão pretensão legítima dos empresários em obter o benefício benefício da limitação de responsabilidade no exercício da atividade. Preferiu-se aqui denominá-la “empresa individual”, de modo a evitar incoerências lógico-lexicais decorrentes do emprego do termo “sociedade” ao referir-se a uma pessoa jurídica formada por um único participante, como ocorre na Comunidade Europeia. Deve-se ter em mente que, diferentemente das sociedades, não se trata de organizar uma pluralidade de pessoas para a consecução de um fim comum, mas de criar uma estrutura formal voltada para a exploração da empresa por um único indivíduo, que permita a limitação de sua responsabilidade e a consecução de seu objeto.
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A empresa individual não deve ser entendida como uma manifestação patológica ou atípica, de modo a ser admitida ou tolerada somente para satisfazer situações específicas. Pelo contrário, necessita ser compreendida como uma situação ordinária, a exigir apenas o emprego de determinadas soluções no que se refere ao seu regime jurídico, que se justificam precisamente pela presença de um único participante, participante, sem alterar as características características essenciais da atividade empresária desenvolvida. Outro ponto que merece destaque é a exigência de um capital mínimo. Visou-se, através de um capital não inferior a cem salários mínimos, a dar segurança jurídica àqueles que venham a se relacionar com a empresa, isto é, a garantir obrigações trabalhistas, fiscais, financeiras, ou quaisquer outras assumidas pela empresa. Tal requisito foi importado da experiência europeia, como bem apontou apontou o Autor. Nota-se que que no sistema europeu europeu não há uniuniformidade na fixação desse valor mínimo. Este sofre, inevitavelmente, a influência de fatores e demandas locais distintas. No Brasil, contudo, ainda é cedo para dizer se o valor atribuído adequa-se adequa-se à nossa realidade, realidade, ou se servirá como barreira para a difusão dessa nova pessoa jurídica. Saliente-se, a propósito, que a fixação pelo legislador de um valor mínimo ao capital vem na contramão de uma tendência de supressão dessa exigência legal. Esta tendência foi, inclusive, adotada pela Lei de S/A, que em sua exposição de motivos já esclarecia que “embora muitas das pequenas companhias existentes no País pudessem ser organizadas como sociedades por quota de responsabilidade limitada, não há interesse em limitar arbitrariamente a utilização de forma de companhia”. De qualquer modo, ainda que alguns pontos possam ser re pensados, pensados, não há como negar o avanço alcançado alcançado pela criação dessa nova figura jurídica, cujos contornos fundamentais foram permeados permeados pelo estudo estudo e trabalho trabalho exaustivo exaustivo do Autor desta desta obra.
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O mencionado avanço decorre da separação do patrimônio destinado à exploração da atividade daquele pessoal do participante, com limitação da responsabilidade ao risco assumido no negócio. negócio. Evita-se, com isso, a constituição de sociedades fictícias, por um sócio majoritário, majoritário, detentor da quase totalidade totalidade do capital capital e por um “sócio de palha”, presente na sociedade sociedade com a exclusiva finalidade de atender à pluralidade de sócios, então exigida para se obter a limitação da responsabilidade pessoal. O oportuno estudo em questão (O empresário de responsabilidade limitada) vem esclarecer, através da análise moderna da Lei n. 12.441/2011, 12.441/2011, pontos principais desse novo instituto, representando uma importante contribuição não só para a comunidade jurídica como como a de negócios negócios em geral. geral.
Modesto Carvalhosa
Apresentação
Muito me honrou o convite de Paulo Leonardo Vilela Cardoso para brevemente apresentar esta obra, fruto em verdade de um trabalho ainda mais hercúleo que a sua própria elaboração. É que ela, em si indiscutivelmente valiosa, é mera consequência de um esforço anterior por ele desenvolvido na elaboração do ante projeto de lei que deu origem à vulgarmente conhecida EIRELI. A obra que ora se apresenta demarca, por isso, a autoria intelectual da Lei n. 12.441/2011, que, alterando o Código Civil, torna realidade no Brasil uma necessidade já há muito sentida por juristas que, como o próprio autor, dedicam-se diuturnamente ao estudo e à prática do Direito Empresarial: a de promover certa desburocratização no exercício da atividade empresarial e, com os olhos centrados no que de fato se constata e nas exigências perce bidas no mercado, instituir meios que permitam ao pequeno empreendedor a exploração da atividade econômica com alguma segurança, sem que coloque em risco seus bens particulares. Trata-se, enfim, de um trabalho de fôlego, que discorre sobre questões históricas interessantíssimas, aponta as principais nuances dessa nova pessoa jurídica concebida entre nós, conferindo ao leitor a sua exata dimensão e valor, além de enfrentar os mais significantes pontos atualmente debatidos pela doutrina especializada. Algo fruto da inteligência daquele que elaborou as bases da Lei n. 12.441/2011, e sobretudo da inquietude e da ânsia por mudanças positivas, traços marcantes na personalidade do autor. Mas melhor mesmo é deixar esta apresentação de lado e debruçar-se depressa na leitura da obra. Parabéns ao professor e
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amigo Paulo Leonardo e à Editora Saraiva por esta importante contribuição às letras jurídicas.
Lúcio Delfino Advogado. Doutor em Direito pela PUCSP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Membro do Instituto dos Advogados de Minas Gerais.
1. INTRODUÇÃO Desde o Renascimento, a atividade comercial tomou corpo e organização em todo o mundo, surgindo, inclusive, a necessidade de regulamentação pelo Estado de determinadas práticas, principalmente após o auge da Revolução Industrial no século XVIII. Já no início do século XIX, Napoleão Bonaparte cuidou de regulamentar o primeiro Código Comercial, no qual tratou, além da Teoria dos Atos de Comércio, de matérias atinentes ao comerciante, sociedades comerciais, títulos de crédito, dentre tantas outras. A evolução normativa da atividade econômica continuou a crescer com as políticas do Estado liberal e do capitalismo, chegando ao ápice com diplomas rígidos, como na Itália, em 1942. Il Codice Civile italiano, aprovado durante o governo fascista de Mussolini, é código geral de direito privado e regula a vida e as relações das pessoas, a atividade laboral e o direito de empresa. A atividade empresarial, considerada como a atividade profissional, organizada, voltada para produção e circulação de bens e serviços com o objetivo de lucro, é tratada de forma generalizada. A Constituição Federal de 1988, seguindo tal evolução, estabeleceu a República Federativa do Brasil como Estado Democrático de Direito e tendo, dentre tantas ordens, o princípio do livre exercício da atividade econômica e a valorização do trabalho humano. Regulada por outros subprincípios, a ordem econômica entra em vigor, em consonância com o parágrafo único do art. 170 da Constituição em que assegura a todos o livre exercício de
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atividade econômica, independentemente de autorização dos órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. Posteriormente, no ano de 2002, é publicado o Código Civil brasileiro filiado à corrente italiana, trazendo em seu bojo a regulação da atividade econômica, que será realizada legalmente apenas por dois sujeitos, o empresário, de forma individual, e as sociedades empresárias, coletivamente. As sociedades são reguladas, uma a uma, com seus dispositivos normativos próprios, especialmente no ponto concernente à responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais, destacandose dentre as cinco existentes as sociedades limitadas e as sociedades anônimas, sendo a primeira constituída em caráter contratual, tendo relevância a relação de confiança entre os sócios, enquanto a última, constituída com o objetivo único de mobilizar uma estrutura, independentemente de relação pessoal, para empreender de forma organizada uma atividade lucrativa. Ambas possuem uma característica comum, os sócios nas limitadas e os acionistas nas sociedades anônimas obrigam-se tão somente a contribuir com os recursos necessários ao exercício da empresa, e não respondem pelas dívidas por elas realizadas. Tal fato, por si, explica a razão de 90% das sociedades hoje constituídas estarem na modalidade de sociedades limitadas, e grande parte dos outros 10%, na de anônimas (S/A). Corrente de doutrinadores acreditava que as empresas individuais estavam reservadas para atividades menores ou voltadas para subsistência e se constituíam de pequeno capital. Na realidade grande parte dos empreendedores individuais busca amparo na proteção patrimonial, e, assim, constituem o empreendimento a ser gerido por uma sociedade limitada, atraindo um parente ou pessoa intimamente ligada a compor o contrato social. A ausência de expressa proteção ao patrimônio pessoal do empreendedor individual leva-o a estabelecer-se como sociedade limitada, de fachada. De fato, os arts. 966 a 980 não trazem
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regulamento a respeito, não obstante a responsabilidade limitada do empresário ou empresa individual já possuir plena regulação na Europa e em vários países da América Latina, desde as décadas de 1980 e 1990. A falta de regulação de responsabilidade e a ausência de proteção patrimonial do empresário individual foram, de fato, o estímulo maior para redigir o anteprojeto e propor a criação deste novo sujeito de direito, como pessoa jurídica, ao ordenamento jurídico brasileiro.
2. DIREITO DE EMPRESA Regulada no Brasil desde 1850, com o advento do Código Comercial, a legislação pertinente à atividade empresarial passa a ser tratada como “Direito de Empresa” com a entrada em vigor do atual Código Civil, em 2002. Ao ser revogada a primeira parte do Código Comercial desa parece do ordenamento pátrio a “teoria dos atos de comércio”, ainda que mantida em vigência a segunda parte do Código Comercial de 1850 que trata dos dispositivos referentes ao comércio marítimo. O atual Código Civil criou a figura do empresário que não se confunde com a figura do comerciante, embora o empresário esteja sujeito, salvo disposição em contrário, ao regime jurídico do comerciante, conforme preceitua o art. 2.037 do atual Código Civil. Observa-se a manutenção de institutos aplicáveis aos comerciantes que não foram revogados pelo atual Código Civil, como os referentes ao comércio marítimo, a Lei das Sociedades.
2.1. ORIGENS DO DIREITO DE EMPRESA
Um breve olhar pela história e a evolução da sociedade nos informa que, apesar do poderio econômico de alguns povos, em diferentes épocas, só no século XIX houve uma codificação das leis inerentes à atividade comercial. Vejamos alguns exemplos.
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No Império Babilônico, o Imperador de Hamurabi (1792-1750 a.C.), por volta de 1700 a.C., consolidou a legislação preexistente formando o Código de Hamurabi, talhado em rocha. Ressalta-se disposições acerca de empréstimo a juros, contratos de depósito, contrato de sociedade e outras normas atinentes às atividades comerciais, especialmente ao comércio marítimo. Já os fenícios, instalados nas costas libanesas, deram início às atividades econômicas ainda à base de troca e desenvolveramse ao longo do tempo, atingindo seu apogeu entre os séculos XII e VIII a.C., quando se tornaram uma das potências comerciais da região do Mediterrâneo. Produziam objetos de madeira talhada, tecidos de seda e algodão tingidos com púrpura do Tiro, objetos de vidro e comercializavam objetos de cobre, ouro, bronze e marfim trazidos da Europa, abastecendo mercados distantes. A única saída para o transporte de mercadorias era o mar Mediterrâneo, o que fez dos fenícios exímios construtores navais e hábeis navegadores. Além do desenvolvimento do comércio e da tecnologia empregada nas navegações, talvez a maior contribuição dos fenícios para a humanidade seja a escrita alfabética. Utilizada para simplificar a imprescindível escrita comercial, o registro das transações, a elaboração de contratos e recibos, o alfabeto fenício inspirou o alfabeto grego, de onde derivam o latino e quase todos os alfabetos conhecidos, como o árabe, o hebraico e outros. A escrita de regras costumeiras para a regulamentação das transações comerciais resultou, entre outras, a Lex Rhodia de Iactu, que previa em caso de o navio que transportava mercadorias estivesse em perigo e o capitão fosse obrigado a lançar ao mar parte do carregamento, o prejuízo seria dividido entre os proprietários das mercadorias e do navio, proporcionalmente . No século VII a.C. a expansão comercial grega suplantou o comércio marítimo dos fenícios, marco do início de seu declínio. As atividades comerciais desenvolvidas pelos gregos deram origem ao instituto foenus nauticum (câmbio marítimo).
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No século V a.C. começa a expansão territorial do que viria a ser o Império Romano. A princípio tipicamente agrícola, a ex pansão da atividade comercial em Roma deu-se lentamente. À medida que ampliava seu território e conquistava novas províncias, de onde importava artigos de luxo (tecidos, objetos ornamentais), metais preciosos (ouro e prata) e cereais, os grandes comerciantes e usurários (prática consentida pelos governadores) concentravam grandes fortunas em suas mãos. Considerando a evolução do direito romano e a evolução de diversos institutos que influenciaram o ordenamento jurídico vigente, não houve legislação específica que pudesse ser identificada como direito comercial. Por volta do século IV, com o declínio do Império Romano, os nobres saem das cidades para o campo, modificando o quadro econômico na Europa, dando início à época feudal. A economia é basicamente agrícola e de subsistência, com produção de calçados, roupas e utensílios somente para uso próprio. Aos poucos, a explosão demográfica força a volta de camponeses para pequenas cidades em formação, onde encontram pequenos grupos de artesãos já exercendo sua atividade. As colheitas ficam um tanto mais fartas e o camponês começa a vender o excedente nas feiras das pequenas cidades. O senhor feudal, que se utiliza do trabalho do servo à base de troca — ou seja, o servo, duas vezes por semana, planta e colhe nas terras do senhor, em troca de pedaço de terra —, percebe que se alugar o trabalho do servo, remunerandolhe monetariamente, o lucro de suas lavouras será maior. E o cam ponês vai às cidades comprar utensílios e peças de vestuário. Começa então uma lenta volta às cidades. Enquanto isso, em Bizâncio, entre os anos 529 e 534, o Im perador Justiniano manda compilar a legislação esparsa das civilizações antigas formando o Corpus Juris Civilis . A codificação reunia leis atinentes à atividade mercantil, mas ainda não representava um corpo legislativo completo e coerente a ser seguido. Dividindo a história do direito comercial em quatro fases, temos aqui, em meados do século XII, a primeira fase que se
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estende à metade do século XVI, marcado pelas Corporações de Ofício. A marcha para as cidades força a organização de mercadores e artesãos que se unem em corporações ou ligas para a definição de preços, margem de lucro, aprendizagem de técnicas, sem qualquer interferência do Estado. Os estatutos das corporações, leis esparsas e localizadas formarão a base do direito comercial. Para dirimir conflitos foram estabelecidos os tribunais consulares. A Europa volta-se para o mar e são iniciadas as grandes ex pedições marítimas, decorrendo daí o surgimento de leis que formarão o direito marítimo, como a Tabla Amalfitana, da cidade de Amalfi, no século XII, o Breve Consulum Maris, de Pisa, as Capitulares Nauticum, de Veneza, Consulado do Mar, de Barcelona, e ainda o Rôle de Oléron e o Guidon de la Mer , da França. A segunda fase (séculos XVII — XVIII) foi a época da Revolução Industrial, do fortalecimento do mercantilismo e da ex pansão colonialista. É o momento de uma nova classe econômica — a burguesia — composta por intelectuais, professores, juízes, advogados, mercadores, fabricantes e banqueiros. Segundo Huberman (1985: 159), a burguesia estava sob a égide de regulamentos, restrições e contenções do comércio e indústria, a concessão de monopólios e privilégios a um pequeno grupo, os obstáculos ao progresso criado pelas obsoletas e retrógradas Corporações de Ofício. Nesse mesmo quadro encontramos impostos crescentes e abusivos — cerca de 80% (oitenta por cento) do ganho do camponês era destinado ao pagamento de impostos, e a existência de leis retrógradas, que não atendiam aos anseios da população. A burguesia tinha o capital em suas mãos, necessitava do poder político, de uma voz no governo, e essa voz veio com a Revolução Francesa. A partir de então começa a intervenção do Estado nas relações econômicas tornando imprescindível uma normatização editada pelo poder central e aplicada nacionalmente. Surgem nesse momento as primeiras sociedades em nome coletivo e a sociedade anômica, aparecem os primeiros bancos,
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exigindo-se a estruturação da legislação bancária, além da regulamentação da indústria e do trabalho. Tem início a terceira fase do direito comercial, marcada pelo advento do Code de Commerce, o Código Napoleônico de 1808, adotando a teoria dos atos de comércio.
2.2. O DIREITO COMERCIAL COMO TEORIA DOS ATOS DE COMÉRCIO
Os mercadores e artesãos locais reuniam-se em Corporações de Ofício, específicas de cada atividade que era normatizada por meio de seus estatutos, tratando-se da teoria subjetiva, ou seja, a figura do comerciante era contemplada com a normatização. Com a evolução da economia, houve a expansão do objeto, e foi adotada a teoria objetiva, deslocando a base do direito comercial do comerciante para os atos de comércio, aos quais estavam sujeitos todos os cidadãos. Não existe uma definição do que seja o ato de comércio, pois inexiste um elo entre as atividades econômicas, cabendo então ao legislador relacionar as atividades mercantis e que estão subordinadas ao Código Napoleônico. Huberman (1985, 162-163) esclarece que o Código de Napoleão “destinava-se evidentemente a proteger a propriedade — não a feudal, mas a burguesa. O Código tem cerca de 2.000 artigos, dos quais apenas 7 tratam do trabalho e cerca de 800 da pro priedade privada. Os sindicatos e as greves são proibidos, mas as associações de empregadores permitidas (...). O Código foi feito pela burguesia e para a burguesia: foi feito pelos donos da pro priedade para a proteção da propriedade. Quando o fumo da batalha se dissipou, viu-se que a burguesia conquistara o direito
27/156 de comprar e vender o que lhe agradasse, como, quando, e onde quisesse”.
E a teoria dos atos de comércio desembarca no Brasil, em 1808, com a família Real Portuguesa.
2.3. O DIREITO COMERCIAL REGIDO PELA TEORIA DA EMPRESA
A quarta fase do direito comercial tem como marco inicial a edição do Código Civil italiano, em 1942, e decorre da evolução da atividade, do novo formato de organização e sistematização. Por questões políticas, e baseado nos estudos de Cesare Vivante, o governo fascista de Benito Mussolini unificou a legislação esparsa vigente, reunindo no Codice Civile a normatização dos atos civis, relativos às empresas e à atividade laboral. Em 1892, Cesare Vivante manifestou-se favorável à unificação do direito civil, laboral e comercial, baseando-se na experiência do Código Suíço, de 1881, que considerava o Direito Comercial como direito de classe, privilegiando alguns — comerciantes —, sendo inconveniente e nocivo aos demais cidadãos. O novo sistema abandona as atividades de mercancia e disciplina a organização e a forma específica de produção e circulação de bens ou serviços. Surge então o conceito de empresa, que em momento algum se confunde com os conceitos de empresário ou estabelecimento.
2.4. A INFLUÊNCIA DA TEORIA DOS ATOS DE COMÉRCIO E DA TEORIA DE EMPRESA NO DIREITO BRASILEIRO
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A chegada da família real ao Brasil, no ano de 1808, trouxe consigo a influência do direito vigente na Europa. Em 1807 o Código do Comércio de Napoleão estava prestes a ser editado e foi estruturado na teoria dos atos de comércio. Vigorava a lei portuguesa, subsidiariamente as leis francesa e italiana, até que uma comissão de comerciantes apresentou ao Congresso esboço do que viria a ser o Código Comercial editado em 1850. A codificação era omissa e não relacionou os atos de comércio no que foi suprido pelo art. 19 do Decreto n. 737, de 25 de novembro de 1850: “Art. 19. Considera-se mercancia: § 1º A compra e venda ou troca de effeitos moveis ou semoventes para os vender por grosso ou a retalho, na mesma es pecie ou manufacturados, ou para alugar o seu uso. § 2º As operações de cambio, banco e corretagem. § 3º As emprezas de fabricas; de commissões; de depositos; de expedição, consignação e transporte de mercadorias; de espectaculos publicos. § 4º Os seguros, fretamentos, risco, e quaesquer contratos relativos ao commercio maritimo. § 5º A armação e expedição de navios”.
Em 1939, a edição do Código de Processo Civil revoga o Decreto 737/1850, dificultando ainda mais a definição dos atos a serem regulados pelo Código Comercial de 1850. Leis esparsas como o Código de Defesa do Consumidor de 1990, a Lei de Locação Predial Urbana de 1991 e a Lei do Registro de Empresas de 1994 adotam a teoria da empresa, que só seria normatizada no Código Civil de 2002.
3. O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA
O Brasil adotou o sistema capitalista definido por Singer (1987: 11) como uma corrida generalizada atrás do dinheiro, a competição cega das empresas no mercado, a invenção de novos produtos, a caça aos consumidores, constante mudança de processos e sucateamento de homens e máquinas. Por outro lado a Constituição Federal traz como fundamento do Estado Democrático de Direito a soberania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho. Coube ao próprio constituinte a árdua tarefa de direcionar e conciliar dois sistemas aparentemente contrários como o capitalismo e o bem-estar social. Ao contrário de textos constitucionais anteriores em que princípios fundamentais eram esparsos, extraídos no decorrer da leitura do texto, a constituinte de 1988 destacou os princípios fundamentais para o pleno estabelecimento do Estado Democrático de Direito inseridos já no art. 1º do texto constitucional e são: I — a soberania; II — a cidadania; III — a dignidade da pessoa humana; IV — os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa, com os princípios gerais da atividade econômica. É uma constituição dirigente, no sentido de deixar muito claro quais os propósitos e os objetivos a serem alcançados pelo legislador, sempre observando os princípios fundamentais, e as diretrizes a serem seguidas na direção do Brasil. E assim também ocorre no que se refere ao sistema econômico brasileiro, cuja normatização está inserida em título próprio na Magna Carta, nos arts. 170 a 192, em quatro capítulos: I. Dos princípios gerais da atividade econômica; II. Da política urbana; III. Da política
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agrícola e fundiária e sobre a reforma agrária; IV. Do sistema financeiro nacional. O caput do art. 170 direciona a ordem econômica, conciliando a valorização do trabalho humano e a livre-iniciativa, com o escopo de assegurar a todos existência digna, em conformidade com os ditames da justiça social. Devem ser observados os princí pios: I — soberania nacional; II — propriedade privada; III — função social da propriedade; IV — livre concorrência; V — defesa do consumidor; VI — defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII — redução das desigualdades regionais e sociais; VIII — busca do pleno emprego; IX — tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Em seu parágrafo único, o art. 170 assegura a qualquer pessoa o exercício da atividade econômica. A lei poderá prever casos excepcionais de necessidade de autorização, quando a atividade a ser desenvolvida ofereça riscos, por exemplo, ao meio ambiente. A constituição reserva ao Estado apenas a exploração de atividade econômica quando necessária “aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo”, como previsto no art. 173. Nos demais casos, o Estado participa do sistema econômico como regulador e assegurador de que a livre-iniciativa respeitará princípios basilares do Estado Democrático, por meio de práticas de fiscalização, planejamento e incentivos.
