Abreviaturas: CADH : CC : COT : CP : CPC : CPP : CPR : DPP : DUDH : GENCHI : JG : MP : N° : LDPP : LOCMP : LRPA : Ob cit : p/pp : PIDCP : PIDSC : RDJ : SENAME : SCA : SCS : STC :
Convención Americana de Derechos Humanos. Código Civil. Código Orgánico de Tribunales. Código Penal. Código de Procedimiento Civil. Código Procesal Penal. Constitución Política de la República. Defensoría Penal Pública. Declaración Universal de Derechos Humanos. Gendarmería de Chile. Juez o Juzgado de Garantía. Ministerio Público. Número. Ley de la Defensoría Penal Pública. Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público. Ley de Responsabilidad Penal Adolescente. Obra citada. Página/páginas. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales. Revista de Derecho y Jurisprudencia. Servicio Nacional de Menores. Sentencia Corte Apelaciones. Sentencia Corte Suprema. Sentencia Tribunal Constitucional.
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Introducción. Transcurridos ya tres años desde la implementación del nuevo sistema de justicia criminal en todo el país y en razón de las sucesivas modificaciones legales que se han introducido al Código Procesal Penal, hemos considerado oportuno ampliar y actualizar el presente libro con el propósito de entregar a la comunidad jurídica un elemento de estudio que proporcione al lector una visión general y completa de la parte orgánica y funcional del nuevo modelo instaurado. La obra ha sido dividida en siete capítulos, ocupándose el primero de ellos de los principios que inspiran este sistema procesal penal de corte acusatorio, así como de la organización administrativa de sus actores institucionales. El capítulo II desarrolla las normas generales a todo proceso criminal y las formas de inicio del mismo, según el tipo de acción penal de que se trate. En el capítulo III se analiza la primera gran etapa del procedimiento ordinario por crimen o simple delito de acción penal pública, esto es, la investigación, poniendo énfasis en sus actuaciones principales tales como las diligencias específicas empleadas en la pesquisa de los delitos, los mecanismos de selectividad penal, la formalización de la investigación, las medidas cautelares y el cierre de la instrucción. El capítulo IV, por su parte, estudia la llamada etapa intermedia o preparatoria del juicio, en sus fases escrita y oral. Para luego revisar, en el capítulo V las normas relativas al juicio oral propiamente tal y la dinámica procesal que va desde la llegada del auto de apertura al tribunal colegiado hasta la dictación de la sentencia definitiva. Además, en el capítulo VI se revisan los procedimientos especiales, tanto aquellos que tienen un carácter alternativo del juicio oral, como los demás regulados en el Libro Cuarto del Código Procesal Penal. Finalmente, en el capítulo VII nos ocupamos del sistema de recursos establecido para impugnar las decisiones judiciales. Igual que en la primera edición, después de cada unidad temática se agregan, con fines didácticos, sendos cuadros gráficos que contienen un resumen de las materias y, luego, preguntas, a modo de taller, que permiten al usuario autoevaluar la comprensión de los diversos temas abordados. Además, se han compilado las opiniones doctrinales más autorizadas respecto a relevantes problemas interpretativos de la ley procesal y su adecuada aplicación al caso concreto, proporcionando, de este modo, una útil herramienta de trabajo al abogado litigante, quien podrá analizar y, eventualmente, utilizar las líneas argumentales que allí se describen, de acuerdo al interés particular que le corresponda defender. Confiamos que este manual será de utilidad a nuestros colegas y a los jueces penales, pues, naturalmente responde a muchas de las inquietudes que hemos experimentado en el ejercicio de nuestras funciones y pretende, también, mostrar alternativas de solución a consultas manifestadas tanto en el ámbito jurisdiccional como académico.
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CAPITULO I: SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL CHILENO. PRINCIPIOS QUE LO INSPIRAN Y ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA. 1.- El derecho procesal penal como un sistema de normas. En términos generales todo sistema procura ordenar conocimientos de acuerdo a un criterio unitario. En consecuencia, orden y unidad son sus virtudes esenciales. El sistema es un todo y las partes de ese todo son interdependientes entre sí, de modo tal que el cambio de una de ellas afecta a las otras y al todo. La teoría de sistemas nos enseña que estos tipos de estructuras complejas suponen entre otras cosas: identificar las propiedades estructurales claves del sistema; articular las relaciones dinámicas entre tales propiedades estructurales, y formular de un modo abstracto el conjunto de principios que identifican el sistema. Todo sistema constituye una unidad funcional, entendida como la condición en la que todas las partes del sistema trabajan juntas con un grado suficiente de armonía o de consistencia interna, sin producirse constantes conflictos que no puedan resolverse o regularse. Algunas características generales que pueden destacarse en todo sistema son: a).- Totalidad. La identidad de un sistema no puede reducirse a las propiedades o características de sus componentes. El postulado aristotélico de que “el todo es más que la suma de las partes” alude a un sistema, a una globalidad que tiene una identidad que va más allá de la suma de sus partes componentes. La noción de relación es fundamental; la totalidad es la conservación del todo en la acción recíproca de las partes componentes (funcionalidad). b).- Interrelaciones. Las relaciones entre los elementos de un sistema o entre éste y su ambiente son de vital importancia para su análisis. En un momento del sistema, estas relaciones se presentan ordenadamente, como una red estructurada que se visualiza a través del esquema dinámico de inputs (entradas)/outputs (salidas), procesando los materiales que provienen del ambiente a través de su organización y de sus estructuras internas. c).- Diferenciación. El desarrollo de un sistema se entiende como especialización funcional, es decir como un proceso de elaboración de partes. En los procesos diferenciadores, las pautas globales difusas se reemplazan por funciones especializadas. Esta dinámica de diferenciación lleva a la generación de subsistemas, así por ejemplo el sistema jurídico funcionalmente se encuentra especializado y, desde dicha especialización ha producido subsistemas jurídicos civiles, penales, laborales, procesales, etc. d).- Dominio. Para mantener la estructura y funcionalidad de un sistema es preciso dominar los cambios de estado y las perturbaciones e interacciones posibles que pueden gatillar esos cambios, manteniendo así la organización; en caso contrario, esa organización e identidad se pierden. En efecto, la estructura de un sistema ha de encontrarse adaptada a las condiciones situacionales en que se encuentra inserto (estímulos provenientes del entorno). En caso de no estar adaptada, el sistema debe reestructurarse o simplemente desaparece. Además, los distintos componentes del sistema han de ser coordinados, integrados e interrelacionados. Se suele afirmar que los sistemas sociales pueden ser concebidos como unidades adaptativas complejas, capaces de cambiar su estructura si las condiciones ambientales lo requieren, asegurándose así el mantenimiento de la supervivencia y eficiencia del
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sistema. No sólo los intercambios entre el sistema y el entorno pueden conducir a cambios en el sistema, también los intercambios entre las partes del sistema pueden llevar a modificaciones en éste. La capacidad de modificación estructural de un sistema determina su capacidad de adaptación y desarrollo. Creemos que el Derecho Procesal Penal vigente constituye un sistema de normas coherente y unitario, cuya aplicación, conforme a los principios y valores que lo inspiran, permite, en general, respuestas racionales y equilibradas a los conflictos de naturaleza criminal que se suscitan en nuestra sociedad. Lo que pretendemos evidenciar a través del aserto anterior es que las actuales normas de carácter procesal penal, entendidas en el sentido que fluye de tales valores y principios, aportan a los operadores jurídicos el escenario adecuado para litigar en un contexto realmente contradictorio, asegurando, además, a los intervinientes y personas involucradas en el proceso la menor afectación de sus derechos fundamentales. Evidentemente, en el ejercicio práctico de la persecución penal se producen algunos problemas interpretativos que deberán ser superados, en lo sucesivo, por los sujetos procesales. Estos conflictos son generados normalmente por la natural colisión entre la búsqueda de eficiencia en dicha actividad persecutoria y la defensa de los derechos individuales de las personas; es el choque entre el Estado y el individuo, erigiéndose la persona, con toda su dignidad, en un límite potente al ejercicio de la potestad punitiva pública. Todo sistema procura ordenar conocimientos de acuerdo a un criterio unitario. En consecuencia, orden y unidad son sus virtudes esenciales. Las partes de un modelo sistémico deben organizarse en forma coherente, sin contradicciones, cualidad que permitirá, después, la unión congruente de las mismas en un todo. Del mismo modo, un sistema normativo debe ser un todo coherente y ordenado, unido racionalmente por ideas centrales que lo dotan de sentido, en procura de respuestas uniformes y consistentes a los conflictos que debe resolver. Sólo a través de la observancia o respeto de estas ideas centrales o principios generales es posible obtener una base de orientación segura a la actividad jurídica. La visión de sistema, entonces, contribuye a la seguridad jurídica, permitiendo la obtención de decisiones y soluciones a los conflictos de un modo igualitario y justo, sirviendo de garantía para las personas. En este escenario la dogmática jurídica tiene como misión desarrollar y explicar el contenido de las reglas jurídicas en su conexión interna, o sea sistemáticamente. Se busca entregar, a través de la sistematización, un conjunto unitario de preceptos dotado de sentido, de modo que sus reglas no puedan ser consideradas aisladamente, sino en su completo contexto normativo. Existe, entonces, una relación de interdependencia entre sus diversos artículos, debiendo el intérprete adecuar su aplicación según el rango y naturaleza de cada norma. Si analizamos el tema en forma más amplia, o mejor dicho desde una perspectiva más general, nos podremos percatar que el ordenamiento jurídico tiene también pretensiones de sistema, de modo que sus diversos componentes deben encontrarse relacionados entre sí, mediante principios y reglas. 1 Dentro de estas unidades 1
Los principios normalmente se expresan en normas abiertas que manifiestan los valores superiores de un ordenamiento jurídico, de un sector del mismo, de una institución, etc. Son el reflejo de una determinada forma de vida. Constituyen mandatos de optimización – que admiten cumplimiento en diversos grados dirigidos a los órganos de aplicación del derecho y señalan, con carácter general, cómo se debe interpretar y seleccionar la regla jurídica aplicable. Permiten la sistematización del ordenamiento jurídico o de un sector
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conceptuales podemos reconocer al Derecho Constitucional, con sus normas fundamentales, dogmática y jurisprudencia; al Derecho Penal, con su riqueza científica y jurisprudencial, abarcando disciplinas auxiliares tan importantes como la política criminal y la criminología; y finalmente al Derecho Procesal. Pues bien, tales complejos normativos sirven de un modo directo al subsistema que hemos denominado “sistema procesal penal”. Ya desde su génesis la nueva normativa mostraba su naturaleza sistémica. En efecto, el Mensaje de S.E. el Presidente de la República, con que se da inicio a la discusión en el Parlamento del ahora Código Procesal Penal y legislación complementaria, constantemente alude a esta visión sistémica, ya sea para referirse al “sistema de administración de justicia”, al “sistema de justicia criminal”, al “sistema legal en su conjunto” o al “sistema constitucional democrático”. Además, menciona los valores y principios que inspiran al nuevo modelo, señalando, por ejemplo: “Los cambios políticos, a su turno, exigen una justicia accesible, imparcial, igualitaria y que maximice las garantías. La necesidad de prevenir la corrupción, supone, a la vez, una activa participación de los ciudadanos en el control del poder y ello aumenta la necesidad de contar con un poder judicial eficiente e independiente”. Más adelante indica: “La reforma al sistema penal constituye una labor que se extiende más allá de la reforma al proceso penal. Supone modificar nuestros criterios de criminalización primaria, introduciendo principios como los de lesividad y ultima ratio; supone, además, supervigilar la ejecución de las penas para así evitar castigos excesivos y favorecer la reinserción; exige modificar la relación entre el Estado y la policía, para favorecer la oportunidad y la selectividad en el uso de la fuerza; y supone, por sobre todo, de un modo urgente y prioritario, modificar el proceso penal para transformarlo en un juicio genuino, con igualdad de armas entre el Estado y el inculpado y con plena vigencia de la oralidad, la oportunidad y la inmediación”. Añade: “Este proyecto de Código de Procedimiento Penal que se somete a la consideración del H. Congreso Nacional constituye, por eso, la pieza central de esa reforma procesal y debe erigirse, además, como el primer y decisivo paso hacia una reforma del sistema penal en su conjunto. El Proyecto de Código constituye el núcleo básico de un nuevo modelo procesal penal que, a su vez, aspira a producir una importante transformación en el conjunto del sistema de justicia criminal. Se busca cambiar fundamentalmente el modo en que los tribunales desarrollan el procedimiento penal, proyectando ese cambio hacia el trabajo de los organismos policiales, hacia el funcionamiento del sistema penitenciario y, en general, respecto del conjunto de las actividades estatales que constituyen la respuesta represiva a la criminalidad”. Al explicar los postulados del sistema el Mensaje indica: “Ha parecido necesario comenzar el texto del proyecto con una explicitación de los principios básicos que deben regir el enjuiciamiento criminal en nuestro sistema jurídico. Se trata de la especificación de contenidos de la Constitución Política de la República y de Tratados Internacionales de Derechos Humanos, que constituyen las bases a partir de las cuales se procede al diseño del nuevo sistema. El eje del procedimiento propuesto está constituido por la garantía del juicio previo, es decir, el derecho de todo ciudadano a quien se le imputa un delito a exigir la realización de un juicio público ante un tribunal imparcial que resuelva por medio de una sentencia si concurren o no los presupuestos de aplicación de una pena o medida de del mismo. Por su parte, las reglas jurídicas son normas que configuran el caso en forma cerrada; exigen un cumplimiento pleno, admitiendo como únicas posibilidades su cumplimiento o incumplimiento, aplicándose a la manera de todo o nada.
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seguridad. Como elemento integrante de esta garantía básica se consagra el sistema oral, a partir de la constatación de que este método sencillo y directo de comunicación es el único que permite asegurar que el conjunto de actos que constituyen el juicio se realicen de manera pública, concentrada, con la presencia permanente de todos los intervinientes y sin admitir la posibilidad de mediaciones o delegaciones, como las que tantos problemas y distorsiones han causado en el sistema vigente. Se pretende entonces cambiar fundamentalmente el modo en que los jueces conocen los casos para su resolución, pasando del sistema de la lectura de expedientes a uno en que la percepción tanto de las pruebas como del debate de las partes se realice en forma directa, en el juicio. Pero además de constituir una garantía, el juicio público y su realización por el método oral, constituyen un mecanismo indispensable para que la administración de justicia cumpla con las demás funciones que la sociedad le encomienda. Una de ellas es la de resolver los conflictos, en este caso penales, de un modo que sea percibido como legítimo por la comunidad, con miras a reforzar la confianza de la ciudadanía en el sistema jurídico. Esta función difícilmente puede ser cumplida si los actos constitutivos del proceso no son accesibles o no resultan comprensibles al conjunto de la comunidad. En el mismo sentido el juicio público constituye un componente antiquísimo de la cultura universal, que ha demostrado tener la capacidad de permitir una adecuada socialización del trabajo del sistema judicial y de mejorar su percepción por parte del común de la gente. En este mismo sentido, el establecimiento del juicio como núcleo del sistema busca resaltar la figura del juez como actor del sistema institucional”. El Estado chileno se inclina, en consecuencia, a gestionar la sociedad, proporcionando un marco para la interacción social, implementando programas de mejora material y moral de los ciudadanos, es decir, guiándola hacia la buena vida. A diferencia de lo que ocurriría con un Estado de laissez faire. Lo anterior genera un proceso penal con tendencia intervencionista o activista, con un contenido ideológico determinado, señalando principios o valores específicos que deben ser respetados por los actores para la coherencia y validez del sistema, a su vez se les asigna a éstos roles concretos, todo ello de acuerdo a los objetivos del Estado (política de Estado). Sin embargo, como iremos observando en el avance de este estudio, existen objetivos que se contraponen, así ocurre por ejemplo con el propósito estatal de eficacia en la persecución penal que choca constantemente con el respeto de los derechos y garantías fundamentales de las personas; ambos se establecen como valores de la más alta consideración, dificultando con ello la determinación de la norma que solucionará tal colisión valórica. También existe una cierta ambigüedad entre el otorgamiento de numerosas facultades investigativas a los entes persecutores, por una parte, y el establecimiento de normas de control a dicha actividad, por la otra, que reflejan cierta desconfianza en los funcionarios. La reforma, además, pretende ser integral, al abarcar y relacionar aspectos constitucionales, procesales - tanto orgánicos como funcionales – y penales sustantivos. Muestra de lo anterior fue la dictación de la llamada “Ley adecuatoria” (Ley N° 19.806, de 31 de mayo de 2002) que buscó relacionar coordinadamente los nuevos conceptos con el resto del ordenamiento jurídico. Este nuevo complejo normativo se sirve, entonces, de tres ramas importantes del sistema general de normas, a saber: el Derecho Constitucional, el Derecho Penal y el Derecho Procesal.
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Si bien el centro de las nuevas reglas jurídicas es de naturaleza procesal, también encontramos modificaciones de índole constitucional, especialmente en lo relativo a la creación de nuevos órganos públicos, tales como el Ministerio Público y la Defensoría Penal Pública, el primero de carácter autónomo y la segunda dependiente del Ministerio de Justicia, vale decir, como parte del Poder Ejecutivo. Otro tanto podemos decir de los cambios efectuados en el ámbito penal sustantivo, así por ejemplo: se realiza una nueva definición del ejercicio de la acción penal, según se trate de delitos de acción penal pública, privada o pública previa instancia particular; se otorga al Ministerio Público preeminencia en la persecución penal pública; se establecen normas especiales de determinación de pena en los procedimientos simplificado y abreviado; se contemplan causales nuevas de extinción de la responsabilidad penal, asociadas al ejercicio del principio de oportunidad en sentido estricto y salidas alternativas (acuerdos reparatorios y suspensión condicional del procedimiento). 2.- Descripción del sistema de justicia penal. Para Mauricio Duce y Cristián Riego una primera forma de aproximarse al proceso penal es la de entenderlo como parte integrante de un sistema de mayor magnitud, el de la justicia criminal. El sistema de justicia criminal, por su parte, constituye aquel ámbito de acción a través del cual el Estado regula su poder más intenso y violento de intervención respecto de los derechos de los ciudadanos (el poder punitivo). 2 Para estos autores el Sistema de Justicia Criminal de un Estado, al igual que el sistema legal, no es unívoco y se integra de tres subsistemas, componentes o dimensiones a saber: el subsistema normativo, el subsistema administrativo y el subsistema social. a).- El sistema de justicia criminal como sub sistema normativo, se compone por el Derecho Penal, que establece los delitos, los presupuestos de responsabilidad y las sanciones, el Derecho Procesal Penal que regula los procedimientos y la organización, funcionamiento y competencias de los órganos que intervienen (Policía, Ministerio Público, Defensa letrada, Tribunales, etc.), y el Derecho de la Ejecución Penal, que fija las normas de acuerdo a las cuales se cumplirán las sentencias penales y las funciones de los órganos que participarán en ello (Gendarmería de Chile y el Servicio Nacional de Menores).3 b).- El sistema de justicia criminal como sub sistema administrativo o burocrático, que dice relación con la compleja organización de los órganos estatales responsables de la creación de normas (legislativo y ejecutivo), de la aplicación de las mismas (Policía, Ministerio Público, Defensoría Penal Pública, Tribunales) 4 y, finalmente, aquellos entes a cargo de la ejecución penal (Jueces de Garantía, Gendarmería de Chile y Servicio Nacional de Menores). c).- El sistema de justicia criminal como sub sistema social o cultural, compuesto por el conjunto de actitudes, valoraciones y respuestas sociales frente al delito. Este sistema social crea un determinado tipo de cultura, que comúnmente es denominada 2
En el libro “Introducción al Nuevo Sistema Procesal Penal”. Volumen 1. Escuela de Derecho Universidad Diego Portales. pp. 24 y siguientes. 3 Gendarmería de Chile y Servicio Nacional de Menores en adelante se abreviarán GENCHI y SENAME, respectivamente. 4 Ministerio Público y Defensoría Penal Pública en lo sucesivo serán abreviados como MP y DPP.
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como “cultura legal”, que puede ser entendida como las ideas, valores, actitudes y opiniones que la gente sostiene en una sociedad acerca del derecho y del sistema legal, en este caso de la justicia criminal. En este sentido, Alberto Binder ha puesto de manifiesto que tras quinientos años de vigencia del sistema inquisitivo en América Latina, éste es mucho más que un sistema normativo o administrativo de organización del proceso penal, sino un sistema que ha producido una forma particular de entender culturalmente a la justicia criminal o una forma particular de situarse ante la realidad y considerarla. Esta particular forma es lo que se denomina “cultura inquisitiva”.5 El mismo autor destaca que dicha cultura se caracteriza por ser una forma particular de comprender cómo debe aplicarse el poder penal del Estado, basada en una mentalidad eminentemente formalista y burocrática, que genera un lenguaje absolutamente oscuro, una actitud temerosa de jueces y abogados frente a la innovación, en fin, una mentalidad eminentemente conservadora y muy poco creativa. Esta cultura inquisitiva, en opinión de Binder, es una de las causas que permite explicar la vigencia y persistencia del modelo inquisitivo en la región. En consecuencia, un esfuerzo serio de transformación del sistema inquisitivo pasa por considerar que el cambio cultural constituye una parte tan central de la reforma como el reemplazo de su estructura y de las reglas substantivas que lo regulan. En este subsistema cultural la prensa y los medios de comunicación social juegan un rol fundamental en la formación de la opinión de los ciudadanos, quienes a través de la constatación de la eficiencia del sistema y el respeto de los derechos y garantías fundamentales lo legitimarán, o, en caso contrario, lo desacreditarán, con el consecuente peligro para la estabilidad social. Por su parte, María Inés Horvitz señala que al analizar los elementos del sistema penal podemos distinguir tres niveles:6 i).- La creación de las normas penales (criminalización primaria), cuyo único actor es el legislador, generando el derecho penal objetivo (dogmática jurídico-penal); ii).- La aplicación y ejecución de las normas penales (criminalización secundaria) cuyos actores son el MP, la policía y los tribunales, implicando a nivel normativo la aplicación del derecho procesal penal y del derecho penitenciario; y a nivel empírico, de la operatividad concreta, el uso de la criminología como ciencia que estudia el funcionamiento de este nivel del sistema. Para Zaffaroni la criminología es el saber (conjunto de conocimientos) que nos permite explicar cómo operan los controles sociales punitivos de nuestro margen periférico, qué conductas y actitudes promueven, qué efectos provocan y cómo se los encubre en cuanto ello sea necesario o útil para proyectar alternativas a las soluciones punitivas o soluciones punitivas alternativas menos violentas que las existentes y más adecuadas al proceso social.7 iii).- El ámbito ideológico del sistema penal, a cargo de la política criminal, entendida como el conjunto de estrategias orientadas al control de la criminalidad y sus 5
BINDER, Alberto “La Reforma Procesal Penal en América Latina”, en Justicia Penal y Estado de Derecho, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 204-208. 6 HORVITZ, María Inés, apuntes de clases, Magíster en Derecho Penal y Criminología impartido por la Universidad de Chile en la ciudad de Curicó, años 2006-2007. 7 ZAFFARONI, Eugenio. “Criminología. Aproximación desde un margen”. Bogotá, Temis, p. 20.
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consecuencias (objetivos), que operan desde concretas perspectivas jurídico-políticas (presupuestos valorativos, ideológicos) valiéndose de instrumentos aptos para la consecución de sus fines (instrumentos penales y no penales). También se ha dicho que la política criminal es ciencia aplicada con la finalidad de controlar el delito, esto es, busca definir las acciones específicas que los distintos órganos del Estado deben emprender o abstenerse de hacerlo, para lograr una reducción apreciable en el número de conductas criminales que se producen en la sociedad, pero también, de acuerdo con el pensamiento moderno, para prevenir la comisión de comportamientos delictivos y evitar la victimización o, al menos, minimizar los daños que las víctimas puedan sufrir a consecuencia del crimen.8 Binder, por su parte, expresa que es el sector de las políticas que se desarrollan en una sociedad, predominantemente desde el Estado, referido al uso que hará ese Estado del poder penal, vale decir, el conjunto de decisiones, instrumentos y reglas que orientan el ejercicio de la violencia estatal hacia determinados objetivos. Todo Estado tiene una forma de reaccionar frente al fenómeno delictual y acude a todos los niveles del sistema penal: la política criminal permite efectuar la crítica del funcionamiento de tal sistema y sus subsistemas conforme a sus presupuestos ideológicos, instrumentos utilizados y obtención o no de sus fines (“test” de coherencia). Así se puede hablar de una política criminal “represiva”, “liberal”, “expansionista”, entre otras. Se propugna así un nuevo Modelo Integrado de las Ciencias Penales, donde exista una necesaria colaboración entre la Criminología y la Dogmática a través de la Política Criminal que debe darse en un Estado democrático de derecho. Modelo que operará mediante la valoración de concretos principios jurídico-políticos, como los de humanidad, proporcionalidad, libertad, protección de bienes jurídicos, mínima intervención - de los datos empíricos suministrados por la criminología. Tales valoraciones pueden operar en dos planos: a) de “lege ferenda”, como criterios rectores para la reforma de la ley penal, en sentido amplio (criminalización, descriminalización o modificación de las normas penales, procesal penales, penitenciarias, etc.), desempeñando la Política criminal su función crítica, y b) de “lege lata”, como insumo para la interpretación jurídico-penal y procesal penal, desempeñando en este caso una función dogmática. Sabemos que es labor del Estado propender al bien común y proporcionar a los ciudadanos condiciones de vida segura, por lo mismo la lucha contra la delincuencia se posiciona como una de las principales funciones estatales. Basta analizar en las encuestas de opinión la relevancia que las personas asignan a la seguridad como una de sus más relevantes preocupaciones. Pues bien, el Estado tiene múltiples herramientas para hacer frente a la criminalidad, sea a través de la dictación de leyes penales (establecimiento de delitos y penas), por medio de las cuales el legislador envía un mensaje comunicativo a las personas para que respeten los intereses sociales relevantes (prevención general positiva), su posterior defensa, a través de la persecución penal, en los casos de violaciones de la norma penal, con la respectiva atribución de consecuencias jurídico penales al infractor (actividad represiva, que actúa ex post), sin olvidar los importantes instrumentos de prevención de los factores de riesgo (pobreza, desempleo, deserción escolar, crisis familiar, drogadicción, marginalidad), que buscan evitar el surgimiento de los delitos. 8
GONZALEZ AMADO, Iván. “Criminología y política criminal en la Colombia actual”, en “Dogmática y Criminología”, homenaje a Alfonso Reyes Echandía, Editorial Legis, Bogotá, Colombia, 2005, p. 239.
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Visto así, el sistema penal acusatorio es sólo uno de los medios de que el Estado dispone para enfrentar el fenómeno de la delincuencia, medio que debe ser utilizado en forma racional, para así obtener un óptimo aprovechamiento de los recursos asignados. Una peculiaridad del sistema: El rol de la Víctima. En nuestro país se ha entregado a la víctima un papel protagónico, en cuanto interviniente del procedimiento, lo que parece adecuado teniendo en cuenta que se trata de quien sufre los efectos del delito, con los consiguientes daños psíquicos, sociales, económicos y físicos. El abandono social de la víctima a su suerte tras el delito, su estigmatización, la falta de apoyo psicológico, la intervención en el procedimiento, las presiones a que se ve sometida, la necesidad de revivir el hecho a través del juicio oral, eventualmente ver cuestionada su versión del suceso, los riesgos que genera su participación en el mismo, producen efectos tan dolorosos para la víctima como los que directamente se derivan del hecho ilícito. Por todo ello, el nuevo sistema impone una intervención positiva del Estado dirigida no sólo a restaurar la situación en que se encontraba antes de padecer el delito, sino también a paliar los efectos que el ilícito y el proceso penal puedan producir sobre ella. De este modo, se ajusta el derecho procesal nacional a las normas internacionales sobre víctimas, introduciendo importantes innovaciones que generan una normativa especial, sistemática y obligatoria a su respecto, reconociéndoles un rol en el proceso penal y asegurándoles la debida protección. En este sentido, el artículo 83 de la CPR, 1° de la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público9 y el artículo 6° del CPP establecen la obligación del MP de velar por la protección de la víctima del delito en todas las etapas del procedimiento penal, por su parte, el Tribunal debe garantizar, conforme a la ley, la vigencia de sus derechos durante el procedimiento y el Fiscal debe promover acuerdos patrimoniales, medidas cautelares u otros mecanismos que faciliten la reparación del daño causado a la víctima. La Policía y los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde a su condición de víctima, procurando facilitar al máximo su participación en los trámites en que debiere intervenir. El artículo 78 del CPP detalla el deber de información, de protección y de oír a las víctimas que se asigna a los fiscales del MP como una manera de no dejarlas desprotegidas frente a todos los derechos y facultades que se entregan a los imputados. El artículo 83 del CPP impone a la Policía la obligación de prestar auxilio a la víctima, sin necesidad de orden previa del Fiscal. De lo dicho podemos sistematizar los principales derechos de la víctima de la siguiente manera: 1.- Derecho a iniciar el procedimiento penal y a convertirse en parte acusadora. 2.- Derecho a recibir un trato digno, a la intimidad o inviolabilidad de la vida privada, consagrado en los artículos 19 N° 4 de la CPR, 12 DUDH; 17 PIDCP; 11 N° 2 de la CADH; y artículo 289 CPP. 3.- Derecho a solicitar diligencias de investigación. 4.- Derecho a ser oída. 5.- Derecho a ser informada. 6.- Derecho a la reparación. 7.- Derecho a oponerse al término anticipado del proceso penal. 9
En adelante LOCMP.
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8.- Derecho a impugnar las resoluciones judiciales. 9.- Derecho a ser protegida frente a probables amenazas, hostigamientos o atentados. Asimismo, en virtud de la modificación introducida al CPP por la Ley N° 20.074, de 14 de noviembre de 2005, se fortalece la posición de las víctimas en el proceso, lo que se traduce en la obligación expresa para el tribunal de oírlas en la audiencia de suspensión condicional del procedimiento (artículo 237, inciso 5º, CPP), en la facultad procesal de apelar de la resolución que se pronuncie acerca de dicha salida alternativa (artículo 237, inciso 7º, del CPP) y en el retardo del efecto extintivo de la responsabilidad penal generado por los acuerdos reparatorios, el que sólo se producirá una vez cumplidas las obligaciones contraídas por el imputado en el acuerdo reparatorio o garantizadas debidamente a satisfacción de la víctima (artículo 242 del CPP). No obstante lo señalado precedentemente, el protagonista principal del procedimiento penal sigue siendo el imputado, en cuanto sujeto de la protección o tutela judicial, y desde esa perspectiva analizaremos a continuación los derechos que sirven de manifestación a los grandes principios del sistema. 3.- Principios o valores del sistema procesal penal implementado en Chile. Habiendo ya resaltado la importancia de concebir sistemáticamente el conjunto normativo que nos rige y la actitud respetuosa que deben tener los actores institucionales para con los valores y principios básicos en que se inspira, corresponde identificar tales ideas fuerza e intentar llenarlas de contenido normativo. Sabemos que algunos principios se manifiestan en forma expresa y otros deben ser deducidos desde el conjunto de normas, que en la situación concreta de Chile se encuentra estructurado sobre la base del CPP, del COT, demás leyes de naturaleza procesal, tanto funcional como orgánica, del CP y leyes penales especiales, de la CPR y por las disposiciones pertinentes de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos vigentes. A lo anterior debemos sumar los aportes dogmáticos efectuados por la doctrina procesal penal y las definiciones concretas entregadas, para los casos particulares, por la jurisprudencia nacional. A continuación intentaremos discernir entre los reales principios inspiradores del sistema de aquellas otras reglas que, si bien son importantes, sólo constituyen técnicas procesales o definiciones de las políticas de persecución. 3.1.- Distinción entre principios y técnicas. 3.1.1.- Los principios. Los principios constituyen imperativos u órdenes dirigidas a todos los operadores jurídicos que inciden en el juzgamiento penal. Sintetizan el esfuerzo por alcanzar estándares adecuados de racionalidad en la determinación de la responsabilidad criminal de las personas por los hechos punibles que cometen, proporcionando parámetros de control de sus actuaciones. También podemos afirmar que se trata de premisas conceptuales metodológicas y finalistas que deben ser necesariamente consideradas por el intérprete para determinar la solución concreta al conflicto planteado, aportando así una salida sistémica. Por regla general se encuentran explicitados en las Cartas Fundamentales y desarrollados en las reglas de rango legal, sin embargo también pueden desprenderse del análisis conjunto de diversas disposiciones del ordenamiento jurídico.
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Desde una perspectiva constitucional los principios constituyen la normativización de los valores que emanan de los derechos fundamentales. Para Eduardo ALDUNATE la recepción al español de la calificación de los derechos fundamentales como valores, y su correlativo manejo, a nivel normativo como principios tiene un origen germánico y está marcada por tres hitos. Primero por la función integradora que la Constitución puede cumplir en torno a ciertos valores; en segundo lugar, por la idea de un “orden objetivo de valores”, plasmado en los derechos fundamentales, calificación que, innecesaria a nivel constitucional, se utiliza para dar entrada a los valores al resto del ordenamiento jurídico que resulta de este modo “irradiado” por los derechos fundamentales, y como tercer hito se encuentra la obra de ALEXY, su teoría de la norma jurídica, donde los derechos fundamentales expresarían valores y la faz deóntica de los valores serían los principios, a los que reconoce el carácter de normas. Con ello los derechos fundamentales pueden considerarse como entidades de valor y, en el plano normativo, como mandatos de optimización.10 Recurriendo al propio ALEXY podemos decir que los principios son normas que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas. Por ello se afirma que los principios son mandatos de optimización, que se caracterizan por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferentes grados y de que la medida ordenada en que deben cumplirse, no sólo depende de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas se determina por los principios que juegan en sentido contrario. Frente a ello, las reglas son normas que siempre pueden ser cumplidas o incumplidas. Si una regla tiene validez, entonces está ordenado hacer exactamente lo que ella exige, ni más ni menos. De este modo, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible. Ellas son, por lo tanto, mandatos definitivos. Esto significa que la distinción entre reglas y principios es una distinción cualitativa y no solamente una distinción de grado. Toda norma es una regla o es un principio.11 La distinción entre reglas y principios se muestra con la mayor claridad en las colisiones entre principios y los conflictos entre reglas. Común a las colisiones entre principios y los conflictos entre reglas es la existencia de dos normas, que si se aplicara cada una por su parte, llevarían a resultados incompatibles entre sí, en concreto, a dos juicios jurídicos concretos de deber ser que estarían en contradicción. Sin embargo, uno y otro fenómeno se diferencian esencialmente en la manera como se soluciona el conflicto. Un conflicto entre dos reglas sólo puede ser solucionado si se introduce una cláusula de excepción a una de las dos reglas o si se declara la invalidez de una de ellas. Este es el ámbito principal de aplicación de las reglas de colisión como aquellas que prescriben: “lex posterior derogat legi priori”, “lex superior derogat legi inferiori”. Las colisiones entre principios, por su parte, deben resolverse de una forma totalmente diversa, por ejemplo el Tribunal Constitucional alemán al pronunciarse acerca de la capacidad para concurrir a juicio, donde se debatió respecto de si es posible admitir que se lleve a cabo una audiencia contra un acusado, quien corre el peligro de sufrir un derrame cerebral y un ataque cardiaco, a causa de la carga moral que para él puede representar el desarrollo del proceso. Las normas que se encontraban en colisión eran el precepto constitucional que garantiza al individuo el derecho fundamental a la vida y a la integridad corporal, y, por otro lado, el principio del Estado de Derecho, en la medida en que se atribuye al Estado el deber de garantizar el funcionamiento adecuado del sistema 10 11
ALDUNATE, Eduardo “Derechos Fundamentales”, LegalPublishing, Santiago octubre de 2008, p. 117. En este sentido ALEXY, ob cit., p. 95.
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penal. Si sólo existiera el derecho fundamental, entonces simplemente debería prohibirse llevar a cabo la audiencia, en razón de los peligros que ella implica para la vida y la salud del acusado. Si por el contrario, sólo existiera el deber estatal, la realización de la audiencia debería catalogarse sin mayores problemas como ordenada, o por lo menos, como permitida. En estos supuestos, el Tribunal habría podido solucionar el caso declarando la invalidez del derecho fundamental o del deber de garantizar el buen funcionamiento del sistema penal, expulsándolos así del ordenamiento jurídico. De este modo, el Tribunal habría tratado la colisión como un conflicto entre reglas y lo habría solucionado en la dimensión de la validez. Ahora bien, apenas necesita fundamentarse que tanto la declaración del derecho fundamental como inválido, cuanto la del principio de funcionamiento adecuado del sistema penal, son dos opciones inadmisibles. Tampoco la segunda posibilidad, de introducir una excepción, ofrece la solución que aquí debe adoptarse. El derecho fundamental a la vida y a la integridad corporal no constituye ninguna excepción al principio del funcionamiento adecuado del sistema penal, así como tampoco éste lo es de aquel derecho fundamental. Más bien, el Tribunal debe resolver esta colisión, estableciendo una relación de precedencia entre los dos principios relevantes, condicionada a las circunstancias del caso concreto. El derecho fundamental a la vida y a la integridad corporal debe preceder al principio del adecuado funcionamiento del sistema penal cuando existe “el peligro concreto de que a causa de la realización de la audiencia, el acusado pierda su vida o sufra graves daños en su salud”. Bajo esas condiciones, el derecho fundamental tiene un peso mayor y por eso tiene prioridad. Sin embargo, esto puede ser al contrario bajo otras condiciones.12 Que el derecho fundamental tenga prioridad, significa que debe aplicarse la consecuencia jurídica prevista por él. Esto quiere decir que la satisfacción de las condiciones de prioridad lleva consigo la aplicación de la consecuencia jurídica establecida por el principio que prevalece. Esto puede generalizarse en una ley de colisión, según la cual las condiciones bajo las cuales un principio tiene prioridad frente a otros, constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurídica del principio que tiene prioridad. La ley de colisión expresa el hecho de que entre los principios de un sistema no existen relaciones absolutas de precedencia, sino únicamente relaciones de precedencia condicionada. La tarea de la optimización consiste en establecer dichas relaciones de manera correcta. Como quiera que, según la ley de colisión, establecer una relación de precedencia condicionada es siempre establecer una regla construida con ocasión del caso concreto, debe concluirse que el nivel de los principios y el nivel de las reglas de ningún modo están separados. Resolver un caso mediante una ponderación significa decidirlo por medio de una regla que se fundamenta teniendo en cuenta los principios que juegan en sentido contrario. En esta medida, los principios son razones necesarias para las reglas. Expresa ALEXY que la teoría de los principios, expresada en forma de la tesis de la optimización, ha adquirido un lugar propio en la doctrina, sobre todo al postular su equivalencia con el principio de proporcionalidad. La teoría de los principios implica el principio de proporcionalidad y éste implica aquélla. Entonces, los tres subprincipios de la proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto), se siguen lógicamente de tal relación, por lo tanto, quien objeta la teoría de los principios tiene que objetar también el principio de proporcionalidad. La implicación del principio de proporcionalidad se basa en la propia definición de los principios, en cuanto mandatos de 12
ALEXY, ob cit., pp. 97 y 98.
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optimización exigen la máxima realización posible, en relación con las posibilidades fácticas y jurídicas. Los subprincipios de idoneidad y necesidad se originan a partir del mandato de la máxima realización posible en relación con las posibilidades fácticas. En cambio, el principio de proporcionalidad en sentido estricto se origina a partir del mandato de la máxima realización con las posibilidades jurídicas, sobre todo en relación con los principios que juegan en sentido contrario. Aquí se trata de la ponderación en sentido estricto y propio. La ponderación resulta indispensable cuando el cumplimiento de un principio significa el incumplimiento del otro, es decir, cuando un principio únicamente puede realizarse a costa del otro. Para estos casos puede formularse la siguiente ley de la ponderación: “Cuanto mayor sea el grado de no cumplimiento o de afectación de un principio, tanto mayor debe ser la importancia del cumplimiento del otro”.13 La ley de ponderación permite reconocer que la ponderación puede dividirse en tres pasos. En el primer paso es preciso definir el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios. Luego, en un segundo paso, se define la importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario. Finalmente, en un tercer paso, debe definirse si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la restricción o la no satisfacción del otro.14 Como advierte Carlos BERNAL PULIDO el primer y segundo paso de la ponderación son análogos, ya que ambas operaciones consisten en establecer la importancia de los principios en colisión, pudiendo alcanzarse la conmensurabilidad mediante la referencia a una escala triádica, en la que las intensidades “leve”, “moderada” y “grave” especifican el grado de importancia de los principios en colisión. Pero la importancia de los principios en colisión no es la única variable relevante en la ponderación. La segunda es el “peso abstracto” de los principios, que puede variar de acuerdo con la jerarquía de la fuente del derecho en que estén establecidos; como asimismo puede establecerse con referencia a valores sociales positivos. 15 Ahora, si el peso concreto de los principios en colisión es idéntico, ello se soluciona con la carga de la argumentación, que en su última versión propugna que en todo caso de empate que se produzca en razón del control de constitucionalidad de una ley, la ley debe considerarse como “no desproporcionada” y por tanto debe ser declarada constitucional, o sea que los empates no juegan a favor de la libertad y de la igualdad jurídica, sino a favor de la democracia. Para ALEXY el desarrollo de los principios y valores constitucionales obedece a la expansión de los contenidos constitucionales materiales, lo que en Alemania se aprecia con nitidez desde la sentencia en el caso Lüth (1958) donde destaca tres ideas. La primera: que el catálogo de los derechos fundamentales no sólo garantiza derechos de defensa sino que también enuncia todo un sistema de normas, dándole la denominación equívoca de “valores y normas objetivas”, que luego sustituyó por otras descripciones como “función jurídico objetiva” o “normas de principios decisivas de valores”, o simplemente “principios”. En virtud de esta primera idea el postulado de KELSEN acerca de la validez formal se unió con la concepción de SMEND según la cual el catálogo de derechos fundamentales es expresión de un “sistema cultural de valores o bienes”. La 13
Ob cit., pp. 101 a 103. ALEXY, Robert “La Fórmula del Peso”, en “El Principio de Proporcionalidad en la Interpretación Jurídica”, Editorial Librotecnia, Santiago, enero de 2010, pp. 20-21. 15 BERNAL PULIDO, Carlos “La Racionalidad de la Ponderación” en “El Principio de Proporcionalidad en la Interpretación Jurídica”, Editorial Librotecnia, Santiago, enero de 2010, pp. 68. 14
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segunda idea postula que si los derechos fundamentales vinculan a los tres poderes públicos y son principios, entonces también vinculan a los tres poderes como principios. No obstante, al convertirse en principios o valores los derechos fundamentales pueden aparecer por todas partes, pueden ser relevantes en cualquier asunto jurídico. Esta circunstancia implica la ubicuidad de los derechos fundamentales, idea que en su esencia logra describirse mediante el concepto de expansión en “todas las áreas del derecho”. Finalmente, la tercera idea se deriva de la estructura de lo que en aquel entonces la Corte Constitucional Federal denominó “valor”. Los valores o principios tienden a entrar en colisión. Como consecuencia, el enunciado fundamental para el quehacer jurídico cotidiano es el siguiente: “por lo tanto, es indispensable llevar a cabo una ponderación de bienes”. Como la Corte agudamente evidenció, este enunciado tiene ciertas consecuencias: “una ponderación incorrecta puede vulnerar el derecho fundamental y, consiguientemente, la Corte Constitucional debe declarar fundamentadas las pretensiones que se invocan en la tutela” contra el acto que efectuó la ponderación. En este aspecto es donde las ideas de SMEND se ven afectadas por los riesgos advertidos por KELSEN.16 De este modo explica ALEXY la construcción del trío compuesto por el valor o principio, la fuerza expansiva y la ponderación, con el fin de atribuir validez a los derechos fundamentales en el derecho civil. Fenómeno que hoy se entiende de un modo más preciso con la figura del derecho de protección, aplicable a todas las áreas del derecho. A esto se añade la existencia de los derechos a organización y procedimiento y a prestaciones fácticas positivas. Lo restante se debe al fortalecimiento del principio general de igualdad, como medida de un “examen estricto”, orientados por las “exigencias del principio de proporcionalidad”. Tal expansión del contenido de los derechos fundamentales implicó una constitucionalización material del orden jurídico que afectó directamente a los tres poderes públicos (constitucionalización directa) y en lo que concierne a la jurisdicción ordinaria se agrega una constitucionalización indirecta o formal. Como consecuencia, cada aplicación irregular del derecho es también inconstitucional, por violar la vinculación a la ley y al derecho. A cada vulneración jurídica del derecho ordinario corresponde entonces una inconstitucionalidad que tiene el mismo contenido. Si el titular de un derecho fundamental resulta afectado esta sola circunstancia implica de por sí una vulneración de la libertad general de acción. ALEXY deja aquí de lado los problemas que origina la constitucionalización indirecta o formal en la relación entre la jurisdicción constitucional y la jurisdicción ordinaria. Sus consideraciones se limitan por completo a la constitucionalización material o directa. En los nexos que existen entre la jurisdicción constitucional y la jurisdicción ordinaria, esta constitucionalización plantea las mismas interrogantes que surgen cuando se examina el vínculo que existe entre la Corte Constitucional y el legislador, que tiene su fundamento en la idea esencial de la fórmula de SCHUMANN según la cual ningún tribunal puede basar su decisión en una regla que “el Legislador no pudiere adoptar”. Ese es el único aspecto que aquí debe interesar.17 ALEXY se hace cargo de las críticas recibidas en el sentido de que con la transformación de los derechos fundamentales “de principios y garantías propios de la relación entre el ciudadano y el Estado a principios con la máxima jerarquía en el conjunto del ordenamiento jurídico”, la Constitución perdería el carácter de orden marco 16 17
Ob cit., pp. 43 a 46. Ob cit., pp. 48 a 49.
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y se convertiría en un “orden jurídico fundamental del ente social” que en el nivel de las normas de principio con tendencias de optimización ya contendría todo el ordenamiento jurídico, debiendo la Corte Constitucional implementarlo mediante decisiones obtenidas por medio de la ponderación. Con lo cual el proceso político democrático perdería considerablemente su significado y el tránsito del Estado de legislación parlamentaria al Estado jurisdiccional – de la jurisdicción constitucional – sería imparable. A ello responde el maestro alemán diciendo que el sentido adoptado es el correcto y que los errores que se pudieron cometer desde el caso Lüth en adelante, así como los peligros esbozados, se pueden enfrentar con medios que son inmanentes a la estructura de los principios constitucionales y a la estructura de la Constitución que los prescribe. Llevarlos a la luz es una tarea que compete a la dogmática de los márgenes de acción, que no puede ser reemplazada por las grandes fórmulas de los debates acerca de la constitucionalización.18 En síntesis, la dogmática de los márgenes de acción a que alude ALEXY descansa sobre dos columnas. La primera la constituyen los márgenes de acción estructurales, que expresan el carácter limitado del contenido material de la Constitución; la segunda está constituida por los márgenes de acción epistémicos, mediante los cuales el limitado alcance material de la jurisdicción constitucional se traspasa a la jurisdicción ordinaria. La Corte Constitucional vigila en todos los campos con una doble perspectiva. La primera está dirigida hacia los contenidos constitucionales materiales, la segunda hacia sus límites y hacia la falta de certeza.19 3.1.2.- Las técnicas procesales. Las técnicas procesales, por su parte, constituyen mecanismos funcionales a los principios, que le dan vida en el ejercicio cotidiano de la persecución penal y de la actividad jurisdiccional. Entonces, principios y técnicas son de naturaleza diversa y operan a distinto nivel. En efecto, si se infringe un principio el sistema pierde su carácter de tal, al verse afectado un elemento esencial del mismo; en cambio, si la infracción incide en una técnica procesal, su implicancia es menor, impactando únicamente en el principio o principios a los cuales sirve. Por ejemplo, estimamos que la oralidad es una técnica procesal que sirve o hace funcional los principios de inmediación y contradicción. Es evidente que esta orientación incide en la ritualidad oral de las audiencias y no necesariamente en otros actos del procedimiento, por ello el hecho que el CPP contemple numerosas actuaciones escritas, en especial en la etapa de investigación, no implica la afectación del sistema en esencia; en cambio, la vulneración de la inmediación y del contradictorio distorsiona de un modo relevante el todo unitario de corte acusatorio. 3.2.- Estudio particular de los principios. La enumeración y análisis que efectuaremos a continuación constituye sólo un ensayo metodológico, que esperamos sirva para facilitar el estudio del tema. Con seguridad, muchos lectores discreparán acerca de la inclusión de algunos elementos o su calificación de principio o técnica, precisamente con esta visión pragmática y elemental pretendemos provocar a la dogmática procesal penal más autorizada para que nos ilustre con una elaboración y sistematización más acabada.
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Ob cit., pp. 50 y 51. Ob cit., p. 87.
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3.2.1.- El principio acusatorio. Este postulado señala que las funciones fundamentales del proceso penal deben ser ejercidas por órganos diversos, desempeñando cada uno de ellos un rol específico de máxima relevancia. En esta directriz se observa un componente político manifiesto, a saber, la democratización del sistema de justicia penal, a través de la división de funciones. En efecto, tal como el sistema político declarado constitucionalmente (Estado democrático de Derecho) propugna que el poder se encuentre distribuido en órganos determinados, con funciones específicas, responsables y respetuosas de los derechos fundamentales; en el sistema procesal penal, se distribuyen las tareas esenciales de la persecución penal en instituciones bien definidas. En primer lugar, sabemos que por mandato constitucional el ejercicio de la acción penal se encomienda, en forma exclusiva y excluyente, al MP, organismo autónomo que, en el desempeño de su cometido, se sirve de instituciones auxiliares, especialmente de las policías. En consecuencia, son de su competencia la investigación criminal, la persecución penal, el ejercicio y sostenimiento de la acusación. Además, le corresponde emprender acciones eficientes para proteger a víctimas y testigos (artículos 83 CPR, 1º LOCMP, 3º y 77 CPP). En segundo lugar, frente al persecutor estatal se erige la figura del abogado defensor, privado o institucional, quien ejerce los derechos y garantías del imputado a fin de obtener una investigación y juzgamiento racional y equitativo (artículos 8º, 102 y 104 CPP; 2º, 35, 40, 41, 51 y 52 de la Ley de la Defensoría Penal Pública).20 En tercer lugar, encontramos a los tribunales penales, imparciales e independientes, que tienen a su cargo el control jurídico de las actuaciones de los intervinientes y la decisión jurisdiccional del conflicto penal, proporcionando a las partes un escenario que asegure la vigencia y respeto de sus derechos fundamentales (artículos 76 CPR; 1º, 4º, 5º, 14 y 18 del COT; 9, 10, 69 y 114 CPP). Este diseño acusatorio hace que el principio dispositivo (nemo iudex sine acusatore) tome máxima fuerza. De hecho podemos aseverar que, dentro de nuestro sistema jurídico procesal, es el ámbito adjetivo penal el que lo consagra con mayor pureza, reduciendo a su mínima expresión la actividad oficiosa de los tribunales penales en la génesis del proceso penal, así como también en el debate probatorio y argumental, previos a la sentencia. En consecuencia, el contenido fáctico de la pretensión lo llena el acusador (MP o querellante) y los límites de la oposición, la defensa, quedando el juez penal impedido de fallar en base a supuestos respecto de los cuales no se ha reclamado su intervención (congruencia). En este orden de ideas, la base fundamental de la administración de justicia denominada “pasividad” de los tribunales (artículo 10 del COT) retoma fuerza, pudiendo actuar de oficio sólo en los casos que la ley señala. No obstante lo señalado, a los Tribunales de Justicia, en general, y a los jueces penales en especiales, les corresponde un papel activo en el ámbito tutelar, esto es, como custodios de los derechos fundamentales de las partes y de los ciudadanos. La vinculación del órgano jurisdiccional a los derechos fundamentales puede calificarse como aquella que mayor relevancia presenta para el Estado de Derecho. Y esto, de entrada, se explica por la doble faz de la judicatura, como destinataria de los derechos
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La Ley de la Defensoría Penal Pública en adelante se abreviará LDPP y el organismo DPP.
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fundamentales, y como principal garante de los mismos, y de todo derecho de las personas. El concepto de garantía a los derechos fundamentales, en una de sus acepciones más importantes, consiste en la existencia de órganos y procedimientos jurisdiccionales configurados de manera idónea para su defensa. Una función primordial que puede llegar a cumplir el estudio de los derechos fundamentales es recuperar, para los tribunales, el rol protector de los derechos. Como destinatarios de los derechos fundamentales, los órganos jurisdiccionales se encuentran en primer lugar ligados a aquellos derechos específicamente dirigidos a su actividad, de carácter procesal, que se acercan más bien a principios de organización y actuación jurisdiccional que a facultades subjetivas, aun cuando en su consagración histórica se han incluido por lo general como derechos individuales. 3.2.2.- El principio del debido proceso penal. Este postulado constituye, a su vez, un derecho fundamental de toda persona, de carácter adjetivo y genérico, pues involucra un conjunto de otros derechos y principios relacionados con el justo y racional juzgamiento. Se traduce en la obligación estatal de proporcionar a los intervinientes condiciones legítimas, adecuadas y oportunas para solucionar el conflicto jurídico penal a través de un mecanismo jurisdiccional. Señala el artículo 19 Nº 3, inciso 5º, de nuestra Constitución que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado, correspondiendo al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos. Agrega el artículo 1º del CPP que ninguna persona podrá ser condenada o penada, ni sometida a una medida de seguridad, sino en virtud de una sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial. Acto seguido indica el mismo precepto que toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y público, desarrollado en conformidad con las normas del CPP. Para el profesor Humberto Nogueira nuestra Constitución considera lo que en doctrina se denomina debido proceso sustantivo, que exige la conducta y actuación razonable del juez en todas las etapas del procedimiento y la razonabilidad de las normas que lo regulen, además de las reglas del debido proceso penal, que considera como mínimo el emplazamiento, el derecho de defensa letrada, la bilateralidad y principio de contradicción, el dictar sentencia en un plazo razonable por un tribunal que tenga el carácter de objetivo e imparcial; y la posibilidad de revisión de lo resuelto o fallado por una instancia superior, igualmente objetiva e imparcial.21 En el mismo sentido nuestro Tribunal Constitucional en sentencia de 8 de agosto de 2006, que incide en la causa rol N° 478-2006, señaló que “conforme a la doctrina nacional, el derecho a un proceso previo, legalmente tramitado, racional y justo, que la Constitución asegura a todas las personas, debe contemplar las siguientes garantías: la publicidad de los actos jurisdiccionales, el derecho a la acción, el oportuno conocimiento de ella por la parte contraria, el emplazamiento, adecuada asesoría y defensa por abogado, la producción libre de pruebas conforme a la ley, el examen y objeción de la
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En su libro “El debido proceso en la Constitución y el sistema interamericano”, Librotecnia, primera edición, enero de 2007, página 26.
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evidencia rendida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer recursos para revisar las sentencias dictadas por tribunales inferiores” (considerando decimocuarto). Por su parte, la sala penal de la Corte Suprema ha señalado, en forma reiterada, que el principio del debido proceso constituye un derecho asegurado por la CPR, en el que toda decisión de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un procedimiento previo legalmente tramitado y, que el artículo 19 N° 3, inciso 5°, le confiere al legislador la misión de definir siempre las garantías de un procedimiento racional y justo. Lo conforman un conjunto de garantías que la propia Constitución, los tratados internacionales ratificados por Chile, en vigor, y las leyes le entregan a las partes de la relación procesal, por medio de las cuales se procura que todos puedan hacer valer sus pretensiones en los tribunales, que sean escuchados, que puedan reclamar cuando no están conformes, que se respeten los procedimientos fijados en la ley, que haya veredictos motivados o fundados, etc.”.22 A continuación pasaremos a analizar algunos de los principios (derechos y garantías) que estimamos comprendidos dentro de la exigencia de un debido proceso penal. a).- Independencia e imparcialidad del tribunal. En atención a la estricta asignación de roles que contempla el sistema, los tribunales penales, sean ellos unipersonales o colegiados, deben actuar y decidir con absoluta independencia (interna y externa), sin pretender favorecer o perjudicar a las partes. En efecto, el Juez debe ser independiente desde la perspectiva institucional, esto es, la independencia del órgano judicial frente a los demás órganos estatales, como también debe serlo desde el punto de vista personal, en relación con otros miembros del Poder Judicial (artículo 12 COT). La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “la independencia de los tribunales y jueces del poder político es una de las condiciones fundamentales de la administración de justicia. La inamovilidad de los mismos y su adecuada preparación profesional son requisitos que tienden a asegurar esa independencia y el correcto cumplimiento de las delicadas funciones que le son encomendadas”.23 La independencia de la judicatura es un postulado que se integra por aquel conjunto de condiciones subjetivas y objetivas que pone al Juez en situación de atender exclusivamente a los hechos del caso y al derecho aplicable a éste, a la hora de resolver. Así, la independencia del tribunal requiere independencia funcional efectiva, integridad, idoneidad y transparencia, además de adecuada formación jurídica de los magistrados que les permita resolver sin otra sumisión que al imperio del derecho y la propia conciencia iluminada por principios éticos. Este valor es de tal relevancia que instrumentos jurídicos de todo tipo lo consagran, a nivel nacional e internacional. En el artículo 1° de los Principios Básicos Relativos a la Independencia de la Judicatura, adoptados por el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985, establece que la independencia de la judicatura será garantizada por el Estado y proclamada por la Constitución o la legislación del país. Agrega que todas las instituciones gubernamentales y de otra índole respetarán y acatarán la independencia 22 23
SCS de 18 de mayo de 2010, en la causa sobre recurso de nulidad rol N° 1369 (considerando 21). En informe sobre la situación de los derechos humanos en Chile, 1985, página 199.
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de la judicatura. Estos principios fueron confirmados por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32 de 29 de noviembre de 1985 y 40/146 de 13 de diciembre de 1985. En el artículo 2° del Estatuto Universal del Juez aprobado en la reunión del Consejo Central de la Unión Internacional de Magistrados en Taipei (Taiwán), el 17 de noviembre de 1999 se proclama que el Juez como depositario de la autoridad judicial, deberá poder ejercer sus funciones con total independencia respecto a todas las fuerzas sociales, económicas y políticas, e independientemente de los demás jueces y de la administración de justicia. En similar sentido el Código Modelo Iberoamericano de Etica Judicial, 24 consagra como principio a la independencia, señalando al efecto en su artículo 2° que el juez independiente es aquel que determina desde el derecho vigente la decisión justa, sin dejarse influir real o aparentemente por factores ajenos al derecho mismo. Luego, el artículo 3° agrega que el juez, con sus actitudes y comportamientos, debe poner de manifiesto que no recibe influencias – directas o indirectas – de ningún otro poder público o privado, bien sea externo o interno al orden judicial. De acuerdo al Diccionario de la Lengua Española la imparcialidad es la falta de designio anticipado o de prevención a favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud. De la misma fuente (significado 5°) se entiende por parcialidad el designio anticipado o prevención a favor o en contra de alguien, que da como resultado la falta de neutralidad o insegura rectitud en el modo de juzgar o de proceder. Tradicionalmente se ha sostenido en el ámbito jurídico que juez imparcial es aquel que no tiene interés en los resultados del juicio, independiente de las partes, que no se ve constreñido por ningún tipo de consideraciones a favorecer a una en desmedro de la otra. Además, se requiere que el tribunal no albergue ningún tipo de prejuicio en cuanto al fondo del asunto sometido a su decisión. Existirá prejuzgamiento cuando un juez es llamado a juzgar de nuevo acerca de una imputación, que ya ha conocido intensamente. La sala penal de nuestro Máximo Tribunal ha expresado sobre el particular que “… por la imparcialidad del tribunal, se comprenden tres garantías individuales de que gozan las personas de cara a la organización judicial del Estado, a saber: el derecho al juez independiente, imparcial y natural, referidos principalmente a que los asuntos criminales deben ser conocidos por los tribunales establecidos por la ley con anterioridad a la perpetración del hecho punible, sin que otro poder del mismo Estado pueda avocarse a esa función, y a la forma de posicionarse el juez frente al conflicto, de modo que no medie compromiso con los litigantes o el asunto, desde que en todo proceso penal aparece comprometido el interés público de la comunidad en el esclarecimiento de los sucesos y el castigo de los delitos, como también la absolución del inocente; ese interés debe ser tutelado exclusivamente por el Ministerio Público como órgano establecido por el Estado precisamente con ese propósito, que incluye, por cierto, la exclusiva y excluyente promoción de la acción penal y la carga de probar la culpabilidad del incriminado, al mismo tiempo que el tribunal debe actuar con neutralidad y objetividad, que no puede conducirlo a abandonar su posición equidistante de las partes y desinteresada en el objeto de la causa”.25 Como apunta MAIER, el sustantivo imparcial refiere, directamente, por su origen etimológico, in partial, a aquel que no es parte en un asunto que debe decidir, esto es, que 24
Aprobado en la XIII Cumbre Judicial Iberoamericana, realizada en Santo Domingo (República Dominicana), los días 21 y 22 de junio de 2006. 25 SCS de 18 de mayo de 2010, en la causa sobre recurso de nulidad rol N° 1369 (considerando 21).
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lo ataca sin interés personal alguno. Para agregar, a continuación, que el concepto refiere, semánticamente, a la ausencia de prejuicios a favor o en contra de las personas o de la materia acerca de las cuales debe decidir. Sin embargo el juez, desde su función, parte de una posición que no favorece la imparcialidad, sino que, antes bien, la imposibilita en origen, pues la ley lo obliga a adoptar la posición de parte en el procedimiento, a tener interés propio en la decisión, a abandonar su posición neutral frente al acontecimiento desde algún punto de vista (la “verdad histórica objetiva”, base de su decisión, o no condenar a un inocente o no condenarlo más allá de su merecimiento y necesidad, pese a la torpeza de su actividad defensiva). Incluso se puede decir que, frente a la solución dilemática – relativa – que hoy gobierna nuestro orden jurídico en materia de decisión judicial (condena o absolución), coincida o no coincida el juez que lleva a cabo esta actividad – extraña en sí a su concepto y función – con los intereses de los protagonistas del asunto, siempre favorecerá con su acción el interés básico de alguna de las “partes” o intervinientes en el procedimiento.26 GOLDSCHMIDT distinguía entre partialidad y parcialidad: “Partial significa ser parte; parcial da a entender que se juzga con prejuicios (…) La imparcialidad consiste en poner entre paréntesis todas las consideraciones subjetivas del juzgador. Éste debe sumergirse en el objeto, ser objetivo, olvidarse de su propia personalidad.27 Para JAUCHEN “la imparcialidad es el modo de posicionarse frente al conflicto objeto del proceso y a la pretensión de las partes, de manera que sea equidistante de las mismas y distante del conflicto, a fin de poder analizar y concluir con prudente objetividad cuál es la más ecuánime y justa manera de dictar la sentencia. Juez es sinónimo de imparcialidad, es la esencia misma inherente a la justicia. Si el proceso es la forma civilizada como presupuesto para la realización del Derecho Penal, es indispensable que el encargado de decidir sólo podrá hacerlo con justicia si es imparcial, esto es, si no tiene inclinación favorable o negativa respecto a alguna de las partes o interés personal alguno respecto al objeto del proceso”.28 Agrega el mismo tratadista que “esta garantía también involucra necesariamente un sistema procesal en el que la acción penal no puede ser promovida de oficio. No se puede ser juez y parte al mismo tiempo, lo que conspira frontalmente con la esencia de la justicia. De ahí que el añejo ne procedat iudex ex officio, pilar fundamental en todos los Estados de Derecho, sea el primer presupuesto insoslayable del respeto a la garantía constitucional del juez imparcial.29 El principio acusatorio formal dispone disociar las funciones requirente y decisoria, lo que apareja la necesidad del acto de instancia por parte de otro órgano totalmente distinto del juez. Acción y jurisdicción son esencialmente inconciliables, por ello un mismo órgano judicial no puede tener ambos poderes; no se puede ser juez y parte al mismo tiempo, pues ello afecta su imparcialidad objetiva”. El principio acusatorio aludido por JAUCHEN constituye una de las directrices fundamentales de nuestro sistema procesal penal, disponiendo que las funciones principales del proceso sean ejercidas por órganos diversos, desempeñando cada uno un rol específico de máxima relevancia. En efecto, en primer lugar, la Constitución Política de la República (CPR) entrega al Ministerio Público (MP), en forma exclusiva y excluyente, el 26
MAIER, Julio Derecho Procesal Penal, Tomo I Fundamentos, Editores del Puerto, Buenos Aires, segunda edición, tercera reimpresión, enero de 2004, pp 739 y 740. 27 Citado por MEROI, Andrea, Iura Novit Curia y Decisión Imparcial, en la Revista IUS ET PRAXIS, año 13, N° 2, Editorial Universidad de Talca, Talca Chile 2007 (páginas 379-390), p. 384. 28 JAUCHEN, Eduardo, Derechos del Imputado, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires 2007, p. 210. 29 Ob cit., p. 212.
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ejercicio de la acción penal, lo que implica tanto la persecución como el sostenimiento de la acusación, en su caso (artículos 83 CPR, 1° LOCMP, 3° y 77 CPP). En segundo lugar, frente al persecutor estatal se erige la figura del abogado defensor, privado o público, quien ejerce los derechos o garantías del imputado. Y, finalmente, encontramos a los tribunales penales, independientes e imparciales, que tienen a su cargo el control jurídico de las actuaciones de los intervinientes y la decisión jurisdiccional del conflicto penal, proporcionando a las partes un escenario que asegure la vigencia y respeto de sus derechos fundamentales (artículos 76 CPR; 1°, 4°, 5°, 14 y 18 del COT; 9, 10, 69 y 114 del CPP). De este modo, a los jueces ninguna actividad les cabe en la persecución penal, ni en la acusación, tampoco en la aportación o recolección de la prueba. Inhibición que asegura su condición de ecuánimes y objetivos, ajenos psicológica y funcionalmente del resultado del conflicto. Hace patente JAUCHEN que, en un sistema acusatorio, sólo a las partes corresponde la iniciativa probatoria, debiendo el tribunal mantenerse totalmente ajeno a cualquier iniciativa de incorporar pruebas de oficio, pues toda actitud mediante la cual el tribunal por sí solo pretenda obtener el ingreso de pruebas pone de manifiesto una predisposición o inquietud partiva de escudriñar cuestiones que a todas luces indican que psicológicamente el órgano decisor está interesado en alguna medida por el objeto del proceso. Que este interés sea originado en pro o en contra de alguna de las partes, aun cuando se mantenga oculto en la mente de los jueces denota una iniciativa inconciliable con la ineludible equidistancia y ecuanimidad que deben guardar para no incurrir en parcialidad o al menos siquiera ponerla en dudas. Si bien en todo proceso penal está comprometido el interés público de la comunidad en el esclarecimiento y castigo de los delitos, como también la absolución del inocente, ese interés público debe ser tutelado exclusivamente por el Ministerio Público Fiscal como órgano predispuesto por el Estado precisamente con ese objetivo.30 Ya CALAMANDREI afirmaba que: “Sólo prohibiendo al juez todo poder de iniciativa se puede obtener de él la objetividad que constituye la virtud suprema del magistrado… No se puede olvidar que el proceso penal inquisitivo, en el que el oficio de investigar los delitos y el de juzgarlos se acumulan en una misma persona, se ha hecho tristemente famoso en la historia como instrumento típico de arbitrio policiaco; cuando se confunden las funciones, psicológicamente incompatibles, de investigador y de juez, en el acto de acusación está ya in nuce la condena, y la conciencia del juez se halla extraviada por el amor propio del acusador”.31 Por su parte SANCINETTI pone de relieve las sospechas de parcialidad que derivan de la actuación de los jueces en etapas anteriores al juicio, que los llevó a formarse opiniones sobre indicios vehementes de culpabilidad de uno o más acusados. Esta situación hace que la imparcialidad de los jueces en cuestión ya no estuviera garantizada desde la perspectiva objetiva, debido a sus decisiones de la etapa preliminar.32 Para el profesor NOGUEIRA los magistrados deben ser imparciales, lo que implica ser tercero neutral y desinteresado entre partes, permaneciendo ajeno a los intereses de
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Ob cit., p.218. Citado por JAUCHEN, ob cit., p. 214. 32 SANCINETTI, Marcelo La Violación a la Garantía de la Imparcialidad del Tribunal, Editorial AD-HOC, Buenos Aires, septiembre de 2001, p. 11. 31
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ellas como al mismo objeto litigioso, examinando y resolviendo el conflicto intersubjetivo solamente sometido al ordenamiento jurídico como criterio de juicio.33 Afirma Heyde que “corresponde a la naturaleza de la actividad judicial ser ejercida por tercero imparcial objetiva y personalmente independiente… la neutralidad judicial es presupuesto para la objetividad de la jurisdicción y, en concreto, un rasgo esencial de toda actividad judicial”.34 Los justiciables tienen derecho a ser tratados por igual y, por tanto, a no ser discriminados en lo que respecta al desarrollo de la función jurisdiccional. El juez imparcial es aquel que persigue con objetividad y con fundamento en la prueba la verdad de los hechos, manteniendo a lo largo de todo el proceso una equivalente distancia con las partes y con sus abogados, y evita todo tipo de comportamiento que puede reflejar favoritismo, predisposición o prejuicio.35 Por estas consideraciones es que la independencia e imparcialidad del tribunal ha sido elevada al rango de un derecho fundamental de las partes de todo litigio (artículos 10 DUDH, 14.1 PIDCP y 8.1 CADH). Legalmente, la parcialidad de un Juez puede ser reclamada por los motivos de implicancia o recusación a que se refieren los artículos 195 y 196 del COT. La duda interpretativa que pudiera plantearse en este punto dice relación con el alcance que le daremos a las distintas causales de inhabilidad. ¿Deben interpretarse restrictivamente o en forma amplia? Por ejemplo, si analizamos el motivo 3° del inciso final del artículo 195 del COT relativo al Juez que ha fungido previamente como JG. Se refiere acaso la norma a cualquier intervención, por mínima que sea, o se trata más bien de actuaciones que impliquen interiorizarse de un modo más o menos intenso con el tema a decidir. Creemos que la solución pasa por la aplicación de los principios y reglas de interpretación constitucional, por incidir en el ejercicio de un derecho fundamental del litigante interesado, cual es la imparcialidad del tribunal. Entonces, habrá que decidir si la situación concreta afecta el derecho invocado en esencia o sólo se trata de una infracción más bien periférica; tal determinación, que se obtiene desde una interpretación sistemática y teleológica, fijando el contenido normativo de la causal, nos permitirá realizar el juicio de proporcionalidad, de modo que la decisión de inhabilidad del Juez por estimar que se actualiza la causal o el rechazo de la recusación, en caso contrario, sea racional a la luz de la afectación del derecho. No pretendemos solucionar el conflicto interpretativo con estos precarios razonamientos, sino sólo demostrar que el mero tenor literal de las causales resulta insuficiente para determinar el verdadero sentido y alcance del precepto, situación que se hace aún más compleja al incidir en derechos fundamentales o garantías de éstos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que “El juez o tribunal debe separarse de una causa sometida a su conocimiento cuando exista algún motivo o duda que vaya en desmedro de la integridad del tribunal como un órgano imparcial. En aras de salvaguardar la administración de justicia se debe asegurar que el
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NOGUEIRA, Humberto en El Debido Proceso en la Constitución y el Sistema Interamericano, Editorial Librotecnia, Santiago enero de 2007, p. 48. 34 Citado por don Humberto Nogueira en su libro “El debido proceso en la Constitución y el sistema interamericano”, Librotecnia, primera edición, enero de 2007, página 49. 35 Art. 10 del Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial.
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juez se encuentre libre de todo prejuicio y que no exista temor alguno que ponga en duda el ejercicio de las funciones jurisdiccionales”.36 La vulneración de esta garantía puede ser reclamada por el interviniente perjudicado a través del recurso de nulidad, sea mediante la causal específica de la letra a) del artículo 374 del CPP o bien por intermedio de la causal genérica de la letra a) del artículo 373 del mismo texto legal, según corresponda. Además, la Corte Interamericana, siguiendo a la Corte Europea de Derechos Humanos,37 ha sostenido que la imparcialidad tiene aspectos tanto subjetivos como objetivos, a saber: “Primero, el tribunal debe carecer, de una manera subjetiva, de prejuicio personal. Segundo, también debe ser imparcial desde el punto de vista objetivo, es decir, debe ofrecer garantías suficientes para que no haya duda legítima al respecto. Bajo el análisis objetivo, se debe determinar si, aparte del comportamiento personal de los jueces, hay hechos averiguables que podrán suscitar dudas sobre su imparcialidad. En este sentido, hasta las apariencias podrán tener cierta importancia. Lo que está en juego es la confianza que deben inspirar los tribunales a los ciudadanos en una sociedad democrática, y sobre todo, en las partes del caso”.38 Sobre este segundo aspecto el Tribunal Constitucional español ha resuelto que “… desde la óptica constitucional, para que en garantía de la imparcialidad un juez pueda ser apartado del conocimiento de un asunto concreto es siempre preciso que existan dudas objetivamente justificadas”.39 Comenta JAUCHEN que, desde dicho pronunciamiento de la CIDH, se consagra el principio conceptual de que los motivos de parcialidad y en consecuencia de apartamiento del juez no se limitan a las taxativas causales de recusación enumeradas en los digestos procesales sino que también existe una variada gama de situaciones imposibles de enumerar pero que genéricamente aun cuando no estén expresamente previstas configuran objetivamente motivos de apartamiento por colocar al juez o tribunal en duda sobre su imparcialidad.40 Desde esta perspectiva se contempla el derecho del acusado a quejarse por falta de imparcialidad del tribunal cuando las circunstancias externas, objetivas, en que se desempeña sugieren sospechas legítimas sobre su falta de prejuicios en la solución del caso que debe juzgar, sin que pese sobre el acusado la carga de demostrar que el juez, efectivamente, abrigaba ya en su fuero interno el deseo de una sentencia condenatoria. 41 Entonces, de acuerdo a los parámetros de imparcialidad objetiva, todo juez en relación con el cual pueda haber razones legítimas para dudar de su imparcialidad debe abstenerse de conocer ese caso. 36
Caso Palamara Iribarne vs. Chile, sentencia de 22 de noviembre de 2005, Serie C N° 135, párrafo 146. En Piersack vs. Bélgica, sentencia de 1 de octubre de 1982, serie A, N° 53, párrafo 30, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos resolvió que el hecho de que un tribunal de juicio estuviera integrado por un miembro que había actuado como superior de la Fiscalía durante la instrucción y que habría podido dar instrucciones en contra del imputado, afectaba la garantía de la imparcialidad. Sentó un concepto general de imparcialidad y una importante distinción entre imparcialidad objetiva y subjetiva que fue mantenida sin variaciones en la jurisprudencia posterior. La idea común a ambos aspectos es el principio rector de la garantía: la ausencia de prejuicios iniciales acerca del hecho a juzgar. El aspecto subjetivo trata de averiguar la convicción personal de un juez determinado en un caso concreto (lo que pensaba en su fuero interno en tal ocasión), existiendo una presunción de imparcialidad mientras no se demuestre lo contrario; en cambio, el aspecto objetivo se refiere a si este juez ofrece las garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable, legítima. 38 CIDH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C N° 107, párrafo 170. 39 STC español 26/2007, de 5 de febrero de 2007, parte II.3. 40 Ob cit., p. 215. 41 En este sentido SANCINETTI, ob cit., p.19. 37
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Concordante con lo expuesto precedentemente Fleming y López señalan que la imparcialidad de los jueces o magistrados se entiende comúnmente en su reducción psicológica, significando la inmunidad que ellos deben tener para juzgar en conciencia, es decir libres de las influencias de factores ajenos a la causa. El símbolo que representa a la justicia como una mujer con los ojos vendados hace alusión a la independencia o libertad de juicio según la cual deberían actuar quienes encarnan la función jurisdiccional. Agregan que el referido concepto es el que tradicionalmente ha servido para delimitar el aspecto subjetivo de la garantía, pero junto a él se encuentran las limitaciones no reales o efectivamente comprobables sino las situaciones que se consideran, desde un plano externo al juzgador, como susceptibles de afectar el ideal del buen juicio. El corolario de la imparcialidad en su faz objetiva puede reducirse al siguiente principio: nadie puede ser sometido a proceso con intervención de un magistrado de cuya ecuanimidad pueda razonablemente desconfiar.42 Añade NOGUEIRA que, a su vez, se encontrará afectada la imparcialidad de los jueces cuando éstos no tengan únicamente en consideración los hechos en consonancia con el derecho, sin restricciones o alicientes, sin influencias, presiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualquier sector y por cualquier motivo. Agrega que los jueces deben ser personas íntegras, idóneas y con calificación jurídica apropiada, todo lo cual debe garantizarse con un método de selección adecuado, en el cual no se establezcan diferencias arbitrarias o discriminaciones por motivo de raza, sexo, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o condición. Asimismo, debe garantizarse su inamovilidad hasta la edad de retiro o cumplimiento del período para el que hayan sido nombrados o elegidos de acuerdo con los preceptos legales respectivos.43 Por su parte, FERRAJOLI analizando la subjetividad específica del conocimiento judicial expresa que el Juez por más que se esfuerce por ser objetivo, siempre está condicionado por las circunstancias ambientales en las que actúa, por sus sentimientos, sus inclinaciones, sus emociones, sus valores ético-políticos. Acto seguido señala que la imagen propuesta por BECCARIA del juez como “indiferente indagador de la verdad” es bajo este aspecto fundamentalmente ingenua. No es una representación descriptiva sino una fórmula prescriptiva que equivale a un conjunto de cánones deontológicos: el compromiso del juez de no dejarse condicionar por finalidades externas a la investigación de lo verdadero, la honestidad intelectual que como en cualquier actividad de investigación debe cerrar el interés previo en la obtención de una determinada verdad, la actitud “imparcial” respecto de los intereses de las partes en conflicto y de las distintas reconstrucciones e interpretaciones de los hechos por ellas avanzadas, la independencia de juicio y la ausencia de preconceptos en el examen y en la valoración crítica de las pruebas, además de en los argumentos pertinentes para la calificación jurídica de los hechos por él considerados probados. Todas estas actitudes son ciertamente indispensables para dar vida al modelo de proceso que BECCARIA denominaba “informativo” (cognoscitivo), en oposición al que llamaba “ofensivo”, donde “el juez se hace enemigo del reo” y “busca sólo el delito en el encarcelado”. Le pone lazos y se cree desairado si no sale con su intento en perjuicio de aquella infalibilidad que el hombre se atribuye en todos sus pensamientos.44 42
FLEMING, Abel y LOPEZ, Pablo Garantías del Imputado, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, junio de 2007, p. 534. 43 Ob cit., p.50. 44 FERRAJOLI, Luigi Derecho y Razón, Editorial Trotta, séptima edición, Madrid 2005, p. 56.
