القواعد الكلية من مجلة الحكام
MECELLE’NİN İLK YÜZ MADDESİ TERCÜME VE AÇIKLAMASI
Diyanet Eğitim Merkezi Kayseri
6. Dönem
www.dingorevlileri.org Sitesinin Katkılarıyla
1
بسم ال الرحمان الرحيم MECELLE’ NİN İLK YÜZ MADDESİ, TERCÜMESİ VE AÇIKLAMASI
1 – العلم بالحكام الشرعية العملية:الفقه Madde: 1) Fıkıh, şer’i ve ameli meseleleri bilmektir. 2-
المور بمقاصدها
Madde: 2) Bir işten maksat ne ise hüküm ona göredir. 1 Yani bir iş üzerine terettüp edecek hüküm, o işten maksat ne ise ona göre olur. 2 Mesela “alırım- satarım” gibi gelecek kipiyle şimdiki zaman kastedilirse satış geçerli olur. Çünkü kasıt dikkate alınır.
3
Bu kaide
“Ameller ancak niyetlere göredir”4 hadis- i şerifinden çıkarılmıştır. 3-
العتبار في العقود للمقاصد و المعاني ل لللفاظ و المباني
Madde: 3) Akitlerde itibar maksat ve manayadır, sözlere değil.
5
Sözleşmelerde
önemli olan onu yapan kişinin kastıdır. Hüküm bu kasta göre şekillenir. 6 Bir kimse, birisine bir karşılık isteyerek bir şey hibe etse, bu alışveriş akdi olur. Çünkü söz her ne kadar hibe ise de akit alışveriş akdidir. Onun için bu şekilde alınan bir mal ayıplı çıksa, geri iade edip karşılığında verdiği şeyi alma hakkı vardır. Alışverişin diğer hükümleri de burada cereyan eder. 7 4Madde: 4) Kesin bilgi şüphe ile değerini kaybetmez.
8
اليقين ل يزول بالشك
Bir kimse, “falan şahsa
zannımca şu kadar kuruş borcum vardır” dese bununla borç kesinleşmez. 9 5-
الصل إبقاء ما كان علي ما كان
Madde: 5) Bir şeyin bulunduğu hal üzere kalması asıldır. 10 Borçlu, borcunu ödediğini iddia ettiği halde alacaklı “henüz ödemedin” diye inkâr etse, yeminle birlikte söz alacaklının olur. 11 1
İbn Nüceym, el- Eşbâh ve’n- Nezâir, Dımaşk 1983, s. 22; Ali Haydar, I, 28; Bilmen, Ömer Nasuhi, Hukuk- ı İslâmiyye ve Istılahât- ı Fıkhiyye Kamusu, İstanbul 1975, I , 254; Ahmed Zerkâ, Şerhu’l- Kavâidi’l- Fıkhiyye, Dımaşk 1989, s. 47. 2 Berki, Ali Himmet, Açıklamalı Mecelle, İstanbul 1978, s. 19. 3 Bilmen, I, 255. 4 Bu hadis hakkındaki geniş malumat için bkz. 52 no. lu dipnot. 5 Ali Haydar, I, 35; Bilmen, I, 256; Ahmed Zerkâ, s. 55. 6 Ali Haydar, I, 35. 7 Baktır, Mustafa, İslâm Hukukunda Küllî Kaideler, Erzurum, 1988, (Basılmamış çalışma) s. 106- 107. 8 İbn Nüceym, el- Eşbâh, s. 60; Ali Haydar, I, 39; Bilmen, I, 256; Ahmed Zerkâ, s. 79. 9 Bilmen, I, 256. 10 Ali Haydar, I, 41; Bilmen, I, 256; Ahmed Zerkâ, s. 87. 11 Bilmen, I, 257.
2
6 -
القديم يترك علي قدمه
Madde: 6) Eski hükmün geçerliliği kalıcıdır. 12 Bir evin yağmur suları, eskiden beri komşusunun bahçesine akmaya devam ettiği halde, komşusu “ bundan sonra akıtmam” diyemez. Çünkü bu uygulama, eskiden beri devam ettiği için, kişi adına mülk hakkı gibi olmuş ve “mesil hakkı” ndaki tasarrufu kendi mülkündeki tasarrufu haline gelmiştir.
13
Yani
geçme, akma ve seyir hakları bu kuraldan ortaya çıkmıştır. Yine de bu kural hususi şeylerle alakalıdır. Mesela ana yolda akan ve gelip geçenlere zarar veren bir pis suyun kıdemine itibar edilmeyip, kaldırılması gerekir. 14 7Madde: 7) Zararın devamlı kalmasına izin verilmez.
15
الضرر ل يكون قديما
Yani gayri meşru surette
yapılmış şeylerin kıdemine itibar edilmez. Ortaya çıkması durumunda izale edilir. Ana yola çıkarılmış çıkıntılar ve balkonlar gibi. 16 Bu madde 6. maddeyi bir nevi kayıtlamış oluyor. Buna göre, kadîm olan şeyin sebep olduğu zarar âmmeye dokunuyorsa, bu kadîm de olsa, kaldırılması gerekir. Kadîm olan şeyin zararı, âmmeye değil de bir şahsa dokunuyorsa, kadîm kıdemi üzere kalır. Burada 6. maddenin hükmü tatbik edilir. 17 8Madde: 8) Beraet- i zimmet asıldır.
18
الصل براءة الذمة
Bir kimse birinin malını yok edip de
miktarında ihtilaf etseler, söz malı telef edenin olup mal sahibi iddia ettiği fazlalığı ispata muhtaç olur. 19 9Madde: 9) Arızi sıfatlarda aslolan yokluktur.
الصل في الصفات العرضة العدم 20
Sıfatlananın varlığıyla mevcut
olmayıp sonradan ortaya çıkan sıfatlardır. Ticaret ve kusur gibi. Bu kısımda aslolan yokluktur. 21
10-
12
Ali Haydar, I, 45; Bilmen, I, 257; Ahmed Zerkâ, s. 95. Ali Haydar, I, 46. 14 Bilmen, I, 257. 15 Ali Haydar, I, 47; Bilmen, I, 257; Ahmed Zerkâ, s. 101. 16 Bilmen, I, 257. 17 Baktır, Mustafa, İslâm Hukukunda Küllî Kaideler, s. 120. 18 Ali Haydar, I, 48; Bilmen, I, 257; Ahmed Zerkâ, s. 105. 19 Berki, Ali Himmet, s. 19. 20 ; Ali Haydar, I, 50; Bilmen, I, 258; Ahmed Zerkâ, s. 117. 21 Bilmen, I, 258. 13
3
ما ثبت بزمان يحكم ببقائه ما لم يوجد المزيل
Madde: 10) Bir zamanda sabit olan bir şeyin aksine delil olmadıkça yine var olduğuna hükmedilir.
22
Dolayısıyla bir zamanda bir şey bir kimsenin mülkü olduğu sabit
olsa - aksine delil bulunmadıkça, yani satış ve hibe gibi - mülkiyeti gideren bir durum olmadıkça mülkiyetin devamıyla hükmedilir. 23 11-
الصل إضافة الحادث إلي أقرب أوقاته
Madde: 11) Zamanı kesin olarak bilinmeyen hadisenin en yakın bir zamanda meydana geldiği kabul edilir.
24
Mesela ölen birinin vefattan önce söylediği ikrarın
gerçekleşme zamanında ihtilaf olursa sıhhat zamanına nisbeti isbat edilmedikçe yakın olan ölüm hastalığı zamanına nisbet edilir. 25 12-
الصل في الكلم الحقيقة
Madde: 12) Söylenen sözün hakiki manada kullanıldığı kabul edilir.
26
Kaidedeki
“asl” sözcüğü, delil, genel kural, önceliklilik v. b manalarına gelse de, burada “tercih edilen” anlamında kullanılmıştır. ”Mana” lafızdan kastedilen şey demektir. 27 Bir kimse cariyesine işaret ederek: “Şu kadar kuruşa bu hatunu sattım” deyipte, muhatap: “kabul ettim” dese bu, akd’i bey’ olur. Hatta cariye sahibi: “nikâh murâd ettim” dese iltifat olunmaz. Yahut: “Bu hatunu sana hibe ettim”dese, muhatapta kabul ve kabzetmiş olsa hibe olmuş olur. 28 13-
ل عبرة للدللة في مقابلة التصريح
Madde: 13) Sözün açık manası varken delalet ettiği diğer manalara bakılmaz. Yani delalet ile açıklık çelişince açıklığa göre amel edilir.
30
29
Bu kâide, îcâb, kabul, red, izin,
ve men’ gibi iradenin beyanı ile ilgili meselelerde önemlidir.
31
Haberi olmadığı halde malı
satılan adam haberdar olduğunda müşteriden malının semenini talep ettikten sonra; “bu bey’a razı değilim, feshettim” dese iltifat olunmaz. İşte bu surette de sarahat teahhur ediyor. 32 14-
22
ل مساغ للجتهاد في مورد النص
Ali Haydar, I, 53; Bilmen, I, 258; Ahmed Zerkâ, s. 121. Bilmen, I, 258. 24 Ali Haydar, I, 55; Bilmen, I, 258; Ahmed Zerkâ, s. 125. 25 Bilmen, I, 259. 26 Ali Haydar, I, 60; Bilmen, I, 259; Ahmed Zerkâ, s. 133. 27 Ali Haydar, I, 60. 28 Ahmed Ziya Efendi, İslâm Hukukunun Genel İlkeleri (Kavâid- i Küllîye Şerhi), trc. Ali Osman Koçkuzu, Konya, 1996, s. 52. 29 Ali Haydar, I, 63; Bilmen, I, 259; Ahmed Zerkâ, s. 141. 30 Bilmen, I, 259. 31 Baktır, Mustafa, İslâm Hukukunda Küllî Kaideler, s. 110. 32 Ahmed Ziya Efendi, s. 53. 23
4
Madde: 14) Bir konu ile ilgili nass varken ictihad yapılmaz. 33 Şer- i hüküm nass ile kesinleştiği takdirde, onun için ayrıca ictihada ihtiyaç yoktur. Burada sözü edilen nass, Kitap, Sünnet ve İcma’dır.34 15-
ما ثبت علي غير القياس فغيره ل يقاس عليه
Madde: 15) Kıyasa aykırı olarak verilen hüküm delil olmaz. 35 İstisna akdi de “ala hilafi’l- kıyas” sabit olmuştur. Bir ağacın hiç belirmemiş olan meyvesinin satışı, istisna akdine kıyas edilerek caiz görülemez. 36 16Madde: 16) Bir ictihat başka bir ictihatla bozulmaz.