3.1. PRINCÍPIOS DA ATIVIDADE ECONÔMICA I — soberania nacional;
O princípio da soberania do art. 170 complementa o sentido do fundamento da República Federativa do Brasil do art. 1º e das
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diretrizes para as relações internacionais contidas no art. 4º, todos da Constituição Federal. Assegura-se assim o pleno exercício da atividade econômica em território nacional, sem intervenção ou interferência de qualquer outra nação. Apostou-se na nacionalização da economia, delineando os caminhos a serem seguidos e os claros objetivos a serem atingidos pelos cidadãos brasileiros que exercem atividades econômicas, sempre focando a preservação e a defesa das riquezas nacionais. O art. 172 da Constituição prevê que a lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentivará os reinvestimentos e regulará a remessa de lucros. Nesse sentido, qualquer empresa, de qualquer outra nacionalidade instalada e produzindo em território brasileiro, é empresa nacional e submete-se aos regramentos estabelecidos para a ordem econômica. Buscou-se a estruturação, o fortalecimento e a independência da economia brasileira, sem, no entanto, enfrentar isolamento, para o alcance de um sistema capitalista autônomo, com o mínimo de influência e dependência internacional. II — propriedade privada;
O art. 5º, em seu inciso XXII, garante o direito à propriedade privada e princípio da ordem econômica. Abrange o patrimônio, direitos e obrigações reais e pessoais economicamente apreciáveis. Haverá intervenção do Estado no direito da propriedade quando houver descumprimento da função social. III — função social da propriedade;
O direito à propriedade não é um direito absoluto, tendo em vista que o titular do direito obriga-se a usá-la para atingir um dos fundamentos da República Federativa do Brasil: o bem comum. Tratando-se de propriedade imóvel, resguarda-se a função social no cumprimento dos preceitos do art. 182 da Constituição
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Federal, trazendo direcionamento tanto para propriedades urbanas quanto rurais. A função da propriedade é a produção. Não produzindo, deixa de cumprir sua função primordial, podendo ser objeto de expropriação pelo Estado, pelo que o proprietário será devidamente indenizado, e assim direcionada para os fins a que se destina. IV — livre concorrência;
A livre concorrência é decorrente da livre-iniciativa, contribuindo para a saúde do sistema econômico e financeiro do país e com benefícios para o consumidor. A livre concorrência alimenta o mercado, estimula a pesquisa, a criatividade e a inovação da empresa na busca da produção de produtos melhores com preços competitivos. O Estado não intervirá, a não ser em casos de monopólio ou prejuízo para o sistema, por intermédio de órgãos como o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), que tem a finalidade de orientar, fiscalizar, prevenir e apurar abusos de poder econômico, exercendo papel tutelador da prevenção e da repressão a tais abusos. V — defesa do consumidor;
Os interesses do consumidor, considerado a parte hipossuficiente da relação econômica, são tutelados constitucionalmente, evitando-se sua subordinação ao arbítrio daqueles que detêm os meios de produção. A prática livre do exercício da atividade empresarial deverá ocorrer sem infringir os direitos dos usuários dos bens e serviços fornecidos. Na esteira da Constituição Federal, o Código de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, conceitua consumidor e fornecedor, e estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e de interesse social. Consumidor, previsto no art. 2º da Lei n. 8.078, é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, e equipara a consumidor a coletividade de
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pessoas, ainda que indetermináveis, que intervenha nas relações de consumo. O art. 3º conceitua fornecedor como toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, im portação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. O Código do Consumidor avançou ainda mais, e prevê, em seu art. 28, a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração tam bém será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. VI — defesa do meio ambiente;
A defesa do meio ambiente como princípio da ordem econômica pode representar um limite ao exercício da livre-iniciativa. Sempre tendo em vista a realização do bem comum, aqui ocorre a interferência do Poder Público, cabendo-lhe autorizar ou não a instalação de empreendimento, avaliado o potencial impacto ao meio ambiente, bem como a fiscalização de tais empreendimentos. VII — redução das desigualdades regionais e sociais;
A livre-iniciativa deverá contribuir para a redução das desigualdades sociais, o que se dará por meio de incentivos fiscais e tratamento tributário diferenciado. O salário mínimo nacional a ser pago aos trabalhadores foi uma das ferramentas utilizadas para realização do princípio aludido, tendo em vista as enormes diferenças salariais entre os Estados brasileiros. VIII — busca do pleno emprego;
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O trabalho é a base do sistema econômico e o principal fator de produção. Assim, deverão ser criados modelos de formação profissional e incentivos para o aperfeiçoamento técnico. Algumas parcerias, como as estabelecidas entre as empresas do sistema S (SESI, SENAC, SESC, SENAT, entre outras), são exem plo de como constante formação e aperfeiçoamento profissional contribuem para a plena realização da atividade econômica. IX — tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
As empresas de micro e pequeno porte são as responsáveis por uma grande parcela de geração de empregos e de renda do País e sustentáculo da economia brasileira. Todavia, em virtude do menor potencial econômico, e com o escopo de permitir-lhes o pleno desenvolvimento, há previsão de tratamento diferenciado também no art. 179 da Carta Magna, prevendo que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão dispensar às microempresas e às empresas de pequeno porte tratamento diferenciado, por meio da simplificação, redução ou até mesmo eliminação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias.
3.2. OS SUJEITOS QUE EXERCEM ATIVIDADE ECONÔMICA
A atividade empresarial pode ser exercida individualmente ou por meio de sociedade. Será individual quando titularizada por uma pessoa natural, tendo essa pessoa funções e obrigações em seu próprio nome relativas à atividade empresarial. Será exercida por uma pessoa jurídica quando revestir-se de forma societária, nascendo da união de esforços dos seus integrantes.
4. DO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL EM ESPÉCIE
Considera-se empresário a pessoa capaz, que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Para alcançar a condição de empresário regular, deverá, nos termos do art. 967 do Código Civil, inscrever-se no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes de iniciar sua atividade empresarial. A pessoa física não poderá estar legalmente impedida de exercer a atividade de empresário, e deverá manter escrituração regular de seus negócios além de levantar demonstrações contábeis periódicas.
4.1. DA INCAPACIDADE E PROIBIÇÕES AO EXERCÍCIO DA EMPRESA
Nos termos do art. 972 do Código Civil, aos incapazes civilmente e aos legalmente impedidos é vedado o exercício da atividade econômica organizada para a produção e circulação de bens ou serviços. Os arts. 3º e 4º do Código Civil elencam os civilmente incapazes, entre os quais os menores de 18 anos não emancipados, ébrios habituais, viciados em tóxicos, deficientes mentais, excepcionais e os pródigos, e, nos termos da legislação própria, os índios. O menor emancipado (por outorga dos pais, casamento, nomeação para emprego público efetivo, estabelecimento por economia própria, obtenção de grau em curso superior), encontra-se
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no pleno gozo de sua capacidade jurídica e pode exercer atividade econômica. Excepcionalmente, há uma hipótese em que o incapaz será autorizado a exercer a atividade de empresário, como disposto no art. 974 do Código Civil: desde que devidamente representado ou assistido, e autorizado judicialmente, o menor poderá continuar a empresa constituída por ele enquanto capaz ou constituída por seus pais ou por pessoa de quem é sucessor. Tal autorização judicial poderá ser revogada a qualquer tempo. Os bens do menor, estranhos ao acervo da atividade empresarial, serão resguardados e não se sujeitarão às obrigações do resultado da empresa. Outras proibições ao exercício da empresa alcançam o falido não reabilitado, aqueles que foram condenados pela prática de crime cuja pena vede o acesso à atividade empresarial, o leiloeiro, os funcionários públicos civis e militares e os devedores do INSS. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas, nos termos do art. 973 do Código Civil, além da sujeição a medidas administrativas, quando for o caso.
4.2. DO NOME EMPRESARIAL
O empresário individual tem um nome empresarial, na forma de firma, que é formado, obrigatoriamente, por partículas do seu nome civil, podendo ser acrescido do ramo de atividade do empresário. Assim, por exemplo, o Sr. João José da Silva, empresário individual do ramo de calçados, poderia compor o nome empresarial de algumas formas como: J.J. Silva; J. José da Silva; J.J.S. Comércio de Calçados etc. O nome poderá ser alterado, por vontade do empresário, ou obrigatoriamente quando lesar direito de outrem, caso, por
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exemplo, de nome semelhante que possa gerar confusão ou concorrência desleal. Nos termos do art. 1.166 do Código Civil o uso exclusivo do nome empresarial, em âmbito nacional, restará assegurado ante a inscrição do empresário no registro próprio.
4.3. DA INSCRIÇÃO NO REGISTRO DE EMPRESAS
Nos termos do art. 967 do Código Civil, é obrigatória a inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis, perante a Junta Comercial, antes do início da atividade empresarial. A finalidade do registro é dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas mercantis; cadastrar as empresas nacionais e estrangeiras em funcionamento no Brasil; manter atualizadas as informações pertinentes e proceder à matrícula dos agentes auxiliares do comércio, bem como ao seu cancelamento. O registro compreende, nos termos do art. 32 da Lei n. 8.934/94, a matrícula, o arquivamento e a autenticação. Segundo Coelho (2011, p. 59), a palavra matrícula refere-se ao ato de inscrição na Junta Comercial dos leiloeiros, tradutores públicos e intérpretes comerciais, trapicheiros e administradores de armazéns-gerais. Já o arquivamento refere-se à inscrição do empresário individual de que trata o art. 966 do Código Civil e à constituição, dissolução e alteração contratual das sociedades comerciais. A autenticação relaciona-se aos atos de escrituração que compreendem os livros contábeis, as fichas escriturais, os balanços, bem como outras demonstrações financeiras. A autenticação é condição de regularidade do documento.
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Nos termos do art. 1.181 do Código Civil, a autenticação dos livros empresariais, pelo Registro Público de Empresas Mercantis, somente é possível ao empresário inscrito na Junta Comercial. Ao empresário irregular é vedado requerer a falência de seu devedor, requerer sua própria recuperação judicial, registrar seus livros na Junta Comercial, participar de licitações, inscrição de CNPJ e matricular-se no INSS.
4.4. DOS LIVROS EMPRESARIAIS
Nos termos do art. 1.179, o empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva. Além dos demais livros exigidos por lei, é indispensável o Diário, que pode ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica, o que não dispensa o uso de livro apropriado para o lançamento do balanço patrimonial e do de resultado econômico. Observe-se que tanto os livros obrigatórios como as fichas, antes de postos em uso, devem ser autenticados no Registro Público de Empresas Mercantis. Para tanto o empresário deverá estar inscrito na Junta Comercial. A escrituração ficará sob a responsabilidade de contabilista legalmente habilitado, e será feita em idioma e moeda corrente nacionais e em forma contábil, por ordem cronológica de dia, mês e ano, sem intervalos em branco, nem entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportes para as margens. No Diário serão lançadas, com individuação, clareza e caracterização do documento respectivo, dia a dia, por escrita direta ou reprodução, todas as operações relativas ao exercício da empresa. Será permitida a escrituração resumida do Diário, com totais que
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não excedam o período de trinta dias, relativamente a contas cujas operações sejam numerosas ou realizadas fora da sede do estabelecimento, desde que utilizados livros auxiliares regularmente autenticados, para registro individualizado, e conservados os documentos que permitam a sua perfeita verificação. O art. 1.185 permite ao empresário que adotar o sistema de fichas de lançamentos a substituição do livro Diário pelo livro Balancetes Diários e Balanços. O livro Balancetes Diários e Balanços será escriturado de modo que registre: I — a posição diária de cada uma das contas ou títulos contábeis, pelo respectivo saldo, em forma de balancetes diários; II — o balanço patrimonial e o de resultado econômico, no encerramento do exercício. Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei. Entretanto, será autorizada judicialmente, e em juízo, a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando absolutamente necessária para resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência. O juiz pedirá então que os livros de qualquer das partes, ou de ambas, sejam examinados na presença do empresário, ou de pessoas por ele nomeadas, para deles se extrair o que interessar à questão. Depois de determinada a exibição judicial, se houver recusa da apresentação dos livros, eles serão apreendidos judicialmente, e ter-se-á como verdadeiro o alegado pela parte contrária para se provar pelos livros.
4.5. DO BALANÇO PATRIMONIAL E ECONÔMICO
É obrigação do empresário o levantamento anual do balanço patrimonial, considerando todos os bens, créditos e débitos, e o
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balanço de resultado econômico, mensurando os lucros e os pre juízos, nos termos do art. 1.179 do Código Civil. Consoante o art. 1.188 do mesmo diploma, o balanço patrimonial deve exprimir, fielmente, a real situação da empresa. Nos termos do § 2º do art. 1.184 do Código Civil, o balanço patrimonial e o de resultado econômico serão lançados no Diário, devendo ser assinados por um técnico em Ciências Contábeis, legalmente habilitado, e pelo empresário. Ressalva-se que o empresário que optou pela adoção de fichas de lançamentos não estará dispensado do uso de livro apropriado para o lançamento do balanço patrimonial e o de resultado econômico, podendo substituir o livro Diário pelo livro Balancetes Diários e Balanços, conforme preceituam os arts. 1.180 e 1.185 do Código Civil. Caso o devedor empresário venha a falir e inexistam documentos de escrituração entre os quais estão os balanços patrimoniais e de resultado econômico, incorrerá na conduta criminosa descrita pelo art. 178 da Lei de Falências, ou seja, o empresário que cumpre a obrigação de levantar anualmente balanço patrimonial e de resultado econômico esquiva-se do crime falimentar e usufrui, ainda, de alguns benefícios, como o acesso a crédito bancário e a participação em licitações públicas (COELHO, 2011, p. 76).
4.6. DO CAPITAL, DO PATRIMÔNIO E DA ATIVIDADE ECONÔMICA PRÓPRIA
Considera-se capital o montante de recursos disponibilizados pelo empreendedor para o exercício da atividade de empresário. Tal montante deverá ser suficiente para capacitá-lo a desempenhar a atividade proposta, e com o lucro dela derivado será capaz de manter-se por longos períodos, gerando receita capaz de suprirlhe as despesas, bem como render-lhe o lucro almejado.
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Por meio desse capital inicia-se uma evolução econômica que será obrigatoriamente escriturada dia a dia, em correspondência com a documentação respectiva para, ao final do exercício, identificarem-se lucros e despesas envolvidos e o respectivo patrimônio através dos balanços (arts. 1.779 e 1.881 do CC). O patrimônio pertence ao empresário e não à pessoa natural e com ela não se confunde, como se afere da leitura do art. 978 do Código Civil, que permite sua alienação. Toda normatividade patrimonial aplicada ao empresário individual é também aplicada às sociedades. As sociedades constituem pessoa jurídica, o empresário individual não.
4.7. DA RESPONSABILIDADE DO EMPREENDEDOR PELO PAGAMENTO DAS DÍVIDAS DO EMPRESÁRIO
O Código Civil é silente no tocante à responsabilidade do empreendedor, pessoa física, pelo pagamento das dívidas da empresa. A jurisprudência e parte da doutrina têm entendido, erroneamente, que o patrimônio do empreendedor confunde-se com o patrimônio da empresa, razão pela qual se tem imputado responsabilidade solidária e ilimitada ao empreendedor. “CONFUSÃO ENTRE OS BENS DA PESSOA NATURAL E DA EMPRESA INDIVIDUAL. Em execução fiscal aviada em desfavor de firma individual, é possível a constrição de bens da pessoa natural do empresário, que se confunde com a própria sociedade executada, já que esta não possui personalidade jurídica própria” (TJMG, julgado em 7-7-2009).
No mesmo sentido:
42/156 “EMBARGOS DE TERCEIRO. EMPRESA INDIVIDUAL PERTENCENTE À ESPOSA DO EXECUTADO. INEXISTÊNCIA DE PERSONALIDADE JURÍDICA. PATRIMÔNIO PERTENCENTE À PESSOA FÍSICA. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DA PESSOA FÍSICA A QUEM PERTENCEM OS BENS DA ATIVIDADE COMERCIAL. RESSALVA DA MEAÇÃO. 1. O patrimônio da firma individual pertence à pessoa física que desenvolve a atividade comercial. Não há distinção entre o patrimônio da firma individual e o da pessoa física, recebendo a empresa tratamento diferenciado apenas para fins fiscais. 2. Possível a penhora de bens da esposa do executado, com quem é casado em comunhão universal de bens, ressalvada a meação. Recurso parcialmente provido” (TJRS, julgado em 24-9-2009).
Tais entendimentos jurisprudenciais limitam o direito constitucional da livre-iniciativa, forçando o empresário individual a socorrer-se de algumas benesses da lei das sociedades para proteção patrimoniais. Surgem assim as sociedades limitadas de fachada, com o único escopo de proteger bens da pessoa natural, tendo em vista a integralização de capital e solidariedade presumida, vedada no art. 265 do Código Civil. Por outro lado, até mesmo as sociedades irregulares, denominadas sociedades em comum, têm autonomia do patrimônio empresarial e os bens e as dívidas da sociedade em comum configuram um patrimônio especial separado do dos sócios, como prevê o art. 988. Admite-se ainda, na sociedade irregular, o benefício de ordem para o sócio que não contratou em nome da sociedade. Sendo assim, ao admitir a responsabilidade solidária e ilimitada do empresário individual, incentiva-se a criação de sociedades irregulares ou as sociedades limitadas de fachada, por representarem maior segurança jurídica ao patrimônio dos seus titulares do que ao patrimônio do empresário individual. Cerca de 90% das empresas constituídas no Brasil contratam sob a forma de sociedade limitada, e acredita-se que metade delas com a finalidade
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de proteção patrimonial de apenas um sócio com capacidade financeira para empreender. Inusitado e contraditório é o posicionamento que considera o empresário individual, para fins de recolhimento de imposto de renda da firma individual como pessoa jurídica, e como pessoa física, em razão da renda pessoal.
4.8. A PERSONALIDADE HÍBRIDA DO EMPRESÁRIO (ART. 966 DO CC)
Antes da vigência da Lei n. 12.441/2011, aquele que optasse por desempenhar atividade empresarial sozinho, era, enfim, obrigado a se inscrever como empresário, nos termos do art. 966 do Código Civil, fato que, objetivamente, não lhe trazia segurança alguma, em face da ausência de regulamentação expressa sobre a limitação da responsabilidade dos bens pessoais pelo pagamento das obrigações derivadas da empresa, ao contrário da regulamentação existente nesse sentido para as sociedades empresárias. Agrava-se tal circunstância pela ausência de reconhecimento de personalidade do empresário, muito embora possua todas as características de uma pessoa jurídica. Vejamos: I. Registro. Ao contrário daqueles que não exercem atividade empresarial, ou seja, os profissionais liberais, trabalhadores autônomos, intelectuais, o empresário só existirá e ainda terá condições de iniciar o objeto proposto se proceder a inscrição no Cartório de Registro Público de Empresas Mercantis antes do início de sua atividade (art. 967 do CC). Nos termos do art. 968 do mesmo diploma, percebe claramente esta distinção quando se exige no ato da sua inscrição a qualificação completa da pessoa natural, e continuamente a firma, ou seja, o nome empresarial.
44/156 Art. 968. A inscrição do empresário far-se-á mediante requerimento que contenha: I — o seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado, o regime de bens; II — a firma, com a respectiva assinatura autógrafa.
II. A qualificação do empreendedor e sua capacidade. Os dados da pessoa natural preenchem o primeiro requisito, para inscrição, devendo ser o cidadão pessoa capaz e desimpedida de exercer atividade econômica na forma da lei. Todas as pessoas são capazes de direitos e deveres na ordem civil, porém cuida a própria legislação em atribuir a incapacidade a determinados agentes, como os menores de 18 anos, enfim, aqueles indicados como absolutamente ou relativamente incapazes nos termos dos arts. 3º e 4º do Código Civil. Nem mesmo os relativamente incapazes, maiores de 16 e menores de 18 anos, podem requerer a inscrição, mesmo que devidamente representados, exceto se devidamente emancipados, nos termos do art. 5º do Código Civil, oportunidade garantidora do pleno exercício da capacidade. São hipóteses de emancipação: casamento; ato judicial; concessão dos pais; colação de grau em curso de ensino superior; exercício de emprego público efetivo; estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com 16 anos completos tenha economia própria. Interessante, contudo, a ineficácia plena e imediata do inciso V do art. 5º do Código Civil, ao dispor sobre o fim da incapacidade do menor quando “pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria”. Em casos como esse a outorga da capacidade depende de prévia decisão judicial, para verificação do modo como o menor
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passou a desempenhar tal atividade, e se tem condições para tanto, sob pena de ineficácia da regra que exige a plena capacidade para o exercício da atividade econômica. De qualquer modo, a prova da emancipação deverá ser averbada no Cartório de Registro Público de Empresas Mercantis, conforme regra expressa do Departamento Nacional de Registro de Comércio (DNRC), que cuidou de regulamentar a matéria ao dispor expressamente: “Caso o titular seja menor de 18 e maior de 16 anos, emancipado, deverá indicar a forma de emancipação, e arquivar em separado a prova da emancipação, a qual deverá ser anteriormente averbada no Registro Civil”.
Outro aspecto importante sobre a capacidade, é que a lei não veda a constituição de empresa por parte de estrangeiro, pelo contrário, tal conduta é autorizada desde que apresente o visto permanente e dentro do período de validade ou outro documento compatível emitido pela Polícia Federal. Pelo próprio princípio da soberania, mesmo sendo a pessoa natural estrangeira, vincula-se a todas as normas do direito brasileiro. Os legalmente impedidos, mesmo capazes, não podem exercer atividade econômica como empresário individual as pessoas que, seja por cargo, ofício ou profissão, sejam consideradas por lei como legalmente impedidas, sob pena de responsabilidade pessoal pelos atos praticados, conforme regra expressa dos arts. 972 e 973 do Código Civil. São assim considerados os funcionários públicos concursados ou nomeados, incluindo todos os membros do Executivo, Legislativo e Judiciário, incluindo os membros do Ministério Público e os militares, tudo isso para evitar qualquer tipo de fraude ou favorecimento pessoal. Não é, enfim, qualquer pessoa natural capaz de constituir o registro de empresário.
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III. Nome empresarial. O empresário possui identidade e nome próprio, constituído na modalidade de firma, constituído na sua base pelo nome do empreendedor, pessoa natural, de forma completa ou abreviada, e com a possibilidade de nele ser acrescida qualquer designação mais precisa de sua pessoa ou do objeto da atividade. “Art. 1.155. Considera-se nome empresarial a firma ou a denominação adotada, de conformidade com este Capítulo, para o exercício de empresa.”
Em razão disso, o empresário no ato de constituição deverá utilizar seu nome de forma completa ou abreviada, e, ainda, fazer acrescer qualquer outra designação que o diferencie dos demais. Este fato, por si só, demonstra a autonomia de direitos e obrigações do empresário em relação à pessoa natural do empreendedor: “Art. 1.156. O empresário opera sob firma constituída por seu nome, completo ou abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa da sua pessoa ou do gênero de atividade”.
Tanto é assim que em todos os contratos firmados para o exercício da atividade econômica, seja no ato da contratação de funcionários, assinatura de contratos com fornecedores, clientes, instituições financeiras, operadoras, bem como para qualquer outro ato realizado, utiliza-se o nome do empresário, e não do empreendedor. IV. O capital. Este é um outro elemento próprio do empresário autônomo em relação ao empreendedor. Constitui-se o capital com os bens e recursos necessários ao desenvolvimento da empresa, e que nasce do investimento e aplicações derivadas da
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pessoa natural. natural. Trata-se, enfim, enfim, de uma aplicação pessoal, pessoal, cujo retorno sobrevirá ao final do exercício social. Tanto é assim que o empresário só existirá se comprovar a aplicação aplicação deste capital e se, dia a dia, mantiver a escrituração regular de seus negócios, em correspondência com a documentação respectiva e, se ao final do exercício, em 31 de dezembro, redigir o Balanço Patrimonial e de Resultado Econômico, nos termos do art. 1.179. De fato, a ausência de contabilidade de seus negócios gera a chamada confusão patrimonial, e, de forma imediata, importa na desconsideração desconsideração do patrimônio da empresa, e na responsabilidade responsabilidade direta dos bens pessoais pelo pagamento das dívidas eventualmente existentes, e mesmo se derivadas de uma determinada atividade econômica. A autonomia do patrimônio do empresário é reconhecida, inclusive, pelo art. 978 do Código Civil, que expressamente expressamente permite a alienação dos bens imóveis da empresa, ou até mesmo a entrega dele de less em ga gara rant ntia ia ao pa paga game ment ntoo de dívi dívida dass co cont ntra raíd ídas as,, sem sem qualquer necessidade de autorização conjugal. “Art.. 97 “Art 978. 8. O empr empres esár ário io casa casado do po pode de,, sem sem ne nece cess ssid idad adee de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.”