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Añade FERRAJOLI que aquellas virtudes no bastan para excluir por completo la subjetividad del juicio. Más allá de las alteraciones deshonestas y partidistas de la verdad, en realidad son posibles y en alguna medida inevitables las deformaciones involuntarias, debidas al hecho de que toda reconstrucción judicial mínimamente compleja de los hechos pasados equivale en todo caso a su interpretación, a la que el juez llega partiendo de hipótesis de trabajo que, aun cuando precisadas en el curso de la investigación, le llevan a valorizar algunas pruebas y a descuidar otras y le impiden a veces no sólo comprender sino incluso ver datos disponibles pero en contraste con ellas. En todo juicio, en suma, siempre está presente una cierta dosis de prejuicio. Termina diciendo el autor Italiano que se hace difícil el distanciamiento del juez de los sucesos que tiene la tarea de comprobar y bastante más ardua su serenidad de juicio, que resulta más directamente influida por sus convicciones morales y políticas personales y por los condicionamientos culturales y sociales ejercidos en él por el ambiente externo. Intimamente relacionado con los principios de imparcialidad e independencia encontramos la garantía de un juez natural, propia del derecho a un debido proceso, entendiendo por tal aquel que se encuentra establecido previamente por la ley, que ésta lo haya investido de jurisdicción y de competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial. Se prohíbe, en consecuencia, la constitución de comisiones especiales (artículos 19 Nº 3, inciso 4º, CPR; 10 DUDH; 14.1 PIDCP y 8.1 CADH). Nadie puede ser desviado de la justicia ordinaria, como asimismo, nadie puede ser desviado dentro de la justicia ordinaria del juez natural que le corresponde, que conforme a la ley le corresponda objetivamente, y que esté determinado en forma previa. Si bien la CPR no precisó el momento en que debía estar previamente creado el tribunal que conoce de la materia penal dicho vacío fue llenado por el artículo 2° del CPP, al disponer que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho. El Tribunal Constitucional chileno ha resuelto que “La garantía evidente de que toda persona sólo pueda ser juzgada por el tribunal que señale la ley y por el juez que lo representa, en los términos que se han referido resulta, así, un elemento fundamental para la seguridad jurídica, pues impide que el juzgamiento destinado a afectar sus derechos y bienes se realice por un tribunal o un juez distinto del órgano permanente, imparcial e independiente a quien el legislador haya confiado previamente esta responsabilidad que se cumple por las personas naturales que actúan en él. La estrecha ligazón entre el principio de legalidad del tribunal y la seguridad jurídica resulta relevante, pues, como ha señalado este Tribunal, “…entre los elementos propios de un Estado de Derecho, se encuentran la seguridad jurídica, la certeza del derecho y la protección de la confianza de quienes desarrollan su actividad con sujeción a sus principios y normas positivas. Esto implica que toda persona ha de poder confiar en que su comportamiento, si se sujeta al derecho vigente, será reconocido por el ordenamiento jurídico, produciéndose todos los efectos legalmente vinculados a los actos realizados” (sentencia de 10 de febrero de 1995, Rol N° 207, considerando 67°). En definitiva, y como recuerda el profesor Franck Moderne, la seguridad jurídica, como principio general del derecho público, implica en lo esencial, dos grandes aspectos: “una estabilidad razonable de las situaciones jurídicas y un acceso correcto al derecho (Franck Moderne, Principios Generales del Derecho Público, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pág. 225). Así es posible sostener que el respeto a la seguridad jurídica, que supone el cumplimiento estricto del principio de legalidad del tribunal, a través del juzgamiento realizado por el
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tribunal y por el juez instituido por la ley, constituye una base fundamental para el pleno imperio del Estado de Derecho”.45 El derecho al juez natural no sólo imposibilita ser sometido a juicio ante una autoridad que no es juez (que carece de jurisdicción), sino que prohíbe los tribunales especiales fuera del Poder Judicial, como son los tribunales ad hoc; los tribunales revolucionarios u otros creados por el poder político en situaciones de convulsión política o social. Tal prohibición garantiza la independencia del tribunal y la imparcialidad de los jueces, que sólo son posibles de asegurar a través del sometimiento de los tribunales al imperio de la ley dictada en conformidad con la Constitución, lo que, a su vez, asegura la igualdad e impide la discriminación. Obviamente, el derecho analizado no impide la posibilidad de establecer tribunales especializados o reglas especiales de competencia en la distribución de los asuntos entre los distintos órganos judiciales. De otro lado, acota Binder, que la denominación juez natural tiene su origen en el sistema feudal, donde, siendo la costumbre la principal fuente del derecho, se hacía imprescindible que el juez y los jurados conocieran la vida local y las costumbres del lugar. En otras palabras, debía tratarse de un juez respetado por la comunidad, que conociera la vida, características y costumbres de ese pueblo. Modernamente, sin embargo, el concepto dice relación con la predeterminación legal del juez, que tiene por objeto asegurar, como garantía para el justiciable, la imposibilidad de influir indebidamente en la designación del tribunal competente para el enjuiciamiento. Pensamos que aún es deseable, para un juzgamiento certero, que el Juez o Tribunal que conozca del conflicto penal sea, a su vez, un profundo conocedor de la sociedad en que incide dicho juzgamiento, pues ello permite tener en cuenta las especiales formas de ser de la comunidad. Por ejemplo, la aplicación de la adecuación social como causal de atipicidad requiere actualizar la efectividad del enunciado, lo que implica, normalmente, saber cuál es el sentir del pueblo respecto de comportamientos concretos abarcados por el tipo penal de que se trata, ¿cumple éste su función motivadora?, ¿protege intereses socialmente relevantes, dignos de la máxima tutela normativa? O más bien ha caído en desuso su aplicación y, antes que ella, el interés en la persecución penal.
b).- Derecho al juicio previo. Toda persona goza del derecho a ser juzgada criminalmente en un juicio oral y público, de modo que la decisión de absolución o condena sea el necesario resultado de ese juicio previo (artículo 1º CPP). El derecho al juicio es una consecuencia de la prohibición general de autotutela en materia penal y del monopolio que se reconoce al Estado en materia de persecución penal. Este juicio, oral y público, “proceso previo legalmente tramitado”, no es otro que el establecido y reglamentado en el CPP. Debe tratarse de un proceso con todas las garantías, o, en otras palabras, de un debido proceso. Como explica Carocca el juicio es un medio para producir una decisión obligatoria para los interesados, caracterizado por la intervención directa de un juez, quien deberá 45
STC Rol N° 499, de 5 de septiembre de 2006, considerando vigésimo segundo.
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adoptar la resolución como resultado de la actividad de las partes y de los medios de prueba por ellos aportados.46 Agrega, el mismo autor, que por eso se considera al juicio oral, como la forma genuina y privilegiada para que el tribunal funde su convicción. En rigor, para muchos el único y verdadero juicio es el que se desarrolla oralmente, es decir, aquel en que la prueba se produce ante el tribunal directamente, sin que pueda ser intermediada por otros jueces ni funcionarios. Creemos que, en la actualidad, los operadores jurídicos del sistema coinciden en el carácter de juicio oral con todas las garantías que presenta el juicio simplificado, de modo que la definición del persecutor penal de ir hacia este procedimiento especial o la decisión de los tribunales de alzada de dirimir cuestiones y conflictos de competencia a favor del JG, en razón de su pretensión punitiva (cuantía), no afecta este derecho de los intervinientes de ir a un juicio oral. Evidentemente, si el requerido decide admitir responsabilidad no habrá juicio y el juez procederá a decidir de inmediato, en virtud de la renuncia informada y advertida del imputado penal. Cosa similar sucede en el procedimiento abreviado, donde el acusado ha renunciado en forma expresa a su prerrogativa de llevar el conflicto a un juicio oral, público y contradictorio. c).- El principio contradictorio o adversarial. Este postulado esencial plantea la necesidad de entregar a los contendientes todas las posibilidades y oportunidades para controvertir, argumental y probatoriamente, los planteamientos de la contraria. Es la dialéctica puesta al servicio de la solución de los conflictos, obteniéndose la verdad a través de la efectiva contradicción. Se trata de un principio fundamental del juicio, que se manifiesta claramente en esa oportunidad procesal, en todas y cada una de sus actuaciones; sin embargo también lo podemos encontrar en momentos previos a la audiencia, incluso con posterioridad a ella. Así, por ejemplo, lo podemos extraer de la obligación que pesa sobre el MP y la policía de registrar sus actuaciones (artículos 227 y 228 CPP); la obligación del fiscal de entregar los antecedentes de la investigación a disposición del imputado y su defensa al momento de acusar (artículo 260, parte final, CPP); permitir el debate jurídico y probatorio a las partes y, específicamente refutar los medios de prueba producidos por la otra parte y contrainterrogar a los testigos y peritos de la contendiente. En consecuencia, este principio incide definitivamente en el derecho de defensa, de modo que mientras más se fortalezca éste mayor posibilidad existe de encontrar la verdad; en cambio, al disminuir su eficacia no sólo se perjudica al imputado, sino también al sistema en su esencia. En consecuencia, si los registros de la investigación realizados por la policía y el MP respecto de los dichos de un testigo son inadecuados o incompletos, tal infracción al deber de información redunda en el principio contradictorio o adversarial, pues en razón de ello el abogado defensor no estará en condiciones de estructurar un eficiente contrainterrogatorio. No basta, entonces, con permitir en el juicio un contraexamen formal del testigo por parte de dicho letrado, ya que con ello no se está permitiendo una efectiva contradicción, indispensable para la búsqueda de la verdad. En nuestro país, ante tal obligación de los órganos de persecución se han producido sendos problemas interpretativos en su aplicación práctica. Tales cuestiones se 46
CAROCCA, Alex , Manual El Nuevo Sistema Procesal Penal Chileno, Legal Publishing, cuarta edición actualizada, Santiago, julio de 2008, p 55.
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refieren tanto a la forma y contenido de los registros, por un lado, cuanto a las consecuencias que del eventual incumplimiento de las exigencias legales se derivan, por el otro. Concordamos con la afirmación que, sobre el particular, efectúa el profesor Jorge Bofill, al expresar que los intentos de solución jurisprudencial demuestran una excesiva atención del tenor literal de ciertas y determinadas normas legales, en las cuales se pretende encontrar, generalmente en forma aislada, “la” respuesta de la ley al caso en disputa. Empero, frente a aun muy leves variaciones del caso sometido a discusión, esa misma respuesta termina revelándose como insatisfactoria y, en definitiva, inadecuada desde la perspectiva del funcionamiento del proceso penal.47 Agrega el autor citado, que desde una perspectiva general y sistemática, guiada por los principios, se puede concluir: a) que el proceso penal chileno responde al modelo constitucional del “no autocontrol”, que incorpora como pilares de su estructura a la división de funciones y al mecanismo de controles del ejercicio de la actividad de persecución penal que desarrollan los órganos del Estado; b) los mecanismos de control se incrementan allí donde la actividad de los órganos de persecución penal pueda afectar los derechos fundamentales; c) La conducción de la actividad de investigación por el MP se caracteriza por su autonomía, con excepción de aquellas actuaciones o diligencias que puedan afectar los derechos fundamentales;48 d) la autonomía del MP no se extiende a la actividad de registro de las actuaciones y diligencias de la investigación. La obligación de registro se encuentra expresamente regulada en el CPP, con el propósito de asegurar el acceso a la información a aquellos intervinientes que, de acuerdo al mismo, tienen derecho a exigirlo; e) respecto del imputado, el derecho a conocer el contenido de la investigación forma parte del derecho a defensa jurídica, desde las primeras actuaciones del procedimiento. En consecuencia, el incumplimiento, por el fiscal o la policía, de la obligación de registro en los términos establecidos por el CPP, constituye una vulneración del derecho a defensa, cuando con ello se prive al defensor del ejercicio de las facultades que le otorga la ley, y f) el control del cumplimiento de la obligación de registro corresponde a los tribunales, en las distintas etapas del procedimiento. En lo que respecta al control de la obligación en estudio, normalmente tendrá lugar durante la audiencia de preparación del juicio oral, con ocasión del debate sobre las pruebas ofrecidas y a propósito del control de pertinencia y/o licitud de las mismas, el cual presupone la existencia de registros en los términos exigidos por la ley, ya que, a falta de los mismos, se produciría un impedimento insubsanable del pleno ejercicio del derecho a defensa. Sin perjuicio de ello, durante la etapa de investigación el Juez de Garantía está llamado a adoptar decisiones directamente vinculadas a los antecedentes reunidos durante la investigación, los que deben constar en el registro; de modo que la ausencia del mismo o la existencia de uno que no reúna las exigencias legales impide al Juez de
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En este sentido Jorge Bofill Genzsch, en informe en derecho para la Defensoría Penal Pública 1/2005/ Julio, titulado “Alcance de la obligación del Fiscal de registrar sus actuaciones durante la investigación, consecuencias de su incumplimiento en las diferentes etapas del procedimiento”. 48 La razón de ser de las limitaciones a la autonomía del Ministerio Público en el ejercicio de la persecución penal es la misma que motivó la sustitución del antiguo modelo procesal penal inquisitivo, que concentraba en una sola mano las funciones fundamentales del sistema. El modelo de división estricta de funciones dentro del proceso penal responde al paradigma del “no autocontrol”, es decir, a la necesidad de establecer mecanismos de frenos y contrapesos que impiden el abuso del ejercicio de la propia función. La idea de mutuo control, propia del constitucionalismo clásico, es el principio fundamental según el cual se soluciona, en el marco del Estado de derecho, la antinomia eficacia-garantías individuales.
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Garantía tomar en consideración, en sus resoluciones, los antecedentes invocados que carezcan de dicho respaldo. En el juicio oral el tribunal debe velar por la vigencia del contradictorio para que la defensa se encuentre en condiciones de ejercer las facultades que le otorga la ley; en caso contrario, no debe admitir la presentación de los elementos de prueba que supongan afectar, en la forma indicada, el derecho de defensa (inadmisibilidad probatoria) o restarle mérito probatorio a tales antecedentes (ausencia de credibilidad de la prueba). Finalmente, será el tribunal de alzada quien, conociendo de un recurso de nulidad, controle el cumplimiento de esta obligación, de modo que no se afecte en esencia el ejercicio de las facultades que la ley le otorga al defensor. En nuestro CPP, la afectación de este principio contradictorio o adversarial constituye el motivo absoluto de nulidad previsto en el artículo 374 letra c), por haber impedido al defensor el ejercicio de las facultades que la ley le otorga, lo que demuestra la importancia que el modelo acusatorio le asigna. d).- El principio de inmediación. Este postulado impone al tribunal la obligación de decidir de acuerdo con las impresiones personales que obtenga del acusado y de los medios de prueba rendidos en el juicio (artículos 296, 297, 340 inciso 2º y 342 letra c) CPP). De este modo, la audiencia de juicio oral se erige como el momento en que se efectúa el test de prueba de la confiabilidad de la información aportada por el acusador y en este examen el control directo e inmediato de los jueces es fundamental. Si consideramos que el método cognoscitivo o científico de que se sirve el derecho procesal penal es el juicio oral, la inmediación como valor o principio del sistema se erige como una de las condiciones esenciales de la observación válida (personal, directa e indelegable), y ésta, a su vez, se constituye en el mecanismo indispensable para acceder al conocimiento y de allí a la convicción. Según el profesor Claus Roxin,49 el principio de inmediación implica dos cosas distintas: a) el tribunal que dicta la sentencia debe observar por sí mismo la recepción de la prueba (inmediación formal); y b) el tribunal debe extraer los hechos de la fuente, por sí mismo, sin utilizar equivalente probatorio alguno (inmediación material). Evidentemente, la inmediación es una virtud que debe darse en toda audiencia oral donde exista un debate argumental y probatorio a fin de decidir un aspecto sustantivo o procesal relevante para el juzgamiento. Por ello, en razón de esta directriz, los intervinientes, el imputado penal y el tribunal deben estar presentes en las audiencias más importantes del procedimiento, sin poder delegar el órgano jurisdiccional su función en otros empleados judiciales (artículo 35 CPP). Además, implica que la prueba con la cual se forme la convicción de los juzgadores es aquella que necesariamente se ha rendido durante la audiencia (artículos 296 y 340, inciso 2°, CPP). En razón de lo anterior, los antecedentes probatorios que se rindan fuera del juicio carecen de valor probatorio para fundar la sentencia, salvas las excepciones previstas por la ley (lectura de declaraciones anteriores y lectura en apoyo de memoria). En cumplimiento de este postulado, los jueces penales deben presidir y presenciar en su integridad el desarrollo de las audiencias, y por ningún motivo pueden delegar sus funciones. Una vez en el juicio, el debate debe realizarse con la presencia ininterrumpida de los miembros del Tribunal y las partes. En caso contrario, el juicio es susceptible de nulidad (artículo 374 letra a), parte final y letra b) CPP). 49
ROXIN, Claus “Derecho Procesal Penal”, Editores del Puerto, p. 394.
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La inmediación probatoria otorga a las opciones de credibilidad y verosimilitud del tribunal colegiado el carácter de insustituible, lo que justifica la decisión normativa de eliminar la apelación como medio de impugnación de la sentencia definitiva. Por ende, el juzgamiento de los acusados penales se realiza en única instancia (salvo el caso del procedimiento abreviado), siendo admisible únicamente el recurso de nulidad que, en el evento de ser acogido, produce la nulidad del juicio y la sentencia. Como ya señalamos más arriba, el principio en análisis presenta algunas excepciones o atemperaciones permitidas por la ley: se trata de la anticipación de prueba, que genera una hipótesis de reproducción de declaraciones anteriores; las otras situaciones de reproducción de declaraciones anteriores, y la lectura de registros precedentes en apoyo de memoria. El anticipo de prueba es un mecanismo cautelar que persigue fijar de antemano la información relevante que un testigo puede proporcionar para la solución del conflicto, se utiliza en aquellos casos en que el deponente pueda verse imposibilitado, por motivos de fuerza mayor, para asistir a declarar personalmente a la audiencia de debate oral. Si bien la prueba respectiva no se producirá en el juicio mismo, el sistema acepta esta división del juzgamiento en procura de un fin superior, cual es el establecimiento de la verdad. Impone, lógicamente, ciertas exigencias formales que garantizarán que la declaración se realizará en un debate oral, público y contradictorio, que podemos denominar un “mini juicio”. Llegado el día del litigio debe verificarse la actualidad de la causa que motivó la prueba anticipada, de modo que si la persona continúa imposibilitada es permitido reproducir en la audiencia el registro que la contiene; por el contrario, si la causa de imposibilidad no se mantiene, el testigo o perito debe declarar personalmente de acuerdo a las reglas generales. En el límite de las situaciones permitidas encontramos la reproducción de declaraciones anteriores, en las otras hipótesis posibles, donde la afectación de la inmediación obedece a una opción valórica excepcional del sistema, favoreciendo la incorporación de antecedentes fidedignos, obtenidos bajo ciertos estándares de calidad, con el objetivo de permitir el establecimiento de la verdad, fin primordial del procedimiento. Así ocurre si se demuestra que la no comparencia de testigos, peritos o coimputados fuere imputable al acusado o se trate de declaraciones realizadas por coimputados rebeldes, prestadas ante el juez de garantía. Además la ley consagra la posibilidad de reproducir o dar lectura a registros de declaraciones anteriores o dictámenes que todas las partes acuerden incorporar, con la aprobación del tribunal (artículo 331 letras b), c) y d) CPP). Por último, la lectura en apoyo de memoria es un mecanismo que puede ser usado con distintas finalidades según se emplee por el litigante que presenta al testigo o perito o por la contraria (artículo 332 CPP). En el primer caso, ante una contradicción del declarante o por que sus dichos son dubitativos o faltos de precisión, el abogado que lo presenta tratará de salvar esa contradicción u oscuridad permitiéndole leer sus atestados previos y explicar la situación para no afectar su credibilidad y verosimilitud. En cambio, el contrainterrogador estará interesado únicamente en dejar sentada la contradicción, con el fin de disminuir la convicción que sus dichos pudieran generar en el tribunal sin permitirle aclarar o explicar. En ambas hipótesis no hay una real afectación del principio de inmediación, pues los juzgadores y los abogados cuentan con la presencia del deponente en la audiencia, pudiendo interactuar con él en procura de sus respectivos
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intereses. Además, consideramos que fortalece el principio adversarial al posibilitar el contraste. Recordemos que este mecanismo puede también ser utilizado en el interrogatorio del acusado. Más adelante se tratará con más detalle la operativa de cada una de estas técnicas de litigación. e).- El derecho de defensa. Según Alex Carocca, en el ámbito del proceso, la defensa es reconocida como un derecho a reaccionar frente a un ataque previo, de carácter jurídico, que específicamente en el proceso penal está constituido por la imputación o atribución a una persona determinada de la comisión de un hecho presuntamente delictivo. En consecuencia, en este contexto, el derecho de defensa adquiere una importancia esencial, por cuanto se traduce en el derecho del imputado a ser oído y a que lo que manifieste, cuando decida hacerlo, sea tomado en cuenta por el juez para formar su decisión, aunque tales alegaciones sean completamente rechazadas.50 La inviolabilidad de la defensa (artículo 19 Nº 3, incisos 2º y 3º, CPR), es una prerrogativa esencial de toda persona y comprende tanto la defensa material como la defensa técnica. La primera alude a la facultad que asiste al propio imputado penal para efectuar alegaciones que beneficien sus intereses; el artículo 8.1 de la CADH señala que cualquier interviniente en un proceso criminal tiene derecho a ser oído, a formular sus alegaciones y a intervenir en el proceso por sí o por abogado. Por su parte, el artículo 8°, inciso 2°, del CPP establece que el imputado tendrá derecho a formular los planteamientos y alegaciones que considere oportunos, así como a intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las demás actuaciones del procedimiento, salvo excepción legal; en el mismo sentido el artículo 102, inciso final, del mismo cuerpo legal expresa que si el imputado prefiere defenderse personalmente, el tribunal lo autorizará solo cuando ello no perjudicare la eficacia de la defensa; en caso contrario, le designará defensor letrado, sin perjuicio del derecho del imputado a formular planteamientos y alegaciones por sí mismo. La defensa técnica, por su parte, se refiere a la asesoría letrada y especializada dirigida a favorecer su posición jurídica. Desde que se le impute un hecho punible hasta el fin de la ejecución de la sentencia condenatoria, el imputado tiene derecho a ser asistido y defendido por un abogado de su confianza. Si no lo tuviere, el MP solicitará que se le nombre un defensor penal público, o bien el juez procederá a hacerlo, en forma legal. En todo caso la designación del defensor debe tener lugar antes de la realización de la primera audiencia a que fuere citado el imputado (artículos 8º, inciso 1º, y 102, inciso 1º, CPP). La ausencia del defensor técnico en cualquier actuación en que la ley exigiere expresamente su participación acarrea su nulidad y eventualmente la nulidad del juicio y de la sentencia (artículos 103 y 374 b) CPP). Para el ejercicio eficiente del derecho de defensa, tanto en su ámbito material como técnico, se requiere de la información adecuada de la imputación penal y de sus derechos como imputado, de un modo que permita la refutación y contraste de los elementos de cargo, asegure la comparecencia del imputado a los actos relevantes del
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Ob cit., p.56.
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juzgamiento, a ser oído y declarar cuando, con plena advertencia, lo desee (artículos 9.2 y 14.3.a) PIDCP; 7.1 y 8.2.b) CADH; 93 letra a), 94 letras a) y b), 229 y 232 CPP). La declaración del imputado como mecanismo de defensa merece algunos comentarios aparte. En primer lugar, en cuanto a la oportunidad, señala la ley que durante todo el procedimiento y en cualquiera de sus etapas el imputado tendrá siempre derecho a prestar declaración, como un medio de defensa de la imputación que se le dirigiere (artículo 98, inciso 1º, CPP). En el juicio oral podrá ejercer esta prerrogativa una vez concluidos los alegatos de apertura, pudiendo, además, en cualquier estado del mismo, solicitar ser oído, con el fin de aclarar o complementar sus dichos (artículo 326 CPP). En segundo lugar, respecto a las medidas de resguardo del ejercicio del derecho, el estándar fijado varía según cual sea el contexto en que se presta: a) ante la policía como facultad autónoma sólo podrá llevarse a cabo en presencia de su defensor (artículo 91, inciso 1º, CPP); b) ante la policía por delegación del fiscal y bajo su responsabilidad, el imputado puede declarar voluntariamente, lo que se allanare a exponer, sin presencia de su defensor, siempre y cuando hubiere renunciado libre y advertidamente a ese derecho. Se trata de una situación admitida excepcionalmente, frente a la imposibilidad material de llevarlo donde el Fiscal, pues en situaciones de normalidad lo que corresponde es que sea conducido a su presencia. En todo caso, el defensor puede incorporarse siempre y en cualquier momento a la diligencia (artículo 91, inciso 2º, CPP); c) ante el Ministerio Público, si el imputado se allana a prestar declaración y es la primera vez que lo hace, el Fiscal debe comunicarle detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, en la medida conocida, incluyendo aquellas que fueren de importancia para su calificación jurídica, las disposiciones legales que resultaren aplicables y los antecedentes que la investigación arrojare en su contra (artículo 194 CPP). En esta hipótesis puede faltar el abogado defensor sólo si el imputado renuncia libre y advertidamente a contar con su presencia. No obstante lo señalado, se ha discutido interpretativamente acerca de la necesidad de su presencia y los efectos que acarrea su ausencia en casos especiales, definición valórica que variará según las circunstancias del caso y características del imputado; y d) ante los tribunales, la declaración del imputado debe prestarse en audiencia, a la cual podrán concurrir los intervinientes, previa citación (artículo 98, inciso 1º, CPP). No procede el juramento del deponente, limitándose el tribunal a exhortarlo a que diga verdad y a que responda con claridad y precisión las preguntas que se le formulen (artículos 19 Nº 7 letra f) CPR y 98, inciso 2º, CPP). Si bien no se exige en forma explícita la presencia del abogado defensor, esta fluye del mecanismo de declaración utilizado, donde el imputado comienza manifestando libremente lo que crea conveniente, luego es interrogado por el Fiscal, el querellante y el defensor, por último, el o los jueces pueden formularle preguntas, con el fin de aclarar sus dichos (artículo 326, inciso 3º, CPP). En todos los casos la declaración del imputado debe ser voluntaria y en las hipótesis no judiciales resulta fundamental la información adecuada y eficiente de los derechos que le asisten, sólo de ese modo se asegura que su ejercicio o renuncia sean libres, debidamente advertidos e informados, excluyéndose todas las hipótesis de confesión provocada e incluso involuntaria. De acuerdo al artículo 31, inciso 1°, de la Ley N° 20.084 el adolescente detenido sólo podrá declarar ante el Fiscal en presencia de un defensor, cuya participación será indispensable en cualquier actuación en que se requiera al adolescente y que exceda de la mera acreditación de su identidad.
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En consecuencia, opera respecto de los imputados adolescentes un estándar superior de garantías, en resguardo de su derecho a declarar como mecanismo de defensa, requiriéndose siempre del previo consejo legal para renunciar a su prerrogativa a guardar silencio. Nos parece útil hacer aquí una referencia a la forma en que se reglamenta la declaración del imputado en México, específicamente en los Estados de Chihuahua y Oaxaca, pues otorgan un estándar superior de garantías. En el CPP de Chihuahua, artículo 133 inciso 3°, se establece: “En todos los casos, la declaración del imputado sólo tendrá validez si es prestada voluntariamente ante el Ministerio Público o un Juez y asistido por su defensor”, o sea excluye la posibilidad de que declare ante la policía y en ningún caso podrá prestarse en ausencia de su abogado defensor. Incluso, el artículo 137 del mismo cuerpo normativo prohíbe a la policía recibir la declaración del imputado que se encuentre detenido y si éste manifestare su deseo de declarar, debe comunicar ese hecho al MP para que le reciba su declaración. Por su parte el CPP de Oaxaca en su artículo 138, inciso final, dispone que “En todos los casos la declaración del imputado sólo tendrá validez si es prestada voluntariamente ante un Juez y es realizada en presencia y con la asistencia previa de un licenciado en derecho defensor”, vale decir, excluye tanto la declaración ante la policía como la declaración ante el MP. Concordante con lo anterior, el artículo 142 agrega: “La policía no podrá recibirle declaración al imputado. En caso de que manifieste su deseo de declarar, deberá comunicar ese hecho al MP para que éste solicite al Juez que le reciba su declaración con las formalidades previstas por la ley”. En su faceta negativa, el derecho a declarar se traduce en la prerrogativa a guardar silencio, para no autoincriminarse, dentro del llamado nemo tenetur se ipsum accusare. En consecuencia, nadie puede ser obligado a declarar en su contra y de ese silencio no puede desprenderse ninguna consecuencia adversa.51 Para algunos autores, esta posibilidad de que un imputado pueda guardar silencio respecto de los hechos que fundan los cargos que han sido presentados en su contra y que lo podrían conducir a una privación de sus derechos tendría su origen en la Inglaterra del siglo XVII, época en la cual existía un órgano de represión gubernamental denominado Cámara Estrellada o Star Chamber, que tenía por objeto resolver los delitos de sedición. El procedimiento que usaba este órgano se iniciaba exigiéndole al imputado que tomara juramento respecto de lo que iba a declarar, es decir, buscaba solucionar sus casos por medio de la confesión del imputado manifestada bajo juramento. Sin embargo, existieron casos en que los imputados se negaron a prestar el juramento exigido, o bien, decidieron no declarar respecto de las preguntas que les hacían los miembros de la Cámara Estrellada. Ante estas actitudes, el tribunal ordenaba medidas de apremio en contra de los imputados que decidían guardar silencio, como por ejemplo azotes, y así, prevenir que nuevos imputados decidieran mantenerse en silencio dejando impotente la acción del tribunal.52 Luego de varios años desarrollando estas prácticas, el Parlamento inglés decidió indemnizar a un imputado por los agravios sufridos debido a estas prácticas y, además, 51
Arts. 8.2. letra g) y 8.3 de la CADH; 14.3. letra g) PIDCP, y 93, letra g), CPP. Además, lo encontramos en las normas fundamentales de los distintos Estados, así por ejemplo la 5ª Enmienda de la Carta Fundamental de los Estados Unidos de América dispuso que “Ninguna persona (…) debe ser compelida en causa criminal a ser testigo en contra sí misma…”. En similar sentido se pronuncia el artículo 18 de la Constitución Política de Argentina. 52 DAL POZZO, Sebastián en su artículo “El Silencio del Imputado en el Juicio Oral”.
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se acordó que obligar a un hombre a responder bajo juramento, su culpa o inocencia, era una violación de las libertades del hombre.53 En consecuencia, en el Derecho inglés se estableció la garantía de la no autoincriminación, que no sólo comprende la posibilidad de que el imputado de un delito no pueda ser obligado a declarar bajo juramento respecto de hechos que lo inculpan, sino que además no sea obligado a declarar sobre cualquier hecho que lo inculpe. Es decir, con o sin juramento, el imputado no puede ser obligado a declarar en su contra. Se trata de la aplicación de la noción fundamental del proceso penal, en orden a que el imputado no constituye un órgano de prueba ni el Estado acusador debe contar con su colaboración para que prospere la pretensión punitiva. El sentido de la presunción de inocencia impone sobre el acusador todo el peso de la imputación, liberando al acusado de toda responsabilidad por su falta de colaboración en la tarea de establecer los hechos. Nadie está obligado a colaborar por sí mismo en la tarea de probar su culpabilidad. Entonces, la confesión no puede ser forzada o inducida por el Estado de ningún modo, no se pueden usar medios coactivos, amenazas o promesas; admitiéndose sólo la promesa de una ventaja que estuviere expresamente prevista en la ley penal o procesal penal. Se prohíbe, en consecuencia, todo método que afecte la memoria o la capacidad de comprensión y de dirección de los actos del imputado, en especial cualquier forma de maltrato, amenaza, violencia corporal o psíquica, tortura, engaño, o la administración de psicofármacos y la hipnosis. Ahora, si el examen del imputado se prolongare por mucho tiempo o si se le hubiere dirigido un número de preguntas tan considerable que provocare su agotamiento, se concederá el descanso prudente y necesario para su recuperación, debiendo hacerse constar en el registro respectivo el tiempo invertido en el interrogatorio (artículos 195 y 196 CPP). Se opera sobre la base que los interrogatorios bajo detención policial son inherentemente coercitivos, ya desde el Caso Miranda vs Arizona en Estados Unidos se afirma que un individuo arrancado de su entorno familiar y puesto bajo detención policial, rodeado por fuerzas antagonistas y sujeto a técnicas de persuasión no puede sino estar bajo presión para hablar.54 Esta atmósfera trae aparejada su propia carga de intimidación, por cierto que no se trata de intimidación física, pero es igualmente destructiva para la dignidad humana. Lo real es que las personas no pueden ser presionadas para incriminarse a sí mismas. Relacionado con lo anterior, parece vinculante el estándar de que los órganos persecutores tienen el deber de comunicar a las personas, en términos claros e inequívocos, antes de interrogarlas, acerca de su derecho a guardar silencio y a contar con un abogado que le asista.55 Del precedente anterior se desprende la exclusión de las declaraciones involuntarias y la revocación de condenas basadas en dichas declaraciones. Debe evitarse, en consecuencia, la obtención de declaraciones producto de una voluntad doblegada. El derecho a permanecer en silencio y a tener a un abogado presente puede 53
Se trata del caso de John Lilburn quien, en 1641, fue acusado ante la Star Chamber de imprimir e importar libros heréticos y sediciosos, negando los cargos y rehusando jurar y contestar otras preguntas, por lo que fue azotado y puesto en picota. Posteriormente el Parlamento reconoció la ilicitud de la sentencia y le acordó reparaciones. 54 Caso “Miranda vs Arizona”, 384 U.S. 436,1966. 55 Caso “Miranda vs Arizona”, 384 U.S. 436,1966.
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ser renunciado, siempre y cuando el individuo realice dicha renuncia informada e inteligentemente, con completa conciencia tanto de la naturaleza del derecho en cuestión, como de las consecuencias de la decisión de abandonarlo. En nuestro ordenamiento, la garantía en análisis puede hacerse valer desde que se le atribuya a una persona participación en un hecho punible (artículo 7° CPP), esto es, desde que la policía, el MP o el tribunal, realicen un acto que signifique ponerla en posición de tener que dar explicaciones sobre cualquier hecho que implique persecución penal. Sin embargo, para el pleno ejercicio de este derecho se requiere que la gente tenga conocimiento de él, siendo imposible ejercerlo si no se le hace saber que lo tiene. Es por ello que se ha establecido el decálogo de los derechos del detenido, pues a través de esta figura procedimental la policía debe informar al detenido de los derechos que tiene, dentro de los cuales está, precisamente, el derecho a guardar silencio. Subsiste aún el problema del desconocimiento del mismo por parte de los imputados libres, quienes pueden ser inducidos a entregar información que puede resultar inculpatoria; estimamos que tal declaración no constituye una renuncia voluntaria y advertida de la prerrogativa, pues para que ello se produzca es preciso que el sujeto tenga pleno conocimiento de sus derechos. Creemos que la constatación del ejercicio advertido del derecho o la renuncia del mismo constituye una obligación del Juez Penal, en su función tutelar, que no debe limitarse a la determinación de su mero cumplimiento formal. En efecto, el rol del tribunal comprende, asimismo, la verificación del respeto material del derecho, o sea si el imputado penal, además de la información adecuada, pudo comprender cabalmente el sentido de la prerrogativa, de su ejercicio y de su renuncia. Para Antonio Bascuñán Rodríguez el estatuto descrito y contextualizado: derecho a defensa; derecho a guardar silencio / derecho a declarar; derecho a no autoincriminarse, constituye una tríada garantista de orden constitucional que nos pone en perspectiva de un justo y racional procedimiento, pues su poder de maniobra operativa asegura que el programa punitivo diseñado por la ley logre sus fines – o al menos lo intente – dentro de un marco de legitimación del ius puniendi estatal.56 A modo de síntesis, podemos mencionar como manifestaciones concretas del derecho de defensa las que siguen: 1).- El derecho del imputado a ser oído y a intervenir en el juicio, pues es el principal interesado en sus resultados. Incluye las facultades de contradecir las alegaciones de la acusación, formular alegaciones y presentar pruebas, como un reflejo del principio adversarial, que tiene su máxima expresión en las audiencias orales de la instrucción y etapa intermedia, especialmente en el juicio (artículos 8, 93 letras c), d) y f), 98, 184, 263, 268 y 326 CPP). Este derecho impone al tribunal la obligación de analizar la admisibilidad de las alegaciones y pruebas ofrecidas, permitir la práctica de aquellas que sean admitidas y valorarlas en su oportunidad. 2).- El derecho a solicitar el sobreseimiento definitivo de la causa y a recurrir contra la resolución que lo rechazare (artículo 93 letra f) CPP). 3).- El derecho a no ser juzgado en ausencia (artículo 93 letra i) CPP). 4).- El derecho del imputado privado de libertad a entrevistarse privadamente con su abogado (artículo 94 letra f) CPP). 56
BASCUÑAN RODRIGUEZ, Antonio “Derechos Fundamentales y Derecho Penal”. Apuntes de Clases. Curso Derecho Constitucional. Instituto Estudios Judiciales, Santiago, Chile, marzo de 2005.
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5).- El derecho del imputado a disponer del tiempo y de los medios adecuados para preparar la defensa (artículos 14.3b del PIDCP; 260, 262, 263, 268, 278 y 281 inciso final CPP). 6).- El derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo (artículos 14.3.e) del PIDCP y 8.2.f) de la CADH); y 7).- El derecho a que el fallo condenatorio y la pena impuesta sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley (artículo 14.5 PIDCP), o más ampliamente a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (artículo 8.2 h) CADH). La vulneración del derecho de defensa se concretará sólo cuando del incumplimiento formal de las normas procesales se deriva un perjuicio material para el afectado en sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción. Por último debemos señalar que la vulneración de esta garantía puede ser reclamado a través del recurso de nulidad, sea invocando la causal de la letra b) del artículo 374 del CPP, sea esgrimiendo la causal de la letra c) del mismo precepto. Eventualmente, si alguna forma de afectación del derecho de defensa no resultare comprendido en las causales precedentes, podría conducirse mediante la letra a) del artículo 373 del Código ya citado. f).- El derecho a la igualdad procesal. Otro derecho comprendido en el debido proceso es la igualdad entre las partes, prerrogativa que se traduce en la igualdad de trato y la prohibición de discriminaciones arbitrarias, procurando garantizar el pleno ejercicio de las facultades y derechos previstos para los intervinientes. En efecto, a través de esta prerrogativa se garantiza a las partes el pleno e irrestricto ejercicio de las facultades y derechos previstos en la Constitución y en las leyes. Esencialmente todo proceso, cualquiera sea su naturaleza, supone la presencia de dos sujetos que mantienen posiciones antagónicas respecto de una misma cuestión (pretensión y resistencia). Si la razón de ser del proceso es erradicar la fuerza ilegítima de una sociedad dada y, con ello, las diferencias naturales que irremediablemente separan a los hombres, es consustancial de la idea lógica de proceso que el debate se efectúe en pie de perfecta igualdad. La igualdad ante la ley (artículos 1°, inciso 1°, y 19 N° 2° y 3°, inciso 1°, de la CPR) tiene su correlativo en el campo del proceso, la igualdad procesal. Igualdad significa paridad de oportunidades y de audiencia, en consecuencia, las normas que regulan la actividad de una de las partes no puede constituir, respecto de la otra, una situación de ventaja o de privilegio, ni el tribunal puede dejar de dar un tratamiento absolutamente similar a ambos contendientes. Es función de los jueces preservar este principio y despejar los obstáculos que impidan su vigencia o la debiliten. Estimamos que su vulneración podría autorizar el recurso de nulidad, amparado por la causal genérica contemplada en la letra a) del artículo 373 del CPP, en tanto la afectación infrinja en lo sustancial el derecho al debido proceso en su faceta de igualdad procesal. Sin embargo, también nos parece que esta causal cede naturalmente a favor del imputado y sólo en forma limitada a favor del MP. La aseveración que precede con seguridad será controvertida por aquellos autores que afirman que la inobservancia o vulneración de las garantías fundamentales está indisolublemente unida a los excesos cometidos por el Estado en el ejercicio del ius
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puniendi y, de manera fundamental, en la actividad de investigación propia de la persecución penal. Motivo por el cual el representante estatal en la persecución no tiene legitimación activa para utilizar en su favor la causal genérica de nulidad contemplada en el artículo 373 letra a) del CPP. Si bien concordamos con esa posición doctrinal, en cuanto regla general, nos parece que en casos excepcionales el tribunal (Estado-juzgador) puede afectar las facultades del MP (Estado persecutor y sostenedor de la acusación) al no respetar durante el juicio la bilateralidad de la audiencia, siempre y cuando, como dijimos, de ello se siga una afectación sustancial del derecho a la igualdad procesal, componente del debido proceso. Debemos eso sí advertir que ello lo creemos posible en la etapa de juicio, donde los intervinientes se encuentran en una posición más cercana a la igualdad. Entonces, desde el reconocimiento de este equilibrio se construye la tríada propia de todo juicio, esto es, con dos partes en posiciones equidistantes y un tercero que dirime el conflicto de un modo independiente e imparcial. No ocurre lo mismo durante la etapa de investigación, donde el imputado penal se encuentra en franca desventaja, razón por la cual la figura del Juez de Garantía se erige como un ente tutelar de sus derechos que, en cierto modo, equilibra la balanza en su favor, limitando las facultades de persecución del MP y de la policía. Sale, entonces, el ente jurisdiccional de su rol neutro y pasivo para adoptar acciones en protección de los derechos del imputado; en ese contexto no hay igualdad procesal que reclamar, pues de lo que se trata es de ejercer su rol cautelar. Así ocurre por ejemplo en la audiencia de control de detención, donde la actividad del juez es más bien inquisitiva, en procura de información para ratificar o no la privación de libertad del ciudadano y velar por el respeto de lo que se ha llamado el estatuto del detenido. Desde ese primer momento hasta el juicio oral se va produciendo un movimiento en la balanza, con tendencia al equilibrio y la actividad del ente jurisdiccional va adecuándose desde la cautela de garantías hacia la neutralidad y pasividad propia del juzgador en un escenario de juicio adversarial, siéndole exigibles los valores de independencia, imparcialidad y respeto por la igualdad de las partes. g).- El principio de publicidad. Por regla general los actos de la investigación y del procedimiento son públicos, en especial respecto de los intervinientes, salvo hipótesis de reserva o limitación de publicidad autorizada legalmente (artículo 182 CPP). Además, este postulado implica que las decisiones del MP y de los Tribunales deben ser fundadas y explicitadas. De otro lado, las audiencias ante los Tribunales Penales son públicas, a menos que por motivos fundados y calificados se resuelva lo contrario. En razón de lo anterior la ley concede a los intervinientes amplio acceso al contenido de los registros judiciales, los que también podrán ser consultados por terceros cuando dieren cuenta de actuaciones que fueren públicas, salvo que, durante la investigación o la tramitación de la causa, el tribunal restrinja el acceso para evitar que se afecte su normal substanciación o el principio de inocencia. En todo caso, tales registros serán públicos transcurridos 5 años desde la realización de las actuaciones consignadas en ellos (artículo 44 CPP). El principio de publicidad, además, aparece consagrado en el artículo 8.5 de la CADH, al disponer que el proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.
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Lo anterior es concordante con lo expuesto en el artículo 9° del COT, en cuanto señala que los actos de los tribunales son públicos, salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley. En todo caso, debemos tener presente que este principio no rige ilimitadamente, pues, por un lado, un juicio público sólo puede realizarse en el marco de las posibilidades de espacio existentes, debiendo el tribunal efectuar una elección imparcial de las personas que desean ingresar a las audiencias. Además, en casos particulares, la publicidad puede ser excluida por completo, cuando el tribunal estime que la medida de restricción es necesaria para proteger la intimidad, el honor o la seguridad de cualquier persona que debiere tomar parte en el juicio o para evitar la divulgación de un secreto protegido por la ley (artículo 289 CPP). El artículo 14.1 del PIDCP contempla también este tipo de excepciones al señalar que la prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiere perjudicar a los intereses de la justicia. En relación a las fuentes de información a que puede acceder la prensa, la ley procesal prohíbe a los funcionarios policiales informar a los medios de comunicación social acerca de la identidad de detenidos, imputados, víctimas, testigos, ni de otras personas que se encontraren o pudieren resultar vinculadas a la investigación de un hecho punible (artículo 92 CPP). Siguiendo a Roxin podemos decir que el fundamento de la publicidad es triple: “Su significado esencial reside en consolidar la confianza pública en la administración de justicia, fomentar la responsabilidad de los órganos de la administración de justicia y evitar la posibilidad de que circunstancias ajenas a la causa influyan en el tribunal y, con ello, en la sentencia”.57 Desde la visión del ciudadano, el principio de la publicidad procesal permite que los gobernados conozcan en forma directa cómo se tramitan los juicios y ejerzan un escrutinio mucho más amplio sobre los juzgadores, quienes son responsables ante la sociedad del debido ejercicio de sus atribuciones. Entonces, la publicidad de las actividades de la persecución penal estatal permite a la ciudadanía ejercer un eficaz control respecto de los órganos a cargo, de modo tal que sirve de garantía a la transparencia, equilibrio y racionalidad de las mismas. Sin embargo, el ejercicio de dicha garantía puede colisionar con otros valores también relevantes, lo que se ve claramente reflejado en cada una de las excepciones que nuestro ordenamiento jurídico contempla. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en sentencia de 22 de noviembre de 2005, recaída en Caso Palamara Iribarne versus Chile Serie C N° 135, párrafo 168, señaló que la publicidad del proceso tiene la función de proscribir la administración de justicia secreta, someterla al escrutinio de las partes y del público y se relaciona con la necesidad de la transparencia e imparcialidad de las decisiones que se tomen. Además, es un medio por el cual se fomenta la confianza en los tribunales de justicia. La publicidad hace referencia específica al acceso a la información del proceso que tengan las partes e incluso terceros. Un interesante testimonio de lo que venimos comentando efectúa el Juez de Garantía de Santiago Jaime Salas Astraín,58 quien señala que con motivo del inicio de la reforma procesal penal en el Area Metropolitana se agudizó el debate entre los intervinientes del 57
ROXIN, Claus “Derecho Procesal Penal”, Editores del Puerto, año 2000, p. 407.
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sistema y la prensa, en general, en cuanto a la legalidad o no de las restricciones susceptibles de ser impuestas a esta última con motivo de la realización de las audiencias que se llevan a efecto en los juzgados de garantía, particularmente al inicio del procedimiento y, más en específico, a propósito de la audiencia de control de la detención. Expresa que, en forma habitual, la DPP solicita que se impida a la prensa fotografiar o filmar el rostro del imputado o consignar su nombre, argumentando para ello que no es posible estigmatizar ante la comunidad a quien aún no es condenado y, por lo mismo, no puede ser considerado como culpable. A lo anterior se oponen, comúnmente, el MP o el querellante, expresando que la solicitud antes aludida repugna al principio de publicidad que debe imperar en todos los actos del procedimiento criminal. Se ha entendido que la norma que zanja el asunto se encuentra en el artículo 289 del CPP, sin embargo, dicho precepto se refiere a la audiencia de juicio oral. Por lo mismo se ha afirmado que no existe una norma expresa para sostener que los actos previos al juicio penal deban ser públicos. De otro lado, existe una importante doctrina en Chile que sostiene, no obstante, que la libertad de informar es un derecho absoluto que se manifiesta en todo el procedimiento penal, con la única excepción de aquellos casos establecidos en la ley destinados a garantizar los fines del procedimiento o la integridad física o psíquica de menores de edad o de ciertos testigos. Excluye cualquier limitación a la publicidad fundada en el derecho a la honra o la privacidad, pues se estima que, de existir abusos, los afectados pueden deducir las acciones civiles o penales respectivas en contra de los medios de comunicación social a que hubiere lugar. En este último sentido se ha resuelto que no compete a los jueces imponer restricciones informativas a los medios de prensa amparados en la presunción de inocencia del imputado o en cualesquiera otras razones, so pena de debilitar con ello el estatuto constitucional que protege la libertad de expresión e información, lesionando uno de los pilares del sistema político democrático. Según esta interpretación no existiría tensión alguna entre la presunción de inocencia y la libertad de informar, porque la primera sólo constituye una garantía político procesal que obliga únicamente a los jueces, mas no a la prensa, sobre quien no pesa el deber jurídico de dispensarle al imputado un trato de inocente y la revelación de la identidad de un imputado no puede estimarse, per se, una vulneración a la presunción de inocencia, no correspondiéndole tampoco a los jueces erguirse en custodios de la ética periodística. Refuta lo anterior el citado Juez Salas Astraín manifestando que si bien es necesario dejar establecido que la libertad de informar constituye un pilar de todo sistema de enjuiciamiento criminal en el contexto del juicio, los planteamientos precedentes no son aplicables a las fases iniciales del procedimiento. Afirma que la moderna jurisprudencia procesal-constitucional considera que la presunción de inocencia tiene un alcance erga omnes y no constituiría una garantía procesal oponible únicamente al Estado (Juez), pues nace de su consideración como derecho fundamental en su relación con la dignidad humana. Concluye que la publicidad no alude a la divulgación pública de los actos del procedimiento, sino más bien al proceso en cuanto tal, esto es, al momento a partir del cual el Estado, a través de un tribunal, ejerce la jurisdicción, resolviendo la pretensión y contrapretensión deducidas con mérito de cosa juzgada. Así las cosas, la divulgación pública sólo tiene verdadera relevancia con motivo del juicio oral o de aquellos medios análogos en 58
SALAS, Jaime “Iniciación al Nuevo Derecho Procesal Chileno”, Alfakira Ediciones, Santiago, noviembre de 2006, pp. 123 y siguientes.
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los que se expresa una controversia sometida al conocimiento del juez, como lo puede ser un juicio simplificado, el procedimiento abreviado o la discusión acerca de la procedencia o no de una salida alternativa. Como sea, nos parece que, en principio, los jueces no podemos obstaculizar el legítimo ejercicio de la actividad de los medios de comunicación social, salvo en los casos excepcionales expresamente señalados por la ley. El derecho a la libertad de opinión e información es una condición indispensable para el ejercicio de los derechos políticos y para la fiscalización de las actuaciones de quienes detentan el poder estatal. Tales libertades son parte inherente de una sociedad abierta, cuyos miembros deben ser tratados como agentes morales responsables. Por tanto, como personas libres para formarse sus propias opiniones y expresarlas sin censura ni temor en todos los aspectos de la convivencia social. Cada vez que se interfiera la libre comunicación – censurando la información o negando la posibilidad que ella circule libremente – se frustra y niega la personalidad moral de los ciudadanos, descalificándolos para ejercer sus responsabilidades. La ciudadanía encuentra en este derecho su fundamento y requisito para manifestarse. Desde el mismo momento que el voto se extiende a toda la población adulta, la “información” se convierte en una condición para participar en el proceso político. Tan importante como el voto es hacer parte de la información producida por los medios de comunicación o movilizada a partir de ellos. Sólo por esta vía es posible que la gente delibere respecto de los asuntos de interés común y se incorpore a las corrientes de opinión pública, haciéndose parte así de conversaciones asociativas y creando – al final de la cadena comunicativa – sus propias opiniones sobre el mundo y sobre los asuntos del día. El periodista que cubre el sector de la justicia penal no sólo debe informar objetivamente a la ciudadanía, sino también difundir el sistema en su integridad con todos sus valores y principios, de modo que cada habitante de este país pueda opinar fundadamente acerca del quehacer de los operadores jurídicos, constituyendo un verdadero subsistema social. Como señalara Kofi Anan para el Día Mundial de la Prensa (3 de mayo de 2005): “Los periodistas trabajan en la vanguardia de la historia, desenredan la trama de los acontecimientos, les dan forma y nos aportan un hilo conductor a nuestras vidas. Sus materiales son las palabras y las imágenes, su credo la libertad de expresión y su labor nos beneficia a todos, tanto individual como colectivamente”. Más adelante en su discurso, con ocasión de la discriminación racial llama a “olvidar la intolerancia y la instigación al odio”. La publicidad de las actuaciones judiciales y la presunción de inocencia no tienen por qué ser valores contrapuestos, ya que mientras más rápido se entienda e internalice el justo alcance de la citada presunción menores serán las posibilidades de perjudicar la dignidad del imputado penal con una eventual condena anticipada a través de los medios. Una sociedad culta y democrática, conocedora y respetuosa de los derechos de las personas y de su contenido no daña el estado de inocencia con la mera información relativa al acto de juzgamiento de uno de sus miembros. Lo que se necesita es un amplio diálogo entre las instituciones involucradas en la persecución penal, por una parte, y los medios de comunicación social, por la otra, a fin de coordinar sus actividades con pleno respeto a sus funciones. h).- La libre valoración de la prueba. Dentro de este principio podemos incluir la libertad de medios, la admisión probatoria y la libre valoración de la prueba propiamente tal.
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La libertad de medios consiste en que todos los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada solución del caso sometido a enjuiciamiento pueden ser probados por cualquier medio producido e incorporado de conformidad con la ley (artículo 295 CPP). Obedece a la máxima de que “cualquier hecho se puede probar por cualquier medio y cualquier medio sirve para probar cualquier hecho”. Evidentemente, por exigencia de inmediación y contradictoriedad, la prueba que haya de servir de base a la sentencia deberá rendirse durante la audiencia de debate de juicio oral (artículo 296 CPP). La admisión probatoria, por su parte, postula que, en principio, todos los elementos de convicción lícitos, pertinentes y necesarios ofrecidos por las partes, para ser rendidos en juicio, deben ser admitidos por el Juez de Garantía en la audiencia de preparación e incluidos en el auto de apertura (artículo 276 inciso final CPP). En la concepción tradicional racionalista de la prueba, mientras mayor sea la cantidad de información disponible para el juzgador, mayores posibilidades existen de emitir un juicio fáctico cercano a la verdad. La premisa básica o punto de partida de este principio es simple: si la finalidad de la prueba en el proceso judicial es la averiguación de la verdad sobre lo ocurrido entonces debe permitirse la inclusión de todo elemento de juicio disponible. La racionalidad indica que cuanto más abundante sea el conjunto de información de que se dispone, mayor será la probabilidad de determinar la verdad de los hechos. Según BENTHAM “no hay que excluir ninguna prueba, ningún testimonio por el solo temor de ser engañado”, y propugna “sustituir el principio de exclusión por el de suspicacia” ante las pruebas disponibles. Este método natural de la prueba fue resumida por TWINING en los siguientes términos: el sistema jurídico no debe contener “ninguna norma que excluya testigos o pruebas; ninguna norma sobre el peso o el quántum de la prueba; ninguna norma vinculante sobre la forma de presentación de la prueba; ninguna restricción artificial sobre los interrogatorios o el razonamiento probatorio; ningún derecho de silencio ni privilegios de los testigos; ninguna restricción al razonamiento que no sean las propias del razonamiento práctico; ninguna exclusión de pruebas, excepto si son irrelevantes o superfluas o si su presentación supone perjuicios, gastos o retrasos excesivos en las circunstancias del caso específico”.59 En nuestro sistema, sin embargo, el derecho procesal penal sí regula la prueba judicial en todos esos aspectos. Por último, la libertad de valoración es una definición propia de los sistemas acusatorios adversariales e implica que los Tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero sin contradecir las reglas de la sana crítica, vale decir, las reglas de la lógica, los conocimientos científicos afianzados y las máximas de la experiencia (artículo 297, inciso 1º, CPP). Profundizaremos respecto de los alcances prácticos de estos postulados al analizar la prueba en el juicio. La vulneración de las reglas de sana crítica en la valoración probatoria es sancionada a través del recurso de nulidad, pudiendo invocarse al efecto la causal de la letra e) del artículo 374 del CPP. i).- El principio de fundamentación de las decisiones. 59
Citado por FERRER BELTRÁN, Jordi “La prueba es libertad, pero no tanto: Una teoría de la prueba cuasibenthamiana”, en Formación y Valoración de la Prueba en el Proceso Penal, LegalPublishing, Santiago, enero de 2010, pp. 4-5.
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En el contexto de un proceso con todas las garantías los jueces están obligados a fundar sus decisiones, expresando los motivos de hecho y de derecho en que se basan. La simple relación de los documentos del procedimiento o la mención de los medios de prueba o solicitudes de los intervinientes no sustituye en caso alguno la fundamentación que el sistema exige (artículos 36, 122 inciso 2°, 143, 276 inciso 1°, 297, 340 y 342 CPP). En el juzgamiento fáctico, la ley impone al tribunal el deber de valorar la prueba rendida de acuerdo a los parámetros de sana crítica y de hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba producida, incluso aquella que hubiere desestimado, señalando el o los medios a través de los cuales dieren por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias que se han tenido por probados, permitiendo de esa forma la reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia. En el juzgamiento jurídico, el tribunal debe aportar las razones justificatorias que lo llevaron a elegir una determinada interpretación y aplicación de la ley sustantiva, bajo criterios jurídicos intersubjetivos, controlables en razón de la plausibilidad de la opción ejercida. Como afirma Carlos PEÑA, la legitimidad de la decisión proviene precisamente desde la fundamentación de la misma, no por apoyarse en razones que provienen de la propia moral autónoma o subjetiva del juzgador, sino a través de motivos que provienen del acuerdo intersubjetivo que mediante el debate y el voto han elaborado el conjunto de las personas a través de órganos distintos al jurisdiccional. Este modelo – modelo según el cual los jueces han de echar mano a razones justificatorias públicas generadoras procedimentalmente con el máximo de participación posible y que constan en normas jurídicas provenientes del derecho legislado – favorecería, a la vez, dos principios, a saber, el principio de autonomía y el principio de seguridad. En la medida que los jueces invocan razones justificatorias del tipo que he mencionado, los miembros del pueblo elector – cuyas acciones serán valoradas por el juez – se verán sometidos, de alguna manera, no a una voluntad ajena, sino a la propia y, además, sus expectativas estarán protegidas en la medida que las razones justificatorias serán públicas y preexistentes. El ideal del Estado de Derecho – que maximiza la autonomía y protege las expectativas de las personas – estaría, así, satisfecho.60 Al argumentar desde un prisma intersubjetivo, esto es, buscando el libre consenso de todo ser racional, se consigue ya no un postulado moral producido sin más por la conciencia individual ni una simple recomendación práctica para una mejor convivencia, sino un presupuesto que damos por válido y sentado cada vez que nos comunicamos, de modo que, quien mediante la argumentación no busca el libre acuerdo, sino la manipulación, quien no defiende intereses generalizables, sino egoístas, estaría contradiciendo los presupuestos del principio de la universalización postulado por HABERMAS, para quien la existencia de una sociedad sólo es posible gracias a que es factible el entendimiento entre los sujetos a través del lenguaje, y al servirse del lenguaje el individuo participa necesariamente de la perspectiva social y sale de la lógica egocéntrica. Comenta Jaime SALAS que esta idea de argumentación intersubjetiva aparece bellamente expuesta por Paul RICOEUR cuando señala que, el acto de juzgar tiene por finalidad última la paz social y ésta sólo se alcanza cuando la resolución del juez involucra un reconocimiento mutuo. En este contexto, el acto de juzgar alcanza su meta 60
PEÑA, Carlos “Discreción e Interpretación Judicial: La Tesis de Dworkin”, en “Interpretación, Integración y Razonamientos Jurídicos”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago noviembre de 1992, p. 231.
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cuando el que ha ganado el proceso aun se siente capaz de decir: “Mi adversario, el que ha perdido, sigue siendo un sujeto de Derecho como yo; su causa merecía ser escuchada; él tenía argumentos plausibles y éstos fueron escuchados”. Sin embargo, a juicio de RICOEUR, el reconocimiento no estaría completo si estas palabras no pudieran ser dichas por el que perdió, el que no tuvo la razón, el condenado: él debería poder declarar que la resolución que le quita la razón no es un acto de violencia, sino de reconocimiento.61 SALAS expresa, además, que el propio Andrés BELLO, en un artículo titulado “La Necesidad de Fundar las Sentencias”, publicado en “El Araucano”, años 1834 y 1839, decía: “La práctica de fundar las sentencias es para nosotros indudable, porque ella tiende a producir orden y coherencia en el sistema legal, y del orden nace la luz y la luz no es menos inseparable de la belleza de las artes, que de la verdad en las ciencias. La práctica de fundar las sentencias, que bajo este respecto está íntimamente ligada con la naturaleza de las instituciones republicanas, proporciona otras ventajas colaterales de grande importancia. Ella reviste de una sanción solemne la interpretación de las leyes, y dándole fuerza de costumbre, la convierte en una ley supletoria, que llena los vacíos y dilucida las oscuridades de los códigos”. También señala, en una referencia al juez: “No hay un poder sobrenatural que mueva sus labios, como los de Pitia, sin el previo trabajo de sentar premisas y deducir consecuencias. ¿Es su sentencia la aplicación de una ley a un caso especial? Cite la ley. ¿Su texto es oscuro, y se presta a diversas interpretaciones? Funde la suya. ¿Se le presentan disposiciones al parecer contradictorias? Concílielas, o exponga las razones que le inducen a preferir una de ellas. ¿La ley calla? Habrá a lo menos un principio general, una regla de equidad que haya determinado su juicio. De algunos antecedentes ha tenido por fuerza que deducirlo. ¿Qué le impide manifestarlos, cualesquiera que sean? ¿No deberá ser el público sí un poder que pesa sobre todos los hombres, que se extienda a todos los actos de la vida, se administra con inteligencia y pureza? ¿Y no es la exposición de los fundamentos de las sentencias el único medio de impartir este conocimiento? El que por decreto judicial ve engañadas sus esperanzas, cancelados sus títulos, destruida su fortuna, inmolada tal vez su existencia, ¿tendrá que someterse a las órdenes del magistrado, como a las de una ciega y misteriosa fatalidad?62 De este modo, en su decisión el tribunal debe explicar, a los intervinientes y a la sociedad toda, las razones de fondo en que se apoya, siendo insuficiente una mera argumentación formal para cumplir el estándar exigido por la ley. La fundamentación y motivación de las decisiones judiciales relevantes, especialmente de la sentencia definitiva, constituye una garantía del derecho a un debido proceso, es un aporte de racionalidad en el proceso intelectual de valoración de la prueba, de interpretación jurídica de las normas y de aplicación de las mismas al caso concreto, alejando el arbitrio o la mera subjetividad. Las personas tienen derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, y el enlace de ellas con la ley y el sistema de fuentes del derecho aplicable. Además, en su desarrollo implica también el derecho a una sentencia razonable y congruente. No será razonable una decisión que contiene contradicciones internas o errores lógicos, y será incongruente cuando implica un pronunciamiento sobre temas o materias no debatidas en el proceso, sobre las cuales no se ha producido la necesaria contradicción entre las partes. Entonces, la incongruencia se da cuando las resoluciones judiciales alteran de modo decisivo los términos en que se desarrolla el litigio, sustrayendo a las partes el 61
SALAS, Jaime “Fundamentación y Arbitrariedad Judicial en el Proceso Penal”, en “Problemas del Proceso Penal”, Librotecnia, Santiago octubre de 2009, p. 158. 62 Ob cit., pp. 147-148.
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auténtico debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa y produciéndose una resolución de fondo o sentencia que no se ajusta substancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes (sentencias infra petita, ultra petita o extra petita). El Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial dispone en su artículo 18 que la obligación de motivar las decisiones se orienta a asegurar la legitimidad del juez, el buen funcionamiento de un sistema de impugnaciones procesales, el adecuado control del poder del que los jueces son titulares y, en último término, la justicia de las resoluciones judiciales. Agregan los artículos 19 y 20 que motivar supone expresar, de manera ordenada y clara, razones jurídicamente válidas, aptas para justificar la decisión. Una decisión carente de motivación es, en principio, una decisión arbitraria, sólo tolerable en la medida en que una expresa disposición jurídica justificada lo permita. El razonamiento jurídico es para el juez un medio intelectual que le permite encontrar racionalmente el sentido de la decisión del conflicto penal sometido a su conocimiento. A su vez, la exposición clara de los motivos sirve para justificar, convencer y legitimar la resolución ante los litigantes y la comunidad. Al decidir los jueces utilizan efectivamente su voluntad, mas no en forma arbitraria sino ilustrada por la razón práctica. No se trata sólo de intuición. Es por ello que se habla de convicción y no sólo de certeza, y estimamos que esto es así porque a esta última se agrega la voluntad del tribunal en el sentido de que su decisión es legítima. En razón del principio de publicidad no basta con tener razones para decidir, es preciso, además, explicitar tales motivos, vale decir que la motivación se identifica con la exposición del razonamiento. Entonces, no existe motivación si no se expresa en la sentencia el porqué de la decisión, ello aunque el razonamiento no exteriorizado del juzgador hubiera sido impecable. Asimismo, de acuerdo a la normativa legal, hay falta de motivación cuando las razones expresadas en el fallo carecen de justificación racional. Esta necesidad de exteriorización de los motivos de la decisión, actúa como un control retroactivo que incide en la formación misma de la motivación, obligando a quien la adopta a operar, ya desde el principio, con parámetros de racionalidad expresa y de conciencia autocrítica mucho más exigentes. Lo cierto es que no es lo mismo resolver conforme a una corazonada que hacerlo con criterios idóneos para ser comunicados, válidos intersubjetivamente. La fundamentación y motivación nos permiten controlar la corrección del juicio emitido en la sentencia definitiva, validando su contenido interna y externamente. Sin la motivación de la sentencia carecerían de sentido la mayoría de las reglas de garantía previstas para el juicio previo, oral, inmediado y público. Qué sentido tendrían, por ejemplo, las reglas que obligan a someter los enunciados fácticos de la acusación a la posibilidad de refutación por parte de la defensa, o el control bilateral de la actividad probatoria y la producción de prueba de descargo, o la argumentación propia de los alegatos finales, si en definitiva los jueces nunca expresaran por qué han sido ineficaces las alegaciones y objeciones de la defensa, prevaleciendo las de la acusación, o se abstuvieran de valorar las pruebas de descargo. La exteriorización de la secuencia racional adoptada por los jueces para la determinación de los hechos y la calificación jurídica a los mismos, hace posible el ejercicio de la actividad contralora de los litigantes, verificando la corrección de dichas operaciones mentales, materializadas en dos inferencias, la primera inductiva (determinación del hecho) y la segunda deductiva (subsunción jurídica). En la primera se refleja el soporte racional de la valoración de la prueba y la concordancia de dicha
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valoración con el hecho determinado en consecuencia. Por la segunda se aprecia si la norma sustantiva que se dice aplicable ha sido interpretada en forma correcta, así como si dicha norma ha sido bien aplicada en el caso al hecho determinado. El incumplimiento de esta garantía es motivo de impugnación de la decisión infundada o inmotivada, a través del recurso de nulidad (374 letra e) CPP). Por su parte, el Ministerio Público debe fundar sus solicitudes, así como las decisiones que adopte. Así ocurrirá, por ejemplo, con las peticiones relativas a medidas cautelares personales (artículos 140, 142 inciso final y 155 inciso final CPP), con el ejercicio de la facultad para no iniciar investigación o principio de oportunidad en sentido estricto (artículos 168 y 170 inciso 2º CPP), con las solicitudes de medidas intrusivas (artículo 239 CPP), con la solicitud de suspensión condicional del procedimiento (artículos 236 y 238 h) CPP) y con las peticiones de sobreseimiento. Del mismo modo, al ejercer la opción de acusar el Fiscal debe observar una serie de condiciones de seriedad que implican fundar y motivar. Nos parece pertinente extractar acá el análisis efectuado por el profesor Michelle Taruffo relativo al papel de la magistratura en dos escenarios políticos y procesales diversos, a saber el régimen que denomina tradicional (posterior a la Revolución Francesa) y el sistema político constitucional de los Estados Democráticos de Derecho.63 En el primero se constata una relación de subordinación de la magistratura al poder político, pese al paradigma de división de poderes, existiendo un control histórico, directo y penetrante, que se observa, por ejemplo, en el nombramiento y control disciplinario de los jueces por parte del Poder Ejecutivo. La magistratura tiene una función pasiva en la organización del Estado; está subordinado a la ley, al legislador, señalándose incluso que son meros aplicadores de la ley, sin que se conciba la posibilidad de creación del derecho a través de las sentencias. Como consecuencia de lo mismo, el razonamiento judicial opera como un silogismo formal (con rigurosidad deductiva), entendiéndolo como un factor de racionalidad en las decisiones, que busca eliminar el arbitrio incontrolable; se excluye toda discrecionalidad judicial. La premisa jurídica del silogismo viene dada por el legislador, legítimo detentador del poder soberano, y la juez sólo le cabe aplicar la ley en su sentido literal. En cambio, después de la Segunda Guerra Mundial las Constituciones Políticas potencian los derechos y garantías fundamentales, constatando el autor una relación dialéctica de los jueces con el poder político, constituyendo la magistratura un poder autónomo e independiente. En este nuevo contexto el Poder Judicial se gobierna a sí mismo, evitando así las interferencias del poder político. En lo que hace a la función el juez ya no es un mero aplicador pasivo de las normas, sino un intérprete racional de las mismas, cambiando el contexto teórico relativo a la naturaleza e interpretación de las normas jurídicas: el juez identifica y determina el significado de las normas que aplica, sin estar absolutamente vinculados con un sentido a priori. Se afirma que asumen una labor de creación del derecho y en el ámbito de las decisiones de índole constitucional son decisores políticos. Así las cosas, cambia también la estructura de las resoluciones judiciales, pues, si bien se reconoce un paso deductivo al momento de la subsunción, los demás aspectos son considerados como un contexto de elección abierto en los que el juez determina cuál entre diversas decisiones posibles es la más correcta, la más justa, la más oportuna; elecciones que pueden tener incidencias éticas, políticas y económicas. Entonces, el juez tiene un poder discrecional muy amplio cuyo ejercicio debe justificarse 63
Michelle Taruffo en su artículo titulado “Jueces y Política: de la Subordinación a la Dialéctica”, publicado en ISONOMIA N° 22, abril de 2005.
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ante los litigantes y la sociedad. No es un poder arbitrario, en tanto la decisión sea racionalizada y controlable. Además de la función endoprocesal de la motivación, consistente en facilitar el control jurídico de la decisión por los litigantes y el tribunal revisor, interesa en este punto, especialmente, la función extraprocesal de la motivación, que hace posible, al menos potencialmente, un control externo de las razones que el juez expresa como fundamento de su resolución. Control que será ejercido por la opinión pública en razón del ejercicio de poder que significa la actividad jurisdiccional. Sea en el plano histórico o en el de las garantías fundamentales del proceso, la obligación de motivar está directamente conectada con la concepción democrática del poder: es democrático el poder que se justifica, esto es, que permite a los ciudadanos valorar si ha sido usado de modo correcto y compartible; es absoluto y antidemocrático el poder que no se justifica, esto es, que no da razón de las decisiones propias y que por tanto escapa de cualquier control social. Para Taruffo el juez que no justifica sus propias decisiones en la motivación de la sentencia ejercita el poder del que dispone de manera arbitraria y sustancialmente antidemocrática y viola una de las garantías fundamentales del proceso, precisamente en la medida en que se sustrae al control externo de las razones por las que ha usado su poder de un modo determinado. El juez que ejercita democráticamente el poder del que dispone justifica sus propias elecciones exponiendo, en la motivación de la sentencia, las razones por las que ha adoptado esa decisión, y hace así posible el control crítico difuso sobre la manera como ha ejercitado su poder. Es claro, en efecto, que a través de la motivación el juez demuestra la solidez, la legitimidad y la racionalidad de las decisiones. Estas consideraciones son adecuadas para todos los aspectos de la decisión judicial, pero lo son de un modo particular en lo que se refiere al juicio sobre los hechos y la valoración de la prueba. De hecho, así como no puede hablarse de decisión justa (o justificada) si falta una determinación verdadera de los hechos de la causa, del mismo modo no se puede hablar de una decisión motivada si el juez no indica específicamente, y mediante argumentos racionalmente articulados, las bases cognoscitivas, los criterios de valoración y las inferencias que justifican su valoración de la prueba y el juicio final que deriva de esta valoración. j).- El principio de celeridad. También conocido como derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (artículo 14.3.c PIDCP), supone que los procesos judiciales deben iniciarse y completarse en un plazo razonable (artículo 8.1 CADH). Este derecho obliga entonces a las autoridades a garantizar que todas las etapas del proceso, incluidas las diligencias preliminares y el juicio, así como los recursos y apelaciones, se completen, y los fallos se dicten, dentro de un plazo prudente. La obligación del Estado de acelerar los procedimientos es más apremiante cuando el imputado se encuentra sujeto a medidas cautelares personales, especialmente si se trata de la prisión preventiva (artículo 7.5 CADH). La garantía de un juicio sin dilaciones, entonces, está vinculada al derecho a la libertad personal, la presunción de inocencia y el derecho de defensa. Se pretende asegurar que la incertidumbre que enfrenta el imputado y el estigma que entraña ser acusado de un delito, pese a la presunción de inocencia, no se prolonguen.
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La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado sobre este particular que “se deben tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado, y c) la conducta de las autoridades judiciales”. 64 Evidentemente, la calificación de un plazo como razonable depende de las circunstancias del caso, debiendo considerar si el imputado se encuentra sujeto a medidas cautelares, la intensidad de estas medidas, la complejidad del asunto (naturaleza y gravedad del delito cometido, número de imputaciones, tipo de investigación, número de personas involucradas y número de testigos), la conducta del imputado (por ejemplo si intenta sustraerse de la acción de la justicia o no coopera) y el proceder de las autoridades (en razón de su diligencia y eficacia). Aclara el profesor Humberto Nogueira que este derecho no constitucionaliza los plazos determinados por las normas legales de carácter procesal sino que consiste en el derecho que tiene toda persona a que su causa sea resuelta dentro de un tiempo razonable, aun cuando constituye un concepto indeterminado que debe ser dotado de contenido concreto, atendiendo la situación del caso para deducir de allí la irrazonabilidad y el carácter excesivo del retraso, causado por órganos encargados de la administración de justicia a través de los tiempos en que no se realiza actividad utilizable a los fines del juicio.65 El principio en estudio se refleja, por ejemplo, en la norma que fija un plazo legal para el cierre de la investigación, de dos años desde la fecha en que la investigación hubiere sido formalizada (artículo 247, inciso 1º, CPP). Plazo que puede ser reducido judicialmente, en cautela de garantía de los intervinientes y siempre que las características de la investigación lo permitan (artículo 234 CPP). También se concreta esta directriz al contemplar el legislador un acelerador del procedimiento denominado juicio inmediato (artículo 235 CPP) y en los plazos legales fijados para la realización de las audiencias de preparación y de juicio oral (artículos 260 y 281 CPP). En el TOP de Talca la cantidad de autos de apertura ha colapsado la agenda, de modo que el plazo legal máximo de sesenta días para fijar la audiencia de debate ha sido superado con creces. Si bien dicha fijación extemporánea no es arbitraria, pues obedece a la imposibilidad material de agendar en fecha más próxima, es atribuible al Estado, toda vez que el diseño administrativo de este tribunal fue erróneo sobrepasando el nivel de ingresos esperados y la duración de los juicios realizados. Lo único que queda claro es que ese retraso no tiene por qué soportarlo el imputado, especialmente si se encuentra bajo cautelar personal de prisión preventiva. La situación descrita ha generado varias peticiones de revisión de dichas cautelares, utilizando como principal argumento el juzgamiento dentro de un plazo razonable y la duración razonable de la prisión preventiva, a la luz de lo establecido en el artículo 7.5 de la CADH. Por ahora la decisión ha sido la de mantener la cautelar, pero no nos parece una solicitud descabellada, debiendo ser ponderada a la luz del principio de proporcionalidad. Ocurre que en el entendimiento de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, por el solo transcurso del tiempo hay casos en que la prisión preventiva se transforma en ilegítima no obstante que se mantengan intactos los supuestos que permitieron su utilización original. 64 65
Caso Genie Lacayo, sentencia del 29 de enero de 1997, Serie C N° 30, párrafos 77-81. Ob cit, pág. 100.
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Sobre el particular existe un importante antecedente jurisprudencial, esto es, la resolución dictada por la entonces JG de Coquimbo, doña María Francisca Zapata García, de fecha 9 de febrero de 2004, que incide en la causa rit 1239-2003. En ella revoca la prisión preventiva del imputado por las razones que se vienen exponiendo, decisión que fue confirmada por la Corte de Apelaciones de La Serena por resolución de 17 de febrero de 2004. En dicho pronunciamiento la jueza fundamenta la necesidad de la garantía destacando el trato prioritario que deben tener los casos en que hay personas sujetas a prisión preventiva y la pérdida de sentido cautelar que tiene ésta cuando se extiende en demasía. Refiriéndose al concepto de plazo razonable señala que éste no puede determinarse en abstracto sino que en cada caso específico sobre la base de los tres criterios enunciados precedentemente y que emanan de la Corte Interamericana; se concentra en la complejidad del caso, indicando que por tratarse de un ilícito de drogas que fue sorprendido en flagrancia no parece ser un caso complejo, fijándose, en su oportunidad, un plazo judicial para el cierre de la investigación de seis meses. Ocurre que el plazo de privación de libertad se extendía por más de nueve meses, superando el tiempo que se estimó razonable para la investigación, etapa del procedimiento que normalmente ocupa el mayor espacio temporal. Resulta interesante que la jueza, antes de resolver en definitiva, haya dado oportunidad al Fiscal de solicitar otras medidas cautelares personales menos intensas, en concordancia con las disposiciones internacionales referidas a esta dimensión de la garantía, que intentan evitar la extensión temporal de la prisión preventiva, pero no impedir la continuación del proceso, ello debido a que el plazo razonable de extensión de esta medida cautelar no coincide de manera necesaria con la razonabilidad del plazo de duración del proceso en su conjunto; de modo que es perfectamente posible pensar que el proceso en su conjunto ha durado un plazo razonable pero que la extensión de la prisión preventiva haya superado lo que es tolerable. Otro pronunciamiento interesante, en este sentido, proviene de nuestro Máximo tribunal, que acogió una acción constitucional de amparo, por sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, en la causa rol N° 6811-08, cuyos fundamentos principales son los que siguen: “1º.- Que la Defensa Penal Pública interpuso recurso de amparo en favor del adolescente Jorge Andrés Rojas Meza en internación provisoria desde el 8 de abril pasado, a quien con fecha 6 de octubre último se le rechazó la solicitud de sustituir dicha cautelar. El amparado se encuentra acusado como autor de un delito de robo con violencia y de tenencia ilegal de dos armas de fuego prohibidas y municiones, y para la realización del juicio - en el que también es imputado otro adolescente sujeto a cautelares distintas de la internación provisoria- se ha fijado el 20 de agosto del año próximo. A consecuencia del tiempo que ha de esperarse para la celebración del juicio, cerca de nueve meses, la recurrente califica de ilegal la internación provisoria que le afecta, por cuanto en su concepto tal cantidad de tiempo, en primer lugar, vulnera el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas y lo previsto en el artículo 40 de la Convención de Derechos del Niño, que en lo pertinente previene: “Que todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente: iii) Que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente”, norma de Derecho Internacional plenamente aplicable en Chile en virtud de lo previsto en el artículo 5º de la Constitución Política de la República. La situación denunciada vulneraría también la norma del artículo 39 de la Ley
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N° 20.084 que dispone que el juicio tendrá lugar no antes de quince días ni después de treinta siguientes a la notificación del auto de apertura del juicio oral.” Además resultan especialmente pertinentes los artículos 2 y 31 inciso tercero de la recién citada Ley N° 20.084, el primero de los cuales señala “Artículo 2°.- Interés superior del adolescente. En todas las actuaciones judiciales o administrativas relativas a los procedimientos, sanciones y medidas aplicables a los adolescentes infractores de la ley penal, se deberá tener en consideración el interés superior del adolescente, que se expresa en el reconocimiento y respecto de sus derechos. En la aplicación de la presente ley, las autoridades tendrán en consideración todos los derechos y garantías que les son reconocidos en la Constitución, en las leyes, en la Convención sobre los Derechos del Niño y en los demás instrumentos internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes. ” 2º.- Que la cuestión que ha de ser resuelta en este recurso no dice relación con la cautelar de internación provisoria, aunque lo que se decida le afecte, sino con la posibilidad de ser jurídicamente razonable mantener al adolescente bajo esa medida hasta el día de la celebración del juicio. Es útil poner de manifiesto lo anterior, porque esta Corte carece de competencia para revisar lo resuelto en cuanto a la referida cautelar, y porque su intervención ha de circunscribirse rigurosamente a los estándares previstos en el artículo 21 de la Constitución Política de la República, norma desde la que será decidida esta acción cautelar del derecho a la libertad personal. 3º.- Que a estos efectos, además, han de tenerse en consideración los criterios que siguen. En primer lugar, toda vez que no ha sido desvirtuada la presunción de inocencia puesto que el juicio se encuentra pendiente, el adolescente Jorge Andrés Rojas Meza debe ser tratado como inocente, siendo por ello de carácter excepcional y transitoria toda cautelar que afecte sus derechos. También incide su condición de imputado adolescente que de acuerdo con lo previsto en el artículo 14.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos siempre ha de pretenderse la readaptación social del menor. Además, el ya citado derecho a un juicio sin dilaciones indebidas en la especie resulta aún más exigible, desde que el artículo 10.2 apartado b) del citado pacto dispone que los menores serán llevados a juicio con la mayor celeridad posible. 4°.- Que la situación fáctica referida en el motivo primero ha de ser valorada jurídicamente conforme con las normas y criterios ya citados en relación con la garantía constitucional de un procedimiento racional y justo; la que debe ser aplicada de la manera que mejor optimice su contenido, esto es protegiendo de modo intenso ante los hechos de que se trata. Así las cosas, ante el estatuto que resulta de las normas invocadas, a juicio de esta Corte no parece razonable aceptar que el adolescente espere por cerca de nueve meses la realización del juicio en internación provisoria, por que esta demora vulnera la presunción de inocencia al permitir un trato que de hecho la desconoce y porque el retardo dificultaría la finalidad de reinserción social que establecen el proceso penal de los adolescentes y las sanciones que a éstos corresponde. Por este motivo no puede menos que entenderse vulnerada dicha garantía constitucional. 5°.- Que a objeto de dar real aplicación a tal garantía en la especie claramente desconocida por la imposibilidad material de agendar el juicio dentro del plazo legal ya indicado, conforme con lo que dispone el artículo 21 de la Constitución Política de la República que autoriza adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesario para reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, esta
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Corte sustituirá la medida cautelar de internación provisoria del modo que será indicado, por estimar que de esta manera se asegura la comparecencia al juicio cual es el fundamento final de esta clase de medidas y se reconocen el derecho de libertad personal y la presunción de inocencia”. En definitiva se sustituyó la medida cautelar de internación provisoria que le afecta, por otras menos intensas del artículo 155 del Código Procesal Penal y se instruyó al Tribunal Oral en lo Penal de Talca para que procure agendar los juicios en que se encuentren involucrados imputados adolescentes en el período más breve posible. Por otra parte, la idea fuerza que nos ocupa se identifica con la necesidad de aceleración, abreviación y simplificación del procedimiento penal. Pensamos, sin embargo, tales fines no pueden desvirtuar la esencia de un procedimiento penal serio y objetivo, que requiere de un tiempo necesario para reunir los antecedentes que permitirán decidir al investigador si persigue o no a un ciudadano; del tiempo que este ciudadano investigado precisa para buscar y proporcionar elementos de prueba que refuten la imputación, y, finalmente, del tiempo necesario para que el tribunal del fondo juzgue con la mayor información posible. Tomando como ejemplo, el mecanismo de aceleración denominado juicio inmediato, que permite transformar la audiencia de formalización en audiencia de preparación de juicio oral y, una vez en esta última, faculta para simplificar el procedimiento a través del abreviado. Además, todo ello podría ocurrir en un solo día tratándose de una detención en flagrancia. Si bien es deseable que el juzgamiento se realice en el menor tiempo posible, no siempre es aconsejable adoptar esta máxima velocidad, si ello trae consigo una importante disminución de las garantías. Así, en el caso del juicio inmediato la defensa puede solicitar un mayor plazo para preparar su prueba y argumentos, debiendo el tribunal suspender la audiencia. De otro lado, son muchas las críticas que se han efectuado al hecho que el mayor porcentaje de decisiones jurisdiccionales se realice por intermedio del procedimiento simplificado, con admisión de responsabilidad, y a través del procedimiento abreviado, con aceptación de los hechos de la acusación, lo que ocurre tanto en Chile como en los demás países que contemplan este tipo de salidas consensuadas. En primer lugar, se advierte una preocupación en orden a que el “abuso” del abreviado pueda promover en los organismos policiales una pobre investigación, favoreciendo luego el MP la vía de este procedimiento especial por ser menos exigente que el juicio oral y asegurar una condena del acusado, aunque de menor intensidad. María Inés Horvitz repara en la falta de imparcialidad del órgano que juzga y el carácter extremadamente sumario del procedimiento, con lo que se disminuye el nivel de garantías requerido para el juzgamiento de delitos sancionados con penas privativas de libertad.66 Agrega que la contemplación de procedimientos expeditos para juzgar delitos poco complejos y graves ha encontrado su fundamento de legitimidad en el derecho del imputado a ser juzgado dentro de un plazo razonable o sin dilaciones indebidas. Si los hechos no son complejos, pareciera excesiva la realización del procedimiento ordinario; pero la simplificación e, incluso, un menor nivel de garantías se han querido justificar en la naturaleza de la sanción aplicable al caso, esto es, penas menos graves, como la multa, el comiso, la inhabilitación o suspensión del ejercicio de ciertos derechos, la publicación de la condena, o incluso penas privativas de libertad cortas o que pueden ser sustituidas por otras. Concluye que la existencia de procedimientos simplificados pareciera inevitable 66
Ob cit., tomo II, pág. 460.