الجتهاد لينتفض بالجتهاد 37
Hz. Ömer (r. a), Hz. Ebu
Bekir (r. a)’in hilafeti sırasındaki ictihadi uygulamalarına muhalefet etmiş, daha sonra kendi hilafeti döneminde bu ictihatlardan meydana gelen hükümleri bozma yönüne gitmemiştir. Fakat, kamu yararı bir ictihadın bozulmasını gerektiriyorsa, başka bir ictihat ile onun bozulması caizdir. Mesela, bir müctehidin ictihadı, kamu yararı açısından uygun görülerek kanun haline getirilip belli bir süre geçtikten sonra, buna muhalif olan başka bir müctehidin ictihadını, kamu yararı açısından daha uygun olduğu anlaşılırsa, önceki kanunun yerine bu ictihat kanun haline getirilebilir. 38 17-
المشقة تجلب التيسير
Madde: 17) (İslâm dini) zor durumda kalanlara kolaylık gösterir.
39
Dinimizde
kolaylık önemlidir. Zorluk ve sıkıntı söz konusu olduğunda, zorluğun giderilmesi için kolaylık yönüne gidilir ve insanların hayatının kolaylaştırılması esas alınır. Mesela açlıktan ölüm tehlikesi yaşayan birinin yasak olan ölü ve domuz etini yiyebilmesi bu kolaylık prensibinin insan hayatına yansıyan sonucudur. 40 18Madde: 18) (İslâm dini) işi daralan kimseye genişlik tanır.
المر إذا ضاق إتسع
41
Dolayısıyla borcunu
vermeye gücü yetmeyen bir kimseye borcunu taksitle vermek üzere müsaade edilir.
33
Ali Haydar, I, 65; Bilmen, I, 259; Ahmed Zerkâ, s. 147. Ahmed Zerkâ, s. 147. 35 Ali Haydar, I, 67; Bilmen, I, 260; Ahmed Zerkâ, s. 151. 36 Ali Haydar, I, 67. 37 İbn Nüceym, el- Eşbâh, s. 115; Ali Haydar, I, 68; Bilmen, I, 260; Ahmed Zerkâ, s. 155. 38 Ali Haydar, I, 68- 70. 39 İbn Nüceym, el- Eşbâh, s. 84; Ali Haydar, I, 70; Bilmen, I, 260; Ahmed Zerkâ, s. 157. 40 Ali Haydar, I, 72. 41 Ali Haydar, I, 72; Bilmen, I, 261; Ahmed Zerkâ, s. 163. 42 Bilmen, I, 261. 34
5
42
Hırsız
ve teröristlerin halka zarar vermelerini engellemek amacıyla, gerektiğinde onların öldürülmesine cevaz verilebilir. 43 19-
ل ضرر و ل ضرار
3. ANA KAİDE (Madde: 19) Zarar verme yoktur, zarara zarla karşılık verme de yoktur.
44
Kişinin kendi malında dilediği gibi tasarruf etme hakkı bulunmakla beraber bu
hakkını başkasına zarar verecek bir şekilde kullanması söz konusu olamaz. Mesela, kendi evinde dilediği değişikliği yapabilen kişinin, komşusunun hanesine bakan bir pencere açmasına izin verilemez. 45 20Madde: 20) Zarar giderilir.
46
الضرر يزال
Dolayısıyla bir zarar, kendi misliyle değil meşru bir
şekilde giderilir. Hacr, şuf’a, tazminat, kusur tercihi, nakit tercihi, isyankârlarla savaş ve idarecilerin tayini gibi hukuki meseleler, tedbirler, bu kurala bağlıdır. 47 21-
الضرورات تبيح المحضورات
Madde: 21) Kaçınılmaz ihtiyaçlar (çaresizlikler) yasakları helal kılar.
48
Geçerli
bir zorlamaya dayanarak başkasının malını telef etme veya açlıktan ölme korkusundan dolayı başkasının yemeğini rızası olmaksızın yemek gibi. 49 22-
ما أبيح للضرورة يقدر بقدرها
Madde: 22) Zaruretler kendi miktarı ölçüsünde değerlendirilir.
50
Mesela açlıktan
ölecek bir kimse, başkasının malından izni olmadığı takdirde ancak ölümünü engelleyecek kadar alıp yemeye izinlidir ve bunu sonradan tazmine mecburdur, fazlasını alamaz. 51 23-
ما جاز بعذر بطل بزواله
Madde: 23) Bir özürden dolayı caiz olan şey, o özrün ortadan kalkmasıyla yine haram olur.
52
Mesela su bulunmazsa teyemmüm ile yetinilir. Ama su bulunup bu zaruret
ortadan kalkınca teyemmüm yetmez. 53 2443
Ahmed Zerkâ, s. 163. Ali Haydar, I, 73; Bilmen, I, 261; Ahmed Zerkâ, s. 165. 45 Ali Haydar, I, 74. 46 İbn Nüceym, el- Eşbâh, s. 94; Ali Haydar, I, 75; Bilmen, I, 261; Ahmed Zerkâ, s. 179. 47 Bilmen, I, 261. 48 Ali Haydar, I, 76; Bilmen, I, 261; Ahmed Zerkâ, s. 185. 49 Bilmen, I, 261, 262. 50 Ali Haydar, I, 78; Bilmen, I, 262; Ahmed Zerkâ, s. 187. 51 Bilmen, I, 262. 52 Ali Haydar, I, 80; Bilmen, I, 262; Ahmed Zerkâ, s. 189. 53 Bilmen, I, 262. 44
6
إذا زال المانع عاد الممنوع
Madde: 24) Bir şeyin helalliğine engel olan şey, ortadan kalkınca helal tekrar ortaya çıkar.
54
Bir davada çocuk ya da kör olan kişinin şahitliği çocuk ya da kör olması
sebebiyle reddedildikten sonra, söz konusu şahıs baliğ olsa ya da gözleri açılsa, bu kişinin daha sonra aynı dava için yapacağı şahitlik kabul edilir. 55 25-
الضرر ل يزال بالضرار
Madde: 25) Zararı gidermek için ikinci bir zarara başvurulmaz.
56
Açlıktan
ölecek hale gelen bir kimse, kendi hayatını kurtarmak için, aynı durumda olan başka birinin elindeki yiyeceği alamaz. 57 26-
يتحمل الضرر الخاص لدفع الضرار العام
Madde: 26) Genel zararı gidermek için özel zarar tercih edilir.
58
Kamuya zarar
veren atık su yolu ne kadar eski olursa olsun kapatılır. Toplum huzurunu bozan teröristler cezalandırılır. Umum faydalandığı tesisi imar etmek için gerektiğinde başkasının arazisinden izinsiz geçebilir. Bütün bu ve buna benzer uygulamalar, geniş kapsamlı zararı önlemek için dar kapsamlı zararın tercih edilmesi kuralına göredir. 59 27-
الضرر الشد يزال بالخف
Madde: 27) Büyük bir zarar daha hafif bir zararla giderilebilir.
60
Bir kimse
kendisine miras kalan araziye bina yapsa ya da ağaç dikse, daha sonra bu arazi üzerinde hak iddia eden biri onu geri almak istese bir durum değerlendirmesi yapılır. Arazi içindeki bina veya ağaçların değeri ile arazinin kendi değerinden hangisi daha çok ise hak sahibi kişi, o kıymeti ödeyerek önceki sahibinden malı alır ve arazinin önceki sahibinin daha az zarar görmesi sağlanır. 61 28-
إذا تعارض مفسدتان رعي أعظمهما ضررا بارتكاب أخفهما
Madde: 28) İki kötülük karşılaştıkları zaman, büyük olan kötülükten kurtulmak için hafif olan kötülüğe katlanılır. 62 İslâm dininde, imamlık, müezzinlik ve Kur’an öğretme gibi ibadet özelliği taşıyan işler için ücret almak caiz değildir. Fakat zamanla bu görevler için talep azalmış ve böyle bir zaruret sebebiyle ücret caiz kılınmıştır. 63 54
Ali Haydar, I, 80; Bilmen, I, 262; Ahmed Zerkâ, s. 191. Ali Haydar, I, 81. 56 Ali Haydar, I, 81; Bilmen, I, 263; Ahmed Zerkâ, s. 195. 57 Ali Haydar, I, 82. 58 Ali Haydar, I, 83; Bilmen, I, 263; Ahmed Zerkâ, s. 197. 59 Ahmed Zerkâ, s. 197- 198. 60 Ali Haydar, I, 84; Bilmen, I, 263; Ahmed Zerkâ, s. 199. 61 Ahmed Zerkâ, s. 199. 62 Ali Haydar, I, 85; Bilmen, I, 264; Ahmed Zerkâ, s. 201. 63 Ahmed Zerkâ, s. 201. 55
7
29-
إذا تعارض مفسدتان يختار أهونهما
Madde: 29) İki zarardan birini tercih etmek söz konusu olduğu zaman, hafif olanı tercih olunur.
64
Yani bir kimse, iki kötülükten birini işlemek zorunda kalsa bunlardan
nisbeten hafif olanını tercih eder. Çünkü zaruret bununla giderilir. Büsbütün inkar edilen bir hakkın bir kısmını bırakmakla diğer bir kısmını kurtarmak da böyledir. 65 30-
درء المفاسد اولى من جلب المصالح
Madde: 30) Kötülükleri defetmek, fayda elde etmekten daha iyidir. 66 Kişinin kendine ait malında istediği gibi tasarrufta bulunması kendi adına bir yarardır. Ancak, biri alt diğeri de üst katta oturan iki mal sahibi birbirlerine zararı dokunacak şekilde kendi mallarında tasarrufta bulunamazlar. Verilecek zararı engellemek, elde edilecek bir yarardan önemlidir. 67 31Madde: 31) Zararlar imkan nispetinde giderilir.
68
الضرر مدفوع بقدر المكان
Bu kâideye göre, zararın bütün
imkânlar kullanılarak giderilmesi esasdır. Zira mesalih- i mürsele ve siyaset- i şeriyye bunu gerektirir. Çünkü zarardan korunmak tedaviden daha hayırlıdır. Bu imkân elde edilince yapılır. 69 Gasbedilmiş bir mal, harcanınca aynıyla veya değeriyle tazmin ettirilir. 70 32-
الحاجة تنزل منزلة الضرورة عامة كانت او خاصة
Madde: 32) İhtiyaç, özel veya genel olsun zaruret seviyesine indirilir.
