LAGUNAS NOCIÓN DE LAGUNAS Sobre la existencia o no de lagunas en el ordenamiento juridico, diferentes filósofos del derecho han tomado distintas posturas. Jorge Vanossi 1 hace la siguiente clasificación sobre estas posturas
El realismo ingenuo:
Los que sostienen esta teoría afirman la existencia de lagunas en el derecho como consecuencia de la imposibilidad de que la inteligencia humana pueda prever las nuevas situaciones de hecho que se van dando.
El empirismo científico:
Niegan la existencia de las lagunas la gunas en el derecho, admitiendo la validez del principio de que "todo lo que no está prohibido está permitido" son expositores de esta doctrina Zitelman; quien otorga carácter negativo al
El pragmatismo:
Es representante de esta postura Coviello; quien afirma af irma la existencia de lagunas en el derecho, pero considera que es mejor considerar que no existan en realidad y así evitar los transtornos que podría padecer la sociedad en caso de que las acciones de las conductas humanas quedaran al margen de t oda regulación. Esta postura utilitaria esta sin duda desprovista de rigor científico.
El eclecticismo:
Cuyo más conocido representante es quizá García Máynez. Como su nombre sugiere es una postura intermedia que considera que no hay lagunas en el derecho; pero sí en la ley. Esta diferenciación nos lleva a sostener dos diferentes plenitudes en el ordenamiento jurídico: la formal (lagunas en el derecho) y la material (lagunas en la ley). La inexistencia de las primeras la
1
VANOSSI, Jorge Reinaldo "La "La interpretación Constitucional y las lagunas del Derecho" , "Teoría Constitucional" ; 2° edición, Editorial Depolmo, Buenos Aires. marzo del 2000; Tomo 11: páginas 505-542.
fundan en el principio de clausura de que "todo lo que no está prohibido está permitido"; o sea admiten la plenitud del derecho. Las lagunas de la ley en cambio, señalan la injusticia o inconveniencia en un caso dado, sin referencia al todo, dando lugar a la plenitud, pero en forma incompleta.
El apriorismo filosófico:
Vanossi llama apriorismo filosófico a la expresión de la Teoría Pura que niega la existencia de las lagunas en el derecho. Parte de la base de la primacía necesaria y absoluta del "todo" sobre sus partes; no se admite la posibilidad de la existencia de cosas fuera del " todo”; pues ello implicaría una contradicción, ya no sería "todo"; y el ordenamiento jurídico es concebido como un "todo", o sea una estructura totalizadora. Hans Kelsen2 sostiene que no existen lagunas en el derecho debido al Principio de Clausura, lo que no está prohibido está permitido. Es decir que rechaza la idea de que en el Derecho existan casos que no pueden resolverse conforme una norma general aplicable. Así como Kelsen, Carlos Cossio3 sostiene que toda estructura, como el caso del ordenamiento jurídico, es una totalidad lógica que se cierra y concluye en si misma sin dejar paso a lagunas. Bobbio reconoce la existencia de antinomias y lagunas dentro del Derecho . Concibe a las lagunas como consecuencia de la falta de normas que sean prohibitivas y permisivas. Sostiene que las lagunas pueden ser solucionadas usando la norma general exclusiva o a través de la norma general inclusiva.
2
KELSEN, Hans. "Teoría Pura Del Derecho”. Editorial Eudebo, 4° edición; Buenos Aires, 1999, p. 135
3
COSSIO, Carlos. "La Plenitud del orden jurídico” , 2° edición, Editorial losada, Buenos Aires,1947.
CLASES DE LAGUNAS
LAGUNAS DE LA LEY:
Las lagunas de la ley son vacíos legales, es decir, los supuestos de hecho no regulados por la ley, pero que deben ser regulados por otras fuentes del Derecho como la doctrina o la jurisprudencia. Se dan debido a que las leyes son insuficientes para solucionar los diversos problemas que plantea la vida práctica del Derecho y la incapacidad del legislador de prever todos estos problemas 4.