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ante la gran cantidad de delitos de bagatela que debe enfrentar cualquier sistema de justicia criminal hoy en día. Su enjuiciamiento en todos los casos conforme a las reglas del procedimiento ordinario resulta imposible, y no parece apropiado desde el punto de vista del principio de proporcionalidad. Sin embargo, no deben desoírse los reclamos que contra ellos suele formular la doctrina, entre los cuales están los siguientes: las penas serían pronunciadas de forma precipitada y sin que el imputado sea oído suficientemente; los afectados no se defienden contra pronunciamientos injustos por los motivos más diversos (indiferencia, ignorancia, temor); los fiscales y los tribunales prefieren estos procedimientos para ahorrarse trabajo y los primeros solicitan intencionalmente penas bajas para evitar la oposición del imputado. Estas críticas deben ser ponderadas debidamente, atendida la incidencia en la utilización de estos procedimientos en el conjunto del sistema, desde el inicio de la implementación de la reforma hasta la fecha. También se ha hablado de un efecto indeseado por la negociación de las penas. El profesor Cristián Riego expone que la generalización del sistema de negociación de penas produce un problema que se conoce como el castigo por el ejercicio de los derechos que se traduce en que la negociación supone la obtención de una rebaja como producto de una renuncia a los derechos básicos del proceso, en este caso al juicio oral. A la inversa, la práctica constante de este tipo de tratos genera el efecto de que los imputados que renuncian a sus derechos obtienen una cierta pena rebajada, en tanto los que exigen ser juzgados, en el caso de ser condenados, obtienen una pena mayor, que se percibe como un castigo adicional para quienes no aceptan renunciar a sus derechos básicos. Incluso se ha manifestado que esta especie de salida alternativa es uno de los institutos más complicados del nuevo sistema, fundamentalmente porque distorsiona buena parte de los principios del mismo (derecho a juicio oral, presunción de inocencia, imparcialidad, entre otras). En efecto, el procedimiento abreviado mantiene componentes inquisitivos y puede generar prácticas inquisitivas en torno a él y respecto del sistema general, sin embargo con una correcta aplicación debiera cumplir las aspiraciones del sistema acusatorio implementado en nuestro país. Como señalara el maestro Julio Maier: “a los juristas no nos queda otro camino – si no queremos fundar un Estado policial - que conservar y realizar los derechos humanos en la persecución penal. Se puede prescindir del juicio público, tolerar acuerdos, introducir el principio de oportunidad y, por último, cerrar los ojos ante la lesión de importantes formas de garantía del proceso penal, cuando esto no conduce a una pena, en especial a una pena privativa de libertad. Sin embargo, debemos comprometernos con el mantenimiento de los derechos humanos. Ello significa que cada problema y cada solución propuesta para él debe ser considerada y examinada, ante todo, bajo la lupa de los derechos humanos. Y esto rige tanto para la legislación como para las decisiones judiciales. Para esta concepción, por ejemplo, la aceleración del proceso penal es un derecho del procesado, y no es, en cambio, un mecanismo del Estado para alcanzar, de algún modo, un fin propio”.67 k).- El principio de proporcionalidad. Este postulado nace en el derecho administrativo alemán donde se utilizaba para controlar los poderes discrecionales de la administración, como elemento inherente al 67
MAIER, Julio en artículo denominado “¿Es posible todavía la realización del Proceso Penal en el marco de un Estado de Derecho?”, publicado en la Revista Jurídica del H. Tribunal Superior de Justicia del Estado de Oaxaca, México “Jus Semper Loquitur”, N° 47, julio-septiembre de 2005, p. 14.
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Estado de Derecho y a la justicia. Más tarde se eleva al rango de principio constitucional, constituyéndolo en un parámetro de constitucionalidad de la actuación de los poderes estatales y un postulado de interpretación constitucional.68 Este principio se desprende también del artículo 4.1. del PIDCP y del mismo artículo del PIDSC, ambos de Naciones Unidas. Se caracteriza por el hecho de presumir la existencia de una relación adecuada entre uno o varios fines determinados y los medios con que son llevados a cabo. Instituye una relación de fin a medio, como asimismo de utilidad de un acto, confrontando el fin de una intervención con los efectos de ésta, posibilitando un control de exceso, a objeto de proteger a las personas respecto de los abusos o arbitrariedad del poder estatal, sin perjuicio de constituir un principio de interpretación en que se apoya el operador jurídico, en especial el Juez, cuando necesita resolver problemas de compatibilidad o de conformidad en la tarea de concretización de las normas constitucionales en relación con las normas legales y administrativas. También es utilizado en el ámbito de control de constitucionalidad de los preceptos legales, estableciendo un control de adecuación de los actos legislativos a los fines explícitos o implícitos de la Carta Fundamental, estableciendo un principio jurídico material de justa medida. El principio de proporcionalidad se descompone en tres subprincipios: a) el de adecuación o idoneidad de los medios; b) el de necesidad, y c) el de proporcionalidad en sentido estricto. Los tres operan copulativamente. El primero se refiere a la adecuación de los medios respecto del o de los fines a conseguir, lo que excluye cualquier medio que no sea conducente al fin legítimo perseguido. De esta manera, cualquier norma jurídica restrictiva debe ser idónea a la finalidad constitucional que se busca concretar, si la norma contraviene fines o valores expresos o implícitos en el texto constitucional, será inconstitucional e ilegítima. El subprincipio de necesidad exige que la medida restrictiva sea indispensable para la conservación de un derecho y no sea posible de ser sustituida por otra medida igualmente eficaz pero menos gravosa. En el fondo se exige que la norma jurídica emanada del legislador sea imprescindible para asegurar la vigencia o ejercicio de un derecho o bien jurídico constitucional, debiendo restringir otro en el menor grado posible cuando no existe otra alternativa posible, escogiendo siempre el mal menor, el medio menos restrictivo, todo ello sin afectar el contenido esencial de los derechos constitucionalmente protegidos. Por último, la proporcionalidad en sentido estricto implica ponderar, en una relación costo-beneficio, las ventajas o desventajas resultantes para las personas de los medios utilizados por el legislador para obtener los fines perseguidos por la norma constitucional. Se ponderan los daños que se causan con la adopción de la medida versus los resultados que serán alcanzados, en otras palabras, ponderar las desventajas de los medios en relación a las ventajas del fin a obtener. De esta manera el legislador debe siempre utilizar medios adecuados y que no sean desproporcionados. La densidad del control de constitucionalidad a través del principio de proporcionalidad es diferente tratándose de la actividad legislativa, administrativa o judicial, por la distinta posición en que se encuentran los respectivos órganos que desarrollan tales funciones y actividades dentro del sistema constitucional. El legislador a diferencia de la autoridad administrativa o del juez no es un mero ejecutor o aplicador de 68
Para profundizar en este tema ver NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, “Lineamientos de Interpretación Constitucional y del Bloque Constitucional de Derechos”, Librotecnia, julio de 2006, pp. 146 y siguientes.
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la Carta Fundamental, sino que, dentro del marco que la Constitución determina, le corresponde configurar el ordenamiento jurídico, teniendo la facultad de adoptar libremente las opciones políticas que, en cada momento histórico concreto, considere como aquellas más oportunas. En todo caso, ello sólo determina la intensidad del control de constitucionalidad, pero no lo excluye. En efecto, el control constitucional de las medidas legislativas deberá concretarse por igual considerando si ellas persiguen un fin constitucionalmente legítimo, si son adecuadas o idóneas y si ellas son necesarias y no excesivas. Una manifestación concreta de este principio la encontramos en el artículo 139 inciso 2° del CPP al disponer que “La prisión preventiva procederá cuando las demás medidas cautelares personales fueren estimadas por el juez como insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento, la seguridad del ofendido o de la sociedad”. Norma que se reitera en similares términos en el artículo 32 de la Ley N° 20.084, sobre Responsabilidad Penal de los Adolescentes y en el artículo 33 del mismo texto legal que, bajo el epígrafe “Proporcionalidad de las medidas cautelares”, establece que “en ningún caso podrá el juez dar lugar a una medida que parezca desproporcionada en relación con la sanción que resulte probable de aplicar en caso de condena”. También es manifestación de este principio de proporcionalidad el artículo 236, inciso 1°, del CPP relativo a la autorización para practicar diligencias investigativas intrusivas sin conocimiento del afectado, pudiendo el juez dar dicha autorización cuando la gravedad de los hechos o la naturaleza de la diligencia de que se tratare permitiere presumir que dicha circunstancia resulta indispensable para su éxito. Otro tanto podemos decir del artículo 481 del CPP, cuando dispone los parámetros a considerar al momento de determinar la duración de las medidas de seguridad a imponer a un enajenado mental. En efecto, sobre el particular señala que “…sólo podrán durar mientras subsistieren las condiciones que las hubieren hecho necesarias, y en ningún caso podrán extenderse más allá de la sanción restrictiva o privativa de libertad que hubiere podido imponérsele o del tiempo que correspondiere a la pena mínima probable, el que será señalado por el tribunal en su fallo”. l).- El principio de eficiencia y eficacia. Se trata de un postulado de carácter implícito, presente en todo sistema acusatorio moderno y se traduce, por una parte, en que los recursos estatales destinados a la persecución penal deben ser administrados de una manera eficiente y eficaz; del mismo modo, supone racionalizar administrativamente el trabajo de los actores institucionales, aprovechando al máximo sus capacidades y dedicación. En el ámbito de la persecución, el MP dispone de facultades legales de selectividad, que buscan descongestionar un sistema penal que sólo es capaz de hacer frente a un acotado porcentaje de hechos punibles. En efecto, cualquier Estado en el mundo, rico o pobre, que opte por perseguir todos los hechos criminales que se generen en la vida social al poco tiempo estará colapsado, los recursos se harán insuficientes y los entes administrativos se tornarán incapaces de responder al conflicto con estándares de calidad. En ese escenario de crisis, la ineficacia genera impunidad y ésta, a su vez, produce el descrédito de la norma penal como mecanismo de control social. La selectividad o selección de casos permite que el sistema de persecución penal pública funcione dentro de parámetros de eficiencia y calidad mínimamente razonables. Los Fiscales, en consecuencia, sólo deben investigar aquellos casos en que exista un interés público prevalente y que sean, además, susceptibles de una pesquisa seria.
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Por razones administrativas estas decisiones deben adoptarse en un momento temprano del procedimiento, ojalá al inicio del mismo, pues esa es la única forma que permite efectuar ahorros de tiempo y recursos que podrán ser empleados en sucesos de criminalidad más dura y relevante. Estas salidas tempranas están constituidas por el archivo provisional (artículo 167 CPP), la facultad para no iniciar investigación (artículo 168 CPP) y el principio de oportunidad en sentido estricto (artículo 170 CPP). De otro lado, tanto los Fiscales como los Jueces deben promover las llamadas salidas alternativas, a saber, los acuerdos reparatorios (artículo 241 CPP) y la suspensión condicional del procedimiento (artículo 237 CPP), instituciones que constituyen, por una parte, una nueva forma de solución del conflicto penal, en su vertiente restaurativa, y, por la otra, evitan el juicio, en su aplicación tradicional de la ley penal, con los consabidos efectos desocializadores de la pena privativa de libertad. La utilización racional y seria de estos mecanismos genera una respuesta social más satisfactoria para la comunidad, para la víctima del delito y para el sujeto responsable del mismo. Presentan, entonces, ventajas prácticas para todas las partes involucradas en el conflicto, ya que se economizan tiempo y recursos, se prioriza la persecución de los fenómenos criminales más graves, se evitan los efectos nocivos del proceso penal, consiguiendo la compatibilización de variados intereses. Nos parecen sumamente interesantes las experiencias de derecho comparado referentes a la implementación de un sólido sistema de justicia restaurativa, que sirva de mecanismo de contención de numerosos conflictos que no se judicializan o, al menos, no terminan con una salida jurisdiccional. Así sucede con los Códigos Procesales Penales para los Estados de Chihuahua y Oaxaca en México, donde para la solución de las controversias jurídico penales se adopta el principio de justicia restaurativa, entendido como todo proceso en el que la víctima y el imputado, o condenado, participan conjuntamente, de forma activa, en la resolución de las cuestiones derivadas del delito, en busca de un resultado restaurativo, con o sin la participación de un facilitador, entendiendo por resultado restaurativo el acuerdo encaminado a atender las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes y a lograr la reintegración de la víctima y del infractor en la comunidad en busca de la reparación, la restitución y el servicio a la comunidad. Tal postulado coincide con uno de los fines que asignan al proceso penal, a saber, la resolución del conflicto surgido como consecuencia del delito, para contribuir a restaurar la armonía social entre sus protagonistas, en un marco de respeto irrestricto a los derechos fundamentales de las personas. En otro orden de ideas, pero siempre dentro de este principio de eficiencia y eficacia, en el ámbito judicial se ha optado por fortalecer el soporte administrativo de los tribunales, con el fin de aliviar a los Jueces de funciones que no le son propias, permitiéndoles concentrarse en sus actividades jurisdiccionales. Un objetivo primordial de la reforma debe ser la determinación de criterios de gestión y administración que resulten funcionales a la nueva estructura de tribunales, para dar satisfacción a los principios y garantías de orden sustantivo y procesal y para lograr, además, la concreción de las nuevas definiciones de sentido del sistema de enjuiciamiento criminal. Es por ello que la gestión y administración de los Tribunales Penales se ha entregado a profesionales expertos en la materia, con dos objetivos precisos: a) obtener un mejor rendimiento de los recursos humanos y materiales, y b) librar tiempo al Juez para
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el ejercicio de sus labores jurisdiccionales. En todo caso, se establecieron las necesarias vinculaciones entre el área administrativa y jurisdiccional a través de los Administradores de Tribunales, por una parte, y el Juez Presidente del Comité de Jueces, por la otra. Luego, atendiendo a principios de optimización de recursos, se consideran unidades judiciales con despachos administrativos comunes, lo que ha reportado una importante economía de personas, bienes y servicios, al evitar la duplicidad de funciones. m).- El derecho a deducir recursos. El artículo 14.5 del PIDCP señala que toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. En el mismo sentido el artículo 8.2 h de la CADH contempla el derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. El Comité de Derechos Humanos ha establecido que este derecho no obliga a los Estados a proporcionar más de una instancia de apelación, pero si la legislación nacional dispone de más de una instancia de apelación en el enjuiciamiento de delitos, la persona declarada culpable debe gozar de un acceso efectivo a cada una de las instancias de apelación. Nuestro sistema procesal penal sólo contempla el recurso de apelación para la sentencia definitiva dictada en un procedimiento abreviado, mas no para los fallos pronunciados en el juicio oral y procedimiento simplificado. Sin embargo, en contra de estas últimas se puede recurrir de nulidad. Volveremos sobre esta materia en el último capítulo de la presente obra. 3.2.3.- Principios o garantías penales. Consideramos que los principios o garantías que pasaremos a analizar, si bien tienen una naturaleza sustantiva y se enseñan tradicionalmente en Derecho Penal, deben ser estudiados conjuntamente con el Derecho Procesal y, antes que eso, con el Derecho Constitucional, siendo coherentes con esta concepción sistemática de una disciplina compleja y especializada que podríamos denominar “Sistema constitucional, penal, procesal de justicia”. Los inputs o entradas están constituidas por los componentes fácticos de los casos de relevancia criminal, por una parte, y por los derechos, garantías, principios y valores de cada una de las disciplinas antes señaladas, por la otra. Con estos ingredientes los operadores jurídicos del sistema, su organización y estructuras elaboran la respuesta o solución a tales conflictos, o sea, los outputs o salidas. La sentencia penal es uno de los productos del sistema de justicia criminal y para pronunciar un fallo justo es preciso amalgamar y hacer funcionar armónicamente el complejo normativo a disposición del tribunal, en lo procedimental y constitucional, aportar un escenario formal que cumpla con los estándares del debido proceso (justo y racional procedimiento); en lo fáctico, que las conclusiones a que arribe el juzgador sean racionales, de modo que, conforme a los parámetros de sana crítica, pueda predicar que los enunciados fácticos planteados por los litigantes son verdaderos, falsos o que no fueron suficientemente probados, y, en lo jurídico penal, que la aplicación del derecho al caso se ha hecho de la forma más plausible, justificada interna y externamente a través de razones intersubjetivas, controlables, con pleno respeto de los derechos y garantías penales, que son precisamente las que pasaremos a estudiar.
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a).- Principio de inocencia del imputado penal. a.1).- Origen y consagración normativa. Como afirma Julio Maier, este postulado es una de las banderas de lucha de la reforma liberal al sistema inquisitivo y aparece por primera vez en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. En efecto, dicha declaración estableció en Francia que debía presumirse inocente “a todo hombre hasta que haya sido declarado culpable”. Añade Binder, que la situación básica del individuo es la de “no culpable” o libre, de modo que si en el juicio la culpabilidad no es construida con certeza aflora la situación básica de libertad. No se trata de ningún beneficio a favor del imputado, sino, muy por el contrario, una limitación muy precisa a la actividad sancionatoria del Estado. Este principio se encuentra consagrado en el artículo 11 párrafo I de la DUDH al disponer que “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y al juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”; en el mismo sentido se pronuncia el artículo 14.2 del PIDCP. Igualmente, se halla establecido en el artículo 8.2 de la CADH, que expresa: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”. Para el profesor Humberto Nogueira existe así un derecho fundamental a la presunción de inocencia, emanado de la CADH, que forma parte de la Constitución material, el cual como derecho esencial constituye una limitación a la potestad constituyente derivada y a los poderes constituidos, de acuerdo con el artículo 5°, inciso 2°, de la CPR, el cual constituye un criterio condicionador de la interpretación de las normas vigentes y un derecho fundamental.69 Constituye, por lo mismo, una directriz fundamental de todo sistema procesal penal que se inserte en un Estado Democrático de Derecho, pues emana de la consideración de la dignidad de la persona humana. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que el derecho a la presunción de inocencia constituye un fundamento de las garantías que no perturba la persecución penal, pero sí la racionaliza y encauza. Así, la presunción de inocencia es una garantía básica y vertebral del proceso penal, constituyendo un criterio normativo del derecho penal sustantivo y adjetivo, descartando toda normativa que implique una presunción de culpabilidad y establezca la carga al imputado de probar su inocencia. La consideración de la presunción de inocencia como un derecho fundamental, implica que sólo puede ser regulado por la potestad legislativa, la que tiene como límite la no afectación de su contenido esencial; como derecho es de aplicación directa e inmediata y obliga a todos los órganos y agentes del Estado. La presunción de inocencia obliga al tribunal a tenerlo presente al resolver el caso como regla de juicio. Ella constituye una referencia central en la información del desarrollo del proceso, permitiendo resolver las dudas que se presentan en su curso y reducir las injerencias desproporcionadas. En efecto, los actos procesales y el proceso en su conjunto adquiere un cariz diferente dependiendo si el inculpado se trata como si fuera inocente, como ocurre en el sistema acusatorio, o si se le trata como si fuere culpable, como ocurría en el sistema inquisitivo. El principio de inocencia busca evitar los juicios condenatorios anticipados en contra del inculpado, sin una consideración detenida en la prueba de los hechos y la carga de la 69
NOGUEIRA, Humberto, “El Debido Proceso en la Constitución y el Sistema Interamericano”, Editorial Librotecnia, Santiago, enero de 2007, p. 78.
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prueba, como asimismo obliga a determinar la responsabilidad del acusado a través de una sentencia fundada, congruente y acorde a las fuentes del derecho vigente. a.2).- Manifestaciones del principio. Las manifestaciones concretas del principio de inocencia son múltiples, sin embargo nosotros nos concentraremos en las que nos parecen más relevantes, esto es: 1º.- Juzgamiento en libertad. Dentro de las condiciones básicas que el Estado debe proporcionar a las personas, en su obligación de consecución del bien común, se encuentra el aseguramiento de la libertad personal, en todas sus manifestaciones, lo que incluye la libertad ambulatoria. La presunción de inocencia genera el efecto del juzgamiento en libertad, de modo que, en principio, debe respetarse al imputado su condición inicial de sujeto libre, pudiendo cambiar esta condición únicamente a consecuencia de una sentencia condenatoria firme o por una cautelar personal, establecida por el tribunal excepcionalmente, a petición del MP o del querellante (artículos 140, inciso 1°, y 155, inciso 1°, del CPP). 2º.- Consideración y trato de inocente. El postulado en estudio implica, asimismo, que el imputado debe ser considerado y tratado como inocente en todas las etapas del proceso, mientras no se declare su culpabilidad por sentencia firme (artículo 4º CPP). En razón de lo anterior los órganos del Estado involucrados en la persecución penal deben respetar la condición básica de todo ciudadano, de persona libre e inocente, por lo mismo cualquier acto de investigación que implique la afectación de derechos fundamentales solo puede llevarse a cabo si es autorizado por la ley o por el juez y este último, al decidir respecto de la procedencia de un acto de molestia o medida cautelar, debe tener en consideración antecedentes serios que permitan sostener la existencia de un hecho punible y la participación del imputado. 3º.- Interpretación restrictiva de las disposiciones que coarten o restrinjan de cualquier forma la libertad personal. Los derechos fundamentales y garantías se interpretan de manera amplia, en cambio sus restricciones o limitaciones se interpretan restrictivamente (artículo 5º, inciso 2º, CPP). Está prohibido, en consecuencia, ampliar por analogía las normas que determinan la procedencia de medidas cautelares personales. 4º.- La interpretación a favor del imputado, en caso de duda. Se trata de una directriz interpretativa vinculante para el operador jurídico, de modo tal que frente a un conflicto de aplicación de normas sustantivas o procesales deberá optar por aquella solución que sea más favorable al imputado (artículo 19, inciso 3º, COT). 5º.- La carga de la prueba. Como consecuencia necesaria de este principio la carga de la prueba incumbe al MP, correspondiéndole, en consecuencia, acreditar todas las categorías de imputación, en caso contrario el acusado debe ser absuelto. Sólo en el evento de que el imputado y su defensa planteen una teoría del caso alternativa o aleguen la existencia de causales de justificación, exculpación o atenuación, le corresponderá justificar esas aseveraciones, ya sea a través de elementos de prueba propios o sirviéndose de aquellos que fueron aportados por la contraria. Además y en razón de lo anterior, nuestra Carta Fundamental prohíbe presumir de derecho la responsabilidad penal (artículo 19 Nº 3, inciso 6º, CPR).
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La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado que el derecho a la presunción de inocencia es un elemento esencial para la realización efectiva del derecho a la defensa y acompaña al acusado durante toda la tramitación del proceso hasta que una sentencia condenatoria que determine su culpabilidad quede firme. Este derecho implica que el acusado no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que el onus probandi corresponde a quien acusa.70 La sala penal de la Corte Suprema ha expresado en este aspecto que “…el imputado no tiene ni la carga ni el deber de probar nada, menos su inocencia, sin embargo, siempre le asiste el derecho de aportar toda la prueba que estime pertinente en aval de su teoría del caso, pero su indiferencia en ese sentido no le puede acarrear ningún perjuicio, salvo que, la teoría del caso del persecutor particular hubiera cumplido con estándares suficientes, “más allá de toda duda razonable”, respecto de la certeza de los extremos de la imputación, que incluye los hechos, el delito y la participación culpable de la querellada, caso para el cual se hace imperioso aportar prueba que no generara una duda razonable, lo que no aconteció, por lo que la decisión de absolución resulta procedente en derecho…”.71 6º.- La legalidad de la prueba. Axiológicamente los valores del Estado Democrático de Derecho imponen a los órganos estatales involucrados en la persecución y juzgamiento penal (policías, MP y Jueces) la obligación de respetar y promover la vigencia de los derechos de las personas, especialmente del imputado y de la víctima. En consecuencia, está prohibida la obtención irregular de medios de prueba y su posterior utilización en el procedimiento; es lo que se denomina legalidad o licitud de la prueba, como condición para la valoración legítima de la misma, única forma de vencer válidamente la presunción de inocencia. De acuerdo a este principio los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos y producidos por medios lícitos e incorporados al proceso en forma legal. En consecuencia, será ineficaz la prueba obtenida con inobservancia de las garantías fundamentales de las personas (artículos 276, inciso 3º, y 373 letra a) CPP). Entonces, al sistema procesal penal no le es indiferente la forma en que se obtienen los elementos de prueba, ya que es la actividad del Estado dirigida a esta finalidad la que crea mayores riesgos para el respeto de los derechos fundamentales. Si bien la averiguación de la verdad es un objetivo del procedimiento, ella no debe buscarse sin límites, ni a cualquier precio. Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos el estándar exige la exclusión de cualquier valor probatorio a pruebas obtenidas en violación a derechos humanos. Así como no puede condenarse a una persona si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, con más razón no se puede condenar si obra en contra de ella prueba ilegítima, por haberse obtenido en violación a sus derechos humanos. 72 Como existen límites éticos que se oponen a la actividad de persecución penal, cada vez que en esta labor, a través de los actos de investigación, se afecten garantías fundamentales, la prueba así obtenida debe ser declarada como “ilícita”, operando la regla de exclusión o inadmisibilidad del elemento probatorio. 7º.- Estándar de convicción. Se trata de definir el nivel de certeza y convencimiento necesario para vencer el estado de inocencia, el cual, por respeto a la 70
CIDH. Caso Herrera Ulloa versus Costa Rica, sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C N° 107, párrafo 154. SCS de 18 de mayo de 2010, en la causa sobre recurso de nulidad rol N° 1369 (considerando 25). 72 CIDH, Caso Lori Berenson versus Perú, sentencia de 25 de noviembre de 2004, Serie C N° 119, párrafo 129.2b). 71
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dignidad de las personas y los intensos efectos de las consecuencias jurídico-penales, debe ser entendido como el más alto exigible en el ordenamiento jurídico. Ello se traduce en la búsqueda de un exigente nivel de convicción, traducido bajo el parámetro intersubjetivo denominado “convicción más allá de toda duda razonable” (artículo 340, inciso 1º, CPP). La construcción de la culpabilidad penal exige precisión y esta precisión se expresa en la idea de certeza. Si bien nos queda clara la intensidad de la exigencia, debemos admitir que el conocimiento de los jueces, adquirido a través del método científico denominado juicio, está sujeto a límites (propios del conocimiento humano en general), de ahí que no se requiera normativamente la certeza absoluta, sino un alto grado de la misma. Pueden existir dudas en el juzgador y aún condenar al acusado, si éstas resultan racionalmente despreciables. Se busca dar primacía a la finalidad que ningún inocente sea condenado por sobre el objetivo de que ningún culpable sea absuelto. Dicha ponderación entre valores no constituye un presupuesto absoluto del proceso penal, sino más bien un criterio de preferencia en el sentido que se privilegia un error que beneficie al culpable, dejándolo libre, antes que perjudicar al inocente a través de la condena. Volveremos sobre este tópico al analizar la valoración probatoria. 8º.- Estándar de exigencia para decretar medidas cautelares. Relacionado con el tema de la presunción de inocencia y especialmente con el principio de juzgamiento en libertad, los requisitos de procedencia de las medidas cautelares personales deben ser chequeados por los jueces penales con especial cuidado. El estándar de exigencia de los presupuestos materiales y de la necesidad de cautela constituye un parámetro de medición del respeto que un Estado tiene por el derecho a la libertad personal. Si bien concordamos con que la intensidad del conocimiento requerido para disponer una medida cautelar personal no pueden ser el mismo que en la sentencia definitiva, creemos sin embargo que debe tener un nivel de plausibilidad alto, para así evitar la privación o restricción de libertad injusta. Otro aspecto relevante dice relación con los antecedentes probatorios que servirán de sustento a una decisión sobre medidas cautelares, atendida la gravedad de las mismas y el rango de los principios o valores constitucionales en juego, nos parece que el juez sólo puede ponderar actos de investigación que sean relevantes, pertinentes y lícitos. En este último aspecto adquiere importancia la posibilidad de la defensa de alegar la inutilización de ciertas fuentes de información cuando se estima que ellas fueron obtenidas con vulneración de garantías fundamentales. La práctica judicial mayoritaria rechaza estos incidentes cuando son planteados al modo de una exclusión probatoria, por estimar que la solicitud es inoportuna, sosteniendo que el momento para efectuar ese tipo de reclamo es durante la audiencia de preparación de juicio oral, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 276 del CPP. No existe en el Código aludido norma que autorice la aplicación de la regla de exclusión en forma previa, lo que parece lógico si se tiene en cuenta que tal regla sólo puede emplearse en el momento en que la prueba del juicio es ofrecida por los intervinientes, esto es, en la etapa intermedia. Obtener un pronunciamiento de esa índole en la etapa de investigación no es ociosa, toda vez que la información proporcionada por los antecedentes obtenidos en forma espúrea sirven, de un modo inmediato, para justificar ante el JG la adopción de medidas cautelares y medidas intrusivas. Parece ilógico, entonces, que si un elemento de prueba ilícitamente obtenido no puede incorporarse posteriormente en forma válida para
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fundar la decisión de absolución o condena, se utilice para decidir cautelares o medidas de molestia. Un procedimiento penal coherente, que entiende la etapa de investigación como una fase preparatoria del juicio oral, no puede aceptar que elementos probatorios que son ineficaces para fundar la sentencia definitiva puedan resultar eficaces para justificar resoluciones provisionales durante la etapa preliminar. Aceptar lo contrario significaría romper la unidad del sistema generando en la práctica dos investigaciones paralelas: una, en la que prácticamente todo estaría permitido, con el solo objeto de justificar medidas cautelares y de molestia, y otra, en la que se exigiría el respeto de los derechos fundamentales con el objeto de asegurar la validez de la prueba para el juicio oral.73 En el debate oral relativo a la procedencia de medidas cautelares o de molestia podría la defensa sostener que la información proporcionada por antecedentes de prueba obtenidos con vulneración de garantías fundamentales es inutilizable en la adopción y justificación de la resolución. Es un deber del JG, en cumplimiento de su función cautelar, negar valor a esos elementos probatorios, porque la prueba ilícita, aun antes de ser declarada inadmisible (en la etapa intermedia), es derechamente inutilizable incluso como fundamento de resoluciones provisionales. En similar sentido se pronuncia Eduardo GALLARDO, quien precisa que la inutilizabilidad tiene que ver con el problema de la consideración de la evidencia de cargo en el contexto de la etapa de investigación criminal, que es esencialmente preparatoria. Por consiguiente, de aceptarse este instituto, su impacto en lo inmediato no tiene que ver con la decisión final de absolución o condena, sino con decisiones adoptadas en el ejercicio de la jurisdicción cautelar (medidas intrusivas y cautelares), que son por lo general provisorias y conectadas con los fines de la investigación.74 GALLARDO se pregunta de un modo inicial ¿es posible controlar y suprimir mentalmente a efectos de dictar resoluciones judiciales que encierren una afectación de los derechos individuales del sospechoso, la licitud de la obtención de los antecedentes de cargo durante la etapa de investigación, máxime cuando – a diferencia de lo que sucede en la audiencia de preparación del juicio oral – no existe en el contexto de la etapa de investigación una regla específica de supresión que permita (u obligue) al juez a prescindir de tales antecedentes? Previo a responder sitúa el conflicto normativo al nivel de los principios constitucionales y no de las simples reglas. Desde ahí argumenta que, constatada que sea la vulneración de derechos fundamentales durante la investigación, la facultad del juez para prescindir de ciertos antecedentes al fundar una medida cautelar o intrusiva se sustenta en la Constitución y concretamente en la cláusula del debido proceso. Señala que pretender fundar en cualquier etapa del proceso penal decisiones afectatorias de los derechos fundamentales en antecedentes obtenidos con vulneración abierta de los derechos básicos que el propio procedimiento penal consagra, entra en abierta tensión con la referida cláusula constitucional. Entiende que la vigencia de los derechos fundamentales en este ámbito constituye una exigencia que irradia todas y cada una de sus etapas, desde las más iniciales hasta la dictación misma de una sentencia de término. Por lo tanto no existen razones que justifiquen sustraer la etapa de investigación al control de legalidad de la actividad de las agencias de persecución penal por parte de la jurisdicción cautelar 73
En este sentido LÓPEZ, Julián, ob cit., tomo II, pág. 205. GALLARDO, Eduardo “La Inutilizabilidad”, artículo publicado en los textos virtuales de jurisprudencia penal en la página web del Instituto de Estudios Judiciales www.iej.cl, p. 3. 74
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Concluye que la ausencia de una regla de exclusión durante la etapa de investigación, lejos de constituir un vacío legal, constituye más bien la consecuencia lógica de que en la etapa de investigación no existe formalmente prueba, sino antecedentes obtenidos en el contexto de una fase preparatoria y preliminar al juicio propiamente tal. De otro lado, los actos investigativos no son inocuos o irrelevantes, pues están conectados con el sustrato fáctico de decisiones judiciales que, aun siendo provisionales, afectan en mayor o menor grado los derechos fundamentales de un sospechoso, como sucede concretamente con las medidas intrusivas y las cautelares personales. Por último, es preciso consignar que las estructuras de razonamiento o ponderación de la inutilizabilidad coinciden con la regla de exclusión. b).- El principio de legalidad. Este postulado de carácter sustantivo dice relación con la manera como el Estado ejerce su facultad de castigar. Por definición constitucional sólo puede hacerlo cuando una ley anterior a la ejecución del hecho describe a esa conducta como delito y precisa cuál es la pena que debe aplicarse a quien la realiza. La ley positiva, entonces, debe cumplir una triple exigencia, que se sintetiza en las expresiones latinas: lex praevia, scripta y stricta. El principio de legalidad constituye el límite fundamental que la propia noción de Estado de Derecho impone a la potestad punitiva e incluye una serie de garantías que, en forma genérica, pueden reconducirse a la imposibilidad de que el Estado intervenga penalmente más allá de lo que le permite la ley. Sin embargo, sabido es que la mera existencia de una ley no garantiza la plena vigencia del postulado de legalidad en la aplicación de una pena. De ahí que, para evitar que el principio de legalidad se trasforme en una mera declaración vacía de contenido, es necesario que la ley que sirve de fuente a la imposición del castigo reúna varios requisitos que, normalmente, se expresan en la necesidad de que aquélla sea escrita, previa a la realización del hecho que se pretende sancionar y estricta, esto es, que establezca claramente las características del hecho que se pretende sancionar. Si bien es común, entre los autores, afirmar que el principio de legalidad tiene antecedentes en el medioevo – y, aun, en la antigüedad clásica – prima el criterio según el cual dicho postulado, en la forma en que hoy se lo concibe, es fruto del movimiento liberal que triunfa en la Revolución Francesa. En este sentido, y aun cuando opera como importante factor de seguridad o de certeza jurídica, como presupuesto para un trato igualitario de los ciudadanos y hasta como instrumento de prevención general, aquél ha de ser visto antes que nada como un instrumento de garantía del individuo frente a la actuación de los poderes estatales. De lo que se trata, en efecto, es de establecer un límite frente al ejercicio de la actividad sancionatoria, en cuya virtud la persona no se vea expuesta sino a la reacción penal establecida en una ley, única expresión legítima de la voluntad popular. Como instrumento de garantía, el principio de legalidad penal no sólo actúa como un límite frente a la actividad del órgano jurisdiccional, sino que también limita la actuación del Poder Ejecutivo e, incluso, la del propio Poder Legislativo. La autoridad administrativa, en efecto, tiene cerrada la posibilidad de crear derecho penal, porque sus actos serán siempre de jerarquía inferior a la de las leyes penales; y el legislador, por su parte, tampoco es libre al momento de incriminar conductas delictivas, porque, por
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ejemplo, en virtud de aquel principio le está vedado regular hechos ocurridos con anterioridad al momento en que ejerce tal prerrogativa. Como ya lo anunciáramos, el principio de legalidad se proyecta en los tres campos fundamentales del ordenamiento jurídico-penal: desde el punto de vista del derecho penal sustantivo, se traduce en una exigencia de la ley respecto del delito y de la pena (la llamada garantía criminal y penal); desde el punto de vista del derecho penal adjetivo o procesal penal, implica una exigencia de la ley respecto del tribunal y del procedimiento (la llamada garantía procesal) y desde el punto de vista del derecho penal ejecutivo, importan una exigencia de ley respecto de la forma en que han de ejecutarse o cumplirse las penas (la llamada garantía de ejecución). Pensando, ahora, no en los campos concretos en que se proyecta el principio de legalidad, sino en la forma que asume esa proyección, la doctrina suele distinguir cuatro manifestaciones concretas de aquel postulado, a saber: principio de reserva de ley, principio de irretroactividad, principio de exclusión de la analogía y principio de taxatividad. b.1).- El principio de reserva de ley. Implica que la ley (ordinaria)75 es la única fuente admisible en el campo del derecho penal, al menos en lo que respecta a la tipificación de delitos y al establecimiento de sanciones. La norma positiva penal debe consistir en una ley formalmente dictada por los cuerpos colegisladores (Parlamento y Poder Ejecutivo), o sea con las formalidades y en el procedimiento señalado para su formación por la Constitución Política. b.2).- El principio de exclusión de la analogía. Implica que en el ámbito del ordenamiento penal no tiene cabida la utilización del procedimiento analógico. La connotación garantista del principio de legalidad, obviamente, impide aplicar de manera analógica las normas que fundamentan la responsabilidad penal o aquellas que la agravan en razón de determinadas circunstancias. El principio de legalidad se manifiesta aquí en la prohibición de analogía en perjuicio. Si se prohíbe al juez recurrir a cualquier clase de normas que no estén contenidas en una ley formal, con mayor razón ha de vedarse la creación de ellas mediante un razonamiento analógico. Entenderemos por analogía la aplicación de un principio jurídico que establece la ley para un hecho determinado, a otro hecho no regulado, pero jurídicamente semejante al primero. Admitida en otras ramas del derecho con normalidad, acá se encuentra prohibida. Ha dicho nuestra Corte Suprema76 que las leyes penales son de derecho estricto y su aplicación no puede ser extendida a otros casos diversos de aquellos expresamente contemplados por el legislador. No obstante ello, se acepta la analogía in bonam partem, al efecto decía Carrara: “Por analogía no se puede extender la pena de un caso a otro: por analogía se debe extender de un caso a otro la excusa”. 75
En España las normas penales se cuentan entre aquellas que requieren de ley orgánica, lo que implica una exigencia de quórum más elevado que el normal, para los efectos de su aprobación. 76 SCS de 27.05.1952, en RDJ, XLIX, 2ª parte, sec 4ª, p.135.
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b.3.- El principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable. Implica que las leyes penales sólo pueden regir situaciones ocurridas con posterioridad a su entrada en vigencia, estando prohibido aplicarlas con efecto retroactivo, es decir, a situaciones acaecidas con anterioridad. Si bien es cierto que este postulado suele vincularse primordialmente con el fundamento político del principio de legalidad, es innegable que aquél cumple también un importante rol como garantía relativa a la imputación subjetiva del inculpado, en cuanto le asegura que no será responsabilizado por hechos o situaciones que no estuvo en condiciones de prever al momento de actuar. Excepcionalmente, si la ley promulgada con posterioridad al hecho es más favorable para el imputado, esto es, cuando exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, esa ley ha de aplicarse no sólo a los hechos posteriores, sino también a aquellos actos realizados antes de su promulgación (artículos 19 N° 3, inciso 7°, CPR y 18 CP). Sin embargo, ello requiere precisar que la aplicación de la ley penal posterior más beneficiosa debe aplicarse integralmente, incluyendo aquellas normas parciales de ella que puedan resultar perjudiciales respecto a la ley anterior, siempre y cuando el resultado final sea más favorable para el imputado, ya que de lo contrario el órgano judicial sentenciador estaría creando una tercera ley, con fragmentos de la más antigua y la más nueva con invasión de funciones legislativas que no le competen. b.4.- El principio de taxatividad, tipicidad o determinación. Implica que las leyes penales han de ser redactadas en términos estrictos y precisos, de modo que no den lugar a dudas acerca de la situación que pretenden regular. El principio de legalidad, por cierto, carecería de toda eficacia si bastara con cumplir la formalidad de que el delito y la pena estuvieran previamente establecidos en una ley, y no se exigiera, al mismo tiempo, que ésta precisara nítidamente el hecho sancionado y la pena correspondiente. La idea de taxatividad es, por tanto, un complemento indispensable para la plena vigencia del postulado de legalidad penal, y se cumple en la medida en que la ley que sirve de fuente a la incriminación no dé lugar a más de una interpretación acerca de la conducta que en cada caso se sanciona, y en la medida, también, en que esta última se exprese a través de un verbo autodenotativo, es decir, que indique por sí mismo cuál es el comportamiento humano que trasunta. Las descripciones vagas o demasiado generales no cumplen con el mandato de determinación, como tampoco lo cumplen las sanciones no precisadas en cuanto a su naturaleza, duración y modalidades de ejecución. Este principio busca seguridad jurídica (el ciudadano conoce con anticipación las conductas prohibidas) y garantía política (el Estado no puede amenazar a las personas con otras penas que las que han sido previamente determinadas). La Constitución chilena consagra la totalidad de las garantías que van implícitas en la idea de legalidad penal. El artículo 19 N° 3, inciso 7°, de la CPR, en efecto, dispone que “ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración...”. Este precepto consagra el monopolio de la ley tanto en lo que respecta al hecho delictivo como a la pena (las llamadas garantías criminal y penal). Consagra, asimismo, la llamada garantía jurisdiccional, al disponer en su inciso 5° que “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado”; hace suya, de ese modo, la exigencia de legalidad tanto en
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orden al procedimiento conforme al cual son impuestas las sanciones penales, como en lo que respecta al tribunal encargado de aplicarlas (juez natural). Si bien es cierto que la Constitución no menciona expresamente la garantía de ejecución, ella, sin lugar a dudas, se deduce de la propia garantía penal, puesto que si la sanción ha de estar prevista en el texto de una ley, lógico es suponer que, no distinguiendo la norma, tal exigencia se refiere tanto a la naturaleza de la pena como a la forma en que ésta ha de ser aplicada o ejecutada. Además, puesto que la ejecución penitenciaria es, en Chile, competencia del juez de garantía y de la autoridad administrativa, ésta queda indudablemente, sometida al requerimiento genérico de legalidad contenido en el artículo 7°, inciso 1°, de la propia Constitución. Finalmente los incisos 7° y 8° del N° 3 del artículo 19 de la CPR garantizan el principio de reserva de ley, de exclusión de analogía, de retroactividad y taxatividad. c).- El principio de culpabilidad. En doctrina se conoce con el nombre de principio de culpabilidad a un conjunto de exigencias de carácter político criminal que constituyen límites al ius puniendi, tanto en el nivel de la creación como de aplicación de las normas penales y también a la existencia misma de la propia culpabilidad como categoría dogmática en la teoría del delito. En nuestro sistema y en el derecho comparado el reconocimiento constitucional del principio en análisis parece ser una cuestión ampliamente aceptada. Al efecto, y a modo de ejemplo, podemos mencionar lo afirmado por el Tribunal Constitucional alemán en el sentido de que la idea de justicia requiere que el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica estén en una proporción justa recíproca. Agrega que con la pena se formula un reproche al autor, reproche jurídico-penal que presupone reprochabilidad, es decir, culpabilidad. De otra manera la pena sería una retribución incompatible con el principio del Estado de Derecho respecto de un suceso por el que el afectado no tiene por qué responder. Al autor debe aplicársele una pena justa, que tenga en cuenta el principio de la proporcionalidad. En el mismo orden de ideas el Tribunal Constitucional español vincula el principio de culpabilidad con la exigencia de adecuación entre la medida de la pena y la gravedad de la culpabilidad.77 Según el profesor español Enrique Bacigalupo son tres los puntos de apoyo que fundamentan el rango constitucional del principio de culpabilidad. 78 En primer lugar, la justicia como valor superior del orden jurídico; enseguida, los fundamentos del orden político que garantizan la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad. El valor justicia determina que la pena deba ser proporcionada a la gravedad del hecho y que ésta a su vez dependa de la reprochabilidad del autor. La dignidad de la persona requiere que las personas sean un fin en sí mismas y que no sean utilizadas como medio para obtener otros fines. Y el libre desarrollo de la personalidad presupone que la actuación penal del Estado sea previsible y ajustada a límites que no conviertan la 77
En la STC 65/86 expresó que las cuestiones relacionadas con la medida de la pena y la culpabilidad sólo se podrían plantear cuando la gravedad de la pena atribuida al condenado fuese superior a la legalmente imponible en relación a la gravedad de la culpabilidad. Luego en la STC 76/90 se vinculó el principio de culpabilidad con la exigencia de dolo y culpa. Y en la STC 150/91 se sostuvo que la Constitución española consagra, sin duda, el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho Penal y que no es constitucionalmente legítimo un Derecho Penal de autor que determinara las penas en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de éste en la comisión de los hechos. 78 BACIGALUPO, Enrique, “Derecho Penal y el Estado de Derecho”, Editorial Jurídica de Chile, p. 143.
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libertad en excepción y que la libertad sea protegida dentro del marco jurídico de la Constitución. Concluye el autor mencionado que de las sentencias del Tribunal Constitucional español se deduce que el principio de culpabilidad tiene una doble dimensión: actúa determinando los presupuestos de la pena y, además, en el marco de la individualización de la pena, es decir, tanto significa que no hay pena sin culpabilidad como que la pena no puede superar la gravedad de la culpabilidad. En nuestro ordenamiento jurídico el principio en análisis se encuentra consagrado y explicitado en relación con la presunción de inocencia, derecho fundamental de todo imputado y principio básico del sistema de justicia penal, cuyo contenido obliga al Estado a probar su culpabilidad conforme a la ley. Así lo disponen expresamente los artículos 14.2 del PIDCP y 8.2 de la CADH, normas que resultan vinculantes por disposición del artículo 5° inciso 2° de la CPR. Además, contribuyen a esta interpretación teleológica y sistemática, lo establecido en los artículos 19 N° 3 inciso 6° de la Carta Fundamental y 4° del CPP. De otro lado, el artículo 1° de la CPR, ubicado dentro del capítulo denominado Bases de la Institucionalidad, dispone que los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, con lo cual se reconoce la dignidad humana como una base de la institucionalidad, esto es, como un principio básico del ordenamiento jurídico y fuente de legitimidad de la actuación de los poderes públicos. Enseguida, en el artículo 5° inciso 2° manifiesta que el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, añadiendo que es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por la Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. En este orden de ideas, la dignidad se erige como un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás.79 Entonces toda persona es titular de derechos fundamentales por su naturaleza intrínseca de ser esencialmente libre, racional, dotado de voluntad y responsable de sus comportamientos, acreedor, por ende, de un trato respetuoso. Ahora bien, si relacionamos la consideración anterior con el principio de proporcionalidad de las penas, en cuya virtud debe existir una racional equivalencia entre la gravedad del hecho que motiva la reacción punitiva y la intensidad de esta última, resulta que el imperativo de respeto por la dignidad personal que pesa sobre el Estado obliga a éste a no ir más allá de lo que en estricta justicia aparezca como equivalente a la gravedad de la ofensa. Además, también debemos tener en cuenta la necesidad de no instrumentalizar a la persona para la obtención de fines político-criminales, peligro que sólo se evita en la medida en que haya correspondencia entre la infracción y el castigo. Normativamente los artículos 7 PIDCP y 5.2 de la CADH disponen que nadie puede ser sometido a penas inhumanas y degradantes, estimándose, de acuerdo a la evolución histórica, que sólo la pena proporcionada a la gravedad del hecho es humana y respetuosa de la dignidad de la persona, o sea, no degradante.80 A pesar del reconocimiento constitucional a que se ha hecho referencia, el fundamento, contenido y los alcances del principio de culpabilidad aparecen fuertemente discutidos en doctrina. 79
STC español 53/85. Afirma el profesor Bacigalupo que la historia de la humanización de las penas es la de su adecuación a una proporcionalidad que no resulte lesiva del sentimiento jurídico de cada época. Ob cit., pág. 138. 80
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Hassemer alude incluso a la “erosión del principio de culpabilidad” en cuanto justificación de la pena, indicador de su medición y criterio de imputación y exculpación.81 No obstante ello, señala como dimensiones incuestionables de este principio las siguientes: a) posibilitar la imputación subjetiva, es decir, la vinculación de un acontecer injusto con una persona actuante (el delito debe ser percibido como el hecho de un autor, a quien pueda atribuírsele subjetivamente); b) excluir la responsabilidad por el resultado, por el simple azar. El culpable de una lesión sólo puede ser quien por lo menos hubiera podido gobernar el acontecer lesivo; c) diferenciar grados de participación interna en el suceso externo, desde la imprudencia inconsciente hasta la comisión intencional de un hecho. Este criterio se justifica tanto desde la perspectiva de la víctima como del autor del hecho,82 y d) la proporcionalidad de las consecuencias jurídicas, que incide en la medición de la pena. Arrastra las consecuencias de la diferenciación entre diversos grados de participación interna, discutiéndose los criterios sobre la sanción equitativa y justa del delincuente. La consecuencia jurídico-penal debe ser justa y lo será, conforme al principio de igualdad, cuando trate desigualmente lo que es desigual. El principio de culpabilidad posibilita con la antedicha diferenciación una concretización del principio de proporcionalidad, de la prohibición de excesos y de límites de sacrificio. Finalmente indica como dimensión cuestionable del principio en análisis el reproche de culpabilidad, en tanto exige que la formación de la voluntad que conduce a la decisión de cometer el delito debe ser reprochable. También resulta interesante la opinión del profesor argentino Alberto Binder, quien estima que el principio de culpabilidad asegura que el castigo violento sólo se dirija a una persona responsable que ha realizado una acción ilícita, cumpliendo de este modo su cometido limitador y nunca fundamentador del poder penal. 83 Afirma que los principios que influyen preponderantemente en limitar o excluir la responsabilidad penal de una persona son cuatro: a).- En primer lugar no se puede autorizar al Estado a descargar su violencia sobre una persona si ella no ha actuado con un determinado grado de libertad que le ha permitido optar por la acción ilícita (principio de culpabilidad). b).- En segundo lugar, tampoco se puede dar dicha autorización si esa persona no ha actuado con un determinado grado de control sobre su persona de tal modo que ese acto se pueda considerar realizado por ella, bajo su dominio (principio de atribución personal). En este caso todo el campo de acción de una persona se encuentra distorsionado por sus especiales características internas, lo que incide en su capacidad para dirigir sus propias acciones. La principal consecuencia de este principio se materializa en el concepto de inimputabilidad.84 c).- En tercer lugar, tampoco se puede permitir la reacción violenta del Estado si la persona ha sido sorprendida, es decir, si el Estado no ha advertido suficientemente sobre 81
HASSEMER, Winfried, “Persona, Mundo y Responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en Derecho Penal”, Editorial Tirant lo blanch, Valencia, 1999, p. 99. 82 Si bien el daño infligido a la víctima con el delito es siempre el mismo, independientemente de que haya sido producido negligente o intencionalmente, la víctima no lo siente del mismo modo. Quien actúa dolosamente produce un daño (social personal) mayor que quien actúa imprudentemente. Además, el actuar doloso amenaza en mayor modo la vigencia de la norma y, al mismo tiempo, el orden jurídico, que quien actúa imprudentemente. 83 BINDER, Alberto “Introducción al Derecho Penal”, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, marzo de 2004, pp. 239 y 240. 84 Concebido como el estado de la persona consistente en una insuficiencia o alteración de las facultades mentales que le impiden comprender la ilicitud del acto o dirigir sus acciones conforme a esa comprensión.
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la posibilidad de su reacción violenta y por lo tanto esa persona no ha tenido suficientes elementos para planificar su vida conforme a esa advertencia (principio de advertencia o anticipación suficiente). d).- Por último, no puede ser el propio Estado quien ha inducido, provocado o influido de un modo determinante sobre esa persona para que realice el acto ilícito (principio de no inducción). Añade Binder que el principio de culpabilidad históricamente busca aislar la respuesta punitiva legítima de otras hipótesis inadmisibles constitutivas de responsabilidad objetiva, donde no hay otra relación que no sea la de la existencia del hecho, resultado o desobediencia y la reacción violenta estatal. Así las cosas, el principio de culpabilidad nace y existe para evitar toda forma de responsabilidad objetiva, ya sea que ésta se manifieste como responsabilidad por el puro hecho o como responsabilidad objetiva por la existencia de meros atributos personales o pura peligrosidad. Todas estas formas de responsabilidad objetiva están prohibidas por el principio de culpabilidad, ya que ellas generan una autorización indeterminada para el uso de la reacción violenta del Estado. Ello, tanto cuando se usan estas categorías para fundar toda la reacción violenta como cuando se las utilizan para fundar parte de ella, como en el caso de las agravantes (reincidencia). El mismo autor precisa los alcances del principio, señalando que la primera exigencia que fluye de él radica en la existencia de un nexo entre la acción y la persona imputada; ese nexo lo constituyen los criterios de imputación subjetiva descritos en el tipo penal, como exigencia del principio de legalidad. En segundo lugar, la persona que será responsable debe haber realizado su acción como parte del ejercicio de su libertad personal. 85 Explicando que no es libre solamente cuando no ha tenido ningún condicionamiento (natural, social, psicológico, histórico, biográfico), sino cuando ha tenido una posibilidad real y no meramente abstracta de superarlos. No se trata de un atributo abstracto, sino una especial posición del sujeto frente al conjunto de condicionantes concretas (al momento de realización de la acción). La libertad es siempre un estrecho margen de opción en un mundo lleno de determinaciones, por ello es más fácil y seguro señalar los casos en que no ha habido libertad, donde no se ha tenido una posibilidad real de superar los condicionantes (falta de opción) y, por lo tanto, la persona no tenía posibilidad de orientar su acción de un modo diferente, lo que hace inadmisible la respuesta violenta hacia esa persona. Por último, el principio de culpabilidad influye directamente en el grado e intensidad de la reacción violenta admisible, por eso se dice que la culpabilidad es la medida de la pena. Puede ocurrir que el marco de opciones del sujeto sea más estrecho, o que si bien existe la posibilidad de superar los condicionantes ello sea muy costoso u obligue a un tipo de consideración, razonamiento o discernimiento que las circunstancias del momento tornen dificultoso. Incluso puede ocurrir que si bien no se trate de casos de heroísmo, la decisión tenga igualmente costos altos, o si bien no genera una situación de derrumbe moral, todo el conjunto de creencias de esa persona lo conduce a una decisión distinta. El 85
Aclara el autor que no se está buscando el fundamento para la responsabilidad penal, ello pues la crítica que ha recibido el uso del concepto de libertad en el Derecho Penal proviene del intento de usar ese concepto como fundamento y legitimación del poder punitivo. Sin duda, el uso de la idea de libertad como fundamento no sólo es endeble desde el punto de vista de su comprobación, sino que empuja inexorablemente al Derecho Penal a posturas moralistas. Diferente es el uso que hace aquí del concepto de libertad, como limitador de la responsabilidad penal.
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ejercicio de la libertad personal siempre está marcado por una tensión con condicionantes de todo tipo, por lo que sólo existirán grados de mayor o menor libertad y, por ende, siempre existirán grados de culpabilidad. La culpabilidad es esencialmente graduable. No se trata de decir si una persona es o no culpable, sino que es más o menos culpable; salvo que carezca de toda culpabilidad. Estos grados de culpabilidad deben influir en la determinación de la pena. Por su parte, el profesor español Enrique Bacigalupo desprende de varias sentencias del Tribunal Constitucional de su país que el principio de culpabilidad tiene una doble dimensión: actúa determinando los presupuestos de la pena y, además, en el marco de su individualización, es decir tanto significa que no hay pena sin culpabilidad como que la pena no puede superar la gravedad de la culpabilidad.86 En el primero de los sentidos, en el de los presupuestos de la pena, el principio de culpabilidad impone que la pena sólo sea aplicada si, en primer lugar, el autor pudo conocer la antijuridicidad de su hecho, si pudo comprenderla y si pudo comportarse de acuerdo a esa comprensión. En segundo lugar, exige que el autor haya obrado con dolo o culpa y que el error, inclusive sobre la antijuridicidad, sea relevante. En el segundo de los sentidos, referente a la individualización de la pena, el principio de culpabilidad determina los límites de la legitimidad de la pena aplicable al autor concreto. Se trata de la cuestión de la proporcionalidad entre la gravedad de la pena y la gravedad del reproche. Dentro del marco legalmente determinado los tribunales deben fijar la pena en un punto que resulta adecuado a la gravedad de la culpabilidad, es decir, de la reprochabilidad del autor. Mediante esta doble influencia en el Derecho Penal el principio de culpabilidad aspira a cumplir una función de singular trascendencia: sólo mediante esta vinculación de la pena con la existencia de un reproche y de la gravedad de la pena aplicable con la gravedad del reproche es posible evitar una instrumentalización de la persona que debe sufrir la pena. En la medida en que la pena no se utilice para perseguir fines preventivos, deberá ajustar su gravedad a la de la culpabilidad. Aclara el autor citado, que el principio de culpabilidad no se dirige sólo al legislador, imponiéndole renunciar a determinadas soluciones legislativas que lo contradicen (versare in re illicita; penas relacionadas con la forma de ser de una persona, etc.), sino también y muy especialmente al Juez, que debe establecer la gravedad de la culpabilidad (individualización) para adaptar el marco penal a la sanción aplicable al delito cometido. En síntesis, para este autor, serían consecuencias de la culpabilidad: a) La posibilidad de saber qué se hace (dolo y culpa) y de conocer el reproche social expresado en la punibilidad (conciencia de la antijuridicidad).87 b) La posibilidad de haber evitado la comisión del delito de haber dado cumplimiento a un mandato de acción (cuya infracción esté penada por la ley). Exigencia que abarca tanto la capacidad del autor para comportarse de acuerdo a las exigencias del derecho (imputabilidad) como la situación normal para su motivación por la norma (exigibilidad). c).- La proporcionalidad de la pena aplicada con la gravedad del hecho cometido. En consecuencia, serán situaciones incompatibles con el principio de culpabilidad las siguientes: 86
Ob. cit., p. 144. Aquí se observa cómo el principio de legalidad rige también al momento de la decisión del autor a la ejecución de la acción (función motivadora del tipo penal). 87
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1.- El versare in re illicita. 2.- La fundamentación o agravación de la pena por el mero resultado, como ocurre en las hipótesis de responsabilidad objetiva y en los delitos calificados por el resultado. 3.- La negación de la relevancia al error de tipo, al de prohibición y al error sobre la punibilidad. 4.- La aplicación de penas a quienes no hayan podido comprender las exigencias del derecho o comportarse de acuerdo con ellas y a quienes hayan obrado bajo condiciones en las que la ley no exige su cumplimiento. 5.- Que la pena supere con su gravedad la del hecho. Sin que sea legítimo instrumentalizar al individuo a través de criterios preventivo generales. d).- El principio de intervención mínima. Dado que el ejercicio de la potestad penal implica privación o limitación de alguno de los derechos fundamentales de la persona, la intervención del Estado en esta materia sólo es legítima a condición de que no se extienda más allá de lo estrictamente necesario, en procura del objetivo central de su actuación, cual es la protección del orden social a través de la tutela de los bienes jurídicos fundamentales para la convivencia de los individuos. Al decir de Ferri, el Estado tiene la obligación de aplicar una política social positiva, en el sentido de concretar sus fines sin recurrir a medidas represivas; si esa política no logra los resultados perseguidos, debe echar mano a los recursos y medidas de orden civil y administrativo aconsejables, y sólo cuando éstos fracasan ha de recurrir a la sanción penal. Por consiguiente, el derecho penal es un recurso que corresponde usar sólo cuando se han agotado los demás medios que pueden emplearse para evitar comportamientos socialmente negativos y que afecten de modo grave la paz y el orden. Al Estado le corresponde evitar todo abuso en el empleo de este poderoso instrumento; si abusa de él, lo desnaturaliza y transforma en un arma inefectiva, que pierde su calidad de recurso de excepción. Al generalizar su aplicación el Estado se coloca en la imposibilidad real de hacerlo cumplir; si buena parte de las infracciones legales constituyeran delitos, no habría policía, tribunales ni cárceles suficientes para castigar a todos los responsables. El derecho penal tiene, por tanto, el carácter de ultima ratio, de recurso extremo. La idea de intervención mínima está presente en una serie de postulados que, en estricto rigor, constituyen manifestaciones de aquel principio general: la utilidad de la intervención penal, la subsidiariedad del derecho penal; su fragmentariedad y el llamado principio de non bis in idem. d.1).- Utilidad de la intervención penal. Si el derecho penal de un estado social se legitima sólo cuando protege a la sociedad, perderá su justificación si su intervención se demuestra inútil, por no contribuir al propósito de evitar la comisión de delitos. Desde que la conminación con pena de una conducta deja de ser útil para la protección de un bien jurídico, cesa la conveniencia de recurrir al derecho penal, porque su aplicación no cumpliría con su finalidad tutelar, o sea proteger bienes jurídicos para mantener una coexistencia pacífica. d.2).- Subsidiariedad del Derecho Penal.
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Las sanciones penales dejan de ser necesarias cuando el propósito de proteger a la sociedad puede conseguirse por otros medios, que serán preferibles en cuanto sean menos lesivos para los derechos de la persona. Es, en el fondo, una exigencia de economía social coherente con la lógica del concepto de Estado democrático que debe buscar el mayor bienestar posible con el menor costo social. De ahí que la legitimidad de la pena estará condicionada a la inexistencia o ineficacia de otros medios menos lesivos, por ejemplo: sanciones civiles o administrativas, respecto de las cuales aquélla asume un rol estrictamente subsidiario.
d.3).- fragmentariedad del Derecho Penal. El postulado del carácter fragmentario del derecho penal significa que éste no ha de sancionar todas las conductas lesivas de los bienes jurídicos individuales o colectivos, sino sólo las modalidades más graves o peligrosas para ellos. La pena es el medio coercitivo más grave de que dispone el Estado y, por esto mismo, ha de reservarse para las situaciones de mayor intolerancia social. Es el derecho general, en particular sectores del mismo (civil, comercial, laboral, etc.), los que establecen y regulan las relaciones (derechos y obligaciones) entre los miembros de la comunidad y de éstos con el Estado, y es el incumplimiento o infracción de esas relaciones las que dan origen a las ilicitudes (antijuridicidad). El incumplimiento de tales obligaciones contraviene el derecho, y por ello es una conducta antijurídica. Pues bien, el Estado selecciona parte de esa antijuridicidad para elevarla a la categoría de delito. Esta selección depende de los bienes jurídicos en juego y de la forma como se atenta en contra de los mismos. Entonces es sólo una porción de lo antijurídico lo que recoge el derecho penal. El derecho penal no es el creador de la antijuridicidad, son las demás áreas del derecho las que la crean. Matar a otro es un acto antijurídico porque se contrapone al ordenamiento normativo, pues la Carta Fundamental y las leyes civiles, sanitarias, etc., protegen la vida; lo que hace el derecho penal es imponer sanción a la transgresión de esa protección. Esta forma de ser del Derecho Penal, esto es recoger parcelas o fragmentos de lo que es antijurídico, le da el carácter de un derecho fragmentario. En consecuencia, si bien todo delito es antijurídico, no todo hecho antijurídico es delito. d.4).- Principio de non bis in idem. Con esta fórmula la dogmática penal alude al principio según el cual un mismo hecho no debe ser objeto de doble sanción; o una misma circunstancia, de doble ponderación. Esta exigencia supone, en primer término, la necesidad de reestablecer un marco penal único para cada conducta. Supone, también, la necesidad de no ponderar un mismo antecedente en más de una oportunidad, de modo que, por ejemplo, aquél no sea considerado para decidir cuál es el delito que se configura y, además, para agravar la responsabilidad del autor del delito. Finalmente esta idea fuerza pretende evitar que una persona sea sometida a la doble persecución penal, simultánea o sucesiva, por los mismos hechos atribuidos en una persecución penal anterior dirigida en su contra. Entonces, por certeza jurídica que emana de la cosa juzgada, las personas que sean condenadas, absueltas o cuyo proceso
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haya sido sobreseído por sentencia ejecutoriada, no podrán ser sometidas a otro proceso penal por los mismos hechos (artículo 1º, inciso 2º, CPP). En razón de lo anterior, la cosa juzgada que emana del primer juzgamiento constituye una causal de sobreseimiento definitivo que pone término al actual procedimiento, del mismo modo que lo haría una sentencia absolutoria, bajo el predicamento de que se trate del mismo imputado, de los mismos hechos y de la misma pretensión (determinación de la responsabilidad penal) (artículo 250 letra f) CPP). De otro lado, la litispendencia y la cosa juzgada son excepciones de previo y especial pronunciamiento que pueden plantearse por la defensa en la etapa intermedia para evitar el doble juzgamiento (artículo 264 letras b) y c) CPP). Y tratándose de la cosa juzgada, puede también plantearse en el juicio oral (artículo 265 CPP). Finalmente, la circunstancia de dictar sentencia en oposición a otra pasada en autoridad de cosa juzgada, faculta al tribunal de alzada para anular el juicio y la sentencia (artículo 374 letra g) CPP). e).- El principio de lesividad. Este postulado, llamado también de necesaria afectación de bienes jurídicos, implica que la intervención penal es legítima sólo en cuanto efectivamente se oriente a la tutela de un bien jurídico valioso, es decir, de un interés, individual o colectivo, fundamentales para la convivencia social, trascendentes, como la vida, la salud, la libertad, el patrimonio, etc. En otras palabras, representa un límite a la actividad del legislador, ya que éste sólo puede tipificar como delito aquellas conductas que afecten un interés que reúna las condiciones necesarias para ser objeto de tutela penal. Queda así descartada la posibilidad de que el órgano legislativo utilice la vía penal para proteger o fomentar valores estrictamente morales o ideológicos. El requisito de lesividad, sin embargo, no supone necesariamente que el bien jurídico haya sido afectado o atacado en sentido material, porque incluso el simple peligro a que se vean expuestos los bienes jurídicos, en especial aquellos de mayor entidad, justifica la intervención penal. La exigencia de lesividad, por otra parte, en modo alguno significa que la afectación del bien jurídico sea el único antecedente determinante del surgimiento de responsabilidad penal o de la gravedad de la pena asignada a un delito. Al tipificar un comportamiento humano, o al establecer cualquier consecuencia penal, el legislador no ha de considerar sólo el disvalor que va implícito en la afectación del bien jurídico (comúnmente denominado disvalor de resultado), sino que también ha de tomar en cuenta la gravedad que encierra la actuación del delincuente (disvalor de acción). De ahí que no todas las conductas que atentan contra un mismo bien jurídico deban necesariamente ser sancionadas como delito (lo serán sólo aquellas que revistan una especial gravedad). Y que, entre las varias conductas delictivas orientadas a la protección de un mismo bien jurídico, no todas tengan necesariamente que conminarse con idéntica pena (lógicamente, tendrán una sanción más severa aquellas que atenten de manera más grave en contra de dicho interés). f).- El principio de responsabilidad personal. Según este postulado las consecuencias del delito sólo pueden hacerse efectivas en el individuo que hubiere tenido intervención personal en el hecho (no pudiendo afectar a terceros cualquiera sea el género de relaciones que tengan con el autor: matrimoniales,
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parentales, hereditarias, amistosas, etc.) y sólo en un individuo de la especie humana, descartándose la posibilidad de responsabilizar penalmente a los entes colectivos.88 Señala al efecto el artículo 58 del CPP que la acción penal, fuere pública o privada, no puede entablarse sino contra las personas responsables del delito. Luego agrega en su inciso 2° que la responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare. Hacen excepción a esta regla los delitos a que se refiere el artículo 1° de la Ley N° 20.293, publicada en el Diario Oficial de 2 de diciembre de 2009, esto es, básicamente lavado de dinero proveniente de conductas sancionadas en la ley que sanciona el tráfico de estupefacientes, las conductas terroristas, control de armas y otros, y el cohecho, en los cuales las personas jurídicas de derecho privado y las empresas del Estado pueden tener responsabilidad penal (artículo 2°). Se trata de una responsabilidad penal autónoma de las personas naturales que intervinieron en los hechos (artículo 5°), siempre y cuando tales delitos hayan sido cometidos directa e inmediatamente en su interés o para su provecho; por el contrario, no hay responsabilidad criminal si el agente del delito, persona natural, actuó en ventaja propia o a favor de un tercero (artículo 3°). Los ejecutores podrán ser los dueños de la persona jurídica, sus controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de administración y supervisión, o por quienes estuvieren bajo su dirección o supervisión, siempre que la comisión del delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de dicho ente ficticio, de los deberes de dirección y supervisión. Las penas que se establecen son compatibles con la naturaleza de las personas jurídicas, por ejemplo: disolución o cancelación de su personalidad jurídica; prohibición temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con los organismos del Estado; pérdida parcial o total de beneficios fiscales, multa (artículo 8°). Operan circunstancias modificatorias acotadas y algunas especiales (artículos 6° y 7°) y las mismas causales de extinción de la responsabilidad penal, salvo la muerte (artículo 19). Desde la ley comentada la clara definición precedente de societas delinquere non potest ha sido relativizada, en términos generales, y reemplazada en el caso de los tipos penales indicados. La definición sobre el particular no es la misma en todos los países, por ejemplo en Italia, España y Holanda se ha tendido a la responsabilización penal de las personas jurídicas, a través de sanciones propias a su naturaleza (pecuniarias, clausura, disolución, intervención, pérdida de subvenciones, etc.). Esta última decisión político-criminal, de perseguir penalmente a las personas jurídicas conlleva algunas complicaciones dogmáticas, desde ya las categorías de imputación tradicionales (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) han sido elaboradas y desarrolladas en razón del individuo, de modo que su contenido normativo no siempre es compatible con las personas morales o abstractas. 88
Comenta el profesor Enrique Cury que en muchos pueblos primitivos la reacción contra el delito afectaba a todo el grupo familiar del autor e, incluso, al clan o tribu a que pertenecía. Esa tendencia se transmite a organizaciones sociales y políticas más desarrolladas y complejas, en las cuales aun superado el período de las venganzas colectivas, se continúan imponiendo penas cuyas consecuencias recaen sobre la familia del responsable. Así por ejemplo, en el derecho romano y hasta muy avanzada la época moderna (“Derecho Penal. Parte General”. Ediciones Universidad Católica de Chile, séptima edición ampliada, marzo de 2005, página 89).
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La cuestión radica, en primer lugar, en determinar la flexibilización o eliminación de esas categorías, sin afectar o disminuir las garantías del juzgamiento; en segundo lugar, habrá que definir por qué delitos responden estas personas jurídicas; y, finalmente, qué función se le asignará a la pena. Si entendemos que la persona jurídica es un ente ficticio al que el derecho atribuye por razones prácticas algunas características propias de la personalidad, no se le puede efectuar un reproche de culpabilidad, pues los actos que realiza no son el producto de su voluntad sino de la de las personas que la dirigen y administran o constituyen la mayoría en sus órganos de decisión; de modo que sólo la conducta de estos últimos puede ser objeto del juicio de desvalor en que consiste la culpabilidad penal. No obstante, para quienes consideran que la persona jurídica es, como el hombre, una entidad con sustancia y voluntad propias, distinta de la de sus integrantes, directivos o administradores, se le puede atribuir capacidad de cometer culpablemente un hecho injusto y, por lo tanto, un delito punible. A la pugna anterior se suma un argumento político criminal en orden a reconocer la responsabilidad criminal de las personas jurídicas, se trata del incremento de cierto tipo de delincuencia (económica, ecológica, fiscal, etc.), protagonizada por grandes corporaciones, muchas veces con alcances transnacionales. Para combatir esa criminalidad no basta castigar a las personas naturales que intervienen en los hechos, pues, aparte de que éstos están compuestos por una malla de actos complejísimos y es imposible establecer los límites de la participación en ellos, los ejecutores materiales suelen cumplir políticas generales de la empresa, cuyos negocios, en conjunto, se desarrollan en las fronteras de la ilicitud. Por ejemplo en la jurisprudencia española relativa a delitos medioambientales y de riesgos laborales se puede observar un cambio de paradigma, pues cuando se trata de delitos cometidos a través de una persona jurídica la verdadera responsabilidad no está en la base, sino en el vértice que tiene capacidad de decisión; se cambia la opción dogmática desde el injusto personal al “injusto de organización”. No se trata de encontrar un responsable penal que se encuentre en la cúspide sino de verificar quién realiza la acción típica en términos de imputación objetiva, subjetiva y personal. g).- El principio de resocialización. Las penas, por su propia naturaleza, constituyen un castigo, lo que hace aconsejable que en su aplicación se eviten los efectos concomitantes que les son inherentes: el aislamiento social del condenado y la separación de su ambiente familiar y laboral. De modo que en la ejecución de la pena ha de impedirse que el sentenciado pierda contacto con la comunidad, en especial con la que le es más próxima: su familia, su trabajo, sus amistades. En ese ámbito ha de entenderse el concepto de resocialización, como forma de reintegrar a su medio al condenado, o sea, en sentido positivo, sin interrumpir su particular manera de participar en la comunidad (participación social). La resocialización no es un sistema destinado a la manipulación del condenado; al contrario, se debe respetar su individualidad; de allí que las medidas que en ese sentido se adopten por la autoridad han de contar con su consentimiento.89 El carácter segregador de las penas privativas de libertad evidencia la conveniencia de emplear “medidas alternativas”, cuya aplicación debería generalizarse, de modo que las sanciones que afectan a la libertad en el hecho pasarán a constituir un sistema 89
En este sentido se pronuncia el profesor Mario Garrido Montt en su libro “Derecho Penal, Parte General”, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, diciembre de 2003, pp. 50 y 51.
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subsidiario, que, como último y extremo recurso punitivo, se usarán única y excepcionalmente cuando se presentan como inevitables. Resultan interesantes en este sentido las salidas alternativas de suspensión condicional del procedimiento y acuerdos reparatorios que concibe el nuevo ordenamiento procesal penal. También lo es la mediación utilizada en algunos países para evitar que los conflictos interpersonales degeneren en asuntos penales. 3.3.- Técnicas procesales. Sólo nos ocuparemos de aquellas técnicas procesales que estimamos más relevantes, teniendo en cuenta para ello los efectos que la ley asigna a su incumplimiento. a).- La oralidad. La oralidad es una técnica de litigación elevada legislativamente al rango de principio, que posibilita el debate público e inmediado de las partes ante el tribunal y en cuya virtud éste puede decidir la cuestión promovida a partir de la información introducida verbalmente en su presencia. De acuerdo al tenor de diversas disposiciones del Código podemos afirmar que todas las peticiones o planteamientos de las partes que, por su naturaleza o importancia, deban ser debatidas, requieran producción de prueba o cuando así lo disponga la ley expresamente, deben resolverse en audiencia (artículos 132, 142, 191, 231, 232, 237, 241, 249 y 260 CPP). Respecto de la audiencia de juicio, lo señala la ley expresamente, debe desarrollarse en forma oral, tanto en lo relativo a las alegaciones y argumentaciones de las partes como a las declaraciones del acusado, a la recepción de las pruebas y, en general, a toda intervención de quienes participaren en ella. Las resoluciones serán dictadas y fundamentadas verbalmente por el tribunal y se entenderán notificadas desde el momento de su pronunciamiento, debiendo constar en el registro del juicio (artículo 291 CPP). El tribunal no debe admitir la presentación de argumentaciones o peticiones por escrito, a menos que se trate de personas que no puedan hablar. Por su parte, en las audiencias ante el Juez de Garantía se observarán también, en lo conducente, los principios y técnicas de oralidad, publicidad, igualdad, inmediación, contradicción, continuidad y concentración. El Juez tendrá las mismas facultades de dirección del debate concedidas al Juez Presidente del TOP, debiendo impedir que las partes aleguen cuestiones ajenas a la materia de la audiencia o sean redundantes en sus argumentos, a través de la limitación de sus intervenciones (artículo 71 CPP). b).- La escrituración y el registro. Dependiendo de la ritualidad que se observe, las actuaciones procesales de los tribunales penales serán registradas por escrito, si la ritualidad empleada es de esa naturaleza, o por cualquier otro medio apto para producir fe, que garantice su conservación y la reproducción de su contenido, tal como audio digital, video u otro soporte tecnológico equivalente, en el caso de las actuaciones orales (artículos 39 y 41 del CPP). Tratándose del registro del juicio oral debe demostrar el modo en que se hubiere desarrollado la audiencia, la observancia de las formalidades previstas para ella, las personas que hubieren intervenido y los actos que se hubieren llevado a cabo. La omisión de formalidades del registro sólo lo privará de valor cuando ellas no pudieren ser suplidas con certeza sobre la base de otros elementos contenidos en el mismo o de otros
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antecedentes confiables que dieren testimonio de lo ocurrido en la audiencia (artículo 42 CPP). Si las resoluciones judiciales se dictan por escrito deben ser firmadas por el juez o por todos los miembros del tribunal que las dictare. Si alguno de los jueces no pudiere firmar se dejará constancia del impedimento. En cambio, las resoluciones que se dicten en audiencia no requieren de firma, bastando el registro de la actuación (artículo 37 CPP). En principio estos registros son de libre acceso para los intervinientes, en cambio para los terceros sólo lo serán cuando dieren cuenta de actuaciones públicas, salvo que se restrinja su acceso para evitar la normal sustanciación de la causa o el principio de inocencia. En todo caso, los registros serán públicos transcurridos cinco años desde la realización de las actuaciones consignadas en ellos (artículo 44 CPP). Un registro adecuado y eficiente permite a los intervinientes acreditar, ante los tribunales de alzada, la forma en que se procedió en actuaciones impugnadas a través de los recursos procesales. En consecuencia, la principal virtud de los registros es la de servir de soporte para el control de tales actuaciones. En el evento que resulte dañado el soporte material del registro, afectando su contenido, el tribunal a cargo de su conservación ordenará reemplazarlo en todo o parte por una copia fiel que obtendrá de quien la tuviere, si no dispusiere de ella directamente. Si no existe copia fiel, las resoluciones se dictarán nuevamente, para lo cual el tribunal reunirá los antecedentes que le permitan fundamentar su preexistencia y contenido, y las actuaciones se repetirán con las formalidades previstas para cada caso (artículo 43 CPP). 3.4.3.- La continuidad y concentración. Estos postulados buscan asegurar la unidad del juicio. La continuidad se refiere a la exigencia de que el debate no sea interrumpido, que la audiencia se desarrolle en forma continua, pudiendo prolongarse en sesiones sucesivas hasta su conclusión. La ley entiende por sesiones sucesivas aquellas que tienen lugar en el día siguiente o subsiguiente del funcionamiento ordinario del Tribunal (artículo 282 CPP). Evidentemente, si por razones naturales es preciso realizar recesos durante la audiencia ello se permite, en tanto no se pierda el carácter sucesivo que debe tener ésta. Los recesos no constituyen suspensión. La concentración, por su parte, es la técnica procesal que permite agrupar y desarrollar el mayor número de actuaciones posibles en un solo acto ininterrumpido (sin suspensión). Así por ejemplo, en la audiencia de preparación o intermedia se podrán verificar diversas actuaciones e instituciones procesales, tales como la manifestación de los argumentos de defensa, las salidas alternativas, las cuestiones o incidentes previos, los acuerdos probatorios, el debate sobre la prueba ofrecida, la prueba anticipada, la declaración del imputado, etc. Otro tanto ocurrirá en la audiencia de juicio oral donde podremos observar argumentación, prueba y decisión, todo en un mismo acto. En el evento que se infrinjan las disposiciones legales relativas a la continuidad de la audiencia de juicio, se concede un motivo absoluto de recurso de nulidad (artículo 374 letra d) CPP). 3.4.- Directrices de la persecución penal.