71
Vefa
satışının caiz görülmesi böyledir. Buhara halkında borçlanma arttıkça görülen ihtiyaç üzerine, bu işlem yürürlüğe konmuştur. Çünkü vefa yoluyla satış, bir tür faiz olduğundan esasen yasak olması gerekirken, zarurete dayanılarak caiz görülmüştür. Aynı şekilde, kira, selem ve istisnanın caiz görülmesi de bu kurala dayalıdır. 72 33-
الضطرار ل يبطل حق غيره
Madde: 33) Zaruret, başkasının hakkını iptal etmez. kalıp da birinin ekmeğini yese, onun parasını vermesi gerekir. 74 64
Ali Haydar, I, 86; Bilmen, I, 264; Ahmed Zerkâ, s. 203. Bilmen, I, 264. 66 Ali Haydar, I, 86; Bilmen, I, 264; Ahmed Zerkâ, s. 205. 67 Ahmed Zerkâ, s. 205. 68 Ali Haydar, I, 87; Bilmen, I, 265; Ahmed Zerkâ, s. 207. 69 Baktır, Mustafa, İslâm Hukukunda Küllî Kaideler, s. 115. 70 Bilmen, I, 265. 71 Ali Haydar, I, 88; Bilmen, I, 265; Ahmed Zerkâ, s. 209. 72 Bilmen, I, 265. 73 Ali Haydar, I, 89; Bilmen, I, 265; Ahmed Zerkâ, s. 213. 74 Bilmen, I, 265. 65
8
73
Dolayısıyla bir adam aç
34-
ما حرم أخذه حرم إعطائه
Madde: 34) Alınması yasak olan şeyin verilmesi de yasaktır.
75
Dolayısıyla rüşvet
almak yasak olduğundan vermesi de yasaktır. Yine, kâhinlerin, falcıların insanlardan para almaları haram olduğu gibi insanların bunlara para vermeleri de haramdır. Ancak zaruret halleri bunun dışındadır. Mesela yol kesicilere rüşvet vermedikçe canı kurtarmak mümkün değilse bunlara rüşvet vermek caiz olur. 76 35-
ما حرم فعله حرم طلبه 77
Madde: 35) İşlenmesi yasak olan şeyin, istenmesi de yasaktır.
Dolayısıyla
zulmetmek, rüşvet almak, yalan yere şahitlikte bulunmak yasak olduğu gibi başka bir şahsın bir kimseye zulmetmesini veya rüşvet almasını veya yalan yere şahitlikte bulunmasını istemek de haramdır. 78 36-
العادة محكمة
5. ANA KAİDE (Madde: 36) Adet hakem kılınır. 79 Yani hükmi şer’iyi isbat için örf ve adet hakem kılınır. Gerek umumi olsun ve has olsun.
80
Taraflar arasında bir anlaşmazlık
çıktığı zaman, birçok meselede örfe müracaat edilir. Çünkü örf ve adet, üzerine hükmün bina edildiği bir delildir. Fukahaya göre, hâkim ve müftinin örf ve adeti terk ederek mezhebin zahirine göre hüküm vermeleri caiz olmaz. Örf ve adet, hakkında nass bulunmayan bir meselede delil olur. Şayet o mesele hakkında nass varsa, nass terk edilipte örfle amel edilmez. Çünkü nass her zaman örften daha kuvvetlidir. 81 37-
إستعمال الناس حجة يجب العمل بها
Madde: 37) Halkın uygulaması bir delildir, ona uymak gerekir.
82
Yani insanların
şeriata ve fakihlerin ictihatlarına aykırı olmayan davranışları bir delildir. Uygulamayla bilinen yerlerde süre beyan edilsin edilmesin istisnanın cevazı bu kurala bağlıdır. Mesela bir kimse, bir kunduracıya ayağını göstererek “şu tür sahtiyandan şu kadar kuruşa bana bir çift kundura yap” deyip o da kabul etse istisna yoluyla bir satış akdedilmiş olur. 83 38-
75
الممتنع عادة كالممتنع حقيقة
İbn Nüceym, el- Eşbâh, s. 183; Ali Haydar, I, 90; Bilmen, I, 266; Ahmed Zerkâ, s. 215. Bilmen, I, 266. 77 Ali Haydar, I, 91; Bilmen, I, 266; Ahmed Zerkâ, s. 217. 78 Bilmen, I, 266. 79 İbn Nüceym, el- Eşbâh, s. 101; Ali Haydar, I, 92; Bilmen, I, 266; Ahmed Zerkâ, s. 219. 80 Berki, Ali Himmet, s. 22. 81 Baktır, Mustafa, İslâm Hukukunda Küllî Kaideler, s. 125. 82 Ali Haydar, I, 97; Bilmen, I, 267; Ahmed Zerkâ, s. 223. 83 Bilmen, I, 267. 76
9
Madde: 38) Adet olarak imkânsız görülen bir şeyin, gerçekten de imkânsız olduğuna hükmedilir.
84
Hayatta gerçekleşmesi mümkün olmayan şeyler dava konusu
olamaz ve gerçekliği konusunda delil aramaya da gerek yoktur. Mesela, kişinin kendinden büyük veya kendi yaşında bir çocuğunun olması gerçek hayatta mümkün değildir. Dolayısıyla bu kişi, böyle durumdaki biri için babalık iddiasında bulunsa davası dikkate alınmaz. 85 39-
ل ينكر تغير الحكام بتغير الزمان
Madde: 39) Zamanın değişmesiyle bazı hükümlerin değişeceği inkar edilemez.
86
Yani nass ile sabit olmayan ve temel hükümlerde olmayan bir kısım cüz’i hükümler zamanın değişmesiyle değişebilir. 87 Adil şahidin bulunamadığı zamanlarda, ahlâkı zayıf olduğu halde kısmen iyi sayılabilecek kişilerin şahitliklerinin kabul edilmesi, ehil kadı bulunmadığı takdirde, layık olmamakla beraber mevcutların içinden en uygun olanının tayin edilmesi, suçluları ve kamuyu tehdit eden diğer zararları engellemek için yeni siyasi hükümler ihdas edilmesi bu kaidenin örneklerindendir. Nitekim Ömer ibn Abdilaziz;”insanların işledikleri suç oranında hükümler ihdas olunacaktır” buyurmuştur. 88 Her geçen günle birlikte bilim ve teknoloji de değişmektedir. Bunlarda meydana gelen değişme ise, insan hayatının maddi dünya ile olan ilişkisini değiştirmekte ve toplumsal değişmelere neden olmaktadır. Sosyal bilimciler toplumsal değişmelerin en önemli dinamiğinin sadece teknoloji, ya da ideoloji ile birlikte teknoloji olduğu görüşündedirler. Teknolojinin gelişmesi insanoğlu önüne yeni ufuklar açmakta, hayatın akışı hızlanarak değişmektedir. Tabiatıyla bu durum hukuka da yansımakta ve bazı etkiler söz konusu olmaktadır. Daha önce, gerek teşri gerek tedvin dönemlerinde söz konusu olmayan, önceden öngörülemeyen birçok meseleler bilim ve teknolojinin ilerlemesiyle mümkün olmuş, ortaya çıkarılmış; tabii bunlar da beraberlerin de birçok problem meydana getirmiştir. Mesela, insanoğlunun fezaya açılması, aya çıkması; fezada ibadetlerin nasıl yapılacağı, ayda namaz vakitlerinin nasıl hesap edileceği, orucu nasıl tutacağı vb. problemleri gündeme getirmiştir. Tıbbın ilerlemesi, yeni tedavi yöntemleri geliştirmiş, alkol ve uyuşturucu madde içeren ilaçlar kaçınılmaz olmuş, kan nakli, organ nakli, tüp bebek vb. konular uygulanmaya 84
Ali Haydar, I, 100; Bilmen, I, 267; Ahmed Zerkâ, s. 225. Ahmed Zerkâ, s. 225. 86 Ali Haydar, I, 101; Bilmen, I, 267; Ahmed Zerkâ, s. 227. 87 Bilmen, I, 267. 88 Ahmed Zerkâ, s. 229. 85
10
başlamış, bunlar beraberinde birçok problemler getirmiştir. Dikkat edilirse, bu ve benzeri pek çok problem bilimsel ve teknolojik gelişmelerin neden olduğu, tamamen yeni ve önceden öngörülemeyen problemlerdir. Bazı problemler vardır ki, teşri ve tedvin devrinde de esasen mevcuttur. Ancak o devrin bilim ve teknolojisine uygun bir boyutu vardır. Bu gibi meseleler bilim ve teknolojinin ilerlemesiyle yeni boyutlar kazanarak günümüze gelmişlerdir. Mesela azil gibi uygulamasıyla eskiden de var olan doğum kontrolü, zamanımızda çok boyutlu bir şekil almıştır. Yine telefon vb. haberleşme araçlarının ortaya çıkması akidde meclis kavramına yeni bir boyut getirmiştir. Mekanik ve elektronik şok ile kesim, hızlı ulaşım vasıtaları ve sefer hükümleri gibi benzeri misalleri çoğaltmak mümkündür. Bilimsel ve teknolojik gelişmelerin bir başka etkiside anlayışların değişmesine, bakış açılarının farklılaşmasına yol açmasıdır. Mesela günümüzde suyun kullanma kolaylığı ve bolluğu temizlik hakkındaki düşüncemizi değiştirmiştir. Bugün çok az müslüman, gusül ve abdest için takdir edilen su miktarlarına riayet etmektedir. Bilimsel ve teknolojik gelişmeler, iktisadi ve ictimai yapıya tesir eder. Mesela teknolojik gelişmeler iktisadi refahı artırır. Bunun neticesinde “zenginlik” , “fakirlik” , “hacet- i asliye” , “nisab” gibi kavramlara etki eder ve bunların anlam ve kapsamlarını değiştirebilir. Yukarıda bilimsel ve teknolojik gelişmelerin hukuka etkisini gördük. Eğer bir şeyin başka bir şey üzerinde etkisi varsa, mutlaka onun üzerinde bazı değişikliklere neden olacaktır. Bu itibarla bilimsel ve teknolojik gelişmelerin İslâm hukukunda dabazı değişikliklere sebep olduğu ve olacağı muhakkaktır. Bilimsel ve teknolojik gelişmeler, bizi yeni problemlerle karşı karşıya getireceğine göre, elbette bunlara yeni hükümler koymamızı da gerektirecektir. Ancak bu da daha çok ahkam da - değişme değil de - gelişme ile ilgilidir. Bizi burada asıl ilgilendiren, değişme ile olan ilgisidir. Şahsen edindiğimiz kanaate göre, bilimsel ve teknolojik gelişmeler zaman ve mekân unsuruna dayalı tatbiki hükümleri değiştirmekte ve nassların yorumuna bir esneklik getirmektedir. İzah etmek gerekirse: Hükümler ya nasslara dayalıdır, ya da re’y ve ictihada. Nasslara dayalı hükümlerin mesnedi eğer zaman ve mekan unsuruna dayalı ise, yani hükmün teşrii anındaki bilimsel ve teknolojik altyapıya dayanıyorsa ve daha sonra bu altyapı değişmişse, ona bağlı olarak hükümler de değişir. Ama bu değişen hükümlerin asla prensipler olmayıp, tatbiki hükümler olduğu hatırdan çıkarılmamalıdır. Meselâ, “Tedavi olmanın gereğini” ifade eden nasslar, değişmez bir prensip vaz’ etmektedir. Bunun ötesinde bizzat Hz. Peygamber (sav) döneminde önerilen birçok tedavi yöntemleri vardır. Eğer bu tedavi yöntemlerini gösteren hadisler vahye dayanmıyor da, Hz. 11
Peygamber (sav)’in içerisinde yaşadığı toplumun sahip olduğu bilgi ve tecrübeye dayanıyorsa, yukarıdaki genel prensibin tatbiki mahiyetinde olan bu yöntemler, zamanla bilimin ilerlemesiyle değişir, yerlerine daha başka ve faydalı tedavi yolları ortaya çıkarsa bu durumda, nassların dayanağı olan zaman ve mekân unsuru göz ardı edilemez. 89 40-
الحقيقة تترك بدللة العادة
Madde: 40) Âdetin delaletiyle hakiki mana terk edilir. 90 Bir söz söylenince gerçek anlamına yorulur. Ama gerçek anlam, aklen veya şer’an ya da adet olarak terkedilmiş olursa onunla amel etmek onu bırakmaktan ihmalinden evladır, ilkesine dayanılarak mecazi anlama baş vurulur. Mesela şu ağaçtan yemem sözü, onun meyvasına yorulur. Çünkü burada gerçek anlam, aklen çok uzak bir ihtimaldir. 91 41-
إنما تعتبرالعادة إذا إطردت أو غلبت
Madde: 41) Âdet, düzenli olarak devam edegeldiği veya yaygın olduğu zaman geçerlidir. 92 Mesela belirlenmeksizin şu kadar lira karşılığında bir mal satın alınca, beldede o sırada sürekli tedavülde bulunan veya tedavülü diğerlerine bakarak daha çok olan lira hangisi ise onu vermek gerekir. 93 42-
العبرة للغالب الشائع ل للنادر
Madde: 42) Yaygınlığı daha çok olan şeye itibar edilir, nadir olana değil. 94 Endere itibar edilmez. Çünkü ender, daha azdır. Mesela, on beş yaşını tamamlayanlar ergen sayılırlar. Çünkü bu yaşta ergenlik daha çok görülür. 95 43Madde: 43) Örfde geçerli olan şey, şart kılınmış gibidir.