V. O objeto da atividade. Temos aqui mais um elemento identificador e diferenciador da figura do empresário em relação ao empreendedor e aos demais sujeitos, o objeto da atividade. A descrição da atividade é de fundamental importância na medida em que, além de definir expressamente qual será a atividade exercida, serve de parâmetro para o Estado estabelecer as regras para sua atuação, a concessão de licença, a autorização de funcionamento, as alíquotas de impostos, os benefícios fiscais, os alvarás ambientais etc.
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A ocorrência de fraude na descrição deste objeto importa necess cessar aria iame ment ntee na resp respon onsa sabi bili lida dade de dire direta ta da pe pess ssoa oa na natu tura rall responsável. VI. A sede. Por fim, a indicação da sede do empresário, o local onde a atividade principal será exercida, mesmo porque existe a possibilidade expressa de constituição de filiais. A sede serve de parâmetro obrigatório para centralizar as referências de contato com os agentes responsáveis pelo exercício da atividade, seja o próprio empreendedor, ou os gerentes nomeados. Além disso, serve como meio de localização, conforme o local onde a atividade será exercida, seja em área urbana, ou rural, em estrita observância ao plano diretor do município e o respeito às áreas de reserva e de preservação permanente. VII. O estabelecimento. Considera-se Considera-se estabelecimento estabelecimento todo o complexo de bens materiais e imateriais postos à dis posição do empresário e de uma sociedade sociedade empresária empresária para o exercício de sua atividade econômica. Este complexo que integra o patrimônio patrimônio é autônomo em relação ao sujeito que nele exerce atividade econômica, tanto que pode ser alienado, arrendado ou cedido em usufruto, assim como ocorre com todos os direitos dele decorrentes, valendo citar: o título do estabelecimento ou nome fantasia, marca, desenho industrial, patentes, e também outros direitos dele derivados, e que lhe agregam valor, como o potencial de lucratividade, também chamado de aviamento, e a clientela (art. 1.142 do CC). VIII. Direito à rec recuperaç ração judici ciaal e falência. Outras características são fundamentais para o reconhecimento da personalidade própria do empresário, e, dentre elas, encontramos justamente justamente o direito a requerer a recuperação recuperação judicial e extrajudiextrajudicial, bem como de se submeter às regras da falência, e não da insolvência, mesmo porque não é pessoa natural, conforme regramento próprio e estabelecido pela Lei n. 11.101/2005. Com tais critérios, percebe-se que o empresário possui todas as características de uma pessoa jurídica, porém a ele não lhe foi
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atribuída esta condição, muito embora preencha todos os requisitos para atingi-la, além da legislação fazendária ter lhe conferido este status. Conclui-se, portanto, que empresário não é pessoa física, pois desprovido desprovido de nascimento com vida, filiação, direito de voto, e ser votado, residência, enfim, trata-se de uma ficção jurídica com nome, patrimônio e direitos e obrigações próprios e distintos das pessoas naturais, e que, em situações de dificuldade econômica, pode requerer em juízo recuperação, e, em casos extremos, de ter a falência decretada. Atribuímos a ele, portanto, uma personalidade híbrida, ou seja, um novo sujeito, nem pessoa natural, nem mesmo jurídica, já que a lei assim não o reconhece por omissão do art. 44. Este novo sujeito é capaz de direitos e obrigações próprias e distintas da pessoa natural, natural, razão pela qual tais critérios critérios devem ser observados observados até mesmo no instante de auferir a responsabilidade.
5. A LIMITAÇÃO DA
RESPONSABILIDADE RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS NO DIREITO BRASILEIRO
5.1. SOCIEDADES SOCIEDADES NÃO NÃO PERSONIFICA PERSONIFICADAS DAS
Sociedades não personificadas são aquelas que, por característica própria ou por falta do registro, arquivamento e matrícula do respectivo órgão de Registro das Pessoas Jurídicas, não adquirem personalidade jurídica. 5.1.1. Sociedade Sociedade em comum comum (arts. (arts. 986 a 990 do CC) CC)
A sociedade em comum é um tipo societário não personificado, sem registro, cujos bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum. Os bens sociais respondem respondem pelos atos de gestão praticados praticados por qualquer dos sócios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que somente terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva conhecer. Nos termos do art. 990, todos os sócios respondem respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de orde ordem, m, prev previs isto to no art. art. 1.02 1.024, 4, aq aque uele le qu quee co cont ntra rato touu pe pela la sociedade. 5.1.2. Sociedade Sociedade em conta de participação participação (arts. (arts. 991 a 996 do CC)
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Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes. Obriga-se perante terceiro tão somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social. A constituição da sociedade em conta de participação inde pende de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito, e o contrato social produz efeito somente entre os sócios. A contribuição do sócio participante constitui, com a do sócio ostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais. A falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade. Temos como exemplo de sociedades em conta de participação a empresa Boi Gordo e a Avestruz Masters, onde um sócio ostensivo, ou aparente, investia dinheiro dos sócios participantes na compra, engorda de animais, procedendo a divisão de lucros quando da venda dos mesmos.
5.2. AS SOCIEDADES PERSONIFICADAS 5.2.1. Sociedade simples (arts. 997 a 1.038 do CC)
Atente-se que se os bens da sociedade não lhe cobrirem as dívidas os sócios respondem pelo saldo, na proporção em que participem das perdas sociais, salvo cláusula de responsabilidade solidária. Percebe-se, portanto, que a princípio a responsabilidade dos sócios é subsidiária em relação ao patrimônio social, e pro porcional às quotas que possuir, salvo se houver cláusula expressa de responsabilidade solidária.
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O art. 1.024 traz em seu conteúdo o benefício de ordem, instituto que será também utilizado por outros tipos societários e prevê que os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais. 5.2.2. Sociedade em nome coletivo (arts. 1.039 a 1.044 do CC)
A sociedade em nome coletivo é composta de pessoas físicas e todos os sócios respondem, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais. 5.2.3. Sociedade em comandita simples (arts. 1.045 a 1.051 do CC)
Na sociedade em comandita simples tomam parte sócios de duas categorias: os comanditados, pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais; e os comanditários, obrigados somente pelo valor de sua quota. A discriminação dos sócios comanditados e os comanditários será feita no contrato social. 5.2.4. Sociedades limitadas (arts. 1.052 a 1.087 do CC)
A sociedade limitada pode ser formada pela reunião de pessoas físicas ou jurídicas, e a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social, ou seja, os sócios não responderão com o seu patrimônio pessoal perante as dívidas sociais, salvo exceções previstas em lei. A sociedade limitada constitui-se por contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes,
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mencionará se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais. A participação no capital social da limitada gera, por assim dizer, direitos e obrigações para os sócios. Os sócios estão obrigados a integralizar o capital social subscrito no contrato, ou seja, a contribuir com capital que subscreveu para a formação da sociedade, a tempo e modo que foi estipulado no contrato, possuindo responsabilidade no limite da sua contribuição social (art. 1.052 do Código Civil). A teor do que diz o art. 1.052 do Código Civil, na sociedade limitada a responsabilidade do sócio está diretamente relacionada ao valor de suas quotas, ou seja, está restrita a tal valor. Com isso, observa-se que o sócio não poderá ter atingido seu patrimônio para a satisfação de dívidas sociais. Conclui-se então que, uma vez nascendo a sociedade, nascerá com ela o seu patrimônio, o qual será devidamente separado da pessoa de seus sócios e é o capital da sociedade que vai garantir os seus credores. Tal direito não é absoluto. Ocorrem situações em que não se pode conceder esse privilégio aos integrantes da sociedade a todo tempo, como, por exemplo, em casos de dívidas relacionadas aos credores fiscais, à Seguridade Social ao empregado e ao titular de direito extracontratual à indenização, e a referente aos créditos tributários, descrita no art. 135, III, do Código Tributário Nacional, onde se lê: “Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos corres pondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I — as pessoas referidas no artigo anterior; II — os mandatários, prepostos e empregados; III — os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”.
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Ainda sobre a exceção à responsabilidade limitada do sócio, há casos em que, para configurarem a possibilidade de responsabilização pessoal do sócio, faz-se necessário obter a chamada situação da desconsideração da personalidade jurídica, como previsto no art. 50 do Código Civil, sempre que, em detrimento da sociedade, houve fraude caracterizada pelo desvio de finalidade e confusão patrimonial. Outras previsões de desconsideração da personalidade jurídica para tutela de direitos são encontradas:
no Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 28, para proteção do consumidor; na Lei n. 8.884/94 que institui o CADE e traz normas para prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, especialmente no art. 18, para proteção da livre concorrência; e a Lei n. 9.605/98, em seu art. 4º, para proteção ao meio ambiente.
5.2.5. Sociedade em comandita por ações (arts. 1.090 a 1.092 do CC)
A sociedade em comandita por ações tem o capital dividido em ações, regendo-se pelas normas relativas à sociedade anônima, sem prejuízo das modificações constantes deste Capítulo, e opera sob firma ou denominação. Somente o acionista tem qualidade para administrar a sociedade e, como diretor, responde subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade. Por outro lado, se houver mais de um diretor, serão solidariamente responsáveis, de pois de esgotados os bens sociais. 5.2.6. Sociedade anônima (Lei n. 6.404, de 1976)
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A sociedade anônima é regida por lei própria, tem o capital dividido em ações, e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas.
6. A EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA
6.1. A ORIGEM DO PROJETO 6.1.1. Introdução
O projeto para a criação do instituto Empresa Individual de Responsabilidade Limitada originou-se de um processo democrático, com a observância dos requisitos e trâmites legislativos previstos, e com a grandeza de ter nascido do anseio dos cidadãos, respeitando, assim, o pilar base da Constituição Federal, o Estado Democrático de Direito. Por mais de uma década debruçado sobre a normatividade do Direito Empresarial, com as raízes fincadas na minha primeira pós-graduação neste segmento, em 1999, na Universidade Federal de Uberlândia — UFU dei início ao trabalho prévio de conhecimento na área, ainda sob a égide do Código Comercial de 1850: a legislação societária do início do século, incluindo a sociedade limitada, pelo Decreto n. 3.708, de 1919, a sociedade anônima, Lei n. 6.404, de 1976, e toda a legislação esparsa atinente ao Direito Comercial ainda vigente, grande parte carecedora de urgente reforma. Ao iniciar o mestrado em direito empresarial, no ano 2000, era grande a expectativa pela sanção e a entrada em vigor do novo Código Civil, o que ocorreu em janeiro de 2002, fruto do projeto de Miguel Reale, em trâmite desde 1976. Durante a tramitação o projeto recebeu cerca de 1.200 emendas, e verifica-se na parte
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referente ao Direito de Empresa a forte influência do Código Civil italiano (Il Codice Civile), datado de 1942. Em agosto de 2003, já sob a vigência do novo Código Civil, lecionando o atual Direito de Empresa aos alunos do 6º período do curso de Direito da Universidade de Uberaba — UNIUBE, percebi, ao aprofundar o estudo da disciplina, a lacuna normativa existente quanto à responsabilidade patrimonial da pessoa natural pelas dívidas contraídas pelo empresário, especialmente porque o Código deu especial atenção aos tipos societários, mesmo aqueles considerados irregulares, como é o caso da sociedade em comum, regulada pelos arts. 986 a 990 do Código Civil. Deste modo, mesmo a sociedade sem registro tem especial previsão quanto à responsabilidade dos sócios, ao atribuir o benefício de ordem do art. 1.024 ao sócio que não contratou pela empresa. No mais, todos os tipos societários possuem regra clara quanto à responsabilidade pessoal pelo pagamento das dívidas da empresa, o que, de fato, sopesou a criação de um grande número de sociedades limitadas de fachada, já que neste modelo, de formalização simples, os sócios obrigam-se tão somente a integralizar o capital social, fato gerador da proteção dos bens pessoais em face de eventuais dívidas derivadas da atividade. Em viagem de estudos à Itália, ao lado do grande processualista e professor de Direito Processual Civil Dr. Lúcio Delfino, Doutor pela PUCSP, em 2005/2006, tive o primeiro contato com a figura da sociedade unipessoal, criada na Alemanha em 1980, utilizada na França desde 1986, alcançando Portugal e Itália, expandindo-se, posteriormente, por toda a União Europeia. A partir daí, os estudos neste segmento foram fortificados, e forçosamente ensinava aos alunos que o empresário possui uma personalidade especial, não obstante a lei negasse o status de personalidade jurídica, já que, além de nome, objeto, capital, patrimônio e sede distintos da pessoa natural, possui também direitos e obrigações que lhe eram próprias. Tanto assim que o empresário foi incluído a figurar ao lado das sociedades empresárias, como sujeito passível de recuperação judicial e falência, algo impossível
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de ser atribuído às pessoas naturais. Em sala de aula, passei a atribuir ao empresário do art. 966 do Código Civil uma personalidade híbrida, capaz de lhe conferir identidade semelhante àquela atribuída às sociedades, por conta do art. 44, II, do Código Civil. Em 2008, durante o Congresso Ibero-Americano de Direito Processual, realizado em Lima, questionei alguns juristas peruanos acerca da responsabilidade social do empresário individual, ao que me foi respondido ter aquele país adotado o instituto da Empresa Individual de Responsabilidade. Não só o Peru, mas Chile, Honduras e outros países da América Latina também o haviam adotado. O Brasil, apesar de alguns projetos nesse sentido, ainda não havia despertado para a importância desse instituto. Surgiu, a partir daí o anseio de sugerir a criação de uma norma capaz de legitimar a criação do empresário individual de responsabilidade limitada, com base específica nos arts. 1º, IV, e 170, parágrafo único, da Constituição Federal, lastreado basicamente pelo princípio da livre-iniciativa, pela necessidade de fulminar as sociedades fictícias, de fachada, incentivo ao empreendedorismo, bem como a plena necessidade de reconhecer a personalidade própria de quem exerce profissionalmente atividade organizada voltada para a produção e circulação de bens e serviços, ou seja, o empresário. 6.1.2. O projeto inicial — o empresário individual de responsabilidade limitada
Mesmo com o respaldo das normas empresariais aplicadas no Direito Europeu, no esboço inicial do projeto procurei criar um novo sujeito de direito, o empresário individual de responsabilidade limitada, lastreado na estrutura do empresário sujeito a registro e regulado no art. 966 do Código Civil, mas com especial proteção patrimonial, mediante norma expressa que limitava a responsabilidade da pessoa natural investidora.
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Implementava, então, um patrimônio de afetação próprio formado pelo capital inicialmente integralizado e colocado à dis posição do empresário para o exercício de sua atividade econômica. O capital inicial e devidamente integralizado seria utilizado para o fomento do negócio constituído, e para a formação do patrimônio empresarial. Estes bens, enfim, serviriam como garantia para o pagamento das dívidas advindas da atividade econômica, e não os bens da pessoa natural empreendedora. De início, diriam alguns, o princípio seria lesivo aos interesses dos credores, todavia isso não se concretiza na medida em que a norma assegura a efetiva realização do capital com o que o mesmo estabelecimento se constitui, assim como ocorre ho je com as sociedades limitadas (art. 1.052). Buscou-se com sua instituição a plena segurança jurídica na medida em que a limitação da responsabilidade não se atinge apenas com o registro, mas com a prova da integralização do capital, com a escrituração diária dos livros empresariais, bem como com a confecção anual do balanço patrimonial e de resultado econômico. Pelo esboço inicial, o patrimônio do empresário individual de responsabilidade limitada, responderia unicamente pelas dívidas contraídas no desenvolvimento da atividade econômica, sendo preservado o patrimônio pessoal, exceto se houvesse desobediência ao princípio da separação patrimonial, ou mesmo se configurasse os atos de confusão patrimonial ou desvio de finalidade, indicados no art. 50 do Código Civil e, no caso de relação de consumo, do previsto no art. 28 da Lei n. 8.078/90, além de outras normas de caráter fiscal ou trabalhista. O presente projeto deveria alterar o art. 44 do Código Civil, para que o empresário individual de responsabilidade limitada passasse a figurar como pessoa jurídica. Continuariam em vigência as normas constituídas para o empresário indicado no art. 966 do Código Civil, sendo necessária
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a alteração do art. 978 para fazer constar, especialmente, que a responsabilidade do empresário individual seria regida de forma subsidiária e ilimitada, ou seja, os bens particulares do empreendedor (pessoa física) não poderiam ser executados, senão depois de executados os bens do empresário. Elaborou-se, portanto, um texto com 29 artigos, divididos em 10 capítulos, que regulavam desde as formalidades para inscrição até a dissolução do empresário individual de responsabilidade limitada 1. 6.1.3. A justificativa para criação de um novo sujeito de direito
O Direito Comercial brasileiro, matéria autônoma e de legislação privativa da União, nos termos do art. 22, I, da Constituição Federal, sofreu forte alteração com a publicação do Código Civil de 2002, ao revogar expressamente a parte primeira do Código Comercial (Dec. n. 556, de 25-6-1850), deixando em vigor a segunda parte que trata do Comércio Marítimo. Por conta de tal alteração, o Código Civil, que deveria tratar unicamente de matéria atinente a atos civis, passou a regulamentar tópicos do Direito Comercial, em sua Parte Especial, Livro II, denominando-o: “Do Direito de Empresa”. Instituiu, deste modo, o empresário, as sociedades, o estabelecimento empresarial e institutos complementares. Além das várias críticas à unificação dos códigos, afora as inúmeras críticas deste ato, outras houve em razão do espelhamento do Código Civil brasileiro no Código Civil italiano de 1942. Editado durante o governo de Benito Mussolini, que por razões políticas resolveu unificar o direito privado, reunindo direitos referentes a atos civis, às atividades laborais e empresariais, o Codice Civile italiano, também chamado de Código Fascista ou o Código de Mussolini, foi a inspiração para o projeto inicial escrito por Miguel Reale, na década de 1970.
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Sobre o tópico específico do Empresário, o Código Civil, publicado em 2002, passou a regrar a sua atividade no art. 966, sendo assim considerado: “966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços”.
Tal figura, como dito, espelhou-se no art. 2.082 do Código Civil italiano: “2.082. È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di Beni o di servizi”.
A adoção da forma de empresário, no atual ordenamento jurídico, destina-se àqueles que desejam exercer atividade econômica individualmente, sem a necessidade de constituição de sociedade empresária, e, ao contrário do que muitos doutrinadores acreditam, sua atividade não se limita aos pequenos negócios. A partir daí, o diploma legal regulamenta a sua forma de constituição, por meio de inscrição no Cartório de Registro Público de Empresas Mercantis (Junta Comercial), bem como a forma de constituição de filiais em outros Estados da Federação, o empresário rural, os efeitos do casamento, capacidade civil, dentre outros. Não regulamentou, todavia, a constituição de sua personalidade jurídica, não obstante a legislação fazendária ter lhe atribuído este status, bem como, e talvez o mais importante, a forma de responsabilidade do empreendedor, pessoa física, pelo pagamento das dívidas do empreendimento.
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No Direito Societário, tal responsabilidade é aferida por cada tipo societário, enquanto na figura do empresário nada foi regulado a respeito. Coube, então, ao judiciário, nas lides sobre tal matéria, determinar, para cada caso, a forma de responsabilidade, sem, contudo, estabelecer uma forma específica, fato que, sem dúvida, gera insegurança jurídica, na medida em que, na maioria deles, o empresário é confundido com a pessoa física, vejamos: “ A pessoa física do empresário e a firma individual da qual é titular se confundem, por haver universalidade patrimonial,
tornando-se possível a penhora sobre o faturamento da empresa, pelas dívidas contraídas pela pessoa física do executado” (TJMG, Agravo de Instrumento, Autos 1.0024.01.004586-2/001, rel. Des. José Amâncio, de 27-6-2008).
No mesmo sentido: “Viabiliza-se a penhora de bens de firma individual em execução promovida contra o seu único sócio, pessoa física, por ser aquela mera ficção jurídica, inexistindo separação entre o patrimônio pessoal e o patrimônio da empresa” (TJMG, AI 1.0439.04.029253-4/001, de 30-6-2006).
A propósito, o panorama jurisprudencial emitido pelo Superior Tribunal de Justiça: “Tratando-se de firma individual há identificação entre empresa e pessoa física, posto não constituir pessoa jurídica, não existindo distinção para efeito de responsabilidade entre a empresa e seu único sócio...” (REsp 227393-PR, 1ª Turma, rel. Min. Garcia Vieira, DJ de 29-11-1999, p. 138).
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Como se vê, para fugir de eventual risco de ter o seu patrimônio atingido, o empreendedor que deseja estabelecer um negócio recorre a um sócio, geralmente parente em primeiro grau (pai, mãe, irmãos, filhos), atribuindo-lhe, geralmente, um por cento da participação social, para constituir uma sociedade limitada, pois nela as obrigações dos sócios limitam-se à integralização do capital social. Atualmente, no Brasil, grande parte das sociedades constituídas estabelece-se na forma de sociedade limitada, e acredita-se que mais da metade delas foi gerida com o capital de apenas um sócio, o que revela a necessidade de se regulamentar o instituto da empresa individual de responsabilidade limitada. 6.1.4. A adequação do Brasil à realidade econômica globalizada
O projeto para a constituição da empresa individual de responsabilidade limitada surgiu da eminente necessidade de dar ao empreendedor a liberdade de constituir o seu negócio, com bens suficientes e necessários para o exercício de sua atividade econômica. Tal liberdade é consagrada como princípio fundamental, devidamente inserido no art. 1º da Constituição Federal, que, ao constituir a República Federativa do Brasil, sob o paradigma do Estado Democrático de Direito, lança como fundamento, dentre outros, os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa. A livre-iniciativa, por sua vez, é o princípio geral da atividade econômica, devidamente regulamentada no art. 170 da Constituição Federal e, em especial, no seu parágrafo único: “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do tra balho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (...)
64/156 Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.