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Seguiremos en este punto al profesor Julián López, 90 quien resalta un conjunto postulados que obedecen a necesidades de organización del poder de persecución penal de un Estado y son, por tanto, opciones políticas que no tienen necesariamente una dimensión garantista. a.- Principio de oficialidad. Se mantiene la idea de persecución penal pública de los delitos, donde el Estado actúa de oficio, sin consideración de la voluntad del ofendido ni de ninguna otra persona (artículo 83 CPR y 1º LOCMP). Ello no significa que el ofendido queda excluido de la posibilidad de promover la persecución, sino sólo que su participación, en general, no es necesaria ni determinante. Según el profesor Julio Maier, en el ámbito penal este principio se funda en la idea de que los delitos constituyen las formas de comportamiento desviado (antijurídico) más intolerables socialmente y, por lo tanto, existe en su persecución un interés público que se superpone y excluye al eventual interés privado involucrado en la misma. b.- Principio de investigación oficial. El principio de investigación oficial, en el nuevo sistema, supone que la instrucción está a cargo de un órgano estatal llamado MP sin vinculación a los requerimientos y posiciones de los demás intervinientes acerca de la verdad del hecho, puede y debe producir prueba de oficio. En todo caso, este monopolio estatal en la realización de la investigación oficial, no implica una prohibición para el imputado penal y su defensa para la realización de actos de investigación de carácter privado en procura de elementos de convicción que sirvan a sus intereses. Ahora, si miramos la situación desde la perspectiva de los órganos judiciales, se trata de un sistema donde rige el principio de aportación de parte, en razón de la pasividad que se les exige en la recopilación de la información relevante y en la producción de la prueba en juicio. Son los litigantes quienes deben probar sus proposiciones en el juicio, especialmente el fiscal acusador en razón del principio de inocencia del imputado. c.- Principios de legalidad y oportunidad. El principio de legalidad enuncia que el MP está obligado a iniciar y sostener la persecución penal de todo delito que llegue a su conocimiento, sin que pueda suspenderla, interrumpirla o hacerla cesar a su mero arbitrio.91 Su fundamento actual es la vigencia del principio de igualdad ante la ley, se pretende que la persecución penal no quede sujeta al arbitrio de un órgano estatal, cuya decisión de perseguir o no un delito y la forma de hacerlo podría ser discriminatoria. El principio de legalidad impone así al Estado la obligación de perseguir por igual todos los delitos que se cometen en una sociedad determinada, sin permitirle seleccionar entre ellos de manera alguna. Para Duce y Riego esta directriz procesal suele ser entendida como la obligación de los órganos estatales de persecución penal (principalmente el MP y la policía) de llevar adelante la investigación de todos los hechos que revistan caracteres de delito hasta las 90
En su libro “Derecho Procesal Chileno”, escrito en conjunto con María Inés Horvitz Lennon, Editorial Jurídica de Chile, Tomo I, p. 34. 91 Maier citado por López Masle, ob cit., p. 46.
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últimas consecuencias, sin poder suspender, revocar o terminar anticipadamente la persecución penal. Sin embargo, el principio de legalidad no obliga a perseguir hechos que no sean constitutivos de delito, tampoco obliga a llevar adelante la investigación en casos en que luego de haber realizado alguna investigación no existe una mínima sospecha acerca de su esclarecimiento. Por ello, entendida correctamente, sólo existe discrecionalidad cuando el fiscal puede abstenerse de formular cargos en casos en donde existe alguna probabilidad de obtener una convicción.92 Agregan los mismos autores que el principio de legalidad descansa, en buena medida, en una creencia empírica o fáctica que podríamos denominar el “mito de la no impunidad”, esto es, la creencia de que este principio puede ser cumplido en la práctica, es decir, que todos los delitos pueden ser investigados y eventualmente sancionados en el funcionamiento concreto de los sistemas de justicia criminal. Añaden que uno de los aportes más interesantes de la criminología contemporánea ha sido el describir a los sistemas de justicia criminal como sistemas fundamentalmente selectivos, es decir, sistemas que, ya sea en su práctica y/o en sus definiciones normativas, operan con un nivel muy importante de selección de los casos que conocen. La criminología también ha permitido describir con alguna precisión las distintas etapas del circuito de selectividad de los sistemas de justicia criminal: a) el primer eslabón sería la gran cantidad de delitos que los sistemas no conocen, número denominado “cifra negra”, constituida por la diferencia entre los delitos cometidos con los que son efectivamente conocidos por el sistema de justicia criminal; b) en segundo lugar, la policía constituye una de las instancias donde se realiza mayor selección de casos; c) un tercer agente en este circuito de selectividad está constituido por los fiscales, y d) finalmente, la selección que realizan los propios jueces. Pero, además, el principio de legalidad tiene una vertiente penal sustantiva en cuya virtud el MP no puede acusar sino por los hechos verdaderos y ajustando su acusación, su calificación jurídica y petición de pena, a la ley penal. Esto no es más que una natural consecuencia de que en materia penal rija sin excepciones el principio de reserva legal, con lo cual los hechos delictivos están precisamente descritos en la ley y es la misma quien establece las consecuencias jurídico-penales que se derivan de ellos. La desacreditación del principio de legalidad, la hipertrofia del derecho penal sustantivo, unida a la incapacidad inherente de todo sistema procesal penal para perseguir la totalidad de los delitos de un modo eficiente, ha dado origen al principio de oportunidad. Según Carlos del Río Ferretti, el principio de oportunidad procesal puede ser entendido de manera restringida, refiriéndolo fundamentalmente al reconocimiento de un poder del órgano de acusación pública, para prescindir del deber de ejercer la acción penal (y acusar) cuando se toma conocimiento de la probable comisión de un hecho delictivo o para abandonar la acción penal cuando ya ha sido ejercida y subsistan los presupuestos que han justificado dicho ejercicio.93 Pero también puede ser entendido de un modo más amplio o extensivo, así De la Oliva Santos ha dicho que el principio de oportunidad sería aquél en cuya virtud el ius puniendi estatal no habría de ser declarado o establecido, siempre según parámetros legales, en todo caso que concurriesen sus presupuestos, sino que estaría sometido al 92
DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristián, “Proceso Penal”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, octubre de 2007, p.179. 93 DEL RIO FERRETTI, Carlos “Proceso Penal, consenso de las partes y enjuiciamiento jurisdiccional”, Editorial Librotecnia, Santiago, enero de 2009, p.26.
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poder atribuido al Ministerio Fiscal (u órgano oficial similar) para disponer, bajo condiciones precisamente especificadas en la ley o con amplio arbitrio, del ejercicio y del modo de ejercicio de la acción penal, independientemente de que se hubiese acreditado la existencia de un hecho de apariencia punible y de que apareciesen unos presuntos autores del mismo. A continuación concluye: el principio de oportunidad entraña, pues, disponibilidad sobre el objeto del proceso y sobre este mismo. Añade que se está ante un sistema que admite el principio de oportunidad si, con independencia de la vinculación del Tribunal al comportamiento de los acusadores, le es lícito al fiscal no perseguir todos los hechos delictivos que conoce y si puede configurarlos prescindiendo de circunstancias fácticas relevantes jurídico-penalmente según las normas objetivas y si le cabe no atenerse a la legalidad para valorar jurídicamente esos hechos y solicitar la pena.94 Se trata, pues, de una conceptualización del principio de oportunidad completa, dentro de la cual hallan cabida todas las posibilidades o manifestaciones de lo que se puede etiquetar como expresión del principio de oportunidad. Sin embargo, en este Manual, en lo sucesivo, entenderemos el principio de oportunidad de un modo restringido, que no involucra la disponibilidad de la forma procedimental o fases procesales (procedimientos especiales alternativos, abreviados y simplificados) o la pretensión punitiva (derecho penal sustantivo), sino únicamente como la facultad del MP quien, ante la noticia de un hecho punible o, inclusive, ante la existencia de prueba seria de la perpetración de un delito, puede no iniciar, suspender, interrumpir o hacer cesar el curso de la persecución penal, cuando así lo aconsejen motivos de utilidad social o razones político-criminales. Se busca, de este modo, descongestionar el sistema procesal penal para hacerlo más eficiente, racionalizando el uso de los recursos escasos asignados a este fin. Comentan Duce y Riego que en el derecho comparado occidental contemporáneo es posible encontrar fundamentalmente dos opciones político-criminales relativas a la regulación de la oportunidad. Por una parte, se encuentran los modelos de discrecionalidad absoluta y, por la otra, los de discrecionalidad restringida u oportunidad reglada.95 El modelo de discrecionalidad absoluta se caracteriza por entregarles a los organismos persecutores penales la facultad plena para decidir si lleva o no adelante la persecución. Así ocurre en Estados Unidos, donde los fiscales disponen de amplia libertad para decidir si inicia o no una investigación; para decidir si va a perseguir formalmente un caso o no; para decidir si entrega o no inmunidad a un imputado a cambio de una contraprestación; para negociar con los imputados, el tipo de cargo, la oportunidad y el lugar dónde hacer la imputación, y para negociar la pena a solicitar ante los jueces. El principal mecanismo por medio del cual se instrumentaliza esta discrecionalidad absoluta es el Plea Bargaining, esto es, la facultad de los fiscales para realizar negociaciones o concesiones con el objetivo de obtener admisión de responsabilidad por parte del imputado. En buena medida esta institución se sustenta en el rol que cumple la confesión en el sistema de justicia criminal norteamericano, también conocida como Guilty Plea, causal suficiente para condenar a una persona; no sólo significa la renuncia al derecho constitucional a un juicio por jurados, sino que permite saltarse cualquier etapa del proceso y pasar directamente a la determinación de la condena en el caso respectivo.
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Citado por Del Río Ferretti, ob cit, pp.27-28. DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristián, “Proceso Penal”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, octubre de 2007, pp. 186-198. 95
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Los modelos de discrecionalidad reglada u oportunidad restringida, por su parte, se caracterizan porque en ellos la facultad de selección de casos aparece como una excepción al principio de legalidad. Es decir, este principio se mantiene como la regla general de funcionamiento del sistema, pero, a la vez, se permite que los agentes u órganos de la persecución penal puedan, por excepción, suspender, no continuar o poner término anticipado a la misma. Este es el modelo que impera en los sistemas europeo-continentales y es, además, el que han adoptado la mayoría de los países de la región que han emprendido reformas similares a la chilena desde mediados de los años ochenta del siglo pasado. Se suele mencionar que las ventajas de este modelo, en relación con el modelo de discrecionalidad absoluta, estarían dadas por el hecho de que la selectividad del sistema se podría dar en condiciones más igualitarias, transparentes y sujetas a una mayor posibilidad de control. Con todo el gran problema que debe ser discutido en el contexto de estos modelos es el de los alcances o la extensión que deberían tener las facultades discrecionales que se le entregan al MP a efectos que éstas puedan ser desarrolladas y puedan cumplir los fines para las cuales han sido establecidas. Siguiendo a Maier, los profesores Duce y Riego mencionan tres criterios que deben regir estas facultades: la descriminalización, la eficiencia y la priorización de intereses. De acuerdo con el criterio de descriminalización, se intenta, por medio del uso de la oportunidad, despenalizar conductas delictivas en casos en que otras formas de reacción son capaces de producir mejores resultados que el sistema penal o donde la intervención de éste resulta innecesaria. Así puede ocurrir en los siguientes casos: a).- Adecuación social de la conducta, es decir, situaciones que, no obstante prima facie pueden aparecer como conductas tipificadas en una figura penal, no satisfacen en el fondo esta descripción penal debido al contexto histórico-cultural en que se dan, entregándosele, así, la facultad del MP para no llevar adelante la persecución penal de ellas. b).- Insignificancia del hecho, o sea, conductas que, en estricto rigor, pueden ser subsumidas en un tipo penal específico, pero que por la insignificancia de los bienes jurídicos afectados o su escasa relevancia social, autorizan al MP a no seguir adelante con ellas. c).- Hipótesis de mínima culpabilidad, esto es, casos en que existe un reproche mínimo a la persona del imputado, lo que justifica, más allá de la gravedad en concreto que haya podido tener el delito específico, que no exista una persecución penal en su contra, ya sea, por ejemplo, porque el imputado tuvo una contribución menor en el desarrollo del delito o porque participó en una etapa muy preliminar del mismo. d).- Situaciones de retribución natural, es decir, casos en que el imputado ha sufrido un daño extremadamente alto como consecuencia de la comisión del delito, lo que hace que la persecución penal no cumpla ningún rol o no se justifique del todo. En virtud del criterio de eficiencia, se les entregan facultades a los fiscales para no llevar adelante persecuciones penales, con el objeto de descongestionar al sistema y permitir que se focalice en áreas en donde su actuación resulta indispensable. Finalmente, conforme al criterio de priorización de intereses se permite poner término a la persecución penal en situaciones en las que el sistema ha encontrado una solución más óptima para el caso, la que consiste en un nivel mayor de satisfacción de los intereses, ya sea de la víctima o de la sociedad.
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Como veremos más adelante, el legislador chileno estableció un modelo de oportunidad reglada o de discrecionalidad restringida en contraposición al modelo de legalidad absoluta existente en nuestro sistema antes de la reforma del año 2000. Como consecuencia de la decisión anterior, desde el punto de vista formal, el nuevo sistema sigue estando sometido a la regla tradicional consistente en la inexcusabilidad o necesidad de la persecución penal expresada en la formulación del principio de legalidad (artículo 166, inciso 2°, CPP), sin perjuicio de contemplar importantes excepciones, constituidas por los mecanismos de selección o descongestión de casos (archivo provisional, facultad de no inicio de la investigación y principio de oportunidad en sentido estricto) y por las llamadas salidas alternativas (suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios).
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PRINCIPIOS DEL SISTEMA PROCESAL PENAL 1.- El principio acusatorio. 2.- El principio del debido proceso. a).- Independencia e imparcialidad del tribunal. b).- Derecho al juicio previo. c).- El principio contradictorio o adversarial. d).- El principio de inmediación. e).- El derecho de defensa. f).- El derecho a la igualdad procesal. g).- El principio de publicidad. h).- La libre valoración de la prueba. i).- El principio de fundamentación de las decisiones. j).- El principio de celeridad. k).- El principio de proporcionalidad. l).- El principio de eficiencia y eficacia. m).- El derecho a deducir recursos.
PRINCIPIOS O GARANTIAS PENALES:
a).- El principio de inocencia del imputado penal b).- El principio de legalidad. c).- El principio de culpabilidad. d).- El principio de intervención mínima. e).- El principio de lesividad. f).- El principio de responsabilidad personal. g).- El principio de resocialización.
TECNICAS PROCESALES: a).- La oralidad. b).- La escrituración y el registro. c).- La continuidad y concentración.
DIRECTRICES DE PERSECUCIÓN PENAL: a).- Principio de oficialidad. b).- Principio de investigación oficial. c).- Principios de legalidad y oportunidad.
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Taller 1. Previa lectura de los contenidos precedentes, conteste las siguientes preguntas: 1.- Describa la composición del actual sistema de justicia penal chileno. 2.- ¿Cuál es la situación de la víctima del delito en el nuevo proceso penal? 3.- Explique la relación que existe entre los principios de legalidad, oficialidad y oportunidad dentro de la actividad de persecución penal. 4.- ¿Cómo se manifiesta el principio acusatorio en los órganos que intervienen en la potestad punitiva del Estado? 5.- Señale y explique cuáles son las facetas que involucra el derecho a un juez independiente. 6.- Genere casos prácticos en los cuales se vulnere el derecho a un juez imparcial y a un juez natural. 7.- Explique la relación existente entre los derechos a un juicio previo y el estado de inocencia del imputado. 8.- Explique la relación existente entre el derecho a ser juzgado en un plazo razonable y los derechos a la libertad personal, de defensa y presunción de inocencia. 9.- Enuncie cinco manifestaciones concretas del derecho de defensa. 10.- ¿Qué efecto produce la presunción de inocencia en el peso de la prueba en juicio? 11.- ¿Qué obligaciones debe asumir el Estado y sus órganos frente al derecho a no autoincriminarse del imputado penal? 12.- Desde su perspectiva ¿qué efectos produce la publicidad en la realización de los juicios penales? 13.- Explique la relación existente entre los principios de oralidad e inmediación.
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4.- Actores institucionales del sistema procesal penal. 4.1.- Los tribunales Penales. En el nuevo diseño procesal penal la labor jurisdiccional es ejecutada por dos tipos de tribunales distintos, con una organización y gestión administrativa interna innovadora. Un tribunal unipersonal llamado juez de garantía y un tribunal colegiado denominado tribunal de juicio oral en lo penal.96 El Juez de Garantía (JG) es un tribunal unipersonal, mas en lo administrativo, a veces, es de composición múltiple, tiene como función principal el control de la legalidad de la investigación oficial desarrollada por el MP, tanto respecto de aquellas actuaciones que impliquen o puedan significar la privación, perturbación o afectación de derechos fundamentales del imputado o de terceros, como en la resolución de solicitudes o decisiones que puedan significar una terminación anticipada del procedimiento. También tienen a su cargo el conocimiento y la decisión de los procedimientos especiales, esto es, el procedimiento simplificado, monitorio y abreviado. Su competencia se extiende desde el inicio del procedimiento (etapa de instrucción) hasta la dictación del auto de apertura de juicio oral (etapa intermedia). Su competencia material (absoluta) se encuentra señalada en el artículo 14 del COT y la competencia territorial en los artículos 16 y 157 del COT. Los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal (TOP) son tribunales colegiados, compuestos a lo menos por tres jueces letrados que actúan en sala, ninguno de los cuales ha debido tener intervención en etapas previas del mismo procedimiento y que tienen como función principal resolver el conflicto penal a través de un mecanismo cognoscitivo, como es el juicio oral y público. En dicho escenario les corresponde dirigir el debate, controlar la legalidad de las actuaciones de las partes y de la forma de introducir la prueba en juicio. Su competencia material se encuentra establecida en el artículo 18 del COT y la competencia territorial en los artículos 21 y 157 del COT. 4.1.1.- Reforma administrativa y técnica. Las modificaciones introducidas a nuestro sistema procesal penal no sólo alcanzaron el aspecto jurisdiccional, sino que también incidieron en el ámbito administrativo. A través de estos cambios se pretendió aliviar a los jueces de la carga en esta área, permitiéndoles concentrarse en su función primordial, esto es, ejercer jurisdicción. Desde luego, el primer objetivo de esta reforma fue encontrar los criterios de gestión y administración que resultaran funcionales, dentro de una nueva estructura de tribunales para dar satisfacción a los principios y garantías de orden procesal consensuados, y para lograr, además, la concreción de las nuevas características del sistema de enjuiciamiento criminal. Se decidió que las tareas de gestión y las relativas a la administración de los tribunales debían entregarse a profesionales expertos en la materia, con dos objetivos precisos: el primero, obtener un mejor rendimiento de los recursos humanos y materiales y el segundo, liberar tiempo al juez para el ejercicio de sus labores jurisdiccionales.
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En adelante Juez de Garantía y Tribunal de Juicio Oral en lo Penal se abreviarán JG y TOP respectivamente.
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En todo caso, se establecieron las necesarias vinculaciones entre ambas áreas a través de los Administradores de Tribunales, por una parte y del Juez Presidente del Comité de Jueces y de dicho Comité, por la otra. Atendiendo a principios de optimización de recursos, se decidió que resultaba más conveniente crear unidades judiciales con despachos administrativos comunes, lo que significaba una importante economía de personas y recursos materiales al evitar la duplicidad de servicios. En este esquema adoptado por el legislador para los JG y los TOP, las personas que trabajan en este despacho común lo hacen para todos los jueces que ejerzan sus funciones en dicho lugar, pero bajo las órdenes e instrucciones directas de un administrador, no de dichos jueces. Desapareció la figura del Secretario del Tribunal. En cambio, se crearon los cargos de administrador de tribunal y los Jefes de Unidad, esto es, profesionales del área administrativa quienes actuarán en base a criterios técnicos en busca de una óptima atención de público y un eficiente apoyo a la actividad jurisdiccional. Cabe señalar que el nuevo sistema administrativo contempla también la incorporación de técnicos en computación, indispensables para apoyar la labor administrativa, llevar la contabilidad, efectuar la distribución de causas y formar la agenda del movimiento de los distintos JG y TOP (dotación de sistemas informáticos: equipos y programas). Por otra parte, el nuevo sistema hizo posible efectuar una descripción de las labores propias de cada cargo, tomando en cuenta la Unidad en que éste se encuentre ubicado, y la elaboración de manuales de procedimientos administrativos que faciliten el adiestramiento de los nuevos empleados. La Administración de Justicia en Chile siempre se ha hallado sujeta a una acentuada jerarquización no sólo en el plano jurisdiccional sino que también en lo puramente administrativo. En el nuevo esquema administrativo son los propios tribunales, con el apoyo de sus unidades administrativas, los que, en alguna medida, definen sus políticas de gestión y de ejecución, adquiriendo los materiales e insumos necesarios y contratando incluso al personal de apoyo. Existe poder de decisión en el manejo del presupuesto, dentro de ciertas orientaciones centrales básicas. A continuación analizaremos los órganos que componen la estructura administrativa de estos nuevos tribunales. 4.1.2.- El Comité de Jueces. Para desarrollar una política de gestión y administración en los nuevos tribunales y para obtener una coordinación entre las líneas administrativa y jurisdiccional, dado que los administradores de tribunales no son dependientes de ningún juez en particular, se creó el Comité de Jueces. El artículo 22 del COT dispone que en todos los Juzgados de Garantía en los que sirvan tres o más jueces y en cada tribunal de juicio oral en lo penal, habrá un Comité de Jueces, integrado en la siguiente forma: en aquellos juzgados o tribunales compuestos por cinco jueces o menos, el comité de jueces se formará con todos ellos; en aquellos juzgados o tribunales conformados por más de cinco jueces, el Comité lo compondrán los cinco jueces que sean elegidos por la mayoría del tribunal, cada dos años. Si se ausentare alguno de los miembros del Comité de Jueces o vacare el cargo por cualquier causa, será reemplazado, provisoria o definitivamente según el caso, por el juez
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que hubiere obtenido la más alta votación después de los que hubieren resultado electos y, en su defecto, por el juez más antiguo de los que no integraren el Comité. Los acuerdos del Comité de Jueces se adoptarán por mayoría de votos; en caso de empate decidirá el voto del juez presidente. Son funciones del Comité las siguientes (artículo 23 COT): a).- Aprobar anualmente el procedimiento objetivo y general de distribución del trabajo; b).- Designar al administrador del tribunal de una terna que deberá proponerles el juez presidente del Comité; c).- Suprimido por la Ley Nº 20.286, artículo 5º Nº 1, Diario Oficial de 15 de septiembre de 2008 (se refería a la calificación anual del administrador); d).- Designar al personal del tribunal o juzgado, a propuesta en terna del administrador; e).- Conocer de la apelación que se interpusiere en contra de la resolución del administrador que remueva al subadministrador, a los jefes de unidades o a los empleados del juzgado o tribunal; f).- Decidir el Proyecto de Plan Presupuestario anual que le presente el juez presidente de dicho Comité, para ser propuesto a la Corporación Administrativa del Poder Judicial. g).- Conocer de todas las demás materias que señale la ley. En los Juzgados de Garantía en que se desempeñen uno o dos jueces, las atribuciones indicadas en las letras b), c), d) y f) corresponderán al Presidente de la Corte de Apelaciones respectiva. A su vez las atribuciones previstas en los literales a), e), g) y h) quedarán radicadas en el juez que cumpla la función de juez presidente. 4.1.3.- El Juez Presidente del Comité de Jueces. De entre los miembros del Comité se elige al Juez Presidente, quien dura dos años en el cargo y puede ser reelegido hasta por un nuevo período. En caso de ausencia o imposibilidad del Juez Presidente, es reemplazado por el juez más antiguo del Comité, si ella no superare los tres meses, o se procederá a una nueva elección para ese cargo si el impedimento excediere de ese plazo (artículo 22, inciso 5°, COT). Al Juez Presidente le corresponde velar por el adecuado funcionamiento del JG o TOP, respectivamente y en el cumplimiento de esta función tendrá los siguientes deberes y atribuciones (artículo 24 COT): a).- Presidir el Comité de Jueces; b).- Relacionarse con la Corporación Administrativa del Poder Judicial en todas las materias relativas a la competencia de ésta; c).- Proponer al Comité de Jueces el procedimiento objetivo y general para la distribución de causas en los juzgados y tribunales; d).- Elaborar anualmente una cuenta de la gestión jurisdiccional del juzgado; e).- Aprobar los criterios de gestión administrativa que le proponga el administrador del tribunal y supervisar su ejecución: f).- Aprobar la distribución del personal que le presente el administrador; g).- Calificar al personal, teniendo a la vista la evaluación que le presente el administrador; h).- Presentar al Comité de Jueces una terna para la designación de administrador del tribunal;
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i).- Suprimido por la Ley Nº 20.286, artículo 5º Nº 1, Diario Oficial de 15 de septiembre de 2008 (se refería a la evaluación anual de la gestión del administrador); j).- Proponer al Comité de Jueces la remoción del administrador. En los JG en los que se desempeñe un solo juez, éste tendrá las atribuciones del Juez Presidente, con excepción de aquellas facultades señaladas en el inciso 4° del artículo 24 del COT. Cuando existan dos jueces, las atribuciones del juez presidente se radicarán anualmente en uno de ellos, empezando por el más antiguo. 4.1.4.- El Administrador del Tribunal. Es un auxiliar de la administración de justicia encargado de organizar y controlar la gestión administrativa del JG o TOP (artículo 389 A COT). Para acceder al cargo se requiere de título profesional en las áreas de administración y gestión, obtenido en alguna Universidad o Instituto Profesional después de ocho semestres de estudios, a lo menos. Excepcionalmente, en los JG de asiento de comuna o agrupación de comunas, la Corte de Apelaciones respectiva puede autorizar el nombramiento de un administrador con un título técnico de nivel superior o título profesional de las mismas áreas, de una carrera con una duración menor a la señalada (artículo 389 C COT). Son designados por el Comité de Jueces, de una terna elaborada por el juez presidente, previo concurso público de oposición y antecedentes (artículo 389 D COT). Su remoción puede ser solicitada por el juez presidente y será resuelta por el Comité de Jueces (artículos 23 letra d) y 24 letra j) COT). El administrador tiene las siguientes funciones específicas (artículo 389 B COT): a).- Dirigir las labores administrativas propias del funcionamiento del tribunal o juzgado, bajo la supervisión del juez presidente del comité de jueces; b).- Proponer al Comité de Jueces la designación del subadministrador, de los jefes de unidades y de los empleados del tribunal; c).- Proponer al juez presidente la distribución del personal; d).- Evaluar al personal a su cargo; e).- Distribuir las causas a los jueces o a las salas del respectivo tribunal, conforme al procedimiento objetivo y general aprobado; f).- Remover al subadministrador, a los jefes de unidad y a los empleados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 389 F; g).- Llevar la contabilidad y administrar la cuenta corriente del tribunal de acuerdo con las instrucciones del juez presidente; h).- Dar cuenta al juez presidente acerca de la gestión administrativa del tribunal o juzgado; i).- Elaborar el presupuesto anual, que deberá ser presentado al juez presidente a más tardar en el mes de mayo del año anterior al ejercicio correspondiente. El presupuesto deberá contener una propuesta detallada de la inversión de los recursos que requerirá el tribunal en el ejercicio siguiente; j).- Adquirir y abastecer de materiales de trabajo al tribunal, en conformidad con el plan presupuestario aprobado para el año respectivo, y k).- Ejercer las demás tareas que le sean asignadas por el Comité de Jueces o el juez presidente o que determinen las leyes. Para el cumplimiento de sus funciones, el administrador del tribunal se atendrá a las políticas generales de selección de personal, de evaluación, de administración de recursos materiales y de personal, de diseño y análisis de la información estadística y
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demás que dicte el Consejo de la Corporación Administrativa del Poder Judicial, en el ejercicio de sus atribuciones propias. 4.1.5.- División del Trabajo a través de Unidades Administrativas y Técnicas. El trabajo administrativo de los tribunales penales se divide entre las distintas unidades que lo componen, de la siguiente manera (artículo 25 COT): Tribunales de Garantía. Unidad de sala, encargada de la organización y asistencia a la realización de las audiencias; Unidad de atención de público, encargada de otorgar una adecuada atención, orientación e información al público que concurra al juzgado o tribunal, especialmente a la víctima, defensor y al imputado. Además debe recibir la información que éstos entreguen y manejar la correspondencia; Unidad de servicios, encargada de las labores de soporte técnico de la red computacional del juzgado o tribunal, de la contabilidad, del apoyo a la actividad administrativa; y de la coordinación y abastecimiento de todas las necesidades físicas y materiales para la realización de las audiencias; Unidad de administración de causas, encargada de desarrollar toda la labor relativa al manejo de causas y registros del proceso penal, incluidas las relacionadas con el manejo de las fechas y salas para la celebración de las audiencias; del archivo judicial básico; del ingreso y número de rol de las causas nuevas; de la primera audiencia judicial de los detenidos; de la actualización diaria de la base de datos que debe contener las causas del juzgado o tribunal, y de las estadísticas básicas. Los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal. Cuentan con las mismas unidades señaladas precedentemente, pero además tendrán una quinta denominada Unidad de apoyo a testigos y peritos, destinada a prestar una adecuada y rápida atención, información y orientación a testigos y peritos citados a declarar en el transcurso del juicio oral. Creemos útil mencionar desde ya que, como en los nuevos tribunales penales no hay secretario abogado, corresponderá al jefe de la unidad administrativa que tenga a su cargo la administración de causas autorizar el mandato judicial y efectuar las certificaciones que la ley señale expresamente (artículo 389 G COT). 4.2.- El Ministerio Público. Es un órgano estatal autónomo constitucionalmente y jerarquizado al que se le ha asignado constitucionalmente la función de dirigir en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado y, en su caso, ejercer la acción penal pública en la forma prevista por la ley. También le corresponde la adopción de medidas para proteger a las víctimas y a los testigos. En caso alguno puede ejercer funciones jurisdiccionales (artículos 83 CPR y 1º LOCMP). El carácter jerarquizado de la institución busca un actuar coordinado de la misma en la función de persecución penal, por ello los fiscales que integran la organización están ligados por lazos de jerarquía, en cuya cabeza se encuentra la figura del Fiscal Nacional. 4.2.1.- Ubicación institucional.
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Se encuentra concebido “extrapoder”, esto es, sin dependencia institucional de los poderes del Estado, tal como ocurre con el Banco Central y con la Contraloría General de la República. A través de este diseño institucional y en cuanto a su relación con el Poder Judicial se ha buscado evitar una suerte de identificación entre jueces y fiscales, que haga tenue la línea divisoria entre sus funciones y relaje los controles recíprocos que conlleva el principio acusatorio (judicialización del MP). Y respecto del Poder Ejecutivo, pues se pretende evitar la tolerancia, discrecionalidad o, derechamente, ausencia de persecución penal de los delitos cometidos por funcionarios del Gobierno o de personas vinculadas a él (politización del MP). En este mismo sentido Alex Carocca enfatiza que rige a su respecto el principio de autonomía constitucional, para asegurar operativamente su independencia respecto de los demás poderes del Estado, exento de cualquier clase de limitaciones indebidas en su tarea de persecución penal. Lo que no significa que no quede afecto a controles por parte de otros poderes públicos.97 4.2.2.- Sistema de Controles. Si bien se ha dicho que existe déficit de legitimidad democrática en la designación de las autoridades superiores del MP, lo que conlleva la inexistencia de controles públicos eficientes sobre el mismo, se han establecido en el ordenamiento un sistema de controles y responsabilidades para evitar el abuso de poder y la arbitrariedad. Los controles comentados se pueden analizar desde tres dimensiones: a).- El control político ejercido por los Poderes del Estado. En cuanto el Fiscal Nacional y los Fiscales Regionales pueden ser removidos de sus cargos por el pleno de la Corte Suprema, a requerimiento del Presidente de la República y la Cámara de Diputados o diez de sus miembros (o del Fiscal Nacional respecto de los Fiscales Regionales), en sesión especialmente convocada al efecto y con el voto conforme de cuatro séptimos de sus miembros en ejercicio, por incapacidad, mal comportamiento o negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones (artículos 89 CPR y 53 LOCMP). b).- El control procesal ejercido dentro del procedimiento penal. Se trata de un control de tipo horizontal efectuado por los intervinientes en las distintas etapas del procedimiento. c).- El control jerárquico disciplinario, que se ejerce internamente en virtud del principio de jerarquía. También existen ciertos mecanismos establecidos en la LOCMP que implican un posible control ciudadano sobre el ejercicio de la acción penal pública, que va desde la obligación del Fiscal Nacional y Fiscales Regionales de rendir cuenta pública de sus actuaciones, pasando por la obligación de los fiscales y funcionarios de actuar con transparencia y asegurar un acceso adecuado a los fiscales por cualquier interesado. Por último, y como consecuencia de estos controles se pueden generar formas de responsabilidad legal, sea ésta administrativa, civil y/o penal. 4.2.3.- Funciones del Ministerio Público. Las funciones fundamentales del MP son las siguientes:
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CAROCCA, Alex, Manual El Nuevo Sistema Procesal Penal Chileno, Legal Publishing, cuarta edición actualizada, Santiago, Julio de 2008, p.14.
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a).- La dirección exclusiva de la investigación de los hechos constitutivos de delito (en sentido amplio, comprensivo de crímenes, simples delitos y faltas). En el ejercicio de esta función los fiscales se encuentran regidos por el principio de objetividad, que impone adecuar sus actos a un criterio objetivo, que implica investigar con igual celo no sólo los hechos y circunstancias que funden o agraven la responsabilidad penal del imputado, sino también los que le eximan de ella, la extingan o la atenúen. Además, se impone a los fiscales y funcionarios del MP las obligaciones de transparencia y probidad; b).- Ejercer, en su caso, la acción penal pública en la forma prescrita por la ley. Lo que constituye una demostración de los principios de oficialidad y legalidad en la persecución punitiva, morigerados por el principio de oportunidad; y c).- Proteger a las víctimas y a los testigos. Todas estas funciones deben ser desempeñadas con eficiencia y adecuada administración de los recursos y bienes públicos. Las facultades y funciones específicas del MP y de sus Fiscales, en cuanto interviniente, serán estudiadas en cada etapa del procedimiento. El profesor Carocca destaca una serie de principios que rigen el actuar del MP en el cumplimiento de sus funciones, a saber: autonomía constitucional, dependencia jerárquica, unidad, proscripción del ejercicio de funciones jurisdiccionales, objetividad, legalidad, responsabilidad, actuación desformalizada, probidad administrativa y publicidad en sus actuaciones.98 En similares términos lo hace Sabas Chahuán.99 4.2.4.- Estructura general del Ministerio Público. Se organiza en forma piramidal, en su cúspide está el Fiscal Nacional y en su base los fiscales adjuntos. La Fiscalía Nacional está integrada por el Fiscal Nacional, por las unidades especializadas para colaborar con los Fiscales en la investigación de determinados delitos, y por seis unidades administrativas a cargo de un jefe administrativo cada una de ellas. El Fiscal Nacional es el jefe superior del MP y ejerce sus atribuciones personalmente o a través de los órganos de la institución. Cuenta con seis unidades administrativas de apoyo a cargo de un Director Ejecutivo Nacional y de los jefes de las respectivas unidades (artículo 20 LOCMP). Para ser Fiscal Nacional se requiere tener a lo menos diez años el título de abogado, haber cumplido 40 años de edad, poseer las demás calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio y no encontrarse sujeto a las incapacidades e incompatibilidades que señala la LOCMP. En su designación intervienen los tres poderes del Estado (artículos 85 CPR y 15 LOCMP). La Corte Suprema debe llamar a un concurso público y acordar una quina, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, en base al desempeño de los candidatos en una audiencia pública. El Presidente de la República dispone de diez días para proponer al Senado como Fiscal Nacional a uno de los integrantes de la quina. El Senado debe dar su acuerdo por, al menos, los dos tercios de sus miembros en ejercicio o desechar la propuesta presidencial. En este último caso, la LOCMP prevé la repetición parcial del procedimiento hasta obtener la conformidad del Senado. Lograda la aprobación, el 98
Ob cit., pp 14-20. CHAHUÁN, Sabas “Manual del Nuevo Procedimiento Penal”, Editorial LexisNexis, 3ª edición actualizada y aumentada, Santiago, junio de 2007, pp 61-65. 99
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Presidente de la República, por intermedio del Ministerio de Justicia, expedirá el decreto supremo de nombramiento del Fiscal Nacional. Así nombrado, el Fiscal Nacional durará ocho años en el ejercicio de su cargo y no podrá ser designado para el período siguiente (artículos 85, inciso 2º, y 16, inciso 1°, LOCMP). El Fiscal Nacional tiene la superintendencia directiva, correccional y económica del MP (artículo 17 LOCMP). Le corresponde fijar los criterios de actuación del MP para el cumplimiento de los objetivos de la institución, oyendo previamente al Consejo General. Así, determinará los casos en que se podrá aplicar la selectividad penal, impartiendo instrucciones generales y objetivas, con la correlativa obligación de dar a conocer, en la cuenta anual de su gestión, los criterios de actuación que aplicará en el período siguiente (artículo 21, inciso 3°, LOCMP). También puede crear, previo informe del Consejo, unidades especializadas para colaborar con los fiscales a cargo de la investigación de determinados delitos. Puede dictar reglamentos que determinen la forma de funcionamiento de las fiscalías y demás unidades del MP y el ejercicio de la potestad disciplinaria. Resuelve las dificultades que se susciten entre fiscales regionales acerca de la dirección de la investigación, el ejercicio de la acción penal pública o la protección de víctimas o testigos. En ejercicio de esta facultad determinará la fiscalía regional que realizará tales actividades o dispondrá las medidas necesarias de coordinación. El Fiscal Nacional puede asumir, de oficio y excepcionalmente, la persecución penal de determinados hechos cuando la investidura de las personas involucradas como imputadas o víctimas lo hiciere necesario para garantizar que dichas tareas se cumplirán con absoluta independencia y autonomía (artículo 18 LOCMP). De la misma manera, puede disponer que un fiscal regional determinado asuma la persecución penal de hechos delictivos que por su gravedad o complejidad hagan necesario operar de este modo (artículo 19 LOCMP). Las Unidades Administrativas se encuentran bajo la supervigilancia y organización de un Director Ejecutivo Nacional quien, al igual que los jefes administrativos de cada una de las unidades, es funcionario de exclusiva confianza del Fiscal Nacional. Las divisiones son las siguientes: a).- Estudios, evaluación, control y desarrollo de la gestión. b).- Contraloría interna. c).- Recursos humanos. d).- Administración y finanzas. e).- Informática. f).- Atención a víctimas y testigos. Existe, además, un Consejo General integrado por el Fiscal Nacional, que lo preside, y por los fiscales regionales (artículo 24 LOCMP), sus atribuciones son fundamentalmente de asesoramiento al Fiscal Nacional y demás integrantes del MP y dar a conocer su opinión respecto de los criterios de actuación del MP cuando el Fiscal Nacional así lo requiera. El Consejo debe sesionar ordinariamente al menos cuatro veces al año y extraordinariamente todas las veces que el Fiscal Nacional lo convoque. Las Fiscalías Regionales responden a una estructura descentralizada y desconcentrada de la persecución penal pública, con importantes niveles de autonomía respecto de la Fiscalía Nacional. A la cabeza de las mismas se encuentran los fiscales
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regionales, quienes cuentan con un aparato administrativo que opera en términos análogos al existente en la fiscalía nacional. Los Fiscales Regionales ejercen las funciones y atribuciones del MP en la región o extensión geográfica que corresponda (artículos 86, inciso 1°, CPR y 27 LOCMP). Para ser Fiscal Regional se requiere tener a lo menos 5 años el título de abogado, haber cumplido 30 años de edad, ser ciudadano con derecho a sufragio, y no encontrarse sujeto a alguna de las incapacidades e incompatibilidades señaladas en la LOCMP. Son nombrados por el Fiscal Nacional a propuesta en terna de la Corte de Apelaciones respectiva. Si en una región existe más de una Corte de Apelaciones, la terna será formada por un pleno conjunto de todas ellas, especialmente convocado al efecto por el Presidente de la Corte de más antigua creación (artículos 86, inciso 2º, CPR y 29 LOCMP). Duran 8 años en el ejercicio de sus funciones y no podrán ser designados nuevamente por el período siguiente, lo que no obsta a que puedan ser nombrados en otro cargo. Cesan en sus funciones al cumplir 75 años de edad. Tienen atribuciones disciplinarias, administrativas y las referidas directamente a la persecución penal pública de los delitos (artículo 32 LOCMP). Junto a cada Fiscal Regional opera un director ejecutivo regional, funcionario de la exclusiva confianza del primero, quien está encargado de la organización y supervisión de las unidades administrativas sobre la base de las instrucciones generales que dicte el fiscal regional. Se contemplan cinco unidades administrativas, cuyos jefes también son de la exclusiva confianza del fiscal regional, y son las siguientes: a).- Evaluación, control y desarrollo de la gestión. b).- Recursos humanos. c).- Administración y finanzas. d).- Informática. e).- Atención a las víctimas y testigos. Las Fiscalías Locales son las unidades operativas de las fiscalías regionales para el cumplimiento de las funciones del MP a nivel local. Cada fiscalía local contará con un fiscal jefe, designado de entre los fiscales adjuntos por el Fiscal Nacional a propuesta del Fiscal Regional, con un número variable de fiscales adjuntos, profesionales y personal de apoyo. También contará con los medios materiales que determine el Fiscal Nacional, a propuesta del respectivo Fiscal Regional (artículo 38 LOCMP). La ubicación de las fiscalías locales será determinada por el Fiscal Nacional, a propuesta del respectivo fiscal regional, de acuerdo a criterios objetivos de carga de trabajo, extensión territorial, facilidad de comunicaciones y eficiencia en el uso de los recursos (artículo 39 LOCMP). Para la distribución de los casos entre los distintos fiscales adjuntos la ley establece que deberán seguirse las instrucciones respectivas del Fiscal Nacional (artículo 40 LOCMP). Los Fiscales Adjuntos son quienes ejercen directamente las funciones del MP en los casos que el Fiscal Jefe les asigne. Con dicho fin dirigirán la investigación de los hechos constitutivos de delitos y, cuando proceda, ejercerán las demás atribuciones que la ley les confiere, de conformidad a la misma y a las instrucciones generales que, dentro del ámbito de sus facultades, respectivamente impartan el Fiscal Nacional y el Fiscal Regional (artículo 44, inciso 1°, LOCMP). Gozan de cierta independencia funcional, desde luego no pueden recibir instrucciones particulares por parte del Fiscal Nacional respecto de un caso puesto a su
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cargo, con la sola excepción del supuesto previsto en el artículo 18 de la LOCMP. Por su parte, el Fiscal Regional sí puede impartirles instrucciones particulares con respecto a un caso que les hubiere sido asignado, a menos que estimen que tales instrucciones son manifiestamente arbitrarias o atentan contra la ley o la ética profesional. 100 Sólo tratándose de actuaciones procesales impostergables, el fiscal adjunto deberá darles cumplimiento sin perjuicio de la objeción que formule conforme a las reglas generales. Para ser nombrado fiscal adjunto se requiere ser ciudadano con derecho a sufragio, tener título de abogado, reunir los requisitos de experiencia y formación especializada adecuados para el cargo y no encontrarse sujeto a alguna de las incapacidades e incompatibilidades previstas en la LOCMP. Son designados por el Fiscal Nacional a propuesta en terna del Fiscal Regional respectivo, la que deberá formarse previo concurso público. Los concursos deberán regirse por las reglas generales y bases que al efecto dicte el Fiscal Nacional e incluirán exámenes escritos, orales y una evaluación de los antecedentes académicos y laborales de los postulantes (artículos 88 CPR y 41, inciso 1°, LOCMP). Durarán en sus funciones mientras no incurran en alguna causal legal de cesación de su cargo o no sean objeto de alguna de las medidas disciplinarias contempladas en el artículo 49 de la LOCMP. Cesan en el cargo por cumplir 75 años de edad, renuncia, muerte, salud incompatible con el cargo o enfermedad irrecuperable, de acuerdo a lo establecido en el reglamento e incapacidad o incompatibilidad sobreviniente, cuando corresponda. A partir de la vigencia de la Ley N° 20.074 (Diario Oficial de 14 de noviembre de 2005) y especialmente con ocasión de la Ley N° 20.253 (Diario Oficial de 14 de marzo de 2008), los abogados asistentes de fiscales han tomado especial importancia en la realización de las primeras actuaciones de la investigación y su intervención en determinadas audiencias judiciales, como la de control de detención, de formalización y solicitud de cautelares del imputado detenido. 4.3.- La Defensoría Penal Pública. Como explica Alex Carocca, el nuevo sistema procesal penal supone que los procesos que se realizan para resolver los conflictos que le son sometidos, se desarrollen en igualdad de condiciones entre el acusador, que generalmente será el MP, y el imputado, de modo que puedan ser calificados de justos o debidos.101 Agrega el mismo autor que para lograrlo, considerando que los procedimientos están establecidos en un complejo ordenamiento legal que no puede ser comprendido ni operado fácilmente por cualquier persona, se hace necesario que el imputado sea defendido por un abogado, profesional habilitado para transformar al lenguaje jurídico sus alegaciones y, en general, capaz de llevar adelante la actividad necesaria para obtener una sentencia a su favor. Para eso se hace necesario, en primer lugar, que se permita al imputado que contrate libremente al abogado que estime conveniente, que sea de su propia confianza, a quien podrá cambiar en cualquier momento. Sin embargo, como muchos imputados no disponen de los recursos suficientes para contratar un abogado de confianza, naturalmente surge el deber del Estado de proporcionar un abogado a todos aquellos que carezcan de uno, surgiendo el defensor de oficio o defensor penal público. 100 101
Derecho de representación de las instrucciones, art. 44 inciso 3° LOCMP. Ob cit., p.39.
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4.3.1.- Descripción del sistema. La Ley N° 19.718 (LDDP) establece un nuevo sistema de defensa penal pública. En términos generales consiste en un sistema mixto, que combina la existencia de una oficina pública jerarquizada de abogados funcionarios con un sistema de prestación temporal del servicio de defensa penal pública basado en procesos de licitación y adjudicación de fondos públicos, en los cuales podrán participar tanto personas naturales como personas jurídicas, públicas o privadas, que cuenten con profesionales que cumplan los requisitos para el ejercicio profesional de abogado. En este último caso, los abogados particulares y los pertenecientes a personas jurídicas licitadas serán incluidos en una nómina o lista elaborada por la respectiva defensoría regional y deberán asumir la defensa penal pública de los imputados o acusados en la región respectiva que los hayan elegido.102 El desempeño de los defensores locales y de los abogados que presten defensa penal pública estará sujeto a estrictos controles y dará origen a las responsabilidades y sanciones que la ley establece (artículos 68 y siguientes LDDP). En suma, con el sistema mixto descrito se busca combinar una organización permanente de abogados funcionarios que satisfagan los requerimientos básicos e impostergables de la defensa penal pública con otra más flexible, de prestadores públicos o privados que deben concursar para la adjudicación de un fondo público en base a criterios de competitividad y eficiencia. La Ley establece como regla general que los defensores locales asumirán la defensa de los imputados siempre que, de conformidad al CPP, falte abogado defensor por cualquier causa en cualquier etapa del procedimiento. Se añade que la defensa se mantendrá hasta que la asuma el defensor que designe el imputado o acusado, procedimiento que se regula en los artículos 51 y siguientes de la LDPP (artículo 25, incisos 3° y 4°, LDPP). Como complemento final de este sistema, se confiere al Defensor Nacional la atribución para que, en caso necesario, celebre convenios directos, por un plazo fijo, con abogados o personas jurídicas públicas o privadas que se encuentren en condiciones de asumir la defensa penal de los imputados hasta que se resuelva una nueva licitación. Se destaca que, en la prestación de sus servicios, estas personas naturales o jurídicas se sujetarán a las mismas reglas aplicables a aquellas contratadas en virtud de procesos de licitación (artículo 49, inciso 3°, LDPP). En síntesis, la finalidad de la Defensoría Penal Pública es proporcionar defensa penal a los imputados o acusados por un crimen, simple delito o falta que sea de competencia de un JG o de un TOP y de las respectivas Cortes, en su caso, y que carezcan de abogado (artículo 2° LDPP). 4.3.2.- Organización y funcionamiento. Es un servicio público descentralizado funcionalmente y desconcentrado territorialmente, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de Justicia (artículo 1° LDPP). Es un servicio esencialmente gratuito. Excepcionalmente, puede cobrar, en forma total o parcial, la defensa que preste a los beneficiarios que dispongan de recursos para 102
HORVITZ LENNON, María Inés (con LOPEZ MASLE, Julián), ob cit, p. 256.
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financiarla privadamente puesto que para ser beneficiario del sistema sólo se exige que el imputado carezca de abogado y requiera de un defensor (artículos 35 y 36 LDPP). La DPP está organizada en forma simétrica al MP. En efecto, está integrada por una Defensoría Nacional, con domicilio y sede en Santiago, y por las defensorías regionales. Estas últimas se organizan en defensorías locales y, además, deben incorporar a su trabajo a los abogados y personas jurídicas con quienes se convenga la prestación del servicio de la defensa penal. Pertenecen también a la Defensoría Nacional el Consejo de Licitaciones de la Defensa Penal Pública y los comités de adjudicación regionales que tendrán a su cargo el sistema de licitaciones. La Defensoría Nacional es la unidad superior que tiene a su cargo la administración de los recursos y medios necesarios para la prestación del servicio de defensa penal pública en todo el territorio nacional. Esta puede provenir directamente de sus unidades operativas permanentes, esto es, las defensorías locales, o de los prestadores del servicio que se hayan adjudicado el fondo de defensa penal pública a través de la licitación. Está integrada por el Defensor Nacional y cinco unidades administrativas a cargo de un Director Administrativo Nacional. El Defensor Nacional es el jefe superior del servicio. Se trata de un cargo de la exclusiva confianza del Presidente de la República. Es subrogado por el defensor regional que determine mediante resolución, pudiendo establecer entre varios el orden de subrogación que estime conveniente. A falta de designación, será subrogado por el defensor regional más antiguo (artículo 10 LDPP). Para ser Defensor Nacional se requiere ser ciudadano con derecho a sufragio, tener a lo menos diez años el título de abogado y no encontrarse sujeto a alguna de las incapacidades e incompatibilidades para ingresar a la administración pública (artículo 6° LDPP). Tiene a su cargo la dirección, administración, control y representación de la Defensoría Penal Pública, sus principales funciones y atribuciones se encuentran señaladas en el artículo 7° de la LDPP. En la Defensoría Nacional funcionan cinco unidades administrativas a cargo de un director administrativo nacional, a quien corresponde organizarlas y supervisarlas sobre la base de las instrucciones generales, objetivos, políticas y planes de acción que fije el Defensor Nacional. Son las que siguen: a) Recursos humanos; b) Informática; c) Administración y finanzas; d) Estudio; e) Evaluación, control y reclamaciones (artículo 8° LDPP). El Consejo de Licitaciones y los Comités de Adjudicación Regionales son cuerpos técnicos colegiados encargados de cumplir las funciones relacionadas con el sistema de licitaciones (artículos 11 y 45 LDPP). Se trata de órganos independientes y objetivos tanto al nivel de las condiciones de las bases de licitación como de la adjudicación de los fondos para la defensa penal pública a fin de promover la participación, en igualdad de condiciones, de entidades públicas y privadas en los procesos de licitación. El Consejo de Licitaciones tiene las siguientes funciones: a).- Debe proponer al Defensor Nacional el monto de los fondos por licitar, a nivel nacional y regional. b).- Le corresponde aprobar las bases de licitaciones a nivel regional, a propuesta de la defensoría regional respectiva. c).- Convocar a las licitaciones a nivel regional, las que serán resueltas por los comités de adjudicación regionales.
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d).- Resolver las apelaciones en contra de las decisiones del comité de adjudicación regional que recaigan en las reclamaciones presentadas por los participantes en los procesos de licitación. e).- Disponer la terminación de los contratos de prestación de servicios de defensa penal pública celebrados en virtud de licitaciones con personas naturales o jurídicas. f).- Cumplir las demás funciones que le atribuye la LDPP. El Consejo de Licitaciones estará integrado por el Ministro de Justicia, o en su defecto el Subsecretario de Justicia, quien lo preside; el Ministro de Hacienda o su representante; el Ministro de Planificación y Cooperación, o su representante; un académico con más de cinco años de docencia universitaria en las áreas de derecho procesal penal o penal, designado por el Consejo de Rectores; y un académico con más de cinco años de docencia universitaria en las mismas áreas, designado por el Colegio de Abogados con mayor número de afiliados del país. Estos dos últimos durarán cuatro años en sus cargos, podrán ser designados nuevamente y se renovarán por parcialidades (artículo 13 LDPP). El Consejo debe sesionar ordinariamente dos veces al año, sin perjuicio de las convocatorias extraordinarias que pueda hacer su presidente. El quórum de funcionamiento será de la mayoría absoluta de sus miembros en ejercicio y para adoptar sus acuerdos requerirá el voto de la mayoría de los presentes (artículo 15 LDPP). Por su parte, los Comités de Adjudicación Regional tienen como función principal la de resolver, a nivel regional, la licitación de los fondos para la defensa penal pública. Además conocerán y resolverán, en primera instancia, de las reclamaciones que los participantes del proceso de licitación interpongan con ocasión del mismo, contra su resolución sólo procederá recurso de apelación ante el Consejo de Licitaciones (artículo 47 LDPP). Estos Comités estarán integrados por un representante del Ministerio de Justicia, que no podrá ser el Secretario Regional Ministerial de Justicia; el Defensor Nacional u otro profesional de la Defensoría Nacional designado por éste, que no podrá ser uno de los que desempeñan labores de fiscalización; el Defensor Regional u otro profesional de la Defensoría Regional designado por éste, que no sea fiscalizador; un académico de la región, del área de la economía, designado por el Defensor Nacional; y un juez con competencia penal, elegido por la mayoría de los integrantes de los tribunales de juicio oral en lo penal y jueces de garantía de la región respectiva. La Ley establece la incompatibilidad entre el cargo de miembro del Consejo de Licitaciones y el de consejero de las Corporaciones de Asistencia Judicial. Asimismo, no podrá desempeñarse como miembro del Consejo de Licitaciones o de algún Comité de Adjudicación Regional quien tenga interés directo o indirecto respecto de alguna persona natural o jurídica que preste servicios de defensa penal pública o se encuentre en trámite de postulación a los mismos (artículos 13, inciso 2°, y 45, inciso final, LDPP). Las Defensorías Regionales son las oficinas encargadas de la administración de los medios y recursos necesarios para la prestación de la defensa penal pública en la región, o en la extensión geográfica que corresponda si en la región hay más de una (artículo 16 LDPP). Habrá una defensoría regional en cada una de las regiones del país, con sede en la capital regional respectiva, excepto en la Región Metropolitana de Santiago, en la que habrá dos oficinas regionales cuyas sedes y distribución territorial serán determinadas por el Defensor Nacional (artículo 17 LDPP).
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El Defensor Regional ejerce funciones de supervigilancia, organización y de carácter administrativo en su territorio. Es nombrado por el Defensor Nacional, previo concurso público de oposición y antecedentes. La duración del cargo es de cinco años pero podrá ser designado nuevamente, a través de concurso público, cada vez que postule a un nuevo período. Las causales de cesación en el cargo son las generales establecidas en el Estatuto Administrativo (artículo 18 LDPP). Para ser Defensor Regional se requiere ser ciudadano con derecho a sufragio, tener a lo menos cinco años el título de abogado y no encontrarse sujeto a alguna de las incapacidades e incompatibilidades para el ingreso a la administración pública (artículo 19 LDPP). El sistema de subrogación se establece en el artículo 22 de la LDPP y sus atribuciones se encuentran descritas en el artículo 20 de la misma Ley. El Defensor Nacional debe determinar las jefaturas y el número y clase de unidades administrativas que habrá en cada defensoría regional. Un director administrativo regional tendrá a su cargo la organización y supervisión de dichas unidades administrativas. En esas funciones deberá ceñirse a las instrucciones que al efecto dicte el Defensor Regional (artículos 18, inciso 1°, y 21 LDPP). Las Defensorías Locales son unidades operativas en las que se desempeñan los defensores locales de la región. Si la defensoría local cuenta con dos o más defensores locales, se nombra un defensor jefe (artículos 23 y 25, inciso 1°, LDPP). La Ley confiere al Defensor Nacional, a propuesta del respectivo defensor regional, la determinación de la ubicación de las defensorías locales, sólo pone como límite que podrá haber hasta 80 defensorías locales en el país, cuya distribución territorial deberá efectuarse conforme a criterios como la carga de trabajo, extensión territorial, facilidades de comunicaciones y eficiencia en el uso de los recursos (artículo 24 LDPP). Los Defensores Locales son los profesionales a cargo de la defensa de los imputados que carezcan de abogado en la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra y, en todo caso, con anterioridad a la realización de la primera audiencia judicial a que fuere citado (artículo 25, inciso 2°, LDPP). Para ser defensor local se requiere ser ciudadano con derecho a sufragio, tener el título de abogado y no encontrarse sujeto a alguna de las incompatibilidades para el ingreso a la administración pública (artículo 26 LDPP). Los defensores locales son funcionarios a contrata y el acceso a los empleos correspondientes se efectuará por concurso público. En general, están afectos a las disposiciones de la LDPP y a las normas del Estatuto Administrativo (artículos 27 y 31 LDPP). En consecuencia, están sujetos a responsabilidad administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pueda afectarles (artículo 68 LDPP).
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TRIBUNALES PENALES
JUZGADOS DE GARANTIA (Unipersonal)
TRIBUNALES DE JUICIO ORAL EN LO PENAL (Colegiado)
ADMINISTRACION
COMITÉ DE JUECES JUEZ PRESIDENTE
ADMINISTRADOR UNIDADES ADMINISTRATIVAS
CAUSAS
SALA
ATENCION DE PUBLICO
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SERVICIOS
PERITOS Y TESTIGOS
EL MINISTERIO PÚBLICO
FISCALIA NACIONAL FISCAL NACIONAL
UNIDADES ESPECIALIZADAS
DIRECTOR EJECUTIVO NACIONAL
CONSEJO GENERAL Fiscal Nacional y Fiscales Regionales
UNIDADES ADMINISTRATIVAS (6) Estudios, evaluación, control y desarrollo de la gestión
Recursos humanos
Contraloría Interna
Administración y finanzas
FISCALIAS REGIONALES FISCAL REGIONAL DIRECTOR EJECUTIVO REGIONAL UNIDADES ADMINISTRATIVAS
FISCALIAS LOCALES FISCAL JEFE FISCALES ADJUNTOS
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Informática
Atención a Víctimas y testigos
LA DEFENSORIA PENAL PUBLICA
DEFENSOR NACIONAL
CONSEJO DE LICITACIONES
DIRECTOR ADMINISTRATIVO NACIONAL UNIDADES ADMINISTRATIVAS (5)
DEFENSORIA REGIONAL DEFENSOR REGIONAL DIRECTOR ADMINISTRATIVO REGIONAL
COMITES DE ADJUDICACION REGIONALES
Unidades Administrativas
DEFENSORIAS LOCALES
DEFENSOR JEFE
DEFENSORES LOCALES
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Taller 2. Previa lectura de los contenidos precedentes, conteste las siguientes preguntas: 1.- ¿Cuáles son los nuevos actores institucionales que se agregan al sistema administrativo del sistema de justicia penal? 2.- Señale las principales características y funciones de los nuevos tribunales penales. 3.- Enuncie los principales objetivos que persigue la reforma administrativa y técnica de los nuevos tribunales penales. 4.- ¿Cuál es el máximo órgano de dirección administrativa en los nuevos tribunales penales? 5.- Señale la composición y funciones del Comité de Jueces de un tribunal penal de composición múltiple. 6.- Explique la relación existente entre el Juez Presidente del Comité de Jueces y el Administrador del tribunal. 7.- Señale las principales características y funciones del Ministerio Público. 8.- Enuncie y explique los tipos de controles que recaen sobre el Ministerio Público. 9.- ¿Qué requisitos se exigen para ser Fiscal Nacional, Fiscal Regional y Fiscal Adjunto? 10.- ¿En qué casos puede el Fiscal Nacional asumir la persecución penal de determinados hechos? 11.- ¿Por qué se dice que el sistema de defensa penal pública en Chile es mixto? 12.- Señale las principales características y funciones de la Defensoría Penal Pública.
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CAPITULO II: NORMAS GENERALES DE PROCEDIMIENTO. 5.- Contenido. A continuación analizaremos las principales normas procesales contenidas en el CPP, de carácter general, así como también la forma cómo el CPC se puede constituir en base normativa subsidiaria (artículo 52 CPP). 6.- Efectos de la ley procesal penal en el tiempo. Existe norma especial en este sentido, en cuya virtud las leyes procesales penales serán aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a juicio del tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones más favorables al imputado (artículo 11 CPP). El precepto da a entender que la regla general consiste en que la ley procesal penal nueva rige “in actum”, o sea de inmediato, salvo que el tribunal estime que resulta más favorable la norma procesal anterior. Se hace aplicación del principio interpretativo de in dubio pro imputado, contemplado en materia penal en el artículo 19 N° 3° de la CPR y 18 del CP, que impide al tribunal utilizar, en este caso, una nueva norma procesal penal si, en su opinión, resulta más gravosa que la legislación precedente. Esta excepción a la aplicación inmediata de la nueva ley procesal puede generar problemas prácticos en varios aspectos. Desde ya deberán sentarse jurisprudencialmente y para estos efectos los conceptos de ley vigente y ley nueva. Por ejemplo: si cometido el hecho punible un día determinado y antes de ser denunciado a la autoridad se dicta una nueva ley procesal penal, podemos preguntarnos ¿para los efectos del procedimiento cuál es la norma nueva y cuál la vigente? Efectuando una interpretación por analogía, a la luz de lo establecido en el artículo 18 del CP, podríamos afirmar que la ley vigente es aquella que lo estaba al momento de la perpetración del hecho, en consecuencia, toda ley posterior es nueva y debe ser determinada su aplicación por el tribunal de conformidad al artículo 11 del CPP. Podría sostenerse, en el extremo opuesto, que la ley procesal penal a utilizar es aquella que estaba vigente al momento de judicializarse el conflicto, aun cuando no lo hubiera estado al momento de ocurrir el hecho. Enseguida, será preciso determinar cuál es la ley más favorable en cada caso concreto. Por ejemplo: si una nueva ley es menos exigente en cuanto a las condiciones bajo las cuales procede decretar la cautelar personal de prisión preventiva, pero a la vez fija límites temporales de ella que inciden en un menor tiempo probable de privación de libertad, será necesario establecer cuál norma resulta más favorable para ese imputado específico. Lo anterior resulta especialmente relevante si tenemos en consideración las continuas modificaciones que se han realizado al CPP. De muestra un botón, la Ley N° 20.253, publicada en el Diario Oficial el 14 de marzo de 2008, llamada “Ley de Agenda Corta”, estableció un conjunto de normas procesales que buscaban hacer más eficiente la persecución penal y, por ende, implicaron un escenario procesal más gravoso para los imputados penales, generando sendos conflictos de aplicación de la ley procesal en el tiempo. Analizaremos algunos de ellos con ocasión del estudio de las instituciones específicas en que inciden, como sucede con el control de identidad y la medida cautelar personal de prisión preventiva. Otro tanto sucede con las modificaciones introducidas por la Ley N° 20.253, publicada en el Diario Oficial de 14 de marzo de 2008, especialmente en lo que dice
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relación con los efectos de la apelación interpuesta por el MP, respecto de las resoluciones que rechazan la prisión preventiva o la revocan tratándose de determinados delitos (graves desde la penalidad que les asigna el legislador), esto es, dejar en suspenso la libertad del imputado, en tanto no se resuelva el recurso por la Corte de Apelaciones respectiva, en circunstancias que la ley en su texto anterior imponía dejarlo en libertad, pues el recurso se concedía en el solo efecto devolutivo. 7.- Efecto en Chile de las sentencias penales de tribunales extranjeros. El CPP reconoce expresamente el valor en nuestro país de las sentencias penales extranjeras. Ello trae como consecuencia la prohibición de la doble persecución, a menos que el juzgamiento en ese otro país hubiere obedecido al propósito de sustraer al individuo de su responsabilidad penal por delitos de competencia de tribunales nacionales o, cuando el imputado lo solicite expresamente, si el proceso respectivo no hubiere sido instruido de conformidad con las garantías de un debido proceso o lo hubiere sido en términos que revelaren falta de intención de juzgarle seriamente. En tales casos, la pena que el sujeto hubiere cumplido en el país extranjero se le imputará a la que debiere cumplir en Chile, si también resultare condenado (artículo 13 CPP). La ejecución de las sentencias penales extranjeras se sujetará a lo que dispusieren los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encontraren vigentes. 8.- Sujetos procesales e intervinientes. El CPP utiliza esta distinta nomenclatura para referirse a los órganos y partícipes del proceso penal, distinguiendo unos y otros. No es lo mismo hablar de interviniente o parte que de sujeto procesal. Si bien son conceptos íntimamente relacionados no son términos sinónimos. Desde ya podemos afirmar que existe entre ellos una relación de género a especie: toda parte es sujeto procesal, pero no todo sujeto procesal es necesariamente parte. Para ser parte o interviniente se requiere que el sujeto reclame una decisión jurisdiccional respecto a la pretensión que se debate; le competen derechos en la actuación judicial. Nuestro CPP señala que son sujetos procesales el tribunal, el MP, la policía, el imputado, la defensa, la víctima y el querellante. 103 En cambio, sólo reconoce la calidad de intervinientes a los Fiscales del MP, imputados, defensores, víctimas y querellantes, quedando fuera de esta denominación los tribunales y la policía. 8.1.- Los intervinientes. El interviniente no es cualquier persona que intervenga en el proceso penal, sino que se trata de sujetos específicos a los que la ley reconoce facultades de actuación, derechos y garantías, asegurando su legítima participación en la decisión del conflicto jurídico penal. Tienen la posibilidad real de influir sobre su resultado. El diseño del conflicto varía en relación al antiguo proceso penal, pues la averiguación de la verdad ya no es tarea de los jueces, sino que ello descansa en la actividad de los intervinientes. Se trata de una contienda entre varios sujetos, fundamentalmente dos partes que plantean su verdad e intentan demostrarla y u tercero imparcial que decide el conflicto exponiendo públicamente las razones que tuvo en vista para condenar o absolver. 103
Título IV del Libro I CPP.
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Son intervinientes el Fiscal, el imputado, el defensor, la víctima y el querellante, desde que realizan cualquier actuación procesal o desde el momento en que la ley les permitiere ejercer facultades determinadas (artículo 12 CPP). Los Fiscales son los representantes operativos del MP, órgano estatal autónomo a cargo de la investigación de los hechos criminosos, la persecución penal y el sostenimiento de la acusación. Además, les corresponde la protección de la víctima y de los testigos y velar por la reparación de la primera. El imputado es la persona a quien se atribuye participación en un hecho punible y tiene tal calidad desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecución de la sentencia (artículo 7° CPP). La ley entiende como primera actuación del procedimiento cualquiera diligencia o gestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se realice por o ante un tribunal penal, el MP o la policía, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible. Si bien en los primeros tiempos de este nuevo sistema procesal penal se discutió por el MP acerca de la oportunidad en que se adquiere la calidad de imputado, sosteniendo que una persona adquiría tal condición procesal sólo desde la formalización de la investigación, se privilegió por los JG una interpretación amplia de la garantía que implica ser catalogado como imputado, estimando que cualquier actividad, incluso anterior a la formalización realizada por o ante un tribunal penal, el MP o la policía, que implique la atribución de un hecho punible le otorga al ciudadano respectivo la calidad de imputado, con lo que queda al amparo de los derechos y garantías establecidos por la Constitución y la ley. Así, por ejemplo, un control de identidad que se efectúe a un sujeto sospechoso momentos después de ocurrido un delito (artículo 85 del CPP). Como ya hemos destacado, el imputado es, sin lugar a dudas, el protagonista principal del procedimiento penal, sobre él recaerán las consecuencias del ius puniendi estatal y por lo mismo se le concibe como un sujeto de derecho digno de la tutela judicial (artículos 93 y 94 del CPP). El defensor es el profesional que presta el servicio de defensa técnica letrada al imputado, ya sea en su calidad de abogado de confianza o por que éste ha preferido ser asistido por el servicio de defensa penal pública, licitada o, en subsidio, institucional. Es derecho del imputado ser defendido por un letrado desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra (artículos 8 y 102 CPP). La ausencia del defensor en cualquiera actuación en que la ley exija expresamente su participación acarreará la nulidad de la misma (artículos 103 y 286 CPP). El defensor puede ejercer todos los derechos y facultades que la ley reconoce al imputado, a menos que expresamente se reserve su ejercicio a este último en forma personal (artículo 104 CPP). La víctima es la persona ofendida por el delito. Además, en los casos en que el ofendido fallece a consecuencia del hecho o esté impedido de ejercer los derechos que la ley le otorga, se extiende el concepto de víctima a las siguientes personas (artículo 108 CPP): a).- al cónyuge y a los hijos; b).- a los ascendientes; c).- al conviviente; d).- a los hermanos, y e).- al adoptado o adoptante.
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Al considerar a la víctima como sujeto procesal e interviniente se sigue la corriente moderna de política criminal y victimología que procura el fortalecimiento de la posición de la víctima dentro del proceso penal. Como recuerda Sabas Chahuán, históricamente, en todos los sistemas de enjuiciamiento criminal primitivos, hasta antes de la instalación del sistema inquisitivo, la discusión se centraba entre la víctima y el imputado. Es decir, el proceso penal consistía en un escenario en el cual se resolvía el reclamo de alguien que se decía afectado por la actuación de otro, y este afectado podía ser el que lo fue directamente o sus parientes más cercanos (derecho germánico). El proceso penal existía en virtud de esta reclamación; no había autoridades de persecución penal. En ese sentido la acción penal era privada enteramente disponible y existía un completo protagonismo del interés de la víctima; no se concebía la persecución penal sin su existencia.104 El querellante, por último, es la persona facultada por la ley para deducir querella criminal (artículo 111 CPP). Como veremos más adelante el querellante es fundamentalmente la víctima, su representante legal o su heredero testamentario. También se puede querellar cualquier persona capaz de parecer en juicio domiciliada en la provincia, respecto de hechos punibles cometidos en la misma que constituyeren delitos terroristas, o delitos cometidos por un funcionario público que afectaren derechos de las personas garantizados por la Constitución o contra la probidad pública. Finalmente, pueden querellarse los órganos y servicios públicos cuando sus respectivas leyes orgánicas le otorguen dicha potestad, tal como acontece con el Consejo de Defensa del Estado (artículo 3° N°4 de su Ley Orgánica). 8.2.- Los sujetos procesales. Los tribunales penales y los otros actores institucionales ya fueron analizados con antelación, de modo que sólo nos referiremos en este acápite a la Policía. Se discute en doctrina la real condición de la policía, afirmando que se trata más bien de un organismo colaborador y auxiliar del MP en la labor de investigación y no de un sujeto procesal. No obstante ello nuestro CPP la trata dentro de tales en el Título IV del Libro I. Señala la ley que la Policía de Investigaciones y Carabineros de Chile serán auxiliares del MP en las tareas de investigación y deberán llevar a cabo las diligencias necesarias para cumplir los fines de la instrucción, a cargo del Fiscal respectivo (artículo 79 CPP). Ejecutan sus tareas bajo la dirección y responsabilidad de los fiscales y de acuerdo a las instrucciones que éstos les impartan, sin perjuicio de su dependencia a las autoridades de la institución a la que pertenecen. También deben cumplir las órdenes dirigidas por los jueces para la tramitación del procedimiento (artículo 80 CPP). No obstante lo señalado, por razones de eficacia, la ley les otorga algunas facultades autónomas que pueden realizar sin orden previa (artículo 83 CPP). Las comunicaciones entre Fiscales y la policía deben ser rápidas y expeditas, debiendo ésta informar a los primeros en forma inmediata de sus actuaciones (artículos 81 y 84 CPP). Pesa sobre la policía la obligación de registrar sus diligencias investigativas, tanto autónomas como bajo instrucción, debiendo expresarse en ellas el día, hora y lugar en que se hubieren realizado y cualquier circunstancia que pudiere ser útil para la 104
Ob cit, p. 137.
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investigación. Si se actuó bajo instrucción, deberá indicarse, asimismo, cuáles fueron las instrucciones recibidas. El registro debe ser firmado por el funcionario a cargo de la investigación y, en lo posible, por las personas que hubieren intervenido en los actos o proporcionado alguna información relevante (artículo 228 del CPP). Creemos que la actividad de la policía, en tanto órgano estatal, debe tender a la salvaguardia de la vigencia del Estado Constitucional de Derecho, ejerciendo el poder punitivo de un modo racional y equilibrado. No será racional su actuación si incumple las normas mínimas del debido proceso y no respeta los derechos fundamentales de las personas involucradas en un fenómeno delictivo, desde el inicio de la investigación criminal hasta la ejecución de la eventual sentencia condenatoria. La actuación equilibrada de los órganos estatales que intervienen en el ejercicio del ius puniendi resulta fundamental para cumplir con las expectativas normativas de la ciudadanía. De otro lado, la infracción de las normas de garantía puede acarrear funestas consecuencias en el avance del procedimiento, pudiendo incluso aplicarse la sanción de exclusión de prueba, por provenir ésta de actuaciones viciadas. En tal caso, todo el esfuerzo investigativo desplegado por los agentes policiales y el fiscal a cargo se perderá, pues por un imperativo ético las normas procesales constitucionales impiden que elementos probatorios obtenidos en forma espurea puedan servir para una condena penal. Como veremos más adelante, las medidas de investigación intrusivas deben realizarse con la debida autorización, ya sea legal (facultad autónoma), judicial o por el propio afectado que admite su ejecución; en caso contrario, lo actuado será desvalorado por el sistema. Del mismo modo, nos parece pertinente recalcar la prohibición que recae sobre los funcionarios policiales de informar a los medios de comunicación social acerca de la identidad de los detenidos, imputados, víctimas, testigos y otras personas que se encontraren o pudieren resultar vinculadas a la investigación de un hecho punible (artículo 92 CPP). Finalmente, pesa sobre los policías la obligación de concurrir a juicio a declarar acerca de los hechos que observaron, las actuaciones que realizaron, las declaraciones que escucharon y, eventualmente, las conclusiones a que arribaron desde una perspectiva criminalística. Esta labor es fundamental para el éxito del sistema, por lo tanto el funcionario policial convocado a juicio, ya sea por el fiscal o por la defensa, para declarar acerca de lo que conoce de los hechos y del procedimiento investigativo posterior, debe prepararse profesionalmente para ser un certero y objetivo colaborador en el establecimiento de la verdad. Si bien el principio de objetividad se impone normativamente al fiscal, debiendo indagar tanto lo que perjudica como lo que favorece al imputado, estimamos que, del mismo modo, pesa una obligación genérica similar respecto del policía que investiga y que, luego, le corresponde declarar en juicio. No debemos olvidar que uno de los fines del procedimiento penal es el establecimiento de la verdad, con todas sus circunstancias y complejidades; por lo tanto, el funcionario policial que declara en juicio debe proporcionar de un modo fiel y veraz toda la información de que dispone y que le sea requerida por los abogados litigantes, sin ocultar antecedentes relevantes y sin añadir elementos que no le consten. En consecuencia, sobre el policía-testigo pesa una doble obligación, a saber: a) la de comparecer y declarar verazmente, propia de todo testigo que depone bajo juramento; y
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b) la de todo funcionario estatal involucrado en la persecución penal, esto es, de procurar el establecimiento de la verdad. Así las cosas, consideramos que la función policial no concluye en la etapa de investigación, sino al momento de entregar su contribución al juicio, esto es, la información relevante que posee y que ayudará al tribunal a determinar lo que realmente sucedió. Por ello, desde el momento mismo de la investigación, el policía debe estar conciente que, eventualmente, puede ser convocado a juicio a exponer respecto del procedimiento adoptado, su regularidad, los registros de esas actuaciones, el cumplimiento de las garantías y toda información pertinente al objeto del mismo. En definitiva, la policía no sólo se legitima ante la sociedad efectuando investigaciones rigurosas y eficientes, sino también a través de la información objetiva que introduce a juicio en colaboración de los otros órganos estatales involucrados y en procura del fin básico del procedimiento criminal, esto es, el establecimiento de la verdad. 9.- Los plazos. Están constituidos por el tiempo concedido o exigido por la ley, por el tribunal o por las partes para la ejecución de un acto procesal o dentro del cual se impone o prohíbe ejecutar alguna conducta. En nuestro CPP se encuentran reglamentados en el Párrafo 1° del Título II del Libro I. 9.1.- Cómputo de los plazos. Comienza el Código señalando en forma genérica que todos los días y horas son hábiles para las actuaciones del procedimiento penal. Además, dispone que los plazos establecidos en él son fatales e improrrogables, a menos que se indique expresamente lo contrario (artículos 14, inciso 1°, y 16 CPP). Recordemos que el plazo fatal es aquel que transcurrido el tiempo que la ley señala extingue el derecho o facultad que debió ejercitarse dentro de él, por el solo ministerio de la ley. Improrrogable es el plazo que no puede extenderse o ampliarse más allá del número de unidades de tiempo que la ley señala. Los plazos de días no se suspenden durante los feriados (plazo de días corridos). No obstante, cuando un plazo de días concedido a los intervinientes venciere en día feriado, se considerará ampliado hasta las veinticuatro horas del día siguiente que no fuere feriado (artículo 14 CPP). Por su parte, los plazos de horas comienzan a correr inmediatamente después de ocurrido el hecho que fija su iniciación, sin interrupción (artículo 15 CPP). Encontramos casos de plazos de horas en los artículos 38 inciso 2°, 131 inciso 2°, 209 y 260 del CPP. 9.2.- Nuevo plazo. El CPP contempla la posibilidad de solicitar un nuevo plazo al sujeto procesal que se hubiere visto impedido de ejercer un derecho o desarrollar una actividad dentro de la unidad de tiempo fijada por la ley, cuando ello se debiere a una causa que no le fuere imputable, a un defecto en la notificación, a un caso de fuerza mayor o fortuito. La petición debe formularse dentro de los cinco días siguientes a aquel en que hubiere cesado el impedimento (artículo 17 CPP). Como ejemplo de la primera situación de impedimento, esto es, causa no imputable al interviniente, podemos mencionar el caso de una acusación remitida por el
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Fiscal a través de correo electrónico y el servidor del JG no se encuentra operativo, razón por la cual la acusación no es recibida dentro del plazo señalado por le ley. Un caso de defectuosa notificación: convocadas las partes al quinto día de terminado el juicio para comunicar la sentencia, el tribunal sólo lee la parte resolutiva de la sentencia y expresa que el texto completo será remitido vía electrónica a las partes. Transcurridos tres días recién el tribunal cumple con lo ofrecido. En esta eventualidad la comunicación fue defectuosa por incompleta, pues una cosa es autorizar una lectura resumida del fallo y otra muy diferente no dejar a disposición de los intervinientes el texto completo del mismo para el estudio de posibles recursos. Un evento de fuerza mayor: el plazo para recurrir vencía el lunes 1 de marzo de 2010, pues bien a consecuencia del terremoto del día 27 de febrero de ese año, el abogado defensor se quedó sin oficina, sin computador y sin acceso a tribunales, pues estos están cerrados por su deplorable estado. Otra situación de nuevo plazo se contempla en el artículo 22 inciso 2° del CPP, relativo a las comunicaciones del MP, especialmente cuando no han sido eficientes. 9.3.- Renuncia de plazos. Los intervinientes en el procedimiento pueden renunciar, total o parcialmente, a los plazos establecidos a su favor, por manifestación expresa. Si el plazo es común, la abreviación o la renuncia requerirán el consentimiento de todos los intervinientes y la aprobación del tribunal (artículo 18 CPP). 10.- Comunicaciones entre autoridades. Por motivos de celeridad y eficacia, la ley impone a las autoridades y órganos del Estado la obligación de realizar las diligencias y proporcionar, sin demora, la información que les requiera el MP y los tribunales penales (artículo 19 CPP). El requerimiento respectivo debe contener la fecha y lugar de expedición, los antecedentes necesarios para su cumplimiento, el plazo que se otorga para que se lleve a efecto y la determinación del Fiscal o tribunal requirente. Si se trata de información o documentos que en virtud de la ley tengan el carácter de secreto, el requerimiento observará las prescripciones de la ley respectiva, si las hubiere, y, en caso contrario, adoptándose las precauciones que aseguren que la información no será divulgada. Los conflictos que se susciten por retardo en el envío de los antecedentes o negativa a enviarlos, a pretexto de su carácter reservado o secreto, serán resueltos por la Corte de Apelaciones respectiva en cuenta, a solicitud del Fiscal Regional o del tribunal requirente y previo informe de la autoridad de que se trate. Si se adujeren motivos de seguridad nacional, la cuestión debe ser resuelta por la Corte Suprema. Aun cuando se rechazare el requerimiento, la Corte podrá ordenar que se suministren al MP o al tribunal los datos que le parecieren necesarios para la adopción de decisiones relativas a la investigación o para el pronunciamiento de resoluciones judiciales. La tramitación de exhortos entre tribunales se encuentra reglamentada en el artículo 20 del CPP. Las comunicaciones entre autoridades o entre tribunales pueden realizarse por cualquier medio idóneo (fax, teléfono, correo electrónico, etc.), sin perjuicio del posterior envío de la documentación que fuere pertinente (artículo 21 CPP).