المعروف كالمشروط
96
Saatçi, boyacı, terzi,
çamaşır yıkayıcı gibi ücretle çalışan şahsa bir kimse pazarlıksız bir iş gördürse ecr- i misil lazım gelir. 97 Bir kimse, terziye dikmesi için kumaş verse veya kuru temizlikçiye elbise verse de, elbiseleri aldıktan sonra aralarında niza çıkıp , müşteri bu işleri bedava yaptıklarını söylese, terzi ve temizlikçi de aksini iddia edip ücret isteseler, bunların ücret ile iş yaptıkları örfen ma’rûf olunca, önceden konuşulmasa da, baştan şart kılınmış gibi kabul edilir. 89
Erdoğan, Mehmet, İslâm Hukukunda Ahkâmın Değişmesi, s. 221- 226. Ali Haydar, I, 103; Bilmen, I, 268; Ahmed Zerkâ, s. 231. 91 Bilmen, I, 268. 92 Ali Haydar, I, 105; Bilmen, I, 268; Ahmed Zerkâ, s. 233. 93 Bilmen, I, 268. 94 Ali Haydar, I, 106; Bilmen, I, 268; Ahmed Zerkâ, s. 235. 95 Bilmen, I, 268, 269. 96 Ali Haydar, I, 107; Bilmen, I, 269; Ahmed Zerkâ, s. 237. 97 Ahmed Ziya Efendi, s. 80. 98 Baktır, Mustafa, İslâm Hukukunda Küllî Kaideler, s. 129. 90
12
98
İşçiye
yemek vermek onu çalıştıran için şart değildir. Ama o yörede böyle bir örf ve uygulama varsa o durumda yemek kısmı konuşulmamış olsa bile şart olur. Şu var ki, örfen iyi bulunan şeyin tersi açıkça zikredilerek sözleşme yapılırsa, örf dikkate alınmaz. 99 44-
المعروف بين التجار كالمشروط بينهم
Madde: 44) Tüccarlar arasında maruf olan şey, araların da kabul edilen şart gibidir.
100
Ticarette aksine bir açıklama bulunmadıkça asıl olan, ödemelerin peşin olmasıdır.
Bu husus tüccarlar arasındaki örften kaynaklanan bir şarttır. Ancak bunun tersi bir uygulama yaygınlaşabilir. Mesela, bir veya iki hafta ya da bir aya kadar ödemelerin peşin olarak kabul edildiği bir uygulama tüccar arasında örf haline gelebilir. Bu durumda hüküm için bu örf esas alınır. Ayrıca ticari örfte, aksine bir beyan olmadıkça nakit ödeme ve bunun da o yörede geçerli para birimi ile olması esastır. 101 45Madde: 45) Örf ile tayin nass ile tayin gibidir. manasına değildir; zikir ve tasrih demektir.
103
التعيين بالعرف كالتعيين بالنص 102
Burada (nass), delil- i şer’î
Mutlak olarak yapılan bir iâre akdinin örf ve
âdetle kayıdlanması bu kâideye dayanmaktadır. Bir kimse, komşusunun hayvanını bir şarta bağlı olmaksızın alsa, örf ve âdete uygun olarak dilediği şekilde kullanabilir. Örf ve âdetin dışına çıkamaz. 104 46-
إذا تعارض المانع والمقتضي يقدم المانع
Madde: 46) Bir hükmün verilmesine engel teşkil eden sebeple o hükmün verilmesini gerekli kılan başka bir sebep karşılaştıkları zaman, engel teşkil eden sebep tercih edilir. 105 Kişi borçlu olduğu kişinin elinde rehin olarak bulunan malı başkasına satamaz. 106 47-
التابع للشيء في الوجود تابع لذلك الشيء في الحكم
Madde: 47) Bir şeyin varlığı diğer bir şeyin varlığına bağlıysa hükmü de ona bağlıdır.
107
Bir gebe hayvan satılınca, karnındaki yavrusu dahi tebean satılmış olur. Aynı
şekilde rehin verilen hayvan yavrulasa, yavrusu da rehin olur. 108 99
Bilmen, I, 269. Ali Haydar, I, 110; Bilmen, I, 269; Ahmed Zerkâ, s. 239. 101 Ali Haydar, I, 110. 102 Ali Haydar, I, 110; Bilmen, I, 269; Ahmed Zerkâ, s. 241. 103 Ahmed Ziya Efendi, s. 82. 104 Baktır, Mustafa, İslâm Hukukunda Küllî Kaideler, s. 129. 105 Ali Haydar, I, 111; Bilmen, I, 270; Ahmed Zerkâ, s. 243. 106 Ahmed Zerkâ, s. 243. 107 Ali Haydar, I, 114; Bilmen, I, 270; Ahmed Zerkâ, s. 253. 108 Ahmed Ziya Efendi, s. 84. 100
13
48Madde: 48) Tabi olan şeye, ayrıca hüküm verilmez.
التابع تابع ل يفرد بالحكم
109
Bir hayvanın karnındaki
yavrusu ayrıca satılamaz. Aynı şekilde mezkûr… ve hibe de ayrılmaz. Ve bunun gibi yalnız hakk- ı şirp, hakk- ı mesil, hakk- ı mürur satılamaz. 110 49-
من ملك شيئا ملك ما هو من ضروراته
Madde: 49) Bir şeye malik olan kimse onun kaçınılmaz ihtiyaçlarına da sahip olur.
111
Bir kimse bir yere sahip olursa o yerin altına ve üstüne de sahip olur. Yani sahibi
olduğu arsada istediği binayı yapmak ya da arsanın altını kazarak bodrum yapmak ve arsaya dilediği kadar derin kuyu açmak haklarına sahip olur. 112 50-
يسقط الفرع بسقوط الصل
Madde: 50) Aslın ortadan kalkmasıyla, ona bağlı olan ayrıntılar da ortadan kalkar.
113
Alacaklı olan bir kimse, alacağından vazgeçse yani borçluyu ibra da bulunsa, bu
borç için kefil olan kimsenin kefillik sorumluluğu da sona erer. Fakat alacaklı kefili ibra etse asıl borçlunun sorumluluğu kalkmış olmaz. 114 51-
الساقط ل يعود
Madde: 51) Giden geri gelmez. (Hukuken varlığı sona eren bir şey dönmez. )115 Bir kimse, iskatı mümkün olan bir hakkını iskat etse, artık o hakkı geri gelmez. Mesela bir kimse, alacağını borçlusuna bağışlasa, tekrar geri isteyemez. İskatı mümkün olmayan haklardan ise, iskatla düşmez. Bir kimse, bir başkasının kendi mülkü üzerindeki yol ve mesil hakkını iptal etse de, bu hak sâkıt olmaz. 116 52
- إذا بطل الشيئ بطل ما في ضمنه
Madde: 52) Bir şey geçersiz olduğunda ona bağlı şey de geçersiz olur.
117
Bir
kimse, bir malını satıp bedelini alır ve müşteri ile birbirini ibra ettikten sonra o mal istihkak ile ele geçirilse, ibranın etkisi kalmaz ve müşteri vermiş olduğu parayı geri alabilir. 118 53-
109
إذا بطل الصل يصار إلي البدل
İbn Nüceym, el- Eşbâh, s. 133;Ali Haydar, I, 115; Bilmen, I, 270; Ahmed Zerkâ, s. 257. Ahmed Ziya Efendi, s. 84. 111 Ali Haydar, I, 116; Bilmen, I, 271; Ahmed Zerkâ, s. 261. 112 Ali Haydar, I, 116. 113 Ali Haydar, I, 116; Bilmen, I, 271; Ahmed Zerkâ, s. 263. 114 Ahmed Zerkâ, s. 263. 115 Ali Haydar, I, 117; Bilmen, I, 272; Ahmed Zerkâ, s. 265. 116 Baktır, Mustafa, İslâm Hukukunda Küllî Kaideler, s. 146. 117 Ali Haydar, I, 119; Bilmen, I, 272; Ahmed Zerkâ, s. 273. 118 Bilmen, I, 272. 110
14
Madde: 53) Aslın ödenmesi mümkün olmadığı zaman, bedeli ödenir. 119 Hava bulutlu olup Ramazan hilalini görmek mümkün olmazsa Şaban ayı otuz gün kabul edilerek onun tamamlanmasıyla Ramazan orucuna başlanır. 120 54-
يغتفر في التوابع ما ل يغتفر في غيرها
Madde: 54) Bizzat caiz olmayan şey bittebea caiz olabilir. 121 Hayvanın karnındaki yavru, ayrı olarak rehin verilemez. Fakat gebe bir hayvan rehin verilse doğuracağı yavru da rehin olur. 122 55-
ما ل يغتفر في البتداء يغتفر في النتهاء
Madde: 55) Başlangıçta caiz olmayan bir şey, sonuç itibariyle caiz olabilir.