Ora, apesar da liberdade para quem quer que seja para empreender, garantida constitucionalmente, o atual ordenamento jurídico obriga o empreendedor a se associar a alguém, geralmente de seu convívio próximo e familiar, para constituição de uma sociedade de responsabilidade limitada, a já consagrada Ltda., com o evidente propósito de proteção patrimonial. Ao não permitir que o empreendedor constitua um empreendimento individual, com a mesma salvaguarda patrimonial, mediante a integralização inicial, de uma sociedade limitada, fere, sem dúvida, a garantia constitucional estabelecida no parágrafo único do art. 170 da Carta Magna. A criação da norma que permitirá ao empreendedor estabelecer-se por meio de uma pessoa jurídica de responsabilidade limitada, de forma individual, e sem a necessidade de constituir uma sociedade, beneficiará, com certeza, milhares de brasileiros, que sonham em constituir o seu próprio negócio, que muitas vezes esbarra na “obrigatoriedade” de constituir uma sociedade. Contrariamente às críticas de que tal norma beneficiará o inadimplemento e o calote, pelo contrário, mediante regras preestabelecidas, e pela obrigatoriedade da integralização do capital, da declaração pública, e da redação anual do balanço patrimonial e de resultado econômico, salvaguardará o terceiro que se relaciona com a empresa individual de responsabilidade limitada, a sua saúde financeira. Objetiva tal norma, portanto, permitir o pleno e livre exercício de constituir atividade econômica, por meio da iniciativa do empreendedor em consolidar o seu negócio individualmente, sem a necessidade de associar-se a terceiro e criar falsas sociedades, ou empresas de papel, tão somente para garantir a limitação de
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sua responsabilidade pelas dívidas eventualmente contraídas pelo negócio. Trata-se, por fim, de consolidar, no País, algo que o mundo globalizado há tempos já vem definindo. 6.1.5. Da sociedade unipessoal, a empresa e o empreendedor individual de responsabilidade limitada no mundo
Segundo Nunes (2001: 13), do estudo do Direito Empresarial internacional verifica-se que a atividade empresarial, exercida individualmente, com responsabilidade, “pode ser exercida por pessoa natural, sob três formas organizativas juridicamente distintas”, quais sejam, a sociedade unipessoal, a empresa individual personificada e a empresa individual não personificada. São institutos de direito sob análise na Europa desde o final do século XIX. O austríaco Pisko, além de juristas como Liebman e Passov, também discutia, no lumiar do século XX, a possibilidade de medida legislativa limitadora da responsabilidade do comerciante individual. Nunes (2001: 15 apud Ternes, 33), citando Figueiredo, ressalta que o projeto de Pisko influenciou o legislador do Principado de Liecheinstein a adotar o Anstalt, em 1926, “uma es pécie de forma não societária e que permite à pessoa natural ou jurídica atuar, individualmente, na atividade empresarial com responsabilidade limitada ao patrimônio de afetação, ou seja, a um patrimônio autônomo, especificamente destinado à garantia dos credores da empresa”. A Alemanha foi precursora, estabelecendo a GmbH-Novelle de 1980, a primeira norma regulamentadora da sociedade unipessoal. O instituto já era admitido tanto na doutrina quanto na juris prudência alemã, principalmente quando a sociedade limitada reduzia-se a um único sócio, como em casos de morte, retirada ou exclusão de um ou mais sócios. Passou-se então a legitimar
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também a constituição de sociedades limitadas com apenas um integrante, admitindo-se a constituição da sociedade de responsabilidade limitada de um único sócio. Na mesma linha alemã, a França, com a Lei n. 85-697, de 11 de julho de 1985, normatizou a constituição da sociedade de responsabilidade limitada com um único sócio, aliás, curiosamente chamada de “Loi relative à l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée”, renunciando ao conceito tradicional da sociedade unicamente como contrato. Sustentam os franceses, portanto, que a sociedade é uma técnica de organização da empresa. O número de pessoas que podem usufruir dessa técnica passa a não mais interessar. Portugal apresenta três formas de exercício da atividade econômica, individualmente e com responsabilidade limitada: 1. O estabelecimento mercantil individual de responsabilidade limitada, previsto no Decreto-Lei n. 248/86, será constituído por qualquer pessoa singular que exerça ou pretenda exercer uma atividade comercial. A pessoa natural afetará ao estabelecimento individual de responsabilidade limitada uma parte do seu patrimônio, cujo valor representará o capital inicial do estabelecimento. Uma pessoa só pode ser titular de um único estabelecimento individual de responsabilidade limitada. O estabelecimento individual de responsabilidade limitada pode, a qualquer tempo, transformar-se em sociedade unipessoal por quotas, mediante declaração escrita do interessado. 2. A sociedade unipessoal de grupo empresarial prevista nos arts. 488 e 489 do Código das Sociedades Comerciais, que atende a grupos empresariais, o que ocorre quando a sociedade, diretamente ou por outras sociedades ou pessoas, domine totalmente uma outra sociedade, por não haver outros sócios. 3. A sociedade unipessoal por quotas , prevista no art. 270 do Código das Sociedades Comerciais: “Art. 270º. — A
67/156 (Constituição) 1. A sociedade unipessoal por quotas é constituída por um sócio único, pessoa singular singular ou colectiva, colectiva, que é o titular titular da totalidade totalidade do capital social. 2. A sociedade unipessoal por quotas pode resultar da concentração na titularidade de um único sócio das quotas de uma sociedade por quotas, ind ndeependentemente da causa da concentração. (...)”.
Na Itália, a sociedade unipessoal de responsabilidade limitada vigora desde 1993, quando foi incorporada ao ordenamento jurídico pelo pelo Decreto Decreto Legislativo Legislativo n. 88. Assim como alemães e franceses, os italianos optaram por seguir um único modelo de sociedade unipessoal, ou seja, a constituição de uma sociedade de responsabilidade limitada formada por um contrato, quando houver houver mais de dois empreendedores, ou por ato unilateral. unilateral. Na Bélgica, o instituto está em vigor desde a edição da Lei de 14 de julho de 1987. A Espanha aderiu à Sociedade de Responsabilidade Limitada, SRL, por intermédio da Lei n. 2/1995, em vigor desde 1º de junho de 1995. Trata-se de uma sociedade comercial, comercial, de responsabilidade sponsabilidade limitada, em que o capital se encontra dividido em participações participações sociais e em que os sócios são responsáveis responsáveis pela sua participação participação no capital capital social. social. A Sociedade de Responsabilidade Limitada — mais comumente conhecida por Sociedade Limitada (SL) — caracteriza-se, sobretudo, em relação à sociedade anônima, pela sua flexibilidade, facilidade de gestão e montante reduzido de investimento inicial (capital social mínimo de 3.005,06 euros). Pode constituir-se com um ou mais sócios e o capital social se constituirá pelas entradas dos sócios, que poderão ser efetuadas em dinheiro, bens ou direitos.
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Dinamarca, Holanda e Luxemburgo também apresentam legislação própria normatizando a constituição das sociedades uni pessoais de responsabilidade responsabilidade limitada. No Reino Unido, a sociedade sociedade unipessoal de responsabilid responsabilidade ade limitada ( single single member private limited companie ) foi adotada com a reforma, no ano de 1992, da Companies Act de de 1985 e da de 1986. Insolvency Insolvency Act de A União Europeia expediu a Directiva n. 89/667/CE, com a finalidade de facultar às pessoas uma forma de limitação da sua responsabilidade que não passe pela constituição de sociedades fictícias, com “sócios de favor”, ocasionando situações pouco claras no setor empresarial. Nela, foi definido definido no art. art. 2º: “2º
1. A sociedade pode ter um sócio único no momento da sua constituição, bem como por força da reunião de todas as partes sociais numa única pessoa (sociedade unipessoal)”.
Na América Latina, Latina, alguns países países já avançaram avançaram na legislação legislação desta figura. O Paraguai adotou a figura por meio da Lei n. 1.034, de 1983; a Colômbia admite a empresa unipessoal desde a edição da Lei n. 222/1995, vigente a partir de 21 de junho de 1996; o Chile, por intermédio da Lei n. 19.857, de 2003; o Peru, através da Lei n. 21.621, atualizada em 31 de outubro de 2005, bem como El Salvador, Costa Rica , dentre outros. No Brasil, e antes da reforma da Lei n. 12.441/2011, 12.441/2011, o Código Civil de 2002 não regulou a figura do empresário individu duaal de resp spoons nsaabilid ilidaade limi limita tadda, trata ratanndo apenas do empresário sujeito a registro; todavia, não fez qualquer menção quanto à limitação da responsabilidade. Por exceção, admitia-se tão somente a continuidade de sociedade já constituída, com apenas um dos sócios, pelo prazo de
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cento e oitenta dias, em caso de ausência de pluralidade provocada por morte, retirada ou exclusão de um ou mais sócios. Neste caso, se a pluralidade não for recomposta, a sociedade sociedade deverá ser dissolvida, nos termos do art. 1.033, IV, que expressamente dispõe: “Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer: (...) IV — a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de 180 (cento e oitenta) o itenta) dias”.
Trata-se de hipótese de unipessoalidade superveniente e por prazo determinado. determinado. Como visto, o direito brasileiro brasileiro ainda não havia regulado a figura da empresa individual de responsabilidade limitada, não obstante tal figura ser consagrada no Direito Com parado, por imprescindível imprescindível para o fomento da atividade atividade econômica, a geração de empregos e, enfim, para exercer a função social que a empresa representa. A sociedade anônima também aplica tal dispositivo, todavia de forma diferenciada ante a liberdade de circulação das ações, nos termos da Lei n. 6.404/76, de estrutura complexa e não utilizada para as demais.
6.2. A FORMALIZAÇÃ FORMALIZAÇÃO O E APRESENTAÇÃO APRESENTAÇÃO AO PROJETO PROJETO DE LEI N. 4.605/2009
Em outubro de 2008, com o apoio da sociedade civil organizada de Uberaba/MG, especialmente Rotary Club, Associação Comercial e Industrial, OAB/MG, por meio de seus dirigentes, apresentamos a sugestão ao Deputado Marcos Montes Cordeiro, DEM/MG, oportunidade em que, acolhendo a ideia, assumiu o
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compromisso de apresentá-lo na Câmara Federal, com modificações pertinentes e, de fato, o fez, consolidando o Projeto em 4 de fevereiro de 2009 com a seguinte ementa de alteração do Código Civil. “ Acrescenta um novo art. 985-A à Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, para instituir a empresa individual de re sponsabilidade limitada e dá outras providências. O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º A Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 985-A: ‘Art. 985-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por um único sócio, pessoa natural, que é o titular da totalidade do capital social e que somente poderá figurar numa única empresa dessa modalidade. § 1º A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram tal concentração. § 2º A firma da empresa individual de responsabilidade limitada deverá ser formada pela inclusão da expressão ‘EIRL’ após a razão social da empresa. § 3º Somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa individual de responsabilidade limitada, não se confundindo em qualquer situação com o patrimônio pessoal do empresário, conforme descrito em sua declaração anual de bens entregue à Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda. § 4º Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada os dispositivos relativos à sociedade limitada, previstos nos arts. 1.052 a 1.087 desta lei, naquilo que couber e não conflitar com a natureza jurídica desta modalidade empresarial’. (NR) Art. 2º Esta lei entra em vigor no prazo de 180 (cento e oitenta) dias de sua publicação oficial.”
6.2.1. O objeto principal da justificativa lançada
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Como visto, o Projeto abordou a necessidade de fulminar com costume de constituir sociedades limitadas com o enfoque único de proteger o patrimônio pessoal do verdadeiro e único empreendedor e, para isto, era induzido a admitir um sócio apenas para ter o patrimônio pessoal protegido por eventuais dívidas derivadas da atividade econômica. Neste ponto, merece destaque o seguinte trecho que serviu de base para justificar a aplicação do Projeto na Câmara Federal, extraído do artigo publicado na Gazeta Mercantil de 30 de junho de 2003, p. 1 do caderno “Legal e Jurisprudência”, sob o título “Sociedade limitada e a nova lei”, de autoria do Prof. Guilherme Duque Estrada de Moraes, que é Diretor Vice-Presidente do Instituto Hélio Beltrão e um estudioso da matéria: “O fato é que uma grande parte das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, designadas sociedades limitadas pelo novo Código Civil, foi constituída apenas para que se pudesse limitar a responsabilidade do empresário ao valor do capital da empresa. A rigor, o que existe, nesses casos, é uma ‘sociedade faz-de-conta’: uma firma individual vestida com a roupagem de sociedade. Basta ver o número de sociedades em que um único sócio detém a quase totalidade do capital social ou em que os dois sócios são marido e mulher, casados em regime de comunhão universal de bens, situação que, aliás, poderá exigir grande número de alterações contratuais, já que o novo Código Civil não a admite”.
O objeto, enfim, resume-se na necessidade de reconhecer a empresa individual de responsabilidade limitada, com personalidade própria, identificada como sujeito de deveres e direitos, distintos da pessoa natural do empreendedor. Vale, de fato, a mesma regra para a identidade própria do nome empresarial, estabelecimento com patrimônio especial, dentre outras características que o confrontam como sede, objeto, capital e prazo de duração.
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Como, enfim, não reconhecer a hegemonia do empresário individual diante da figura da pessoa natural e, de fato, identificálo com uma personalidade própria? Esta identificação, que não pode e não devia fugir aos olhos, pois, desde a década de 1980, foi reconhecida pela Europa e alguns outros países da América Latina, vem a ser apresentada para imediata aplicação no Brasil, ante a necessidade de incentivo e ampliação da atividade econômica. 6.2.2. A tramitação na Câmara Federal
Apresentado ao Plenário em 4 de fevereiro de 2009, o Pro jeto recebeu o n. 4.605/2009 e logo foi distribuído à Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio (CDEIC) para apreciação conclusiva nos termos do art. 24, II, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados. 6.2.2.1. A Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio
Logo na primeira etapa o Projeto foi distribuído em 16 de abril de 2009 à Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio, sendo nomeado como Relator o Deputado Guilherme Campos, DEM/SP, e apresentado, em 14 de maio do mesmo ano, o parecer dele sugerindo a aprovação. Destacou, dentre tantos itens, a evolução de tais normas nos países europeus, e com merecida ênfase ao Chile: “Mostra-se, também, que há décadas a empresa individual de responsabilidade limitada já existe noutros países, alguns europeus, tais como Dinamarca, Portugal, França, Alemanha, Espanha e outros mais próximos a nós, como o Chile. A experiência desses países, além disso, serve também de evidência de que a criação de tal modalidade de pessoa jurídica não traz prejuízos ao Fisco
73/156 nem ao acompanhamento empreendimentos”.
das
atividades
desses
Ao nosso trabalho foi apensado o Projeto de Lei n. 4.953, de 2009, de autoria do Deputado Eduardo Sciarra, apresentado posteriormente, mas com o mesmo propósito. Naquela oportunidade sugeriu apenas modificações na sigla da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, modificando-a de “EIRL” para “ERLI”, de mais fácil pronúncia, logo no § 2º, bem como a substituição do termo Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda por Secretaria da Receita Federal do Brasil, conforme parecer conclusivo: “Pelas razões apresentadas, optamos por apresentar um substitutivo que, exceto por alterar poucas palavras, é em tudo igual ao projeto de lei do Deputado Marcos Montes, que entendemos prever alterações legais que contemplam, plenamente, a pro posição do deputado Eduardo Sciarra. Explicitamente, a alteração que se propõe, no primeiro, é a incorporação da sigla sugerida pelo segundo para caracterizar a empresa individual de responsabilidade limitada”.
Ato seguinte ao parecer, o Projeto foi submetido a 5 sessões ordinárias, sendo no dia 27 de maio encerrado o prazo para apresentação de emendas e foi constatada apenas a existência de uma apresentada pelo Deputado André Zacharow. Sua emenda foi dirigida para que o empresário individual de responsabilidade limitada pudesse também desenvolver atividade constituída para a prestação de serviços de natureza científica, literária, jornalística, artística, cultural ou desportiva, até então vedada, pois atividades deste jaez eram consideradas como não empresariais, conforme regra expressa no parágrafo único do art. 966 pelo Código Civil de 2002:
74/156 “Art. 966. (...) Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”.
Acatando esta linha, o relator aderiu à inclusão e destacou que a proposta torna o Projeto de Lei em tela claramente um im portante instrumento de apoio à produção intelectual, sem restringir, em absoluto, o seu evidente papel de destaque em apoiar as atividades empresariais conduzidas individualmente, valorizando, assim, não só o trabalho de intelectuais e artistas, que poderão constituir suas empresas e a elas transferirem seus direitos de autor e de imagem, mas também desportistas poderão fazêlo. Deste modo, fez acrescer uma emenda com a seguinte redação: “§ 5º Poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada, constituída para a prestação de serviços de natureza científica, literária, jornalística, artística, cultural ou desportiva, a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional”.
Em síntese, exclui-se do texto a palavra “intelectual”, pois já implícita nos trabalhos que menciona, e inclui-se, explicitamente, a palavra “desportiva”, para acomodar os casos mencionados, essencialmente dos atletas de destaque, seja tal distinção de ex pressão internacional, seja apenas local. Buscou-se, com isso, dar maior enfoque de profissionalidade a estas atividades, bem como de criar meios modernos e simples para apoiar o desporto nacional.
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Submetido à apreciação, o substitutivo foi aprovado na íntegra e à unanimidade, passando a incluir no Projeto a redação do referido parágrafo, conforme publicado no Diário da Câmara dos Deputados em 13 de agosto de 2009. Após tramitação interna em plenário e também na Mesa Diretora da Câmara dos Deputados, foi encaminhado à Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC). 6.2.2.2. A Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania — CCJC
Já na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC), em 11 de março de 2010, foi nomeado o relator, Deputado Marcelo Itagiba (PSDB-RJ), para proceder à análise dos aspectos constitucional, legal, jurídico, regimental e de técnica legislativa de projeto de lei, de acordo com as competências previstas no próprio regimento interno. O relator, enfim, em 5 de agosto de 2010, apresentou Parecer dando conta da constitucionalidade, juridicidade, técnica legislativa e, no mérito, pela aprovação do Projeto, destacou: “(…) estamos convencidos de que o Projeto em apreço contribuirá com o aperfeiçoamento do regime jurídico civilista pátrio, em matéria de direito societário, ao introduzir a figura da pessoa jurídica individual de responsabilidade limitada, devendo representar notável avanço no campo empresarial e do empreendedorismo, subsidiando o Brasil com instrumentos em vigor desde mais de duas décadas em diversos outros países”.
Apresentou substitutivo para acrescentar mudanças nos seguintes artigos: a) Mudança no art. 985-A para 980-A
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Sugeriu o relator que fosse acrescentado o Título I-A — Da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, logo após o art. 980 do Código Civil. Com esta alteração extraiu as modificações que inicialmente seriam realizadas no art. 985 e remeteu-as para o art. 980, fazendo criar nele o art. 980-A, com todas as modificações inicialmente sugeridas e, para tanto, fez originar o Título I-A, ou seja, Da Em presa Individual de Responsabilidade Limitada. b) Inclusão da empresa individual no rol de pessoas jurídicas de direito privado
A sugestão que inclusive consta no projeto inicial foi firmada para dar maior sistematicidade ao texto, fazendo constar no art. 44 um novo inciso para a inclusão da empresa individual de responsabilidade limitada como pessoa jurídica de direito privado. Deste modo, reconhecidamente, o Brasil passará a ter duas pessoas jurídicas de direito privado capazes de exercer atividade empresarial: as sociedades empresárias e a empresa individual de responsabilidade limitada. Em razão disso, o art. 44 do Código Civil passa a ter a seguinte redação: “Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado: (...) VI — as empresas individuais de responsabilidade limitada”.
c) Acrescentou parágrafo único ao art. 1.033 do Código Civil para possibilitar a transformação da sociedade unipessoal em empresa individual de responsabilidade limitada ou em empresário
Quanto ao art. 1.033 do Código Civil, que regula a dissolução das sociedades, fez incluir um parágrafo único para evitar a dissolução da sociedade limitada caso, em cento e oitenta dias, não encontre outro sócio, permitindo, assim, que o remanescente
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transforme a sociedade com a concentração de quotas para empresa individual de responsabilidade limitada, ou para empresário individual, nos termos do art. 966. Indicou, para tanto, o seguinte parágrafo: “Art. 1.033. (...) Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira no Registro Público de Empresas Mercantis a transformação do registro da sociedade para empresário individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada, observado, no que couber, o dis posto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código”.
d) Alterou o § 2º do art. 985-A ajustando o nome empresarial aos moldes do art. 1.158 do Código Civil
O referido substitutivo recomendou a alteração no § 2º do art. 985-A para fazer constar que o nome empresarial da empresa individual de responsabilidade limitada possa ser designado por firma ou por denominação, nos termos do art. 1.158 do Código Civil, nos mesmos moldes das sociedades limitadas. Do mesmo modo, sugeriu a mudança das siglas inicialmente indicadas EIRL e EIRLI para EIRELI, em face da melhor sonoridade e correspondência entre a sigla e a figura jurídica que ora se disciplina. Em face desta nova sugestão, sugeriu-se a seguinte redação: “§ 2º O nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão ‘EIRELI’ após a firma ou denominação social da empresa individual de responsabilidade limitada”.
e) Atribuiu a constituição da empresa individual de responsabilidade limitada, com a integralização de um
78/156 capital correspondente a no mínimo 100 (cem) salários mínimos
Neste ponto considerou o relator ser conveniente delimitar, em proporção razoável, o porte da organização que se pode constituir como empresa individual, com a finalidade precípua de não desvirtuar a iniciativa de quem realmente pretende constituir um negócio, e, também, para que a empresa não sirva de meio e ocasião para dissimular ou ocultar vínculo ou relação diversa. Por conta disso, propôs introduzir um parâmetro mínimo e apto com a finalidade de exigir a imediata integralização do capital, como modo a garantir que a empresa, desde o início de sua constituição, reúna recursos suficientes para dar início à atividade pretendida. Em análise detida, percebe-se que o valor de 100 salários mínimos partiu de critério subjetivo, mesmo porque arbitrado de forma genérica, valendo frisar: “Com este propósito estabelecemos que o capital social não deva ser inferior ao equivalente a 100 salários mínimos, montante a partir do qual se tem por aceitável a configuração patrimonial da empresa individual”.
Adiante e em tópico específico cuidaremos de detalhar os parâmetros para fixação de capital mínimo, inclusive sobre a sua constitucionalidade e a adoção de métodos semelhantes no direito estrangeiro. Alterou-se, portanto, a redação do caput do art. 985-A, para o agora proposto art. 980-A, fazendo assim constar: “Art. 980-A. empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário mínimo vigente no País”.
79/156 f) Modificou o § 5º do art. 985-A, atual 980-A, facultando a constituição da empresa individual para qualquer atividade de prestação de serviço
Com a alteração proposta, o relator, Deputado Marcelo Itagiba, ampliou o rol das atividades até então consideradas como não empresárias, já que previamente vinculadas ao parágrafo único do art. 966, para transformá-las em atividades tipicamente empresariais. Seguindo a atual alteração permite-se a constituição de empresa individual de responsabilidade limitada para prestar serviços de qualquer natureza. Este foi o expresso desejo do legislador, vejamos: “Por último assinalo não vislumbrar razão para que a regra estabelecida no § 5º esteja adstrita à empresa individual de responsabilidade limitada constituída para prestação de serviços de natureza científica, literária, jornalística, artística, cultural ou desportiva”.
Fundamenta, por fim, que a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional, pode e deve ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza. E conclui: “Assim, estaremos dando maior alcance à nova forma de constituição de empresa, facilitando e aumentando o volume de capital empreendido nos negócios que tenham aptidão para a forma empresarial que ora se cria”.
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Por derradeiro, o relator, Marcelo Itagiba, em razão de todas as manifestações postas, opinou expressamente pela constitucionalidade, mérito, juridicidade, regimentalidade e boa técnica legislativa do Projeto de Lei n. 4.605, de 2009, sugerindo assim a aprovação da lei. O parecer foi encaminhado à publicação e não sofreu qualquer emenda, sendo, enfim, aprovado por unanimidade em Reunião Deliberativa Ordinária realizada em 23 de março de 2011, por intermédio do relator, Deputado Odair Cunha. O Pro jeto de Lei n. 4.953/2009 foi arquivado nos termos do art. 163 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados. Em 30 de março de 2011 foi remetido ao Senado Federal. 6.2.3. A tramitação no Senado Federal
O Projeto n. 4.605/2009 chegou ao Senado Federal no dia 1º de abril de 2011 e, distribuído, recebeu a numeração 18/2011, sendo de imediato remetido para apreciação terminativa pela Comissão de Constituição, Justiça e de Cidadania do Senado, para o recebimento de emendas, no prazo regimental, e ainda distribuída ao Senador Francisco Dorneles para emissão de relatório. Sem o recebimento de qualquer emenda, o relator nomeado apresentou conclusão terminativa opinando pela aprovação do Projeto, e lançando-o para análise da comissão. Em seu voto, destacou o Senador Francisco Dorneles a estreita e correta tramitação do trabalho, principalmente quanto a sua constitucionalidade, regimentalidade, técnica legislativa e, no mérito, destacou a importância da criação da empresa individual de responsabilidade limitada, especialmente no que toca ao avanço normativo, e também a necessidade de pôr fim às sociedades fictícias. Vale o relato:
81/156 “A responsabilidade ilimitada leva a pessoa natural a se juntar a outro sócio que não tem interesse na empresa, formando uma sociedade limitada originariamente fictícia, apenas para afastar o risco da afetação do patrimônio pessoal do empresário”.
Do mesmo modo defendeu que a criação da EIRELI incentivará a constituição de novas empresas, novos empregos, recolhimento de impostos, aumentando o desempenho eficiente da atividade econômica e, ao mesmo tempo, não prejudicará os terceiros que se relacionarem com a EIRELI, na medida em que a limitação privilegiará esses mesmos credores contra os credores particulares da pessoa natural. Uma limitação contrabalança a outra. Fez, por fim, uma pequena alteração na Ementa do Projeto, fazendo constar: “Altera-se a Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, para permitir a constituição de empresa individual de responsabilidade limitada”.