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11.- Comunicaciones y citaciones del Ministerio Público. Se habla sólo de comunicación pues se consideró que la voz notificación era privativa del acto de comunicación propio de los tribunales de justicia. Cuando el MP estuviere obligado a comunicar formalmente alguna actuación a los demás intervinientes en el procedimiento, deberá hacerlo, bajo su responsabilidad, por cualquier medio razonable que resultare eficaz. Será de cargo del MP acreditar la circunstancia de haber efectuado la comunicación (artículo 22 CPP). El Fiscal puede, durante la investigación, requerir la comparecencia de una persona, mediante una citación efectuada por cualquier medio idóneo. Si la persona convocada no comparece, puede el Fiscal solicitar del JG autorización para conducirla compulsivamente a su presencia (artículo 23 CPP). 12.- Las Notificaciones. Sabemos que las notificaciones son actos de comunicación a través de los cuales el tribunal pone en conocimiento de los intervinientes o de terceros el hecho de haberse dictado una resolución judicial. Son de vital importancia en un proceso racional y justo, pues por su intermedio se aporta a los intervinientes la información necesaria para ejercer sus derechos y garantías. Posibilitan el necesario diálogo (dialéctica) que se exige como estándar en un real escenario de debido proceso. Se encuentran reglamentadas en el párrafo 4°, Título II del Libro I del CPP y supletoriamente por las normas del Libro I del CPC, en cuanto se estimen aplicables por no oponerse a la naturaleza del proceso penal acusatorio. 12.1.- Funcionarios habilitados para efectuar las notificaciones. La regla general nos dice que las notificaciones de las resoluciones judiciales deben ser realizadas por los funcionarios del tribunal que hubiere expedido la resolución, designados al efecto por el Juez Presidente del Comité de Jueces, a propuesta del Administrador del Tribunal (artículo 24 CPP). No obstante, el tribunal puede ordenar que una o más notificaciones determinadas se practiquen por otro ministro de fe o, en casos calificados y por resolución fundada, por un agente de la policía. 12.2.- Contenido de la notificación. La notificación debe incluir una copia íntegra de la resolución de que se trata, con la identificación del proceso en el que recayere, más los otros antecedentes que la ley o el Juez estime agregar para la debida información del notificado o para el adecuado ejercicio de sus derechos (artículo 25 CPP). Cuando se trata de la notificación de una citación, debe hacerse saber a los citados el tribunal ante el cual debieren comparecer, su domicilio, la fecha y hora de la audiencia, la identificación del proceso de que se trate y el motivo de su comparecencia. Al mismo tiempo debe advertírseles que su no comparecencia injustificada dará lugar a que sean conducidos por medio de la fuerza pública (arresto hasta la realización de la actuación por un máximo de veinticuatro horas), quedando obligados al pago de las costas que causaren y a otras sanciones (multa hasta 15 UTM). También se les debe indicar que, en caso de impedimento, deben comunicarlo y justificarlo ante el tribunal, con anterioridad a la fecha de la audiencia, en cuanto fuere posible (artículo 33 CPP).
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12.3.- Obligación de los intervinientes de señalar domicilio. En su primera intervención en el procedimiento los intervinientes deberán ser conminados por el Juez, por el MP, o por el funcionario público que practicare la primera notificación, a indicar un domicilio dentro de los límites urbanos de la ciudad en que funcione el tribunal respectivo y en el cual puedan practicársele las notificaciones posteriores. Asimismo, deberán comunicar cualquier cambio de su domicilio (artículo 26 CPP). Si el interviniente, previa advertencia y constancia en acta, no cumple con estas obligaciones, incurre en inexactitudes en el señalamiento del domicilio o no existe éste, será sancionado procesalmente, señalando la ley que las resoluciones que se dicten se notificarán por el estado diario. El mismo apercibimiento debe formularse al imputado que fuere puesto en libertad, a menos que ello fuere consecuencia de un sobreseimiento definitivo o de una sentencia absolutoria ejecutoriados. 12.4.- Formas de notificación. De la lectura de las normas del CPP y las disposiciones comunes a todo procedimiento del CPC, se desprende que la notificación de una resolución puede efectuarse en forma personal, personal especial al imputado privado de libertad, personal en audiencia o presuntiva en audiencia, por cédula, por el estado diario y de otras formas que los intervinientes propongan para sí y el tribunal acepte, como el fax o el correo electrónico. También existe la notificación ficta al imputado rebelde contemplada en el artículo 101 inciso 1° del CPP. A continuación veremos algunas reglas especiales. a).- Notificación al Ministerio Público. El ente persecutor estatal debe ser notificado en sus oficinas, para lo cual sus Fiscales deben indicar oportunamente su domicilio dentro de los límites urbanos de la ciudad en que funcione el tribunal e informar a éste de cualquier cambio del mismo (artículo 27 CPP). b).- Notificación a otros intervinientes. Cuando un interviniente en el procedimiento cuenta con defensor o mandatario constituido en él, las notificaciones deberán ser hechas solamente a éste, salvo que la ley o el tribunal dispusiere que también se notifique directamente a aquél (artículo 28 CPP). c).- Notificaciones al imputado privado de libertad. Las notificaciones al imputado privado de libertad se le harán en persona en el establecimiento o recinto en que permaneciere, aunque éste se hallare fuera del territorio jurisdiccional del tribunal, mediante la entrega, por un funcionario del establecimiento y bajo la responsabilidad del jefe del mismo, del texto de la resolución respectiva. Al efecto, el tribunal podrá remitir dichas resoluciones, así como cualquier otro antecedente que considerare relevante, por cualquier medio de comunicación idóneo, tales como fax, correo electrónico u otro (artículo 29 CPP). Si el notificado no supiere o no pudiere leer, la resolución le será leída por el funcionario encargado de notificarla. Por resolución fundada y de manera excepcional el tribunal puede disponer que la notificación de determinadas resoluciones al imputado privado de libertad sea practicada en el recinto en que funcione.
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d).- Notificación de las resoluciones dictadas en las audiencias orales. Como en estas audiencias rigen los principios de oralidad e inmediación, en cuya virtud existe una comunicación directa y eficiente entre el Tribunal y las partes, resultan innecesarios actos posteriores de comunicación. Por ello la ley señala que tales resoluciones se entienden notificadas a los intervinientes que hubieren asistido o que hubieren debido asistir desde que se pronuncian verbalmente (artículo 30 CPP). Sin perjuicio de lo anterior, de esta forma de notificarse se dejará constancia en el estado diario, mas su omisión no invalida el acto efectivo de comunicación. Lógicamente, los interesados pueden pedir copias de los registros en que consten tales resoluciones, las que el tribunal deberá expedir sin demora. e).- Otras formas de notificación. Cualquier interviniente puede proponer para sí otras formas de notificación, que el tribunal puede aceptar si, en su opinión, resultan suficientemente eficaces y no causen indefensión (artículo 31 CPP). Esta norma ha sido de gran utilidad práctica y ha permitido realizar actos de comunicación eficientes y de menor costo, mediante recursos tecnológicos como el correo electrónico y el fax. Cualquiera que sea la forma de notificación empleada lo importante es que cumpla efectivamente su finalidad, vale decir, poner en conocimiento del notificado la resolución que se comunica. En el caso de las resoluciones que requieren de una comunicación personal es imprescindible que el funcionario a cargo de la notificación se cerciore rigurosamente que la persona del notificado corresponda. Sólo las notificaciones eficientes producen el efecto jurídico que determina la ley, esto es, que la resolución respectiva pueda ser cumplida. Lo anterior es tanto más importante si la notificación constituye el inicio del emplazamiento de un interviniente para que ejerza una facultad procesal. 13.- Resoluciones judiciales. Son actos jurídico-procesales dictados por los órganos jurisdiccionales en el contexto de un procedimiento y que tienen por finalidad resolver las peticiones de las partes u ordenar el cumplimiento de determinadas medidas procesales. Desarrollando la facultad de imperio reconocida constitucionalmente al Poder Judicial (artículo 76 incisos 3° y 4° CPR), el artículo 34 del CPP señala que en el ejercicio de sus funciones los tribunales pueden ordenar directamente la intervención de la fuerza pública y disponer todas las medidas necesarias para el cumplimiento de las actuaciones que ordene y la ejecución de las resoluciones que dicte. 13.1.- Deber de fundamentación. Es obligación de todo tribunal fundamentar las resoluciones que dicte, con excepción de aquellas que incidan en cuestiones de mero trámite (artículo 36 CPP). En sus resoluciones el tribunal debe expresar sucintamente, pero con precisión, los motivos de hecho y de derecho en que se basan. La simple relación de los documentos del procedimiento o la mención de los medios de prueba o solicitudes de los intervinientes no es suficiente para cumplir el estándar de razonamiento exigido por la ley. De este modo, en su decisión el tribunal debe explicar a los intervinientes y a la sociedad toda las razones de fondo en que se apoya, siendo insuficiente una mera argumentación formal. Como ya se señaló, la fundamentación de las decisiones judiciales relevantes, especialmente de la sentencia definitiva, constituye una garantía del derecho fundamental
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a un debido proceso y, además, un principio básico del sistema de enjuiciamiento criminal. Además, esta obligación se engarza con el derecho al recurso, en los casos en que este arbitrio procesal resulta procedente, pues si el tribunal no entrega las razones que tuvo para decidir es imposible que el interviniente pueda impugnar con mejores razones tal resolución. 13.2.- Firma de las resoluciones. La regla general en este punto nos señala que las resoluciones judiciales deben ser suscritas por el juez o por todos los miembros del tribunal que las dictare. Si alguno de los jueces no pudiere firmar se dejará constancia del impedimento (artículo 37 CPP). No obstante lo anterior, basta el registro de la audiencia respecto de las resoluciones que se dicten en ella. Pensamos que, por no oponerse al sentido de las normas procesales penales, es posible complementar lo dicho con las normas de los artículos 168 y 169 del CPC, utilizando al efecto lo expresado en el artículo 52 del CPP, que permite la aplicación supletoria de las normas comunes a todo procedimiento del CPC. El artículo 168, ya citado, relativo a los tribunales colegiados, permite que los decretos se dicten y sean firmados por uno solo de sus miembros. En cambio, tratándose de autos, sentencias interlocutorias y sentencias definitivas, deben concurrir tres de sus miembros. Sin embargo, agrega el artículo 169, que una vez acordada una resolución 105 y siendo varios los jueces se imposibilite uno de ellos para firmarla, bastará que se exprese esta circunstancia en el mismo fallo. Para aplicar las normas comentadas estimamos que es necesario distinguir varias situaciones, a saber: a).- Si se trata de una resolución que se dicta en audiencia, no es necesario firmarla, pues basta el registro de la misma (que en este caso, por exigirlo el artículo 39 inciso 2° del CPP, debe ser íntegro respecto de la resolución, sea por escrito o a través de medios tecnológicos como el audio o la video grabación). Sin embargo, en la práctica las sentencias definitivas, los equivalentes jurisdiccionales y demás resoluciones de relevancia se firman. b).- Si se trata de una resolución que se dicta fuera de audiencia, como no existe inmediación ni oralidad, debe ser escrita y firmada por el tribunal. Si éste es unipersonal, por el respectivo Juez; en cambio, si es colegiado debemos subdistinguir, de acuerdo a la naturaleza de la resolución de que se trata: 1) Los decretos, providencias o proveídos, que sólo tienen por objeto determinar o arreglar la substanciación del proceso, pueden dictarse y firmarse por uno solo de sus miembros; y 2) Los autos, sentencias interlocutorias y sentencias definitivas, requieren la concurrencia de todos los miembros del tribunal y, en principio, la firma de todos ellos, ya que, tratándose de la sentencia definitiva, ante la imposibilidad de alguno de ellos basta con expresar tal circunstancia en el fallo. Nos parece oportuno mencionar que esta última posibilidad, que uno de los jueces no pueda firmar, fue agregada en el Senado por indicación del H. senador Parra, estimando, además razonable su aplicación si dos de los jueces que asistieron a la vista se hallan impedidos, caso en el cual podrá firmar el restante miembro del tribunal de juicio oral.106 105
Como sucede después del veredicto (decisión de absolución o condena) pronunciado por el TOP. En este sentido PFEFFER, Emilio, “Código Procesal Penal. Anotado y concordado”, Editorial Jurídica de Chile, enero de 2001, p. 55. 106
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De otro lado, nos parece relevante definir con claridad qué actuaciones del tribunal constituyen resolución judicial y cuáles otras un acto de administración. En la nueva estructura orgánica de los tribunales penales es posible efectuar esta distinción y ello puede traer beneficios si lo que se pretende es simplificar los procedimientos administrativos y hacer más eficiente la gestión. Definido que un acto concreto tiene el carácter de administrativo, quedará sujeto a las normas propias de su ciencia, que, por regla general, conllevan un manejo más rápido, desformalizado y eficiente; se evita, por ejemplo, ceñirse a la ritualidad procesal, la firma de juez y las notificaciones. También nos parece relevante señalar que existen ciertas decisiones administrativas del MP que llaman a confusión, así ocurre, por ejemplo, con el cierre de la investigación y con la decisión de no perseverar, que sin lugar a dudas son actos de Fiscal, pero que en no pocas oportunidades han sido impugnadas por algunos intervinientes a través de recursos procesales, tanto jurisdiccionales como disciplinarios. 13.3.- Plazos generales para dictar las resoluciones. Las cuestiones debatidas en audiencia deben ser resueltas en ella y las presentaciones escritas, deben ser decididas por el tribunal antes de las veinticuatro horas siguientes a su recepción (artículo 38 CPP). Separa nuevamente el legislador la tramitación escrita de la oral y sólo en la primera permite al tribunal tomarse el plazo de horas que indica. De este modo, si la solicitud planteada por la parte se recibe a las 12.00 horas, la regla señalada exige que a las 12.00 horas del día siguiente tal petición debe estar resuelta. Existen, además, plazos especiales para diferentes pronunciamientos judiciales: a).- Respecto del ejercicio del principio de oportunidad (artículo 170, inciso 3°, del CPP). b).- Para la dictación de la sentencia definitiva el plazo es, por regla general, de cinco días (artículo 344 del CPP). c).- Para la dictación de la sentencia de nulidad se establece un plazo de veinte días (artículo 384 del CPP). 14.- Registro de las actuaciones judiciales. Como ya tuvimos oportunidad de señalar, si bien la oralidad constituye una de las directrices fundamentales del nuevo sistema de justicia penal, su aplicación no es absoluta. Excepcionalmente, en las distintas etapas del procedimiento, se admiten presentaciones escritas de las partes, pero ello no es permitido en las audiencias ante un JG o ante un TOP. En otras palabras, la oralidad es una técnica procesal propia de las audiencias del sistema, donde impera el medio de comunicación verbal y directo, y se prohíbe la ritualidad escrita, mediada. Sin embargo, como las palabras se las lleva el viento, la oralidad necesita de la protocolización o registro de las actuaciones efectuadas mediante esa ritualidad. 14.1.- Registro íntegro. Todas las audiencias y actuaciones realizadas por o ante un JG, TOP, Cortes de Apelaciones o Corte Suprema deben ser registradas íntegramente, por cualquier medio que asegure fidelidad, de modo que se garantice la conservación y la reproducción de su
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contenido (artículo 39, inciso 1°, CPP), pudiendo emplear audio digital, video u otro soporte tecnológico equivalente (artículo 41 CPP). En la práctica los tribunales penales cumplen con la norma a través de un registro íntegro de audio digital, respaldado en discos duros de alta capacidad a nivel central y por medio de discos compactos que se mantienen en custodia. En el caso del juicio oral se fija un alto estándar de seguridad, exigiendo que el registro demuestre la manera en que se desarrolló la audiencia, la observancia de las formalidades previstas para ella, las personas que hubieren intervenido y los actos que se llevaron a cabo. La omisión de formalidades del registro sólo lo priva de valor cuando ellas no pudieren ser suplidas con certeza sobre la base de otros elementos contenidos en el mismo o de otros antecedentes confiables que dieren testimonio de lo ocurrido en la audiencia (artículo 42 CPP). Para los efectos del recurso de nulidad, el Código permite al recurrente ofrecer y rendir prueba sobre las circunstancias que constituyeren la causal invocada, que puede incidir en lo actuado durante la audiencia. En consecuencia, además, del registro de audio puede el recurrente aportar otros elementos de convicción que demuestren el vicio que alega. Aún antes de la modificación legal que exige registro íntegro a todas las actuaciones y audiencias, los Tribunales de Garantía ya lo hacían así, pues esa era la forma más simple de respaldar lo obrado ante ellos. Evidentemente, un soporte de esa naturaleza hace innecesaria la confección de actas adicionales que sólo contribuyen a la pérdida de valioso tiempo y personas calificadas en una especie de doble protocolización. Finalmente, tal como lo indica el artículo 39 inciso segundo del CPP, las sentencias y demás resoluciones que se pronunciaren deben ser registradas en su integridad. Norma que se cumple mediante la escrituración en las resoluciones dictadas fuera de audiencia y mediante el soporte tecnológico respectivo en aquellas otras que se dicten en audiencia, a menos que exista norma legal que exija adicionalmente la escrituración, como ocurre con las autorizaciones judiciales que restringen derechos constitucionales (artículos 83 CPR, 9, 154 y 236 CPP), el auto de apertura de juicio oral (artículos 277 y 325 CPP), las sentencias definitivas (artículos 342 y 413 CPP), las resoluciones que resuelven recursos (artículos 358 y 384 CPP) y aquellas que deben ser notificadas o comunicadas a terceros ajenos al proceso. 14.2.- Conservación y reconstitución de los registros. Durante las etapas de investigación e intermedia, la custodia y conservación de los registros que en ellas se generen está a cargo del JG, por su parte, los registros de la etapa de juicio son de responsabilidad del TOP (artículo 43 CPP). En ambos tipos de tribunales la función de manejo de causas (carpetas administrativas) y registros es responsabilidad de la unidad de Administración de Causas (artículo 25 Nº 4 COT). En el evento de daño del soporte material del registro y su contenido, el tribunal debe reemplazarlo en todo o parte por una copia fiel, que obtendrá de quien la tuviere, si no dispusiere de ella directamente. Si no existe copia fiel, las resoluciones deberán ser dictadas nuevamente, para lo cual el tribunal reunirá los antecedentes que le permitan fundamentar su preexistencia y contenido, y las actuaciones se repetirán con las formalidades previstas para cada caso. Mas, no será necesario volver a dictar resoluciones o repetir las actuaciones que sean el antecedente de resoluciones conocidas o en etapa de cumplimiento o ejecución (artículo 43, incisos 2º y 3º, CPP).
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14.3.- Acceso a los registros. El principio de publicidad que inspira el sistema, indica que la regla general en esta materia es el libre acceso al contenido de los registros por parte de los intervinientes. Evidentemente, como toda regla general, admite excepciones expresamente señaladas por la ley (artículo 44 CPP). Además, los registros pueden también ser consultados por terceros cuando dieren cuenta de actuaciones públicas, a menos que el tribunal haya restringido su acceso para evitar que se afecte la normal substanciación de la causa o el principio de inocencia. En todo caso, transcurridos cinco años desde la realización de las actuaciones de que dan cuenta los registros serán públicos. En consecuencia, si un interviniente o cualquier persona solicita copias fieles de los registros o de la parte de ellos que fuere pertinente, el funcionario competente del tribunal las expedirá, en cuanto corresponda. 15.- Certificaciones. Como en los nuevos tribunales penales ha desaparecido la figura del Secretario del Tribunal, pero se han mantenido funciones que suponen la existencia de ministros de fe, la ley entrega tal calidad, en términos generales, al Jefe de la Unidad de Administración de Causas, señalando que a él corresponde específicamente la labor de autorizar los mandatos judiciales y efectuar las certificaciones que la ley señale expresamente (artículos 389 G COT y 174 CPC). Por ello, cuando el Código señala que el funcionario competente debe certificar si contra la sentencia definitiva se han deducido recursos, ese funcionario es el Jefe de Unidad señalado (artículo 44 inciso final CPP). En el caso específico de las notificaciones vimos ya que el Juez Presidente del Comité de Jueces a propuesta del Administrador del Tribunal puede otorgar el carácter de Ministros de Fe a uno o más funcionarios, quienes lógicamente efectuarán las respectivas certificaciones de las actuaciones que realicen. 16.- Las costas. 16.1.- Concepto y clases. Son los gastos que se originan durante la tramitación del procedimiento y que son una consecuencia inmediata y directa de él. Se excluyen, por ende, las indemnizaciones debidas por los perjuicios civiles que ha causado la iniciación del procedimiento, que se rigen por las normas de Derecho Civil. Las costas del procedimiento penal comprenden tanto las costas procesales como las personales (artículos 47 CP y 46 CPP). Las primeras son aquellas causadas en la formación del proceso y que correspondan a servicios estimados en los aranceles judiciales. Las segundas, provienen de los honorarios de los abogados y demás personas que hayan intervenido en el negocio (artículo 139 CPC). Cuando sea necesario efectuar un gasto cuyo pago corresponda a los intervinientes, el tribunal estimará su monto y dispondrá su consignación anticipada. En todo caso, el Estado soportará los gastos de los intervinientes que gozaren de privilegio de pobreza (artículo 51 CPP). Por ejemplo, si un testigo carece de medios suficientes o viva solamente de su remuneración, tiene derecho a que la parte que lo presenta le indemnice la pérdida que le
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ocasiona su comparecencia para prestar declaración y le pague, anticipadamente, los gastos de traslado y habitación, si procediere. En caso de desacuerdo, tales gastos serán regulados por el tribunal a simple requerimiento del interesado, sin forma de juicio y sin ulterior recurso (artículo 312 CPP). Todo lo anterior es sin perjuicio de lo que se resuelva en definitiva respecto del pago de las costas. Ahora, si se trata de testigos presentados por el MP, o por intervinientes que gozaren de privilegio de pobreza, la indemnización será pagada anticipadamente por el Fisco y con este fin, tales intervinientes deberán expresar en sus escritos de acusación o contestación el nombre de los testigos a quien debiere efectuarse el pago y el monto aproximado a que el mismo alcanzará. 16.2.- Pronunciamiento sobre costas. Toda resolución que ponga término a la causa o que decida un incidente debe pronunciarse sobre el pago de las costas del procedimiento (artículos 24 CP y 45 CPP). Los parámetros legales que tiene el tribunal al emitir este pronunciamiento son los siguientes (artículo 47 CPP): a).- Si la sentencia definitiva es condenatoria, el tribunal debe imponer las costas al condenado. b).- El querellante o actor civil a quien se declara abandonada la querella o su acción, deben soportar las costas que su intervención haya causado. c).- La parte vencida totalmente en un incidente será condenada al pago de las costas (artículo 144, inciso 1º, CPC). d).- No obstante lo señalado precedentemente, el tribunal podrá, por razones fundadas que expresará determinadamente, eximir total o parcialmente del pago de las costas a quien debiere soportarlas. e).- Cuando el imputado sea absuelto o sobreseído definitivamente, el MP será condenado en costas. También lo será el querellante, en su caso. Hacen excepción a esta regla: La circunstancia de haber formulado la acusación el MP en cumplimiento de la orden judicial a que se refiere el inciso segundo del artículo 462 del CPP. 107 En los demás casos la condena en costas parece ser imperativa y no admitiría excepciones.108 Respecto del MP o querellante, el tribunal está facultado para eximirles del pago de las costas, por razones fundadas (artículo 48 CPP). f).- Cuando fueren varios los intervinientes condenados al pago de las costas, el tribunal fijará la parte o proporción que deba soportar cada uno de ellos (artículo 49 CPP). g).- Los Fiscales, los abogados y los mandatarios de los intervinientes no podrán ser condenados personalmente al pago de las costas, salvo los casos de notorio desconocimiento del derecho o de grave negligencia en el desempeño de sus funciones, en cuyos casos se les puede imponer, por resolución fundada, el pago total o parcial de las costas (artículo 50 CPP).
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Art. 48, inciso 1°, CPP. A menos que se estime aplicable el artículo 146 del CPC, en cuanto señala que “no podrá condenarse al pago de costas cuando se hayan emitido, por los jueces que concurran al fallo en un tribunal colegiado, uno o más votos favorables a la parte que pierde la cuestión resuelta”. 108
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h).- Las personas que gocen de privilegio de pobreza no pueden ser condenadas al pago de las costas, a menos que el tribunal respectivo, en resolución fundada declare que han obrado como litigantes temerarios o maliciosos (artículo 600, inciso 3º, COT). 16.3.- Tribunal competente para efectuar la regulación. No existe en el CPP regla especial en este punto. Las disposiciones comunes civiles señalan, en lo que parece aplicable, que “el tribunal de la causa” debe regular en cada instancia las costas y, tratándose de tribunales colegiados, puede delegar esta función en uno de sus miembros (artículo 140, inciso 2º, CPC). En este contexto, se ha cuestionado, por ejemplo, que un tribunal de juicio oral en lo penal tenga competencia para regular las costas causadas en las etapas anteriores del juicio, pues desconoce todas las actuaciones realizadas por los abogados litigantes en las etapas previas, menos aun para determinar las costas ocasionadas por el recurso de nulidad. Teniendo en cuenta lo anterior, parece acertado precisar en la solicitud de regulación las etapas del juicio que la parte pretende que sean cubiertas por la regulación pedida. Asimismo, la resolución al pronunciarse debería señalar cuáles de esas etapas cubre. Otra alternativa sería dejar el tema de la regulación de las costas y su pago al tribunal que es competente para conocer de la ejecución de las sentencias penales, esto es, el JG (artículos 14, letra f), COT y 468 CPP). 16.4.- Tramitación de la solicitud. Finalmente es preciso definir si a esta petición y consecuente regulación se le dará la tramitación contemplada en el CPC o una diversa. En el primer caso, el tribunal pondrá en conocimiento de las partes la tasación y, si estas nada exponen dentro de tercero día, opera la aprobación de la misma por el solo ministerio de la ley (artículo 141 CPC); en caso contrario, si alguna de las partes formula objeción, el tribunal puede resolverla de plano o darle tramitación incidental (artículo 142 CPC). 17.- La acción penal. Si bien en estricto rigor esta materia corresponde a una definición penal sustantiva y político criminal, pues incide en la forma en que será ejercida la persecución penal, nuestro legislador la regula en el Libro Primero del CPP, relativo a las Disposiciones Generales, con lo que deja en evidencia la íntima relación que existe entre las distintas disciplinas involucradas en el sistema de justicia penal. 17.1.- Clases de acción penal. De acuerdo a lo establecido en el artículo 53 del CPP: “De todo hecho punible nace una acción penal para su persecución procesal, acción que será pública o privada de acuerdo al régimen de persecución penal al que esté sometido el hecho de que se trata”. Según la profesora María Inés Horvitz la acción penal expresa una pretensión al esclarecimiento de un hecho que constituye prima facie un delito y a la determinación de su autor, para la imposición de una pena a quien la sentencia declare responsable del mismo.109
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HORVITZ, María Inés (con LOPEZ, Julián), ob cit, tomo I, p. 333.
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El Código divide la acción penal en acción penal pública propiamente tal, acción penal pública previa instancia particular y acción penal privada. Respecto de los delitos cometidos contra menores de edad, cualquiera sea su naturaleza, según la distinción anterior, la ley concede siempre acción penal pública (artículo 53, inciso 2°, CPP). En general, los delitos de acción penal pública darán origen al procedimiento ordinario por crimen o simple delito. Por excepción, podrá aplicarse el procedimiento especial abreviado. Las faltas y, excepcionalmente, los simples delitos de acción penal pública darán origen a los procedimientos simplificado o monitorio. 17.1.1.- La acción penal pública. La acción penal es pública cuando el delito de que se trate puede ser perseguido de oficio por el MP, sin perjuicio de que pueda ser ejercida, además, por las personas que determine la ley (artículo 53, inciso 2°, CPP). Lo anterior guarda relación con la disposición contenida en el artículo 83, inciso 2°, de la CPR que confiere a la víctima y demás personas que determine la ley un derecho constitucional al ejercicio de la acción penal. La regla general es que los delitos sean de acción penal pública. 17.1.2.- La acción penal pública previa instancia particular. El CPP establece que en los delitos de acción penal pública previa instancia particular no puede procederse de oficio sin que, a lo menos, el ofendido por el delito o a quien la ley confiera la facultad de actuar por él, hubiere denunciado el hecho a la justicia, al MP o a la policía. Efectuada la denuncia exigida por la ley, el procedimiento se tramitará conforme a las reglas generales relativas a los delitos de acción pública (artículos 54, inciso 1° y final, y 166, inciso final, CPP). Los delitos de acción penal pública previa instancia particular son los siguientes: a).- Las lesiones previstas en los artículos 399 (menos graves) y 494 N° 5 (falta de lesiones) del CP. b).- La violación de domicilio. c).- La violación de secretos prevista en los artículos 231 y 247 inciso 2° del CP. d).- Las amenazas previstas en los artículos 296 y 297 del CP. e).- Los previstos en la Ley N° 19.039, que establece normas aplicables a los privilegios industriales y protección de los derechos de propiedad industrial. f).- La comunicación fraudulenta de secretos de la fábrica en que el imputado hubiere estado o estuviere empleado, y g).- Los que otras leyes señalaren en forma expresa.110 Además del ofendido por el delito, pueden denunciar las personas a quienes el Código reconoce la calidad de víctima, cuando la misma no pueda ejercer sus derechos en el proceso, en la forma establecida en la ley (artículo 54, inciso 3°, y 108, inciso 2°, CPP). Si el ofendido se encuentra imposibilitado de realizar libremente la denuncia, o cuando quienes pueden formularla por él se encuentren imposibilitados de hacerlo o aparezcan implicados en el delito, el MP podrá proceder de oficio. 17.1.3.- La acción penal privada. 110
En el caso de los delitos sexuales contemplados en los artículos 361 a 366 quáter del CP, se requiere a lo menos denuncia de la persona ofendida, sus padres, abuelos o guardadores o por quien la tuviere bajo su cuidado, mas si la víctima es menor de edad se concede siempre acción penal pública para su persecución.
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Este régimen de persecución excluye el ejercicio de la acción penal por otra persona que no sea la víctima. En estos casos, existe un interés privado preponderante que impide la intervención del órgano oficial. Los delitos de acción penal privada que señala el CPP son los siguientes: a).- La calumnia y la injuria. b).- La falta prevista en el N° 11 del artículo 496 del CP, esto es, injuriar livianamente a otro de obra o de palabra, no siendo por escrito o con publicidad. c).- La provocación al duelo y el denuesto o el descrédito público por no haberlo aceptado, y d).- El matrimonio del menor llevado a efecto sin el consentimiento de las personas designadas por la ley y celebrado de acuerdo con el funcionario llamado a autorizarlo. A esta lista debemos agregar los delitos previstos y sancionados en el artículo 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques que deriven del giro del cheque efectuado por un librador que no cuente de antemano con fondos o créditos disponibles suficientes en su cuenta corriente, que hubiere retirado los fondos disponibles después de expedido el cheque o hubiere girado sobre cuenta corriente cerrada. Los restantes delitos establecidos en el artículo 22 y en el artículo 43, darán lugar a acción penal pública, pero los fiscales del MP sólo iniciarán la investigación cuando se les presente el cheque protestado y la constancia de haberse practicado la notificación judicial del protesto y de no haberse consignado los fondos dentro de plazo (artículo 42 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques). El afectado debe querellarse para poner en movimiento la actividad jurisdiccional del Estado, no interviene en este procedimiento el MP y se rige por las normas contenidas en los artículos 400 a 405 del CPP, más la remisión que efectúa el último de los artículos mencionados a las normas del procedimiento simplificado, en lo no previsto. 17.2.- Renuncia de la acción penal y sus efectos. La acción penal pública no se extingue por la renuncia de la persona ofendida. La renuncia sólo produce ciertos efectos procesales, en los delitos que pueden perseguirse de oficio, cuando la víctima ha deducido querella. En efecto la ley regula el desistimiento (artículo 118 CPP) y el abandono de la querella (artículo 120 CPP), formas que podría adoptar la renuncia a la persecución penal por parte de la víctima y que produce efectos procesales sólo respecto de su intervención como querellante en el procedimiento penal. Tratándose de delitos de acción penal pública previa instancia particular, la renuncia de la víctima a denunciarlo produce la extinción de la acción penal. Sin embargo, el efecto señalado sólo puede producirlo la renuncia expresa. La inexistencia de una denuncia o querella del ofendido sólo podría determinar la extinción de la acción una vez transcurrido el correspondiente plazo de prescripción. En el caso de los delitos de acción penal privada la víctima puede renunciar a su persecución de modo expreso o tácito. Interpuesta la querella, la víctima puede aún desistirse o abandonar la acción (artículos 401 y 402 CPP). Producida la renuncia expresa, el desistimiento o el abandono de la querella se extingue la acción penal privada. Sin embargo la ley establece una excepción al efecto general del desistimiento en los delitos de acción penal privada: una vez iniciado el juicio no se dará lugar al desistimiento si el querellado se opone al mismo (artículo 401, inciso 2°, CPP). El desistimiento de la querella obliga al querellante al pago de las costas, salvo que el desistimiento obedezca a un acuerdo con el querellado.
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La ley presume la renuncia del ofendido a la acción penal privada, cuando sólo ejerce la acción civil (artículo 66 CPP). 18.- La acción civil en el proceso penal. 18.1.- Cuestiones previas. La realización de un hecho punible no sólo da origen a responsabilidad penal, sino que también puede dar lugar a responsabilidad civil extracontractual, cuyas finalidades son distintas. En efecto, al autor de un delito se le impone una pena, cuyos fines son fundamentalmente preventivos, esto es, de carácter prospectivo y público, orientados a la colectividad y al infractor de la norma. Con la sanción del responsable civil del hecho punible se pretende, en cambio, compensar por el daño producido con su realización, es decir, tiene un carácter retrospectivo y privado, y se orienta decididamente hacia la víctima o los perjudicados con el delito, a obtener su reparación civil. De tales características María Inés Horvitz desprende las siguientes diferencias entre ambas clases de responsabilidad:111 a).- El daño es la esencia de la responsabilidad civil extracontractual, pues a diferencia de lo que ocurre en el ámbito penal, que contempla la existencia de figuras delictivas de mero peligro y sanciona conductas en grado de tentativa o de frustración, sin daño no hay responsabilidad civil. b).- En la responsabilidad civil no rige el principio de la personalidad propio de la pena. Mientras que la responsabilidad penal se extingue por la muerte del imputado (artículo 93 N° 1 CP) y, en consecuencia, no es transmisible a los herederos, la responsabilidad civil que proviene del delito, como cualquier obligación civil se transmite a los herederos del responsable. Además, por regla general, sólo son responsables penalmente las personas naturales. Las personas jurídicas, en principio, están excluidas de este tipo de responsabilidad (artículo 58, inciso 2°, CPP). En materia civil las personas jurídicas son plenamente responsables, no sólo por el hecho ajeno, sino también por el hecho propio. c).- Para que exista responsabilidad penal es indispensable que el hecho punible se encuentre previamente descrito en la ley; en cambio, para la existencia de responsabilidad civil no es necesario que el comportamiento se encuentre previamente descrito en la ley, sino que basta la infracción de un deber general de cuidado, que regularmente no está establecido por la ley. Así, no existe responsabilidad penal por cuasidelito de daños, pues tal hecho no se encuentra tipificado en la ley penal; pero sí da origen, indiscutiblemente, a responsabilidad civil extracontractual. d).- En materia civil, las exigencias de capacidad delictual son menores que en el ámbito penal, pues sólo son absolutamente incapaces los menores de 7 años y los dementes. Respecto del menor de 16 años, la ley faculta al juez para determinar prudencialmente si cometió el delito o cuasidelito con o sin discernimiento y, en este último caso, dispone su irresponsabilidad civil (artículo 2319, inciso 2°, CC). En materia penal, en cambio, están exentos de responsabilidad criminal los menores de 14 años y los dementes, salvo que estos últimos hayan obrado en un intervalo lúcido. e).- La cuantía de la pena se establece de modo proporcional a la gravedad del delito, por la entidad del bien jurídico afectado; en cambio, el monto de la reparación no depende de la gravedad del hecho, sino de la extensión de los daños y perjuicios sufridos. 111
HORVITZ, María Inés (con LOPEZ, Julián) “Derecho Procesal Penal Chileno”, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, diciembre de 2004, p. 601.
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f).- Mientras que la acción penal para perseguir el delito no se extingue por renuncia del ofendido (excepto en los delitos de acción privada y de acción penal pública previa instancia particular), la acción civil es esencialmente renunciable para quien tenga derecho a ejercerla. g).- En tanto que para establecer la responsabilidad penal se exige un estándar de convicción bastante estricto “más allá de toda duda razonable”, en materia civil, en tanto, se establece un principio distinto, menos exigente. La razón de esta diferencia reside en los conceptos de “certeza” y “probabilidad razonable”, que subyacen respectivamente bajo cada uno de los regímenes probatorios. De allí que pueda absolverse en sede penal y condenarse por las consecuencias civiles que produjo el hecho (artículos 67 y 349 CPP). En suma, las responsabilidades penal y civil son independientes entre sí: puede haber responsabilidad penal sin que exista responsabilidad civil y, a la inversa, puede existir responsabilidad civil que no conlleve responsabilidad penal. Sin embargo, como en estas hipótesis, ambas acciones (pretensiones) emanan de unos mismos hechos su autonomía no es absoluta, o mejor dicho lo que se resuelva en el ámbito penal puede ser vinculante a lo que esté pendiente de resolver en el ámbito civil, especialmente si la demanda se ha presentado en sede civil. Precisamente, por la estrecha relación que puede existir entre los procedimientos penales y civiles que versan sobre los mismos acontecimientos el legislador se ha visto compelido ha regular estas situaciones. En los artículos 178 a 180 del CPC se reglamentan los efectos que generan las sentencias penales en los procedimientos civiles. El artículo 180 del cuerpo legal citado dispone que “siempre que la sentencia criminal produzca cosa juzgada en juicio civil, no será lícito en éste tomar en consideración pruebas o alegaciones incompatibles con lo resuelto en dicha audiencia o con los hechos que le sirvan de necesario fundamento”. En consecuencia, quedarán fuera del objeto de la prueba, en el proceso civil, los hechos que ya fueron juzgados en sede penal y, por ende, no resulta admisible prueba de ningún tipo al respecto. Ello es lógico, pues los hechos fijados en la sentencia penal pierden la condición de controvertidos para las partes, ya que éstas no pueden ir contra la fuerza de cosa juzgada que emana del fallo penal, tales sucesos devienen inamovibles e indiscutibles. Ahora, para saber cuándo se producirá este efecto de cosa juzgada de los hechos de lo penal en lo civil es preciso distinguir según si la decisión criminal ha sido de condena o absolución. a).- Sentencias condenatorias penales. El artículo 178 del CPC establece que “En los juicios civiles podrán hacerse valer las sentencias dictadas en un proceso criminal siempre que condenen al procesado”. Como veremos más adelante, una acción indemnizatoria puede, por regla general, ejercerse tanto en sede civil como penal, conjuntamente con la acción criminal, conforme lo disponen los artículos 59 del CPP y 171 del COT. Es la primera posibilidad la que generará la aplicación del artículo 178 ya aludido. No cabe duda que el efecto señalado se producirá en relación con una sentencia penal condenatoria dictada en un juicio penal oral efectivo, o sea aquél que se ha llevado a cabo ante el trío de jueces o ante el juez de garantía en procedimiento simplificado sin admisión de responsabilidad. Sin embargo, tratándose de procedimientos monitorios, abreviados o simplificados con admisión de responsabilidad, surgen dudas acerca de la aplicación de la fuerza de cosa juzgada en sede civil. Para el profesor Ruperto Pinochet, en estos procedimientos especiales penales no resulta aplicable la norma del artículo 178 del CPC, por los déficits que plantean respecto
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del derecho a un debido proceso, especialmente en cuanto al principio contradictorio y a la prerrogativa de ofrecer y rendir prueba para refutar los hechos imputados.112 b).- Las decisiones absolutorias. El artículo 179 del CPC señala que “Las sentencias que absuelvan de la acusación o que ordenen el sobreseimiento definitivo, sólo producirán cosa juzgada en materia civil, cuando se funden en alguna de las circunstancias siguientes: 1ª La no existencia del delito o cuasidelito que ha sido materia del proceso. No se entenderán comprendidos en este número los casos en que la absolución o sobreseimiento provengan de la existencia de circunstancias que eximan de responsabilidad criminal; 2ª No existir relación alguna entre el hecho que se persigue y la persona acusada, sin perjuicio de la responsabilidad civil que pueda afectarle por actos de terceros, o por daños que resulten de accidentes, en conformidad a lo establecido en el Título XXXV, Libro IV, del Código Civil; y 3ª No existir en autos indicio alguno en contra del acusado, no pudiendo en tal caso alegarse la cosa juzgada sino respecto de las personas que hayan intervenido en el proceso criminal como partes directas o coadyuvantes. Las sentencias absolutorias o de sobreseimiento en materia criminal relativas a los tutores, curadores, albaceas, síndicos, depositarios, tesoreros y demás personas que hayan recibido valores u objetos muebles por un título de que nazca obligación de devolverlos, no producirán en ningún caso cosa juzgada en materia civil”. Entonces, fuera de las hipótesis expresamente señaladas en el precepto transcrito las decisiones absolutorias y de sobreseimiento definitivo no producen cosa juzgada en materia civil, razón por la cual no habrá limitaciones para determinar el objeto de la prueba en el litigio.
18.2.- Titular de la acción civil (legitimación activa). Titular de la acción civil es quien haya sufrido el daño – material o moral – imputable a malicia o negligencia de otra persona (artículos 2314 y 2329 CC). Sin embargo, hay casos en que la misma acción u omisión produce un daño que afecta a distintas personas, todas las cuales pueden ejercer la acción. Al efecto es preciso distinguir entre: a) el daño en las cosas, y b) el daño en las personas. a).- Si el daño recae en una cosa, son titulares de la acción tanto el dueño como el poseedor, quienes podrán ejercer su acción en el proceso penal. También podrá hacerlo el mero tenedor que haya sido víctima del delito y en ausencia del dueño, pues en tal caso se entenderá que lo hace a nombre de éste y no a título personal (artículo 2315 CC). Asimismo tienen acción civil los que detenten otros derechos reales sobre la cosa, como el usufructuario, el habitador o el usuario, si el hecho irroga perjuicio a sus respectivos derechos. Finalmente, están legitimados para demandar perjuicios los herederos de todas estas personas. b).- Si el daño recae en las personas, la regla general es que el titular de la acción sea la persona que sufre directamente el daño en su interés jurídicamente protegido. Sin embargo, también se reconoce legitimación activa a la víctima indirecta, 112
PINOCHET, Ruperto “El Valor de las Sentencias condenatorias penales del Nuevo Derecho Procesal Penal en Materia Civil”, en Revista Actualidad Jurídica N° 18 – julio de 2008, Universidad del Desarrollo, Santiago 2008, pp. 330 y 331.
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esto es, aquella que sufre un daño patrimonial o moral a consecuencia del daño experimentado por la víctima directa, como el que proviene de la muerte de un ser querido (víctimas por repercusión). Tratándose de daños patrimoniales, la doctrina y la jurisprudencia han reconocido titularidad a todo aquel que recibía una ayuda económica de la víctima directa, aun cuando no tuviese derecho a ella. En cambio, cuando se trata del daño moral, la regla general es que sólo se concede acción a la víctima indirecta en caso de muerte, siempre que se acredite un parentesco cercano con la víctima directa. Excepcionalmente, se concede acción para reclamar indemnización por el daño moral en caso de lesiones, cuando éstas son de tal entidad que en los hechos imponen una obligación de cuidado que afecta la calidad de vida de la víctima indirecta. Tal es el caso del pariente de la víctima directa que debe hacerse cargo de su invalidez. Para los efectos de este estudio, sin embargo, la cuestión decisiva es identificar quién, siendo titular de la acción civil que es consecuencia de un delito, es, al mismo tiempo, víctima en el sentido del CPP y puede, en consecuencia, ejercer su acción civil en el proceso penal tal como lo dispone la letra c) del artículo 109 del referido texto legal. Para ello, es preciso analizar las normas que hacen procedente la interposición de acciones civiles dentro del proceso penal y las limitaciones que ellas establecen. 18.3.- Procedencia de la acción civil en el proceso penal. No todas las acciones civiles provenientes de un hecho delictual pueden plantearse en el proceso penal. De la reglamentación procesal penal fluye la necesidad de distinguir los distintos tipos de acciones que pueden nacer de un hecho punible, esto es, la acción civil restitutoria y la acción civil reparatoria o indemnizatoria. a).- La acción civil restitutoria, encaminada a obtener la restitución de las cosas que constituyen efectos (especies hurtadas, robadas o estafadas) o instrumentos del delito que no caigan en comiso, debe interponerse siempre durante la tramitación del procedimiento penal (artículo 59, inciso 1°, CPP). No se opone a ello que la acción se ejerza por persona distinta de la víctima o se dirija contra una persona distinta del imputado. En consecuencia, tendrá legitimación activa para plantear su pretensión restitutoria cualquiera que ostente un derecho real, la posesión o un título de mera tenencia sobre los efectos o instrumentos del delito. El artículo 189 del CPP regula las reclamaciones o tercerías que los intervinientes o terceros entablen para obtener la restitución de objetos recogidos o incautados durante la investigación del delito. Se señala que tales reclamaciones se tramitarán ante el JG, añadiendo que la resolución que recaiga en este incidente deberá limitarse a declarar el derecho del reclamante sobre dichos objetos, pero no se efectuará la devolución de éstos sino hasta después de terminado el procedimiento, a menos que el tribunal considere innecesaria su conservación. Hacen excepción a la regla anterior las cosas hurtadas, robadas o estafadas, las que se entregarán al dueño en cualquier estado del procedimiento, una vez comprobado su dominio por cualquier medio y establecido su valor. La ley dispone que, en todo caso, deberá dejarse constancia mediante fotografías u otros medios que resulten convenientes de las especies restituidas o devueltas. b).- La acción civil reparatoria o indemnizatoria, que persigue una compensación económica o de otra índole por el daño causado, comprende la indemnización del daño, material y/o moral, ocasionado por el hecho ilícito conforme a las reglas generales de la responsabilidad extracontractual; la indemnización del daño por el hecho ilícito conforme a las reglas especiales previstas en la ley: como el art. 370 del CP
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que faculta a la víctima de los delitos contenidos en los artículos 361 a 366 bis del mismo cuerpo legal a demandar alimentos al condenado por tales delitos; el pago del valor de los efectos o instrumentos del delito que no hubieren sido objeto de pena de comiso, cuando no sea posible su restitución, o el pago de los deterioros que hubieren sufrido tales objetos en caso de haberse procedido a su devolución; la nulidad de las convenciones y la cancelación de las inscripciones en los registros correspondientes, en su caso, cuando con ello se logre restablecer las cosas al estado anterior a la comisión del delito que ha causado daño; y reponer los deslindes al estado anterior, en el caso del delito de destrucción o alteración de términos o límites de propiedades públicas o particulares, a que se refieren los artículos 462 del CP y 843 del CC. En estos casos la víctima tiene un derecho de opción: i) puede decidir ejercerlas durante la tramitación del procedimiento penal y respecto del imputado, y ii) ejercerlas ante el tribunal civil correspondiente, no sólo respecto del autor material del daño, sino también respecto de todo quien, según la ley, deba responder del daño. La ley establece que una vez admitida a tramitación la demanda civil en el procedimiento penal, no se podrá deducir nuevamente ante un tribunal civil (artículo 59, inciso 2° parte final, CPP). De allí que cobre importancia la norma contenida en el artículo 68 del CPP, que admite bajo ciertas condiciones la reproposición de la demanda en sede civil. Finalmente, es preciso destacar que no todos aquellos que son titulares de acciones civiles encaminadas a obtener la reparación o indemnización de los perjuicios causados con el hecho punible pueden deducirla en el proceso penal. En efecto, sólo la víctima puede ejercer tales acciones dentro del proceso penal y únicamente respecto del imputado. La protección del interés de los damnificados por el hecho punible cede ante una probable prolongación del procedimiento penal por la ventilación de acciones civiles de lato conocimiento o contra terceros extraños al procedimiento penal, circunstancias que perjudicarían el derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable. La limitación reside, también, en la necesidad de acotar el ámbito del debate sobre la cuestión civil por su carácter accesorio al debate penal. Es por ello que el legislador excluye absolutamente a ciertos titulares de la posibilidad de ejercer sus acciones civiles en el procedimiento penal, o de ejercerlas contra personas distintas del imputado. 18.3.1.- Legitimado activo: la víctima. Según María Inés Horvitz113 la expresión “víctima” a que se refiere el artículo 59 del CPP es la víctima “penal”, esto es, la que ha sufrido daños provenientes directamente de la lesión del bien jurídico producida por la infracción de las normas jurídico penales de prohibición o mandato (artículo 108, inciso 1°, CPP). En otras palabras, sólo podrá interponer acción reparatoria o indemnizatoria en el proceso penal el titular del bien jurídico afectado con el delito que ha sufrido daño; no así, en cambio, la víctima indirecta114 ni la que haya sufrido perjuicios con ocasión del hecho punible, esto es, como consecuencia de una relación causal con el hecho. Así por ejemplo, si se persigue penalmente un delito de lesiones culposas, los daños referidos a la curación de la víctima y su incapacidad sobreviniente podrán constituir el objeto central de la reparación exigible en sede penal; no lo serán en cambio, los daños que hubiere causado la caída del 113
Ob cit, tomo II, p. 613. Excepto en el caso de delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido, pues entonces se aplica la regla especial del art. 108 inciso 2° del CPP. 114
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cuerpo lesionado en la vitrina de un local comercial, porque no existe un cuasidelito de daños que pueda ser perseguido penalmente. Es importante precisar, sin embargo, que no siempre coincidirá el sujeto pasivo del delito con el titular del bien jurídico afectado por el mismo. En efecto, es posible que la acción de un delito de hurto recaiga sobre un objeto material que no sea de propiedad de quien fue sujeto pasivo de la acción. Es claro que, en este caso, tanto el dueño o poseedor de la cosa, como los propietarios de un derecho real sobre la misma o incluso el mero tenedor, en ausencia del dueño, pueden solicitar la restitución de la cosa dentro del proceso penal. No obstante, sólo el propietario o poseedor pueden ejercer aquellas acciones encaminadas a obtener la reparación de las consecuencias civiles del hecho punible en el procedimiento penal. Existen, por otro lado, múltiples casos en que el comportamiento delictivo afecta diversos bienes jurídicos y, por tanto, a distintas víctimas. Así en el caso de un robo con intimidación, en que el objeto material sobre el cual recae la acción pertenece a un tercero distinto del sujeto pasivo de la acción, tendremos a una persona afectada en su bien jurídico libertad, a través de la coacción ejercida sobre el detentador del objeto material apropiado, y a otra afectada en su bien jurídico propiedad, en cuanto propietaria del objeto material apropiado. Ambos son víctimas del delito para los efectos de ejercer la acción civil que corresponda. En el caso de los delitos contra la vida, en que se hubiere producido la muerte del ofendido, el CPP establece un orden de prelación para el ejercicio de los derechos que corresponden a la víctima en el procedimiento penal. Sin embargo, la acción civil es transmisible a los sucesores abintestato como testamentarios del titular difunto en los límites de su cuota hereditaria, quienes no siempre coincidirán con el orden de prelación establecido en el artículo 108 del CPP. Según María Inés Horvitz 115 tienen preferencia las normas civiles para la decisión de quien pueda constituirse en actor civil en el procedimiento penal. 18.3.2.- Legitimado pasivo: el imputado. Desde la perspectiva del legitimado pasivo de la acción civil, la regla general es que a la obligación indemnizatoria quedan sujetos tanto el autor directo del daño como sus herederos (artículo 2316, inciso 1°, CC), además de los responsables por el hecho ajeno (artículos 2320 y 2322 CC). También es sujeto pasivo de la acción el que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice, pero sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho (artículo 2316, inciso 2°, CC). En el proceso penal, sin embargo, sólo se autoriza a demandar civilmente al imputado, queda excluida, por tanto, la posibilidad de ejercer la acción civil en contra del tercero civilmente responsable, esto es, quien sin participar en el hecho punible responde, según la ley civil, por el daño causado por quien lo ha producido. El tercero civilmente responsable sólo puede ser demandado en sede civil. Esta situación obliga a la víctima – actor civil que dedujo su demanda civil sólo contra el imputado a replantearla contra los demás responsables civiles ante el tribunal civil correspondiente. No es aplicable a este caso la norma contenida en el inciso 2° del artículo 59 del CPP, que impide deducir nuevamente ante un tribunal civil la demanda de la víctima que ha sido admitida a tramitación en sede penal. En efecto, en la especie no concurre la triple identidad de la acción que impediría su ejercicio en sede civil, pues en 115
Ob cit, tomo II, p. 615.
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el primer caso la víctima dirige su acción contra el imputado y en el segundo, contra los demás responsables civiles derivados del hecho punible dañoso. 18.4.- Desistimiento y abandono de la acción civil. La acción civil derivada del hecho punible es enteramente renunciable por su titular. Por ello, el desistimiento de la víctima es posible en cualquier estado del procedimiento (artículo 64, inciso 1°, CPP). Por otro lado, la ley sanciona la falta de interés en el sostenimiento de la acción civil, esto es, cuando la víctima omite ciertas actuaciones relevantes del procedimiento. La sanción del legislador se produce a través de la institución del abandono de la acción. En efecto, la ley considera abandonada la acción civil interpuesta en el procedimiento penal si la víctima no comparece, sin causa justificada, a la audiencia de preparación del juicio oral o a la audiencia del juicio oral (artículo 64, inciso 2°, CPP). El abandono de la acción civil en el procedimiento penal impedirá a la víctima ejercerla nuevamente en sede civil (artículo 59, inciso 2°, CPP). 18.5.- Extinción de la acción penal y de la acción civil. La independencia entre la acción penal y la acción civil derivada del delito se afirma en que la segunda se deriva del “hecho punible” y no de su consideración como injusto culpable acreedor de pena (delito). Por ello, es posible que se encuentre extinguida la responsabilidad penal por muerte del hechor, por amnistía o indulto; sin embargo, subsistirá la responsabilidad civil derivada del mismo hecho (artículo 67 CPP). Por su parte, la extinción de la acción civil no produce la extinción de la acción penal para la persecución del hecho punible (artículo 65 CPP). Pero si sólo se ejerce la acción civil respecto de un hecho punible de acción penal privada la ley considera extinguida, por esa circunstancia, la acción penal. Se aclara que para estos efectos no constituirá ejercicio de la acción civil la solicitud de diligencias destinadas a preparar la demanda civil o a asegurar su resultado, que se formule en el procedimiento penal (artículo 66 CPP). 18.6.- La demanda civil en el proceso penal. 18.6.1.- Preparación de la demanda civil. El Código permite al actor civil preparar su demanda (artículo 61, incisos 1° y 2°, CPP), hecho que conlleva un importante efecto procesal: tal actuación suspende el término de la prescripción de la acción civil, que es de cuatro años desde la perpetración del acto (artículo 2332 CC). No obstante, si con posterioridad no se deduce demanda en la oportunidad procesal pertinente, la prescripción deberá considerarse como no suspendida (artículo 61, inciso final, CPP). La preparación de la demanda sólo se puede efectuar después de la formalización de la investigación y se verifica solicitando la práctica de diligencias necesarias para esclarecer los hechos objeto de su demanda. La proposición de diligencias y asistencia del actor civil en las mismas se regirá por las normas previstas en los artículos 183 y 184 del CPP. También se puede preparar la demanda, con el fin de asegurar sus resultados, solicitando medidas cautelares reales.
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18.6.2.- Oportunidad para interponer la demanda civil y sus formalidades. La oportunidad procesal para deducir la demanda civil corresponde al término previsto en la ley para que el querellante adhiera a la acusación o acuse particularmente, esto es, la prevista en el artículo 261 del CPP, que corresponde a la etapa intermedia del procedimiento (artículo 60 CPP). Cuando sea el propio querellante quien demande civilmente, deberá hacerlo conjuntamente con su escrito de adhesión o acusación particular. Si se trata de un actor civil no querellante, deberá efectuarse por escrito en la oportunidad ya señalada. La demanda civil debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 254 del CPC y, además, la indicación de los medios de prueba que hará valer en el juicio oral en los términos expresados en el artículo 259 del CPP. 18.7.- Actuaciones del demandado civil. El acusado demandado deberá oponer las excepciones que correspondan y contestar la demanda civil en las oportunidades procesales a que se refiere el artículo 263 del CPP, esto es, por escrito hasta la víspera de la audiencia de preparación de juicio oral y, en forma verbal, en la audiencia misma (artículo 62 CPP). Además, en esas oportunidades, el demandado podrá señalar los vicios formales de que adolezca la demanda civil, solicitando su corrección. Finalmente, el demandado deberá señalar los medios probatorios de que piensa valerse en el juicio oral, de la forma indicada en el artículo 259 del CPP. 18.8.- Curso de la acción civil ante la suspensión o terminación del procedimiento penal. La acción civil ejercida en el procedimiento penal tiene carácter accesorio respecto de la persecución penal del hecho punible. De allí que ella sólo pueda ser ejercida y sostenida mientras el procedimiento penal se encuentre pendiente, esto es, desde que se ha promovido la persecución penal en contra de una o más personas, y precluye o caduca tal posibilidad con la terminación del procedimiento por cualquier razón o se decide su continuación conforme a ritos especiales que, por su naturaleza, impiden el debate sobre cuestiones accesorias a la cuestión penal (artículo 412, inciso final, CPP).116 Sin embargo, existe una excepción de gran relevancia en el inciso final del artículo 68 del CPP. El precepto citado establece que si antes de comenzar el juicio oral el procedimiento se termina o se suspende por cualquier causa, sin decisión acerca de la acción civil deducida oportunamente, o se resuelve su continuación conforme a las normas que regulan el procedimiento abreviado, surge la facultad para la víctima de presentar su demanda civil ante el tribunal civil correspondiente en el plazo de 60 días siguientes a aquel que, por resolución ejecutoriada, se disponga la suspensión o terminación del procedimiento penal. La ley dispone, además, que el término de prescripción de la acción civil continuará interrumpido (suspendido) durante dicho lapso de 60 días, pero si la demanda civil no se interpone oportunamente, la prescripción continuará corriendo como si no se hubiere interrumpido (suspendido). La demanda civil y la resolución que recaiga en ella deberán notificarse por cédula y el procedimiento se sujetará a las reglas del procedimiento sumario (artículo 68, inciso 2°, CPP). Por otro lado, si en el procedimiento penal se hubieren decretado medidas 116
Idénticas razones se dan respecto del procedimiento simplificado donde sólo puede plantearse el ejercicio de la acción civil encaminada a obtener la restitución de la cosa o su valor, según lo dispuesto en el artículo 393, inciso 3°, del CPP.
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cautelares reales, éstas se mantendrán vigentes durante el lapso de 60 días de que la víctima dispone para presentar su demanda en sede civil, transcurrido el cual quedarán sin efecto si, solicitadas oportunamente, el tribunal civil no las mantiene (artículo 68, inciso 3°, CPP). El inciso final del artículo 68 del CPP establece la excepción al principio de accesoriedad procesal de la acción civil respecto del procedimiento penal. En efecto, con arreglo a dicha disposición si comenzado el juicio oral se dicta sobreseimiento de acuerdo a las prescripciones del CPP, el tribunal deberá continuar con el juicio para el solo conocimiento y fallo de la cuestión civil. La decisión legislativa pareciera fundarse en razones de economía procesal, pues no parece lógico obligar a la víctima a interponer su acción en sede civil si el debate sobre las acciones civiles provenientes del delito puede llevarse a cabo ante un juicio oral ya iniciado y ante un tribunal constituido que, en todo caso, tiene competencia para conocer de dichas acciones.117 En consecuencia, el carácter de accesoria a la persecución penal de la acción civil se pierde una vez iniciado el debate. 18.9.- Acción civil en el juicio oral. El debate civil en el proceso penal se rige por las normas del CPP. En consecuencia, aquél se sustanciará en forma oral y pública, y de acuerdo a todos los principios que rigen el juicio oral. La sentencia definitiva deberá pronunciarse sobre la demanda civil y la pretensión reparatoria del actor civil fijando el monto de las indemnizaciones a que hubiere lugar. La prueba se sujetará a las normas civiles en cuanto a la determinación de la parte que debe probar (onus probandi) y a las disposiciones del CPP en cuanto a su procedencia, oportunidad, forma de rendirla y apreciación de su fuerza probatoria (artículo 324, inciso 1°, CPP). Finalmente, la independencia de la acción civil sobre la acción penal se muestra en la regla del artículo 67 del CPP, al señalar que la circunstancia de dictarse sentencia absolutoria en materia penal no impedirá que se dé lugar a la acción civil, si fuere legalmente procedente. Regla que se repite en el artículo 349 del mismo texto legal, que impone al tribunal, aun en el caso de absolución del imputado, un pronunciamiento acerca de la demanda civil válidamente interpuesta. Puede suceder que el tribunal no alcance a adquirir convicción respecto de la participación culpable del acusado en el hecho, por existir alguna duda razonable respecto de la misma, pero sí considere suficiente la prueba producida en el juicio para establecer su responsabilidad civil por el hecho dañoso imputado. Pero también existen muchos otros supuestos en que es perfectamente posible que se absuelva al acusado, quien, no obstante, deberá responder civilmente por el daño producido. Así en los casos de absolución por concurrir una causal de exculpación, una causal de extinción de la responsabilidad criminal o una excusa legal absolutoria. En cuanto a los efectos de la sentencia condenatoria en el proceso civil nos remitimos a lo señalado en los artículos 178 y 179 del CPC, aspecto que ya fue comentado.118 19.- La nulidad procesal. 117
Si se trata de un motivo de suspensión del juicio ya iniciado, si bien se puede continuar para decidir la acción civil, creemos que ese tribunal quedará inhabilitado para conocer del juicio penal, una vez que se den las condiciones de recomenzar. Art. 195 N° 8 COT. 118 Profundiza en este tema María Inés Horvitz, ob cit, tomo II, p. 626.
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19.1.- Concepto. En general se ha dicho que la nulidad procesal es una sanción por la cual la ley priva al acto jurídico de sus efectos normales cuando en su ejecución no se han observado las formas prescritas para ellos.119 Para los efectos procesales penales podemos decir que es una sanción destinada a restar eficacia a aquellas diligencias o actuaciones judiciales defectuosas que no han respetado en su ejecución los requisitos exigidos por la ley y que ocasionan a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con tal declaración. Se trata, evidentemente, de una sanción procesal en cuya virtud el tribunal, de oficio o a petición de parte, anula actuaciones judiciales viciadas. La finalidad de esta institución es evitar situaciones de anormalidad procesal, por irregularidades en la tramitación y en la persecución, según la amplitud que se le dé a la potestad anulatoria del ente jurisdiccional, por la inobservancia o infracción de requisitos o exigencias legales, que determinan la ausencia de elementos constitutivos de un debido proceso, o inciden en ellos afectando las posibilidades de actuación de las partes, o impiden la consecución de los fines del acto. El contexto acusatorio del nuevo sistema de justicia penal incide fuertemente en el sentido de esta nulidad. En efecto, el mero incumplimiento de las formas procesales no es suficiente para determinar su procedencia, aquella inobservancia que antes era vista como un atentado al procedimiento mismo,120 en la actualidad debe analizarse en relación con las partes del juicio, verdaderos interesados en que éste se desarrolle en forma debida (debido proceso). Así las cosas, al tribunal, como tercero imparcial, sólo le corresponde articular esos intereses, cautelando las garantías de un juicio justo. Del sistema inquisitivo al acusatorio se ha producido una evolución desde la consideración única de la ley procesal, pasando por la valoración del tribunal, hasta llegar a la valoración del interés de la parte perjudicada. Comenta Julián López121 que resulta actualmente pacífico que no todo vicio de forma conlleva necesariamente a la nulidad de los actos procesales, sino que, por aplicación del principio de trascendencia, sólo resulta anulable el acto cuando ella acarrea un perjuicio para los intervinientes. Como explicaba Couture “no hay nulidad de forma si la desviación no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de la defensa en juicio”. 19.2.- Actuaciones o diligencias anulables. Desde ya debemos dejar sentado que la nulidad procesal puede ser planteada y declarada respecto de cualquier acto viciado, sea que éste haya tenido lugar en la etapa de investigación, durante la fase de preparación o de juicio oral. En cuanto al alcance de la competencia anulatoria del tribunal, en la práctica hemos podido observar, básicamente, dos opiniones: Para algunos, como la ley habla de “nulidades procesales”, “actuaciones o diligencias judiciales” e “inobservancia de formas procesales”, esta sanción legal sólo es aplicable a los actos que se realizan ante o por el tribunal, mas no aquellas diligencias
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ALSINA Hugo, citado por Julián López, ob cit, tomo II, p. 392. En un sistema inquisitivo, formalista, la más mínima alteración de las formas predispuestas producía la invalidación de la actividad procesal. Se consideraba nulo todo aquello que se hiciera en contra de la ley. 121 Ob cit, tomo II, p. 393. 120
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realizadas por el MP o por la Policía en su labor investigativa y protectora. Esta tesis se apoya, además, en la historia legislativa.122 Para otros, en cambio, la voz actuación o diligencia judicial tiene un sentido más amplio que abarca aquellas expresiones humanas que se realizan en el transcurso del procedimiento, sea para darle inicio, durante su desarrollo y una vez finalizado, en relación a su ejecución. Son realizados por las partes, el tribunal, los órganos de persecución o sus auxiliares y tienen como marco de acción la Constitución, los tratados internacionales pertinentes y las leyes procesales.123 En este último sentido, los actos procesales contenidos en esos cuerpos normativos expresan roles que deben respetarse, son estándares de conducta permitidos en el ejercicio de las facultades procesales y cometidos funcionarios. Son formas que garantizan derechos y, a su vez, constituyen límites que aseguran la dignidad del hombre. Se inclina por esta segunda tesis el profesor Alex Carocca, quien manifiesta que las diligencias de investigación y, en general, toda actividad de las partes y del tribunal que conforman un proceso, deben desarrollarse respetando determinadas normas legales, que constituyen precisamente los procedimientos. Entonces, en la medida que esas actuaciones de las partes y del tribunal no se ajusten a esas normas legales, se hacen acreedoras a una sanción, que consiste en la privación de sus efectos, que es denominada nulidad procesal.124 El tema no es pacífico e incide, de un modo relevante, en el control que ejerzan los tribunales penales, especialmente los JG, sobre la actuación de los órganos de persecución, esto es, la Policía y el MP. De otro lado, podemos dividir las causales que justifican la sanción procesal en análisis de la siguiente manera: a).- La mera inobservancia de formas procesales que causa perjuicio a los intervinientes, entendiendo la ley que existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes (artículo 159 CPP). Son tres las condiciones que, en este caso, hacen procedente la nulidad: i).- La inobservancia de la forma procesal; ii).- El interés de la parte, que está dado por el perjuicio de la misma, y iii).- Que ese perjuicio sea reparable únicamente con la declaración de nulidad.125 Aunque el Código no es muy explícito, parece ser que la inobservancia en cuestión dice relación con formas procesales contingentes, relativas a las particularidades del procedimiento, a su ritualidad. Por ejemplo, si la notificación se realizó en un lugar distinto del domicilio señalado por la parte, se ha atentado contra las formas procesales, 122
La redacción original del artículo 159 permitía, en términos amplios, la declaración de nulidad de “las actuaciones o diligencias defectuosas del procedimiento”, lo que permitía entender incluidas las practicadas por el Ministerio Público y la policía. Sin embargo, dicho texto fue modificado por el Senado, precisando que la nulidad sólo podía declararse con relación a las “actuaciones o diligencias judiciales”, quedando así en definitiva. Se argumentó que no resultaba aplicable a las diligencias realizadas por el Ministerio Público, pues respecto de ellas la ley no contempla mayores formalidades, lo que no es efectivo si se revisa meticulosamente el CPP y, por lo demás, ha quedado demostrado en estos años de vigencia del nuevo sistema de justicia penal. 123 En este sentido OBLIGADO, Daniel y DI MASI, Gerardo en “Nulidades del Proceso Penal”, Editorial Jurídica Nova Tesis, Argentina, febrero de 2004, pp. 34 y 35. 124 Ob cit., pp 96 y 97. 125 Reflejo del principio de trascendencia. Pas de nullité sans grief (no hay nulidad sin perjuicio); la nulidad no existe en el mero interés de la ley.
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mas ello no basta para anular la actuación, es preciso además que tal infracción cause un perjuicio al interesado, de modo tal que por esta circunstancia deje de ejercer facultades que la ley le concede. Por el contrario, si el acto infractor cumple la finalidad buscada, en el ejemplo, se informa eficientemente a la parte del inicio de un plazo, aun cuando no se trata de su domicilio, no procede anular el acto por falta de perjuicio. b).- Infracciones que afectan el pleno ejercicio de garantías y derechos constitucionales o legales de los intervinientes, en cuyo caso basta con el establecimiento de la infracción, pues el perjuicio se presume de derecho (artículo 160 CPP). Creemos que en este caso la infracción debe recaer en formas procesales esenciales, derechos y garantías de los intervinientes y principios del sistema, cuyo cumplimiento determina la regularidad de un debido proceso. Además, no se trata de inobservancias leves, sino de irregularidades severas que “afectan el pleno ejercicio” de tales derechos y garantías. Por ejemplo, las actuaciones delegadas se encuentran prohibidas en cautela del principio de inmediación, de modo que la infracción a ese derecho legal de las partes, consistente en que esos actos se realicen por o ante el Juez, produce la nulidad de la actuación viciada (artículos 35 y 266 CPP). Cosa similar sucede con la ausencia del fiscal o defensor en cualquier actuación donde la ley exija expresamente su participación (artículos 103, 269, 284 y 286 CPP). Ello también como un reflejo del principio de inmediación. Al efectuar la distinción precedente hemos interpretado los preceptos aludidos entendiendo que no siempre es necesario que se produzca una afectación de garantías constitucionales, pues es posible concebir inobservancia de formas procesales que, no obstante no conllevar tal vulneración, dan lugar igualmente a la nulidad. Esa no es, en todo caso, la única forma de interpretar las normas en análisis. En efecto, también se ha sostenido que el artículo 159 del CPP exige siempre la infracción de la garantía del debido proceso y que el artículo 160 del mismo cuerpo legal no constituye más que una forma de objetivar la existencia del perjuicio al que alude el artículo 159 cuando expresa que este existe “cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento”. Según Julián López126 esta última interpretación es la que parece haber inspirado la discusión legislativa de la norma, ya que existe constancia de que el Senado “aceptó la idea de instaurar una presunción de derecho del perjuicio, en forma análoga a los motivos absolutos de nulidad que se contemplan en el recurso respectivo, lo que permite superar las dificultades que se han producido por el ritualismo del recurso de casación”. Mas esta aproximación no le parece persuasiva, porque si la alusión del artículo 159 al atentado “contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento” debe entenderse como una referencia al derecho al debido proceso, cada vez que estuviéramos en la hipótesis del artículo 159 estaríamos, a su vez, en la hipótesis del artículo 160, porque se trataría inevitablemente de una infracción que “habría impedido el pleno ejercicio de las garantías y de los derechos reconocidos en la Constitución, o en las demás leyes de la República”. Agrega, que esta identidad entre ambas convertiría una de las dos disposiciones legales en superflua y tornaría inoperantes otras disposiciones del mismo título del CPP, que están fundadas precisamente en una distinción entre ellas. Así ocurre, por ejemplo, con la que distingue 126
Ob cit., tomo II, p. 395.
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entre la posibilidad de declarar la nulidad de oficio (artículo 163 CPP) u obtener el saneamiento de la nulidad en conformidad a la ley (artículo 164 CPP). Pero estima más decisivo el hecho de que esta interpretación contradice el propio tenor del artículo 160, porque éste establece una presunción de derecho de perjuicio alternativa al caso de infracción de garantía de rango constitucional, al señalar que se aplica también en el caso de que la infracción haya impedido “el pleno ejercicio de las garantías y de los derechos reconocidos… en las demás leyes de la República”. De esto se deduce, claramente, que puede existir nulidad procesal por infracción de normas de rango legal sin que sea siempre necesario que esté comprometida simultáneamente una garantía de rango constitucional. Concluye que la única interpretación que permite la coexistencia lógica de las disposiciones de los artículos 159 y 160 del CPP supone que, cuando la primera de estas disposiciones alude a una inobservancia que “atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento”, no está aludiendo a la garantía del debido proceso, sino a la posibilidad de que la inobservancia tenga la potencialidad de influir finalmente en lo dispositivo de la sentencia. En el mismo sentido Alex Carocca apunta que la exigencia del perjuicio impondría como requisito que las infracciones a las normas de procedimiento se tradujeran en una desventaja respecto a sus posibilidades de obtener una decisión jurisdiccional favorable.127 Puesto así, el artículo 159 del CPP no manifiesta ninguna exigencia respecto a la jerarquía de la norma infringida, la que podría ser constitucional o legal, como lo admite el artículo 160 del CPP. Bajo este concepto, el artículo 160 cobra un sentido completamente nuevo y distinto, ya que al presumir de derecho la existencia del perjuicio frente a la infracción de un derecho o garantía constitucional o legal, afirma que el afectado está eximido de demostrar que la inobservancia formal ha incidido en la sentencia definitiva, lo que implica que estaría privilegiando, en tales casos, la protección de la garantía con prescindencia del efecto que su infracción hubiere tenido en la resolución de la controversia, aspecto en el cual sí puede ser comparado con los motivos absolutos de nulidad del artículo 374 del CPP, ya que a ellos no se aplica la exigencia de influencia en lo dispositivo de la sentencia. Con este enfoque la nulidad procesal no requiere siempre de la inobservancia de una norma de rango constitucional, sino que basta la infracción de una norma de rango legal cuyo resultado sea el de “atentar contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes”, perjudicando sus posibilidades de obtener una decisión favorable. 19.3.- Clasificaciones de la nulidad. Solo con fines didácticos señalaremos algunas clasificaciones que suelen realizarse respecto de esta sanción procesal. a).- Según si la sanción se encuentra expresamente señalada en la ley o no la nulidad se divide en: a.1).- Nulidad expresa. En cuyo caso la ley previene determinadamente los casos de incumplimiento de formas procesales que producen ese efecto. Así ocurre con la nulidad del juicio oral decretada por el mismo tribunal, por suspensión de la audiencia o interrupción del juicio por un período superior a diez días 127
Ob cit., p. 97.
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(artículo 283, inciso 3°, CPP) y en la nulidad del juicio por omisión del pronunciamiento de la decisión de absolución o condena, o por no dictar la sentencia en los plazos legales (artículos 343, inciso 3°, y 344 CPP). También sirve de ejemplo lo señalado en el artículo 286, inciso 1°, del CPP en tanto dispone que la presencia del defensor del acusado durante toda la audiencia de juicio es un requisito de validez del mismo. Norma que es una consecuencia de lo estatuido en términos más generales en el artículo 103 del mismo cuerpo legal, al expresar que “La ausencia del defensor en cualquier actuación que la ley en que la ley exigiere expresamente su participación acarreará la nulidad de la misma…” a.2).- Nulidad implícita. Opera aun en ausencia de conminación expresa, pero surge evidente ante la improcedencia de una actuación prohibida o que no cumple las exigencias legales. Sirve para este tipo de nulidades el ejemplo de la notificación efectuada en domicilio erróneo, señalado precedentemente. Otro caso podría ser la declaración del imputado en la etapa de investigación bajo condiciones prohibidas, que coaccionan su voluntad (artículos 195 y 196 CPP). Asimismo, la ausencia del imputado a las audiencias de formalización (artículo 232 CPP) y de juicio (artículo 285 CPP); la realización de una prueba anticipada sin previa formalización o sin el cumplimiento de las solemnidades exigidas para dicha actuación (artículos 191 y 230, inciso 2°, CPP). b).- Según el interés en juego y la posibilidad de saneamiento del acto nulo, la nulidad se divide en: b.1).- Nulidad absoluta. La nulidad es absoluta cuando un interés público indisponible aparece comprometido en la observancia de la forma. En ella se da una mayor gravedad en lo que respecta a la calidad e intensidad de la ineficacia que el vicio provoca, por lo mismo faculta, por lo general, al tribunal para declararla de oficio. Atendida su trascendencia, pueden ser reclamadas y declaradas en cualquier estado del proceso, lo que excluye la posibilidad de convalidación, quedando como válidas únicamente merced a los efectos de la cosa juzgada. b.2).- Nulidad relativa. Se ha dicho que la nulidad es relativa cuando por la magnitud de la infracción, la ley la condiciona a la petición de parte interesada, sin la cual no corresponde declararla, y puede subsanársela por el consentimiento expreso o tácito de los interesados. 19.4.- Legitimación activa. Sólo pueden solicitar la declaración de nulidad los intervinientes perjudicados por el acto viciado y que no hubieren concurrido a causarlo (artículo 162 CPP). Se insiste en el elemento perjuicio y opera la máxima de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo o descuido (teoría de los actos propios). En ejercicio de su función cautelar, si los tribunales penales estiman que se ha producido un acto viciado y la nulidad no se ha saneado aún, debe poner este hecho en conocimiento de la parte perjudicada, a fin de que proceda como crea convenir a sus derechos. Ahora, si se trata de infracciones que impidan el pleno ejercicio de sus derechos y garantías, puede, además, declarar la nulidad de oficio (artículo 163 CPP). 19.5.- Tramitación del incidente de nulidad procesal.
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Para estudiar este tópico es preciso distinguir si el acto que se estima viciado se produjo en audiencia o no (artículo 161 CPP). 19.5.1.- Vicio que se produce en una actuación verificada en audiencia. En este caso el interviniente perjudicado debe impetrar la nulidad verbalmente y dentro de la audiencia. Lógicamente, esta hipótesis supone que el interviniente interesado en impetrar la nulidad haya estado presente en la audiencia, de otro modo resulta imposible cumplir con la forma de tramitación exigida. En consecuencia, aun cuando se trate de un vicio verificado durante una audiencia, el interviniente afectado ausente podrá plantear la nulidad por escrito y fundadamente dentro del plazo de cinco días. De no entenderlo así, todos los vicios cometidos en una audiencia en perjuicio del interviniente que no compareció quedarían subsanados por el solo hecho de la incomparecencia, lo que no parece razonable, si se tiene en consideración que en muchos casos será la propia audiencia la impugnada como acto viciado.128 19.5.2.- Vicio que se produce fuera de audiencia. En esta hipótesis la solicitud deberá plantearse por escrito y ser fundada, dentro del plazo de cinco días contado desde que el afectado haya tomado conocimiento fehaciente del acto cuya invalidación persiga. Pero no podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la etapa de investigación después de la audiencia de preparación de juicio oral. En ambos casos, la solicitud de nulidad debe tramitarse incidentalmente, 129 salvo que haya sido presentada extemporáneamente, en cuyo evento debe ser declarada inadmisible. Al tramitar y resolver el incidente el tribunal debe tener en cuenta el principio de celeridad, optando por decisiones oportunas y eficientes, mejor aun si utiliza los mecanismos saneadores de la nulidad, aunando las voluntades de los intervinientes hacia un avance regular del proceso. 19.6.- Prueba de la nulidad. Dado que la existencia de la nulidad (el vicio) y el perjuicio deben ser demostrados (salvo el caso en que éste se presume de derecho) es preciso analizar qué se prueba, cómo se prueba y a quién corresponde probar. 19.6.1.- Objeto de la prueba. En lo que hace al vicio, debe probarse la actuación impugnada y respecto del perjuicio debemos distinguir: 1) Si se trata de actuaciones o diligencias defectuosas en razón de infracción de formas procesales legales (sin afectación de un derecho o garantía constitucional) además de probar el defecto alegado, debe establecerse de qué modo ese defecto o inobservancia perjudican al interviniente, atentando contra sus posibilidades de actuación y futuro resultado en el juicio; y 2) Si se trata de actuaciones o diligencias defectuosas en razón de una infracción que impide el pleno ejercicio de las garantías y derechos fundamentales, además de la prueba del acto viciado debe justificarse cómo esa 128
Por ejemplo, se verifica una audiencia de prueba anticipada, sin haber citado a un interviniente. No se puede impedir que el afectado promueva después el incidente de nulidad de la referida audiencia. 129 Si la tramitación del incidente es escrita, pueden aplicarse, en lo aplicable, las normas que el CPC entrega en los artículos 82 y siguientes.