LAGUNAS DEL DERECHO:
Según Manuel Segura Ortega “al hablar de lagunas del Derecho es la de la ausencia de normas que regulen una determinada situación.”5 Ortega Segura hace referencia a las lagunas en el Derecho o sea en un Ordenamiento Jurídico como los vacíos que existen en estos, pero que estos vacíos no son para casos generales, sino para un caso particular; cabe mencionar también que este vacío se da porque el derecho si bien es un conjunto de normas, estas últimas no satisfacen la gran cantidad de situaciones que se presentan en el terreno jurídico. “Sólo hablaremos de laguna allí donde no sea posible encontrar una norma que
resulte aplicable para un caso concreto. ”6 En la afirmación anterior se puede apreciar que si bien el ordenamiento jurídico es extenso, hay normas que no se pueden aplicar a un caso determinado ya sea porque están mal formuladas o están incompletas , pero tiene sus orígenes desde el comienzo de la codificación del ordenamiento; al respecto Ortega menciona: “Durante el período de la codificación el Estado trata de monopolizar
toda la producción jurídica y, por ello, el dogma de la plenitud del ordenamiento 4 GRISEL,
G. y GONZALES, D . La integración del derecho ante las lagunas de la ley. Necesidad ineludible en pos de lograr una adecuada aplicación del derecho , 21 (2), 2012, p. 436. 5 SEGURA 6 SEGURA
ORTEGA, Manuel; anuario de filosofía del derecho, España,1989, pg. 87 ORTEGA, Manuel; anuario de filosofía del derecho, España,1989, pg.86
jurídico parece ser admitido por todos lo s juristas.{…} Por todo esto no es extraño que la mayoría de los juristas del siglo pasado prescindieran del problema de las lagunas porque se consideraba que los ordenamientos jurídicos fruto de la codificación eran perfectos”.7 Aquí se puede apreciar que si
bien el derecho era codificado, en esa codificación no se encontraban las soluciones a todos los casos, por lo tanto no era perfecto como se creía anteriormente, ni tampoco ahora lo es; porque en el Derecho siempre existirán lagunas, ya que las situaciones jurídicas son mayores al sistema jurídico. Se puede afirmar con Bobbio que “existe una laguna del Derecho (o, también
en el Derecho) cuando en un determinado ordenamiento jurídico falta una regla a la cual el juez pueda referirse para resolver una determinada controversia.”8 Al hacer referencia a una falta de regla para que el juez la pueda aplicar, Bobbio lo toma desde un punto de vista que vendría a ser un vacío, pero éste se puede dar en casos concretos, ya que, la norma muchas veces es general y el juez es quien debe hacer el uso bien debido de esta. Ortega hace una referencia a cuándo nos encontramos frente a una laguna y cuándo no, para reconocer cuándo es una laguna, debemos de saber que: “Fundamentalmente, hay que referirse a los denominados conceptos jurídicos
indeterminados; aquí no hay ausencia de regulación ,sino que simplemente se concede un amplio margen de libertad al sujeto encargado de llevar a cabo la actividad hermenéutica; lo que pide el legislador es que el juez que va a aplicar una norma o un conjunto de normas jurídicas especifique para un caso concreto las determinaciones generales contenidas en una regla”.9
Ortega nos da a conocer ¨cuándo¨ nos encontramos frente a una laguna y cuándo no, muchas veces se da la confusión entre l aguna o ¨ausencia de normas¨ como lo llama Ortega y las determinaciones generales; el derecho de por sí está compuesto por un sistema jurídico, y éste a su vez está compuesto de leyes, pero éstas son generales , por ejemplo el que mata a otra persona debe ir a la cárcel (con excepción de legítima defensa ) , pero no especifica en qué casos particulares , por ejemplo en caso de asesinato por robo, venganza
7
SEGURA ORTEGA, Manuel; anuario de filosofía del derecho, , España,1989, pg.86 BOOBBIO CAVIGLIA, Norberto, brechas en la ley, IX volumen, Turín, 1963, pg. 418 9 SEGURA ORTEGA, Manuel; anuario de filosofía del derecho, , España,1989, pg. 8
, violación, etc; pero no es que aquí halla una laguna, sino que la norma es general y es el juez quien de acuerdo al caso en particular debe de aplicar la norma general. Al hacer referencia al significado de las lagunas en el derecho, se debe de mencionar que son un vacío legal o “ausencia de normas” como lo llama
Ortega en un establecido suceso particular, pero también se podría decir que se debe diferenciar de lo que en sí son las lagunas y lo que son las soluciones de estas que son conceptos muy distintos que muchas veces nos lleva a cometer un gran error.
LAGUNAS NORMATIVAS:
Se da cuando se presenta un supuesto de hecho sin una consecuencia jurídica contemplada dentro del ordenamiento jurídico. Es decir que el ordenamiento jurídico no tiene una solución normativa para un caso concreto causando un "vacío" legal.
LAGUNAS TECNICAS:
También se denominan intra legem. Se dan debido a la falta de una norma necesaria para la eficacia de otra norma en el ordenamiento jurídico
LAGUNAS AXIOLOGICAS:
También llamadas ontológicas o deontológicas. Se dan cuando un supuesto de hecho está regulado de manera insatisfactoria, requiriendo que en el ordenamiento jurídico sea necesario la existencia de una norma justa. En otras palabras “no es un caso sin solución, sino más bien un caso con una mala solución.”10
LAGUNAS INSTITUCIONALES:
Según la teoría institucionalista que entiende al ordenamiento jurídico como un conjunto de instituciones. Una laguna institucional ocurre cuando una
P. NAVARRO y J. RODRÍGUEZ, Derrotabilidad y sistematización de normas jurídica s , 13, 2000, p. 76. 10
institución esencial para el funcionamiento del ordenamiento jurídico desaparece por causas de hecho.
PROCEDIMIENTOS DE INTEGRACION JURIDICA AUTOINTEGRACION: Dentro del método de la autointegración se suele hacer referencia a la analogía y a los principios generales del Derecho. La autointegración supone el reconocimiento de que hay situaciones que escapan a la previsión del legislador, queda por lo menos el consuelo de comprobar que la solución del caso viene proporcionada, en última instancia, por una norma del sistema. HETEROINTEGRACION: Cuando se recurre a la heterointegración la respuesta no viene dada por el ordenamiento con lo cual el control de la decisión se hace mucho más difícil. Uno de los procedimientos característicos de la heterointegración ha sido el recurso al Derecho natural. Bobbio 11 indica que el método de heterointegración mediante el recurso de otros ordenamientos consistía en la obligación hecha al juez, de recurrir en caso de laguna del Derecho positivo, al Derecho natural. Una de las funciones constantes del Derecho natural es la de colmar las lagunas del Derecho positivo.
11
BOBBIO, N. “Teoría del ordenamiento juridico”, p.167.