123
Mesela, müşterek mülkiyetteki taksim edilmemiş bir hisseyi hibe etmek sahih değildir. Fakat bir kimse, hibe edilmiş yani birine karşılıksız olarak verilmiş bir malın, taksim edilmemiş bulunan hissesinde hak iddia edip onu zaptetse, hibe batıl olmayıp, kalan hisse, hibe edilen kişinin malı olur. 124 56-
البقاء أسهل من البتداء
Madde: 56) Bir şeyin devam ve bekası ilk defa meydana gelmesinden daha kolaydır. 125 Kendi yerine vekil bırakma yetkisi olmayan bir hâkimin bıraktığı vekilin verdiği hüküm geçersizdir. Fakat sözü edilen hâkim, vekilinin verdiği hükmü daha sonra kendisi onaylarsa bu hüküm caiz olur. Dolayısıyla başlangıçta caiz olmayan vekil bırakma işlemi bakaen geçerli görülmüştür. 126 57-
التبرع ل يتم إل بالقبض
Madde: 57) Hibe ancak teslim almakla tamam olur. 127 Bir adam birine bir şey hibe etse, teslimden önce hibe tamamlanmış olmaz.
128
Buna göre hibeyi kabzetmeden (teslim
gerçekleşmeden) taraflardan birisi vefat etse, hibe akdi batıl olur. Ve yahutta teslimden önce, hibe eden kendi kendine dönebilir. 129 58-
119
Ali Haydar, I, 121; Bilmen, I, 272; Ahmed Zerkâ, s. 287. Bilmen, I, 272. 121 Ali Haydar, I, 122; Bilmen, I, 272; Ahmed Zerkâ, s. 291. 122 Bilmen, I, 273. 123 Ali Haydar, I, 124; Bilmen, I, 273; Ahmed Zerkâ, s. 293. 124 Berki, Ali Himmet, s. 24. 125 Ali Haydar, I, 126; Bilmen, I, 273; Ahmed Zerkâ, s. 297. 126 Ali Haydar, I, 127. 127 Ali Haydar, I, 127; Bilmen, I, 273; Ahmed Zerkâ, s. 299. 128 Bilmen, I, 273. 129 Baktır, Mustafa, İslâm Hukukunda Küllî Kaideler, s. 147. 120
15
تصرف المام علي الرعية منوط بالمصلحة
Madde: 58) Devlet başkanının halk üzerindeki tasarrufu maslahata dayanır.
130
Âmmenin işlerini idare eden, devlet başkanı, bakan, vali ve hâkimlerin işleri bu kâidenin şümûlüne girer. Velî ve vasînin tasarrufları da bu kaideden sayılmıştır. 131 Hâkim, kamu ile ilgili davalarda kamu yararını gözetmek zorundadır. Aksi halde kamuya zarar veren kararları geçerli olmaz. Mesela, kadı bir şahsın veya devletin malını alıp yemesi için bir kimseye izin verse, izni sahih olmadığı gibi, aynı şeyi kendisi yapsa tazminle yükümlü olur. 132 59-
الولية الخاصة أقوى من الولية العامة
Madde: 59) Özel velayet, genel velayetten daha kuvvetlidir.
133
Vakıf
mütevellisinin velayeti, hâkimin velayetinden kuvvetlidir. Bu sebeple vakfın mütevelli veya nazırı varken, hâkim vakfın malında tasarrufta bulunamaz. Fakat mütevelli veya nazırın ihaneti görülürse hâkim onu azledip başkasını tayin edebilir. 134 6. ANA KAİDE 60-
إعمال الكلم أولى من إهماله
Madde: 60) Bir söze mana verilmesi, mana verilmemesinden daha iyidir. 135 Yani bir sözün bir anlama gelmesi mümkün olduğunda ihmal edilmemesi yani anlamsız sayılmaması gerekir. 136 Bir kimse, oğlu bulunan birini kastederek; “bu malımı filanın oğluna vakfettim” dese, bu söze o zatın torunu dahil olmaz. Çünkü “oğul” sözcüğü mutlak olarak kullanıldığında sadece kişinin kendi oğlu anlaşılır. Şayet oğlu yoksa, hakiki anlam imkansız olacağından mecaz anlama bakılır ve söz toruna hamledilir. Zira, kelamın i’mali ihmalinden evladır. 137 Karısına hitaben üç defa “boş ol !” diyen adamın; “bir talak murâd ettim, ikinci, üçüncü lafız te’kittir”138 sözüne bir delil bulunmadıkça itibar edilmez. Çünkü sarîh kelâmda asıl olan te’kid olmayıp tesisdir. 139 61-
130
إذا تعذرت الحقيقة يصار إلي المجاز
İbn Nüceym, el- Eşbâh, s. 137; Ali Haydar, I, 128; Bilmen, I, 274; Ahmed Zerkâ, s. 309. Baktır, Mustafa, İslâm Hukukunda Küllî Kaideler, s. 160. 132 Ali Haydar, I, 129. 133 İbn Nüceym, el- Eşbâh, s. 186; Ali Haydar, I, 130; Bilmen, I, 274; Ahmed Zerkâ, s. 311. 134 Bilmen, I, 274. 135 İbn Nüceym, el- Eşbâh, s. 150; Ali Haydar, I, 132; Bilmen, I, 274; Ahmed Zerkâ, s. 315. 136 Berki, Ali Himmet, s. 24. 137 Ali Haydar, I, 133. 138 Ahmed Ziya Efendi, s. 91. 139 Baktır, Mustafa, İslâm Hukukunda Küllî Kaideler, s. 131. 131
16
Madde: 61) Bir kelimeye hakiki mana vermek imkansız olursa mecazi mana verilir.
140
Bir kimse malını evladına vakfetse, evladı bulunmadığı takdirde torunlarına
yorulur. 141 62-
إذا تعذر إعمال الكلم يهمل
Madde: 62) Bir söze mana vermek mümkün olmazsa bırakılır.
142
Yani bir sözün
hakiki ve mecazi bir manaya yorulması mümkün olmaz ise o halde mühmel yani manasız bırakılır. 143 Bir kimsenin, kendinden yaş itibariyle büyük olan biri için “oğlumdur” demesi, elleri sağlam birini göstererek, onun elini kestiğini ve diyet olarak, belli bir miktar mal ödenmesi gerektiğini söylemesi ya da küçük bir çocuğun baliğ olduğunu ifade etmesi anlamsızdır. Bu sözler, hem hakiki hem de mecazi mana ile alakalı değildir. Çünkü vakıaya uygun düşmemektedir. 144 63-
ذكر بعض ما ل يتجزى كذكر كله
Madde: 63) Bölünmesi mümkün olmayan bir şeyin bir kısmını söylemek, tamamını söylemektir. 145 Dolayısıyla tamamını söylemek ne gibi bir hüküm ifade ederse, bir kısmını söylemek de aynı hükmü ifade eder. Mesela öldürülen birinin varisi, katilin bir kısmını kısas da affetse kısas tamamıyla düşer. Çünkü kısas bölünemez. 146 64-
المطلق يجري علي إطلقه ما لم يقم دليل التقييد نصا أو دللة
Madde: 64) Bir söz, nassla veya delaletle kayıt altına alınmazsa “mutlak” manası anlaşılır. 147 Mutlak olarak satışa vekil olan kimse, müvekkilinin malını uygun gördüğü fiyata satabilir. Ama açık bir hile ile satamaz. Çünkü bu vekalet her ne kadar mutlak ise de hileye başvurmamak kaydıyla delaleten sınırlanmıştır. 148 65-
الوصف في الحاضر لغو و الوصف في الغائب معتبر
Madde: 65) Mevcut için sıfat geçersiz , mevcut olmayan içinse sıfat dikkate alınır. 149
Satıcı, satışın yapıldığı yerde mevcut bulunan bir kır atı satacak olduğu halde “şu yağız atı
140
Ali Haydar, I, 134; Bilmen, I, 274; Ahmed Zerkâ, s. 317. Bilmen, I, 275. 142 Ali Haydar, I, 135; Bilmen, I, 275; Ahmed Zerkâ, s. 319. 143 Berki, Ali Himmet, s. 24. 144 Ahmed Zerkâ, s. 319- 320. 145 İbn Nüceym, el- Eşbâh, s. 189; Ali Haydar, I, 137; Bilmen, I, 275; Ahmed Zerkâ, s. 321. 146 Bilmen, I, 275. 147 Ali Haydar, I, 138; Bilmen, I, 276; Ahmed Zerkâ, s. 323. 148 Bilmen, I, 276. 149 Ali Haydar, I, 140; Bilmen, I, 276; Ahmed Zerkâ, s. 331. 141
17
şu kadar kuruşa sattım” dese muteber olup, yağız sıfatı boşa çıkarılır. Ama meydanda olmayan bir kır atı, yağız deyip satsa, sıfatı dikkate alınacağı için satış geçerli olmaz. Ancak müşteri razı olursa, o zaman geçerlidir. 150 66Madde: 66) Soru, cevapta tekrarlanmış sayılır.
151
السؤال معاد في الجواب
Yani tasdik edilen bir soruda ne
denilmiş ise cevap veren onu söylemiş hükmündedir. Mesela bir kimse bir hastaya “malının üçte birini sahiplerine vasiyet ve beni vasî tâyin ettin mi ?” deyip hasta da “ettim” dese vasiyet ve vesayet hususuna razı olmuş olur. 152 67-
)ل ينسب إلي ساكت قول) و لكن في معرض الحاجة بيان
Madde: 67) Sukut edene söz isnat edilmez. Ancak ihtiyacın belirmesi durumundaki sükut, açıklama sayılır. 153 Dolayısıyla, malının satıldığını gören kişinin buna ses çıkarmaması bu satışı onayladığı anlamına gelmez. Yine bir kimseye, malının başkası tarafından satıldığının söylenmesine karşılık o kimsenin susması da, bu satışı geçerli kıldığına bir delil teşkil etmez. Bu mutlak ifade ve genel kurala rağmen, kişinin konuşması gereken yerde susması, ikrâr ve beyân sayılır. Verilen bu örnekte, malının satılmasına ses çıkarmayan kişi şayet, o malı alan müşterinin malı kabzedip - teslim alıp - götürmesine de bir şey demez ve seyirci kalırsa, bu bir açıklama sayılarak, mal sahibinin bu satışı onayladığına hükmedilir. 154 Bâkire olan genç bir kızdan velîsi nikâh için izin istese veya velîsi onun iznini almadan nikâhlasa da, bu haber kendisine ulaştığında sussa, bu durum delaleten izin sayılır. 155 68-
دليل الشيئ في المور الباطنة يقوم مقامه
Madde: 68) Hakikatini kavramak güç olan kapalı hususlarda zahiri delillerle hükmedilir. 156 Bir müşteri satın aldığı bir malın ayıbını gördükten sonra o ayıbı tamir veya tedavi ettirmesi, o ayıba razı olduğunun alametidir. Çünkü, kişinin ayıba razı olup olmadığı, açıkça söylemediği sürece bilinemez. Ayıbın tamir ya da tedavi edilmesi, ona razı olunduğunu göstermektedir. 157 69150
Bilmen, I, 276. İbn Nüceym, el- Eşbâh, s. 177; Ali Haydar, I, 142; Bilmen, I, 276; Ahmed Zerkâ, s. 335. 152 Bilmen, I, 276, 277. 153 İbn Nüceym, el- Eşbâh, s. 178; Ali Haydar, I, 144; Bilmen, I, 277; Ahmed Zerkâ, s. 337. 154 Ahmed Zerkâ, s. 337. 155 Baktır, Mustafa, İslâm Hukukunda Küllî Kaideler, s. 111- 112. 156 Ali Haydar, I, 149; Bilmen, I, 277; Ahmed Zerkâ, s. 345. 157 Ali Haydar, I, 149. 151
18
الكتاب كالخطاب
Madde: 69)Yazışma, karşılıklı konuşma gibidir. gibidir.