Remetido para a Comissão, o Projeto foi colocado em pauta no dia 1º de junho de 2011, para votação terminativa, na 22ª Reunião Ordinária, sendo aprovado na integralidade. Em 15 de junho houve recurso para que o processo fosse submetido à análise dos demais senadores em Plenário, sendo levado para a apreciação no dia seguinte, em regime de urgência, e, logo no dia seguinte, 16 de junho, com a aquiescência do Plenário e de lideranças partidárias, passou-se a sua imediata apreciação, sendo mais uma vez aprovado por unanimidade, e logo remetido à sanção presidencial, no dia 20 de junho de 2011. 6.2.4. A Presidência da República
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O Projeto de Lei n. 4.605/2009 (Câmara); 18/2011 (Senado) chegou à mesa da Presidência da República e quase que imediatamente, dentro do prazo regimental, foi sancionado com entusiasmo pela Presidente Dilma Rousseff no dia 11 de julho de 2011. Segundo a ministra de Relações Institucionais, Ideli Salvatti, a sanção faz parte de um pacote de medidas na área tributária que o governo pretende tomar para estimular o crescimento econômico. “A presidenta sancionou a empresa individual, que é um projeto importante, interessante, que viabiliza as pessoas que têm esse tipo de procedimento, que inclui benefícios tributários, fiscais”, disse.
Houve veto parcial ao Projeto, por sugestão do Ministério do Trabalho, apenas para dele excluir o § 4º do art. 980-A: “§ 4º Somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa individual de responsabilidade limitada, não se confundindo em qualquer situação com o patrimônio da pessoa natural que a constitui, conforme descrito em sua declaração anual de bens entregue ao órgão competente”.
A motivação do veto partiu do princípio de que a expressão “o patrimônio social da empresa não se confunde em qualquer situação com o patrimônio da pessoa natural que a constitui” poderia gerar divergências principalmente na possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica, que desconstitui tal personalidade sempre que, por decisão judicial, verificar a ocorrência de fraude caracterizada pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial.
83/156 “Não obstante o mérito da proposta, o dispositivo traz a ex pressão ‘em qualquer situação’, que pode gerar divergências quanto à aplicação das hipóteses gerais de desconsideração da personalidade jurídica, previstas no art. 50 do Código Civil. Assim, e por força do § 6º do projeto de lei, aplicar-se-ão à EIRELI as regras da sociedade limitada, inclusive quanto à separação do patrimônio.”
A correção neste caso merece apoio tão somente para excluir a expressão “em qualquer situação”. Estamos a sugerir, também, no mesmo parágrafo, a substituição da expressão “conforme descrito em sua declaração anual de bens entregue ao órgão competente”, para “conforme descrito no Balanço Patrimonial e de Resultado Econômico, de redação obrigatória, nos termos do art. 1.179 do Código Civil”. Melhor redação teria o artigo vetado se fosse assim redigido: “§ 4º Somente o patrimônio social da empresa individual de responsabilidade limitada responderá pelas dívidas contraídas, não se confundindo, salvo nos casos de desconsideração da personalidade jurídica, com o patrimônio da pessoa natural que a constitui, desde que devidamente escriturados e lançados no Balanço Patrimonial e de Resultado Econômico, nos termos do art. 1.179 do Código Civil”.
Em razão disso, encaminhamos nova proposta a Câmara dos Deputados, para a pertinente e necessária reforma.
6.3. COMENTÁRIOS À LEI N. 12.441/2011
Como visto, a Lei n. 12.441/2011 alterou os arts. 44 e 1.033, além de criar um novo dispositivo com cinco parágrafos. O
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primeiro fez acrescentar a empresa individual de responsabilidade limitada ao rol das pessoas jurídicas, e ao lado das associações, sociedades, fundações, partidos políticos e organizações religiosas, enquanto o segundo regulamentou a transformação das sociedades unipessoais. Já o novo dispositivo, que inseriu o art. 980-A, regulamentou a forma de constituição e vigência da EIRELI, conforme passo a passo será demonstrado. 6.3.1. A criação de um novo sujeito de direito 6.3.1.1. Uma nova personalidade jurídica
Antes da vigência da Lei n. 12.441, que alterou o art. 44 do Código Civil, só eram reconhecidas como pessoas jurídicas de direito privado, capazes de exercer a atividade econômica lucrativa, as sociedades, o que, de fato, desamparava e desestimulava os empreendedores que desejassem exercer atividade de forma isolada, e com capital próprio. A criação da empresa individual de responsabilidade limitada, enfim, quebra este paradigma, e permite ao empreendedor individual a possibilidade de constituir um novo sujeito de direito, que permite a ele o desempenho de seu negócio, sem a necessidade de ter ao lado um sócio, somente para preencher uma lacuna legislativa, pois até então apenas se considerava a formação de uma pessoa jurídica se houvesse a pluralidade de pessoas. Tal premissa era facilmente verificada no próprio conceito ensinado por décadas que expressamente consideravam a pessoa jurídica um conjunto de pessoas ou de bens, e constituídos na forma da lei para a consecução de fins comuns (GONÇALVES, 2009: 182). Neste mesmo sentido, Vampré:
85/156 “pessoa jurídica é uma coletividade de homens, constituída para certo fim, com vida, patrimônio próprios, distintos dos indivíduos que a compõem” (item 107, apud NEGRÃO, 2007, p. 231).
Vale o destaque em hoje considerar as pessoas jurídicas como entidades que a lei confere personalidade, capacitando-as a serem sujeitos de direitos e obrigações, desvinculando-as da necessidade de existir a prévia pluralidade de pessoas. Reconhecemos, de fato, para a empresa individual de responsabilidade limitada a aplicação da teoria da realidade técnica, ou seja, será considerada pessoa jurídica a figura capaz de direitos e obrigações que a Lei assim reconhecer, independentemente do número de pessoas que possam constituí-la. Sem dúvidas, tal teoria é a adotada pelo Direito brasileiro, que, independentemente do número de sócios ou associados, prioriza o reconhecimento da personalidade jurídica como sendo aquela a que a lei previamente outorgou tal status. Enfim, a empresa individual de responsabilidade limitada foi criada com o objetivo de democratizar, de proporcionar àquele que deseja desempenhar atividade econômica a segurança de ver o patrimônio pessoal protegido, como há tempos já se aplicava às sociedades limitadas e anônimas, sendo a ela outorgada a titulação de pessoa jurídica de direito privado, conforme mais novo dispositivo inserido no art. 44 do Código Civil, pela Lei n. 12.441/2011: “Art. 2º A Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), passa a vigorar com as seguintes alterações: ‘Art. 44. ................................................................................................................................ VI — as empresas individuais de responsabilidade limitada’”.
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Por conta disso temos a separação de agentes com direitos, obrigações e responsabilidades distintas; de um lado, o empreendedor, pessoa natural, capaz, que irá aplicar recursos próprios previamente destinados para uma outra pessoa com personalidade jurídica agora devidamente reconhecida. Esta nova figura nasce com a inscrição, previamente formalizada no Cartório de Registro Público de Empresas Mercantis, a cargo das Juntas Comerciais, oportunidade em que, a partir daí, nascerá definitivamente este novo sujeito de direito. 6.3.1.2. A denominação empresa individual de responsabilidade limitada, e por que não sociedade unipessoal, empresário ou estabelecimento?
Na ideia inicial do projeto, quando apresentado ao Deputado Marcos Montes, pretendíamos denominar o novo sujeito Em presário Individual de Responsabilidade Limitada — EIRL —, pois seria uma espécie vinculada ao tipo Empresário, do art. 966 do Código Civil, conforme constatamos no Capítulo I, no tópico referente à Constituição. “Art. 1º Qualquer pessoa física, capaz e não impedida nos termos da Lei, que exerça ou deseja exercer, profissionalmente, atividade econômica e organizada, voltada para a produção e circulação de bens e serviços com o objetivo de lucro, pode constituir-se como empresário individual de responsabilidade limitada (EIRL). Parágrafo único. O Empresário Individual de Responsabilidade Limitada é uma pessoa jurídica de direito privado, por vontade unipessoal, com patrimônio próprio e distinto de seu titular”.
O empresário individual de responsabilidade limitada seria uma subespécie de empresário, previsto no art. 966, com a diferença única e exclusiva de proteção do patrimônio do empreendedor, o que não ocorre com o tipo principal.
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Em razão disto foi estipulado: “nos casos omissos aplicar-seão as regras relativas ao Empresário”, conforme previsto no art. 3º do referido projeto inicial: “Art. 3º O Empresário Individual de Responsabilidade Limitada será constituído mediante registro no Cartório de Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início da atividade”.
Teríamos assim dois sujeitos capazes de exercer atividade econômica lucrativa por intermédio de uma pessoa jurídica, o empresário e as sociedades, tanto assim que no mesmo projeto fizemos a indicação da criação de uma nova personalidade jurídica: “Art. 27. Altera-se o art. 44, inciso II do Código Civil, para constar que são pessoas jurídicas de direito privado: II — as sociedades e o empresário individual de responsabilidade limitada, com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos”.
O Deputado Marcos Montes recebeu o projeto e, de início, lançou algumas reformas, alterando o título Empresário Individual de Responsabilidade Limitada para Empresa Individual de Responsabilidade Limitada. O que muda com isso? No campo teórico, já ensinado por Fábio Ulhoa Coelho, considera-se empresa como um verbo, uma atividade econômica que vai ser realizada, e que pode ser exercida tanto pelo empresário quanto por uma sociedade empresária. Tal elemento consta no próprio art. 966 do Código Civil, que considera empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada. Enfim, empresário é o sujeito de direito, assim como a sociedade empresária, que exerce empresa.
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Trata-se, por outro lado, o estabelecimento como o com plexo de bens corpóreos e incorpóreos que são postos à dis posição da atividade econômica para o exercício da empresa. Por isso chamamos no Projeto inicial o novo sujeito como empresário individual de responsabilidade limitada, mesmo porque deveria ser uma espécie ligada ao empresário tipificado pelo nosso ordenamento. A denominação empresa, como forma de identificação do novo sujeito, veio de um outro fundamento base, lançado pelo deputado, como justificativa para sua criação, qual seja, o ante projeto de nova lei das limitadas, da Comissão nomeada pelo Ministro da Justiça, mediante a Portaria n. 145, de 30 de março de 1999, e coordenada pelo Professor Arnoldo Wald, que tratava, em seu Capítulo IX, da “Empresa unipessoal de responsabilidade limitada” e disposta nos seguintes termos: “Da empresa unipessoal de responsabilidade limitada Art. 44. É considerada empresa unipessoal de responsabilidade limitada: I — a constituída por uma única pessoa, física, desde que no pleno gozo de sua capacidade civil e não legalmente impedida, ou jurídica, mediante instrumento público ou particular, assinado pelo fundador e subscrito por duas testemunhas; II — a sociedade por quotas de responsabilidade limitada que ficar reduzida a um único sócio após o transcurso do prazo previsto no § 2º do art. 6º. Parágrafo único. Cada pessoa só poderá ser titular de uma única empresa unipessoal de responsabilidade limitada, que será mercantil, qualquer que seja o seu objeto social, regendo-se pelas leis e usos do comércio”.
O projeto era brilhante, todavia, e até hoje se discute a razão pela qual não foi utilizado no Código Civil de 2002, pois até então
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a limitação da responsabilidade ao capital da empresa estava no Brasil, condicionada à existência de uma sociedade. Mas voltando a falar da origem da palavra empresa, perce bemos que é largamente utilizada, e em conceitos distintos: Alberto Asquini, um dos gênios do Direito Comercial, referia-se a empresa como organização econômica estruturada, e que se constitui em uma unidade de pessoas e de bens destinada à produção e circulação de bens e serviços. Além disso, poderia preencher outros contextos, quais sejam: “a) elemento subjetivo: Empresa como empresário, o seu titular, pessoa física ou jurídica. b) elemento material: Empresa como patrimônio, o estabelecimento. c) elemento funcional: Empresa como atividade, como ação, daquele que a exerce. d) elemento corporativo ou institucional: Empresa pela massa de empregados, ou seja, a participação dos funcionários como um dos elementos constitutivos” ( Rivista di Diritto Commerciale , v. 43, 1943 — Profili dell’imprensa. Apud ALMEIDA, 2004: 14).
De tal sorte, em face dos diversos conceitos de empresa, podemos identificá-la tanto como exercício da atividade econômica, defendida por mestres do Direito Comercial, como Carvalho de Mendonça, Waldirio Bulgarelli, Amador Paes de Almeida, Fá bio Ulhoa Coelho, Rubens Requião, e também, como instituição social, sujeito de direito, nas lições de Arnoldo Wald, Luiz José de Mesquita, Oviedo, dentre tantos outros. Quanto ao conceito de empresa como instituição, vale destacar aqueles já mencionados na obra de Amador Paes de Almeida (2004: 15-17):
90/156 “A empresa é a sede de uma comunidade de pessoas. Ela é uma instituição social” (Luiz José de Mesquita: Direito Disciplinar do Trabalho, p. 26). “Uma comunidade de produção. Seu fim é econômico. É uma unidade econômica de produção. A empresa não é mera resultante de uma relação na base de contratos individuais, como era no regime da economia de mercado; tem caráter de comunidade: responde ao conceito e realidade do institucional, em que todos os elementos se fundem num feixe superior. É sociedade organizada com caráter hierárquico” (C. G. Oviedo: Tratado Elemental de Derecho Social , p. 100).
Não há, portanto, equívoco algum em denominar o novo sujeito como empresa, ao contrário de empresário, sociedade uni pessoal, ou até mesmo como estabelecimento, conforme utilizado pelos portugueses. O Brasil, de fato, após a publicação da presente lei, passa a ter três sujeitos capazes de exercer a atividade econômica, o Em presário, a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, EIRELI, e as Sociedades Empresárias, em quaisquer um dos seus tipos indicados nos arts. 1.039 ao 1.092 do Código Civil (nome coletivo, comandita simples, limitada, anônima e comandita por ações).
6.4. A CONSTITUIÇÃO DA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA 6.4.1. As espécies de empresa individual de responsabilidade limitada
No projeto base, a consolidação do Empresário Individual de Responsabilidade Limitada — EIRL só poderia ser constituída por pessoa física capaz e não impedida nos termos da Lei, que
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exerça ou deseja exercer profissionalmente atividade econômica organizada, voltada para a produção e circulação de bens e serviços com o objetivo de lucro. Esta premissa foi absorvida pelo Deputado Marcos Montes, quando da redação do Projeto principal, fazendo constar que a EIRL seria constituída por uma única pessoa natural, titular da totalidade do capital, valendo comparar:
Projeto base
Projeto apresentado
Art. 1º Qualquer pessoa física, capaz e não impedida nos termos da Lei, que exerça ou deseja exercer, profissionalmente atividade econômica e organizada, voltada para a produção e circulação de bens e serviços com o objetivo de lucro, pode constituir-se como empresário individual de responsabilidade limitada (EIRL).
Art. 985-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por um único sócio, pessoa natural, que é o titular da totalidade do capital social e que somente poderá figurar numa única empresa desta modalidade.
Após a apresentação na Câmara e por passar pelas comissões de Indústria e Comércio, bem como pela Constituição, Justiça e Cidadania, o Projeto sofreu alterações que modificaram plenamente a sua estrutura, passando a ter a seguinte redação em sentido comparado, especialmente quanto à modificação da espécie de sujeitos que podem constituir o novo tipo empresarial.
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Projeto apresentado
Projeto modificado
Art. 985-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por um único sócio, pessoa natural, que é o titular da totalidade do capital social e que somente poderá figurar numa única empresa dessa modalidade.
Art. 980-A. empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário mínimo vigente no País.
Deixa de mencionar, portanto, que será constituída por uma única pessoa natural, e, genericamente, passa a regulamentar que pode ser constituída por uma única pessoa, sem expressamente mencionar se é física ou jurídica. A inserção do § 3º, quando tramitou na Comissão de Constituição, Justiça e de Cidadania, no sentido de permitir que a empresa individual resulte da concentração de quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram tal concentração, deixou a entender que abriria também a opção às pessoas jurídicas. Deste modo, fica claro que, com as sucessivas alterações do art. 980-A, sua primitiva intenção de admitir tão somente pessoas naturais foi alterada, de modo a aceitar, também, as pessoas jurídicas. Em que pese a intenção inicial de aceitar tão somente as pessoas naturais, para constituir a empresa individual de responsabilidade limitada, não podemos fechar os olhos e ignorar as normas que regulam este instituto no mundo, e aquelas que tam bém por aqui deram origem a outros projetos. Diante deste fundamento e contexto, bem como a análise da própria origem e tramitação da norma, acreditamos que a EIRELI
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poderá ser formada tanto por pessoa natural quanto jurídica, constituindo assim as duas espécies. A primeira poderá ser constituída por pessoa natural, em pleno gozo de sua capacidade civil, não legalmente impedida, e desde que não tenha outra empresa dessa modalidade. Essa é, aliás, a regra entabulada no § 2º do art. 980-A: “Art. 980-A. (...) § 2º A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar numa única empresa dessa modalidade”.
Enquanto a segunda permite a criação da empresa individual de responsabilidade limitada por uma pessoa jurídica, principalmente quando resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram tal concentração, conforme regra expressa do art. 3º da Lei n. 12.441/2011. Muito embora a lei tenha sido omissa, o direito estrangeiro admite a constituição de sociedade unipessoal por pessoas naturais ou jurídicas, como acontece em Portugal, de forma expressa no art. 270º-A do Código das Sociedades Comerciais: “Art. 270º-A. Constituição. 1. A sociedade unipessoal por quotas é constituída por um sócio único, pessoa singular ou coletiva, que é o titular da totalidade do capital social”.
E também na Itália, por meio do art. 2.463 do Codice Civile, vejamos: “Art. 2.463. Costituzione.
94/156 La societá può essere costituita con contrato o con atto unilaterale. L’atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico e deve indicare: 1) il cognome e il nome o la denominazione , la data e il luogo di nascita o lo Stato di costituzione , il domicilio o la sede, la cittadinanza di ciascun socio”.
Tanto o direito português quanto o italiano admitem a formação da sociedade unipessoal por pessoa natural ou jurídica, o que, de fato, não ocorreu expressamente pela nova lei, mas implicitamente tal figura poderá vir a existir, seja por constituição simples, por meio de requerimento, ou nos casos em que houver concentração de quotas de uma sociedade limitada, nos moldes do §3º do art. 980-A, que expressamente dispõe: “§ 3º A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram tal concentração”.
Em razão deste novo diploma, altera-se a disposição concernente à dissolução da sociedade prevista no inciso IV do art. 1.033 do Código Civil, em caso de ausência de pluralidade de sócios em prazo superior a cento e oitenta dias. Tanto assim que a nova lei pugnou pela não aplicação do referido dispositivo caso o sócio remanescente, pessoa física ou jurídica, vale o destaque, requeira a transformação do registro da sociedade para empresário individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada, in litteris : “Art. 1.033. (...) Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade,
95/156 requeira, no Registro Público de Empresas Mercantis, a transformação do registro da sociedade para empresário individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código”.
6.4.2. A inscrição da EIRELI
Nos mesmos termos do art. 967 do Código Civil é obrigatória a inscrição da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada no Cartório de Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade. Aliás, é justamente por meio deste registro que nascerá a personalidade jurídica há tempos pretendida, semelhante a regra adotada para as sociedades por força do art. 985 do Estatuto nominado: “A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150)”.
Mesmo com a criação do § 5º do novo art. 980-A, que permite a constituição da empresa individual de responsabilidade limitada para qualquer tipo de prestação de serviço, e nela incluindo as atividades intelectuais de natureza científica, literária ou artística, a predominância do caráter empresarial prevalece, razão pela qual a sua inscrição sempre deverá ser realizada no Registro Público de Empresas Mercantis, a cargo das juntas comercias, como forma de garantir a segurança jurídica que dela se espera. Muito embora o art. 1.150 não tenha sido modificado para nele ser acrescido a EIRELI, vigora a sua aplicação em perfeita identidade e sintonia com as regras apontadas para o empresário e
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a sociedade empresária, razão pela qual a nova empresa vinculase ao Registro Público de Empresas Mercantis. A inscrição, deste modo, deve obedecer a parte das regras impostas nos arts. 968 e 997 do Código Civil, com modificações quanto à qualificação do titular, pessoa natural ou jurídica, o nome empresarial, o capital, objeto, sede, prazo de duração e a pessoa incumbida da administração, até que outra regulamentação seja expedida pelo Departamento Nacional de Registro de Comércio — DNRC. É, de fato, imprescindível a indicação da pessoa incumbida da administração, seus poderes e atribuições, nos mesmos moldes exigidos para as sociedades, nos termos do art. 997, VI, do Código Civil. O registro, enfim, deverá ser efetivado por meio de requerimento assinado pela pessoa natural capaz e legalmente desimpedida de exercer atividade empresarial, ou do representante da pessoa jurídica. Em razão disso, o registro da empresa individual de responsabilidade limitada far-se-á mediante requerimento que contenha obrigatoriamente: I — o seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil, se pessoa natural, e a firma ou denominação, nacionalidade e sede se jurídica; II — a firma ou a denominação da empresa individual de responsabilidade limitada sempre acrescida da expressão ‘EIRELI’; III — objeto, sede e prazo de duração; III — capital social, expresso em moeda corrente, podendo com preender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária em valor não inferior a 100 (cem) vezes o maior salário mínimo vigente no País; IV — as pessoas naturais incumbidas da administração, seus poderes e atribuições.
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Esta inscrição será tomada por termo no livro próprio do Registro Público de Empresas Mercantis e obedecerá a número de ordem contínuo para todas as empresas individuais de responsabilidade limitada inscritas, e com as mesmas formalidades serão averbadas quaisquer modificações ocorrentes, inclusive a constituição de filiais. Do mesmo modo a EIRELI que instituir sucursal, filial ou agência, em lugar sujeito à jurisdição de outro Registro Público de Empresas Mercantis, neste também deverá inscrevê-la com a prova da inscrição originária e, também, com a averbação do novo registro na respectiva sede, conforme art. 969 do Código Civil. O registro com os elementos acima se torna indispensável para que a empresa individual de responsabilidade limitada adquira personalidade jurídica própria e distinta da pessoa natural, tanto que o arquivamento realizado nos moldes da Lei n. 8.934/94 e do próprio Código Civil será capaz de garantir os seguintes privilégios: a) capacidade de determinar-se e agir para defesa e consecução de seus fins, por meio das pessoas que figuram como seus órgãos; b) patrimônio autônomo; c) responsabilidade própria pelas suas obrigações ativas e passivas; d) representação em juízo. 6.4.2.1. As consequências para a ausência de registro
A empresa individual de responsabilidade limitada não existe sem o registro, mesmo porque é a sua regular inscrição que lhe confere o status de personalidade jurídica, razão pela qual deve submeter-se a todas as obrigações impostas ao empresário e à sociedade empresária para seu legal reconhecimento e regularidade, dentre as quais;
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a) Inscrever-se no Cartório de Registro Público de Empresas Mercantis antes do início de sua atividade (arts. 967 e 1.150 do CC). b) Integralizar o capital mínimo exigido, devidamente com provado, seja mediante escritura pública, seja mediante outro meio reconhecidamente válido. c) Manter a escrituração regular dos livros empresariais. d) Redigir anualmente o balanço patrimonial e de resultado econômico. A desobediência a quaisquer destas obrigações acarreta a irregularidade da empresa e, por conseguinte, a responsabilidade solidária e ilimitada da pessoa natural incumbida do empreendimento e também de seus administradores. Por outro lado, mesmo se devidamente inscrita, todas as outras obrigações devem persistir, especialmente a escrituração regular e os respectivos balanços, sob pena de impossibilidade de reconhecimento do patrimônio da empresa, o que gera, sem dúvidas, a desconsideração da personalidade jurídica por confusão patrimonial, nos termos do art. 50 do Código Civil.