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infracción ha impedido el pleno ejercicio de tales derechos y garantías. Hecho lo anterior, se presume de derecho la existencia del perjuicio. La existencia del acto viciado no parece ofrecer dificultades cuando éste se hace consistir en actuaciones materiales, constatables objetivamente; el problema se genera cuando el vicio reside en un aspecto subjetivo (por ejemplo el uso de coacción psicológica), que no se manifiesta claramente en el mundo externo.
19.6.2.- Cómo se prueba. En ambos casos, creemos que todo medio de prueba es válido para demostrar el acto viciado y el perjuicio que éste provoca, pudiendo también recurrir al razonamiento jurídico, infiriendo hechos e interpretando la norma. Surge entonces la duda acerca de la forma en que el tribunal recibirá la información necesaria para decidir. ¿Basta con la argumentación de las partes en un debate oral? ¿No será necesario, además, recibir pruebas en un contexto contradictorio? En la práctica, se observa dispersión de opiniones sobre el particular. Hay tribunales que han recibido prueba (declaración de testigos) en forma previa a la decisión de una nulidad procesal; otros, en cambio, no han permitido tal posibilidad, no obstante mediar ofrecimiento del interviniente interesado en ese sentido. Sin tomar partido en esta discusión, consideramos que el tribunal al resolver debe tener en cuenta los valores en juego y optar por una de estas soluciones. Por un lado, aceptar pruebas parece adecuado, ya que el tribunal requiere la mejor información para resolver y justificar su decisión; de otro lado, el órgano jurisdiccional debe ser cuidadoso en el uso de esta posibilidad, evitando obstáculos en el progreso del proceso y demoras en la solución del conflicto penal. 19.6.3.- Carga de la prueba. Cuando los actos viciados son manifiestos, palmarios, flagrantes, no parece necesario debatir sobre este aspecto. En cambio, cuando el acto impugnado no es manifiesto toma vigencia el debate sobre quién debe probar la irregularidad. No existe norma expresa que resuelva este punto, por lo que resulta necesario recurrir al criterio de normalidad, mismo que emplea la legislación civil. Pensamos que la regla general está dada por la regularidad de las actuaciones o diligencias judiciales, incluso se ha llegado a sostener que los actos procesales están amparados por una presunción de licitud, en tanto no se pruebe lo contrario. En consecuencia, aquel que reclama acerca de la regularidad de una actuación judicial deberá probar tal circunstancia. Algunas voces se han levantado en contrario, sosteniendo que en aquellos actos donde los funcionarios públicos tienen un deber cautelar (respeto y vigencia de los derechos fundamentales de las personas) y, por ende, obligaciones que cumplir en ese sentido, puesta en duda la regularidad de la actuación, corresponde al organismo persecutor demostrar que se ha actuado dentro de los parámetros legales. En este último caso se estaría propugnando una carga probatoria dinámica, que se desplaza del denunciante del vicio al denunciado (el Estado persecutor), por la mejor posibilidad y disponibilidad probatoria en que debería encontrarse. Se trata de una teoría relacionada con el tema del onus probandi, de aplicación excepcional y con carácter de
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subsidiaria de las reglas tradicionales, flexibilizando reglas fijas y abstractas que, para el caso concreto, pudieran resultar inadecuadas. Profundizaremos este punto con ocasión del análisis de la regla de exclusión y también en el estudio de la sentencia definitiva penal. 19.7.- Saneamiento de la nulidad. De acuerdo a la ley, las nulidades quedan subsanadas en los siguientes casos (artículo 164 CPP): a).- Si el interviniente perjudicado no impetra su declaración oportunamente; b).- Si acepta expresa o tácitamente los efectos del acto viciado;130 y c).- Cuando, a pesar del vicio, el acto cumpliere su finalidad respecto de todos los interesados.131 Como se puede apreciar, en los dos primeros casos el consentimiento expreso o tácito de la parte perjudicada sanea la eventual nulidad. Por su parte, en la tercera hipótesis, es el cumplimiento del fin del acto respecto de todos los intervinientes el que da por subsanado el vicio. Cuando el vicio se sanea por acción de la voluntad de los intervinientes, expresa o tácita, creemos que es más preciso hablar de convalidación. No obstante lo señalado, el saneamiento de la nulidad en nuestro sistema no opera de un modo absoluto. En efecto, si analizamos la frase final del artículo 164 del CPP, observaremos que existe un importante límite de esta purga del vicio, en cuya virtud no opera cuando se trata de infracciones que hayan impedido el pleno ejercicio de las garantías y derechos constitucionales y legales. Parece ser, entonces, que si la forma procesal vulnerada es esencial (afecta el derecho fundamental a un debido proceso), no es susceptible de saneamiento y puede ser declarada de oficio; en cambio, si la forma procesal no es esencial (incide únicamente en la ritualidad del procedimiento, pero no afecta el debido proceso de un modo sustancial) puede sanearse.132 Sobre este último punto debe tenerse en cuenta que las formas procesales no constituyen un fin en sí mismo, sino que son un instrumento para fijar estándares de actuación y asegurar los derechos de las personas en juicio.133 Así entendida, la nulidad viene a ser la ultima ratio del sistema de sanciones procesales. Analizada la jurisprudencia de los nuevos tribunales penales, es posible sostener una cierta tendencia a cambiar el eje del análisis formal hacia el análisis funcional, entendiendo que la función de las formas procesales es cautelar los derechos y garantías de las partes y, eventualmente, de terceros afectados. 19.8.- Efectos de la declaración de nulidad. En primer lugar, debemos decir que la declaración de nulidad de un acto produce su invalidez, y lógicamente establece su ineficacia procesal, esto es, hay una privación de 130
Principio de convalidación. Principio de instrumentalidad de las formas. 132 En contrario, Di Masi y Obligado, ob cit, p. 81. Sostienen que no caben en un sistema acusatorio las nulidades absolutas, ni aun en el caso que el defecto comprometa disposiciones de orden público, como la organización, composición o competencia de los órganos judiciales. Estiman que la nulidad cede en interés de la parte perjudicada y es concurrente con la carga de impugnación que a ella le incumbe. Concluyen que todas las nulidades del procedimiento son relativas y susceptibles de convalidación, si no se requiere su declaración oportunamente. 133 Principio de instrumentalidad de las formas. 131
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los efectos que produjo o que estaba produciendo, impidiéndose los que pudiera producir en el futuro. Dicha consecuencia puede extenderse a otros actos que no son originalmente nulos. Por ello la ley señala que la declaración de nulidad del acto conlleva la ineficacia de los actos consecutivos que de él emanaren o dependieren. En consecuencia el tribunal, al efectuar la declaración, debe determinar concretamente cuáles son los actos a los que ella se extendiere y, siendo posible, ordenará que se renueven, rectifiquen o ratifiquen (artículo 165, incisos 1° y 2°, CPP). Se trata del efecto derivado del acto declarado nulo, de modo que toda actuación o diligencia posterior que se encuentre vinculada al acto viciado, debe también ser declarada nula, exigiendo la ley al tribunal que lo señale con toda claridad en su decisión. No es necesario que exista una petición específica de parte en ese sentido. Producto de lo anterior, eventualmente, será necesario renovar o rectificar las actuaciones invalidadas. Sin embargo, no puede retrotraerse el procedimiento a etapas anteriores, a pretexto de repetición del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, salvo que ello correspondiere de acuerdo con las normas del recurso de nulidad (artículo 165, inciso 3°, CPP). A modo de ejemplo la propia ley señala que si durante la audiencia de preparación del juicio oral se declara la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la etapa de investigación, el tribunal no puede ordenar la reapertura de ésta; por su parte, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la audiencia de preparación de juicio oral. La renovación del acto se efectúa mediante la reproducción del mismo, en tanto que la rectificación tiene lugar a través de la corrección de los defectos advertidos en el acto irregular, se mantiene su estructura no viciada, complementándose con los elementos faltantes o sustituyendo los elementos defectuosos. En doctrina se señalan como presupuestos para la renovación o rectificación la necesidad y la posibilidad.134 Es necesaria cuando la estructura misma del proceso o la observancia de los derechos y garantías de los intervinientes dependen de la validez del acto impugnado; y es posible cuando materialmente se puede repetir el acto o subsanar sus defectos. De lo dicho se desprende que la declaración de nulidad puede generar tres tipos de actos: Aquellos cuya nulidad los elimina definitivamente del proceso, pues no pueden ser renovados. Aquellos que la nulidad elimina del proceso, pero pueden ser sustituidos. Aquellos actos de los cuales la propia nulidad al eliminarlos del proceso, restablecen la regularidad, por lo que no es necesario su renovación o rectificación. Finalmente, debemos hacer presente que la ley estima que la solicitud de nulidad procesal constituye preparación suficiente del recurso de nulidad, para el caso que el tribunal no resuelva la cuestión de conformidad a lo solicitado (artículos 165, inciso final, y 377 CPP). 20.- Otra sanción procesal: la inadmisibilidad. Por la relación que tiene con el tema en estudio nos referiremos a continuación a otra sanción procesal que en doctrina se denomina “inadmisibilidad”. 134
Di Masi y Obligado, ob cit, p. 204.
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Se ha dicho que a través de ella se impide ab initio la producción de efectos procesales con respecto a los actos de las partes y sus auxiliares o de algunos terceros, no provocados por el tribunal, cumplidos sin observar determinados requisitos de forma o sin tener la facultad para actuar eficazmente.135 El acto procesal es inadmisible cuando no puede ser realizado en el proceso en la forma que se lo propone. Existe una imposibilidad jurídica de introducirlo en el proceso. Este concepto amplio y descriptivo comprende dos aspectos: el defecto en la forma exterior (criterio objetivo) y el defecto en el poder para cumplir la actividad (criterio subjetivo). El defecto en la forma consiste en una deficiencia estructural del acto, por no adecuarse al esquema legal regulado imperativamente, por ejemplo: efectuar una presentación escrita en una audiencia oral, en cuyo caso el tribunal no admitirá tal actuación (artículos 266 y 291, inciso 2°, CPP) o interponer verbalmente un recurso de reposición en una audiencia oral contra una resolución adoptada por el tribunal previo debate (artículo 363 CPP). El defecto en el poder, por su parte, consiste en la ausencia de la atribución para desplegar la actividad que se pretende cumplir, sea por haberse extinguido la posibilidad de actuar, no obstante el poder que se tuvo para hacerlo (facultad procesal ejercida vencido el plazo concedido para ello, por ejemplo un recurso procesal deducido extemporáneamente, artículo 380, inciso 2°, CPP) o por haberse agotado por su ejercicio anterior (preclusión por consumación). La inadmisibilidad es aplicada a los actos de las partes, no a los del tribunal sujetos sólo a la declaración de nulidad. La inadmisibilidad debe ser declarada de oficio por el tribunal, pero si así no se hace, pueden pedirla las partes, produciéndose eventualmente la anulación de los efectos ya producidos. La inadmisibilidad no tiene una regulación especial en nuestro sistema, no obstante, atendida su naturaleza de sanción procesal y la ineficacia que genera respecto del acto, puede reconducírsela en la nulidad.
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CLARIÁ OLMEDO, Jorge, citado por Di Masi y Obligado, ob cit, p.101.
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Taller 3. Previa lectura de los contenidos precedentes, conteste las siguientes preguntas: 1.- Señale cuál es la regla general en cuanto a efectos de la ley procesal penal en el tiempo. 2.- Enuncie los sujetos procesales y determine cuáles de ellos tienen la calidad procesal de intervinientes. 3.- ¿Qué sucede cuando un plazo vence en día feriado? 4.- ¿En qué casos procede la facultad excepcional de las partes de solicitar un nuevo plazo? 5.- ¿Qué autoridades resuelven los conflictos que se susciten con ocasión de los requerimientos de información? 6.- ¿Quiénes efectúan las notificaciones en el procedimiento penal? 7.- ¿Qué efectos produce el incumplimiento de un interviniente de señalar domicilio dentro de los límites urbanos de la ciudad asiento del tribunal? 8.- Señale y explique las variedades de notificación que permite el CPP. 9.- ¿Qué actitud asumiría frente a una resolución infundada? 10.- Señale y explique los tipos de registro de las actuaciones judiciales. 11.- ¿Quién autoriza los mandatos judiciales en los nuevos tribunales penales? 12.- ¿Qué tribunal es competente para regular las costas? 13.- ¿En caso de sentencia absolutoria, puede el tribunal eximir al Ministerio Público del pago de las costas? 14.- ¿Puede un litigante con privilegio de pobreza ser condenado al pago de las costas? 15.- ¿Qué tramitación debe dársele a una solicitud de regulación de costas? 16.- Señale y explique los tipos de acción que nacen de un hecho punible. 17.- ¿Qué efectos tiene la renuncia de la acción penal en los diversos tipos de delito? 18.- ¿Cuál es la naturaleza y función de la nulidad procesal? 19.- ¿Qué actos pueden ser objeto de la nulidad procesal? 20.- ¿Quién puede pedir la declaración de nulidad procesal? 21.- ¿Cómo se tramita un incidente de nulidad procesal? 22.- ¿Qué, quién y cómo se prueba en la nulidad procesal? 23.- ¿En qué casos opera el saneamiento de la nulidad procesal? 24.- ¿Cómo opera el efecto derivado de la nulidad procesal? 25.- ¿Puede accionar civilmente, en sede penal, el arrendatario de un inmueble en un caso por delito de daños, consistentes en la ruptura intencional de los ventanales del frontis del mismo, reclamando una indemnización por daño emergente? 26.- ¿Puede accionar civilmente, en sede penal, un ahijado del occiso (delito de homicidio), que recibía una ayuda económica permanente de parte de su padrino, ahora muerto, reclamando una indemnización patrimonial por concepto de lucro cesante? 27.- El imputado entró a robar a la oficina del abogado Juan Pérez Rojas, para lo cual rompió la puerta de acceso y sustrajo, entre otras especies, un computador portátil, marca Sony, que le había sido entregado bajo contrato de leasing por la empresa Sonda S.A., propietaria del bien mueble. ¿Puede el aludido abogado solicitar la restitución de esa especie, recuperada de poder del imputado? En la afirmativa ¿Dónde y en qué oportunidad plantea su demanda? 28.- Si la víctima de un delito de lesiones graves dedujo acción civil de indemnización de perjuicios, oportunamente, en contra del acusado, pero en la audiencia de juicio oral se declara el abandono de la acción por no haber asistido a ella, debidamente emplazado y
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sin justificación. ¿Puede volver a plantear su pretensión indemnizatoria ante el tribunal civil competente, de acuerdo a las reglas generales? 29.- ¿Cuál es la utilidad de la actuación denominada “preparación de la demanda civil”, en sede penal? 30.- Presentada la acusación por el MP, la parte querellante se adhirió a la acusación y presentó demanda civil de indemnización de perjuicios en contra del acusado, en la audiencia de preparación de juicio oral, con la voluntad del Fiscal y del imputado – asistido por su defensor – y la autorización del JG se decide llevar el conocimiento del asunto a través de un procedimiento abreviado. ¿Qué opciones procesales tiene dicho actor civil, en lo que respecta a su pretensión de esa naturaleza? 31.- ¿Puede un acusado absuelto en lo penal ser condenado en lo civil? 32.- ¿Es correcto afirmar que la pretensión civil se rige en lo probatorio por las mismas reglas establecidas en el CPP para la prueba penal?
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CAPITULO III: DEL INICIO DEL PROCEDIMIENTO. ETAPA DE INSTRUCCIÓN. 21.- Formas de inicio del procedimiento. Para determinar las formas probables de inicio de la persecución penal, debemos precisar previamente la naturaleza de la acción penal de que se trata. Si nos encontramos frente a un hecho punible que otorga acción penal pública, el procedimiento podrá iniciarse por querella, por denuncia o de oficio por el MP cuando el suceso haya llegado a su conocimiento (artículo 172 CPP). Cualquiera sea la forma de inicio y el lugar en que se verifique, es este organismo autónomo quien debe recibir en definitiva los antecedentes para definir el curso a seguir, de acuerdo a sus facultades. Si se trata de un hecho punible que otorga acción penal pública previa instancia particular, el MP no puede proceder de oficio sin que, a lo menos, el ofendido por el delito hubiere denunciado el suceso a los tribunales, a la propia fiscalía o a la policía (artículo 54, inciso 1°, CPP). Recordemos, no obstante, que a falta del ofendido por el delito, pueden denunciar el hecho las personas indicadas en el artículo 108 del CPP y si la víctima se encontrara imposibilitada de realizar libremente la denuncia, o cuando quienes pueden formularla por él se encuentran imposibilitados o implicados en el hecho, puede excepcionalmente, el MP proceder de oficio. Iniciado el procedimiento de cualquiera de estas formas continuará tramitándose de acuerdo con las reglas generales relativas a los delitos de acción pública. Por último, si estamos en presencia de un delito que sólo otorga acción privada, el procedimiento sólo puede iniciarse por querella. 21.1.- La denuncia. 21.1.1.- Concepto. Es el acto mediante el cual una persona pone en conocimiento de las autoridades que señala la ley un hecho que puede revestir el carácter de delito, además, en cuanto le constare, las circunstancias del suceso y el nombre o datos que permitan identificar al presunto responsable y a las personas que lo hubieren presenciado o tuvieren noticia de él (artículos 173 y 174 CPP). Es la forma más habitual de inicio de un procedimiento penal por delito de acción pública y previa instancia particular. El denunciante no es un interviniente del procedimiento penal y sólo adquiere la responsabilidad que le corresponda por delito cometido por medio de la denuncia o con ocasión de ella (artículos 12 y 178 CPP). 21.1.2.- Autoridades que deben recibir las denuncias. La denuncia puede efectuarse directamente ante el MP, destinatario natural y final de toda notitia criminis. También pueden recibirla las policías, Gendarmería de Chile en los casos de delitos cometidos en recintos penitenciarios, o ante cualquier tribunal con competencia criminal (artículo 173, inciso 2°, CPP). Las denuncias que no se hayan efectuado directamente al MP deben hacerse llegar a ese organismo, para determinar el curso posterior de la misma. En el caso de las policías ello se hará mediante el respectivo parte, cosa similar ocurrirá con Gendarmería y en cuanto a los tribunales penales, lo harán mediante oficio conductor.
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21.1.3.- Forma y contenido de la denuncia. Cualquier medio es idóneo para denunciar debiendo, en todo caso, identificarse al denunciante. Si la denuncia es verbal debe levantarse un registro en presencia del denunciante quien lo firmará junto con el funcionario que la recibe. Si es escrita debe ser firmada por quien la presenta y si no pudiere hacerlo lo hará un tercero a su ruego (artículo 174 CPP). La denuncia debe contener, en cuanto le constare al denunciante, las circunstancias del suceso y el nombre o datos que permitan identificar al presunto responsable del hecho punible y a las personas que lo hubieren presenciado o tuvieren noticia de él. 21.1.4.- Obligación de denunciar. En términos generales la denuncia es una facultad discrecional de las personas, sin embargo, aquellas señaladas en el artículo 175 del CPP, en razón de la naturaleza de sus cargos o actividades, están obligados a dar cuenta oportunamente de los hechos allí señalados y si omiten hacerlo incurren en la pena prevista en el artículo 494 del CP, o en la señalada en disposiciones especiales. No será aplicable la sanción referida a quien arriesgaba la persecución penal propia, del cónyuge, de su conviviente o de sus ascendientes, descendientes o hermanos (artículos 176 y 177 CPP). Están obligados a denunciar: a).- Los miembros de Carabineros de Chile, de la Policía de Investigaciones de Chile y de Gendarmería, todos los delitos que presenciaren o llegaren a su noticia. Los miembros de las Fuerzas Armadas estarán también obligados a denunciar todos los delitos de que tomaren conocimiento en el ejercicio de sus funciones; b).- Los fiscales y los demás empleados públicos, los delitos de que tomaren conocimiento en el ejercicio de sus funciones y, especialmente, en su caso, los que notaren en la conducta ministerial de sus subalternos; c).- Los jefes de puertos, aeropuertos, estaciones de trenes o buses o de otros medios de locomoción o de carga, los capitanes de naves o de aeronaves comerciales que naveguen en el mar territorial o en el espacio territorial, respectivamente, y los conductores de los trenes, buses u otros medios de transporte o carga, los delitos que se cometieren durante el viaje, en el recinto de una estación, puerto o aeropuerto o a bordo del buque o aeronave; d).- Los jefes de establecimientos hospitalarios o de clínicas particulares y, en general, los profesionales en medicina, odontología, química, farmacia y de otras ramas relacionadas con la conservación o el restablecimiento de la salud, y los que ejercieren prestaciones auxiliares de ellas, que notaren en una persona o en un cadáver señales de envenenamiento o de otro delito, y e).- Los directores, inspectores y profesores de establecimientos educacionales de todo nivel, los delitos que afectaren a los alumnos o que hubieren tenido lugar en el establecimiento.
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En razón de la posición que ocupan estas personas tienen deberes especiales de protección respecto de ciertos bienes sociales relevantes, son, por ende, garantes de los mismos. Por ello la infracción del mandato de denuncia es constitutiva de un delito falta de omisión. La denuncia realizada por alguno de los obligados mencionados precedentemente eximirá al resto. 21.1.5.- La autodenuncia. El artículo 179 del CPP contempla una institución especial denominada autodenuncia, en cuya virtud la persona imputada por otro de haber participado en la comisión de un hecho ilícito, tiene el derecho de concurrir ante el MP y solicitar se investigue tal imputación. Si el fiscal respectivo se negare a proceder, la persona afectada podrá recurrir ante las autoridades superiores del ente persecutor a efecto de que revisen tal decisión. 21.2.- La querella. 21.2.1- Concepto. Es un acto jurídico procesal mediante el cual la víctima de un hecho punible o las demás personas o instituciones expresamente facultadas por la ley ponen en conocimiento de la autoridad competente la existencia de un hecho que puede revestir los caracteres de un delito. Si el querellante es una persona o institución distinta a la víctima, adquiere la calidad procesal de interviniente con todos los derechos que ello conlleva. 21.2.2.- El querellante. El nuevo sistema de justicia penal restringe notablemente la figura del querellante, en relación a lo que acontecía en el modelo preexistente. Ello obedece, fundamentalmente, al establecimiento del MP como ente estatal autónomo que representa los intereses generales en la persecución penal. Como regla general, la querella sólo puede ser interpuesta por la víctima, por el representante legal de la víctima o el heredero testamentario de la víctima (artículo 111, inciso 1°, CPP). En sentido estricto la víctima es el ofendido por el delito, sin embargo en aquellos delitos cuya consecuencia es la muerte del ofendido y en los casos en que éste no pueda ejercer sus derechos, se considera víctima a las personas indicadas en el artículo 108 del CPP y en ese orden de prelación. Excepcionalmente la ley permite que otras personas o instituciones se querellen: a).- Toda persona capaz de parecer en juicio domiciliada en la provincia puede hacerlo respecto de hechos punibles cometidos en la misma que constituyeren delitos terroristas, o delitos cometidos por un funcionario público que afectaren los derechos de las personas garantizados por la Constitución o contra la probidad pública (artículo 111, inciso 2°, CPP). b).- Los órganos y servicios públicos pueden hacerlo tratándose de delitos relacionados con su actividad cuando sus respectivas leyes orgánicas le otorguen expresamente esa potestad (artículo 111, inciso 3°, CPP). Así ocurre por ejemplo con el Servicio de Impuestos Internos y el Servicio de Aduanas, también el Consejo de Defensa del Estado; el Ministro del Interior, Intendentes Regionales, Gobernadores Provinciales y
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Comandantes de Guarnición pueden ser querellantes en delitos calificados de terroristas. En todos estos casos se les otorga los mismos derechos que a la víctima. De las normas del CPP podemos constatar la existencia de dos tipos de querellantes: a).- El querellante conjunto adhesivo (querellante particular), contemplado para los delitos de acción penal pública como colaborador y control externo del MP, con posibilidades de forzar la acusación. Este querellante puede intervenir activamente en el procedimiento, adherir a la acusación del Fiscal o presentar una particular, ofrecer y presentar pruebas en el juicio e interponer recursos. b).- El querellante privado, que tiene el carácter de acusador exclusivo y excluyente en los delitos de acción penal privada. Este querellante tiene la carga de la persecución penal, pues en este tipo de delitos, como ya se dijo, no interviene el MP. 21.2.3.- Presentación de la querella. En primer lugar, en cuanto a la oportunidad, debemos distinguir la situación de la querella presentada para incoar un procedimiento por delito de acción privada o un delito de acción penal pública. En la primera hipótesis la oportunidad para interponer una querella criminal está dada por el plazo de la prescripción de la acción penal, dependiendo exclusivamente de la voluntad de la víctima. En el segundo caso, en cambio, la querella criminal sólo puede interponerse por las personas autorizadas legalmente durante la instrucción, desde el inicio del procedimiento y hasta el cierre de la investigación (artículo 112, inciso 1°, CPP). De inmediato debemos advertir que el cierre de la investigación constituye una actuación administrativa del MP que depende de la voluntad del fiscal a cargo y no una resolución judicial. La querella debe presentarse por escrito ante el JG competente, quien analizará su admisibilidad a la luz de los requisitos establecidos en el artículo 113 del CPP, a saber: a).- La designación del tribunal ante el cual se entablare; b).- El nombre, apellido, profesión u oficio y domicilio del querellante; c).- El nombre, apellido, profesión u oficio y residencia del querellado, o una designación clara de su persona, si el querellante ignorare aquellas circunstancias; d).- La relación circunstanciada del hecho, con expresión del lugar, año, mes, día y hora en que se hubiere ejecutado, si se supieren; e).- La expresión de las diligencias cuya práctica se solicitare al MP, y f).- La firma del querellante o la de otra persona a su ruego, si no supiere o no pudiere firmar. Si el Juez la declara admisible, la resolución es inapelable y la querella debe ser remitida al MP (artículos 112, inciso 2°, y 115 CPP). Si el Juez no la admite a tramitación, fundado en alguno de los motivos contemplados en el artículo 114 del CPP, la resolución es apelable en el solo efecto devolutivo (artículos 115 y 368 CPP). En este caso la querella no será remitida al MP, a menos que, por tratarse de delitos de acción penal pública o previa instancia particular y la declaración de inadmisibilidad se funde en su presentación extemporánea o en la omisión de subsanar defectos oportunamente, en cuyo caso el juez debe ponerla igual en conocimiento del persecutor estatal para ser tenida como denuncia (artículo 117 CPP). Las razones en que se puede fundar la inadmisibilidad de la querella son las que siguen: * Cuando fuere presentada extemporáneamente;
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* Cuando, habiéndose otorgado por el JG un plazo de 3 días para subsanar los defectos que presentare el escrito, el querellante no realizare las modificaciones pertinentes dentro de dicho plazo; * Cuando los hechos expuestos en ella no fueren constitutivos de delito; * Cuando de los antecedentes contenidos en ella apareciere de manifiesto que la responsabilidad penal del imputado se encuentra extinguida. En este caso, la declaración de inadmisibilidad se realizará previa citación del MP, y * Cuando se dedujere por persona no autorizada por la ley. 21.2.4.- Prohibición de querella. No pueden querellarse entre sí, sea por delitos de acción pública o privada (artículo 116 CPP): a).- Los cónyuges, a no ser por delito que uno hubiere cometido contra el otro o contra sus hijos, o por el delito de bigamia, y b).- Los consanguíneos en toda la línea recta, los colaterales y los afines hasta el segundo grado, a no ser por delitos cometidos por unos contra los otros, o contra sus cónyuge o hijos. 21.2.5.- Desistimiento de la querella. El querellante puede desistirse de su querella en cualquier momento del procedimiento, en cuyo caso tomará a su cargo las costas propias y quedará sujeto a la decisión general sobre costas que dictare el tribunal al finalizar el procedimiento (artículo 118 CPP). A menos que el querellado acepte expresamente el desistimiento, queda a salvo su derecho para ejercer, a su vez, la acción penal o civil por querella o acusación calumniosa y a demandar los perjuicios que le hubiere causado en su persona o bienes y las costas (artículo 119 CPP).
21.2.6.- Abandono de la querella. Se trata de una sanción procesal impuesta por el tribunal al querellante, de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes, en situaciones objetivas que demuestran negligencia o falta de interés de su parte, impidiéndole ejercer en lo sucesivo los derechos que el CPP le conferían (artículos 120 y 121 CPP). Procede en los siguientes casos: a).- Cuando no adhiriere a la acusación fiscal o no acusare particularmente en la oportunidad correspondiente; b).- Cuando no asistiere a la audiencia de preparación del juicio oral sin causa debidamente justificada, y c).- Cuando no concurriere a la audiencia del juicio oral o se ausentare de ella sin autorización del tribunal. La resolución que declara el abandono de la querella es apelable en el solo efecto devolutivo. En cambio, la que niega lugar al abandono es inapelable. 21.3.- Inicio oficioso del procedimiento. Junto con la denuncia y la querella, constituye uno de los modos de inicio del procedimiento penal.
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En virtud de los principios de legalidad y oficialidad, los fiscales del MP deben iniciar de oficio la investigación cuando presencien o tomen conocimiento personal de la comisión de un hecho que revista los caracteres de delito y sea perseguible de oficio (artículo 166, inciso 1°, CPP). Como veremos más adelante, en ese escenario y en el evento de no hacer uso de los mecanismos de selectividad penal, los fiscales iniciarán la investigación respectiva y adoptarán las actuaciones inmediatas obligatorias, tendientes a esclarecer el hecho y determinar a los responsables, así como también impedir que el ilícito produzca consecuencias ulteriores. 22.- Las actuaciones de la investigación. 22.1.- Cuestiones previas. Recordemos que en los delitos de acción penal pública y previa instancia particular, cuando ha existido denuncia de la víctima, la investigación se encuentra a cargo del MP, cuya actividad es controlada por el JG. El sistema se encuentra estructurado para efectuar una investigación dinámica, desformalizada y selectiva, conforme a criterios públicos y objetivos. Además respeta el principio acusatorio al separar claramente las funciones de investigar y decidir. Hemos pasado de un sistema de instrucción judicial a uno que ha sido llamado “administrativo con control jurisdiccional”, con lo cual se ha liberado al órgano judicial de la carga de gestionar la persecución penal. En toda investigación criminal se produce inevitablemente una tensión entre la necesidad de eficacia de la persecución penal del Estado y el respeto de las garantías individuales comprometidas con dicha persecución. En el nuevo sistema le corresponde a otro órgano estatal diferente, el JG, intermediar en esta tensión permanente y garantizar la vigencia de los derechos de las personas. Finalmente, conviene destacar que para asegurar la centralidad del juicio oral, la etapa de investigación, en el procedimiento ordinario por crimen o simple delito de acción penal pública, se constituye en una fase meramente preparatoria de la acusación y del juicio, de modo que las actuaciones que en ella se realizan carecen, por regla general, de valor probatorio en ese escenario de juzgamiento. 22.1.1.- Objetividad de las actuaciones del Ministerio Público. De acuerdo con el principio de objetividad, consagrado tanto en la Constitución como en la ley (artículos 83, inciso final, CPR y 3° LOCMP) los fiscales del MP deben investigar los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participación culpable y los que acrediten la inocencia del imputado. Es decir, no están obligados sólo a indagar aquellos hechos relacionados con su propia estrategia de investigación, a partir de los antecedentes disponibles, sino también aquellos invocados por el imputado o su defensa para excluir, eximir o mitigar su responsabilidad penal. Este principio vincula a los fiscales durante la etapa de instrucción, sin embargo creemos que una vez que el persecutor penal decide acusar ya no es exigible o, al menos, no con la misma intensidad. 22.1.2.- Desformalización de la investigación.
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La desburocratización de la instrucción y la ausencia rigurosa de valor probatorio de las actuaciones de investigación, constituyen, pues, requisitos indispensables para la valorización del juicio como etapa central del procedimiento. Se requiere, en consecuencia, que los órganos que participan en la investigación oficial se desprendan de ciertas rutinas asociadas con la cultura inquisitiva, por ejemplo la excesiva formalidad de las comunicaciones entre tales instituciones, a fin de hacer más eficiente la persecución. Esta desformalización no implica la renuncia a registrar o protocolizar ciertas actuaciones investigativas de especial importancia, toda vez que la información que fluya desde esas fuentes podrá ser utilizada para solicitar y adoptar relevantes decisiones en el curso de la instrucción, tal como ocurre con las medidas cautelares, así como también para el adecuado ejercicio del derecho de defensa. Sin embargo, tales registros investigativos carecen de valor probatorio en juicio, en tanto no sean producidos como medios de prueba, de acuerdo a la ritualidad legal. Demostración de lo anterior lo constituye la obligación de registro que pesa sobre el fiscal y la policía, establecida en los artículos 227 y 228 del CPP y lo expresado en el inciso final de este último precepto, en el sentido que lo registrado no podrá reemplazar las declaraciones de la policía en el juicio oral. Otro tanto sucederá con la evidencia material recogida en el sitio del suceso, que requiere la realización de una serie de actos administrativos que aseguren la indemnidad de la evidencia, precisamente por la necesidad de llevarla materialmente a juicio o, al menos, fijada fotográficamente. La desformalización es propia de la etapa de instrucción, mas no de las etapas posteriores del procedimiento, donde opera el principio del consecutivo legal, con actuaciones específicas ejecutadas en oportunidades procesales concretas. En vista de lo señalado, nos parece oportuno adelantar algunos conceptos probatorios resaltando la distinción efectuada por la doctrina entre los actos de investigación y los actos de prueba propiamente tal. Los actos de investigación son medios de averiguación del hecho punible y la participación culpable que, a lo más, y cuando alcanzan un cierto estándar, pueden originar efectos personales y patrimoniales de carácter aseguratorio o cautelar contra una determinada persona y constituirse en el fundamento de la acusación del MP en contra de la misma. Sin embargo, para que dicha persona pueda ser condenada o absuelta se requiere la producción de prueba en sentido estricto, o sea, actos de prueba, en el curso del juicio oral.136 En similar sentido podemos mencionar la distinción doctrinaria entre fuente de prueba y elemento de prueba. La fuente de prueba, también llamada evidencia o simplemente información preliminar, consiste en todo dato o antecedente empírico (testimonios, documentos, objetos materiales) que, recabados en forma previa al juicio, pueden permitir la demostración de la existencia de los hechos alegados en la causa. Responde a un momento previo e independiente al juicio mismo El elemento de prueba, por su parte, está constituido por los mismos datos empíricos, una vez ofrecidos, admitidos e incorporados a juicio, mediante el procedimiento probatorio, que sirven para demostrar la verdad o falsedad de una proposición formulada en juicio, por ende, con importancia decisiva en el juzgamiento fáctico de la sentencia definitiva. Se identifica con la noción de prueba del juicio que sirven para la decisión judicial 136
HORVITZ LENNON, María Inés (con LOPEZ MASLE, Julián), ob cit, tomo I, p. 457.
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Esta materia prima proveniente de la realidad sensible se presenta precisamente bajo la forma de fuentes de prueba y elementos de prueba, mirado el fenómeno desde fuera y luego dentro del proceso judicial, respectivamente. 22.1.3.- Publicidad de la investigación para los intervinientes. Como ya tuvimos oportunidad de señalar, la regla general en esta materia es la publicidad de los antecedentes de la investigación para los intervinientes. Sin embargo, esos mismos antecedentes son secretos para los terceros ajenos al procedimiento (artículo 182 CPP). De este modo, el imputado, su defensor y los demás intervinientes pueden examinar en cualquier momento los registros y los documentos de la investigación del fiscal o de la policía, y obtener copias de los mismos, a su cargo. En el caso del imputado esta facultad está estrechamente vinculada al ejercicio de su derecho de defensa y a la protección contra la sorpresa en el juicio. No obstante, este derecho se encuentra limitado por la facultad del Fiscal de disponer la reserva temporal de ciertas actuaciones, registros o documentos de la investigación, cuando lo considere necesario para la eficacia de las pesquisas. En tal caso debe identificar las piezas o actuaciones respectivas, de modo que no se vulnere la reserva y fijar un plazo no superior a 40 días para la mantención del secreto (artículo 182, inciso 3°, CPP). El Código no contempla la posibilidad de ampliar el plazo de la reserva, en cambio los intervinientes pueden solicitar del JG que ponga término al secreto o que lo limite, en cuanto a su duración, a las piezas o actuaciones abarcadas por él, o a las personas a quienes afectare. De otro lado, la ley prohíbe decretar el secreto sobre la declaración del imputado o cualquier otra actuación en que hubiere intervenido o tenido derecho a intervenir, las actuaciones en las que haya participado el tribunal, ni los informes evacuados por peritos, respecto del propio imputado o su defensor. Por último el Código impone sobre los funcionarios que hayan participado en la investigación y las demás personas que, por cualquier motivo, tuvieren conocimiento de las actuaciones de la investigación, la obligación de guardar secreto respecto de ellas. Sin perjuicio de lo anterior, la Ley N° 20.000 que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes contempla algunas normas especiales. En efecto, el artículo 36 permite al MP, por razones de seguridad de personas sujetas a protección, disponer que determinadas actuaciones, registros o documentos sean mantenidos en secreto respecto de uno o más intervinientes. En este tipo de delitos, si bien resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 182 del CPP, el MP puede disponer que se mantenga el secreto hasta el cierre de la investigación. El artículo 38 del citado cuerpo legal especial añade que la investigación de estos delitos será siempre secreta para los terceros ajenos al procedimiento y también para los terceros afectados por una investigación preliminar del MP. Respecto del imputado y de los demás intervinientes, la investigación será secreta cuando así lo disponga el MP, por un plazo máximo de 120 días, renovables sucesivamente, con autorización del JG, por plazos máximos de 60 días. Agrega, que a estas investigaciones no les será aplicable lo dispuesto en el artículo 186 del CPP, cuando se haya decretado el secreto en los términos antes indicados. 22.2.- Objetivos de la instrucción.
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La investigación preparatoria o administrativa se encuentra a cargo de los fiscales del MP, quienes investigan por sí mismos o encomiendan a la policía las diligencias de indagación que consideren conducentes al esclarecimiento de los hechos (artículos 83 CPR y 180, inciso 1°, CPP). El JG es el órgano jurisdiccional encargado de controlar esas actuaciones, de modo que no vulneren los derechos fundamentales de los particulares. Como ya se señaló, esta etapa puede iniciarse de oficio por el MP, por denuncia o por querella y concluye con el cierre de la investigación y la decisión del fiscal sobre el resultado de ésta. Esta decisión puede ser positiva, lo que ocurrirá cuando existan antecedentes serios y suficientes para sostener una acusación en contra de una determinada persona, o negativa, en caso contrario, por lo que procede solicitar el sobreseimiento de la causa o comunicar la decisión de no perseverar en el procedimiento. Siguiendo en este punto a la profesora Horvitz, 137 afirmaremos que la etapa de investigación tiene tres objetivos básicos: a).- Allegar o producir los antecedentes probatorios necesarios que fundamenten la interposición de la acusación en contra de una persona por un delito determinado y asegurarlos hasta su presentación al juicio; b).- Impedir que pasen a la etapa de preparación del juicio oral los casos de sospechas infundadas de comisión de un delito, operando como primer filtro del procedimiento, y c).- Promover, cuando corresponda, la terminación anticipada del procedimiento en aquellos casos en que una solución alternativa del conflicto jurídico-penal permita prescindir del juicio y de la sentencia. 22.3.- Inicio del procedimiento. Se entiende iniciado el procedimiento desde que se realice cualquier actuación por o ante la policía, el MP o un tribunal con competencia en lo criminal (artículo 7°, inciso 2°, CPP). El inicio del procedimiento no está determinado por la realización de actos formales sino por la ejecución de actuaciones que significan la imputación de un delito y, con ello, la afectación de derechos fundamentales. Así, por ejemplo, la actuación policial autónoma denominada control de identidad (artículo 85 CPP) puede constituir el acto inicial de un procedimiento criminal. Como ya hemos expresado, además de la posibilidad de denuncia o querella, la investigación puede iniciarse de oficio por los fiscales del MP, cada vez que presencien o tomen conocimiento personal de la comisión de un delito. Los fiscales están obligados a denunciar, en los mismos términos que los demás funcionarios públicos, los delitos de que tomen conocimiento en el ejercicio de sus funciones y, especialmente, en su caso, los que noten en la conducta ministerial de sus subalternos (artículo 175 letra b) CPP). También resulta habitual el inicio del procedimiento en situaciones de flagrancia (artículos 129 y 130 CPP) que, si bien puede subsumirse en el inicio por denuncia o de oficio, tiene la particularidad que implica la judicialización inmediata del procedimiento, esto es, la intervención del JG, por la necesidad de hacer comparecer al detenido ante la presencia judicial dentro del plazo máximo de 24 horas desde que la detención se hubiere practicado, para controlar el respeto del estatuto del detenido. 137
HORVITZ LENNON, María Inés (con LOPEZ MASLE, Julián), ob cit, tomo I, p. 471.
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22.4.- Actuaciones de la investigación. 22.4.1.- Actuaciones inmediatas. Dentro de las 24 horas siguientes desde que un fiscal del MP tome conocimiento de un hecho que reviste caracteres de delito de acción penal pública, deberá proceder, por sí mismo o a través de la policía, a efectuar las siguientes actuaciones (artículos 180, inciso 2°, y 181 CPP): a).- Practicar aquellas diligencias pertinentes y útiles al esclarecimiento y averiguación del delito; b).- Investigar las circunstancias relevantes para la aplicación de la ley penal, de los partícipes del hecho y de las circunstancias que sirvan para verificar su responsabilidad, y c).- Impedir que el hecho denunciado produzca consecuencias ulteriores. 22.4.2.- Investigación autónoma. Los fiscales poseen la dirección de la investigación y pueden realizar por sí mismos o encomendar a la policía las pesquisas que consideren conducentes al esclarecimiento de los hechos (artículo 180, inciso 1°, CPP). Disponen, en consecuencia, de la posibilidad de realizar numerosas actuaciones de investigación sin necesidad de solicitar autorización al JG, como las siguientes: a).- Tomar declaración a los testigos que se allanen voluntariamente a comparecer y realizar dicha actuación, pero si el testigo citado no comparece sin justa causa o compareciendo se niega injustificadamente a declarar deberá solicitarse al juez la aplicación de medidas de apremio (artículo 190 CPP). La policía sólo podrá identificar a los testigos del hecho investigado y hacer constar las declaraciones que éstos presten voluntariamente cuando se trate de delito flagrante y se encuentren en el sitio del suceso (artículo 83 letra d) CPP). b).- Consignar, recoger y asegurar todo cuanto conduzca a la comprobación del hecho y a la identificación de los partícipes. Estas actuaciones se entregan a la policía, en cuanto auxiliares del MP en la investigación de los delitos, sin perjuicio que los fiscales puedan realizarlas por sí mismos si ello fuera necesario (artículo 181 CPP). Podemos destacar entre ellas: b.1).- Consignar el estado de las personas, cosas o lugares; b.2).- Si el hecho hubiere dejado huellas, rastros o señales, tomarán nota de ellos especificándolos detalladamente, consignando la descripción del lugar en que el hecho se hubiere cometido y el estado de los objetos que en él se encuentren, y de todo otro dato pertinente (artículo 83 letra c) CPP); b.3).- Recoger, identificar y conservar bajo sello los objetos, documentos e instrumentos de cualquier clase que parezcan haber servido o haber estado destinados a la comisión del hecho investigado, o los que de él provengan, o los que pudieren servir como medios de prueba, así como los que se encuentren en el sitio del suceso, levantándose un registro de la diligencia conforme a las normas generales (artículo 187, inciso 1°, CPP). Esta diligencia debe ser realizada por el personal policial experto que el MP determine y en el registro debe dejarse constancia de la individualización completa del o los funcionarios policiales que hayan intervenido en ella. En caso de delito flagrante puede procederse a la inmediata incautación de los objetos, documentos e instrumentos que se hallen en poder del imputado. En los demás casos deberá recabarse autorización judicial previa;
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b.4).- Exigir información de toda persona o funcionario público, los que no podrán excusarse de proporcionarla, salvo en los casos expresamente previstos en la ley (artículo 180, inciso final CPP); b.5).- Disponer la práctica de operaciones científicas, toma de fotografías, filmación o grabación y, en general, la reproducción de imágenes, voces o sonidos por los medios técnicos que resulten más adecuados, requiriendo la intervención de los organismos especializados (artículo 181, inciso final, CPP). La utilización de estos medios técnicos es especialmente relevante para la fijación del sitio del suceso y circunstancias del mismo. El MP sólo podrá realizar estas actuaciones cuando no supongan afectación de derechos fundamentales. En este último caso, sólo serán admisibles cuando se investigue un hecho punible que merezca pena de crimen y con autorización judicial previa (artículo 226 CPP). b.6).- Solicitar la práctica de informes periciales a los miembros de organismos técnicos que le prestan auxilio en su función investigadora (artículo 321 CPP) o a terceros expertos en una ciencia, arte u oficio (artículo 314 CPP). b.7).- Tomar exámenes corporales del imputado o del ofendido cuando fuere necesario para constatar circunstancias relevantes para la investigación, tales como pruebas de carácter biológico, extracciones de sangre u otros análogos, siempre que no fuere de temer menoscabo para la salud o dignidad del interesado (artículo 197 CPP). La persona a examinar puede consentir en la intervención corporal, previa advertencia de sus derechos, en cuyo caso el fiscal o la policía dispondrá la medida sin más trámite. Sin embargo, en caso de negativa de la persona a examinar deben solicitar autorización judicial, exponiendo los motivos del rechazo. Tratándose de exámenes médicos, el fiscal podrá disponer su realización al Servicio Médico Legal o a cualquier otro servicio médico (artículo 199, inciso 1°, CPP). Se plantea, además, un deber especial respecto de los hospitales, clínicas y establecimientos de salud, en orden a conservar y remitir al MP los antecedentes y muestras relacionadas con reconocimientos, exámenes médicos y pruebas biológicas que emanen de la constatación de hechos que pudieran constituir alguno de los delitos previstos en los artículos 361 a 367 bis y en el artículo 375 del CP o acreditar la participación criminal en ellos (artículo 198 CPP). Asimismo, se establece el deber, respecto de los encargados de tales establecimientos de salud, de informar inmediatamente al fiscal sobre el ingreso de cualquier persona que presente lesiones corporales de significación, cumpliendo con ciertas formalidades que la ley establece (artículos 200 y 175, letra d), CPP). b.8).- Disponer la práctica de autopsias en dependencias del Servicio Médico Legal o, donde no lo hubiere, en el lugar y con el médico que el propio fiscal designe (artículo 199, inciso 2°, CPP). Tratándose del hallazgo de un cadáver, y existiendo motivo para sospechar que la muerte es el resultado de un hecho punible, el fiscal deberá proceder a practicar el reconocimiento e identificación del difunto y disponer su autopsia, ya sea antes de su inhumación o inmediatamente después de su exhumación. El cadáver podrá entregarse a los parientes del difunto o a quienes invoquen título o motivo suficiente, previa autorización del fiscal, tan pronto la autopsia se haya practicado (artículos 201 CPP y 139 del Código Sanitario).
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b.9).- Tomar muestras caligráficas al imputado, siempre que éste se allane voluntariamente a efectuarlas. De lo contrario, se requerirá autorización judicial (artículo 203 CPP). b.10).- Disponer las medidas de vigilancia que estime convenientes para evitar la fuga del imputado o la substracción de documentos o cosas que constituyan el objeto de una diligencia de investigación intrusiva que aún no haya sido autorizada judicialmente (artículo 213 CPP). b.11).- Prestar auxilio a la víctima (artículo 83 letra a) CPP). b.12).- En general, los fiscales pueden llevar a cabo autónomamente cualquier diligencia de investigación que no signifique privar, restringir o perturbar al imputado o a un tercero, del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura (artículos 83 CPR, 9° y 236 CPP). 22.4.3.- Declaración del imputado ante el Ministerio Público o la Policía. La declaración del imputado constituye un mecanismo de defensa (artículo 98 CPP), pero a su vez se presenta como una importante y legítima fuente de información para el fiscal en la medida que sea obtenida libre y voluntariamente. Si el imputado decide declarar voluntariamente ante el fiscal, renunciando a su derecho a guardar silencio, debe ser informado detalladamente de los cargos que se le atribuyen, esto es, de los hechos imputados, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, en la medida conocida, incluyendo aquellas que sean de importancia para su calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los antecedentes que la investigación arroje en su contra. A continuación, el imputado tendrá libertad para declarar todo cuanto estime conveniente sobre el o los cargos formulados (artículos 93 g) y 194 CPP). El imputado también puede declarar voluntariamente ante la policía siempre que esté presente su defensor. Pero si no es así y no fuere posible conducirlo inmediatamente ante la presencia del fiscal, la policía podrá consignar las declaraciones que éste se allane a prestar cuando así lo autorice el fiscal y bajo su responsabilidad (artículo 91 CPP). El Código prohíbe los métodos de investigación o de interrogación que menoscaben o coarten la libertad del imputado para declarar y la prolongación excesiva de la declaración. En efecto, el imputado no puede ser sometido a ninguna clase de coacción, amenaza o promesa, no se pueden utilizar métodos que afecten su memoria, capacidad de comprensión y dirección, en especial cualquier forma de maltrato, amenaza, violencia corporal o psíquica, tortura, engaño, o la administración de psicofármacos y la hipnosis. Esta prohibición no es disponible ni renunciable por el imputado (artículos 195 y 196 CPP). Lo importante, en ambas situaciones, es que el imputado penal declare voluntariamente, con plena advertencia de sus derechos y garantías, entre ellas la de guardar silencio si lo desea y contar con la presencia de su abogado defensor. La decisión del imputado, de renunciar a su derecho a guardar silencio, no puede ser coaccionada de ninguna forma y la realización de la actuación de toma de la declaración debe sujetarse estrictamente a las condiciones descritas en la ley, en cada caso, pues ellas constituyen una garantía de su derecho. Recordemos que en este sistema procesal penal de corte acusatorio el imputado es sujeto de derechos y no un objeto de prueba. 22.4.4.- Proposición y asistencia a diligencias de la investigación.
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El Código contempla la posibilidad que el imputado y los demás intervinientes puedan proponer al fiscal todas aquellas diligencias de investigación que consideren pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos. El fiscal dispondrá la realización de aquellas que estime conducentes, si las rechaza el afectado podrá reclamar ante las autoridades del MP, las que se pronunciarán en definitiva (artículos 93 letra c), 109 y 183 CPP). No proceden recursos judiciales en contra de las decisiones del MP por no tratarse de actuaciones jurisdiccionales. Lo anterior es sin perjuicio de la facultad de reiterar las diligencias ante el JG, una vez cerrada la investigación, para los efectos de obtener su reapertura (artículo 257 CPP). Del mismo modo, el fiscal podrá permitir la asistencia del imputado y demás intervinientes a las diligencias de investigación que practique, cuando lo estime de utilidad, pudiendo impartirles instrucciones obligatorias que deben observar para el adecuado desarrollo de la actuación e, incluso, excluirlos de la misma en cualquier momento (artículo 184 CPP). 22.4.5.- Actuaciones autónomas de la Policía. Si bien la regla general es que la policía actúe bajo las instrucciones particulares o generales de los fiscales, en ciertos casos que la ley contempla expresamente, pueden actuar sin orden previa. Estos casos son los siguientes (artículo 83 CPP): a).- Prestar auxilio a la víctima; b).- Practicar la detención en los casos de flagrancia, conforme a la ley (artículos 129 y 130 CPP). c).- Resguardar el sitio del suceso, impidiendo el acceso a toda persona ajena a la investigación y proceder a su clausura, si se trata de local cerrado, o a su aislamiento, si se trata de lugar abierto, y evitando que se alteren o borren de cualquier forma los rastros o vestigios del hecho o se remuevan los instrumentos usados para llevarlo a cabo, mientras no intervenga personal experto de la policía que el MP designe. Dicho personal deberá recoger, identificar y conservar bajo sello los objetos, documentos o instrumentos de cualquier clase que parezcan haber servido a la comisión del hecho investigado, sus efectos o los que pudieren ser utilizados como medios de prueba, para ser remitidos a quien corresponda, dejando constancia, en el registro que se levante, de la individualización completa del o de los funcionarios policiales que lleven a cabo esta diligencia.138 Para hacer más eficiente la investigación la Ley N° 20.253 (Diario Oficial de 14 de marzo de 2008), mediante su artículo 2° numeral 1), introdujo algunas facultades adicionales de la policía: “En aquellos casos en que en la localidad donde ocurrieren los hechos no exista personal policial experto y la evidencia pueda desaparecer, el personal policial que hubiese llegado al sitio del suceso deberá recogerla y guardarla en los términos indicados en el párrafo precedente y hacer entrega de ella al Ministerio Público, a la mayor brevedad posible. En el caso de delitos flagrantes cometidos en zonas rurales o de difícil acceso, la policía deberá practicar de inmediato las primeras diligencias de investigación pertinentes, dando cuenta al fiscal que corresponda de lo hecho, a la mayor brevedad”. d).- Identificar a los testigos y consignar las declaraciones que éstos presten voluntariamente; 138
Este procedimiento que busca proteger la indemnidad de los objetos y evidencias se denomina “Cadena de Custodia”.
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e).- Recibir las denuncias del público, y f).- Efectuar las demás actuaciones que dispongan otros cuerpos legales. En los casos de muerte en la vía pública el jefe de la unidad policial correspondiente, en forma personal o por intermedio de un funcionario de su dependencia, puede efectuar la descripción del sitio del suceso, de los objetos hallados en el lugar y todo otro dato relevante y dar orden de levantamiento del cadáver, dejando registro de lo obrado (artículo 90 CPP). 22.4.6.- El control de identidad. Esta actuación policial autónoma se encuentra regulada en los artículos 85 y 86 del CPP y ha sido objeto de sucesivas reformas legales, la última de ellas se contiene en la Ley N° 20.253 (Diario Oficial de 14 de marzo de 2008), artículo 2°, numeral 2). Las modificaciones que ha experimentado demuestra claramente la intención del legislador de favorecer la eficiencia en la persecución en desmedro de las garantías de los ciudadanos, respondiendo así a las exigencias de mayor de seguridad de parte de la opinión pública. El control de identidad constituye una forma de restricción de libertad eventual, en cuya virtud la ley faculta a la policía para solicitar la identificación de cualquier persona que, en casos fundados y según las circunstancias, permitan estimar que existen indicios de que ella hubiere cometido o intentado cometer un crimen, simple delito o falta, de que se dispusiere a cometerlo, o de que pudiere suministrar informaciones útiles para la indagación de un crimen, simple delito o falta o en el caso de la persona que se encapuche o emboce para ocultar, dificultar o disimular su identidad. Creemos que esta nueva hipótesis de control agregada por la Ley N° 20.253, relativa a la persona encapuchada o embozada, esto es, con el rostro cubierto por la parte inferior hasta la nariz o los ojos, debe encontrarse vinculada con alguno de los fundamentos señalados en la norma, esto es, la sospecha de participación en un hecho delictuoso o que posee información relevante para la indagación de un ilícito. En caso contrario estaríamos en presencia de un ejercicio abusivo y arbitrario de la facultad. En principio este control se efectúa en el lugar en que la persona se encontrare a través de documentos de identificación expedidos por la autoridad pública, como cédula de identidad, licencia de conducir o pasaporte, debiendo el funcionario policial otorgar a la persona controlada facilidades para encontrar y exhibir estos instrumentos. Hasta aquí la actuación no es más que un mero control policial, sin embargo, si la persona se niega o no puede acreditar su identidad es conducida a la unidad policial más cercana, siempre para fines de identificación, de modo que acreditada la identidad por otros medios, o a través de la toma de huellas, debe ser dejada en libertad. Las huellas obtenidas para fines de identificación deberán ser destruidas una vez terminado el procedimiento. Además, durante el control de identidad la policía, sin necesidad de nuevos indicios, puede registrar las vestimentas, equipaje o vehículo de la persona controlada y cotejar la existencia de las órdenes de detención que pudieren afectarle, de existir la policía procederá a la detención sin necesidad de orden judicial, así como también de quienes se sorprenda, a propósito del registro, en alguna de las hipótesis del artículo 130. Esta nueva facultad agregada por la Ley N° 20.253 es coherente con lo establecido en el artículo 129, inciso 4°, del CPP que autoriza detener al sentenciado a penas privativas de libertad que hubiere quebrantado su condena, al que se fugare estando
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detenido, al que tuviere orden de detención pendiente, a quien fuere sorprendido en violación flagrante de las medidas cautelares personales que se le hubieren impuesto y al que violare la condición del artículo 238, letra b), del mismo cuerpo legal (abstenerse de frecuentar determinados lugares o personas) que le hubiere sido impuesta para la protección de otros individuos. Agrega el inciso 4° del artículo 85, en análisis, que el conjunto de procedimientos detallados en los incisos precedentes no deberá extenderse por un plazo superior a 8 horas (antes de la Ley N° 20.253 el plazo no podía superar las 6 horas), transcurridas las cuales, la persona que ha estado sujeta a ellos deberá ser puesta en libertad, salvo que existan indicios de que ha ocultado su verdadera identidad o ha proporcionado una falsa. Si la persona se niega a acreditar su identidad, ocultándola, o proporciona una falsa, se procederá a su detención como autora de la falta prevista y sancionada en el artículo 496 N° 5 del CP. En este escenario, el agente policial deberá informar, de inmediato, de la detención al fiscal, quien podrá dejarla sin efecto u ordenar que el detenido sea conducido ante el JG dentro de un plazo máximo de 24 horas, contado desde que la detención se hubiere practicado. Si el fiscal nada manifestare, la policía deberá presentar al detenido ante la autoridad judicial en el plazo indicado (artículo 85, inciso 5°, CPP). A modo de control de eventuales abusos de esta facultad policial, el inciso final del artículo 85 del CPP impone la obligación de ejercerla en la forma más expedita posible, sancionando penalmente el abuso en su ejercicio. Finalmente, el artículo 86 del CPP dispone que si la persona controlada es llevada a la unidad policial, el funcionario que practicare el traslado debe informarle del derecho a que se comunique a su familia o a la persona que indique, de su permanencia en el cuartel. En todo caso el afectado no podrá ser ingresado a celdas o calabozos, ni mantenido en contacto con personas detenidas. Nos parece muy interesante el análisis que de la evolución de esta institución efectúa Jaime Salas. Señala que la norma tuvo su origen en el Senado al discutirse una indicación del Senador Cordero – ex Director General de Carabineros – quien, especialmente, tuvo en consideración lo informado durante la tramitación de la ley por esa institución policial en cuanto a su preocupación por la eliminación de la denominada “detención por sospecha”, mecanismo de control preventivo regulado en el antiguo Código de Procedimiento Penal, según el cual, la policía se encontraba facultada para detener a sujetos que le parecieren “sospechosos”. Estas “sospechas” decían relación con la presunción del policía a cargo del procedimiento en cuanto a que un sujeto pudiera estar involucrado en alguna actividad penalmente ilícita. No obstante haber sufrido varias modificaciones, en general, esta potestad autorizaba al registro corporal, a la detención momentánea y al traslado del “retenido” a celdas, mientras no se esfumaren las dudas de los funcionarios aprehensores.139 Así concebida cayó en descrédito al ser utilizada como herramienta de represión política durante el gobierno militar (1973-1990) o como mecanismo de vejación respecto de sectores sociales vulnerables, tales como: travestis, mendigos, tribus urbanas, prostitutas, sujetos de apariencia humilde o desordenada, etc. La detención por sospecha fue eliminada por la Ley N° 19.567, de 1° de julio de 1998. 139
SALAS, Jaime “Evolución del Control de Identidad. ¿En ruta a su desnaturalización?”, en “Problemas del Proceso Penal”, Librotecnia, Santiago octubre de 2009, pp. 163-166.
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No obstante lo anterior, por una cuestión de orden cultural, durante la tramitación del Proyecto de CPP, el Senado tomo en especial consideración el informe de la Dirección General de Carabineros, donde se hacía presente su inquietud ante la supresión de la detención por sospecha, lo que dificultaba su labor preventiva, “…creando una situación de impunidad, tanto en los delincuentes que saben que sólo podrá controlarse su identidad, cuanto en el público en general, que observa como los sospechosos quedan libres sin que puedan tomarse medidas en su contra”. En el Senado, se buscó un equilibrio entre las necesidades derivadas de la seguridad pública y el respeto de los derechos a las personas, por ello se dejó en acta que la finalidad del nuevo Código se vincula con la aplicación de la ley penal, mediante la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, y no con la determinación de las reglas para prevenir la comisión de delitos. El texto aprobado por el Senado fue rechazado por la Cámara de Diputados, pues estimó que su redacción debía ser coincidente con el artículo 260 del Código de Procedimiento Penal, norma esta última que contenía la versión remozada de la antigua detención por sospecha. La Comisión Mixta estimó que era necesario incorporar el texto de la primitiva redacción del artículo 85 del CPP con los ajustes de forma pertinentes para diferenciarlo de su símil del Código de Procedimiento Penal. Lo cierto es que la primera redacción promulgada del artículo 85 resultó ser prácticamente idéntica a la del artículo 260 del Código de Procedimiento Penal, tras la modificación introducida por el artículo 1° N° 7 de la Ley N° 19.693, de 28 de septiembre de 2000. Con posterioridad se le han ido incorporando mayores facultades policiales en un proceso que Jaime Salas denomina la “desnaturalización del control de identidad”, a partir de su concepción inicial. 22.5.- Control jurisdiccional de la investigación. En su calidad de garante de los derechos de los intervinientes y de cualquier persona que pudiere verse afectada por una investigación penal, al JG le corresponde intervenir controlando las actuaciones de persecución en los siguientes casos: 1°.- Antes de la formalización. a).- Cuando el fiscal le solicite autorización urgente e inmediata para realizar diligencias de investigación intrusivas que priven, restrinjan o perturben el ejercicio de los derechos que la Constitución asegura al imputado o a un tercero (artículos 9°, 230 inciso 2°, y 236 inciso 2° CPP). El JG accederá a la petición cuando la gravedad de los hechos y la naturaleza de la diligencia permitan presumir que proceder de ese modo es indispensable para el éxito de la diligencia (aplicación del principio de proporcionalidad). La solicitud y la autorización se pueden efectuar por cualquier medio idóneo, sin perjuicio de la constancia posterior. Esta forma de proceder es excepcional, pues por regla general se requiere de formalización previa de la investigación. b).- Cuando el fiscal le solicite la imposición de una medida cautelar que, según la Constitución y la ley, deba ser autorizada judicialmente (artículo 9° CPP). Al igual que en el caso anterior, ésta es una situación excepcional, ya que por regla general se requiere de previa formalización (artículo 230, inciso 2°, CPP).
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Así se procede en los casos en que el fiscal requiera del JG una orden de detención respecto de un imputado no formalizado, ya sea personalmente en el tribunal o por teléfono, en este último caso la orden será expedida verbalmente, debiendo dejarse las constancias respectivas. c).- Cuando cualquier persona que se sienta afectada por una investigación del MP, que no ha sido formalizada judicialmente, solicite al JG que le ordene al fiscal informar acerca de los hechos que sean objeto de la misma. El juez podrá fijarle al fiscal un plazo para que formalice la investigación (artículo 186 CPP). Esta facultad puede operar como un mecanismo de aceleración del procedimiento a favor del imputado, siendo utilizado, además, por los querellantes o por terceros afectados. Analizaremos con más detalle este precepto con ocasión de la formalización de la investigación. 2.- Después de la formalización. a).- Cuando el fiscal le solicite una diligencia de investigación intrusiva o limitativa de derechos sin previa información al afectado, el juez sólo podrá autorizarlo cuando la reserva resulte estrictamente indispensable para la eficacia de la diligencia (artículo 236, inciso final, CPP). El juez debe ponderar los intereses en juego a fin de resguardar el principio de proporcionalidad exigido para la admisibilidad de la medida requerida. b).- Cuando el fiscal desee solicitar medidas cautelares respecto del imputado, tanto reales como personales. Esta forma de proceder constituye la regla general, vale decir, que para solicitar diligencias investigativas limitativas de derecho o medidas cautelares respecto del imputado es previo formalizar la investigación. Relacionado con este tema del control jurisdiccional de la investigación, el artículo 10 del CPP regula la denominada cautela de garantías, esto es, un mecanismo de tutela jurisdiccional en cuya virtud el JG altera excepcionalmente normas legales que, en una situación ordinaria, deben ser observadas en la sustanciación de la investigación y del procedimiento.140 La iniciativa corresponde al JG (de oficio) o a la defensa del imputado (a petición de parte), opera en los casos en que pudiese existir una afectación de los derechos de este último que pueda ser fácilmente corregido por el tribunal y, como la norma no distingue, puede utilizarse en audiencia como fuera de ella. Como el precepto en análisis no señala los casos concretos en que corresponde aplicarlo, los tribunales han optado por darle una amplia aplicación, comprensiva no sólo de aquellas situaciones que fueron originalmente previstas en la historia legislativa, sino también a cualquier otra afectación de derechos y garantías del imputado. La calificación de la naturaleza y efectos de las medidas a adoptar corresponde al JG, pues él se encuentra normativamente vinculado para reestablecer la vigencia de los equilibrios procesales. El artículo 10, inciso 2°, del CPP consigna la posibilidad de suspender el procedimiento y/o sobreseer temporalmente la causa; en ambos casos quedarán sin efecto las medidas cautelares personales que pesen respecto del imputado. En contra de las resoluciones que se dicten por el JG en uso de las facultades que concede este mecanismo de cautela de garantías, procede el recurso de reposición y también el de apelación en el caso que se suspenda el procedimiento por más de 30 días (artículo 370 letra a) CPP) o cuando se sobresea temporalmente la causa (artículo 253 CPP). 140
En este sentido Jaime SALAS “Ámbito de aplicación de la cautela de garantías”, en “Problemas del Proceso Penal”, Librotecnia, Santiago octubre de 2009, pp. 65-66.
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22.6.- Diligencias de investigación limitativas de derechos. 22.6.1.- Exámenes corporales y médicos. Son medidas intrusivas de excepcional importancia por los valores constitucionales en juego como la dignidad de la persona (artículo 1° CPR), el derecho a la integridad física y psíquica de la persona (artículo 19 N° 1, inciso 1°, CPR), el derecho a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos y degradantes (artículos 5.2 CADH y 7 PIDCP), el derecho a la libertad personal y el derecho a no autoincriminarse. De otro lado, existe un interés público por el esclarecimiento y sanción de los delitos, que hace necesario dotar a los órganos vinculados a la persecución penal de la posibilidad de recurrir a este tipo de medidas intrusivas. Las intervenciones corporales son medidas de investigación que se realizan sobre el cuerpo de las personas, que implican un reconocimiento externo del mismo (registros o inspecciones) o la extracción desde su interior de elementos que proporcionen información sobre la persona o de elementos incorporados a él (investigaciones corporales), con el fin de descubrir circunstancias fácticas que sean de interés para el establecimiento del cuerpo del delito y de la participación culpable. En nuestro ordenamiento esta materia se encuentra reglamentada en los artículos 197 y 198 del CPP. Ante la negativa de la persona a examinar, sea el imputado o la víctima, el fiscal puede solicitar autorización judicial para proceder forzadamente. 22.6.2.- Entrada y registro. Es una diligencia de investigación que persigue la obtención de fuentes de pruebas para la comprobación del hecho punible o la participación culpable. Comporta, por regla general, la afectación o perturbación de los derechos fundamentales a la intimidad e inviolabilidad del hogar (artículos 19 N° 4 y 5 CPR, 17 PIDCP y 11 CADH). La propia Constitución admite la afectación del derecho, pero con ciertas limitaciones cuando expresa que el hogar sólo puede allanarse en los casos y formas determinados por la ley. La Constitución habla de la inviolabilidad del hogar, que el constituyente entendió como sinónimo de domicilio, entendiendo por tal el recinto de las habitaciones y sus dependencias en que una persona vive o ejerce sus actividades de trabajo y también los recintos cerrados que tenga bajo su control a cualquier título, aunque no concurran las circunstancias de vida o actividad dentro de él.141 En la doctrina española se distinguen algunos elementos esenciales y otros accidentales. Dentro de los primeros están la existencia de un espacio aislado del mundo exterior que se encuentra cerrado o parcialmente abierto; la necesidad de su destino al desarrollo de la vida privada, entendida como algo más amplio que lo íntimo; la irrelevancia del título jurídico particular; la actualidad de su disfrute. Entre los elementos accidentales estarían: la estabilidad del ámbito físico en el que se asiente el domicilio (barco), la habitualidad, la voluntariedad de la residencia y la affectio familiaris. El CPP no se refiere ni a hogar ni a domicilio, sino en general a lugares y edificios, conceptos indudablemente más amplios que los primeros. Sin embargo, sólo exige
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Definición de Raimundo del Río incorporadas a las actas de la Comisión Constituyente.
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autorización judicial previa para los lugares o edificios cerrados, aludiendo a un elemento característico del concepto de domicilio. Según la profesora Horvitz142 esta exigencia de autorización judicial aparece como un mecanismo preventivo en la protección del derecho; de allí que no sea criterio para evaluar la vulneración de esta garantía el examen de si hubo o no realmente una lesión efectiva al derecho. Por ello la mera comprobación de ingreso ilegítimo al domicilio conlleva, entre otros efectos, la exclusión probatoria o la prohibición de valoración de la evidencia que se hallare en dicho lugar, sin que ello pueda ser subsanado con posterioridad. Hay ciertos casos, como el allanamiento de lugares que gozan de inviolabilidad diplomática, en que se exige la intervención del juez, pero no ya para que éste apruebe la medida sino para que obtenga las autorizaciones correspondientes conforme a las reglas establecidas por el Derecho Internacional. No se trata, en consecuencia, de la protección de la intimidad sino del respeto de ciertos privilegios procesales de que gozan algunas autoridades. En general, la ley procesal penal exige autorización judicial previa para la entrada y registro de lugares cerrados cuando no existe consentimiento del titular del derecho. El Código regula esta medida intrusiva y determina sus requisitos según el lugar en que se realice la actuación, de acuerdo al siguiente detalle: a).- Entrada y registro en lugares de libre acceso al público (artículo 204 CPP). b).- Entrada y registro en lugares cerrados (artículo 205 CPP). c).- Entrada y registro en lugares especiales (artículo 209 CPP). d).- Entrada y registro en lugares que gozan de inviolabilidad diplomática (artículo 210 CPP), y e).- Entrada y registro en locales consulares (artículo 211 CPP). Analizaremos a continuación sólo el segundo caso, por ser el de mayor interés práctico. Entrada y registro en lugares cerrados. En términos generales, no se puede efectuar la diligencia sin el consentimiento del propietario o encargado del recinto. En caso de negativa la policía deberá adoptar las medidas necesarias tendientes a evitar la posible fuga del imputado cuando fuere el caso y el fiscal deberá solicitar la correspondiente autorización judicial haciendo saber al juez las razones que el propietario o encargado hubiere invocado para negar la entrada y registro. Para los efectos de hacer efectivas las correspondientes responsabilidades, la ley exige que quede constancia de la individualización del funcionario que practique el registro, quien debe cuidar que la diligencia ocasione el menor daño y las menores molestias posibles a los ocupantes. Asimismo, se requiere la entrega, al propietario o encargado, de un certificado que acredite el hecho del registro, la individualización de los funcionarios que lo hayan practicado y de aquel que lo haya ordenado. Excepcionalmente, la ley permite que la policía entre en un lugar cerrado y lo registre, sin autorización judicial y sin el consentimiento expreso de su propietario o encargado, cuando las llamadas de auxilio de personas que se encuentren en el interior u otros signos evidentes indiquen que en el recinto se está cometiendo un delito (artículo 206, inciso 1°, CPP). 142
Ob cit., tomo I, p. 514.
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Tratándose del delito de abigeato, la policía podrá ingresar a los predios cuando existan indicios o sospechas de que se está perpetrando dicho ilícito, siempre que las circunstancias hagan temer que la demora en obtener la autorización del propietario o del juez, en su caso, facilitará la concreción del mismo o la impunidad de sus hechores (artículo 206, inciso 2°, CPP). Asimismo, tratándose de la persecución policial de un sujeto que ha sido sorprendido en delito flagrante, de un individuo sentenciado a penas privativas de libertad que se encuentre quebrantado, de una persona que se fugare estando detenida, que mantuviere una orden de detención pendiente, o a quien se sorprenda en infracción flagrante de medidas cautelares o incumplimiento de la condición del artículo 238 letra b) del CPP, los funcionarios pueden ingresar a un lugar cerrado, mueble o inmueble, para el solo efecto de practicar la respectiva detención (artículo 129, inciso final, CPP). En todos estos casos, por tratarse de formas excepcionales de limitación de derechos fundamentales, la interpretación de la norma respectiva debe efectuarse restrictivamente. Es importante el control que ejerza el MP sobre la policía en estos casos, pues cualquier actuación fuera de los límites señalados podrá determinar la ilicitud de la prueba que se obtenga con ocasión de la entrada y registro, y su consiguiente exclusión del procedimiento. La orden judicial que autoriza la entrada y registro debe contener la indicación del o los edificios que hubieren de ser registrados, el fiscal solicitante, la autoridad encargada de practicar el registro, y el motivo del registro y, en su caso, del ingreso nocturno (artículo 208 CPP). La ley establece un plazo máximo de 10 días de vigencia de la orden, tras los cuales se produce la caducidad de la misma. La orden debe ser comunicada al dueño o encargado, invitándolo a presenciar el acto. Si ninguna de estas personas fuere habida, la notificación se hará a cualquier persona mayor de edad que se halle en el lugar o edificio, quien también podrá estar presente durante la realización de la diligencia. Si no se hallare a nadie, se debe hacer constar esta circunstancia en el acta de la diligencia. Se omitirá la notificación en el caso de que el encargado o dueño hubieren consentido expresamente en la práctica de esta actuación (artículo 212 CPP). Practicada la notificación, cuando proceda, deberá ejecutarse el allanamiento y registro. Si hay oposición o resistencia al ingreso o nadie responde a los llamados, se podrá emplear la fuerza pública. El Código manifiesta especial preocupación porque en la ejecución de la medida intrusiva se cause la menor perturbación posible del derecho constitucional garantizado. En efecto, se establece que finalizada la diligencia, deberá cuidarse que los lugares queden cerrados, a objeto de evitar el ingreso en ellos de otras personas. Asimismo se señala que en los registros se procurará no perjudicar ni molestar al interesado más de lo estrictamente necesario (artículo 214, incisos 1° y 2°, CPP). Se añade la exigencia de que se deje constancia por escrito de todas estas circunstancias. En principio, esta diligencia deberá practicarse en el tiempo que media entre las seis y las veintidós horas. Con todo podrá llevarse a cabo fuera de este horario cuando se trate de lugares de libre acceso al público y que se encuentren abiertos durante la noche, o también en casos urgentes, cuando la ejecución de la medida no admita demora. La orden judicial deberá expresar esta circunstancia y el motivo de la urgencia (artículo 207 CPP). Por otro lado, la diligencia deberá practicarse en un solo acto, pero podrá
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suspenderse cuando no sea posible su continuación, debiendo reanudarse apenas cese el impedimento (artículo 214, inciso final, CPP). Finalmente, la ley establece la obligación de dejar un testimonio escrito y circunstanciado de la diligencia. Si hubiere objetos y documentos incautados, los mismos serán conservados y sellados para preservar la cadena de la prueba. Deberá entregarse un recibo detallado de tales objetos y documentos al propietario o encargado del lugar. Si no se descubre nada sospechoso, podrá darse testimonio de tal circunstancia al interesado (artículo 216 CPP). 22.6.3.- Retención e incautación de correspondencia e interceptación de las comunicaciones. Son medidas intrusivas que afectan el derecho a la intimidad protegido en el artículo 19 N°4 y 5 CPR, en cuanto asegura el respeto y protección a la vida privada y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, las comunicaciones y documentos privados sólo pueden interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley. En consecuencia, la Constitución establece el principio de reserva de ley para que la restricción de estos derechos sea legítima. Desde una perspectiva subjetiva, la intimidad puede ser concebida como autodeterminación informativa, esto es, como la facultad del individuo, grupo o institución de determinar por sí mismo cuándo, cómo y en qué grado puede comunicarse a otros información sobre él. Por ende, este derecho determina una facultad de exclusión de los demás, de abstención de injerencias por parte de otros, tanto en lo que se refiere a la adquisición del conocimiento ajeno como a su divulgación. También se ha dicho que la intimidad se refiere al espacio personal y exclusivo del ser humano, el cual sólo puede ser compartido por decisión propia, pero nunca vulnerado debido a ese carácter interior; es la facultad que tiene todo individuo de mantener una zona reservada para sí, protegida de cualquier interferencia o intromisión, en la que sólo podrán inmiscuirse quienes fueren expresamente autorizados por su titular. Objetivamente, se señala que el derecho a la intimidad abarca tres esferas: la zona pública, esto es, la que corresponde al campo de actuación de los hombres públicos; la zona privada, que abarca la esfera no pública, fundamentalmente la vida familiar y de las relaciones de amistad; y la esfera íntima o confidencial, es decir, la que normalmente se quiere ocultar a la curiosidad ajena. Por correspondencia (telefónica, telegráfica, epistolar, etc.) debe entenderse toda comunicación de ideas, sentimientos, propósitos o noticias entre una o más personas determinadas, de forma distinta a la conversación en presencia. En consecuencia, la comunicación ha de tener un destinatario concreto y específico, con el propósito que sólo él la reciba, diferenciándose así de las comunicaciones públicas o colectivas, que están más bien vinculadas con la libertad de expresión. En la actualidad los adelantos técnicos hacen posible afectar la intimidad de múltiples formas sin necesidad de ingresar a espacios privados, ni interceptar la correspondencia postal, medios clásicos de intromisión en la esfera privada de una persona. Las nuevas formas técnicas de intromisión en las comunicaciones ajenas plantean importantes desafíos no sólo en la determinación del ámbito de protección del derecho a la intimidad, sino también de los límites del Estado cuando actúa justificadamente en ejercicio de sus facultades de persecución penal.
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En cumplimiento del mandato constitucional el CPP establece los casos y formas en que es procedente la intervención y reglamenta, además, el destino de la información reservada obtenida a través de estos medios, como ocurre también respecto de la retención e incautación de correspondencia. De este modo, no basta con que el funcionario público actúe autorizado judicialmente para que sea legítima la afección del derecho constitucional, sino que debe respetar además la adecuada manera de proceder regulada legalmente. a).- Retención e incautación de correspondencia y entrega de copias de comunicaciones. El fiscal puede solicitar al juez autorización para que se proceda a la retención de la correspondencia postal, telegráfica o de otra clase y de los envíos dirigidos al imputado o remitidos por él, aun bajo nombre supuesto, o de aquellos que por circunstancias especiales se presuma que emanan de él o de los que él pudiere ser destinatario, cuando por motivos fundados fuere previsible su utilidad para la investigación (artículo 218 CPP). Del mismo modo, se podrá disponer la obtención de copias o respaldos de la correspondencia electrónica dirigida al imputado o emanada de éste. Cuando el juez autorice la práctica de estas diligencias debe dictar una resolución fundada. El fiscal también puede solicitar que el juez autorice que cualquier empresa de comunicaciones facilite copias de aquellas transmitidas o recibidas por ellas. Del mismo modo, podrá ordenar la entrega de las versiones que existieren de las transmisiones de radio, televisión u otros medios (artículo 219 CPP). Todos estos casos se refieren a comunicaciones que constan en soportes o respaldos materiales (cartas, soportes informáticos, cintas magnetofónicas, etc.) conteniendo información confidencial y que físicamente se pueden retener, entregar e incautar. Resulta importante la distinción entre comunicación confidencial y aquella que no lo es. El fiscal entonces podría requerir directamente la copia de un programa de radio, televisión u otros medios públicos de transmisión, sin necesidad de autorización judicial previa, pues no se está afectando, por regla general, el derecho a la intimidad. Por ello se ha sostenido que la exigencia contemplada en el artículo 219 del CPP constituye un exceso. Una vez examinada la correspondencia o los envíos retenidos, el fiscal sólo podrá conservar aquellos que tengan relación con el hecho objeto de la investigación, el resto deberá ser devuelta o, en su caso, entregada a su destinatario o representante legal. La correspondencia obtenida de servicios de comunicaciones será devuelta a ellos después de sellada, otorgando, cuando sea necesario, el certificado correspondiente (artículo 218 CPP). El artículo 220, inciso 1°, del CPP establece la prohibición absoluta de incautación o entrega de ciertos objetos o documentos que se encuentren en poder de las personas a quienes la ley reconoce la facultad de no prestar declaración, ya sea por parentesco o reserva, salvo que se tratare de un imputado por el hecho o se trate de documentos que puedan caer en comiso. En caso de duda acerca de la procedencia de la incautación, el juez resolverá mediante resolución fundada.