159
158
Gaibten kitab hazırdan hitab
Bir yönden yazışma, konuşmanın yerine geçer. Satış, kira, kefalet, havale, vekalet,
hibe, ikrar gibi tasarruflar, söz ile yapılabileceği gibi yazı ile de yapılabilir. Mesela vefat eden kimsenin mirasından parayla dolu bir kese ortaya çıksa ve üzerinde “ bu kese falan kişinindir, benim elimde emanettir” diye vefat edenin yazısıyla bir belge bulunsa o kişi, bu keseyi mirastan alır. 160 70-
الشارات المعهودة للخرس كالبيان باللسان
Madde: 70) Dilsizin bilinen işaretleri sözle açıklanmış gibidir.
161
Dilsizin gerek
başı, gerek kaşı ve gerek gözleriyle olan bilinen işareti, ihtiyaç ve zarurete dayalı diliyle açıklama gibidir. Dilsizin yazısı da işareti gibi makbuldür. Dilsizin işareti satış, kira, hibe, rehin, nikah, boşama, ibra, ikrar, yemin ve vasiyet gibi konularda muteberdir. Dilsizin şahitliği ise muteber değildir. Çünkü şahitliğin rüknü “şahitlik ederim” sözüdür. Dilsiz ise bunu söyleyemez. 162 71-
يقبل قول المترجم في الحدود كغيرها
Madde: 71) Tercümanın sözü her hususta kabul edilir. değil ve tercümanın kelâmı, asıl kelâm makamındadır.
164
163
Tercümanlık şehadet
Hâkim, iki hasımdan birinin veya
şahitlerin lisanını bilmezse, tercüman vasıtasıyla mahkemeyi görür. Tercümanın sözü akitlerde, yeminde ve yeminden vazgeçmede, borcu ve alacağı, kısası ve hududu onaylamada kabul görür. 165 72-
ل عبرة بالظن البين خطؤه
Madde: 72) Yanlışlığı belli olan bir kanaate itibar olunmaz.
166
Hâkimin verdiği
kararda hata ettiği anlaşılırsa, iade- i mahkeme yoluyla hâkimin önceki görüşünden rücû etmesi gerekir. 167 73158
ل حجة مع الحتمال الناشيء
Ali Haydar, I, 150; Bilmen, I, 278; Ahmed Zerkâ, s. 349. Ali Haydar, I, 150. 160 Bilmen, I, 278. 161 Ali Haydar, I, 152; Bilmen, I, 278; Ahmed Zerkâ, s. 351. 162 Bilmen, I, 278. 163 Ali Haydar, I, 155; Bilmen, I, 278; Ahmed Zerkâ, s. 353. 164 Ahmed Ziya Efendi, s. 101. 165 Bilmen, I, 278- 279. 166 İbn Nüceym, el- Eşbâh, s. 188; Ali Haydar, I, 155; Bilmen, I, 279; Ahmed Zerkâ, s. 357. 167 Ali Haydar, I, 157. 159
19
Madde: 73) Delile dayanan bir ihtimal karşısında huccet olmaz.
168
Bir kimse
veresesinden birine şu kadar kuruş borcu olduğunu ikrar ettiği takdirde; eğer maraz- ı mevtinde ise diğer verese tasdik etmedikçe bu ikrarı hüccet değildir. Zira diğer vereseden mal kaçırmak ihtimali maraz- ı mevte müstenittir. Ama sıhhat halinde ise ikrarı muteber olur. 169 74170
Madde: 74) Tevehhüme itibar edilmez.
ل اعتبار للتوهم
İflas ederek ölen bir kimsenin malları
satılarak değeri alacaklılar arasında paylaştırılır. Başka bir alacaklının daha ortaya çıkabileceği ihtimaline binaen onun için pay ayrılmaz. Yani, onun mahrum kalacağı vehmine itibar edilmez. Şayet böyle biri çıkarsa, normal yollarla hakkını arar. 171 75-
الثابت بالبرهان كالثابت بالعيان
Madde: 75) Kuvvetli bir delille sabit olan şey, açık olarak beyan edilmiş gibidir. 172
İkrar veya şahitlikle kesinleşen bir borç, kesin ve açıkça görülmüş gibi sabittir. İnkar edilen
bir ikrarın şahitlikle kesinleşmesi de böyledir. 173 76-
الدليل علي المدعي و اليمين علي من أنكر
Madde: 76) Delil getirmek davacıya, yemin etmek de inkar edene gerekir.
174
Bir
kişi diğer bir kişiden herhangi bir mal satın aldıktan sonra satıcı, müşteriye yani o kimseyi; “sen bu malı, filan şahıs adına vekâleten akdi kendine izâfe ederek aldın, malın parasını ver” diyerek dava etse, müşteri de; o kişinin vekili değil elçisi olduğunu, dolayısıyla kendisinden para istenemeyeceğini söylese, delil getirme yükümlülüğü satıcıya ait olur. Zira satıcı müşterinin akdi kendisine izafe ettiğini iddia etmektedir. Müşteriye ise, iddiayı inkâr etmesi sebebiyle yemin teklif edilir. 175 77-
البينات شرعت لثبات خلف الظاهر و اليمين لبقاء الصل
Madde: 77) Delil, görünen halin aksini ispat için, yemin ise görünen halin göründüğü gibi olduğunu ispat için konmuştur.
176
Alışveriş yapan iki kişi, bu satışın rıza
ile veya zorlamayla olduğu hususunda anlaşmazlığa düştükleri takdirde söz, rızayı savunan
168
Ali Haydar, I, 158; Bilmen, I, 279; Ahmed Zerkâ, s. 361. Ahmed Ziya Efendi, s. 102. 170 Ali Haydar, I, 158; Bilmen, I, 279; Ahmed Zerkâ, s. 363. 171 Ali Haydar, I, 159. 172 Ali Haydar, I, 160; Bilmen, I, 280; Ahmed Zerkâ, s. 367. 173 Bilmen, I, 280. 174 Ali Haydar, I, 161; Bilmen, I, 280; Ahmed Zerkâ, s. 369. 175 Ali Haydar, I, 162. 176 Ali Haydar, I, 164; Bilmen, I, 280; Ahmed Zerkâ, s. 391. 169
20
tarafın olur. Çünkü, sözleşmelerde asıl olan rızadır. İkrah, aslın hilafına bir durum olması sebebiyle, bunu iddia eden kişiden delil getirmesi istenir. 177 78-
البينة حجة متعدية و القرار حجة قاصرة
Madde: 78) Delil herkes için, ikrar ise sadece ikrar eden için geçerlidir.
178
Rehin
veren kişi, rehinin başkasına ait olduğunu ikrar etse, bu ikrar mürtehini, yani alacağına karşılık o malı elinde rehin olarak bulunduran kimseyi etkilemez. Fakat ikrarı yapan kişi hakkında muteber olduğu için, adına ikrar yapılan kişi (mukarrun leh) dilerse rehine konu olan borcu ödeyip rehini alabilir ya da dilerse onun kıymetini râhine tazmin ettirir. 179 79Madde: 79) Kişi ikrarıyla sorumlu tutulur.
180
المرء مؤاخذ بإقراره
Yani şer’î olarak sahîh ve muteber
olan ve hâkim tarafından yalanlanmayan bir ikrar, ikrar edenin aleyhine bir delil olup onu bağlayıcıdır. Mesela bir kimse, bir şahsa borcu olduğunu ikrar etse bunu ödemesi gerekir. Bu ikrarından dönemez. 181 80-
لحجة مع التناقض لكن ل يختل معه حكم الحاكم
Madde: 80) Çelişkiyle huccet kalmaz. Ama çelişenin aleyhine olan hüküm zedelenmez.
182
Şahitler, şahitliklerinden vazgeçerek çelişkiye düştüklerinde şahitlikleri
huccet olmaz. Lakin evvelki şahitlikleri üzerine hâkim hükmetmiş ise bu hüküm bozulamayıp kararlaştırılmış şeyi şahitlerin tazmin etmesi gerekir. 183
81-
قد يثبت الفرع مع عدم ثبوت الصل
Madde: 81) Asıl sabit olmadığı halde, fer’i olan şey sabit olabilir.
184
Bir kimse
“filânın filâna şu kadar borcu vardır, ben de ona kefilim” dedikten sonra, kefil olduğu adam bu borcu inkar etse onu kefilin ödemesi gerekir. 185 82-
177
Ali Haydar, I, 164. Ali Haydar, I, 165; Bilmen, I, 280; Ahmed Zerkâ, s. 395. 179 Ali Haydar, I, 169. 180 Ali Haydar, I, 170; Bilmen, I, 281; Ahmed Zerkâ, s. 401. 181 Bilmen, I, 281. 182 Ali Haydar, I, 171; Bilmen, I, 281; Ahmed Zerkâ, s. 405. 183 Berki, Ali Himmet, s. 26. 184 Ali Haydar, I, 173; Bilmen, I, 271; Ahmed Zerkâ, s. 411. 185 Berki, Ali Himmet, s. 27. 178
21
المعلق بالشرط يجب ثبوته عند ثبوته
Madde: 82) Şartın gerçekleşmesinde ona bağlanan şeyin sübutu gerekir.
186
Bir
kimse, başkasına “eğer benim sende alacağım varsa ibra ettim” deyip de hakikaten alacağı bulunsa, borç hemen düşer. Bu kural, şarta bağlanması sahih ve meşru olan hususlarda geçerlidir. Yoksa şarta bağlanması doğru olmayan hususlardan biri bir şarta bağlansa bu bağlama fasit olur. Şarta bağlanması asla sahih olmayan işlemler de şunlardır: Satış, kira, ödünç verme, hibe, sadaka, ikrar, ekim, sulama, vakıf, hakem atama, ikale, akde icazet, borçtan ibra, satıştan önce şuf’ayı teslim, vekili azl, mezunu menetme, defo sebebiyle tercih veya şart koşulmuş tercih hakkı ile satılanı red hakkını iptal, maldan mal mukabilinde ikrarla veya inkârla yahut sükutla barış. Mesela bir kimse, bir şahsa “filan kişi yolculuktan gelirse bu evimi sana şu kadar lirsya sattım veya kiraladım” deyip o da kabul etse, o kişinin gelmesiyle bu satış veya kira akdedilmiş olmaz. 187 83-
يلزم مراعاة الشرط بقدر المكان
Madde: 83) İmkan ölçüsünde şarta bağlı kalmak gerekir.