6.5. A CAPACIDADE PARA CONSTITUIÇÃO DA EIRELI 6.5.1. A capacidade da pessoa natural para constituição da EIRELI
A empresa individual de responsabilidade limitada poderá ser constituída por pessoa natural, em pleno gozo da capacidade civil e não impedida, conforme regra estabelecida ao empresário, nos termos dos arts. 966 e 972 do Código Civil. A capacidade decorre das normas ditadas pelos arts. 1º ao 5º do Código Civil, valendo, portanto, a regra de que qualquer
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pessoa maior de 18 anos, ou emancipada, possa constituir uma EIRELI, mas desde que não seja considerada por lei como legalmente impedida. Isto porque a própria Constituição Federal, no parágrafo único do art. 170, assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em Lei. Há hipóteses, portanto, que mesmo a pessoa sendo capaz de praticar um ato da vida civil torna-se legalmente impedida, é o caso, por exemplo, dos magistrados, membros do Ministério Público, militares da ativa, dentre outros funcionários públicos que a lei expressamente vedar o exercício da atividade empresarial. Caso o empreendedor, pessoa natural e titular da empresa individual de responsabilidade limitada, tornar-se incapaz ou legalmente impedido, poderá o juiz autorizar a continuidade da empresa por representante ou assistente previamente nomeado, após análise dos riscos e da conveniência em prosseguir o negócio. O mesmo ocorre caso o incapaz, seja por idade ou por inca pacidade superveniente, venha receber os direitos sobre a EIRELI como herança ou legado. Nestes casos, dever-se-á observar as hipóteses procedimentais inseridas e reguladas nos arts. 974 e 975 do Código Civil. 6.5.2. A capacidade da pessoa jurídica para constituição da EIRELI
De início, vale a ressalva de que somente as pessoas jurídicas que exercem atividade típica do empresário é que podem inscrever-se como empresa individual de responsabilidade limitada, não se estendendo tal possibilidade às demais, como associações, fundações, partidos políticos e organizações religiosas, sob pena de descaracterização do objeto principal. Como,
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portanto, compreender que uma associação de bairro, sem fins econômicos, possa constituir uma empresa de prestação de serviços? O objeto é verdadeiramente conflitante. De fato, tal permissão surgiu para que as sociedades empresárias, já titulares de determinado objeto, possam, por exemplo, criar uma empresa individual de responsabilidade limitada. Exemplo de fácil verificação é um posto de combustíveis, exercido por uma determinada sociedade empresária, “Posto de Combustíveis Ubatuba Ltda.”, sociedade esta formada pelos sócios João Silva e Maria Silva. Esta sociedade quer montar uma pequena lanchonete no interior da loja principal e lá vender lanches e refrigerantes, mediante contabilidade e funcionários diferenciados, já que se trata de objetos distintos. Por meio da Lei n. 12.441/2011 poderá a empresa principal constituir uma menor, para exercer a atividade pretendida, denominando-a Uberaba Conveniências e Lanches EIRELI, tendo como única empreendedora a sociedade Uberaba Supermercados Ltda. Tal criação, além de facilitar a escrita contábil e regular da empresa, permite uma melhor organização dos negócios. Postos de combustíveis e lojas de conveniência; fábricas e lojas de calçados, roupas etc. As condições para constituição deste novo empreendimento poderão existir, desde que não haja impedimento legal, seja de ordem administrativa, seja de ordem tributária. Exemplo de fácil compreensão é não permitir que uma empresa falida possa constituir uma nova EIRELI.
6.6. O CAPITAL
Constitui-se capital como os recursos suficientes para o exercício da atividade econômica, diferenciando-o do patrimônio
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especial ou de afetação que oscila a partir da integralização do montante inicial, conforme a destinação e gerência que lhe é conferida. No projeto inicialmente redigido e encaminhado à Câmara Federal, conferíamos em especial um capítulo próprio e nada mais que seis artigos para regulamentar a sua constituição. De fato, além de exigir a sua imediata integralização, em moeda corrente ou com bens suscetíveis de avaliação pecuniária, parte deste montante, exatamente aquela aplicada em dinheiro, deveria estar disponível em conta corrente à ordem do titular, há menos de três meses, em montante não inferior a no mínimo 2 /3 do montante principal. Pela regra, o dinheiro só seria liberado após a comprovação do registro definitivo da empresa, a fim de comprovar a sua exata integralização. A integralização em bens, por sua vez, seria possível mediante prévia avaliação, com a descrição pormenorizada de cada um deles, por técnico especializado na área respectiva. A segurança de integralização do capital favorece o relacionamento com terceiros, especialmente fornecedores, instituições financeiras e qualquer outra pessoa que viesse a se relacionar com a empresa. Foi justamente em razão disso que os artigos previam expressamente a proibição de constituição de empresas desta es pécie com capital a integralizar ou com contribuição derivada de prestação de serviços. Já na Câmara Federal, e até para melhor adaptar ao Código Civil, optou o Deputado Marcos Montes por lançar os mesmos regulamentos das sociedades limitadas, que também tratavam da integralização do capital social, consolidando os vários artigos do projeto inicial, em apenas um, resumindo: “§ 4º Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada os dispositivos relativos à sociedade limitada, previstos nos
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Durante a tramitação do Projeto pelas comissões, tanto da Câmara quanto do Senado, a aplicação subsidiária foi submetida ao § 6º do novo artigo: “§ 6º Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas”.
De fato, a modificação sintetizou o novo regulamento em vários aspectos, mas, em se tratando de sujeito distinto das sociedades limitadas, alguns pontos merecem ser esclarecidos, como a exigência de capital mínimo. 6.6.1. O capital mínimo
Conforme regra estampada da parte final do caput do art. 980-A, a empresa individual de responsabilidade limitada só poderá ser constituída se integralizado totalmente o capital social, em valor não inferior a 100 salários mínimos. Vale inicialmente a ressalva do termo “capital social”, quando na realidade preferimos a expressão única “capital”, por não tratarmos de sociedade, e sim de um novo sujeito que exerce atividade individual. Tal medida foi inserida no curso do processo legislativo, através de emenda do relator, Deputado Federal Marcelo Itagiba, sob o argumento de delimitar, em proporção razoável, o porte da organização que se pode constituir como empresa individual, a fim de que não se desvirtue a iniciativa nem esta se preste a meio e ocasião para dissimular ou ocultar vínculo ou relação diversa.
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Justificou tal medida por entender que a empresa constituída reúne recursos suficientes para dar início ao negócio e, especialmente, para garantir o lastro patrimonial suficientemente capaz de saldar as dívidas contraídas ou até mesmo parte delas. A ideia de se exigir o capital mínimo é padronizada por vários países e serve, justamente, como parâmetro inicial a dar segurança às pessoas que se relacionam com a empresa para garantir as obrigações de caráter trabalhista, bancária, fiscal e com os demais credores. A Alemanha, por exemplo, pioneira na criação da sociedade unipessoal, com o surgimento da “GmbH-Novelle”, exige o capital mínimo de 10.000 euros, enquanto a França, por meio da “entrepreise unipersonelle à responsabilité limitée”, exige 30.000 euros. Portugal exige, para a criação do Estabelecimento Individual de Responsabilidade Limitada, por intermédio do DecretoLei n. 248/86 um capital mínimo de 5.000 euros, enquanto a Itália, por força do item 4 do art. 2.463 do Código Civil, a quantia de 10.000 euros. Vale o destaque lançado pelo mestre italiano Vincenzo Buonocore: “Ricordato che il capitale sociale è la somma dei conferimenti dei soci valutati in danaro, che nella società a responsabilità limitata esso non può essere di ammontare inferiore a diecimila euro e che nell’atto costitutivo deve essere indicato il capitale sottoscritto e versato — così è scritto nel n. 4 della norma in comento —, va, altresì, ribadito, a significare l’importanza che tale elemento riveste come garanzia delle obbligazioni social e come misuratore delle stato di salute della società nella sua com parazione con il patrimonio, che quasi tutta la sezione V, dedicata alle modificazioni dell’atto costitutivo, contiene, in realtà, la disciplina delle variazioni del capitale. Ed è questa la ragione per cui di questo argomento si tratterà più avanti in una sede più oportuna” (2005: 348).
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Enfim, a exigência de integralização de capital mínimo e sua devida comprovação, seja em dinheiro ou em bens, principalmente quando realizados por instrumento público, traz segurança jurídica às pessoas que venham relacionar-se com a empresa. Aliás, a comprovação da integralização do capital, aliada a uma escrituração contábil regular do Livro Diário e redação do balanço patrimonial e de resultado econômico, garante a exata possibilidade de se medir a saúde da empresa e seu potencial de lucratividade. Muitos questionam a constitucionalidade da medida e criticam que tal exigência possa ferir o livre exercício da atividade econômica, muito embora o empreendedor que não disponha deste capital possa iniciar a sua atividade constituindo-se como empresário, nos termos do art. 966 e, posteriormente, quando comprovar a existência do patrimônio, transformar-se em empresa individual de responsabilidade limitada. Sem dúvidas, a comprovação da integralização do capital, aliada à escrituração contábil e à redação anual dos balanços, traz segurança a todos aqueles que se relacionam com a empresa e credibilidade no momento da contratação, principalmente com potenciais credores. A EIRELI, frise-se, foi constituída para dar segurança tanto ao empreendedor, que saberá ser aquele montante suficiente para o início da atividade e capaz de suportar eventual fracasso no empreendimento, quanto, também, aos fornecedores e credores, pois saberão, conta a conta, passo a passo, o potencial de lucratividade da empresa e se possui ou não patrimônio suficiente para arcar com eventuais obrigações e encargos. Por agora impossível avaliar se a exigência de 100 salários mínimos é ou não inviável para a constituição de uma nova empresa, mas não acreditamos ser demasiada, pois além de acom panhar o parâmetro do capital exigido na França, mostra-se hoje suficiente para qualquer negócio de pequeno e médio porte que
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envolva, por exemplo, o pagamento de franquias, aquisição de veículos, computadores, máquinas etc. Constatada a impossibilidade, a lei deverá ser alterada para adequar-se à realidade do mercado, como ocorre com as sucessivas mudanças de valoração para identificação das micro e pequenas empresas (ME e EPP), vinculadas ao SIMPLES NACIONAL. 6.6.2. A obrigatoriedade de comprovação da integralização do capital
Muito embora não tenha sido expresso, é obrigatória a com provação de integralização do capital, sendo vedada, como nas sociedades limitadas, a contribuição que consista na prestação de serviços, nos termos do § 2º do art. 1.052 do Código Civil. A limitação da responsabilidade surge, como dito, em garantia patrimonial e, portanto, na certeza dada ao credor que, ao relacionar-se com a referida empresa, terá patrimônio suficiente para saldar sua dívida. Como, enfim, buscar essa garantia se a empresa não possui bens? O caput do art. 980-A, parte final, faz expressa menção neste sentido ao exigir que o total do capital esteja “devidamente integralizado”, e muito embora não tenha expressado, é de inter pretação clara que o descumprimento da norma acarreta o desvirtuamento da premissa principal, que é a proteção patrimonial, ou seja, sem a comprovação da integralização não existe empresa individual de responsabilidade limitada. De fato, e conforme constou no projeto primitivo, a integralização do capital deve valer-se de comprovante de depósito bancário, quando se tratar de dinheiro, em conta corrente da empresa constituída, e, em se tratando de bens móveis ou imóveis, da descrição pormenorizada de cada um deles, com os respectivos valores e a prova da documentação originária, nos moldes
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exigidos pelo próprio art. 1.179 do Código Civil, a fim de integrar o início da redação do Livro Diário. Tal premissa é válida e obrigatória, inclusive para as empresas cujo objeto principal seja voltado para a prestação de serviços e especialmente aquelas indicadas no § 5º do art. 980-A. 6.6.3. O aumento e a redução do capital
Conforme regra prevista para a sociedade limitada, de aplicação subsidiária para a EIRELI, poderá ela ter o seu capital aumentado ou reduzido, sempre que necessário para o bom andamento da empresa, devendo, em tais casos, proceder à devida averbação no Cartório de Registro Público de Empresas Mercantis, conforme disposição dos arts. 1.081 e seguintes do Código Civil, com algumas ressalvas. A primeira é que no caso de empresa individual dispensa-se a realização de assembleia para a realização de aumento do capital, razão pela qual poderá ser efetivada sempre com a condição da devida averbação no cartório. Nos casos de redução, por sua vez, aplicam-se as mesmas regras estabelecidas no art. 1.082, especialmente quando ocorrer excesso de capital em relação ao objeto pretendido, com a condição de respeito aos interesses dos credores previamente contratados, sob pena de ineficácia. Poderá, também, ocorrer a redução quando houver perdas irreparáveis, ou seja, quando houver perda patrimonial derivada de obrigações contraídas. Nestes casos, a empresa perderia a titulação de EIRELI se o capital fosse reduzido ao montante inicialmente integralizado? A meu ver não, desde que haja a escrituração regular de cada perda realizada, de modo a fornecer ciência inequívoca aos terceiros que com ela se relacionam. Se, ao contrário, houver perda, mas desprovida de escrituração, e em razão disso gerar prejuízo a
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terceiro, não resta dúvidas de que a personalidade será desconsiderada, em razão da ocorrência de fraude e confusão patrimonial, conforme regra expressa do art. 50 do Código Civil.
6.7. O NOME EMPRESARIAL
É clássica a conceituação de nome empresarial como aquele destinado à identificação do sujeito que está exercendo a atividade econômica, sendo no Código Civil tratada a partir do art. 1.155 e, em especial, aos tipos utilizados pelo empresário e demais sociedades. No projeto base, a indicação centrou-se na designação do nome empresarial constituído na modalidade de firma, semelhante ao já utilizado pelo empresário, nos termos dos arts. 966 e 1.156, e assim sugerido em seu art. 5º: “Art. 5º O Empresário Individual de Responsabilidade Limitada opera sob firma, constituída por seu nome completo, acrescido ou não do objeto da atividade, e acompanhado da expressão Em presário Individual de Responsabilidade Limitada, de forma completa ou abreviada (EIRL)”.
Após análise, o projeto foi complementado e apresentado inicialmente com a seguinte redação: “Art. 985-A. (...) § 2º A firma da empresa individual de responsabilidade limitada deverá ser formada pela inclusão da expressão ‘EIRL’ após a razão social da empresa”.
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A mudança do Projeto primitivo pecou em dois pontos, o primeiro ao não indicar a forma de composição da firma, se com o nome completo ou abreviado do empreendedor, como já exigido pelo art. 1.156, e o segundo por ainda referir-se à expressão “razão social”, não mais utilizada desde a publicação do Código Civil de 2002. De qualquer modo, o referido parágrafo sofreu alterações, vindo a ser assim consolidado: “§ 1º O nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão ‘EIRELI’ após a firma ou a denominação social da empresa individual de responsabilidade limitada”.
Neste tópico, foi modificada a expressão EIRL, ERLI e, ao final, EIRELI, paroxítona átona de fácil expressão, além da utilização das mesmas regras de composição do nome empresarial das sociedades limitadas, a fim de permitir tanto o uso da firma quanto da denominação, acrescida da expressão EIRELI, como hoje regulado pelo art. 1.158 do Código Civil. Não obstante em nosso Projeto ter constado apenas o nome da firma, destacamos no valioso trabalho do mestre Arnoldo Wald a possibilidade do uso das duas espécies, especialmente no seu art. 46, que expressamente lançava “a firma ou a denominação da empresa unipessoal deverá conter a expressão ‘empresa unipessoal de responsabilidade limitada’, por extenso ou abreviadamente (EURL), sob pena de o titular responder ilimitadamente pelas obrigações e dívidas da empresa”. Por certo, e por análise comparativa ao referido dispositivo, deverá ser acrescida expressões que a distinga, como ocorre não só com o empresário individual, mas também com as sociedades limitadas, com a finalidade de evitar confrontos com outras empresas existentes e, ainda, de facilitar sua distinção e proteção na respectiva jurisdição.
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Deste modo, fica o uso da firma adstrito apenas para a indicação do nome do empreendedor, quando pessoa natural, com seu nome completo ou abreviado, enquanto a denominação deverá ter por base a descrição obrigatória do objeto da atividade, acrescida de qualquer outra expressão que a diferencie, podendo ser, inclusive, o nome do próprio titular. • Joaquim Cardoso EIRELI (Firma) • Joaquim Cardoso Comércio de Veículos EIRELI (Denominação) • Quatro Rodas Comércio de Veículos EIRELI (Denominação) De qualquer outro modo, aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada todas as regras concernentes à inscrição e proteção do nome empresarial tipificadas no Código Civil, dos arts. 1.055 a 1.068 do Código Civil, bem como aquelas fixadas pelo Departamento Nacional de Registro de Comércio.
6.8. O OBJETO DA ATIVIDADE
A empresa individual de responsabilidade limitada nasceu desde os primeiros projetos com o objetivo de exercer atividade típica do empresário sujeito a registro, ou seja, atividade econômica voltada para a produção e circulação de bens e serviços com o objetivo de lucro, conforme indicado no projeto inicial: “Art. 1º Qualquer pessoa física, capaz e não impedida nos termos da Lei, que exerça ou deseja exercer, profissionalmente, atividade econômica e organizada, voltada para a produção e circulação de bens e serviços com o objetivo de lucro, pode constituirse como empresário individual de responsabilidade limitada (EIRL)”.
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Com isso, toda e qualquer atividade intelectual de natureza científica, literária ou artística, seria tipificada como não empresária e, portanto, não sujeita aos regramentos básicos do novo sujeito de direito. O Projeto apresentado pelo Deputado Marcos Montes à Câmara, embora não expressasse de forma clara a descrição da atividade a ser exercida, deixava transparecer a obviedade de ser empresarial, típica do empresário, seja ao mencionar várias vezes a empresa como sujeito de direito, seja ao indicar claramente no § 4º do referido dispositivo que se aplicavam à empresa individual de responsabilidade limitada os dispositivos relativos à sociedade limitada, previstos nos arts. 1.052 a 1.087: “§ 4º Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada os dispositivos relativos à sociedade limitada, previstos nos arts. 1.052 a 1.087 desta lei, naquilo que couber e não conflitar com a natureza jurídica desta modalidade empresarial”.
A mudança surgiu durante a tramitação do projeto na Câmara Federal, especialmente quando ainda na Comissão de Indústria e Comércio, sob a relatoria do Deputado Guilherme Campos, houve a apresentação de aditivo por parte do parlamentar André Zacharow para incluir no plano de trabalho um novo parágrafo capaz de permitir à empresa individual de responsabilidade limitada o exercício de atividade constituída para a prestação de serviços intelectuais de natureza científica, literária, jornalística, artística ou cultural, ou seja, aquelas até então reguladas pelo Código Civil como não empresárias e especialmente reguladas no parágrafo único do art. 966. Neste ponto, vale menção à importância do processo democrático, pois, sem dúvida, a inclusão desta nova modalidade valorizou e fez transparecer uma realidade até então ignorada e talvez mais valiosa que muitas outras atividades tipicamente empresariais.
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Por meio delas, poderão todos aqueles que exerciam atividade intelectual, ou seja, médicos, dentistas, engenheiros, arquitetos, decoradores, escritores, cantores, artistas, esportistas, enfim, constituir as suas empresas individuais, o que, de fato, é importante no auxílio da administração de seus negócios. Um arquiteto, por exemplo, poderá montar seu escritório de arquitetura através de empresa individual de responsabilidade limitada, comprando todos os equipamentos e materiais que necessita por intermédio da pessoa jurídica. Poderá fazer o mesmo, inclusive, na contratação de funcionários, bem como na elaboração de contratos com fornecedores e até mesmo com as instituições financeiras. O mundo empresarial dele estará montado, assim como poderá ocorrer com os demais profissionais chamados liberais. O que dizer, então, dos artistas, cantores, que individualmente poderão montar uma empresa e, por meio dela, contratar instrumentistas para a formação da banda, adquirir os próprios instrumentos musicais, estrutura de som e luz, ônibus, vestuário, alimentação, enfim, todas as transações serão efetivadas em nome da empresa. Receitas e despesas em um único livro empresarial, com a condição de liberdade para retirar o salário mensal em forma de pró-labore e a participação nos lucros ao final do exercício social. A organização torna-se mais clara e objetiva quando estruturada em um plano gerencial avançado, condensando o lançamento de dados imprescindíveis como capital, receitas, despesas, lucros e prejuízos nos livros empresariais e nos balanços. O profissional, enfim, vai retirar da empresa um pró-labore mensal e previamente fixado, além de participar dos lucros ao final do exercício, mas a todo o instante deverá lembrar que o lucro decorre da atividade profissional e organizada desenvolvida, e não da pessoa natural, em si. Do mesmo modo os esportistas, dentre eles, nadadores, jogadores de tênis, basquete, vôlei, futebol, pilotos de automóveis e tantos outros, que têm como fonte auxiliar de renda, receita derivada do uso da voz, imagem, marca etc. Poderão, enfim, constituir empresa para gerir a receita derivada de entrevistas a rádio
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e televisão, cessão do uso de imagem para campanhas publicitárias, fábricas de brinquedos e equipamentos. A empresa individual de responsabilidade limitada poderá e será muito útil na gestão desses negócios. A título de exemplo, um jogador de futebol com 18 anos poderá abrir sua EIRELI, e a ela destinar todos os recursos derivados de verbas relativas a compra e venda dos direitos decorrentes sobre o passe, uso da voz e da imagem, contratos de publicidade e propaganda, marcas, dentre tantas outras receitas que poderão surgir do exercício de sua atividade. Atitudes como esta geram favores e rendas tanto para quem exerce a atividade quanto para o governo, que passará a arrecadar os impostos, mesmo com alíquota diferenciada, de um modo mais transparente. A relação com os órgãos fazendários tornar-se-á amistosa, já que ambos terão certeza na recepção de receita, gerando equilíbrio, harmonia e pondo fim, inclusive, às fraudes e crimes contra a ordem tributária até então praticados. Questiona-se, todavia, a aplicação desta norma aos advogados e médicos, na medida em que os Códigos de Ética destas profissões são taxativos em vedar o caráter mercantilista, muito embora o critério organizacional, contábil e fiscal seja necessário. Sem entrar no mérito, adianto ser a discussão salutar, mesmo porque persiste a necessidade de atualização de alguns diplomas. A sugestão inicial surgiu com a seguinte redação: “§ 5º Poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional”.
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Já na comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara foi reformada apenas para ampliar o alcance da norma a toda e qualquer prestação de serviço, desde que não vedada por lei, como acontece no caso dos advogados: “§ 5º Poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional”.
Com a nova redação poderá ser constituída uma empresa individual de responsabilidade limitada para a prestação de serviço de qualquer natureza, inclusive as intelectuais, de natureza científica, literária, artística, cultural, esportista, dentre outras. Um avanço necessário, sem dúvida alguma.