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La infracción de las normas contenidas en el artículo mencionado precedentemente conlleva la exclusión del correspondiente medio de prueba o la privación de todo valor probatorio. b).- Interceptación de comunicaciones telefónicas. Procede respecto de quienes existan fundadas sospechas, basadas en hechos determinados, de que han cometido o participado en la preparación o comisión, o que actualmente preparan la comisión o participación en un hecho punible que merezca pena de crimen (artículo 222 CPP). Según la profesora Horvitz143 la redacción del precepto es poco afortunada, pues parece referirse no sólo a las personas a quienes se imputa en calidad de autor o partícipe, un delito consumado que merece pena de crimen sino también a quien realice cualquier etapa previa de comisión del mismo, incluidos los actos preparatorios. Sin embargo, debe recordarse que los actos preparatorios de un delito son punibles sólo excepcionalmente. En consecuencia, no procederá esta medida si el hecho que se requiere pesquisar no es actualmente punible y no merece pena de crimen. Se trata de uno de los pocos casos en que el legislador se preocupó de establecer requisitos claros de procedencia de una medida intrusiva, configurando un estándar bastante exigente. En efecto, requiere la existencia de fundadas sospechas basadas en hechos determinados, que merecen pena de crimen, 144 esto es, de los delitos más graves que prevé el ordenamiento jurídico chileno.145 La orden que disponga la interceptación y grabación deberá indicar circunstanciadamente el nombre y dirección del afectado por la medida y señalar la forma de la interceptación y la duración de la misma, que no podrá exceder de 60 días, prorrogables.146 Si las sospechas tenidas en consideración para ordenarla se disipan o transcurre el plazo de duración fijado para la misma, ella deberá ser interrumpida inmediatamente. Las empresas telefónicas o de telecomunicaciones deberán otorgar a los funcionarios encargados de la diligencia las facilidades necesarias para llevarla a cabo. La negativa o entorpecimiento a la práctica de la medida será constitutiva del delito de desacato. Asimismo, los encargados de realizar la diligencia y los empleados de las empresas mencionadas deberán guardar secreto acerca de la misma, salvo que se les cite como testigos al procedimiento. El registro de la diligencia deberá efectuarse mediante su grabación magnetofónica u otros medios técnicos análogos que aseguren la fidelidad del registro. La grabación será entregada directamente al Ministerio Público, sobre quien pesa la obligación de conservarla bajo sello y evitar que la misma sea conocida por terceras personas. Se establece la facultad para el MP de disponer la transcripción escrita de la grabación, la que deberá ser efectuada por un funcionario que actuará como ministro de
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Ob cit, tomo I, p. 528. Art. 21 CP, sobre cinco años y un día. 145 El artículo 24 de la Ley N° 20.000, sobre Tráfico de Estupefacientes, de 16 de febrero de 2005, permite la aplicación de la medida intrusiva de interceptación de comunicaciones telefónicas, entre otras, respecto de todos los delitos previstos en dicho texto legal, cualquiera sea la pena que merecieren. 146 Ver excepción señalada en el artículo 24 de la Ley N° 20.000, en cuanto señala que basta que la orden de interceptación consigne sólo las circunstancias que individualicen o determinen al afectado por la medida. 144
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fe acerca de la fidelidad de aquélla. Sin perjuicio de ello, el MP deberá conservar los originales de la grabación (artículo 223, incisos 1° y 2°, CPP). Al juicio oral se puede citar como testigos tanto los encargados de practicar la diligencia como el funcionario que actúe como ministro de fe, lo que podrá ocurrir por ejemplo cuando se ponga en tela de juicio la fidelidad o autenticidad de la transcripción (artículos 223, inciso 3°, y 336, inciso 2°, CPP). Las comunicaciones que fueren irrelevantes para el procedimiento serán entregadas, en su oportunidad, a las personas afectadas con la medida, y se destruirá toda transcripción o copia de ellas por el MP. La excepción está constituida por aquello que la doctrina alemana denomina “hallazgos casuales”, esto es, aquellas comunicaciones que dan cuenta de otros hechos punibles perseguibles de oficio. Por ello, cuando las grabaciones contengan informaciones relevantes para otros procedimientos seguidos por hechos que puedan constituir un delito que tenga asignada pena de crimen, se podrá hacer uso de ellas. Al revés si las grabaciones dan cuenta de hechos que sólo pudieren merecer penas de simple delito o falta deberán ser destruidas, solución que guarda coherencia con lo dispuesto en el artículo 225 del CPP, por lo que tales grabaciones no podrán, en caso alguno, ser valoradas como medios de prueba en la etapa procesal correspondiente. Por razones de eficacia la medida de interceptación se lleva a cabo sin previa comunicación al afectado y puede ser solicitada por el fiscal tanto antes como después de la formalización. Sin embargo, deberá ser notificada al afectado con posterioridad a su realización, en cuanto el objeto de la investigación lo permita, y en la medida que ello no ponga en peligro la vida o la integridad corporal de terceras personas (artículo 224 CPP). Los resultados de la medida de interceptación no podrán ser utilizados como medios de prueba cuando ella hubiere tenido lugar fuera de los supuestos previstos por la ley o cuando no se hubieren cumplido los requisitos previstos en el artículo 222 CPP para la procedencia de la misma (artículo 225 CPP). 22.6.4.- Obtención de fotografías, filmaciones u otros medios de reproducción de imágenes y grabaciones entre presentes. La utilización de estos medios se regula no ya como diligencias de investigación generales, sino en tanto medidas intrusivas, que afectan o pueden afectar el derecho constitucional a la intimidad (artículo 226 CPP), por ello el alto estándar fijado por el legislador y la remisión al procedimiento establecido para la interceptación de comunicaciones telefónicas. Así cabrían dentro de esta hipótesis, la obtención de fotografías o la grabación de conversaciones dentro del domicilio del imputado. 22.6.5.- Incautación de objetos y documentos. Se trata de una medida intrusiva que afecta el derecho de propiedad del titular del bien respectivo que tiene por finalidad asegurar la evidencia que sirva para acreditar el cuerpo del delito y la participación culpable como los efectos del respectivo delito, que puedan ser objeto de pena de comiso en la sentencia definitiva (artículo 217 CPP). Debe procederse a su recolección, identificación y conservación bajo sello (artículo 187 CPP). Tratándose del imputado la incautación se llevará a cabo siempre previa orden judicial librada a petición del fiscal, cuando se niegue a entregarlos voluntariamente o cuando ese requerimiento pudiere poner en peligro el éxito de la investigación. Sin
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embargo, no requiere aprobación judicial la incautación de objetos que se hallen en poder del imputado detenido por delito flagrante (artículo 187, inciso 2°, CPP). Si las especies se encuentran en poder de una persona distinta del imputado, el juez podrá apercibirla para que las entregue en lugar de ordenar la incautación, o bien efectuar primero el apercibimiento y luego ordenar la incautación. Cuando los objetos y documentos se encuentren en un lugar cerrado, el artículo 217, inciso 3°, del CPP señala que la incautación se llevará a cabo conforme al procedimiento contenido en el artículo 205 del mismo texto legal. En consecuencia, podrá procederse desde luego a la entrada y registro del lugar cerrado y a la incautación de los objetos y documentos, cuando el propietario o encargado del inmueble consienta expresamente a la práctica de la diligencia, cumpliéndose con las demás formalidades que dicho precepto establece. Por el contrario, si el propietario o encargado del lugar cerrado se opone a la diligencia, el fiscal a cargo del caso deberá solicitar la autorización judicial correspondiente, sin perjuicio de adoptar las medidas de vigilancia tendientes a evitar la sustracción u ocultación de los objetos y documentos cuya incautación requiere. Los objetos, documentos e instrumentos que se hallen en lugares públicos o en el sitio del suceso podrán ser incautados sin necesidad de orden judicial previa (artículo 83 letra c) CPP). También podrán incautarse, previa orden judicial, los objetos o documentos descubiertos durante la práctica de una diligencia de registro cuando ellos hagan sospechar la existencia de un hecho punible distinto del que constituye la materia del procedimiento en que la orden respectiva se ha librado. Estos objetos y documentos deberán ser conservados por el fiscal (artículo 215 CPP). De toda diligencia de incautación se levantará inventario, conforme a las reglas generales (artículo 221 CPP). El encargado de la diligencia otorgará al imputado o a la persona que los hubiere tenido en su poder un recibo detallado de los objetos y documentos incautados, luego serán sellados y puestos bajo custodia del MP. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 188 del CPP las especies recogidas durante la investigación serán conservadas bajo la custodia del MP, quien deberá tomar las medidas necesarias para evitar que se alteren de cualquier forma. Agrega que podrá reclamarse ante el JG por la inobservancia de tales medidas, en procura de la debida preservación e integridad de las especies recogidas. Además, se otorga a los intervinientes la posibilidad de acceder a esas especies, con el fin de reconocerlas o realizar alguna pericia, siempre que fueren autorizados por el MP o, en su caso, por el JG. El artículo 40 de la Ley N° 20.000, sobre tráfico de estupefacientes contiene normas especiales en esta materia. En efecto, se establece que los instrumentos, objetos de cualquier clase y los efectos incautados podrán ser destinados por el JG, a solicitud del MP, a una institución del Estado o, previa caución, a una institución privada sin fines de lucro, que tenga como objetivo la prevención del consumo indebido, el tratamiento y la rehabilitación de las personas afectadas por la drogadicción, o el control del tráfico ilegal de estupefacientes, oyendo a la Secretaría Ejecutiva del Consejo Nacional para el Control de Estupefacientes. Estos bienes deberán ser utilizados en los fines propios de la entidad que los reciba, la que deberá acreditar recursos suficientes para hacerse cargo de los costos de conservación. La incautación de las armas se regirá por la ley N° 17.798, sobre Control de Armas. Los dineros se depositarán en el Banco del Estado de Chile, en cuentas o valores reajustables.
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Si la incautación recae sobre establecimientos industriales o mercantiles, sementeras, plantíos o en general frutos pendientes, el JG, a solicitud del MP, designará un administrador provisional, quien deberá rendir cuenta de su gestión a este último, a lo menos trimestralmente. Si el JG, a solicitud del MP, estimare conveniente la enajenación de alguna de estas especies incautadas, lo dispondrá en resolución fundada. Los bienes sujetos a corrupción, o susceptibles de próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa, deberá, en todo caso, procederse a su enajenación. La enajenación se llevará a cabo por la Dirección General de Crédito Prendario en subasta pública, salvo que el tribunal, también a petición del MP, dispusiere la venta directa. Si la sentencia no dispusiere el respectivo comiso de las especies enajenadas, el precio de la venta, sus reajustes e intereses serán restituidos a quien corresponda. Se impone al MP la obligación de informar trimestralmente al Ministerio del Interior sobre los dineros, valores y demás bienes incautados. De otro lado, el artículo 45 de la precitada ley, dispone que, sin perjuicio de las reglas generales, caerán especialmente en comiso los bienes raíces; los muebles, tales como vehículos motorizados terrestres, naves y aeronaves, dinero, efectos de comercio y valores mobiliarios; y, en general, todo otro instrumento que haya servido o hubiere estado destinado a la comisión de cualquiera de los delitos penados en esta ley; los efectos que de ellos provengan y las utilidades que hubieren originado, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, o las transformaciones que hubieren experimentado, como, asimismo, todos aquellos bienes facilitados o adquiridos por terceros a sabiendas del destino u origen de los mismos. 22.6.6.- Exhumación de cadáveres. En casos calificados y cuando el fiscal considere que la exhumación de un cadáver puede resultar de utilidad en la investigación de un hecho punible, podrá solicitar autorización judicial para su realización (artículo 202 CPP). El juez debe resolver previa citación del cónyuge o de los parientes más cercanos del difunto. Practicado el examen correspondiente debe procederse a la inmediata sepultura del cadáver. 23.- Los mecanismos de descongestión y salidas alternativas. El principio de oportunidad. La selectividad o selección de casos permite que el sistema de persecución penal pública funcione dentro de parámetros de eficiencia y calidad mínimamente razonables. Esta selección debe ser realizada, en una parte significativa, en una etapa muy inicial del procedimiento a través de los mecanismos de discrecionalidad o descongestión que el nuevo sistema procesal penal entrega al MP.147 Analizado nuestro Código, en este aspecto, podemos sostener que consagra un sistema de discrecionalidad reglada u oportunidad restringida, en relación a otro de discrecionalidad absoluta, como el sistema norteamericano. En efecto, en nuestro ordenamiento la facultad de selección de casos aparece como una excepción al principio de legalidad, entendido como promoción necesaria de la acción penal e irrectractabilidad de tal ejercicio. Es decir, este principio se mantiene como regla general de funcionamiento 147
En este sentido DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristián en su obra “Introducción al nuevo Sistema Procesal Penal”, Volumen 1, Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales, mayo de 2002, p. 173.
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del modelo, pero, a la vez, se permite que los agentes u órganos persecutores penales puedan, por excepción, no continuar o poner término anticipado a la misma. Además, el sistema permite optar por vías alternativas a la sentencia penal, que implican soluciones negociadas al conflicto penal, donde cumple una función importante el afán restaurativo de los intereses de la víctima y la no desocialización del imputado penal. Entonces, sin abandonar el principio de legalidad se han incorporado al sistema penal ciertos elementos que permiten flexibilizarlo conforme a criterios político criminales que se ordenan u organizan en torno al principio de oportunidad, el cual predica que en determinados casos el Estado debe renunciar a la persecución penal y a la imposición de la pena cuando no existan razones preventivas, generales o especiales. Tradicionalmente se mencionan como fundamentos del principio en análisis los siguientes: a).- La necesidad de sujetar la selectividad penal a parámetros de razonabilidad y transparencia; b).- Evitar los efectos criminógenos de la prisión preventiva y las penas privativas de libertad, y por consiguiente, de la reincidencia; c).- Ausencia de utilidad y sentido de esperar hasta la sentencia para el goce de un beneficio, cuyo otorgamiento resulta evidente ya en la etapa de instrucción; d).- La posibilidad de otorgar rápida y oportuna reparación a la víctima; e).- La descongestión del sistema de justicia criminal de infracciones de bagatela y la solución rápida y adecuada del conflicto, y f).- La necesidad de racionalizar y planificar la persecución penal, considerando las limitaciones económicas y políticas en la utilización de los recursos disponibles y en la obtención de los objetivos político criminales deseados. 23.1.- Los mecanismos de descongestión. Como ya tuvimos oportunidad de señalar, dentro de la noción de principio de oportunidad en sentido amplio se encuentran los llamados mecanismos de descongestión o de selectividad penal, a saber: la facultad para no iniciar la investigación, el archivo provisional y el principio de oportunidad en sentido estricto. 23.1.1.- Facultad para no iniciar la investigación. Cuando los hechos relatados en la denuncia no sean constitutivos de delito o de los antecedentes y datos suministrados se determine que la responsabilidad penal del imputado se encuentra extinguida, el fiscal puede hacer uso de esta causal de desestimación, absteniéndose de investigar (artículo 168 CPP). Con este mecanismo se busca excluir lo más tempranamente posible del sistema aquellos casos en que el Estado carece de fundamento para hacer actuar el ius puniendi, generando una selectividad oportuna y racional que determina, además, un importante ahorro de recursos. Con ello el fiscal busca evitar que el sistema se recargue con casos que no tiene sentido investigar, porque no existe ninguna posibilidad de llegar a obtener una sentencia condenatoria en materia penal. En estas hipótesis se podrá archivar la causa, siempre y cuando no se haya producido la intervención del JG en el procedimiento. En consecuencia, la judicialización de la investigación es un límite de la facultad, razón por la cual si la víctima se querella y ésta es declarada admisible, al fiscal no le queda otra opción que seguir adelante con la investigación (artículo 169 CPP).
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Esta decisión del fiscal debe ser fundada y luego aprobada por el JG. En la práctica a la solicitud de aprobación planteada por el MP se le da una ritualidad escrita, pronunciándose el tribunal también del mismo modo. Dicha resolución debe ser fundada (artículo 36 CPP) y comunicada a la víctima, quien podrá apelar de lo así resuelto por ser una interviniente agraviada con una determinación judicial que pone término al procedimiento o hace imposible su prosecución (artículos 352 y 370 letra a) CPP). La apelación deberá concederse en el solo efecto devolutivo (artículo 368 CPP). Para Duce y Riego, analizadas con detención las causales de procedencia de este mecanismo de selectividad penal, se puede afirmar que, en estricto rigor, no constituye una excepción al principio de legalidad, porque se trata de situaciones en las que realmente no hay un caso penal.148 Los mismos autores destacan como tema relevante para el adecuado ejercicio de esta facultad el relativo al estándar de convicción exigido al fiscal para la adopción de la decisión de no investigar. No es el objetivo de esta institución generar un incidente probatorio complejo para determinar si es procedente o no su uso. El sentido de esta facultad es que el MP pueda resolver muy rápido sobre la base de los antecedentes disponibles al momento de evaluar la denuncia o en un momento muy inicial de la investigación, para evitar el desgaste innecesario de recursos humanos y materiales. Por lo mismo estos antecedentes deben dar cuenta en forma clara de la procedencia de alguna de estas hipótesis. No puede tratarse de situaciones dudosas. Si ese es el caso, deberá iniciarse la investigación respectiva, sin necesidad que ello necesariamente se traduzca en un juicio oral posterior e incluso, sin significar que no podría utilizarse esta institución en un futuro cercano.149 En cuanto a sus efectos, coincidimos con Duce y Riego, quienes afirman que la decisión firme de no iniciar la investigación constituye un equivalente jurisdiccional al sobreseimiento definitivo del caso, por extinción de la acción penal.150 23.1.2.- El archivo provisional. En el evento que no existan antecedentes o datos que permitan continuar con la investigación para el esclarecimiento de los hechos, puede el fiscal decidir autónomamente el archivo provisional del caso, siempre que no haya intervenido el JG en el procedimiento (artículos 167 y 233 letra c) CPP). Para Duce y Riego constituye la más importante de las excepciones al principio de legalidad reguladas en el CPP. No tiene sentido mantener un procedimiento cuando, desde el principio, no existe expectativa razonable de éxito para la persecución penal. Es decir, se trata de que los fiscales puedan seleccionar de entre el elevado número de denuncias aquellas que ofrecen posibilidades para conducir una investigación productiva, en los demás casos abstenerse de investigar, a lo menos, mientras no surjan nuevos antecedentes que permitan generar un proceso de indagación y acumulación de elementos de prueba.151 Añaden los mismos autores que si bien el Código no señala nada al respecto, por lo general esta facultad no debiera ser ejercida en casos muy graves o muy complejos, en donde siempre debiera intentarse una investigación para tomar una decisión respecto de 148
DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristián, “Proceso Penal”, Editorial Jurídica, Santiago, octubre de 2007, p. 201. 149 Ob cit, p. 202. 150 Ob cit, p. 203. 151 Ob cit, p.206.
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su futuro. La idea es que, como se trata de una evaluación de casos dentro del contexto de restricciones del sistema de justicia criminal, resulta lógico que tratándose de los delitos más graves estemos en condiciones, como sociedad, de invertir más recursos y agotar todas las instancias para intentar esclarecerlos, ya que ellos representan los atentados más graves en contra de los valores socialmente reconocidos. En consecuencia, ésta es una facultad que debiera corresponder a delitos de mediana y baja gravedad y que, además, no sean muy complejos desde el punto de vista de su investigación El Código controla esta facultad para impedir abusos en su ejercicio. Un primer control, de carácter interno, consiste en la aprobación del fiscal regional, cuando se trate de delitos que merezcan pena aflictiva.152 El segundo control, externo, se traduce en la facultad de la víctima de solicitar al MP la reapertura del procedimiento y la realización de diligencias de investigación, pudiendo reclamar ante las autoridades superiores del mismo en caso de denegación de su solicitud. Como se puede apreciar, a diferencia de la facultad de no iniciar investigación, en el archivo provisional el reclamo solo es por vía administrativa y no jurisdiccional, sin perjuicio de que la víctima provoque la intervención del JG deduciendo la querella respectiva. En este caso, si el juez declara admisible la querella, el fiscal deberá seguir adelante la investigación conforme a las reglas generales (artículo 169 CPP). En relación a los efectos del archivo provisional, es importante destacar que éstos difieren respecto de la facultad de no iniciar investigación. En efecto, el archivo sólo produce una suspensión temporal en la persecución penal, la cual podrá reanudarse con nuevos antecedentes hasta que la acción penal se encuentre prescrita 23.1.3.- Principio de oportunidad en sentido estricto. Consiste en la facultad de los fiscales del MP para no iniciar la persecución penal o abandonar la ya iniciada cuando se trate de un hecho que reviste caracteres de delito pero que no compromete gravemente el interés público, a menos que la pena mínima asignada al delito exceda la de presidio o reclusión menor en su grado mínimo (pena mínima en abstracto) o se trate de un delito cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones (artículo 170, inciso 1°, CPP). Para Duce y Riego, se trata de la facultad que se otorga a los fiscales para cerrar aquellos casos en los que, aun habiendo antecedentes para investigar o incluso acusar, se considere que los hechos son de una gravedad muy reducida y no comprometen gravemente el interés público. Objetivizando esta última condición mediante el establecimiento de límites para su ejercicio. En primer lugar, no puede ejercerse respecto de delitos que tengan una pena mínima superior asignada por la ley a la de presidio o reclusión menores en su grado mínimo. En segundo lugar, no debe tratarse de delitos cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, no importando la pena asignada al delito por la ley.153 Agregan los mismos autores que esta facultad está orientada a excluir una serie de situaciones que la práctica de los diversos sistemas ha mostrado que se presentan comúnmente y en las que, si bien existe un hecho que formalmente se enmarca en la definición de un tipo penal, las circunstancias en que el caso se produce hacen que, desde el punto de vista del interés social involucrado, resulte poco conveniente seguir el 152
De acuerdo al artículo 37 del CP son aflictivas las penas de crímenes y respecto de los simples delitos, las de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores en sus grados máximos, esto es, de 3 años y 1 día a 5 años. 153 Ob cit, p.212.
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camino del proceso y, eventualmente, de la pena. Se posibilita, en cambio, que puedan operar otros mecanismos sociales de solución de conflictos que resultan menos gravosos o que opere una cierta tolerancia social respecto de hechos sin mayor significación. En definitiva, detrás de ella hay razones de conveniencia social que permiten al sistema excluir casos en los que no resulta político-criminalmente adecuado continuar con la persecución penal. Esta decisión del fiscal debe ser motivada y comunicada al JG, quien la notificará a los intervinientes, si los hubiere (artículo 170, inciso 2°, CPP). También para evitar los abusos, se contemplan dos tipos de controles, uno judicial y otro administrativo. El control judicial consiste en que, dentro de los 10 días siguientes a la comunicación de la decisión del fiscal, el juez, de oficio o a petición de parte, podrá dejarla sin efecto en los siguientes casos (artículo 170, inciso 3°, CPP): a).- Cuando estime que el fiscal ha excedido sus atribuciones sólo en relación a los límites formales de penalidad mínima y calidad del sujeto activo. b).- Cuando la víctima manifieste de cualquier modo su interés en el inicio o continuación de la persecución penal. En este caso se trata del ejercicio de un derecho absoluto del ofendido por el delito que tiene un carácter vinculante. En ambos casos la resolución del juez obliga al fiscal a continuar con la investigación (artículo 170, inciso 4°, CPP). El control administrativo opera cuando, vencido el plazo de 10 días para el control judicial o rechazada por el juez la reclamación respectiva, los intervinientes decidan, dentro de un nuevo plazo de 10 días, reclamar la decisión del fiscal ante las autoridades superiores del MP. Estas deben verificar si la decisión del fiscal se ajusta a las políticas generales del servicio y a las normas que hayan sido dictadas al respecto. Transcurrido este nuevo plazo sin que se haya formulado reclamación alguna o si, formulada la reclamación, ésta hubiese sido rechazada, se entiende extinguida la acción penal respecto del hecho de que se trate (artículo 170, incisos 5° y 6°, CPP). Como hemos podido apreciar el CPP ha establecido un procedimiento más complejo y mecanismos de control más intensos para su ejercicio, situación que se explica porque, tanto desde el punto de vista de la víctima como de la opinión pública, ésta es una facultad mucho más fuerte que las anteriores. Pensemos que en los otros mecanismos el sistema le dice a la víctima que no llevará adelante la persecución penal porque no se trata de un delito o bien porque es imposible hacerlo. Aquí, en cambio, estamos en presencia de un delito que eventualmente podría ser objeto de una persecución penal exitosa, no obstante lo cual, por razones de conveniencia social, se decide dejarlo de lado. Además, a diferencia del archivo provisional, que tiene por efecto la suspensión provisional de la persecución penal, la oportunidad produce la extinción de la acción penal. Señalan Duce y Riego154 que un gran desafío de la Fiscalía Nacional en la materia es elaborar una política que permita un ejercicio intenso de esta facultad, pero en términos transparentes, igualitarios y flexibles. De otro lado, es preciso dejar en claro que la extinción de la acción penal generada por la aplicación del principio de oportunidad no perjudica el derecho a perseguir por la vía civil las responsabilidades pecuniarias que correspondan (artículo 170, inciso final, CPP). 154
Ob cit, p. 216.
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Finalmente, creemos oportuno efectuar algunos comentarios relativos a la aplicación del principio de oportunidad en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes. Sobre la idea de que el mismo proceso penal se puede transformar en un fuerte castigo en sí mismo, independientemente de la sanción definitiva, es que la legislación penal de adolescentes intenta que el proceso penal sea iniciado y llevado a su fin sólo en los casos donde aparece como conveniente la intervención de los órganos de persecución penal. Es por ello que la LRPA establece que para el ejercicio del principio de oportunidad los fiscales deben tener en especial consideración la incidencia que su decisión podría tener en la vida futura del adolescente imputado. Además, para la aplicación de esta facultad tendrán como base la pena resultante una vez efectuada la rebaja de un grado señalada por la ley (artículo 35 de la Ley N° 20.084). Coherente con lo anterior, los instrumentos internacionales en materia de justicia adolescente se basan también en la idea de que cualquier intervención penal, aun cuando sea mínima, siempre encierra el riesgo de producir más males que bienes, lo que justificaba en los anteproyectos la regulación de la discrecionalidad de los agentes del sistema de sacar casos o finalizarlos anticipadamente con mayor amplitud que el texto definitivo.155 En efecto, el Proyecto de LRPA, tanto en la versión presentada por el Ejecutivo como en la aprobada por la Cámara de Diputados, reconocía un amplio espacio al principio de oportunidad, coincidente con lo manifestado en los artículos 40.3 de la Convención sobre Derechos del Niño y 11 de las Reglas de Beijing; así, hasta la versión de la “Cámara” (art. 55) el mecanismo en análisis podía llegar a aplicarse no sólo para la criminalidad leve, sino también para la de mediana gravedad, alcanzando hasta los robos con fuerza en lugar habitado; en cambio, en la versión definitiva sólo podría llegar a los robos con fuerza en lugar no habitado o en bienes nacionales de uso público, así como a las lesiones simplemente graves. A ello debe agregarse que en el texto aprobado por la Cámara se consideraba otro criterio de aplicación, a saber, “para la mejor solución del conflicto penal”, que hacía alusión a la posibilidad de una mediación-reparación con la víctima, que desapareció en la redacción definitiva. Con todo, tal circunstancia no debiera tener consecuencias restrictivas para que se inicie un proceso de esa naturaleza, si existe disposición del adolescente imputado y la víctima, que pueda ser apreciado por el fiscal como un antecedente favorable para el ejercicio de la facultad de selectividad, pues ese contexto también incide positivamente en la vida futura del joven infractor. 23.2.- Las salidas alternativas. Constituyen una respuesta a la ineficiencia de los sistemas criminales, mediante la introducción de nuevas formas de solución de los conflictos penales o de alternativas distintas a las ya existentes que, por un lado, permitan superar de manera efectiva los innumerables efectos negativos derivados de la utilización del sistema penal, en especial de las penas privativas de libertad, y que, por el otro, se constituyan en una respuesta socialmente más satisfactoria para la comunidad, para la víctima del delito y para el sujeto responsable del mismo. A continuación analizaremos las salidas alternativas contempladas en el Código, a saber, la suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios. 155
Arts. 40.3.b) de la CIDN y 6.1. de las Reglas de Beijing.
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23.2.1.- La suspensión condicional del procedimiento. a).- Concepto y fundamento. Es un mecanismo procesal que permite a los fiscales del MP, con el acuerdo del imputado y con la aprobación del JG, dar término anticipado al procedimiento cuando se cumplan ciertos requisitos previstos en la ley y se satisfagan determinadas condiciones fijadas por el juez, que permiten suponer que el imputado no será objeto de imputación nuevamente. También se ha dicho que es una salida alternativa al proceso, en virtud de la cual se puede detener provisoriamente la persecución penal a favor de una persona imputada por un delito, quedando ella sometida, dentro de un determinado plazo, al cumplimiento de un conjunto de condiciones impuestas por el juez de garantía, al término del cual – si son cumplidas estas condiciones en forma satisfactoria – se extingue la acción penal y, si no lo son o se vuelve a imputar un nuevo delito, se revoca la medida reiniciándose la persecución penal.156 Como se dijo, constituye una manifestación de la búsqueda de soluciones alternativas a las tradicionales del sistema penal, que presenta ventajas prácticas para todas las partes involucradas en el proceso, se economizan tiempo y recursos, priorizando la persecución penal, evita los efectos nocivos inherentes a un proceso criminal y la eventual imposición de una pena privativa o restrictiva de libertad en la sentencia definitiva, y la satisfacción de variados intereses a través de la imposición de condiciones que el imputado deberá cumplir durante el lapso de observación, para la víctima. Se le critica, sin embargo, que constituye una respuesta de carácter sancionatorio impuesta a una persona que no ha sido todavía declarada culpable con todas las garantías del debido proceso. Procede respecto de delitos que no representan un atentado grave o relevante para el interés público respecto de sujetos sin condenas previas. Su fundamento político criminal consiste en evitar oportunamente los efectos criminógenos del procedimiento penal y la prisión preventiva respecto de imputados por delitos menores y con bajo o inexistente compromiso delictual previo. En razón de sus efectos, cobra especial importancia el consentimiento libre e informado del imputado como fundamento de legitimación de estas verdaderas medidas sancionatorias. Por lo mismo, es fundamental que el JG verifique rigurosamente los presupuestos de aplicación en la respectiva audiencia. b).- Reglamentación. La suspensión condicional del procedimiento se encuentra regulada en los artículos 237 a 240, 245 y 246 del CPP. c).- Oportunidad para plantear y decretar la suspensión. Puede plantearse durante toda la fase de investigación, desde la formalización de la investigación hasta el cierre de la misma. Después de este momento sólo puede solicitarse en la audiencia de preparación de juicio oral (artículo 245 CPP). La formalización marca el inicio de la posibilidad de ejercer esta facultad y ello se justifica pues a partir de la comunicación detallada de los cargos se podrá determinar más adelante el alcance del sobreseimiento definitivo o del curso posterior del juicio. 156
Riego y Duce, ob cit, p. 298.
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d).- Procedimiento. Debe ser resuelta en audiencia, que puede ser la de formalización, una convocada especialmente al efecto o la audiencia de preparación de juicio oral. En la audiencia el imputado debe contar con un defensor letrado (artículos 237, inciso 4°, 103 y 159 CPP). La solicitud normalmente será planteada por el fiscal con acuerdo del imputado (artículo 237, inciso 1°, CPP), pero ello no impide que en una audiencia fluya a iniciativa del imputado o en razón de la actitud proactiva del JG. La solicitud puede ser verbal o escrita. El acuerdo debe partir porque el imputado considere que la persecución penal en su contra es suficientemente seria como para convenirle aceptar el cumplimiento de una condición para ponerle término. A su vez, el fiscal debe estimar que por el delito que se le atribuye, sus características personales, incluyendo especialmente la falta de condenas anteriores, que se trata de un imputado cuya resocialización es posible y que es conveniente ponerle término a la investigación sin llegar al juicio oral. Tratándose de imputados por delitos de homicidio, secuestro, robo con violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas, sustracción de menores, aborto, los contemplados en los artículos 361 a 366 bis, 367 y 367 bis del CP y conducción en estado de ebriedad causando la muerte o lesiones graves o gravísimas, el fiscal deberá someter su decisión de solicitar la suspensión condicional del procedimiento al Fiscal Regional.157 Si el querellante o la víctima estuvieren presentes en la audiencia tienen el derecho a ser oídos por el JG antes de resolver y, una vez resuelta la solicitud, tienen derecho a apelar de ella si les causa perjuicio (artículo 237, incisos 5° y 8°, CPP). El juez al resolver tendrá en consideración lo expuesto por los intervinientes, en especial el consentimiento informado del imputado, los antecedentes que hubiere requerido del fiscal y accederá a la suspensión condicional si se reúnen los requisitos de procedencia y el mecanismo aparece como proporcionado al hecho de que se trate. Además deberá fijar las condiciones que deberá cumplir el imputado y el período de la suspensión, el que no podrá ser inferior a un año ni superior a tres. El juez rechazará la solicitud cuando del mérito de los antecedentes requeridos concluya que no se cumplen los requisitos de procedencia o cuando constate que el imputado no ha prestado su consentimiento en forma libre e informada, con presiones indebidas. La resolución que se dicte es susceptible de ser recurrida vía apelación por el imputado, por la víctima, por el MP y por el querellante (artículo 237 inciso 7°, CPP). En el evento que se decrete la suspensión condicional, el MP deberá dejar constancia de ello en el registro público que establece el artículo 246 del CPP. e).- Requisitos de procedencia. Además del acuerdo entre fiscal e imputado, se requiere de tres requisitos copulativos, a saber (artículo 237, inciso 3°, CPP): i).- Que la pena que pudiere imponerse al imputado, en el evento de dictarse sentencia condenatoria (pena en concreto), no exceda de tres años de privación de libertad; 157
Exigencia agregada por el artículo 2°, numeral 17, literal b), de la Ley N° 20.253, Diario Oficial de 14 de marzo de 2008.
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ii.- Que el imputado no haya sido condenado anteriormente (sentencia ejecutoriada) por crimen o simple delito (las condenas por faltas no impiden la procedencia de esta salida alternativa), y iii).- Si el imputado no tuviere vigente una suspensión condicional del procedimiento, al momento de verificarse los hechos materia del nuevo proceso.158
f).- Condiciones a que puede quedar sujeto el imputado. El artículo 238 del CPP señala las condiciones a que puede quedar sujeto el imputado, a saber: i).- Residir o no residir en un lugar determinado; ii).- Abstenerse de frecuentar determinados lugares o personas; iii).- Someterse a un tratamiento médico, psicológico o de otra naturaleza; iv).- Tener o ejercer un trabajo, oficio, profesión o empleo, o asistir a algún programa educacional o de capacitación; v).- pagar una determinada suma, a título de indemnización de perjuicios, a favor de la víctima o garantizar debidamente su pago. Se podrá autorizar el pago en cuotas o dentro de un determinado plazo, el que en ningún caso podrá exceder el período de suspensión del procedimiento; vi).- Acudir periódicamente ante el MP y, en su caso, acreditar el cumplimiento de las demás condiciones impuestas; vii).- Fijar domicilio e informar al MP de cualquier cambio del mismo, y viii).- Otra condición que resulte adecuada en consideración con las circunstancias del caso concreto de que se tratare y fuere propuesta, fundadamente por el MP. Además, de acuerdo a lo establecido en el artículo 17 de la Ley N° 20.066 sobre violencia intrafamiliar, para decretar la suspensión condicional del procedimiento en los conflictos penales de esa índole el JG puede imponer, además, como condición una o más de las medidas accesorias establecidas en el artículo 9°, esto es: La obligación de abandonar el ofensor el hogar que comparte con la víctima. Prohibición de acercarse a la víctima o a su domicilio, lugar de trabajo o estudio, así como a cualquier otro lugar al que ésta concurra o visite habitualmente. Si ambos trabajan o estudian en el mismo lugar, se oficiará al empleador o director del establecimiento para que adopte las medidas de resguardo necesarias. Prohibición de porte y tenencia y, en su caso, el comiso de armas de fuego. De ello se informará según corresponda, a la Dirección General de Movilización, a la Comandancia de Guarnición o Director de Servicio respectivo, para los fines legales y reglamentarios que correspondan. La asistencia obligatoria a programas terapéuticos o de orientación familiar. Añade la norma precitada que el juez fijará prudencialmente el plazo de estas medidas, que no podrá ser inferior a 6 meses ni superior a 1 año, atendidas las circunstancias que las justifiquen, pudiendo, eso sí, ser prorrogadas a petición de la víctima si se mantienen los hechos que las justificaron. g).- Efectos de la suspensión condicional. La salida alternativa en estudio produce los efectos que siguen: 158
Este último requisito fue agregado por el artículo 2°, numeral 17, literal a) N° 3, de la Ley N° 20.253, Diario Oficial de 14 de marzo de 2008.
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i).- La suspensión del plazo legal para el cierre de la investigación. Pero no altera la suspensión del plazo de prescripción de la acción penal producido como efecto de la formalización. ii).- Cumplidas las condiciones fijadas durante el plazo de la suspensión, se produce la extinción de la acción penal de pleno derecho, debiendo el tribunal dictar de oficio o a petición de parte sobreseimiento definitivo. Pero no se extinguen las acciones civiles de la víctima o de terceros. En relación a este segundo efecto es digna de mención la SCS de 4 de junio de 2007, que incide en la causa rol N° 1347-2007, que acogió el recurso de nulidad planteado por la defensa, fundado en la causal de errónea aplicación del derecho, dictando la correspondiente sentencia de reemplazo absolutoria, por haber ignorado el juez del fondo la extinción de la acción penal que operó de pleno derecho en virtud de lo dispuesto en el artículo 240, inciso final, del CPP. Sus fundamentos principales son los que siguen: “Que, …la defensa sostiene que el presente medio descansa en la errónea aplicación del derecho porque se ha dictado sentencia condenatoria en contra de la imputada a pesar de que la acción penal se encontraba extinguida, por cuanto ya se hallaba ejecutoriada la resolución que aprobó una suspensión condicional del procedimiento, por el término de un año, y habiendo transcurrido dicho lapso, sin que hubiere sido revocada tal salida alternativa, generó las consecuencias previstas en el inciso segundo del artículo 240 del Código Procesal Penal. De este modo, correspondía en estricto derecho que el tribunal dictara, de oficio o a petición de parte, el respectivo sobreseimiento definitivo…. Que…son hechos claramente determinados por la sentencia en examen los siguientes: 1.- la imputada XXX, sindicada como responsable de un delito de hurto cometido el día 18 de junio de 2005, en audiencia de control de su detención celebrada el día 19 de junio de ese año se formaliza investigación y el Juez de Garantía suspende el procedimiento en su favor por el plazo de un año, por lo que ordena su libertad. 2.- el día 20 de junio de 2006 el querellante solicita del tribunal revoque la suspensión del procedimiento; 3.- el Juez de Garantía en audiencia del día 11 de julio de 2006 accede a la revocación del beneficio por resolución que, apelada, es confirmada por la respectiva Corte de Apelaciones. 4.- que se sigue enseguida el procedimiento bajo la modalidad del simplificado en el cual se termina condenando a la imputada y cuya sentencia es ahora objeto del presente recurso de nulidad. Es decir, con la decisión de suspensión condicional del procedimiento acordada el día 19 de junio de 2005 la imputada fue incorporada a los beneficios que expresamente contempla el artículo 237 del Código Procesal Penal, suspendiéndose desde entonces el curso de la prescripción de la acción penal, y sólo cuando ya había transcurrido el plazo judicial de un año, casi un mes después de ello (11 de julio de 2006), se adopta la decisión de revocación del beneficio. En tal caso, se ignoró lo que expresamente garantiza al imputado el inciso final del artículo 240 del mismo cuerpo legal, esto es, que “transcurrido el plazo que el tribunal hubiere fijado de conformidad al artículo 237, inciso quinto, sin que la suspensión fuere revocada, se extinguirá la acción penal, debiendo el tribunal dictar de oficio o a petición de parte el sobreseimiento definitivo.” Esta norma expresa es meridianamente clara para entender que el efecto que señala se produce imperativamente por su propio mérito y ministerio, esto es: la extinción de la acción penal, quedando en un lugar secundario la obligación que le impone al juez de sobreseer definitivamente en el juicio. El no haberlo hecho de este modo, dicha resolución, y la
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consiguiente de alzada, no tienen más mérito que constituir simples declaraciones formales en cuyo mérito no tan solo no se produjo el efecto real de terminar la litis en ese punto, sino que, al contrario, permitió que continuara el procedimiento bajo la modalidad de simplificado y la dictación de la sentencia recurrida que, además, desconoce el fin de la acción penal. Que con la extinción de la acción penal se extingue también la responsabilidad penal del inculpado, y siendo éste el efecto dispuesto por el legislador procesal expresamente en el inciso 2° del artículo 240 del Código Procesal Penal, como se ha explicado antes, la sentencia cuestionada al desconocer esta consecuencia y decidir condenar y no absolver, como le fuera solicitado al juez, ha hecho una errónea aplicación del derecho con influencia sustancial en lo dispositivo, de suerte que, incurriéndose en la causal de nulidad contemplada en el artículo 373 letra b) deberá decidirse su invalidación”. h).- Modificación o revocación de la suspensión condicional. Durante el período de la suspensión el juez puede modificar una o más de las condiciones impuestas, la decisión la adoptará en audiencia y oyendo a los intervinientes presentes (artículo 238, inciso final, CPP). Son dos las causales de revocación de esta salida alternativa (artículo 239 CPP): i).- Cuando el imputado incumple, sin justificación, grave o reiteradamente, las condiciones impuestas, o ii).- Cuando el imputado fuere objeto de una nueva formalización por hechos distintos. En ambos casos se requiere la declaración judicial para que la revocación opere y este pronunciamiento sólo tendrá lugar cuando lo solicite el fiscal o la víctima. La resolución que se dicte en este sentido es apelable. i).- Efectos del rechazo o revocación. Si se rechaza la solicitud de suspensión condicional o ésta es revocada el procedimiento continuará su curso de acuerdo a las reglas generales, permaneciendo intacto el derecho del imputado al juicio oral. En este último escenario, con el fin de cautelar la imparcialidad del tribunal y evitar que los antecedentes relativos a la proposición, discusión, aceptación, procedencia, rechazo o revocación de la suspensión condicional sean considerados como elemento de convicción, se prohíbe que sean invocados, leídos o incorporados a juicio (artículo 335 CPP). 23.2.2.- Los acuerdos reparatorios. a).- Concepto y fundamento. Son salidas alternativas en cuya virtud el imputado y la víctima convienen formas de reparación satisfactorias de las consecuencias dañosas del hecho punible, requieren la aprobación del JG y que, una vez cumplidas las obligaciones contraídas o garantizadas debidamente a satisfacción de la víctima, producen como consecuencia la extinción de la acción penal. Al igual que la suspensión condicional del procedimiento, el acuerdo reparatorio constituye una forma diversa de solución del conflicto penal con un componente de
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privatización del mismo, por ello en los casos en que exista un interés público comprometido en la persecución penal el acuerdo reparatorio resulta improcedente. También puede rechazarse por razones preventivas (impedir la reiteración de hechos de la misma naturaleza), donde se considera que existe un interés prevalente en la continuación de la persecución penal. Se ha criticado esta forma de solución del conflicto penal sosteniendo que en nuestra sociedad polarizada y desigual los poderosos económicamente siempre tendrán acceso a ella, no así las personas más vulnerables social y económicamente. Sin embargo, en la práctica hemos podido observar que el acto de reparación no ha quedado restringido al pago de una cantidad de dinero, también se han aceptado disculpas públicas de parte del imputado hacia la víctima o la realización de ciertos trabajos en beneficio de esta última. El llamado en este sentido es a ser creativos y aceptar formas de reparación distintas a las que acostumbramos, en tanto sean lícitas. b).- Reglamentación. Esta salida alternativa se encuentra regulada en los artículos 241 a 246 del CPP. c).- Oportunidad. Pueden plantearse durante toda la fase de investigación, desde la formalización hasta el cierre de la misma. Después de este momento sólo pueden solicitarse en la audiencia de preparación de juicio oral (artículo 245 CPP). d).- Requisitos de procedencia. Para que proceda esta salida alternativa se requiere: i).- Respecto del hecho investigado, que sólo afecte bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, o consista en lesiones menos graves, o constituya un delito culposo. Procederá entonces el acuerdo para aquellos delitos en que el interés afectado es predominantemente de carácter privado, como ocurre con los ilícitos que protegen la propiedad o el patrimonio. La “disponibilidad” del bien jurídico protegido es un criterio legal cuyo contenido deberá ir siendo fijado jurisprudencialmente. Respecto de los delitos culposos no existen restricciones, pudiendo ser objeto de acuerdo reparatorio incluso un cuasidelito de homicidio. La restricción podría venir sin embargo por razones preventivas de interés público prevalente en la continuación de la persecución. ii).- Que exista acuerdo entre el imputado (no se exige la presencia del defensor como requisito de validez) y la víctima, en cuya virtud el primero acepta efectuar o entregar una prestación para reparar los perjuicios causados por el hecho ilícito y la víctima acepta ese modo de reparación. En consecuencia, este acuerdo debe producirse directamente entre el imputado y la víctima, en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos (artículo 241, inciso 1°, CPP), prescindiendo de la voluntad del fiscal quien, obviamente, habrá previamente formalizado, y puede incluso oponerse a la salida. Esta manifestación de voluntad del imputado de reparar a la víctima, no significa reconocer responsabilidad en los hechos que dan motivo al acuerdo reparatorio. iii).- La aprobación del JG. Para dar su aprobación el juez oirá previamente a los intervinientes presentes en la audiencia respectiva y verificará la concurrencia de las siguientes condiciones:
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1).- Si la voluntad del imputado y de la víctima ha sido prestada en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos. 2).- Si el hecho investigado es de aquellos que permiten llegar a esta salida alternativa. 3).- Si no existe un interés público prevalente en la continuación de la persecución penal. El Código establece que concurre este interés si el imputado hubiere incurrido reiteradamente en hechos como los que se investigan. Si el juez estima que concurren estos supuestos, entonces aprobará el acuerdo reparatorio, dejando constancia del contenido del mismo. En caso contrario rechazará fundadamente el acuerdo reparatorio, debiendo seguir el procedimiento su curso de acuerdo a las reglas generales. También opera aquí la prohibición establecida en el artículo 335 del CPP. e).- Efectos del acuerdo reparatorio. En el ámbito penal el acuerdo reparatorio extingue la responsabilidad penal cuando el imputado cumpla con las obligaciones contraídas o las garantice debidamente a satisfacción de la víctima, en ambas hipótesis el tribunal dictará sobreseimiento definitivo, total o parcial (artículo 242 CPP). Además, produce la suspensión del plazo legal de dos años para que el Fiscal decrete el cierre de la investigación, dentro del período que va desde que se alcanza el acuerdo reparatorio hasta el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el imputado a favor de la víctima o hasta que hubiere debidamente garantizado su cumplimiento a satisfacción de esta última (artículo 247, inciso final, letra c), CPP). En el ámbito civil, aun cuando el Código no lo señala expresamente, por tratarse de una solución jurídico–penal, no debe entenderse que el acuerdo reparatorio extinga las acciones civiles derivadas del hecho punible para perseguir las responsabilidades pecuniarias que correspondan, conforme a las reglas comunes. Por ello es necesario estipular expresamente la clausura de esa posibilidad, cuando se considere que la suma de dinero acordada cubre todos esos aspectos. Ejecutoriado el acuerdo reparatorio no puede ser dejado sin efecto por ninguna acción civil y se podrá solicitar su cumplimiento ante el JG con arreglo a lo establecido en los artículos 233 y siguientes del CPC. Hasta el 14 de noviembre de 2005, fecha en que se publica en el Diario Oficial la Ley N° 20.074, junto con la aprobación del acuerdo reparatorio el JG debía proceder a dictar sobreseimiento definitivo en la causa, el que podía ser total o parcial, extinguiéndose la responsabilidad penal del imputado respectivo. En consecuencia, el incumplimiento de las condiciones acordadas por parte del imputado no alteraba dicha situación procesal penal, restando únicamente instar por su ejecución civil, ante el JG, con arreglo al incidente de cumplimiento de sentencias previsto en el CPC. Sin embargo, la modificación introducida al artículo 242 del CPP, por la ley antes señalada, determinó que el sobreseimiento definitivo sólo se decretaría una vez cumplidas las obligaciones contraídas por el imputado en el acuerdo reparatorio o garantizadas éstas debidamente, a satisfacción de la víctima. Ocurre entonces que, desde esa época, aprobado judicialmente el acuerdo reparatorio (por resolución firme), si quedaron obligaciones pendientes del imputado, existirá un lapso de suspensión del procedimiento,159 en espera de la llegada de una de las 159
La suspensión del procedimiento que genera esta salida alternativa fluye de lo dispuesto en los artículos 233 letra b) y 247, inciso final, letra c) del CPP, toda vez que la formalización de la investigación produce,
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dos condiciones especificadas por el nuevo precepto, de modo que verificada cualquiera de ellas debía ponerse término a la causa con la dictación del respectivo sobreseimiento definitivo. La duda que se ha generado en la práctica dice relación con el momento en que se produce la extinción de la responsabilidad penal en este nuevo escenario. Por una parte, podría sostenerse que la extinción de la responsabilidad penal se produce únicamente al momento de dictarse el sobreseimiento definitivo, razón por la cual, durante el lapso en que el proceso queda en suspenso – producto de la resolución firme que aprobó el acuerdo reparatorio - y ante el incumplimiento del imputado, el querellante o el propio MP podrían solicitar la revocación del mismo y la reanudación del procedimiento. La defensa, por su parte, podría oponerse a tal petición afirmando, en primer lugar, que atendida la especial naturaleza de esta salida alternativa, con la mera aprobación judicial del acuerdo la responsabilidad penal del imputado se extingue, restando únicamente instar por la ejecución civil del mismo, de acuerdo a las reglas generales, contempladas en el CPC. En subsidio de lo anterior, por razones procesales, podría oponerse señalando que no existe facultad legal otorgada al JG en ese sentido, es decir, no existe en el CPP una norma equivalente al artículo 239, que regula las hipótesis de revocación de la suspensión condicional del procedimiento, no pudiendo aplicarse la misma razón jurídica por analogía, pues con ello se estaría extendiendo o ampliando la actuación del derecho penal. Por ahora nos inclinamos por la segunda tesis, pues, como ya se adelantó, esta salida alternativa implica una privatización del conflicto penal, algo así como la devolución de los bienes jurídicos afectados a las partes directamente involucradas – especialmente a la víctima -, permitiéndoles definir el destino de la controversia desde el acuerdo de voluntades; en esencia, es ese acuerdo el que genera la extinción de la responsabilidad penal, previo debate y aprobación por el JG. Por ello, la procedencia y oportunidad del sobreseimiento definitivo queda supeditada al mero cumplimiento de las obligaciones contraídas por el imputado; basta, entonces, que éste cumpla efectivamente con ellas para que el tribunal se encuentre compelido a dictar dicho sobreseimiento. En cambio, si el imputado no cumple, ni está llano a ello, sólo resta por solicitar la ejecución del cuerdo, por la vía civil, pero ante el JG (artículo 243 CPP). f).- Registro. Al igual que la suspensión condicional del procedimiento, los acuerdos reparatorios aprobados deben hacerse constar en el registro señalado en el artículo 246 del CPP.
24.- La formalización de la investigación. Como destaca Alex Carocca, el debido proceso exige que el imputado sepa que está siendo objeto de persecución penal por parte de los agentes estatales, es decir, que se desarrolla una investigación en su contra, y cuál es el hecho que se le imputa. En realidad, se trata de una condición indispensable para que pueda desarrollar su actividad como uno de sus efectos, el inicio del cómputo del plazo para el cierre de la investigación y, luego, la aprobación judicial del acuerdo reparatorio suspende el curso de dicho plazo (al igual que en la suspensión condicional del procedimiento y en el sobreseimiento temporal), hasta que se cumpla efectivamente con las obligaciones que contrajo el imputado o garantice a satisfacción de la víctima su cumplimiento.
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defensiva, ya que si desconoce el motivo de la imputación, es imposible que pueda defenderse en igualdad de condiciones frente al acusador.160 Para dar cumplimiento a esta garantía, el sistema procesal penal contempla un trámite especial, de la mayor importancia para el desarrollo del proceso, denominado formalización de la investigación. 24.1.- Concepto. La formalización de la investigación es una actuación unilateral, exclusiva y soberana del fiscal, que cumple una función esencialmente garantista, que consiste en informar al imputado, en presencia del JG, de manera específica y clara acerca de los hechos que se le atribuyen y su calificación jurídica, esto es, el contenido de la imputación jurídico–penal que se dirige en su contra (artículo 229 CPP). La formalización sólo puede ser efectuada por el fiscal, sin que se admita que pueda ser hecha por el querellante, a pesar que éste puede presentar una acusación particular posteriormente, pero siempre dentro de los márgenes de la formalización, y que cuando tiene lugar el forzamiento de la acusación pueda terminar siendo el único acusador en el juicio oral. En razón de lo anterior es el fiscal quien determinará la oportunidad de la formalización, atendiendo consideraciones estratégicas de la persecución. Esta decisión no puede ser impugnada ni dejada sin efecto por el juez, sin perjuicio de la facultad del imputado de reclamar ante las autoridades del MP cuando la considere arbitraria (artículo 232, inciso final, CPP). El fiscal de la causa no requiere de autorizaciones especiales para formalizar a personas que gozan de fuero constitucional, tampoco respecto de jueces, fiscales judiciales u otros fiscales del mismo MP. Sin embargo, si desea solicitar medidas cautelares o acusar, deberá solicitar el respectivo desafuero o querella de capítulos, según sea el caso (artículos 416, incisos 1° y 2°, y 425, incisos 1° y 3°, CPP). Comenta Sabas Chahuán que si bien la etapa de investigación es “desformalizada”, ya que la actividad del fiscal y de la policía se desarrolla sin sujeción a formalidades preestablecidas, sin orden consecutivo legal y, por ende, sin preclusión de la posibilidad de realizar determinados actos o diligencias, desde la formalización de la investigación esta situación cambia, la defensa adquiere la posibilidad de intervenir más activamente en la instrucción y el JG, por su parte, asume más intensamente su rol de fiscalizador o controlador de la actividad de los órganos de persecución penal. Desde otra perspectiva, el MP, luego de la formalización, dispone de mayores y más intensas herramientas de actuación, que pueden implicar una mayor restricción a los derechos del imputado.161 24.2.- Funciones y efectos. Las principales funciones y efectos de la formalización son las que siguen: a).- A través de ella el fiscal da un primer paso en cuanto a la definición del objeto del proceso, tanto en su aspecto material compuesto por los hechos y circunstancias investigados, como en su faceta personal, a través de la determinación de los imputados. Veremos más adelante que el acusador debe respetar la exigencia de congruencia entre la formalización y la acusación (artículo 259, letra b) e inciso final, CPP). Sobre el particular Jaime Salas, teniendo en vista la historia de la ley, expresa que a través de la formalización de la investigación se materializa la decisión del persecutor 160 161
Ob cit., p.93. Ob cit., pp. 196-197.
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penal, en representación del Estado, en orden a divulgar y delimitar la posible pretensión penal contenida en una futura probable acusación. “Posible pretensión”, pues será más tarde el momento, cuando agotada la investigación y reunida la evidencia recogida, el fiscal decida optar por sostener la acusación acotada a partir de la formalización, o en su defecto, sustituirla o abandonarla conforme a los criterios de discrecionalidad de que la ley lo dota.162 b).- El conocimiento que el imputado adquiere a través de la formalización le permite ejercer adecuadamente su derecho de defensa (artículo 93, letras a), c) y d), CPP). c).- La formalización constituye un requisito previo y necesario a la realización de ciertas actuaciones como las diligencias de investigación que afecten derechos fundamentales, la realización de pruebas anticipadas, y la petición de medidas cautelares (artículo 230, inciso 2°, CPP). d).- Produce el efecto de suspender de pleno derecho el curso de la prescripción de la acción penal (artículo 233, letra a), CPP). e).- Desde la formalización comienza a correr el plazo legal de dos años para el cierre de la investigación (artículos 233, letra b), y 247 CPP). f).- Al formalizar el MP pierde la facultad de archivar provisionalmente el procedimiento (artículo 233, letra c), CPP). g).- Otra formalización por hechos distintos dentro del período de una suspensión condicional autoriza para revocar esta salida alternativa (artículo 239, inciso 1°, CPP). 24.3.- Procedimiento de la formalización. La forma de proceder difiere según se trate de un imputado libre o de un imputado detenido. Si el imputado se encuentra en libertad el fiscal debe solicitar al JG la realización de una audiencia en fecha próxima, la solicitud deberá contener las menciones señaladas en el artículo 231 inciso 1° del CPP. A la audiencia se citará al imputado, a su defensor y a los demás intervinientes en el procedimiento. De acuerdo al artículo 25, inciso 2°, de la Ley N° 19.718 de la Defensoría Penal Pública, corresponde a los defensores locales asumir la defensa del imputado en la realización de la primera audiencia judicial a que fuere citado, sin perjuicio de lo que se haya determinado en las bases de licitación, respecto de los defensores públicos licitados, quienes también pueden representar a los imputados que no cuenten con defensor de confianza. Si el imputado se encuentra detenido, ya sea por orden judicial o en supuestos de flagrancia, será puesto a disposición del JG dentro de plazo legal. En esa audiencia el fiscal o el abogado asistente pueden formalizar si cuenta con los antecedentes necesarios para ello, en caso contrario podrán pedir la ampliación de la detención hasta por tres días (artículo 132 CPP). En la audiencia respectiva, una vez verificada la asistencia de los intervinientes163 y conminados éstos a señalar domicilio en los términos del artículo 26 del CPP, el juez dará por iniciada la audiencia ofreciendo la palabra al fiscal o abogado asistente para que efectúe su exposición verbal y plantee las solicitudes que desee. Enseguida el imputado podrá manifestar lo que estime conveniente. 162
SALAS, Jaime “El Control Judicial Anterior a la Formalización de la Investigación”, en “Problemas del Proceso Penal”, Librotecnia, Santiago octubre de 2009, p. 38. 163 Necesariamente deben estar presentes el Fiscal o el abogado asistente, el imputado y su defensor, este último por aplicación de lo dispuesto en el artículo 132, inciso 2°, del CPP.
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En la práctica la intervención del imputado o su defensa durante la formalización se limita a pedir al fiscal, cuando sea necesario, aclaraciones respecto de los cargos, a fin de poder ejercer adecuadamente su derecho de defensa. No procede controvertir o responder los cargos imputados, tampoco recibir prueba alguna. Terminada la formalización el juez abrirá debate sobre las demás peticiones que los intervinientes deseen efectuar y que pueden consistir en medidas cautelares, diligencias de investigación intrusivas con conocimiento del afectado, plazo judicial para el cierre de la investigación, juicio inmediato, prueba anticipada, suspensión condicional del procedimiento, acuerdos reparatorios y la declaración judicial del imputado. 24.4.- Actos posteriores y consecuentes con la formalización. 24.4.1.- Plazo judicial para el cierre de la investigación. La investigación, una vez formalizada, tiene un plazo de duración determinado legalmente, esto es, 2 años contados desde la formalización, llegado el cual el fiscal debe proceder a cerrarla (artículo 247, inciso 1°, CPP). No obstante lo anterior, con el fin de cautelar las garantías de los intervinientes la ley faculta al JG para reducir ese plazo, facultad que se encuentra consagrada en el artículo 234 del CPP y constituye un mecanismo de aceleración del procedimiento. Respecto del imputado permite hacer efectivo el derecho a ser juzgado en un tiempo razonable, especialmente cuando se encuentra sujeto a medidas cautelares. El JG puede ejercer esta facultad de oficio o a petición de parte, pero siempre en audiencia y previo debate, a lo menos debe oír al MP. En cuanto a la oportunidad, puede ser solicitada o decretada en la misma audiencia de formalización o en otra posterior, especialmente convocada al efecto. Al decretar el plazo judicial el juez tendrá en cuenta las garantías afectadas al imputado y a los demás intervinientes con motivo del procedimiento y las características de la investigación, su complejidad, número de imputados, actuaciones que falten por realizar, entre otros factores. Los efectos que genera el cumplimiento del plazo judicial en estudio serán analizados más adelante con ocasión del cierre de la investigación. En el sistema de responsabilidad penal para adolescentes, transcurrido el plazo máximo de seis meses desde la fecha en que la investigación hubiere sido formalizada, el fiscal procederá a cerrarla, a menos que el juez le hubiere fijado un plazo inferior. Antes de cumplirse cualquiera de estos plazos, el fiscal podrá solicitar, fundadamente, su ampliación por un máximo de dos meses (artículo 38 de la Ley N° 20.084). Se produce, entonces, una rebaja del plazo máximo legal establecido para el cierre de la investigación respecto de un imputado adulto, que es de dos años; de igual forma se concibe la posibilidad que el JG fije un plazo judicial inferior, y, en ambos casos, se permite su ampliación por motivos absolutamente fundados. Resulta relevante esta peculiaridad, toda vez que en la etapa de investigación los jóvenes están especialmente expuestos a la vulneración de sus derechos, en ella se discute la internación provisoria u otra de las cautelares personales, las que podrían durar hasta el término del proceso. A ello se une el derecho del adolescente a ser juzgado en un plazo razonable como una forma de evitar las consecuencias del transcurso del tiempo que, debido a su edad, afecta el desarrollo de su vida, fácil resulta prever las consecuencias que tendrá esta norma.
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El plazo legal o judicial para el cierre de la investigación se suspende en las siguientes situaciones (artículo 247, inciso final, CPP): a).- Cuando se dispusiere la suspensión condicional del procedimiento; b).- Cuando se decrete sobreseimiento temporal, y c).- Desde que se alcanzare un acuerdo reparatorio hasta el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el imputado a favor de la víctima o hasta que hubiere debidamente garantizado su cumplimiento a satisfacción de esta última. 24.4.2.- El juicio inmediato. Es un mecanismo de aceleración del procedimiento que puede ser solicitado por el MP al JG en la audiencia de formalización, que busca evitar trámites innecesarios, convirtiendo la referida audiencia en una de preparación de juicio oral (artículo 235 CPP). Esta facultad procesal se funda en la necesidad de generar respuestas rápidas al conflicto penal, la economía procesal y la eficiencia del nuevo procedimiento penal. En teoría a través de esta vía del juicio inmediato se podría solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, pues el efecto que se genera con la aceptación del juicio inmediato es la transformación de la audiencia de formalización en una audiencia de preparación de juicio oral, momento oportuno para decidir ese especial procedimiento. En dicho evento el fiscal deberá formular su acusación en forma verbal y en razón de su pretensión punitiva solicitará el abreviado. De acuerdo al artículo 37 de la Ley N° 20.084, las reglas del juicio inmediato son plenamente aplicables al sistema de responsabilidad penal adolescente, procediendo cada vez que el fiscal lo solicite y especialmente cuando se trate de una infracción flagrante. En estos casos, sólo por razones fundadas que el fiscal señalará en su petición, el JG podrá autorizar la realización de diligencias concretas y determinadas para la investigación de una infracción flagrante, las que no podrán exceder de 60 días, rigiendo, en lo demás, el plazo legal especial para el cierre de la investigación. Igual derecho asistirá a la defensa del imputado, en el mismo caso. 24.4.3.- La prueba anticipada. Se trata de una verdadera medida prejudicial probatoria que el fiscal solicita al JG, durante la investigación o en la etapa intermedia, cuando tema que un testigo o perito pueda verse imposibilitado de asistir a la audiencia de juicio oral, por tener que ausentarse a larga distancia o por existir motivos que hicieren temer la sobreviniencia de su muerte, su incapacidad física o mental, o algún otro obstáculo semejante (artículos 191, 191 bis y 280 CPP). En consecuencia, el JG respectivo deberá analizar los motivos que se aducen y calificar su seriedad para acceder a lo pedido. Si accede a la prueba anticipada debe citar a todos los intervinientes con derecho a asistir al juicio oral y procederá a recibir la prueba con todas las solemnidades que imponen el principio contradictorio, vale decir, existirá la posibilidad de examen directo de la parte que lo presenta y contraexamen de la opositora (artículo 191, inciso final, CPP). Una vez rendida la testimonial o pericial, el registro de la misma podrá ser utilizado en el juicio oral siempre y cuando subsistan los motivos que determinaron su procedencia (artículo 331, letra a), CPP). En efecto, como se verá más adelante, el tribunal de juicio oral en lo penal, antes de dar lectura o reproducir los registros, verificará si el testigo o perito falleció, cayó en incapacidad física o mental, se ausentó del país y aún no regresa.
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También existe la posibilidad de solicitar una prueba anticipada, pero fundada en motivos de seguridad, en ciertas leyes especiales, donde se justifica esta excepcional medida por la gravedad y naturaleza de los hechos de que se trata. Así por ejemplo el artículo 33 de la Ley N° 20.000 dispone que “Las declaraciones del cooperador eficaz, de los agentes encubiertos, agentes reveladores, informantes y, en general, de testigos y peritos, cuando se estime necesario para su seguridad personal, podrán ser recibidas anticipadamente…En este caso el juez de garantía podrá disponer que los testimonios de estas personas se presten por cualquier medio idóneo que impida su identificación física normal…Igual sistema de declaración protegida podrá disponerse por el tribunal de juicio oral en lo penal, en su caso”. Similar norma se contiene en el artículo 18 de la Ley sobre Conductas Terroristas. En el caso de declaraciones anticipadas de los menores de 18 años que fueren víctimas de algunos de los delitos contemplados en el Libro Segundo, Título VII, párrafos 5 y 6 del CP, el JG considerando las circunstancias personales y emocionales del menor, podrá interrogarlo, debiendo los intervinientes dirigir las preguntas por su intermedio. La declaración debe realizarse en una sala acondicionada, con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva del menor (artículo 191 bis CPP).164 Finalmente la anticipación de prueba testimonial en el extranjero se encuentra reglada en el artículo 192 del CPP. 24.5.- Oportunidad para formalizar. De conformidad a lo establecido en el artículo 230, inciso 1°, del CPP “El fiscal podrá formalizar la investigación cuando considerare oportuno formalizar el procedimiento por medio de la intervención judicial”. El MP ha sostenido de un modo constante en los estrados judiciales que, como único ente estatal a cargo de la persecución penal en los delitos de acción pública, sólo a él compete decidir cuándo, cómo y a quien formalizar. En similar sentido se ha pronunciado la jurisprudencia mayoritaria de los JG, reconociendo la autonomía de dicho ente persecutor para definir estratégicamente si formalizará o no en un determinado caso. Esa definición del MP ha sido objetada tanto por la defensa del imputado cuanto por los letrados que representan a los querellantes. En el caso de la defensa, el reclamo más frecuente dice relación con la utilización desmedida de la formalización de la investigación por los fiscales con la única finalidad de obtener la posterior revocación de una suspensión condicional pendiente, respecto del mismo imputado, sin respetar las normas de procedimiento que lo vinculan, desde la eventual pretensión punitiva. Se trata, normalmente, de detenciones en flagrancia por simples delitos que sólo ameritaban citación y donde los fiscales pasan al imputado detenido a control ante el JG, de conformidad a lo establecido en el artículo 393 bis del CPP, esto es, para la realización de un procedimiento simplificado inmediato, sin embargo en la audiencia respectiva no formulan el requerimiento verbal, sino que formalizan y solicitan medidas cautelares personales del artículo 155 del mismo cuerpo legal. Con posterioridad, una vez obtenida la revocación de la suspensión condicional, requieren al imputado en procedimiento simplificado. En el caso del querellante, el reclamo incide, normalmente, en la negativa del MP a formalizar, en circunstancias de que existen antecedentes suficientes para ello. 164
Norma introducida por el artículo 2°, numeral 14) de la Ley N° 20.253, Diario Oficial de 14 de marzo de 2008.
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Relacionada con esta disputa, el Tribunal Constitucional, en causa rol N° 8152007 (sentencia de 25 de junio de 2008), acogió un requerimiento de inconstitucionalidad planteado por un querellante respecto de la aplicación del precitado artículo 230 del CPP “en el sentido que haga equivalente el poder de los fiscales para formalizar la investigación a ejercer dicha facultad de manera discrecional en términos de no practicarla y, por otra parte, no ponerle término por algunos de los medios legales, hasta la fecha de prescripción del delito, existiendo ejercicio de la acción penal por parte del querellante, produce efectos contrarios a la Constitución. En consecuencia, el precepto no puede aplicarse con ese alcance en el caso en que incide el presente requerimiento”. Dicho requerimiento, entre otros reclamos, planteó la infracción del derecho a un debido proceso, pues no parece racional ni justo que la víctima de un delito no pueda ejercer la acción penal que le otorga la Constitución (artículo 83) sin la aquiescencia del MP, quien a su arbitrio o capricho puede determinar si formaliza o no, prescindiendo de si existe mérito para hacerlo. Por la vía de negarse a formalizar, deja en la impunidad hechos delictuales en perjuicio de la víctima que dedujo querella. Así aplicado el artículo 230 del CPP se hace inviable la eficacia del ejercicio de la acción penal por parte del querellante particular. Las razones principales de dicho fallo son, en síntesis, las siguientes: El conflicto objeto del requerimiento es una consecuencia de la existencia de posiciones opuestas frente a la intervención de la víctima como interviniente en el proceso penal, toda vez que el requirente pretende una participación amplia del querellante y el MP, en cambio, postula su carácter de titular preeminente del ejercicio de la acción penal pública, lo que subordinaría a su quehacer la participación del ofendido en el proceso penal (considerando 1°). Para la decisión del requerimiento, estima previo discernir si el conjunto de actos procesales que constituyen la formalización son meramente facultativos y discrecionales para el MP o si, por el contrario, debe ejecutarse cuando concurran sus presupuestos procesales habilitantes. Todo ello a la luz de los estándares constitucionales destinados a dar eficacia al derecho a la tutela judicial efectiva y a la garantía de una investigación racional y justa (considerando 2°). Afirma que, como el nuevo sistema procesal penal debe sustentarse en la normativa constitucional, las facultades de investigar y luego de formalizar no pueden ser entendidas como actos discrecionales y aislados, ya que forman parte y constituyen la fase de iniciación del proceso penal. Por tal motivo, concurriendo los presupuestos procesales que las hacen procedentes, los fiscales tienen el deber de practicarlas. Añade que este “deber de formalizar” implícito en las normas constitucionales del MP, supone la concreción del derecho que le asiste a toda víctima de un hecho punible a lograr que el MP realice, en cumplimiento del mandato constitucional, una investigación racional y justa, derecho fundamental que la Constitución le asegura a toda persona involucrada en un conflicto penal y cuya eficacia implica, como natural efecto, que cumpla con su deber de investigar lo ocurrido en conformidad a los parámetros expresados, dado que es el único órgano que, conforme a la Constitución, ostenta la titularidad y el monopolio de la dirección de la investigación criminal. Materia que resulta especialmente relevante, en tanto se mantengan vigentes las disposiciones del CPP que le otorgan privativamente al MP la dirección de la investigación y, a continuación, las facultades de investigar y formalizar, sin las cuales no puede haber acusación, ni juicio, ya que dichos actos procesales constituyen presupuestos básicos de la apertura del proceso y de su posterior desarrollo hasta llegar a su solución. En su opinión, si el fiscal no formaliza, el caso
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nunca llegará a la potestad del órgano jurisdiccional, lo que significa, por una parte, subordinar a una decisión del persecutor estatal el ejercicio de la jurisdicción y, por la otra, como consecuencia obvia y necesaria, privar a la víctima del derecho que le otorga expresamente la Carta Fundamental a tener un proceso racional y justo en el cual pueda hacer valer sus derechos y lograr su tutela efectiva por medio de una sentencia. Cualquier razonamiento que conduzca a privar a la víctima de su derecho a ejercer la acción penal, dando así eficacia a su decisión de contar con un proceso jurisdiccional donde se le haga justicia, por causa de decisiones el MP, ha de ser descartada, pues subordina el derecho de acceder a los tribunales a las decisiones del persecutor penal estatal, con lo cual se la priva, de esa forma, del derecho a la acción que le confiere el artículo 19 N° 3 de la CPR en concordancia con el artículo 83 de la misma (considerandos 3° y 4°). De dichas disposiciones constitucionales surge nítidamente que “el poder” de investigar del MP genera como consecuencia “el deber” de hacerlo, única alternativa procesal para dar eficacia a la función constitucional que se le otorgó. Por ello la Constitución se modificó para asegurar la exigibilidad de la investigación racional y justa, lo que no ocurrirá, si el órgano persecutor puede determinar libremente qué investiga, o cuándo lo hace o no lo hace, decidir de la misma forma si formaliza o no la investigación y cuándo, puesto que con dichas decisiones, según cuál sea su determinación, podrá provocar la indefensión de la víctima que no tendrá la investigación racional y justa de los hechos que le garantiza la Constitución y que, como su natural consecuencia, puede impedirle acceder a la formalización (considerando 5°). Con la incorporación del MP, la acción, en tanto está destinada en esta primera fase no jurisdiccional, a lograr la investigación de los hechos, debe necesariamente dirigirse en contra de dicho órgano, creándose así una etapa intermedia entre la comisión del hecho y el proceso penal, lo que produce importantes efectos. La Constitución reconoce el derecho a la acción al ofendido, como una garantía para compensar la prohibición y eventual sanción a la autotutela de sus derechos. Uno de los grandes valores constitucionales es el acceso al proceso, lato sensu y el MP es el receptor natural de la noticia de la comisión del hecho punible, destinatario de la acción, por la cual se solicita investigar y posteriormente traspasar el conflicto al órgano jurisdiccional. El ejercicio de la acción penal, forma ordinaria de impulsar la apertura y formación del proceso, continúa siendo el presupuesto primario de su iniciación y, como tal, la primera fase para que éste se tramite legalmente como lo exige la Constitución, lo que debe producir como su efecto natural la apertura del mismo. En la actualidad se generan dos fases distintas y sucesivas del proceso penal, la primera ante el MP y la segunda ante el tribunal competente. El artículo 83 de la CPR establece un estatuto normativo de equilibrio en el ejercicio de la acción penal pública entre el persecutor estatal y la víctima (considerando 6°). Sostiene que la Constitución reconoce, en el artículo 19 N° 3 y normas complementarias, el conjunto valórico normativo que configura la “tutela judicial efectiva” de los derechos e intereses de las personas, declarando también que los derechos fundamentales deben ser respetados y promovidos por todos los órganos del Estado, incluido en MP. Este derecho fundamental incluye entre sus elementos esenciales el acceso a la jurisdicción, entendido como aquel que tiene toda persona a obtener tutela efectiva de sus derechos e intereses legítimos ante el juez ordinario predeterminado por la ley y a través de un proceso con todas las garantías, sin dilaciones indebidas y en el que no se produzca indefensión (derecho a la acción, para acceder al proceso como medio ordinario de resolución de conflictos). Comprende el libre acceso a la jurisdicción, el
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derecho a obtener una resolución acerca de la pretensión deducida, el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, la interdicción de la indefensión y el derecho al debido proceso, con plena eficacia de todas las garantías que le son propias (considerandos 9° y 10). Par garantizar este derecho es preciso el acceso efectivo a la jurisdicción, que se manifiesta en la exigibilidad de la apertura y, consecuentemente, de la sustanciación del proceso. Para ello deben tenerse en cuenta dos elementos complementarios e interrelacionados: el derecho a la acción y el derecho a la apertura y posterior sustanciación del proceso, cuyo ejercicio es regulado por la determinación legal de las normas del procedimiento y de la investigación, esta última realizada privativa y exclusivamente por el MP. En este sentido, debe cumplirse con las formalidades, plazos y requisitos establecidos en la legislación procesal dictada en conformidad al mandato constitucional, en este caso aquella que le da eficacia al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin que el legislador pueda establecer condiciones o requisitos que impidan o limiten el libre ejercicio del derecho de acceso a la jurisdicción o lo dejen condicionado a la voluntad de otro de los intervinientes, ya que si así lo hiciere infringiría el artículo 19 N° 26 de la CPR. Estos derechos alcanzan también a los actos preparatorios de carácter previo al acceso al tribunal competente, y en concreto, a la etapa de investigación prevista en el nuevo proceso penal, más aún si la Carta Fundamental ordena que la investigación resultante deba ser racional y justa (considerando 11). Entender la facultad del MP de formalizar la investigación como una alternativa discrecional, en la que no se puede interferir y de la que pueda derivar la decisión de no investigar y eventualmente archivar, aun cuando el afectado por el delito ha manifestado su voluntad de proseguir la persecución penal al querellarse, implica un acto de un órgano del Estado que produce como resultado la negación de la tutela de los intereses penales de la víctima, la privación del derecho a la investigación del hecho delictivo y la imposibilidad de acceder a la jurisdicción, para que ésta resuelva el conflicto penal que la afecta, como lo ordena el artículo 7° de la CPR. Al ser la tutela judicial efectiva un derecho fundamental, es la persona titular de dicho derecho violentado, la que debe disponer del mismo a la hora de resolver si acude o no a la justicia, ámbito vedado para el Estado. Cualquier concepción que prescinda del interés de la víctima, como parte primordial del proceso penal debe considerarse incompatible con la Constitución (considerando 12). Asevera que la acción procesal penal es el derecho que tienen los sujetos legitimados para impulsar la apertura de un proceso penal, que implica la compensación constitucional de la prohibición y sanción de la autotutela en la solución de los conflictos penales. Esta acción, tradicionalmente, tenía como sujeto destinatario al juez competente, hoy, en esta fase, se ha dispuesto un operador intermedio entre el actor y el juez, el MP (considerando 16). La acción procesal comprende el derecho de activar al organismo competente para que abra la investigación, tratándose del MP, o el proceso jurisdiccional, tratándose del tribunal (considerando 17). La querella de la víctima y la acción que conlleva han de ser entendidas como manifestaciones del legítimo ejercicio del derecho al proceso reconocido constitucionalmente, por lo que el mismo no puede ser desconocido, ni menos cercenado, por el aparato estatal (considerando 19, 24). En el caso sublite, tiene incidencia directa e inmediata el inciso 1° del artículo 83 de la CPR, que erige al MP como director de la investigación; el inciso 2°, en cuanto asegura el derecho a la acción para el ofendido por el delito; el artículo 19 N° 3, en cuanto
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asegura y consagra a toda persona el derecho al proceso e investigación racionales y justos; el alcance y el ámbito de aplicación del artículo 230 del CPP, enfrentado a la normativa constitucional, especialmente al artículo 83 y 76, en tanto establece la jurisdicción del juez con competencia penal en los procesos por delito de acción pública (considerando 25). Para decidir si la aplicación del artículo 230 infringe normas constitucionales, debe tenerse en cuenta que dicho precepto entrega al fiscal la determinación discrecional de la oportunidad para formalizar la investigación ante el tribunal; que en este caso el proceso se abrió por querella acogida a trámite; que el MP puede abstenerse de iniciar formalmente investigación, interrumpir la ya iniciada, suspender o hacer cesar su curso; que en la especie el Fiscal se niega a formalizar, sin encontrarse en las hipótesis que lo facultan para abstenerse de toda investigación (considerandos 32 y 33). Concluye que, atendidos los efectos de la aplicación del precepto impugnado, no nos encontramos en ninguna de las situaciones en las cuales podría darse, eventualmente, una interpretación y aplicación conforme a la Constitución del precepto cuestionado, de tal forma de poder dar eficacia al principio interpretativo de conformidad de las normas a la Carta Fundamental, por el cual una norma será contraria a la Constitución sólo cuando no exista posibilidad alguna de comprenderla o darle eficacia dentro del marco de la misma. En el caso sublite el MP se niega a formalizar, sin que emita resolución alguna, impidiendo así el control jurisdiccional de sus actuaciones, única sede en la cual la víctima puede ser amparada efectivamente en sus derechos (considerando 34). El hecho de no formalizar la investigación impide absolutamente al querellante obtener algún resultado con el ejercicio de la acción penal, pues nunca habrá etapa de investigación y nunca además llegará a juicio oral, por lo que no se podrá lograr el derecho al proceso ni tampoco habrá investigación racional y justa, al punto que incluso en contra de su voluntad procesal la acción puede prescribir (considerando 35). Descarta la argumentación del MP, en orden a que el querellante puede incluso forzar la acusación y así el juicio oral en los términos del artículo 258 del CPP, pues resulta de toda evidencia y de mínima lógica elemental que para llegar a la etapa de cierre de investigación y posterior acusación, el nuevo proceso penal requiere de una investigación formalizada, por lo que si hay una negativa sistemática a formalizar, ello nunca podrá ocurrir (considerando 36). El ofendido está reconocido por el constituyente en el artículo 83 de la Carta Fundamental como titular de la acción penal pública y dicha norma está concebida para que produzca efectos en el nuevo proceso penal. En el caso de que se trata la querella interpuesta fue acogida a tramitación, de modo que se provocó la intervención del tribunal, actuación que sirve como resguardo frente a la negativa a investigar por parte del MP. Es en ese sentido que el precepto impugnado otorga a dicho órgano la facultad de formalizar cuando considere oportuno hacerlo “mediante la intervención del tribunal”, la que en este caso ya operó, no obstante no haberse formalizado (considerando 37). El querellante buscó forzar la formalización de la investigación y, en los hechos, hasta la fecha el MP no ha formalizado. Por otra parte, el JG rechazó tal solicitud señalando que no tenía facultades para ello e indicó también, que el artículo 186 del CPP permitía sólo al imputado solicitar al juez que fije plazo para la formalización, entendiendo que dicha norma discrimina a la víctima frente al imputado. En concreto, estamos en presencia de una investigación no formalizada por parte del MP, de un querellante que hizo efectivo sus derechos ante el JG, el que acogió a tramitación la
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querella remitiéndola al órgano investigador; de una petición del fiscal para que se sobresea la causa no formalizada y una decisión del JG que la acoge, condenando en costas al querellante. Apelada dicha resolución la Corte de Apelaciones lo acogió teniendo en cuenta que no puede solicitarse un sobreseimiento si el proceso no se encuentra formalizado, y además revocando la condena en costas (considerando 40). La obligación de investigar, entendida como carente de la obligación de formalizar cuando la víctima desea proseguir con el proceso penal, no es conciliable con el derecho a la tutela judicial efectiva, pues significa la denegación de la misma al impedir el acceso al proceso, lo que es particularmente grave cuando la propia resolución judicial que no le da lugar al forzamiento de la formalización reconoce este razonamiento (considerando 41). Expresa en definitiva que de todo lo dicho surge nítidamente que, en su conjunto, la preceptiva legal que limita el acceso a la jurisdicción resulta contraria a la Carta Fundamental, sin embargo, en otra oportunidad, limitado por el marco de la competencia específica, este tribunal sólo podrá decidir que la aplicación del impugnado artículo 230 del CPP al caso concreto produce un resultado contrario a la Constitución, en específico al numeral 3° de su artículo 19 y a su artículo 83, además de los artículos 1°, 5°, 6°, 7° y 19 N° 26, lo que conduce a concluir que si la acción que se contiene en la querella debe contar con la voluntad del MP para que tenga efectos, no responde a los principios procesales sobre la investigación de un hecho punible que afecta a la víctima para lograr que la justicia abra proceso y resuelva, en el marco del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (considerando 42). Creemos que el fallo precedente del Tribunal Constitucional se asienta en una premisa altamente discutible, esto es, que la negativa a formalizar la investigación, por parte del MP, sea un obstáculo insalvable para el ejercicio de la acción penal pública por parte de la víctima, pues estimamos que aun en ese escenario puede hacer uso de la institución del forzamiento de la acusación, de conformidad al artículo 258 del CPP. Volveremos sobre este punto con ocasión del estudio del cierre de la investigación y las alternativas procesales que se generan. 24.6.- Petición de información y fijación de plazo judicial para formalizar. De acuerdo al artículo 186 del CPP cualquier persona que se considere afectada por una investigación que no se hubiere formalizado judicialmente, puede pedir al JG que le ordene al fiscal informar acerca de los hechos que fueren objeto de ella. También pude el juez fijarle un plazo para que formalice la investigación. Son dos las situaciones que regula la norma, a saber: en primer lugar, la petición de una persona “afectada” al JG para que le exija al Fiscal que le informe acerca de los hechos que se investigan; y, en segundo lugar, la petición del afectado y eventual fijación de un plazo al fiscal, por parte del JG, para que formalice. a).- Petición de información. Para Duce y Riego, este control constituye la contrapartida a la posibilidad con que cuenta el fiscal de obtener autorización del JG para la realización de diligencias de investigación que requieren autorización judicial previa sin necesidad de formalizar la investigación.165 Por su parte, Jaime Salas sostiene que el control judicial del artículo 186, en esta primera parte, obedece a la necesidad de dotar al imputado, que es objeto de una 165
Citados por Jaime Salas, en “El Control Judicial Anterior a la Formalización de la Investigación”, en “Problemas del Proceso Penal”, Librotecnia, Santiago octubre de 2009, p. 43.