188
Bir malı bedeli şu
kadar gün ertelenmiş olarak veya olmak şartıyla diye satmak bu kabildendir. Yine de bu şart, akit esnasında bulunmalıdır. Akitten sonra söylenen bir şart, muteber değildir. Bir malı sattıktan sonra bedelinin ertelenmiş olduğunu şart koşmak gibi. 189 84-
المواعيد بصورة التعليق تكون لزمة
Madde: 84) Va’dler, bedel ödemeyi üzerine alma ile gerekli olur.
190
Bir kimse
başka birisine “sen bu malı filân adama sat, eğer parasını vermezse ben veririm” dese o malı satın alan da parayı vermese, va’dde bulunan kimsenin bu parayı ödemesi gerekir. 191 85Madde: 85) Bir şeyin faydası, tazminatı karşılığındadır.
192
الخراج بالضمان
Yani bir şey telef
olduğu takdirde hasarı kime ait ise onun zimmetinde demek olup, o kimsenin bu şekilde zimmeti o şey ile faydalanmaya karşılık olur. Mesela, kusur bulunması durumunda tercih hakkı kullanılarak geri verilen bir hayvanı müşterinin kullanmış olmasından dolayı satıcı ücret alamaz. Zira geri vermeden önce telef olsaydı hasarı müşteriye ait olacaktı. 193 186
Ali Haydar, I, 174; Bilmen, I, 282; Ahmed Zerkâ, s. 415. Bilmen, I, 282. 188 Ali Haydar, I, 179; Bilmen, I, 283; Ahmed Zerkâ, s. 419. 189 Bilmen, I, 283. 190 Ali Haydar, I, 183; Bilmen, I, 284; Ahmed Zerkâ, s. 425. 191 Berki, Ali Himmet, s. 27. 192 İbn Nüceym, el- Eşbâh,s. 175; Ali Haydar, I, 185; Bilmen, I, 284; Ahmed Zerkâ, s. 429. 193 Berki, Ali Himmet, s. 27. 187
22
86Madde: 86) Ücretle tazminat bir kişide toplanmaz.
الجر و الضمان ل يجتمعان
194
“Zaman” Mecelle’nin 416.
maddesinde, bir şey misliyattan ise mislini, kıyemiyattan ise kıymetini vermek şeklinde tarif edilmiştir. Ücret ile zamân, aynı sebepten dolayı, aynı mahalde birleşmez. Yani ücret gereken yerde zamân, zamân gereken yerde de ücret gerekmez. Sebep ve mahal farklı olursa, caizdir. Binilmek için kiralanan bir hayvana yük yükletilmez. Yük yüklenir de hayvan telef olursa, o zaman hayvanın bedelinin ödenmesi gerekir. Ancak bu durumda ücretin ödenmesi gerekmez. 195 Ücret ile tazminin birlikte bulunamamasının başka şekillerde tezahür eden örnekleri de vardır. Bazıları şunlardır: a- Kısas ile diyet birlikte uygulanmaz. Bir kişi üzerinde bu iki hükümden ancak biri icra edilebilir. b- Katillik ile mirasçı olma hakkı birlikte bulunamaz. Mirasçısını öldüren kişi ona varis olamaz. 196 87-
الغرم بالغنم
Madde: 87) Külfet nimet karşılığındadır. 197 Şirkete ait bir malın tamir edilmesi söz konusu olduğunda, şirkete ortak olanlar tamir masrafına şirketteki hisseleri oranında katılırlar. Çünkü şirketten elde ettikleri gelirlerden yararlanmaları aynı orandadır. Zarara da aynı nispette katılmaları tabiidir. 198 88-
الغنم بالغرم
Madde: 88)Nimet külfet karşılığındadır. 199 İki kimse arasında bir hayvan ortak olup da birisi beslemekten kaçınsa diğeri hâkime müracaat edebilir. Bu durumda, hâkim, kaçınanı ya hisseni sat veya beraberce besle diye zorlar. 200 89-
المر ل يضمن بالمر
Madde: 89) Bir fiilin sorumluluğu bizzat yapana aittir, emredene değil.
201
Bir
adam bir şahsa, başkasının duvarını yıkıp bir kapı açmasını emretse; tazmin, emreden kişiye 194
Ali Haydar, I, 187; Bilmen, I, 285; Ahmed Zerkâ, s. 431. Baktır, Mustafa, İslâm Hukukunda Küllî Kaideler, s. 153. 196 Ahmed Zerkâ, s. 434. 197 Ali Haydar, I, 188; Bilmen, I, 285; Ahmed Zerkâ, s. 437. 198 Ali Haydar, I, 188. 199 Ali Haydar, I, 189; Bilmen, I, 285; Ahmed Zerkâ, s. 441. 200 Bilmen, I, 285. 201 Ali Haydar, I, 189; Bilmen, I, 286; Ahmed Zerkâ, s. 443. 195
23
değil, duvarı yıkan kişiye ait olur. Fakat emreden kişi o şahsı kiralayıp; “bu işi benim için yap” diye emretmişse, yıkan şahıs tazmin ettiği parayı âmirden alır. 202 90-
إذا اجتمع المباشر و المتسبب أضيف الحكم للمباشر
Madde: 90) Bizzat işi yapanla o işin yapılmasına sebep olan içtima’ ettiği zaman sorumluluk bizzat o işi yapanındır.
203
Birinin tarîk- ı âmda kazmış olduğu kuyuya diğeri,
birinin hayvanını atarak öldürse o tazmin eder, kuyuyu kazan kimseye tazmin düşmez.204 Çünkü kuyunun kazılması tek başına hayvanın telef olmasına sebep olmamıştır. Hayvanın telefi bizzat içine atılması ile meydana gelmiştir. Gerçi o kuyu olmasa, o adamın hayvanı içine atması da mümkün olmazdı. Fakat atma işi sonradan meydana geldiği için, fiil ona nisbet edilir. Fakat hayvanın bizzat kendisinin düşüp de telef olduğunu kabul etsek, kuyu izinsiz kazılmışsa, o zaman kuyuyu kazanın ödemesi gerekir. 205 91-
جواز الشرع ينافي الضمان
Madde: 91) Şer’i cevazın bulunduğu yerde tazmin yoktur.
206
Mesela; bir adamın
kendi mülkünde kazmış olduğu kuyuya birinin hayvanı düşüp telef olsa tazmini gerekmez. Aynı şekilde, bir adam elinde ateş ile hakk- ı mürüru olan bir mahalden geçerken, kazara ateş düşüp bir kimseye hasar etse o adama tazmin gerekmez. 207 92-
المباشر ضامن و إن لم يتعمد
Madde: 92) Zararlı bir işi bizzat işleyenin bunu kasten yapmış olmasa bile yine de zararı ödemesi gerekir.
208
Bir kimse başkasının malını gerek kasden, gerek kasıt
olmaksızın telef etse bedelini tazmin etmesi gerekir.
209
Mecelle’nin 213. maddesine göre,
birinin ayağı kayıp da düşse ve bir başkasının malını telef etse, tazmin eder. 210 93-
المتسبب ل يضمن إل بالتعمد
Madde: 93) Bilmeyerek zararlı bir işin yapılmasına sebep olan kimsenin bu zararı ödemesi gerekmez.
211
Bir kimse umumi bir yolda giderken köşeden çıkınca, birinin
hayvanı ürküp telef olsa tazmini gerekmez. Çünkü kasıt yoktur. Şayet kasten ürkütmüş ise tazmin etmelidir. 212 202
Ahmed Ziya Efendi, s. 119. İbn Nüceym, el- Eşbâh, s. 190; Ali Haydar, I, 190; Bilmen, I, 286; Ahmed Zerkâ, s. 447. 204 Berki, Ali Himmet, s. 27. 205 Baktır, Mustafa, İslâm Hukukunda Küllî Kaideler, s. 158. 206 Ali Haydar, I, 193; Bilmen, I, 286; Ahmed Zerkâ, s. 449. 207 Ahmed Ziya Efendi, s. 121. 208 Ali Haydar, I, 194; Bilmen, I, 287; Ahmed Zerkâ, s. 453. 209 Bilmen, I, 287. 210 Baktır, Mustafa, İslâm Hukukunda Küllî Kaideler, s. 156. 211 Ali Haydar, I, 195; Bilmen, I, 287; Ahmed Zerkâ, s. 455. 212 Ahmed Ziya Efendi, s. 123. 203
24
94-
جناية العجماء جبار
Madde: 94) Hayvanların kendiliklerinden verdikleri zararlar kimseye ödetilmez. 213
Bir kimsenin kedisi diğer kimsenin kuşunu telef etse o kimseye tazmin lazım gelmeyeceği
gibi, merada otlarken yanına gelen kimseyi süsmek ya da tepmek suretiyle öldüren hayvanın sahibi de diyetle yükümlü olmaz. Ancak burada, hayvan sahibinin bir kasıt ve kusuru bulunmamalıdır. Başkasının mülküne izinsiz sokulan, insanların yaşadığı yerlere başıboş bırakılan zararı, bir kasıt ve kusur bulunduğu için hayvan sahiplerine tazmin ettirilir. 214 95-
المر بالتصرف في ملك الغير باطل
Madde: 95) Başkasına ait bir mal üzerinde tasarruf yapmak üzere kimse emir veremez.
215
Ölen bir kişinin vasîsi olduğunu söyleyen bir kimse, terikenin kâr zarar ortaklı
bir şirkette işletilmesini emretse ve bu emir yerine getirildiğinde mal zâyi olsa, sonradan da bu kişinin
vasîliği
kesinleşmese,
malı
işleten
kişi
tazmin
eder.