6.9. ADMINISTRAÇÃO DA EIRELI
Antes de mais nada deve-se diferenciar os negócios empresariais dos atos de administração, na medida em que os primeiros são tomados exclusivamente por parte do titular, seja pessoa natural ou jurídica, com base nos rumos e destinos traçados para o avanço da empresa, enquanto os demais referem-se aos atos de gestão, gerência, ou seja, aqueles imprescindíveis para o andamento dos negócios. 6.9.1. Atos de gestão
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A administração de uma empresa consiste justamente na prática de atos de gestão necessários ao exercício de sua atividade, seja na forma de destinação do capital, compra de equipamentos, contratação de funcionários, organização do plano de tra balho e uso da tecnologia (art. 1.015 do CC). Não consiste em atos de gestão a compra ou venda de imóveis em nome da empresa, ou outros bens estranhos ao objeto da empresa, e não previstos no ato de nomeação. 6.9.2. Nomeação, destituição e renúncia de administradores
Como vinculada a normas das sociedades limitadas, o instrumento de constituição da EIRELI deverá indicar expressamente o nome do administrador, pessoa natural, podendo ser o próprio empreendedor ou terceira pessoa nomeada, nos mesmos termos previstos nos arts. 1.060 e 1.061 do Código Civil, seja no próprio instrumento, ou em ato separado devidamente averbado no Cartório de Registro Público de Empresas Mercantis, com as ressalvas necessárias, mesmo porque referidos dispositivos regulam as sociedades contratuais. Em caso de nomeação de terceira pessoa para administração, sua destituição se opera por vontade única e exclusiva do titular, com observância das regras do contrato de trabalho, quando o vínculo for efetivo, ou do contrato de prestação de serviço, quando eventual. De qualquer modo, a nomeação, renúncia e destituição de administrador em relação a terceiros só tem eficácia após a devida averbação no mesmo cartório, conforme regra claramente entabulada no Código Civil, especialmente nos arts. 1.062 e 1.063 do Código Civil. 6.9.3. Responsabilidade dos atos do administrador perante a EIRELI
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Quanto à responsabilidade do administrador, prevalecem as mesmas regras adotadas pelas sociedades simples, de aplicação subsidiária das sociedades limitadas, principalmente quando o administrador agir com culpa ou dolo no desempenho de suas funções, oportunidade em que lhe é atribuída a responsabilidade e obrigação de restituição e indenização dos lucros tirados em proveito próprio ou de terceiros (arts. 1.016 e 1.017). 6.9.4. Vedação de concessão de mandato por parte do administrador
Prevalece a regra também do art. 1.018, sendo vedado ao administrador nomear mandatários para a prática de atos, exceto em casos especiais, quando o poder concedido no mandato deverá indicar expressamente a finalidade do ato a ser praticado por terceiro, em nome da empresa. 6.9.5. A escrituração dos livros empresariais e a prestação de contas do administrador
A administração da empresa envolve os atos de gestão e também a devida prestação de contas, sempre celebrada mediante o inventário das atividades realizadas durante todo o ano e conclusiva com a apresentação dos balanços patrimoniais e de resultado econômico. Esta regra é obrigatória a todos os sujeitos que exercem atividade empresarial e lastreada no lançamento de todas as operações realizadas diariamente pela empresa e devidamente escrituradas, conforme se extrai do art. 1.065 do Código Civil: “Art. 1.065. Ao término de cada exercício social, proceder-se-á à elaboração do inventário, do balanço patrimonial e do balanço de resultado econômico”.
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Estes balanços são lastreados no sistema de contabilidade obrigatoriamente mantidos, mecanizados ou não, com base na escrituração uniforme dos livros, em correspondência com a documentação respectiva. A escrituração será feita por contador legalmente habilitado e vinculado à administração da empresa. O lançamento dos dados deverá ser feito em idioma e moeda corrente nacionais e em forma contábil, por ordem cronológica de dia, mês e ano. Enfim, todas as operações relativas ao exercício da empresa, uma a uma, deverão ser escrituradas para servirem à elaboração dos balanços. Do mesmo modo como é exigido das sociedades limitadas, a prestação de contas e os balanços da empresa individual de responsabilidade limitada deverão estar disponibilizados até o quarto mês seguinte ao término do exercício empresarial, ou seja, 31 de dezembro do ano respectivo, e disponibilizados a todas as pessoas que diretamente se relacionam com a empresa. Nunca é demais lembrar que a empresa é uma ficção jurídica é só existe no mundo jurídico se a escrituração e os balanços forem realizados na forma prescrita em lei, sob pena de desconsideração da personalidade jurídica.
6.10. OS FINS DA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA
Como visto, a limitação da responsabilidade do empreendedor, pessoa natural, surgiu com o crescimento da atividade comercial no final do século XVII e início do século XVIII, com o advento da Revolução Industrial e o aquecimento do comércio marítimo, mormente em razão do período de exploração econômica das colônias e do crescimento da atividade bancária. As sociedades em nome coletivo, as primeiras regulamentadas, em que os sócios respondiam solidária e ilimitadamente pelas
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obrigações sociais, foram exemplos claros de que muitos empreendedores perdiam todo o patrimônio empresarial e familiar com eventual fracasso do negócio estabelecido. As crises econômicas fulminavam empresas e famílias, levando-as literalmente para a sarjeta. As sociedades anônimas foram as primeiras a gozar da proteção patrimonial absoluta, enquanto as em comandita simples protegiam o sócio investidor. As primeiras eram de difícil consolidação em face da complexa estrutura e não serviam para as pequenas e médias atividades, enquanto as últimas protegiam tão somente o sócio investidor e desprotegiam o comanditado, responsável pela gestão. Os ingleses, enfim, os grandes gestores da Revolução Industrial, criaram as primeiras sociedades limitadas, prontas para negócios de porte intermediário, e que obrigavam os sócios unicamente a integralizar o capital social, enquanto o patrimônio ali formado seria o único utilizado para o pagamento de eventuais dívidas. O Brasil acabou por adotar este tipo societário em 1919, e, tamanho seu sucesso, a lei só veio a ser alterada de forma consubstanciada após a publicação do Código Civil de 2002. A proteção patrimonial dos empreendedores só existia, enfim, para as sociedades anônimas e limitadas, o que levou muitos empreendedores potencialmente individuais a constituir sociedades com sócios figurantes, de fachada, verdadeiros fantasmas que emprestavam o nome para a consolidação do negócio, já que a figura do empresário regulada pelo art. 966 não gozava de proteção alguma, muito embora a figura da sociedade unipessoal, da empresa e do estabelecimento empresarial de responsabilidade limitada há tempos já era aplicada na Europa e em alguns países da América Latina, dentre eles Paraguai, Chile, Peru, dentre outros. Projetos existiram no legislativo federal, com menção obrigatória à Empresa Unipessoal de Responsabilidade Limitada
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idealizada por Arnoldo Wald, mas esquecida com a publicação do Código Civil de 2002. Como operador de direito, tanto como professor quanto como advogado, apresentamos um esboço do projeto que foi abraçado pelo Deputado Marcos Montes e que, após democrática tramitação, fez surgir a empresa individual de responsabilidade limitada, com a sanção da Presidente Dilma Rousseff.
6.11. DA RESPONSABILIDADE 6.11.1. Responsabilidade do empreendedor pessoa natural ou jurídica quanto à integralização do capital social
A Lei n. 12.441/2011 foi criada para proteger o patrimônio do empreendedor, obrigando-o, para tanto, a garantir com a integralização do capital em valor não inferior a 100 vezes o maior salário mínimo vigente no País, e ressalvando a EIRELI as mesmas regras previstas para as sociedades limitadas. O capital, como visto, não é dividido em quotas como nas sociedades limitadas, mas consubstanciado em um único módulo, capaz de dar início e gerir o pleno exercício da atividade econômica. De fato, a mesma obrigação dos sócios nas sociedades limitadas é destinada ao empreendedor, pessoa natural ou jurídica, de uma empresa individual de responsabilidade limitada, respondendo solidariamente pelo montante que restar a integralizar, nos termos do art. 1.052 do Código Civil: “Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social”.
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No caso da empresa individual de responsabilidade limitada não há capital a integralizar, na medida em que a Lei n. 12.441/ 2011 exige a completa integralização, sob pena de ser desconsiderada a personalidade jurídica até então outorgada, mesmo porque a ausência de cumprimento da obrigação caracteriza tanto o desvio de finalidade quanto acarreta a confusão patrimonial. A EIRELI não admite integralização com prestação de serviços, e, em relação a ela, aplica-se também o § 1º do art. 1.055 do Código Civil, quando a integralização do capital ocorrer com a entrega de bens, ou seja, pela exata estimação deles responde solidariamente o empreendedor, pessoa natural ou jurídica, até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade. Exemplo de fácil constatação é verificado quando o capital é integralizado por bens móveis ou imóveis avaliados pelo próprio integralizador. Imagine-se entregar à empresa um imóvel no valor de R$ 60.000,00, quando na realidade o valor de mercado do bem é de apenas R$ 30.000,00, ou seja, a metade. Se dentro do prazo estipulado no § 1º do art. 1.055 o credor verificar a ocorrência de atos desta espécie, poderá reclamar dele a devida integralização, e com lastro em seu patrimônio pessoal, sob pena de ser desconsiderada a personalidade jurídica pela clara ocorrência de fraude. Vale citar o referido parágrafo: “§ 1º Pela exata estimação de bens conferidos ao capital social respondem solidariamente todos os sócios, até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade”.
Não se fala também em empreendedor ou investidor remisso, já que não há capital a integralizar, mas obrigação imediata em destiná-lo à empresa, seja em dinheiro, seja com bens passíveis de avaliação pecuniária, prévia e comprovadamente escriturados. 6.11.2. Responsabilidade da pessoa natural ou da jurídica
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Nos mesmos termos do art. 1.080 do Código Civil, de vigência exclusiva da sociedade limitada, tanto a pessoa natural quanto a pessoa jurídica responsável pela empresa individual de responsabilidade limitada serão responsáveis por todos os negócios que realizarem em desacordo com a lei ou o objeto principal da EIRELI, nestes casos sem a necessidade de desconsideração da personalidade jurídica, por expressa previsão legal. A regra é clara nesse sentido: “Art. 1.080. As deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram”.
Do mesmo modo, serão responsabilizados os empreendedores pelos débitos junto à seguridade social, Lei n. 8.620/93, por força do art. 13, que expressamente dispõe: “Art. 13. O titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social”.
Outra forma positivada em lei, que quebra a responsabilidade limitada dos empreendedores, é a referente aos créditos tributários, descrita no art. 135, III, do Código Tributário Nacional, onde está assim preceituado: “Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos corres pondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I — as pessoas referidas no artigo anterior; II — os mandatários, prepostos e empregados;
121/156 III — os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”.
De fato, desrespeitando a lei para com o recolhimento dos tributos a que é obrigado, ver-se-á responsabilizado pessoalmente, ou seja, com seu patrimônio, pelo débito que gerou com o Fisco. Tal dispositivo se estende também aos administradores, mesmo que não empreendedores, pois, se no exercício de suas atividades vier a incorrer em algum ato infringente à lei, ou com excesso de poder, será pessoalmente responsabilizado. Enfim, todas as vezes que houver fraude caracterizada pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, haverá a desconsideração da personalidade jurídica e a responsabilização direta do empreendedor principal e seus administradores, conforme regra expressa no art. 50 do Código Civil, com possibilidades previamente ampliadas pelo art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, além das regras especialmente tratadas pelo art. 18 da Lei n. 8.884/94 (concorrência) e art. 4º da Lei n. 9.605/98 (meio ambiente). Os credores e as pessoas que diretamente se relacionam com a empresa podem sempre exigir do Judiciário a reposição dos lucros retirados da empresa quando tais retiradas ocorrerem com prejuízo ao capital, conforme regra expressa: “Art. 1.059. Os sócios serão obrigados à reposição dos lucros e das quantias retiradas, a qualquer título, ainda que autorizados pelo contrato, quando tais lucros ou quantia se distribuírem com prejuízo do capital”.
O grande fiscal da empresa individual de responsabilidade limitada é justamente o credor e as pessoas que com ela se relacionam diretamente.
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6.12. FALÊNCIA, DISSOLUÇÃO E LIQUIDAÇÃO DA EIRELI
Encerra-se a personalidade jurídica da empresa individual de responsabilidade limitada mediante a dissolução da pessoa jurídica, nos mesmos moldes aplicados para as sociedades limitadas, nos termos do art. 980-A, § 6º, ou seja, pelas hipóteses previstas no art. 1.087 do Código Civil. Em análise restrita, o referido dispositivo remete às hipóteses do art. 1.044, que, por sua vez, determina a dissolução de pleno direito da personalidade jurídica até então constituída por quaisquer das normas enumeradas no art. 1.033 e também pela aplicação da falência. De fato, consolidado o elo entre a EIRELI e as normas das sociedades limitadas, não pairam dúvidas da aplicação dos dispositivos da Lei n. 11.101/2005, ou seja, da Lei de Falências, podendo a empresa individual de responsabilidade limitada figurar ao lado do empresário e das sociedades empresárias como personalidade jurídica apta a integrar todas as normas falimentares e de recuperação judicial e extrajudicial, muito embora a lei não tenha feito menção expressa a este respeito. Quanto à aplicação dos dispositivos enumerados no art. 1.033 apontamos a possibilidade de dissolução da empresa individual de responsabilidade limitada nas seguintes hipóteses: a) Hipóteses extrajudiciais: I. vencimento do prazo de duração, com a respectiva liquidação e extinção, pois, sem a ocorrência desta, a empresa continua a vigorar por prazo indeterminado; II. vontade exclusiva do empreendedor titular, se pessoa física; se jurídica, por deliberação societária prévia com quórum respectivo, ou seja, aquele determinado para os negócios sociais; III. morte do empreendedor, se pessoa natural; falência da empresa responsável, se pessoa jurídica;
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IV. a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar. b) Hipóteses judiciais: I. falência decretada, nos termos da Lei n. 11.101/2005; II. anulação do ato de inscrição; III. exaurimento do fim social. Diante da ocorrência das hipóteses de dissolução, dar-se-á início à liquidação da sociedade, nos termos dos arts. 1.102 e seguintes do Código Civil, oportunidade em que, encerrada esta, procede-se à baixa no registro com a declaração de sua extinção.
1 Ver Anexo 1.
7. CONSIDERAÇÕES FINAIS O projeto para criação da empresa individual de responsabilidade limitada passou pelo mais límpido e cristalino processo democrático, nascido das mãos de um cidadão brasileiro, e que por meio de um Deputado chegou a Brasília-DF. Tramitou pela Câmara e pelo Senado Federal, onde recebeu pertinentes modificações para, ao final, ser sancionado pela Presidência da República. Esta lei veio justamente para pôr fim a uma angústia sentida há tempos por milhares de empreendedores brasileiros que, dese jando montar o seu negócio, viam-se na obrigação de associar-se a alguém, geralmente um parente ou amigo próximo, para dar início à sua atividade econômica, com o objetivo de ter a segurança de proteção aos bens pessoais e familiares somente conferidos até então por intermédio de sociedades limitadas. A liberdade de empreender se concretiza sob o olhar e vigília do art. 170 da Constituição Federal, sem o receio de ofendê-la em razão da exigência do capital mínimo, outra garantia agora conferida aos credores que com a empresa se relacionam, de ter esta o montante suficiente para garantir, no todo ou em parte, o pagamento de suas obrigações. A revolução econômica toma corpo com o incentivo ao empreendedorismo, a geração de empregos, a arrecadação de im postos, sob a plena vigência do princípio constitucional da livreiniciativa e da valorização do trabalho humano. O Brasil se consolida como baluarte do empreendedorismo no século XXI, um país nascido da exploração advinda do período colonial, para entrar na linha de frente dos países desenvolvidos.
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Esta lei se resume em apenas um passo, de muitos que virão, seja para aperfeiçoá-la, seja para dinamizar o modo de regulamentação da atividade empresarial, que, sem dúvidas, merece ocupar o local de destaque no mundo atual e globalizado, onde a República Federativa do Brasil sempre mereceu e merece estar.
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parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito na Universidade do Vale do Itajaí. São José: 2004. VENOSA, Sílvio de Salvo; RODRIGUES, Claudia. Direito civil : direito empresarial. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010. v. VIII. VIVANTE, Cesare. Instituições de direito comercial . 3. ed. Campinas: LZN Editora, 2003. ______. Instituições do direito empresarial . 2. ed. Sorocaba: Minelli, 2007. WALD, Arnoldo. Comentários ao novo Código Civil : Livro II — Do Direito de Empresa — Arts. 966 a 1.195. Rio de Janeiro: Forense, 2005. v. 14. Sites Consultados — Legislação
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lei_mostra_articulado.php?nid=678&tabela=leis>. em 20 ago. 2011.
Acesso
ANEXOS ANEXO 1
O EMPRESÁRIO INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA (EIRL) 1. Justificativa
O Direito Comercial brasileiro, matéria autônoma e de legislação privativa da União, nos termos do art. 22, I, da Constituição Federal, sofreu forte alteração com a publicação do Código Civil de 2002, por este ter revogado expressamente a parte primeira do Código Comercial (Dec. n. 556, de 25-6-1850), deixando em vigor a segunda parte que trata do Comércio Marítimo. Por conta de tal alteração, o Código Civil, que deveria tratar unicamente de matéria atinente a esta seara do Direito, passou a regulamentar tópicos do Direito Comercial, em sua Parte Especial, Livro II, denominando-o: “Do Direito de Empresa”. Instituiu, deste modo, o empresário, as sociedades, o estabelecimento empresarial e institutos complementares. Afora as inúmeras críticas deste ato, mormente em razão do espelhamento no Código Civil italiano de 1942, que, por razões políticas, resolvera à época unificar o “Direito Privado”, chamado inclusive de Código Fascista ou Código de Mussolini, o projeto inicial escrito por Miguel Reale, na década de 1970, baseou-se nele. Sobre o tópico específico do empresário, o Código Civil, publicado em 2002, passou a regrar a sua atividade no art. 966, sendo assim considerado. “966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços.”
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Tal figura, como dito, espelhou-se no art. 2.082 do Código Civil italiano. “2.082. È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di Beni o di servizi.” A adoção do empresário, no atual ordenamento jurídico, é destinada àqueles que desejam exercer atividade econômica individualmente, sem a necessidade de constituição de sociedade empresária, e, ao contrário do que muitos doutrinadores acreditam, sua atividade não se limita aos pequenos negócios. A partir daí, o diploma legal regulamenta a sua forma de constituição mediante inscrição no Cartório de Registro Público de Empresas Mercantis (Junta Comercial), bem como a forma de constituição de filiais em outros Estados da federação, o empresário rural, os efeitos do casamento, capacidade civil, dentre outros. Não regulamentou, todavia, a constituição de sua personalidade jurídica, não obstante a legislação fazendária ter-lhe atribuído este status, bem como, e talvez o mais importante, a forma de responsabilidade do empreendedor, pessoa física, pelo pagamento das dívidas do empreendimento. No direito societário, tal responsabilidade é aferida por cada tipo societário, enquanto na figura do empresário nada foi regulado a respeito. Coube, então, ao Judiciário, nas lides sobre tal matéria, determinar, para cada caso, a forma de responsabilidade, sem, contudo, estabelecer uma forma específica, fato que, sem dúvida, gera insegurança jurídica, na medida em que, na maioria deles, o empresário é confundido com a pessoa física. Vejamos:
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Número do processo:
1.0024.01.004586-2/001(1)
Relator:
JOSÉ AMANCIO
Data do Julgamento:
11-6-2008
Data da Publicação:
27-6-2008
Precisão: 5
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL — EXECUÇÃO DA PESSOA FÍSICA — PENHORA SOBRE O FATURAMENTO DA FIRMA INDIVIDUAL DO EXECUTADO — POSSIBILIDADE — LIMITAÇÃO — PERCENTUAL. A pessoa física do empresário e a firma individual do qual é titular se confundem, por haver universalidade patrimonial , tornando-se possível a penhora sobre o fatura-
mento da empresa, pelas dívidas contraídas pela pessoa física do executado. A penhora sobre o faturamento da empresa deve limitar-se a percentual suficiente para satisfazer o débito, de modo que não obste o executado a continuar exercendo suas atividades. A legislação processual exige que em sendo deferida a penhora sobre o faturamento da empresa, deve-se nomear administrador, com a atribuição de submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exequente as importâncias recebidas. (TJMG)
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Número do processo:
1.0439.04.029253-4/001(1)
Relator:
JOSÉ AMANCIO
Data do Julgamento:
31-5-2006
Data da Publicação:
30-6-2006
Precisão: 5
Ementa: EXECUÇÃO — PESSOA FÍSICA — PENHORA — BENS — FIRMA INDIVIDUAL — POSSIBILIDADE. — Viabiliza-se a penhora de bens de firma individual em execução promovida contra o seu único sócio, pessoa física, por ser aquela mera ficção jurídica, inexistindo separação entre o patrimônio pessoal e o patrimônio da empresa. (TJMG)
A propósito, o panorama jurisprudencial emitido pelo Superior Tribunal de Justiça: “Tratando-se de firma individual há identificação entre empresa e pessoa física, posto não constituir pessoa jurídica, não existindo distinção para efeito de responsabilidade entre a empresa e seu único sócio...” (REsp 227393-PR, 1ª Turma, rel. Min. Garcia Vieira, DJ de 29-11-1999, p. 138). Como se vê e para fugir de eventual risco de ter o seu patrimônio atingido, o empreendedor que deseja estabelecer um negócio socorre-se a um sócio, geralmente parente em primeiro grau (pai, mãe, irmãos, filhos), atribuindo-lhe, geralmente, 1% da participação social, para constituir uma sociedade limitada, pois nela a obrigação dos sócios limitam-se à integralização do capital social. Atualmente, no Brasil, 90% das empresas são constituídas sob a forma de sociedade limitada e acredita-se que mais da metade delas foi gerida com o capital de apenas um sócio, o que
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revela a necessidade de se regulamentar o instituto do empresário de responsabilidade limitada. 2. O objetivo
O projeto para a constituição do empresário de responsabilidade limitada surge da eminente necessidade de dar ao empreendedor a liberdade de constituir o seu negócio, com bens suficientes e necessários para o exercício de sua atividade econômica. Tal liberdade é consagrada como princípio fundamental e devidamente inserido no art. 1º da Constituição Federal, que, ao constituir a República Federativa do Brasil como Estado Democrático de Direito, lança como fundamento, dentre outros, os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa. A livre-iniciativa, por sua vez, é o princípio geral da atividade econômica, devidamente regulamentada no art. 170 da Constituição Federal, em especial no seu parágrafo único: “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (...) Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”. Com isto, resta evidente a liberdade para empreender atividade econômica, por quem quer que seja. Todavia, no atual ordenamento, o empreendedor se vê obrigado a associar-se a alguém, geralmente de seu convívio próximo e familiar, para constituição de uma sociedade de responsabilidade limitada, a já consagrada Ltda. Não permitir que o empreendedor constitua um empreendimento individual, com a mesma salvaguarda patrimonial, mediante a integralização inicial, de uma sociedade limitada, fere, sem dúvida, a garantia constitucional estabelecida no parágrafo único do art. 170 da Carta Magna.
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A criação da norma que permitirá ao empreendedor estabelecer-se por intermédio de uma pessoa jurídica de responsabilidade limitada, de forma individual, e sem a necessidade de constituir uma sociedade, beneficiará, sem dúvida, milhares de brasileiros que sonham dia a dia constituir o seu próprio negócio, muitas vezes esbarrando na “obrigatoriedade” de constituir uma sociedade. Nem se diga que tal norma beneficiará o inadimplemento e o calote; pelo contrário, por meio de normas preestabelecidas e pela obrigatoriedade da integralização do capital, da declaração pública, da redação anual do balanço patrimonial e de resultado econômico saberá o terceiro que se relaciona com a EIRELI a sua saúde financeira e a real capacidade para adimplir suas obrigações, como já ocorre com as sociedades de responsabilidade limitada. Portanto, objetiva tal norma permitir o pleno e livre exercício de constituir atividade econômica, mediante a iniciativa do empreendedor em consolidar o seu negócio individualmente, sem a necessidade de associar-se a terceiro e criar falsas sociedades, ou empresas de papel, tão somente para garantir a limitação de sua responsabilidade pelas dívidas eventualmente contraídas pelo negócio. Trata-se, por fim, de consolidar, no País, algo que o mundo globalizado há tempos já vem definindo. 3. Histórico
O empresário de responsabilidade limitada é uma figura jurídica já conhecida na Europa, desde a década de 1980, e coube à União Europeia fixar uma diretiva para os Estados-Membros, autorizando legalmente a sua constituição, conforme se depreende do artigo segundo da diretiva 89/667/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, onde é chamada de sociedade unipessoal. Nela, foi definido no art. 2º:
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“2º 1. A sociedade pode ter um sócio único no momento da sua constituição, bem como por força da reunião de todas as partes sociais numa única pessoa (sociedade unipessoal)”. Antes dela, todavia, a Alemanha saiu à frente, estabelecendo o instituto através da GmbH-Novelle de 1980, e a França, através da Lei n. 85/697, de 11 de julho de 1985. Portugal , por sua vez, instituiu a figura do estabelecimento mercantil individual de responsabilidade limitada através do Decreto-Lei n. 248/86. Na Itália, a reforma veio com o Decreto Legislativo n. 88/ 1993, que por outro lado foi alterado com a recente reforma do Código Civil italiano de 2003. Nele há expressa previsão no art. 2.463, vejamos: “Art. 2.463. Costituzione. La società può essere costituita con contratto o con atto unilaterale”. Na América Latina alguns países já avançaram na legislação desta figura, como o Chile, mediante a Lei n. 19.857, de 2003; o Peru, por meio da Lei n. 21.621, atualizada em 31 de outubro de 2005; o Paraguai, através da Lei n. 1.034, de 1983, bem como El Salvador, Costa Rica , dentre outros. No Brasil, o Código Civil de 2002 não regula a figura do empresário individual de responsabilidade limitada, tratando apenas do empresário sujeito a registro; todavia não faz qualquer menção quanto à limitação da responsabilidade. Por exceção, admite-se tão somente a continuidade de sociedade já constituída, com apenas um dos sócios, pelo prazo de cento e oitenta dias, em caso de ausência de pluralidade provocada por morte, retirada ou exclusão de um ou mais sócios. Neste caso, se a pluralidade não for recomposta, a sociedade deverá ser dissolvida, nos termos do art. 1.033, inciso IV, que ex pressamente dispõe: “Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer: (...)
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IV — A falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de 180 (cento e oitenta) dias”. Trata-se de hipótese de unipessoalidade superveniente por prazo determinado. Como visto, o direito brasileiro ainda não regulou a figura do empresário individual de responsabilidade limitada, não obstante tal figura ser consagrada no Direito Comparado, por imprescindível para o fomento da atividade econômica, a geração de empregos, enfim, para exercer a função social que a empresa representa. 4. O projeto
Através do presente diploma cria-se e regulamenta-se o instituto do empresário individual de responsabilidade limitada, ante a necessidade de implementar um patrimônio de afetação, formado pelo capital inicialmente integralizado pela pessoa física empreendedora e posto à disposição do empresário de responsabilidade limitada para o exercício de sua atividade econômica. O capital inicial devidamente integralizado será utilizado para o fomento do negócio constituído e para a formação do patrimônio empresarial. São estes recursos empresariais utilizados para o pagamento das dívidas advindas da atividade econômica e não os bens da pessoa física empreendedora. De início, dirão os céticos ser tal princípio lesivo aos interesses dos credores, fornecedores, financiadores, dentre outros; todavia, tal fato não se concretiza, pois a norma assegura a efetiva realização do capital com o que o mesmo estabelecimento se constitui, assim como ocorre hoje com as sociedades limitadas (art. 1.052). O capital inicial do EIRL será obrigatoriamente integralizado para a sua constituição, devendo tal ato ser demonstrado por instrumento público, sua evolução aferida por meio de balanços
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patrimoniais e de resultado econômico, redigidos anualmente, nos termos da legislação em vigor. Tal ato não prejudica a concessão de crédito por instituições financeiras e congêneres, na medida em que a capacidade de solvência do EIRL será aferida pelos balanços especialmente levantados e pela própria comprovação de integralização do capital. Assim, é o patrimônio do empresário individual de responsabilidade limitada que responderá unicamente pelas dívidas contraídas no desenvolvimento da atividade econômica, sendo preservado o patrimônio pessoal, exceto se houver desobediência ao princípio da separação patrimonial, ou mesmo se configurar os atos de confusão patrimonial, ou desvio de finalidade, indicados no art. 50 do Código Civil e no 28 da Lei n. 8.078/90, em se tratando de relação de consumo e de outras normas de caráter fiscal ou trabalhista. O presente projeto deverá alterar o art. 44 do Código Civil, para que o empresário individual de responsabilidade limitada passe a figurar como pessoa jurídica. Continuarão em vigência as normas constituídas para o empresário indicado no art. 966 do Código Civil, sendo necessária a alteração do art. 978 para fazer constar, especialmente, que a responsabilidade do empresário individual é regida de forma subsidiária e ilimitada, ou seja, os bens particulares do empreendedor (pessoa física) não podem ser executados, senão depois de executados os bens do empresário. Sugere-se, portanto, a redação da Lei seguinte: O EMPRESÁRIO INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA
Capítulo I CONSTITUIÇÃO
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Art. 1º Qualquer pessoa física, capaz e não impedida nos termos da Lei, que exerça ou deseja exercer, profissionalmente atividade econômica e organizada, voltada para a produção e circulação de bens e serviços com o objetivo de lucro, pode constituir-se como empresário individual de responsabilidade limitada (EIRL). Parágrafo único. O Empresário Individual de Responsabilidade Limitada é uma pessoa jurídica de direito privado, por vontade unipessoal, com patrimônio próprio e distinto de seu titular. Art. 2º Uma pessoa só pode ser titular de um único estabelecimento individual de responsabilidade limitada. Art. 3º O Empresário Individual de Responsabilidade Limitada rege-se, nas omissões desta Lei, pelas normas do Em presário indicado no Livro II, Título I, da Lei n. 10.406/2002.
Capítulo II A Inscrição
Art. 4º O Empresário Individual de Responsabilidade será constituído mediante registro no Cartório de Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade. Art. 5º A inscrição do empresário individual de responsabilidade limitada far-se-á mediante requerimento que contenha: I — A qualificação pessoal do empreendedor pessoa física, contendo seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil, se casado, o regime de bens. II — A firma, o capital, a sede e o objeto da empresa. III — A declaração de que se procedeu ao depósito das quantias indicadas a título de capital social, em dinheiro, ou dos
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bens corpóreos suscetíveis de avaliação pecuniária, com seu respectivo valor. IV — O prazo de duração, podendo ser de prazo determinado ou indeterminado. Art. 5º O Empresário Individual de Responsabilidade Limitada opera sob firma, constituída por seu nome completo, acrescido ou não do objeto da atividade, e acompanhado da expressão Empresário Individual de Responsabilidade Limitada, de forma completa ou abreviada (EIRL). Parágrafo único. A inscrição do nome empresarial, nos termos postos no caput deste artigo, assegura o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo estado, e estender-se-á a todo o território nacional, nos termos da Lei especial.
Capítulo III O Capital
Art. 6º O capital será realizado em moeda corrente nacional, ou com quaisquer bens suscetíveis de avaliação pecuniária, não podendo a parte em numerário ser inferior a dois terços do capital mínimo. Art. 7º O capital deve estar integralmente liberado no momento em que for requerido o registro do Empresário Individual de Responsabilidade Limitada, e a parte em numerário encontrarse depositada numa instituição de crédito à ordem do titular do estabelecimento há menos de três meses. Parágrafo único. O referido depósito deve ser realizado em conta especial, que só pode ser movimentada após o registro definitivo do ato constitutivo no Cartório de Registro Público de Empresas Mercantis.
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Art. 8º O depositante pode dispor livremente das quantias depositadas se o registro da constituição do estabelecimento não for pedido no prazo de três meses a contar do depósito. Art. 9º Se houver entradas em bens materiais, o pedido do registro da constituição deve ser instruído com a descrição pormenorizada de cada um deles, e a respectiva avaliação, por técnico especializado na área respectiva. Art. 10. Não se admite a constituição de Empresário Individual de Responsabilidade Limitada, com capital a integralizar, respondendo o empreendedor, pessoa física, com seu patrimônio particular e de forma ilimitada pela evicção do valor dos bens transmitidos a título de domínio, posse ou uso, bem como pela solvência do devedor, pela transmissão de crédito, eventualmente utilizados a título de integralização. Art. 11. Não se admite contribuição a título de prestação de serviços.
Capítulo IV A Responsabilidade do Empreendedor
Art. 12. O empreendedor, titular do estabelecimento individual de responsabilidade limitada, responde, nos termos gerais, pela exata estimação dos bens conferidos ao capital, até o prazo de cinco anos, contados da data de registro da empresa.
Capítulo V A Administração
Art. 13. A administração do Empresário Individual de Responsabilidade Limitada caberá, exclusivamente, ao seu titular,
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sendo-lhe facultado, em casos excepcionais, constituir mandatários para praticar determinados atos e operações concernentes ao objeto da atividade, que eventualmente não pode praticar, mediante instrumento público, e devidamente averbado no Cartório de Registro Público de Empresas Mercantis. Art. 14. Aplicam-se ao administrador as normas referentes às sociedades simples, nos atos que com ela forem compatíveis.
Capítulo VI A Responsabilidade do Empresário Individual de Responsabilidade Limitada
Art. 15. Pelas dívidas resultantes de atividades compreendidas no objeto do empresário individual de responsabilidade limitada respondem apenas os bens a este afetados. Art. 16. O empreendedor, pessoa física, e titular do empresário de responsabilidade limitada, responderá com seu patrimônio pessoal, se aplicar créditos ou bens da empresa, em benefício próprio ou de terceiro, devendo restituí-los à empresa, com todos os lucros resultantes, ou pagar o equivalente em dinheiro, com todos os lucros resultantes, e se houver prejuízo, por ele tam bém responderá.
Capítulo VII A Prestação de Contas
Art. 17. Ao término de cada exercício anual, proceder-se-á à elaboração do balanço patrimonial e do balanço de resultado econômico, bem como a indicação do destino dos lucros e resultados obtidos para o próximo exercício.
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Capítulo VIII A Remuneração do Administrador
Art. 18. O administrador e titular da EIRL poderá retirar remuneração mensal, pela atividade exercida, tendo por referência o trabalho desempenhado, de forma proporcional, e tendo por referência o salário mínimo fixado naquele período, sem prejuízo ao capital da empresa. Art. 19. Toda e qualquer alteração do ato constitutivo deverá ser arquivada no cartório de registros públicos de empresas mercantis.
Capítulo IX A Morte ou Separação do Empreendedor
Art. 20. A morte do titular do Empresário Individual de Responsabilidade Limitada ou, nos casos em que ele for casado, qualquer outra causa que ponha fim à comunhão de bens existentes entre os cônjuges não implica a entrada em liquidação do estabelecimento, mantendo-se a afetação do respectivo patrimônio nos termos do ato constitutivo. Art. 21. Se os herdeiros do titular do empresário individual de responsabilidade limitada ou os cônjuges não chegarem a acordo sobre o valor a atribuir ao estabelecimento ou sobre a quota-parte que deve ingressar no patrimônio de cada um, qualquer deles pode pedir ao juiz que arbitre o valor ou essa quota-parte. Art. 22. Decorridos 90 dias sobre a morte do titular ou sobre o ato constitutivo da separação patrimonial dos cônjuges, se os herdeiros ou os cônjuges não vierem a acordo sobre o destino do estabelecimento, qualquer interessado pode pedir a sua liquidação judicial.
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Art. 23. Se o titular de um empresário individual de responsabilidade limitada adquirir por sucessão mortis causa a pro priedade de um outro estabelecimento da mesma espécie, deverá alienar ou liquidar um deles, ou transmitir a respectiva exploração. Art. 24. O herdeiro ou o cônjuge não titular do estabelecimento individual de responsabilidade limitada que venha a assumir a titularidade do negócio, deve dar publicidade, bem como requerer a inscrição da alteração verificada no Cartório de Registro Público de Empresas Mercantis, apresentando, com o requerimento de inscrição, os documentos que atestem a mudança de titularidade do estabelecimento individual de responsabilidade limitada.
Capítulo X Dissolução e Liquidação
Art. 25. O Empresário Individual de Responsabilidade Limitada será extinto: I — Por vontade do empreendedor. II — Findo o prazo de duração. III — Pela incorporação ou fusão. IV — Pela perda de autorização para funcionar. V — Pela falência. VI — Pela anulação do ato constitutivo. VII — Pela morte do titular. Parágrafo único. No caso previsto no inciso VII, os herdeiros poderão designar um administrador, escolhido dentre eles, para proceder à liquidação da empresa. Art. 26. A liquidação do Empresário Individual de Responsabilidade Limitada se faz nos termos da Lei falimentar, em
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caso de falência, bem como nos termos das normas das sociedades limitadas, naquilo que com ela for compatível.
Capítulo XI Disposições Finais
Art. 27. Altera-se o art. 44, inciso II, do Código Civil, para constar que são pessoas jurídicas de direito privado: II — as sociedades e o empresário individual de responsabilidade limitada, com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos. Art. 28. Acrescenta-se ao art. 978, o parágrafo único, para fazer constar que a responsabilidade do Empresário, pelo pagamento das dívidas do estabelecimento, é subsidiária e ilimitada. Art. 29. Poderá o Empresário Individual de Responsabilidade constituir-se como Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte, nos moldes da legislação especial.
Paulo Leonardo Vilela Cardoso Pós-graduado em direito processual civil pela Universidade Federal de Uberlândia — UFU; Pós-graduado em direito empresarial pela Universidade Federal de Uberlândia — UFU; Mestre em direito empresarial pela Universidade de Franca; Professor do curso de graduação e pós-graduação em direito empresarial pela Universidade de Uberaba.
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ANEXO 2
O PROJETO DE LEI APRESENTADO NA CÂMARA FEDERAL PROJETO DE LEI N. 4.605/2009 DEPUTADO MARCOS MONTES CORDEIRO Acrescenta um novo art. 985-A à Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, para instituir a empresa individual de responsabilidade limitada e dá outras providências.
O Congresso Nacional decreta: Art. 1º A Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 985-A: “Art. 985-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por um único sócio, pessoa natural, que é o titular da totalidade do capital social e que somente poderá figurar numa única empresa dessa modalidade. § 1º A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram tal concentração. § 2º A firma da empresa individual de responsabilidade limitada deverá ser formada pela inclusão da expressão ‘EIRL’ após a razão social da empresa. § 3º Somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa individual de responsabilidade limitada, não se confundindo em qualquer situação com o patrimônio pessoal do empresário, conforme descrito em sua declaração anual de bens entregue à Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda. § 4º Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada os dispositivos relativos à sociedade limitada, previstos nos arts. 1.052 a 1.087 desta
149/156 lei, naquilo que couber e não conflitar com a natureza jurídica desta modalidade empresarial”. Art. 2º Esta lei entra em vigor no prazo de 180 (cento e oitenta) dias de sua publicação oficial.
3.1. A JUSTIFICATIVA
Com base no trabalho apresentado, a justificativa foi lançada com a redação seguinte: Para justificar a importância de apresentarmos o presente projeto de lei, que tem o objetivo de instituir legalmente a “Sociedade Unipessoal”, também conhecida e tratada na doutrina como “Empresa Individual de Responsabilidade Limitada”, tomamos a liberdade de reproduzir o ótimo artigo publicado na Gazeta Mercantil de 30 de junho de 2003, p. 1 do caderno “Legal e Jurisprudência”, sob o título “Sociedade limitada e a nova lei”, de autoria do Prof. Guilherme Duque Estrada de Moraes, que é Diretor Vice-Presidente do Instituto Hélio Beltrão e um estudioso da matéria: “Pelo menos desde os primeiros anos da década de 80, discute-se, no Brasil, a instituição da figura da ‘empresa individual de responsabilidade limitada’ ou, simplesmente, EIRL. A ideia foi analisada no âmbito do Programa Nacional de Desburocratização, conduzido à época por seu criador, o saudoso Ministro Hélio Beltrão. Na ocasião, tinha-se em mente aplicar o conceito apenas às microempresas, cujo estatuto estava sendo então concebido pela equipe do programa. A prioridade no tratamento da questão tributária fez com que o exame da proposta de criação das EIRLs fosse adiado. Já na década de 90, no âmbito do Programa Federal de Desregulamentação, com o apoio e a colaboração dos então dirigentes do Departamento Nacional do Registro do Comércio, tive a oportunidade de apresentar ao governo um anteprojeto sobre o assunto. O propósito era permitir que o empresário,
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individualmente, pudesse explorar atividade econômica sem colocar em risco seus bens pessoais, tornando mais claros os limites da garantia oferecida a terceiros. A essa altura, o conceito de ‘sociedade unipessoal de responsabilidade limitada’, adotado na França e em outros países (ou de ‘estabelecimento individual de responsabilidade limitada’, utilizado em Portugal), já estava inserido no direito europeu. O próprio Conselho da Comunidade Europeia havia publicado uma diretriz com o objetivo de harmonizar o conceito no âmbito comunitário. Mas, apesar de rapidamente consagrado na Europa, o conceito não havia sido absorvido por alguns juristas brasileiros, que continuavam a ver a limitação da responsabilidade indissoluvelmente associada ao conceito de sociedade, esse último exigindo, com aparente lógica, a reunião de pelo menos duas pessoas. Pareceres conservadores, nesse sentido, impediram que o Poder Executivo encaminhasse o projeto ao Congresso Nacional. Outros anteprojetos criando as EIRLs chegaram a ser oferecidos ao governo. Destaca-se, entre eles, o anteprojeto de nova lei das limitadas, recentemente produzido por uma comissão de eminentes juristas, coordenada pelo Professor Arnoldo Wald, em que se admitia expressamente a EIRL. Esse anteprojeto, entretanto, acabou sendo atropelado pelo novo Código Civil e a limitação da responsabilidade ao capital da empresa está, ainda hoje, no Brasil, condicionada à existência de uma sociedade. O fato é que uma grande parte das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, designadas sociedades limitadas pelo novo Código Civil, foi constituída apenas para que se pudesse limitar a responsabilidade do empresário ao valor do capital da empresa. A rigor, o que existe, nesses casos, é uma ‘sociedade faz de conta’: uma firma individual vestida com a roupagem de sociedade. Basta ver o número de sociedades em que um único sócio detém a quase totalidade do capital social ou em que os dois sócios são marido e mulher, casados em regime de comunhão universal de bens, situação que, aliás, poderá exigir grande número
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de alterações contratuais, já que o novo Código Civil não a admite. O artifício de se criar uma ‘sociedade faz de conta’ gera enorme burocracia, pois, além de tornar mais complexo o exame dos atos constitutivos, por parte das Juntas Comerciais, exige alterações nos contratos, também sujeitas a um exame mais apurado das Juntas, para uma série de atos relativos ao funcionamento da empresa. Além disso, causa, também amiúde, desnecessárias pendências judiciais, decorrentes de disputas com sócios que, em bora com participação insignificante no capital da empresa, podem dificultar inúmeras operações. Ao transferir para o novo Código Civil as normas sobre a matéria, o legislador preocupou-se, justificadamente, em proteger os interesses dos sócios minoritários das sociedades limitadas. É inegável, porém, que o cumprimento dos dispositivos do novo código também trará consequências burocráticas e custos administrativos adicionais para essas empresas, bem como para as Juntas Comerciais. É razoável que assim seja no caso das sociedades em que há, efetivamente, interesses minoritários a proteger. Não é o caso, porém, das sociedades constituídas apenas para efeitos de limitação da responsabilidade do empreendedor, titular, na prática, da totalidade das quotas. Questão mais complexa é a das sociedades limitadas que passaram a ter um único sócio por motivo da morte ou retirada dos demais. Trata-se de situação aceita pela jurisprudência, mas agora limitada a seis meses pelo novo Código Civil, que exige a admissão de um novo sócio ou a dissolução da sociedade ao fim desse prazo. Não seria mais simples a sua transformação em uma empresa individual de responsabilidade limitada? Claro, mas é difícil espanar a poeira do nosso proverbial formalismo jurídico. Quase vinte anos de experiência em diversos países do primeiro mundo são o suficiente para atestar não haver contraindicações para a aceitação das empresas individuais de
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responsabilidade limitada. E não são poucos esses países: França, Espanha, Portugal, Itália, Bélgica, Países Baixos, Alemanha, Reino Unido, a pioneira Dinamarca ... Sem falar de outros continentes. Aqui mesmo, na América do Sul, o Chile acaba de introduzir em seu ordenamento jurídico a empresa individual de responsabilidade limitada. Não faltarão, assim, referências ao legislador brasileiro, que poderá cercar-se dos cuidados necessários, como, por exemplo, determinar que uma mesma pessoa física ou jurídica não possa ser titular de mais de uma empresa individual de responsabilidade limitada. O novo Código Civil concedeu um prazo de apenas um ano para que as sociedades limitadas existentes adaptem-se às suas normas. Prazo que se encerrará em janeiro de 2004. É um bom pretexto para tomarmos logo as medidas destinadas a acabar com as ‘sociedades faz de conta’, que só contribuem para aumentar a burocracia, dificultar a gestão empresarial e estimular a economia informal. A inserção da figura da EIRL no direito brasileiro pode proporcionar, certamente, uma grande desburocratização na criação e no funcionamento das empresas. Sobretudo das micro, pequenas e médias empresas, que ficarão livres de diversos trâmites administrativos inerentes às sociedades e dos possíveis percalços provocados pela existência de um sócio com participação fictícia no capital da empresa. Por que esperar mais?” Pois bem, Senhores Parlamentares, valho-me das palavras finais do Prof. Guilherme Duque Estrada de Moraes para indagar por que esperamos tanto nesta Casa para disciplinar esse novo modelo de sociedade empresária em nosso País, que, por certo, trará grandes contribuições e incentivará a formalização de milhares de empreendedores que atuam em nossa economia de maneira desorganizada e sem contribuir devidamente para a arrecadação de impostos. Diante desse disciplinamento legal, que ora propomos, acreditamos que o Estado terá grandes ganhos no aumento da arrecadação e a economia como um todo evoluirá com a formalização e melhor organização de um segmento importante dos
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negócios, que responde por mais de 80% da geração de empregos neste país, conforme dados do próprio SEBRAE. Sendo assim, apelamos à compreensão de nossos ilustres Pares e contamos com o indispensável apoio necessário à aprovação dessa importante proposição nesta Casa.
Marcos Montes Sala das Sessões, em de de 2008.
ANEXO 3
LEI N. 12.441, DE 11 DE JULHO DE 2011 Altera a Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para permitir a constituição de empresa individual de responsabilidade limitada.
A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1º Esta Lei acrescenta inciso VI ao art. 44, acrescenta art. 980-A ao Livro II da Parte Especial e altera o parágrafo único do art. 1.033, todos da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), de modo a instituir a empresa individual de responsabilidade limitada, nas condições que especifica. Art. 2º A Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), passa a vigorar com as seguintes alterações:
154/156 “Art. 44. ................................................................................... ................................................................................................ VI — as empresas individuais de responsabilidade limitada. ..............................................................................................”. “LIVRO II ................................................................................................ TÍTULO I-A DA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário mínimo vigente no País. § 1º O nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão ‘EIRELI’ após a firma ou a denominação social da empresa individual de responsabilidade limitada. § 2º A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade. § 3º A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram tal concentração. § 4º (VETADO.) § 5º Poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional. § 6º Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas. ...............................................................................................” “Art. 1.033. .............................................................................. ................................................................................................ Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira, no Registro Público de Empresas Mercantis, a transformação do registro da sociedade para empresário individual ou para
155/156 empresa individual de responsabilidade limitada, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código.”
Art. 3º Esta Lei entra em vigor 180 (cento e oitenta) dias após a data de sua publicação. Brasília, 11 de julho de 2011; 190º da Independência e 123º da República.
DILMA ROUSSEFF José Eduardo Cardozo Nelson Henrique Barbosa Filho Paulo Roberto dos Santos Pinto Luis Inácio Lucena Adams