Çünkü
vasîlik
gerçekleşmediğinden verilen emir de meşrû olmamıştır. 216 96-
ل يجوز لحد أن يتصرف في ملك الغير بل إذنه
Madde: 96) Bir kimse sahibinin izni olmaksızın başka birinin malında tasarruf yapamaz.217 Dolayısıyla bir kimse, başkasının evine onun izni olmaksızın giremez. Başkasının arsasını sahibinin izni olmaksızın işgal edemez. Aksi takdirde tasarruf hakkını ve mülkiyet hürriyetini ihlal etmiş olur. 218 Bir kimse başkasının malında tasarrufta bulunduktan sonra, bunu izinli olarak yaptığını iddia eder ve mal sahibi de bunu inkâr ederse, söz mal sahibine ait olur. Ancak koca karısının hayatta iken malını kullanır ve ölümünden sonra mirasçıları arasında anlaşmazlık çıkar, koca da onun izniyle kullandığını iddia etse, diğer mirasçılar inkâr etse de söz kocanın olur. 219 97-
ل يجوز لحد أن يأخذ مال أحد بل سبب شرعي
Madde: 97) Meşru bir sebep olmaksızın, başka birinin malını almak caiz değildir. 220
Gasb, hırsızlık ve rüşvet gibi meşrû olmayan sebeplerle, birisinin bir başkasının malını
alması caiz olmaz. Şayet almışsa iâde etmesi gerekir. Mecelle’nin 891 ve 899. maddelerinde 213
Ali Haydar, I, 196; Bilmen, I, 287; Ahmed Zerkâ, s. 457. Ali Haydar, I, 197. 215 Ali Haydar, I, 198; Bilmen, I, 288; Ahmed Zerkâ, s. 459. 216 Ahmed Zerkâ, s. 460. 217 Ali Haydar, I, 199; Bilmen, I, 288; Ahmed Zerkâ, s. 461. 218 Bilmen, I, 288. 219 Ahmed Zerkâ, s. 462. 220 Ali Haydar, I, 201; Bilmen, I, 288; Ahmed Zerkâ, s. 465. 214
25
de belirtildiği gibi, bir kimse bir başkasının malını gayr- ı meşrû şekilde almışsa, aynı mevcutsa aynını, aynını tüketmişse bedelini vermesi gerekir. Bir kimse birisine borçlu olduğunu zannederek para verse, sonra da borçlu olmadığı anlaşılsa, verdiğini geri alır. Bu kaide “bilâ sebeb- i meşrû” kaydı ile kayıtlanmıştır. Çünkü bey’ , icâre, hibe gibi meşrû sebeplerle başkasının malını almak caizdir. 221 98-
تبدل سبب الملك قائم مقام تبدل الذات
Madde: 98) Bir şeye sahip olma sebebinin değişmesi, bizzat o şeyin değişmesi anlamına gelir. 222 Yani bir şey, kendisi değişmediği halde o şeyin mülkiyet sebebi değişse o şey de değişmiş sayılır. Mülkiyet sebepleri üçtür: Biri, satış ve hibedir. Diğeri mirastır. Üçüncüsü de mübah bir şeyi ele geçirmektir. Dolayısıyla bir kimse, kendisine hibe edilen bir malı başkasına satsa artık hibe eden hibesinden dönmez. O kimse sonradan o mala başka bir sebeple sahip olursa başkadır. Çünkü mülkiyet sebebi değişmiş olur. Aynı şekilde kendisine hibe edilen kişi vefat edip de hibe edilen mal varisine geçse hibe edenin vazgeçmesine imkân kalmaz. 223 99-
من استعجل الشيئ قبل أوانه عوقب بحرمانه
Madde: 99) Kim bir şeyi vaktinden önce elde etmeyi gerçekleştirmeye çalışırsa (vakti gelince eline geçecek olan kazançtan) mahrum bırakılmakla cezalandırılır. 224 Akıl ve baliğ olan bir şahıs, mirasa bir an evvel sahip olmak için kendisine miras bırakanı öldürse, mirasından mahrum kalır. Hareminin ( karısının) rızası olmadığı halde, maraz- ı mevtinde (ölüm hastalığı sırasın da) mirasına sahip olmasın diye, karısını üç talak ile boşayan adam da karısının iddeti son bulmadan vefat etse, karısı ona varis olur. Fakat talâk zamanı varîs olabilecek eşhâstan bulunması şarttır. 225 100-
من سعى في نقض ما تم من جهته فسعيه مردود عليه
Madde: 100) Bir kimse kendi tarafından tamam olan bir şeyi bozmaya çalışırsa bu gayreti reddedilir.
226
İki kişi karşılıklı olarak bir şeyi alıp sattıktan sonra, taraflardan
birisi, fudûlî olduğunu veya akdin gayr- ı lâzım olduğunu iddia etse, bu iddiası dinlenilmez. 221
Baktır, Mustafa, İslâm Hukukunda Küllî Kaideler, s. 155. Ali Haydar, I, 202; Bilmen, I, 289; Ahmed Zerkâ, s. 467. 223 Bilmen, I, 289. 224 İbn Nüceym, el- Eşbâh, s. 184; Ali Haydar, I, 203; Bilmen, I, 289; Ahmed Zerkâ, s. 471. 225 Ahmed Ziya Efendi, s. 128. 226 Ali Haydar, I, 204; Bilmen, I, 289; Ahmed Zerkâ, s. 475. 222
26
Mecelle’nin 1656. maddesinde kaydedildiği gibi, terike varisler arasında taksim edildikten sonra, içlerinden birisi buranın kendi mülkü olduğunu iddia ederek taksimi bozmak istese, sözüne itibar edilmez. Çünkü önce taksime iştirak etmesi zımnen kabul sayılır. 227 SONUÇ Mecelle, Türk Hukuku alanında önemli bir merhale oldu. Osmanlı Devletinin ilk kanunlaştırılmış Medenî Kanunu olması itibariyle hukuk alanında mühim bir formdur. Mecelle yürürlüğe girdikten sonra, Nizâmiye Mahkemelerinde olduğu gibi Şer’iyye Mahkemelerinde de tatbik edilmesi emredilmiştir. Bu devreye kadar mahkemelerin çalışması sağlam ve sabit bir mesnetten mahrumdu. Aynı mesele hakkında o kadar çok karışık fetvalar vardı ki, bu şartlar içinde adaletten emin olmak zor bir mesele hâline gelmişti. Mecelle bunun önüne geçmekle, adliyede tefekkür temelini atmış olmaktadır. Türkçe yazılmış olması da bir önem arzeder. Zira bu tarihe kadar hükmü esas olarak kabul edilen fıkıh kaideleri daha ziyade dağınık durumda ve yazım dili Arapçaydı. Bu sebeple Mecelle’yi, Türkçenin hukuk dili olarak gelişmesinde de esaslı bir merhale olarak kabul etmek doğru olur. Avrupa, medenî kanunlarından ayrı olarak sadece İslâm Hukukuna dayalı müstakil bir kanun olması bakımından da önem taşımaktadır. İslâm hukuk âlimlerinin re’y ve ictihadlarının bir araya toplanması için bu tarihe kadar İslâm âleminde büyük bir teşebbüs yapılmamıştı. Doğu ve Batı’da olmak üzere birçok ülkede uzun müddet tatbik edilmiş olması ve bunun sonucu olarak hâlâ bu ülkelerin hukukî mevzuatında farklı nispetlerde tesiri bulunması nedeniyle ve tedvin edildiği devrede mevcut hukukî mevzuatımızın ekseriyetle yabancı kaynaklı olması yanında, kaynaklarının tamamen yerli bulunuşu dolayısıyla Mecelle, Türk Hukukun da mühim bir mevki teşkil eder. Çünkü Mecelle, bizim hukuk tarihimizde, Batı’dan ve bütün dünyadan etkilenmeye açık olduğumuz bir devrede, yani, Tanzimat döneminde önümüze çıkan bir eserdir. Mecelle’nin başında yer alan ve Kur’ân-Sünnet çerçevesinde ortaya çıkan küllî kaideler ise asırlarca katettiği mesafeden sonra, haklı olarak elde edilen anlam ve ifade güzelliğiyle Mecelle’de adını bulmuştur. Öyle ki; geniş bir zaman dilimi içinde beliren, füru kitaplarında serpiştirilmiş vaziyette ki bu genel prensipler, sonradan müstakil kitaplarda konularına göre tasnif edilerek bir araya toplanmış, dört mezhebe göre müstakil kitaplar yazılmıştır. Bu eserler, isim ve muhteva olarak birbirine yakın olmakla birlikte, sistematik açısından mezheplere göre farklılıklar arz etmektedir. Bu kaideler, İslâm hukukunun gelişmesi açısından ileri bir merhale olarak kabul edilebilir. Nitekim temelde İslâm hukuku ile 227
Baktır, Mustafa, İslâm Hukukunda Küllî Kaideler, s. 141.
27
ilgili olmakla birlikte, cihanşümul ve evrensel prensiplerdir. Mecelle’nin tedvinine teşebbüs edilip bu işe girişildiği zaman, bu küllî kaidelerin en meşhur olanlarından 99 tanesi tespit edilerek kısa izahlarla “Kitâbü’l- Bey’ ” in başına konulmuştur. Çünkü fıkhî meseleleri bazı kaide ve esaslar altında toplamanın gerekliliği ortadaydı. Aksi halde füru meseleler, içinden çıkılmaz malzeme yığınları olarak kalıyor. Mecelle’nin küllî kaidelerinde ki sıralanış bozukluğu ve bazı kaidelerin birbirinin tekrarı şeklinde olması da, küllî kaideler için ileri sürülen bir eleştiridir. Fakat bu sistemsizliğin, yalnız küllî kaidelerde değil, Mecelle’nin diğer bütün kitaplarında da müşahede edildiği dile getirilmektedir. Böyle bir medenî kanun denemesinin ilk defa olmasını ve Mecelle Cemiyeti etrafındaki bazı tartışmaları göz önünde bulundurduğumuz da, söz konusu teknik hataların olması muhtemeldir. Bütün bu gibi eleştirilere rağmen, küllî kaidelerin benzerini yapmak kolay değildir. Şüphesiz, genel olarak Mecelle’de ve özel olarak da küllî kaidelerde, Ahmet Cevdet Paşa’nın edebî yönünün ne derece kuvvetli olduğunu görmekteyiz. Mevcut ifade sağlamlığı ve muhteviyat zenginliğiyle Mecelle’yi ve küllî kaideleri, takrir bakımından benzeri yazılamayacak kadar kuvvetli bir eser olarak görmek gerekir. Çünkü teknolojinin çok hızlı yol aldığı ve bunun sonucu olarak da insan ilişkilerinin ve ihtiyaçlarının sürekli olarak evrim geçirdiği dünyanın gelişmiş pek çok ülkesinde, çok maddeli uzun kanunlardan ziyade genel hükümleri belirten kısa ve özlü normların esas alındığını görmekteyiz. Bu açıdan Mecelle ve başındaki küllî kaideler, bizim için çok kıymetli ve değerli bir malzemedir. Hukukla ilgilenenlere, hukuk formasyonu ve mantığı kazandırmada da önem arzeden bu kaideler, yeni ortaya çıkan birçok meselemize ışık tutabilecek özelliktedir. Bu vesile ile yıllar önce büyük bir ileri görüşlülükle bu eskimez hukukî prensiplerin, Mecelle ve Küllî Kaideler olarak teşekkül etmesinde büyük rol oynayan Ahmet Cevdet Paşa’yı rahmetle anıyoruz.
28