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investigación desformalizada, del conocimiento de los antecedentes mínimos a fin de poder enfrentar y sortear una persecución que pudiese materializarse en el futuro con todo su rigor. Se trata, ante todo, de un derecho a la información del contenido fáctico de la investigación como único medio de hacer realidad el imperativo legal contenido en el artículo 182 del CPP, en cuanto a que las actuaciones de la investigación realizadas por el MP y la policía son secretas para los terceros ajenos al procedimiento, pero no para el imputado, calidad que adquiere desde que se realice cualquier actuación procesal en su contra, tal como sucede con una investigación no formalizada. Entonces, como una persona puede verse involucrada en una investigación no comunicada en forma oficial, lógico es que el legislador le otorgue el derecho de acceso a la información reunida, pues, de otro modo, el derecho a la defensa no sería más que una fórmula meramente teórica.166 b).- Fijación de plazo para formalizar. La segunda parte del precepto en análisis contempla la posibilidad de fijarle al fiscal un plazo para que formalice la investigación, pudiendo ocurrir en la audiencia respectiva alguna de las siguientes hipótesis:167 i).- Que el JG, en base a los antecedentes proporcionados, no estime razonable acceder a lo solicitado. ii).- Que, por el contrario, el JG estime razonable dar lugar a lo pedido fijando, efectivamente, un plazo judicial para que el fiscal formalice al imputado y éste cumpla con ello. En este escenario se ha restablecido el equilibrio procesal para con la defensa. iii).- Que, fijado el plazo judicial y antes de su vencimiento, el fiscal solicite con justa causa la prórroga del mismo (artículos 52 CPP y 67 CPC). iv).- Que, fijado el plazo judicial y vencido éste o su prórroga, el fiscal no cumpla con lo requerido. Los efectos de este incumplimiento los analizaremos a continuación. c).- Efectos del incumplimiento de los requerimientos judiciales por parte del Fiscal.
Desde ya podemos observar que la ley nada dice sobre el particular, generando con ese silencio problemas prácticos. Para Jaime Salas existirían tres respuestas jurisprudenciales al respecto:168 i).- Un primer punto de vista postula que, el incumplimiento del plazo debe provocar el sobreseimiento definitivo de la causa por el JG respectivo, con lo que, el MP estará impedido de llevar adelante la persecución penal respecto del imputado investigado. Así lo resolvió el JG de Temuco en la causa rit N° 3559-2002, proceso en que la Corte Suprema, en fallo dividido, rechazó el recurso de queja interpuesto por el MP en contra de la Corte de Apelaciones de Temuco que sobreseyó definitivamente la causa por no haberse formalizado la investigación una vez vencido el plazo determinado por el JG. En esta tesis se utiliza el mecanismo de la cautela de garantías del artículo 10 del CPP y por analogía la misma razón jurídica del artículo 247 del mismo cuerpo legal. ii).- Un segundo punto de vista al problema planteado, postula la solución opuesta, esto es, que el incumplimiento del plazo judicial fijado para formalizar no trae aparejadas sanciones legales y, por lo mismo, no sería posible compeler al fiscal a 166
Ob cit., pp. 43-44. En este sentido SALAS, Jaime, ob cit., pp. 48-49. 168 Ob cit., pp. 49-50. 167
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formalizar la investigación. No hay consecuencia jurídica alguna por dicho incumplimiento. En este sentido se pronuncia una sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca, de fecha 16 de enero de 2007, que confirmó la resolución del JG de Talca, en causa rit N° 10.252-2004, que negó lugar al sobreseimiento definitivo y refutó el argumento de la defensa en cuanto a que, el incumplimiento del plazo para formalizar en el caso del artículo 186, configuraría la causal de sobreseimiento definitivo del artículo 250 letra e) del CPP, esto es, la ocurrencia de un hecho que, con arreglo a la ley, ponga fin a la responsabilidad penal del imputado. iii).- Duce y Riego creen que es razonable pensar que el incumplimiento del fiscal deba acarrear consecuencias y si bien éstas no debiese ir por el lado de impedir del todo al MP llevar adelante la persecución penal, debiera significarle algunos costos. A vía de ejemplo citan alguna jurisprudencia de un Tribunal de Garantía de Santiago que ha señalado que a partir del día de la negativa de formalizar y hasta que ella se mantenga “… toda la información que se obtenga de diligencias realizadas en este período, será, indiscutiblemente, obtenida con infracción al derecho de defensa material y, conforme a ello, será inutilizable en este proceso en contra del imputado”. Esta solución conduce indefectiblemente a la exclusión de prueba obtenida con inobservancia de garantías fundamentales (artículo 276 CPP). También produce el efecto de no poder utilizar la evidencia así obtenida como fundamento del presupuesto material para la concesión de medidas cautelares y, también, como elemento de cargo contra el imputado en un procedimiento simplificado con admisión de responsabilidad o abreviado. Jaime Salas, situándose en esta última corriente, precisa que la respuesta no pasa por aplicar automáticamente normas del Código, sino que el camino más fértil se sitúa en la tutela jurisdiccional y discrecional de que la ley dota al JG. Añade que es un hecho más o menos pacífico que el sistema de enjuiciamiento contenido en el CPP contiene una serie de mecanismos destinados a cautelar la real vigencia de los derechos establecidos a favor de quien es objeto de la persecución penal.169 Estos mecanismos de control destinados a salvaguardar los equilibrios procesales y las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos se encuentran entregados, en la etapa de instrucción, al JG. Entonces, para el autor citado, si tras la redacción del artículo 186 del CPP, se encuentra la intención del legislador de evitar la presunta afectación de derechos de un imputado no formalizado, más precisamente, la incertidumbre y posible indefensión derivadas de la realización de diligencias clandestinas, resulta evidente, entonces, que el sentido de esta norma para el juez no podrá ser otro que el de restablecer los equilibrios supuestamente quebrantados por el actuar del fiscal. En tal contexto, así como la formalización constituye una facultad discrecional para el MP, el JG también cuenta con facultades discrecionales que, dependiendo de la intensidad de la afectación de derechos, puede y debe utilizar como herramienta para garantizar la igualdad de armas entre los intervinientes. En consecuencia, le parece que los efectos para el MP derivados de su decisión de no formalizar, vencido que sea el plazo judicial concedido, debe orientarse en esta dirección. De esta forma, se resguarda, prudencialmente, la discrecionalidad del persecutor penal, por un lado, y el respeto a la defensa técnica del imputado, por otro. Así, por ejemplo, el JG podrá rechazar la detención solicitada por el fiscal sin previa citación (antes de la formalización) cuando hubiere sido pedida por estimarse que de otra manera la comparecencia pudiera verse demorada o dificultada (artículo 127 inciso 1° CPP); podrá 169
Ob cit., pp. 60-61.
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también el JG rechazar, mientras no se formalice la investigación, cualquiera autorización para practicar diligencias sin conocimiento del afectado de aquellas a que se refiere el artículo 9° del CPP; también se podrá obligar al fiscal a trasparentar toda la investigación, prohibiéndole expresamente el secreto de las actuaciones que realice (artículo 182 CPP). d).- Titulares de la garantía contenida en el artículo 186 del CPP. Desde ya no hay duda de que el imputado es titular de las peticiones que se pueden realizar al alero del precepto en estudio. Luego, es preciso fijar el alcance de la locución “persona que se considerare afectada”, alcanza a alguien más y diferente al imputado penal. Consideramos que también cubre la situación de terceros, no intervinientes, que ven afectado el ejercicio de sus derechos constitucionales, por ejemplo, el arrendatario de una pieza dentro de una casa con más ocupantes y donde existe un solo teléfono fijo, que es de uso común para todos los moradores, atendido que uno de esos otros arrendatarios está siendo investigado por tráfico de estupefacientes, el JG autoriza, a petición del MP, la interceptación telefónica, que en realidad afectará no solo al imputado, sino que también a terceros no involucrados en la persecución penal. Entonces, este tercero no imputado, pero afectado, podría pedir una audiencia al JG para los efectos de que se le informe acerca de los hechos que se investigan y, de ese modo, saber que no tiene la calidad de imputado. La hipótesis más conflictiva es la de la víctima del delito, sea querellante o no. En principio, desde la redacción del precepto, los antecedentes de la historia legislativa del mismo y la naturaleza de la institución de la formalización, creemos que este precepto no cede a favor de la víctima o querellante. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en la causa rol N° 815-2007, ya comentada, se pronunció indirectamente sobre esta materia, al razonar en el sentido que el artículo 186 del CPP debe ser entendido como el contrapeso a la facultad del MP de formalizar o no hacerlo (considerando 35), entendiendo que dicho precepto favorece también al querellante, reconociendo, no obstante que es un tema discutido en doctrina. Dicho Tribunal argumenta bajo el supuesto de que la ausencia de formalización de la investigación, por parte del MP, impide absolutamente que el querellante ejerza efectivamente la acción penal y pueda utilizar el mecanismo de forzamiento de la acusación contemplado en el artículo 238 del CPP (considerando 36). Con posterioridad ha rechazado otros requerimientos afirmando que no cabe pronunciarse sobre la inconstitucionalidad del artículo 230 del CPP, si ella admite – interpretada correctamente – una lectura conforme a la Constitución (artículo 83), en relación al artículo 186 del CPP como contrapeso al artículo antes citado. Así ocurrió en la causa rol N° 1467-2009, que rechazó el
requerimiento por sentencia de fecha 29 de diciembre de 2009, que incide en el proceso penal rit 471-2008 del Tercer JG de Santiago, por el delito de falsificación de instrumento público cometido por empleado público. En cuanto a los hechos, el día 25 de enero de 2008 el requirente dedujo querella criminal, la que fue declarada admisible y remitida al MP. Posteriormente, el 14 de agosto de 2009, el fiscal solicitó audiencia para comunicar la decisión de no perseverar en el procedimiento, fijándose ésta para el día 8 de septiembre de ese año.
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Para el requirente la aplicación del precepto reprochado es decisiva en la resolución del asunto, en cuanto le impide, en su calidad de querellante, forzar la persecución penal de conformidad a lo previsto en el artículo 258 del Código Procesal Penal, si no media formalización por parte del MP, con lo que se vulnerarían los artículos 1º, 5º, 6º, 7º, 19, Nºs 3º y 26º, y 83 de la Constitución. Dentro de sus argumentos el MP señaló que debe considerarse que para el resguardo de las condiciones de racionalidad y justicia de la investigación, el CPP contempla diversos mecanismos tendientes a que el querellante y la víctima puedan hacer valer sus pretensiones en el proceso penal, como resultan ser los consagrados por sus artículos 183, 184 y 186. Precisa que, en el caso sublite, diversas disposiciones articulan las opciones del querellante con miras al cierre de la investigación y al ejercicio de la acción penal. Indica que la más relevante es la regulada en el artículo 257 del aludido Código, que permite, con la mediación del juez, obtener la reapertura de la investigación y el desarrollo de diligencias de investigación que, habiendo sido solicitadas, hubieren sido rechazadas por el fiscal o respecto de las cuales éste no hubiere emitido pronunciamiento. Señala que esta última facultad ha sido ejercida en el proceso penal pendiente, encontrándose suspendida la celebración de la respectiva audiencia en virtud de una orden dictada por el Tribunal Constitucional. Razona este Tribunal que las normas del CPP que confieren al órgano persecutor la exclusividad para llevar a cabo la formalización del procedimiento, se encuentran conformes a lo mandado por la Ley Fundamental y desarrollan lo prescrito en ella, toda vez que, como bien ordena el inciso primero del artículo 83 de la Constitución, sólo toca al MP “dirigir en forma exclusiva” la investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado; entonces, nada tiene de extraño ni transgrede la preceptiva constitucional el que sólo el fiscal pueda formalizar el procedimiento y que, consecuencialmente, de conformidad a lo dispuesto en el precepto reprochado, sea éste quien decida el momento adecuado para ello de conformidad al mérito y avance de las pesquisas que dirige (considerandos 8 y 9°). La aplicación de las normas alusivas a la facultad privativa del fiscal para formalizar no se encuentra exenta del control judicial, atendido que cualquier asomo de abuso que pudiera atribuirse a su ejercicio (e incluso su no ejercicio arbitrario), puede ser contrarrestado por aplicación de lo dispuesto en el artículo 186 del Código Procesal Penal, el que correctamente interpretado, según lo asentado por esta Magistratura en sentencias de inaplicabilidad roles Nº 1.337 y Nº 1.380, y así reconocido por el abogado del requirente en estrados, permite inducir la formalización por la vía de obtener que el Juez de Garantía pida un informe sobre las pesquisas efectuadas y,
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eventualmente, le fije un plazo al fiscal para formalizar la investigación (considerando 10). Si bien la legislación procesal ha otorgado al MP el ejercicio discrecional de las tantas veces aludidas prerrogativas, ello no importa permitir la arbitrariedad en su desempeño y dejar que la formalización del procedimiento quede entregada al simple capricho del ente persecutor, habida consideración de que esta hipótesis se encuentra excluida no sólo por la reseñada interpretación y aplicación del artículo 186 del Código Procesal Penal, sino que, además, por el conjunto de disposiciones contenidas en dicho cuerpo legal y en la Ley Orgánica Constitucional del MP, que reglan sus potestades y que establecen el control jerárquico y jurisdiccional de su actuación.
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INICIO DEL PROCEDIMIENTO. ETAPA DE INSTRUCCIÓN.
Q u e r e lla
D e n u n c ia
M in is t e r io P ú b lic o ( D e o f ic io ) A r c h iv o P r o v is io n a l F a c u lt a d d e n o in ic ia r in v e s t ig a c ió n P r in c ip io O p o r t u n id a d F is c a l d e c id e in v e s t ig a r F o r m a liz a c ió n In v e s t ig a c ió n S a lid a s A lt e r n a t iv a s
C ie r r e In v e s t ig a c ió n
S u s p e n s ió n c o n d ic io n a l P r o c e d im ie n t o
D e c id e n o p e r s e v e r a r
A c u e r d o s R e p a r a t o r io s
S o b r e s e im ie n t o D e f in it iv o ( 2 5 0 ) T e m p o ra l (2 5 2 ) A c u s a (2 5 9 )
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ACCION PENAL (art. 53 CPP)
ACCION PENAL PÚBLICA
ACCION PENAL PRIVADA Sólo puede ejercerla la víctima, mediante querella (art. 55 CPP)
PROPIAMENTE TAL (art. 53 inciso 2° CPP)
La ejerce el MP, de oficio, la víctima y las demás personas que determina la ley.
No se extinguen por la renuncia de la persona ofendida (56.1)
PREVIA INSTANCIA PARTICULAR (art. 54 CPP) No puede procederse de oficio sin que el ofendido o persona facultada denuncie previamente el hecho.
La renuncia expresa de la víctima a denunciarlo extingue la acción penal, salvo delitos contra menores (56.3)
Se pueden iniciar por denuncia o querella, los de acción penal pública propiamente tal, además, de oficio.
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Se extingue por renuncia (56.2), desistimiento o abandono (401 y 402 CPP).
LA DENUNCIA
AUTORIDADES QUE DEBEN RECIBIRLA
EL MINISTERIO PÚBLICO
LAS POLICIAS
LOS TRIBUNALES PENALES
CONTENIDO: Identificación del denunciante. Registro por escrito. Circunstancias del suceso. Nombre o datos del presunto responsable. Identidad de las personas que hubieren presenciado o tuvieren noticia del hecho.
EJERCICIO: Regla general: facultativo. Excepción: Obligación de denunciar (175 CPP). Sanción: falta art. 494 CP. Autodenuncia (179 CPP).
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GENDARMERIA
QUERELLANTE
Regla general: La víctima (ofendido por el delito), su representante legal o su heredero testamentario.
Situaciones especiales: 1.- Toda persona capaz de parecer en juicio domiciliada en la provincia respecto de hechos punibles cometidos en la misma que constituyeren delitos terroristas, o delitos cometidos por funcionarios públicos que afecten derechos de las personas garantizados por la Constitución o contra la probidad pública. 2.- Los órganos y servicios públicos cuando sus respectivas leyes orgánicas les otorguen expresamente esa potestad.
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QUERELLA Durante la instrucción Hasta el cierre de la investigación
JUEZ DE GARANTIA Análisis de admisibilidad: - Oportunidad (112) - Requisitos de la querella (113) - Causales de inadmisibilidad (114). - Remisión de la querella rechazada al MP como denuncia (117).
MINISTERIO PÚBLICO
Inicia investigación (166 inciso 2°)
Ejerce principio de oportunidad (170)
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ACTUACIONES DE LA INVESTIGACION
Características de la investigación: 1.2.3.4.5.6.-
Es una actividad administrativa a cargo del Ministerio Público. Dinámica y desformalizada. Selectiva. Preparatoria, en relación al juicio oral (296). Objetiva (80 A CPR y 3° LOCMP). Pública (182)
Objetivos de la investigación: Obtener elementos de prueba para fundar seriamente una eventual acusación. Tales medios de justificación dirán relación con el hecho punible, la participación culpable y las circunstancias penales de relevancia. Asegurar los elementos de prueba obtenidos hasta su presentación o producción en juicio. Promover, cuando corresponda, la terminación anticipada del procedimiento, ya sea a través de equivalentes jurisdiccionales, o mediante salidas alternativas.
Actuaciones autónomas: 1.- Impedir que el hecho produzca consecuencias ulteriores. 2.- Identificar y tomar declaración a los testigos que se allanen a ello. 3.- Consignar, recoger y asegurar todo cuanto conduzca a la comprobación del hecho y a la identificación de los partícipes. 4.- Resguardar el sitio del suceso. 5.- Disponer medidas de vigilancia para evitar la fuga del imputado o la sustracción de elementos u objetos. 6.- Prestar auxilio a la víctima. 7.- Detención en caso de flagrancia. 8.- Control de identidad. 9.- En general, toda diligencia de investigación que no signifique privar, restringir o perturbar al imputado o a un tercero, del ejercicio de sus derechos constitucionales.
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CONTROL JURISDICCIONAL DE LA INVESTIGACION
A CARGO DEL JUEZ DE GARANTIA
Ante solicitud de cualquier persona que se sienta afectada por una investigación del MP (186). Cuando el Fiscal decida formalizar la investigación. Cuando el Fiscal requiera la realización de diligencias de investigación intrusivas o de molestia (9 y 236). Cuando el Fiscal requiera medidas cautelares respecto del imputado formalizado (230 inciso 2°).
ACTUACIONES DE MOLESTIA O LIMITATIVAS DE DERECHOS. 1.- Exámenes corporales y médicos (197 y 198). 2.- Entrada y registro (204 y siguientes). 3.- Retención e incautación de correspondencia. 4.- Interceptación de comunicaciones. 5.- Obtención de fotografías, filmaciones y otros medios de reproducción de imágenes. 6.- Incautación de objetos y documentos. 7.- Exhumación de cadáveres.
DIVERSIFICACION DE 202 RESPUESTAS AL CONFLICTO PENAL
FORMAS DE TERMINACION ANTICIPADA: 1.2.3.4.5.6.-
Inadmisibilidad de la querella. Facultad de no iniciar investigación. Archivo provisional. Principio de oportunidad. Facultad de no perseverar. Los sobreseimientos (definitivo y temporal).
MECANISMOS DE ACELERACION: 1.- Plazo judicial para formalizar (186). 2.- Plazo judicial para cerrar la investigación (234 y 247) 3.- El juicio inmediato (235).
SALIDAS ALTERNATIVAS: 1.- Suspensión condicional del procedimiento. 2.- Acuerdos reparatorios.
PROCEDIMIENTOS ESPECIALES: 1.- Monitorio. 2.- Simplificado. 3.- Abreviado.
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MECANISMOS DE SELECTIVIDAD PENAL
FACULTAD DE NO INICIAR INVESTIGACION (168)
Concepto: Es una decisión fundada del Fiscal en el sentido de no iniciar la investigación sometida a la aprobación del Juez de Garantía.
Condición de procedencia: Que el Juez de Garantía no haya intervenido previamente en el procedimiento.
Causales: 1.- Que los hechos no sean constitutivos de delito. 2.- Cuando los antecedentes y datos suministrados permitan establecer que se encuentra extinguida la responsabilidad penal del imputado.
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MECANISMOS DE SELECTIVIDAD PENAL
ARCHIVO PROVISIONAL (167)
Condición de procedencia: Que el Juez de Garantía no haya intervenido previamente en el procedimiento.
Causal: No existir antecedentes que permitan desarrollar actividades conducentes al esclarecimiento de los hechos.
Procedimiento: Si el delito merece pena aflictiva, la decisión debe ser aprobada por el Fiscal Regional. No interviene el Juez de Garantía. La víctima puede solicitar la reapertura del procedimiento y la realización de diligencias; también puede reclamar ante las autoridades del MP, y presentar querella.
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MECANISMOS DE SELECTIVIDAD PENAL
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD (170)
Concepto: Es una facultad del Fiscal para no iniciar la persecución penal o abandonar la ya iniciada cuando se trate de hechos que no comprometen gravemente el interés público, de poca relevancia político criminal. Extingue la acción penal.
Casos en que no procede: Cuando la pena mínima asignada al delito excede de presidio o reclusión menores en su grado mínimo. Cuando se trata de delitos cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones.
Procedimiento: Se ejerce a través de una decisión motivada que se comunica al Juez de Garantía. El Juez ordena la notificación de esa decisión a los intervinientes. Eventual manifestación de interés u oposición de la víctima. Pronunciamiento del Juez. Deja sin efecto la decisión del Fiscal, disponiendo la continuación de la persecución. Acepta la decisión del Fiscal. Reclamo administrativo. Rechazado. Acogido.
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SALIDAS ALTERNATIVAS
SUSPENSION CONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO
Concepto: Constituye una respuesta diversificada del Estado al conflicto penal, cuando se trata de hechos que no representan un atentado grave o relevante para el interés público, respecto de personas sin condenas previas. Permite a los Fiscales, con acuerdo del imputado y aprobación del Juez de Garantía, dar término anticipado al procedimiento y producir, eventualmente, la extinción de la acción penal, cuando se cumplen los requisitos previstos por la ley y se satisfacen las condiciones fijadas por el Juez, que permiten suponer que el imputado no será objeto de imputación nuevamente. Oportunidad: Desde la formalización hasta la audiencia de preparación de juicio oral (245).
Requisitos (237): 1.- Acuerdo entre Fiscal e imputado. 2.- El querellante, en su caso, debe ser oído. 3.- La pena en concreto del delito imputado no debe exceder de tres años de privación de libertad. 4.- Imputado no debe haber sido condenado por crimen o simple delito. 5.- Que el imputado no tenga vigente otra suspensión condicional. Procedimiento: Debate en audiencia. Eventual revisión de los antecedentes de la carpeta por el Juez. Decisión del Juez. Apelable. Decreta suspensión, fija las condiciones y el período de observación. Rechaza la suspensión condicional. Modificación de las condiciones (238 inciso final). Revocación de la suspensión (239)
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SALIDAS ALTERNATIVAS
ACUERDOS REPARATORIOS
Concepto: Son salidas alternativas en cuya virtud el imputado y la víctima convienen formas de reparación satisfactoria de las consecuencias dañosas del hecho punible, requieren la aprobación del Juez de Garantía y que, una vez cumplidas las obligaciones contraídas o garantizadas debidamente a satisfacción de la víctima, producen como consecuencia la extinción de la acción penal.
Oportunidad: Desde la formalización hasta la audiencia de preparación de juicio oral (245).
Requisitos: 1.- Que el hecho sólo afecte bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial o consista en lesiones menos graves o constituya un delito culposo. 2.- Acuerdo entre el imputado y la víctima. 3.- Aprobación del Juez de Garantía. Procedimiento (241): En audiencia. Juez oirá a los intervinientes y verificará: Si la voluntad del imputado y la víctima ha sido prestada en forma libre e informada. Si el hecho es de aquellos que permite esta salida. Si no existe un interés público prevalente en la continuación de la persecución penal (ej: reiteración de hechos). Decisión: Aprueba el acuerdo, dictará sobreseimiento definitivo una vez que el imputado cumpla las obligaciones contraídas o las garantice debidamente a satisfacción de la víctima. Rechaza el acuerdo y continúa el procedimiento.
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Taller 4. Previa lectura de los contenidos precedentes conteste las siguientes preguntas: 1.- Señale y explique las formas de inicio del procedimiento penal. 2.- ¿Qué autoridades se encuentran facultadas para recibir una denuncia penal? 3.- ¿El denunciante es interviniente en el proceso penal? 4.- Menciones al menos tres casos de personas que están obligadas a denunciar y señale el efecto de la omisión en ese sentido. 5.- ¿Quiénes pueden ser querellantes en el nuevo sistema de justicia penal? 6.- ¿Ante quién y hasta cuándo puede presentarse una querella criminal? 7.- ¿En qué casos opera la sanción procesal del abandono de la querella? 8.- ¿Por qué se dice que con la reforma procesal penal se ha pasado de un sistema de instrucción judicial a uno administrativo con control jurisdiccional? 9.- ¿Cuáles son las principales características y objetivos de la investigación administrativa? 10.- ¿Qué significa que el Fiscal debe ser objetivo en su tarea investigativa? 11.- Señale y explique tres facultades autónomas de la policía durante la investigación. 12.- Señale las principales diferencias que existen entre la declaración del imputado prestada ante la policía y ante el Fiscal. Fundamento de tales diferencias. 13.- ¿En qué consiste el procedimiento policial de control de identidad? 14.- ¿En qué casos corresponde que el Juez de Garantía intervenga ejerciendo un control sobre la investigación? 15.- ¿Qué es lo protegido en las normas que regulan la entrada y registro en las embajadas? 16.- ¿Cuáles son las personas facultadas para autorizar un registro en un recinto cerrado? 17.- En posición de defensor. Si a la cónyuge del imputado le incautan correspondencia por ella recibida y remitida que contenga elementos inculpatorios ¿Qué podría solicitar en beneficio de los intereses de su cliente? 18.- Señale y explique los mecanismos de descongestión o de selectividad penal. 19.- ¿Puede el Fiscal hacer uso de las facultades de no iniciar investigación y archivo provisional cuando ya ha intervenido el Juez de Garantía? 20.- ¿Es correcto afirmar que la facultad de no iniciar investigación, judicialmente aprobada, equivale a un sobreseimiento definitivo? 21.- ¿Es correcto afirmar que el ejercicio del principio de oportunidad por el MP, aceptado por el JG, extingue la responsabilidad penal y civil del autor del hecho denunciado? 22.- ¿En qué consiste la formalización de la investigación? Funciones y efectos. 23.- Explique cuáles son los denominados mecanismos de aceleración del procedimiento. 24.- ¿Cómo y en qué casos procede la suspensión condicional del procedimiento? 25.- ¿Considera atentatorio al estado jurídico de inocencia la salida alternativa de suspensión condicional del procedimiento? 26.- ¿Cómo y en qué casos procede el acuerdo reparatorio? 27.- En su opinión ¿cuál es el fundamento de estas salidas alternativas? 28.- Si usted es abogado de la parte querellante y el fiscal no desea formalizar ¿qué alternativas procesales tiene para forzar tal actuación?
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25.- Las Medidas Cautelares. Las medidas cautelares son mecanismos procesales que procuran asegurar los fines penales y civiles del procedimiento. Se les denomina cautelares o asegurativas debido a que su finalidad principal es cautelar, asegurar o garantizar el cumplimiento efectivo de la sentencia mediante la cual se manifiesta el ius puniendi. Esto, porque la pretensión punitiva de la colectividad frente al delito resultaría insatisfecha si al tiempo de dictarse la resolución definitiva no existieren los elementos personales o materiales necesarios sobre los que ejecutarla. La necesidad de las medidas cautelares deriva del hecho de que el proceso penal, en general, exige un tiempo de duración para poder desenvolverse en sus diversas etapas, lo que deja abierta la posibilidad para que el imputado adopte conductas o realice actos aislados que impidan o dificulten gravemente el cumplimiento efectivo de la sentencia, constituyendo un riesgo de satisfacción tardía, o incluso de satisfacción imposible o sólo alcanzable con mucha dificultad. Así las cosas, las medidas cautelares constituyen el instrumento destinado a conjurar ese peligro. Doctrinariamente se señalan como requisitos generales de procedencia o presupuestos de toda medida cautelar, sea esta personal o real, la apariencia de buen derecho (“fumus boni iuris”) y el peligro de retardo (“periculum in mora”). El humo del buen derecho exige que en el proceso esté manifiesta la probabilidad de que la resolución final declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. No se requiere la certeza acerca de la existencia del derecho, sino que exista un juicio de probabilidad respecto del derecho que se reclama. En el proceso penal se traduce en el hecho que la adopción de una medida cautelar sólo puede tener lugar cuando durante la investigación aparezcan indicios de responsabilidad criminal respecto del sujeto pasivo de la medida; entonces, se precisa la razonable atribución a una persona determinada de la comisión de un hecho punible.170 En el caso concreto exige la existencia de signos externos con soporte fáctico real, vale decir, antecedentes probatorios extraídos de la investigación que hagan constar la comisión de un hecho punible y, enseguida, que permitan al juez estimar como probable la participación del imputado en dicho suceso (artículos 140, letras a) y b), y 155 CPP). El peligro de retardo o en la demora, como ya señalamos, es el riesgo que la duración del procedimiento genera respecto de la satisfacción de los fines del mismo, ya sea el establecimiento de la verdad o la actuación de la ley penal. En la práctica, no basta con que el fiscal alegue la probabilidad de que el imputado obstruya la investigación o eluda la justicia, sino que se requiere que la constatación del riesgo o peligro se haga en forma plena y razonable, demostrando actitudes positivas del imputado o circunstancias reales que hagan temer una perturbación al normal desarrollo del proceso. Según Rodrigo Durán171 en el CPP este presupuesto se manifiesta de diversas formas. En algunos casos se contempla expresamente en las normas, junto con las circunstancias determinantes del peligro específico que se pretende evitar, las cuales están tipificadas en la ley (artículo 129, inciso final, CPP). En otros casos, la ley encomienda al tribunal la valoración si determinadas circunstancias son concretamente reveladoras de aquel peligro. Por último, si bien en ciertos casos no se exige expresamente forma parte de la ratio iuris de la disposición que establece la medida cautelar. 170
Gimeno Sendra, citado por Durán Fuica, Rodrigo. “Las Medidas Cautelares Personales en el Nuevo Proceso Penal”, Editorial Librotecnia, Santiago Chile noviembre de 2003, p. 101. 171 Ob cit. p. 103.
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De otro lado, las medidas cautelares deben compatibilizarse con el derecho del imputado a ser presumido inocente, por ello la aplicación de estas medidas que suponen una grave afectación de derechos fundamentales del afectado es doblemente excepcional y, por tanto, la carga de su petición y prueba corresponde al persecutor penal que la solicita. En razón de las diferencias que existen entre las medidas cautelares personales y reales, a continuación procederemos a analizarlas en forma separada. 25.1.- Cautelares personales. Se encuentran reguladas en el Título V del Libro Primero del CPP, contemplando dentro de ellas a la citación, la detención, la prisión preventiva y otras medidas cautelares personales menos intensas que la prisión preventiva, contenidas en el artículo 155 del CPP y en otras disposiciones legales. 25.2.- Concepto. Las cautelares personales son aquellas medidas restrictivas o privativas de la libertad personal que puede adoptar el tribunal en contra del imputado en el proceso penal, con el objeto de asegurar la realización de los fines penales del procedimiento. Para Maier la coerción personal es aquella particular forma de coerción practicada antes de la decisión de un juicio de conocimiento que no representa la sanción a la desobediencia del orden jurídico material, sino la garantía de la realización efectiva del derecho material que necesita, ineludiblemente, que los fines del proceso se cumplan. Luego agrega que todos los medios de coerción, reales o personales, se caracterizan por significar una intervención forzada en la libertad de decisión de una persona y atacan todos los aspectos de su vida que constituyen un bien o valor jurídico, como la locomoción, intimidad hogareña, intimidad personal, disposición económica, etc.172 Según los profesores Duce y Riego173 el tema de la coerción durante el proceso suele ser uno de los aspectos más polémicos de todo ordenamiento procesal penal y en el caso de nuestro país no ha sido la excepción. De acuerdo a las orientaciones del nuevo sistema, estas medidas no pueden constituir una anticipación de pena, pues de ser así se estaría vulnerando el derecho del imputado al juicio previo y la presunción de inocencia. El tema de la coerción surge, entonces, como la posibilidad excepcional de afectar la situación normal y general, constituida por el procesamiento en libertad, con fines cautelares. Se estima justificable, entonces, que para poder llevar adelante el proceso y para asegurar el cumplimiento de la decisión se adopten medidas de resguardo que signifiquen formas de coerción intensas sobre el imputado. Comenta Rodrigo Durán que, en esta materia, nos encontramos frente a un profundo conflicto de intereses: por un lado, el interés de la sociedad ofendida por el delito, que tiene el derecho universalmente reconocido de exigir al Estado la defensa del orden social, y por el otro, el interés del imputado por el respeto de sus derechos fundamentales, que el Estado también garantiza y asegura. Añade que dependerá del equilibrio que éste, a través de su ordenamiento jurídico, logre respecto de estos dos intereses para saber si estamos frente a un país civilizado y jurídicamente culto, o por el
172 173
Citado por Durán Fuica, Rodrigo, ob cit, p. 95. Ob cit, p. 243.
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contrario, frente a uno represivo, poco respetuoso de los derechos humanos y, en mayor o menor medida, incivilizado.174 Las medidas cautelares personales rompen la lógica general de la presunción de inocencia, de modo que su procedencia y límites se encuentran definidos por los fines penales del procedimiento (artículo 122, primera parte, CPP) y los principios del sistema. 25.3.- Fines penales del procedimiento. Doctrinariamente se entiende por fines penales del procedimiento el correcto establecimiento de la verdad y la actuación de la ley penal. En todo caso, la ley chilena agrega como fundamento de medidas cautelares la seguridad del ofendido o de la sociedad (artículo 139, inciso 2º, CPP). El correcto establecimiento de la verdad puede estar en riesgo ya sea por la negativa del imputado a comparecer a los actos del procedimiento (peligro de fuga), ya sea por la evidencia de que éste desarrollará actos de destrucción u ocultación de pruebas (éxito de la investigación). Por su parte, la actuación de la ley penal supone la disponibilidad del sujeto para la imposición y ejecución de la sanción y puede estar en riesgo cuando exista evidencia de que el imputado pretenda eludir la acción de la justicia mediante la fuga. Se estima que los fines anotados hacen necesaria la existencia de un conjunto de medidas que tiendan a asegurar la presencia del imputado durante el desarrollo del proceso, así como también al momento de dictarse la sentencia definitiva, procurando evitar, además, actos de obstrucción a la investigación. En razón de tales fines se estima que las medidas coercitivas son una necesidad social, una carga que eventualmente debemos soportar todos los miembros de la sociedad en aras a conservar o lograr la paz social. Pero no debemos olvidar que en un sistema procesal penal propio de un Estado de Derecho democrático los derechos fundamentales, entre ellos la libertad individual, si bien pueden sufrir restricciones legales, no pueden ser afectados en esencia (artículo 19 Nº 26 CPR), debiendo existir un equilibrio entre el interés social y el individual. Indiscutiblemente, en algunos casos, durante el proceso penal será necesario restringir los derechos del imputado con miras a lograr el establecimiento de la verdad, la protección de la sociedad y el efectivo cumplimiento de la sentencia, pero a su vez debe respetarse y promoverse por los órganos estatales el principio de inocencia que ampara a todo imputado, conforme el cual, durante el proceso, y antes de la dictación de la sentencia condenatoria, éste debe ser tratado como inocente, con pleno reconocimiento de sus derechos individuales, en especial la libertad. En consecuencia, el imputado no debe sufrir, en principio, ningún detrimento respecto del goce y ejercicio de sus derechos fundamentales, en tanto no se le imponga una condena por sentencia firme. 25.4.- Principios rectores de la aplicación de las medidas cautelares. Se trata de los grandes lineamientos o directrices que rigen la determinación de la procedencia de estos mecanismos de aseguramiento, a saber: a).- Principio de legalidad, que consiste en una reserva legal para el reconocimiento de las medidas coercitivas que implican formas de restricción o privación de libertad. Sólo la Constitución y la ley pueden establecer los casos en que será lícito
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Ob cit, p. 90.
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privar o restringir la libertad de los habitantes de la República (artículos 19 Nº 7, letra b, CPR y 5º CPP). Esto es manifestación del principio de reserva de ley que opera en todo sistema de justicia penal como límite del ius puniendi estatal: No hay delito ni sanción penal sin una ley previa, escrita y estricta. Tampoco pueden existir medidas privativas o restrictivas de libertad, aun en su carácter provisional, sino en los casos previstos por la ley. b).- Principio de Jurisdiccionalidad, en cuya virtud las medidas cautelares personales sólo pueden ser adoptadas fundadamente por el órgano jurisdiccional competente (artículo 122, inciso 2º, CPP), con la salvedad de la facultad que tienen ciertas autoridades, incluso particulares, para ordenar o detener a una persona. Además, este principio implica que el control del régimen de las medidas cautelares personales está reservado a los tribunales. c).- Principio de Excepcionalidad, en cuya virtud se entiende que se trata de medidas de carácter eventual que sólo deben decretarse cuando resulten absolutamente indispensables y fundadas en causales muy precisas, especificadas en la Constitución y en las leyes. La regla general es que se proceda en libertad, sin detrimento para el imputado en el ejercicio de sus derechos individuales, en tanto éstos no se vean afectados por la imposición de una pena (artículos 4º, 5º y 122, inciso 1º, CPP). En razón de lo anterior es que la ley señala que las disposiciones del CPP que autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades serán interpretadas restrictivamente y no se podrán aplicar por analogía (artículo 5º, inciso 2º, CPP). Como se trata de decidir la procedencia de medidas de excepción, la resolución judicial que las decrete debe ser explícita y fundada, tanto en los hechos (antecedentes fácticos reales) como en el derecho (en virtud de causales establecidas en la ley). d).- Principio de Instrumentalidad, por cuanto estas medidas no constituyen un fin en sí mismas, sino que son instrumentos orientados a la consecución de fines de carácter procesal penal. De este modo, sólo pueden imponerse cuando aparezcan como absolutamente indispensables para asegurar los fines del procedimiento al que acceden (artículos 19 Nº 7, letra e), y 122, inciso 1º, CPP). Son un instrumento al servicio de otro instrumento que es el proceso penal que, a su vez, está al servicio del derecho material y, este último, en beneficio de la sociedad. Las medidas cautelares personales son medios que garantizan la efectividad de la resolución que pone fin al proceso penal, existiendo una relación de dependencia entre la medida cautelar y la resolución definitiva (artículos 153, inciso 1º, y 347 CPP). e).- Principio de Provisionalidad, en cuanto estas medidas deben mantenerse sólo mientras subsista la necesidad de su aplicación y permanezca pendiente el procedimiento penal al que instrumentalmente sirven (artículo 122, inciso 1º, CPP). Por lo tanto deben cesar cuando desaparezca el peligro o necesidad que la justifica, o bien sustituirse por otra menos gravosa cuando dicho peligro o necesidad disminuya o se atenúe. En el sistema de medidas cautelares opera la regla rebuc sic stantibus, en cuya virtud sólo han de permanecer en tanto subsisten los presupuestos (situación fáctica y jurídica) que las han justificado (artículo 144 CPP). También se observa este carácter provisional en el establecimiento de una duración limitada para algunas medidas, señalando plazos concretos luego de los cuales debe operar su alzamiento. Así ocurre, por ejemplo, con los plazos de la detención.
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f).- Principio de Proporcionalidad, esto es, que las medidas estén en relación proporcional con la finalidad del procedimiento que se persigue cautelar y con la gravedad del hecho que se investiga. La regla general está constituida por la aplicación de las medidas cautelares personales menos intensas para la libertad del imputado y la prisión preventiva sólo procederá cuando las demás medidas fueren insuficientes para asegurar los fines del procedimiento (artículo 139, inciso 2º, CPP). Sabemos que la potestad coercitiva del Estado (ius puniendi) no es ilimitada, por el contrario, su ejercicio está sujeto a los límites impuestos por la Constitución y las leyes, dentro de ellos se encuentra la proporcionalidad o la exigencia de que estas medidas resulten proporcionadas a la gravedad del hecho y el fin que pretende precaverse. En el caso de la responsabilidad penal adolescente el artículo 33 de la Ley Nº 20.084 enfatiza este principio al disponer que en ningún caso el tribunal puede dar lugar a una medida que parezca desproporcionada en relación con la sanción que resulte probable de aplicar en caso de condena. Las medidas cautelares personales consagradas en nuestro Código son la citación, la detención, la prisión preventiva y las otras cautelares establecidas en el artículo 155 del CPP. Analizaremos enseguida cada una de ellas. 26.- La citación. La citación es una orden de comparecencia emanada de las autoridades de la persecución penal pública y dirigida a cualquier persona cuya presencia sea necesaria para la realización de un acto del procedimiento. Puede dirigirse a un testigo, a un perito, a la víctima o a un imputado, independientemente de la gravedad del hecho que se investigue y de la autoridad de la cual emana. Se ha dicho que en cuanto orden de comparecencia dirigida al imputado no constituye propiamente una medida cautelar personal, toda vez que no se orienta a garantizar los fines del procedimiento. Si bien la incomparecencia puede dar lugar al arresto, lo cierto es que en tal caso es esta modalidad de detención, y no la citación, la que verdaderamente opera como medida cautelar. No se desconoce el carácter restrictivo de la libertad personal que tiene la citación al imponer una carga de comparecencia bajo amenaza compulsiva. Pero ello sólo le otorga el carácter de medida de coerción procesal mas no el de medida cautelar. Se trata más bien de un límite puesto a la aplicación de medidas privativas de libertad, ya que, en principio, las excluye cuando la imputación se refiere a hechos de poca gravedad. Resultan improcedentes la detención y la prisión preventiva sin citación previa. También lo son las otras medidas cautelares personales, pues también recaen sobre la libertad del imputado (artículos 124, inciso 1º, 155 y 393 bis CPP). Sin embargo, las modificaciones introducidas por la Ley N° 19.789 en esta materia redujeron los alcances de este límite, ampliando la posibilidad de que las medidas privativas de libertad se apliquen a las faltas y a los delitos de menor gravedad. Para lograr este efecto el nuevo texto del artículo 124 CPP sustrajo del ámbito de la citación los casos en que la imputación se refiere a delitos sancionados con penas que no exceden las de presidio o reclusión menores en su grado mínimo. También se ha producido el debilitamiento de las dos hipótesis subsistentes, esto es, los casos de faltas o delitos que la ley no sancionare con penas privativas ni restrictivas de libertad. Para estas situaciones, el nuevo inciso final de la disposición declara admisibles otras medidas privativas o restrictivas de libertad “en los casos a que
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se refiere el inciso 4° del artículo 134 o cuando procediere el arresto por falta de comparecencia, la detención o la prisión preventiva de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 33”. Según los profesores Horvitz y López,175 lo anterior conlleva que, aun en las hipótesis que subsisten, queda autorizada la detención en caso de flagrancia, e incluso la detención y prisión preventiva por falta de comparecencia. De este modo, la prisión preventiva pasa a ser plenamente aplicable a todo tipo de crímenes, simples delitos y faltas (artículo 141, inciso 2º, CPP), sin olvidar que el único objetivo que habilita la prisión en los casos de faltas y delitos menores es el de asegurar la comparecencia del imputado y que rige sólo cuando éste ha incumplido con dicha obligación en forma previa. Las hipótesis de citación subsistentes se encuentran, por otra parte, restringidas ahora al caso de flagrancia, y se faculta a la policía para conducir al imputado al recinto policial, para efectuar allí la citación (artículo 134, inciso 3º, CPP). 27.- La detención. En sentido amplio detención es toda privación de la libertad ambulatoria de una persona, distinta de la prisión o de la ejecución de una pena privativa de libertad, ejecutada para un fin previsto y permitido por el ordenamiento jurídico. En esta situación regirá el estatuto jurídico del detenido, con todos sus derechos y garantías. 27.1.- Detención Judicial por imputación. La detención como medida cautelar personal es aquella en virtud de la cual, sin citación previa, se priva de libertad a una persona a quien se le imputa la comisión de un delito, por un breve lapso, con la exclusiva finalidad de ponerla a disposición del tribunal, con el objeto de asegurar su comparecencia a algún acto del procedimiento, como puede ser una audiencia destinada a formalizar una investigación y, eventualmente, adoptar una medida cautelar de mayor intensidad en su contra, cuando de otra manera la comparecencia pudiere verse demorada o dificultada (artículo 127, inciso 1º, CPP). Para que sea procedente la detención judicial se requiere la concurrencia de las siguientes condiciones: a).- Apariencia de buen derecho, por aplicación del principio de proporcionalidad parece necesario exigir un cierto grado de probabilidad acerca de la existencia del hecho punible y de la participación del imputado. En razón de la diferente intensidad de las cautelares parece lógico exigir un menor grado de probabilidad que aquel que se requiere para la prisión preventiva. b).- Peligro de retardo, en el sentido que la detención es necesaria pues de otra manera la comparecencia del imputado pudiere verse demorada o dificultada. c).- La necesidad de la medida, que habrá de ponderarse por el tribunal en los términos del artículo 122 CPP, esto es, que la detención sea estrictamente indispensable para asegurar la realización de los fines del procedimiento. No será suficiente cualquier demora o dificultad en la comparecencia del imputado, sino sólo aquella que genere un riesgo serio para que el procedimiento cumpla sus fines de averiguar correctamente la verdad (peligro de obstaculización de la investigación) o de actuación de la ley penal (peligro de fuga).
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Ob cit, p. 607.
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En cuanto al procedimiento a seguir para decretar una detención judicial debemos tener en cuenta, en primer lugar, que el tribunal no puede ordenar la detención de oficio, salvo el caso de delito flagrante en la sala de su despacho, de modo que por regla general se requiere la petición expresa del MP (artículo 127, inciso 1º, CPP). En segundo lugar, de acceder el tribunal a la solicitud debe hacerlo a través de una resolución fundada (artículo 122, inciso 2º, CPP), expidiendo la orden formal y escrita de detención, que debe ser extendida de la manera indicada en el artículo 154 del CPP. A menos que se trate de la situación excepcional a que alude el artículo 9° inciso final del CPP, en cuyo caso la orden podrá otorgarse por cualquier medio idóneo, como teléfono, fax, correo electrónico u otro, sin perjuicio de la constancia posterior, en el registro correspondiente. La orden de detención debe ser cumplida por la policía, organismo encargado legalmente de ejecutar las medidas de coerción que se decreten (artículo 79, inciso 1º, CPP). En el ejercicio de esta función la policía está facultada para registrar los lugares y recintos de libre acceso público en búsqueda del imputado (artículo 204 CPP), puede entrar y registrar edificios o lugares cerrados en los que se presumiere que el imputado se encontrare, siempre que su propietario o encargado consintiere expresamente en la práctica de la diligencia (artículo 205 CPP), en caso contrario la policía se limitará a adoptar las medidas para evitar la fuga del imputado, mientras el fiscal solicite al Juez la autorización para proceder a la entrada y registro. Además, la policía debe detener a los sentenciados a penas privativas de libertad que hubieren quebrantado su condena, al que se fugare estando detenido, al que tuviere orden de detención pendiente, a quien fuere sorprendido en violación flagrante de las medidas cautelares que se le hubieren impuesto y al que violare la condición de la letra b) del artículo 238 que le hubiere sido impuesta para la protección de otras personas. En tales situaciones podrán ingresar a un lugar cerrado, mueble o inmueble, cuando se encontraren en actual persecución del individuo a quien debieren detener, para el solo efecto de practicar la respectiva detención (artículo 129, incisos 4º y final, CPP). Antes de practicar la detención judicial la policía debe, en su caso, intimar la orden en forma legal al imputado. La contrapartida a esta obligación es el derecho del imputado a que la orden le sea exhibida y a obtener una copia de ella (artículo 19 Nº 7, letra d), inciso 3º, CPR). Además, en el acto de la detención la policía debe informar al detenido acerca del motivo de la detención y de los derechos a que se refiere el artículo 135 del CPP. Si se trata de la orden de detención emitida del modo señalado en el artículo 9° inciso final del CPP, el funcionario policial respectivo deberá entregar al detenido una constancia de aquélla, con indicación del tribunal que la expidió, del delito que le sirve de fundamento y de la hora en que se emitió. Por último, el detenido debe ser conducido oportunamente al tribunal que hubiere ordenado la detención (artículo 131, inciso 1º, CPP). 27.2.- Detención por funcionarios públicos. Se trata de una detención ordenada por un funcionario público diferente del juez, pero autorizado expresamente por la ley, con el mismo objeto de la detención judicial y sujeta a sus mismos supuestos de aplicación y procedimientos. 27.3.- Detención judicial por incomparecencia.
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También llamada arresto, es la detención del imputado decretada por el juez, de oficio o a petición del MP, como consecuencia del incumplimiento injustificado de la citación despachada previamente por el juez o el fiscal y con el objeto de asegurar su comparecencia a la actuación respectiva (artículos 33, inciso 3º, 124, 127 y 193 CPP). Este tipo de detención es de naturaleza cautelar, pues su propósito es asegurar la comparecencia del imputado a un acto del procedimiento, de modo que cumplido el trámite la persona afectada debe recuperar su libertad. Por lo anterior, en la orden respectiva se señalará que la privación de libertad durará hasta la realización de la actuación correspondiente. Evidentemente que su procedencia supone una citación judicial previa, válidamente despachada y notificada. Recordemos que la citación es un acto formal que involucra tanto la resolución que ordena la comparecencia como la notificación de esa resolución. 27.4.- Detención en caso de flagrancia. Es aquella que puede realizar cualquier persona que sorprenda a otra en delito flagrante, con el solo objeto de poner inmediatamente al detenido a disposición de la policía, del MP o de la autoridad judicial más próxima. La ley no define la flagrancia, limitándose a señalar casos en que entiende existe una situación de flagrancia (artículo 130 CPP). Doctrinariamente se ha sostenido que la palabra flagrante viene del latín flagrans-flagrantis, participio del presente del verbo flagrare, que significa “arder o quemar como fuego o llama”, de tal modo que delito flagrante es aquel que resplandece, salta a la vista, que es groseramente vistoso y ostensible. Por ello la idea de flagrancia excluye la inferencia, deducción, indicio, sospecha o presunción, que constituyen procesos intelectuales y no meramente sensoriales.176 En sentido estricto, la flagrancia se produce cuando el autor de un delito es sorprendido cuando aún está realizando actos de ejecución propios del hecho, o inmediatamente después de haberlo consumado. Es este factor de sorpresa, derivado del hecho de que el que detiene ha percibido la realización del delito, lo que justifica la práctica de la detención.177 Como decíamos, en nuestra legislación se hacen equivalentes a la situación de flagrancia propiamente tal otras situaciones que la doctrina denomina de cuasiflagrancia, la que se produce cuando el agente del delito, después de haberlo cometido, huye y es perseguido materialmente, siempre que la persecución dure y no se suspenda mientras el responsable no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen (continuidad de la persecución), o cuando el autor es sorprendido con cosas o huellas de los que aparece que ha cometido poco antes el delito. Según Rodrigo Durán, esta idea de ampliar el concepto de flagrancia responde a la intención del legislador de hacer más efectiva la persecución penal.178 Las situaciones de flagrancia se encuentran señaladas en el artículo 130 del CPP y son las que siguen: a).- El que actualmente se encontrare cometiendo el delito.179
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En este sentido CISTERNA, Adolfo en su libro “La detención por flagrancia en el nuevo proceso penal. Doctrina y Jurisprudencia”. Editorial Librotecnia, Santiago, mayo de 2004, p. 22. 177 Julio Banacloche, citado por Rodrigo Durán, ob cit, p. 168. 178 Ob cit., p. 169. 179 Desde el estado de tentativa.
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b).- El que acabare de cometerlo.180 c).- El que huyere del lugar de comisión y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor o cómplice. No se incluye aquí al encubridor, pues este partícipe interviene siempre después de realizado el hecho. d).- El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participación en él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y e).- El que las víctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales, señalaren como autor o cómplice de un delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato. Para los efectos de lo establecido en las letras d) y e) se entenderá por tiempo inmediato todo aquel que transcurra entre la comisión del hecho y la captura del imputado, siempre que no hubieren transcurrido más de 12 horas.181 Comenta Alex Carocca que en la reforma de 14 de marzo de 2008 el legislador quitó a los JG la facultad para apreciar si la detención se llevó a cabo en un tiempo inmediato y, por ende, se considera efectuada por un delito flagrante, pues en caso que no lo estimara, por el tiempo excesivo transcurrido entre el hecho y la detención, ésta se consideraba ilegal y se ponía en libertad al detenido. Ahora, se dispone que la detención puede practicarse hasta doce horas después de ocurridos los hechos, lapso que, por cierto, no tiene nada de “inmediato”, constituyendo una ampliación considerable de la facultad policial de detención.182 La detención en situación de flagrancia constituye una excepción a la exigencia de la orden judicial de detención previa e intimada establecida en el artículo 19 N° 7 letra c) de la CPR. Si bien para los particulares constituye una facultad, para la policía es una obligación que debe ejercer autónomamente, sin necesidad de autorización del MP (artículos 83, letra b, y 129 CPP). En la detención por flagrancia se mantienen las obligaciones de informar los derechos del detenido y conducirlo dentro de plazo ante el juez competente. Sin embargo, en forma previa la policía informará del hecho de la detención al Fiscal, dentro del plazo de 12 horas. El Fiscal puede disponer la libertad del detenido o su conducción ante el juez dentro de un plazo máximo de 24 horas contado desde la detención (artículo 131, inciso 2º, CPP). Cuando el fiscal ordene poner al detenido a disposición del juez, debe, en el mismo acto, dar conocimiento de esta situación al abogado de confianza de aquél o a la Defensoría Penal Pública (artículo 131, inciso 3º, CPP). Para los efectos de poner a disposición del juez al detenido, las policías cumplirán con su obligación legal dejándolo bajo la custodia de Gendarmería del respectivo tribunal (artículo 131, inciso final, CPP). Si se trata de un simple delito y no fuere posible conducir al detenido inmediatamente ante el juez, el oficial a cargo del recinto de detención puede otorgarle la
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Estas dos hipótesis son las únicas que se enmarcan completamente en el concepto propio de flagrancia. Este inciso final del artículo 130 del CPP fue agregado por el artículo 2º, numeral 3), de la Ley Nº 20.053, Diario Oficial de 14 de marzo de 2008. 182 Ob cit., p.107. 181
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libertad de inmediato y dejarlo citado, cuando considere que existen suficientes garantías de su oportuna comparecencia (artículo 134, inciso final, CPP). Si el detenido fuere un diputado o senador (artículo 417 CPP), juez, fiscal judicial o fiscal del MP (artículos 81 CPR y 426 CPP), el fiscal respectivo debe poner al detenido inmediatamente a disposición de la Corte de Apelaciones correspondiente.
27.5.- Duración de la detención. Una de las más sólidas garantías a la libertad individual, en lo relativo a la detención, es la pronta entrega del detenido a disposición del tribunal, lo cual es conveniente por varios motivos: primero que todo, permite un examen inmediato de la procedencia de la detención; sirve para evitar posibles abusos por parte de la policía; brinda al imputado detenido la posibilidad de acreditar que no hay razones que justifiquen su detención, o bien que no hay motivos racionales suficientes para creer que es responsable de la infracción de que se le acusa.183 Cualquiera sea el tipo de detención de que se trate, ella termina tan pronto se cumple el objetivo perseguido. Si se trata de una detención por flagrancia cesa una vez que el detenido es puesto a disposición del tribunal, lo mismo ocurre con la detención imputativa, pues el fiscal estará en condiciones de formalizar y luego pedir, en su caso, medidas cautelares; por último, tratándose de la detención judicial por incomparecencia, previa citación, cesa del mismo modo al cumplirse con la comparecencia. Puede llevar a confusión el hecho de que la privación de libertad que originalmente se fundaba en una detención, luego se transforme en prisión preventiva o en el cumplimiento de la pena privativa quebrantada. Pero en realidad lo que sucede es que la detención ha terminado. 27.6.- Plazos de la detención. En Chile la norma básica que regula la duración de la detención es el artículo 19 N° 7, letra c), de la CPR, que distingue entre la detención por delito flagrante y la detención en los demás casos contemplados por la ley. En el primer caso el detenido debe ser puesto a disposición del juez competente dentro de las 24 horas siguientes a la práctica de la detención. En lo relativo a los demás casos la autoridad que hiciere detener a alguna persona, deberá dar aviso al juez competente, poniendo a su disposición al detenido, dentro de las 48 horas siguientes a la práctica de la detención, autorizando la Constitución para ampliar este plazo de 48 horas hasta por 5 días, y hasta por 10 días en caso que se investiguen hechos calificados por la ley como conductas terroristas. La CPR en la disposición comentada regula la facultad excepcional de detención y sus plazos máximos de duración, en garantía del derecho a la libertad personal. En consecuencia, al reducir el CPP los plazos de la detención, se ha procedido a garantizar legalmente de una mejor forma el mencionado derecho fundamental. En efecto, la duración de la detención se encuentra regulada en los artículos 131 y 132, distinguiendo algunas situaciones: a).- Si se trata de una detención judicial, la policía está obligada a conducir al detenido inmediatamente a presencia del juez que expidió la orden. Si ello no es posible por no ser hora de despacho, el detenido puede ser mantenido en el recinto policial o de
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En este sentido Cecilia Medina y Jorge Mera, citados por Rodrigo Durán, ob cit, p. 172.
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detención hasta el momento de la primera audiencia judicial, por un período que no debe exceder las 24 horas (artículo 131, inciso 1º, CPP). Se ha dicho que la palabra “inmediatamente” significa que el detenido no debe ser llevado a la unidad policial, sino que una vez practicada la detención, el agente policial debe dirigirse con el detenido hacia las dependencias del órgano judicial. Sin embargo, en la eventualidad de que el traslado inmediato no fuere posible por encontrarse fuera del horario de funcionamiento normal del tribunal respectivo, el detenido puede ser llevado y permanecer en el recinto policial hasta el momento de la primera audiencia judicial, sin exceder en ningún caso de 24 horas.184 La policía no puede ingresar durante este plazo al detenido en establecimientos penitenciarios, pues si bien cuentan con orden judicial para detener, no disponen de una orden de ingreso, como lo exige el artículo 133 del CPP. Este plazo para poner al detenido a disposición del tribunal no es ampliable, sin embargo, una vez cumplido el deber que pesa sobre la policía, el fiscal o el abogado asistente pueden solicitar al JG una ampliación de la detención hasta por 3 días, fundados en que no están en condiciones de formalizar inmediatamente la investigación o pedir cautelares, debido a que no cuentan con los antecedentes necesarios. El juez concederá la ampliación cuando estime que los antecedentes justifican la medida. Consideramos que esta ampliación del plazo de la detención debe ser resuelta en audiencia, parecer que ha sido declarado por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, que conociendo de una acción constitucional de amparo señaló que “Presentados los detenidos a la autoridad judicial, debió procederse a la audiencia mencionada en el artículo 132, y durante el transcurso de la misma, si no fuera procedente formalizar la investigación y solicitar medidas cautelares, por no contarse con los antecedentes, debió el Ministerio Público solicitar la ampliación del plazo de detención hasta por cinco días como lo faculta el artículo 39 de la Ley 20.000 y proceder en la forma antes mencionada, prescindiéndose de la audiencia, vulnera los derechos de los imputados, puesto que han estado privados de libertad por un plazo mayor al que la ley establece, sin contar con su defensa, sin que sea procedente entender que una simple solicitud telefónica o por otra vía expedita de ampliación de detención, permita prescindir del procedimiento señalado en el artículo 132 del Código Procesal Penal y, además, ampliada la detención en la forma que se viene mencionando y al no disponerse el ingreso a un establecimiento penitenciario, se vulnera el artículo 133 de la misma normativa, toda vez que los amparados siguieron a disposición de la autoridad que los privó de la libertad, por orden del Juez de Garantía. “Que de lo expuesto fluye que se han vulnerado normas constitucionales y legales por parte de la Policía de Investigaciones, del Ministerio Público y de la Sra. Juez de Garantía, en lo que respecta a los plazos y al procedimiento que originan la detención. Los primeros por incumplir el artículo 131 del Código Procesal Penal, en cuanto a su obligación de poner a disposición del Juez de Garantía en el plazo allí mencionado, por tratarse de una detención judicial; el Ministerio Público, por no advertir que en la especie la detención fue dictada por el Sr. Juez de Garantía a su requerimiento y no obstante ello solicitar fuera de la audiencia del artículo 132 del Código Procesal Penal una ampliación de la detención y finalmente de la Sra. Juez de Garantía al conceder dicha ampliación, apartándose de la normativa que se viene señalando, lo que implicó vulnerar los derechos de los amparados”. Como consecuencia de lo anterior, se acogió el recurso de amparo sólo 184
En este sentido Rodrigo Durán, ob cit., p. 174.
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en cuanto se declaró ilegal la ampliación de la detención acordada por haberse realizado fuera del procedimiento establecido para ello.185 En el evento de ampliación judicial del plazo de la detención se produce un relevo en el custodio del detenido, la policía lo entregará a gendarmería para ser llevado a un recinto penitenciario a su cargo, durante el plazo de ampliación decretado, ello en virtud de la respectiva orden de ingreso expedida por el juez de garantía. b).- Si se trata de una detención ordenada por funcionarios públicos distintos del juez, como no existe norma, habrá que estarse a lo que diga la ley que establece la facultad, y de persistir la falta de norma expresa, procede aplicar analógicamente la norma que exige la conducción inmediata. Si bien el artículo 19 N° 7 letra c) de la CPR contempla para este caso un plazo máximo de cuarenta y ocho horas, la historia legislativa del CPP evidencia que la intención de la ley fue acortar ese plazo y uniformar todos los plazos de detención en 24 horas. De este modo, como ya indicamos, la ley garantiza de una mejor manera el derecho a la libertad personal reduciendo el plazo máximo que establecía la CPR. c).- Si se trata de una detención por delito flagrante, el plazo máximo legal para poner al detenido a disposición del juez es también de 24 horas (artículo 131, inciso 2º, CPP) y se mantiene la facultad de solicitar una ampliación de ese plazo hasta por 3 días. La Ley N° 20.000 sobre tráfico de estupefacientes contiene una norma especial al señalar en su artículo 39 que tratándose de la investigación de los delitos establecidos en esta ley, el plazo contemplado en el inciso 2° del artículo 132 del CPP podrá ser ampliado por el JG hasta por el término de 5 días, cuando el fiscal así lo solicite, por ser conducente para el éxito de alguna diligencia, debiendo el juez pronunciarse de inmediato sobre dicha petición, que podrá ser formulada y resuelta por cualquier medio idóneo tales como teléfono, fax, correo electrónico u otro. En el caso de los imputados adolescentes detenidos por flagrancia o por orden judicial, la garantía se encuentra reforzada, pues la policía debe ponerlos a disposición del JG de manera directa y en el menor tiempo posible, debiendo agendarse la primera audiencia judicial de un modo preferente, sin exceder la detención el plazo máximo de 24 horas (artículo 31 Ley Nº 20.084). 27.7.- Control de la detención. Los instrumentos internacionales sobre derechos humanos son claros al exigir que toda detención sea objeto de intervención judicial, sin que puedan haber demoras en ello. El PIDCP en su artículo 9 N° 3 establece la obligación de llevar a todo detenido “sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, para ser juzgado”, y en su N° 4 consagra el derecho de todo detenido a recurrir a un tribunal para que éste “decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión”. En el mismo sentido la CADH, en su artículo 7 N° 5 establece que “toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante el juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales”, y en el artículo 7 N° 6 dispone que “toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad, si el arresto o la detención fueren ilegales”. 185
Sentencia de 31 de mayo de 2005, dictada en amparo constitucional rol N° 251-2005 por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, confirmada por la Corte Suprema por resolución de 19 de octubre de 2005, rol N° 5.254-05.
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Ahora bien, el control jurídico de las condiciones de la detención puede producirse básicamente por tres vías: la audiencia de control de la detención, el amparo ante el JG y el amparo constitucional del artículo 21 de la CPR. 27.7.1.- Audiencia de control de la detención. Así se denomina en la práctica la primera audiencia judicial del detenido ante el juez que ordenó su detención imputativa, o en los casos de detención por flagrancia y las que han sido ordenadas por funcionarios públicos distintos, ante el JG competente. Aun cuando el CPP no señala que la finalidad de esta audiencia sea efectuar un control jurídico acerca de las condiciones de la detención, ello fluye de lo dispuesto en los artículos 95 inciso 1° del CPP, 9° N° 4 del PIDCP y 7° N° 6 de la CADH. En la hipótesis de la detención por flagrancia el control se ejercerá, a petición del imputado o de su defensa técnica, en torno a la efectiva concurrencia de las condiciones señaladas en el artículo 130 del CPP. En el caso de la detención dispuesta por otros funcionarios públicos, el JG deberá analizar si efectivamente existe la facultad legal y si ella ha sido ejercida en los casos y de la forma que esa ley especial señalan. Si de los antecedentes aparece que no concurren las condiciones que hacen procedente la privación de libertad en ambos casos, pensamos que el JG está facultado para declarar que se ha vulnerado el estatuto del detenido y en el evento de que el fiscal o el abogado asistente no formalicen, ni soliciten cautelares personales, o no comparezcan, dejar en libertad al detenido. La declaración de ilegalidad de la detención no implica una condena, desde ya y sin juicio, por el delito privación de libertad ilegal y arbitraria efectuada por funcionario público, previsto y sancionado en el artículo 148 del CP. Eventualmente procederá que el MP o la víctima incoen la respectiva persecución penal por este ilícito, bajo los parámetros de un justo y debido proceso. Si se trata de una detención judicial consideramos que no procede revisar sus fundamentos, pues el control lo estaría ejerciendo el mismo juez que la ordenó y en virtud de lo señalado en el artículo 95, inciso final, del CPP. En cualquiera de las hipótesis de detención el juez de oficio debe verificar el cumplimiento al deber de información de derechos al detenido (artículos 97 y 136 CPP) y de comprobar que ello no ha ocurrido, procederá a informarle personalmente de sus derechos, además, remitirá oficio a la autoridad competente para que aplique las sanciones disciplinarias correspondientes o inicie las investigaciones penales que procedieren. También se suele consultar acerca del trato recibido por el detenido. Sin embargo, ninguna de estas situaciones afecta la legalidad de la detención, produciendo efectos diversos según la gravedad de las circunstancias. En esta audiencia el Fiscal o un abogado asistente pueden formalizar la investigación y, luego, pedir medidas cautelares. Si el fiscal o un abogado asistente de fiscal no comparecen el detenido quedará en libertad (artículo 132, inciso 1º, CPP). Esta norma que autoriza la presencia de un asistente de fiscal en la audiencia de control de detención fue muy discutida en la tramitación de la Ley N° 20.074. En efecto, incorporado en el Senado fue rechazado en la Cámara de Diputados al estimar que el ejercicio de la acción penal pública y la dirección de la investigación criminal sólo correspondía a los fiscales del MP, no contemplando la ley orgánica constitucional
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respectiva, ni tampoco la Constitución Política, la participación de asistentes del fiscal; sin embargo, fue finalmente aprobada en la Comisión Mixta. Por ser norma de rango orgánico constitucional, el texto fue analizado por el Tribunal Constitucional quien, por tres votos contra dos, estimó constitucional el precepto, pero indicó una serie de condiciones para su utilización constitucional. La sentencia del Tribunal Constitucional186 entrega condiciones de legitimidad para la participación de los asistentes del fiscal, fuera de las cuales, los actos se realizan más allá de las potestades conferidas y, por lo tanto, son viciados: i).- El abogado asistente del fiscal a que se refiere la norma, debe haber sido designado o contratado como funcionario del MP, siendo necesaria la acreditación de dicha calidad; y ii).- No podrá realizar ante los tribunales de justicia otras gestiones o actuaciones que las expresamente establecidas por la ley, vale decir comparecer por el MP a la primera audiencia judicial del detenido y hacer uso de las facultades que la norma otorga a dicho ente persecutor. No puede, en consecuencia, comparecer en otro tipo de audiencias, ni ejercer otras facultades. El actual inciso 2º del artículo 132 del CPP, agregado por el artículo 2º, numeral 4), de la Ley Nº 20.253, añadió nuevas facultades al abogado asistente, entre ellas formalizar, pedir cautelares o solicitar la ampliación de la detención hasta por 3 días, cuando no contare con los antecedentes necesarios para formalizar, con el fin de preparar su presentación, en cuyo caso el JG accederá solo si los antecedentes justifican esa medida. Con anterioridad a dicha ley, en el evento de declararse ilegal la detención, se discutía la procedencia de la formalización y la posibilidad de apelar de tal decisión. Pues bien, desde el 14 de marzo de 2008, existe texto normativo expreso que faculta al fiscal o al abogado asistente para formalizar y solicitar medidas cautelares, sin embargo lo que no podrán hacer es solicitar la ampliación de la detención (artículo 132, inciso final, CPP). En cuanto a la segunda duda el artículo 132 bis del CPP 187 señala que tratándose de los delitos establecidos en los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433, 436 y 440 del CP, y los de la Ley Nº 20.000 que tengan pena de crimen, la resolución que declare la ilegalidad de la detención será apelable por el fiscal o el abogado asistente, en el solo efecto devolutivo. En los demás casos no será apelable. Entonces la regla general, explicitada legalmente, es la inapelabilidad de la resolución que declara ilegal la detención. De acuerdo a lo resuelto por el Tribunal Constitucional, esta facultad procesal, de apelar excepcionalmente de la resolución del JG que declaró ilegal la detención, es también aplicable a los otros intervinientes que se sientan agraviados (STC de 31 de enero de 2008 N° 3, rol 1101-2007). En el caso de la responsabilidad penal adolescente, de la realización de la primera audiencia a que deba comparecer el imputado deberá notificarse a sus padres o a la persona que lo tenga bajo su cuidado. Si el juez lo considera necesario, permitirá la intervención de éstos, si estuvieren presentes (artículo 36 de la Ley N° 20.084).
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Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 27 de octubre de 2005, rol N° 458, considerando 15°. Agregado por el artículo 2º, numeral 5), de la Ley Nº 20.253, Diario Oficial de 14 de marzo de 2008.
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Se trata de obtener la concurrencia de un adulto de confianza que acompañe al menor y vele por sus intereses, teniendo siempre en consideración el interés superior del adolescente.188 Si se trata de la audiencia de control de detención, el juez además de verificar la existencia de una causal legal de flagrancia, el cumplimiento del plazo para poner al imputado a su disposición, que la policía no haya maltratado ni sujeto a tortura al detenido, que la policía le haya leído sus derechos y que se haya puesto en conocimiento del detenido los hechos por los cuales se le detuvo, deberá controlar también que el joven haya sido puesto de inmediato a su disposición, sopesando, en su caso, los argumentos que entregue el fiscal para justificar la demora, como también resolver sobre la legalidad o ilegalidad de la práctica de diligencias de investigación realizadas durante el período de detención. 27.7.2.- El amparo ante el juez de garantía. Es un derecho que se reconoce a toda persona privada de libertad para ser conducida sin demora ante cualquier JG, para que examine la legalidad de su privación de libertad y las condiciones en que se encontrare, constituyéndose, si fuere necesario, en el lugar en que ella estuviere. El juez podrá ordenar la libertad del afectado o adoptar las medidas que fueran procedentes (artículo 95 CPP). El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona a su nombre podrán siempre ocurrir ante el juez que conociere del caso o aquél del lugar donde aquélla se encontrare, para solicitar que ordene que sea conducida a su presencia y disponer su libertad o las medidas del caso. Si la privación de libertad hubiere sido ordenada por resolución judicial, su legalidad sólo podrá impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 21 de la CPR. Para el profesor Nogueira esta acción facilita el acceso a la tutela de la libertad personal y la seguridad individual, ya que entrega el conocimiento de este asunto a los JG y no a las Cortes de Apelaciones del país, lo que facilita el acceso de los afectados a la jurisdicción. Por otra parte, entrega al JG el examen de las condiciones en que tiene lugar la privación de libertad.189 Añade el mismo autor que, con la redacción del inciso final del artículo 95 del CPP se consagra legislativamente la línea jurisprudencial de que el amparo o hábeas corpus constitucional puede constituir un medio de impugnación de resoluciones judiciales. De este modo, se estructura en Chile un modelo de doble amparo o hábeas corpus en que las resoluciones del JG son susceptibles de hábeas corpus constitucional y, además, de apelación. Como la garantía jurisdiccional del amparo ante el JG no deroga el amparo Constitucional, ni podría hacerlo, entonces queda pendiente el tema de la eliminación de las normas específicas contenidas en los artículos 306 a 317 bis del Código de Procedimiento Penal, de nuestro ordenamiento jurídico procesal penal, cuestión que abordaremos en el punto que sigue.
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Esta consideración debe incidir en las decisiones a adoptar, para las cuales se requiere saber quién es el joven que se juzga, pudiendo los padres u otras personas significativas dar luces acerca de su compromiso delictual, su grado de participación en la comunidad, el estado de su situación escolar o laboral, entre otros. 189 NOGUEIRA, Humberto “El Recurso de Amparo o Hábeas Corpus”, en “Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales”, Tomo 1, Librotecnia, Santiago septiembre de 2008, pp. 358.
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27.7.3.- La acción constitucional de amparo. a).- Concepto. Además de las dos vías indicadas precedentemente, también se puede controlar jurídicamente la procedencia de una detención a través del amparo constitucional, plenamente vigente, en cuya virtud todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la Constitución o en las leyes, puede ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, a fin de que ésta ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado (artículo 21 CPR). Esta acción también procede a favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual (amparo preventivo). Como enseña el profesor Humberto Nogueira el amparo o hábeas corpus se incorpora formal y definitivamente en Chile, a través de la Constitución de 1833. Posteriormente regulado en el Código de Procedimiento Penal; en la Constitución de 1925, artículo 16; en el Auto Acordado de la Corte Suprema de 19 de diciembre de 1932, y finalmente en la actual CPR, artículo 21. En el ámbito convencional internacional vinculante, la CADH, artículo 7.6 en tanto dispone que toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad del arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueren ilegales.190 b).- Naturaleza jurídica. Comenta Alejandro Pérez Mellado, que la postura mayoritaria de la doctrina nacional sostiene que el amparo no es un recurso sino una acción de rango constitucional, más bien una garantía del derecho fundamental a la libertad personal y seguridad individual. Ello sería así ya que el sujeto afectado tiene el derecho a exigir del Estado la puesta en movimiento de la magistratura jurisdiccional en su favor a través del debido proceso establecido en el artículo 19 N° 3 de la CPR, invocando el derecho a la tutela judicial efectiva y a una acción rápida y eficaz que proteja los derechos en armonía con las normas de la CADH, especialmente los artículos 1, 2, 7 N° 6, 8 y 25. Tal posición doctrinaria sostiene que esta acción se caracteriza por ser pública (está en juego un interés público y regula los derechos esenciales de la persona, pudiendo ejercerla todo individuo en nombre de terceros); irrenunciable; intransmisible; informal (en su solicitud y trámite interesa esencialmente lo sustantivo: el derecho a la libertad personal y seguridad individual, de modo que puede interponerse en cualquier oportunidad); declaratoria (que declara el derecho a estar o no en libertad) y cautelar (previene consecuencias peligrosas para la persona ilegalmente privada de libertad).191 El objetivo de esta acción de amparo es poner en movimiento el deber cautelar que pesa sobre los órganos jurisdiccionales y obtener la tutela del derecho fundamental a la libertad personal, que se encuentra lesionada o amenazada ilegalmente. A través de ella se impugna toda decisión o actuación de una autoridad cualquiera, sea ésta judicial o no. 190
NOGUEIRA, Humberto “El Recurso de Amparo o Hábeas Corpus”, en “Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales”, Tomo 1, Librotecnia, Santiago septiembre de 2008, pp. 331-335. 191 PEREZ MELLADO, Alejandro “Generalidades del Hábeas Corpus Constitucional Chileno”, Librotecnia, Santiago octubre de 2008, pp. 148-150.
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Sólo podría considerarse recurso cuando ataca y persigue la revocación o modificación de una resolución judicial. En cambio, sería una acción procesal cuando lo que se pide es que se abra un proceso para corregir cualquier otra acción u omisión originadas en decisiones de autoridades que no ejerzan jurisdicción, o actos de particulares. Pérez Mellado cita, además, a la doctrina española, para la cual el hábeas corpus es un procedimiento especial y preferente, por el que se solicita del órgano jurisdiccional competente el restablecimiento del derecho constitucional a la libertad, vulnerado por la comisión de cualquier detención ilegal que pueda ser dispuesta por persona no encuadrada dentro del Poder judicial.192 Desde esta perspectiva, el amparo constitucional o hábeas corpus chileno se inserta dentro de aquellas garantías fundamentales consistentes en procedimientos funcionalmente dispuestos por el sistema jurídico para asegurar la máxima corrección y la mínima desviación entre planos o determinaciones normativas del derecho y sus distintas realizaciones operativas, es decir, entre las exigencias constitucionales o normativas y la actuación de los poderes públicos, entre los valores inspiradores del sistema constitucional y su configuración normativa o institucional. Se trata, entonces, de una garantía jurisdiccional, concebida como un mecanismo de tutela del derecho a la libertad personal y seguridad individual, que forma parte del régimen de protección jurídica reforzada de tales derechos, asegurando su efectividad. Es un remedio procesal directo o en palabras de Fix Zamudio “derecho procesal de la libertad”. Concordante con lo manifestado por Andrés Bordalí en el sentido que la tutela última y definitiva de los derechos subjetivos de los ciudadanos ha correspondido desde los inicios del Estado de Derecho a la jurisdicción y se desarrolla a través del proceso.193 La concepción precedente del hábeas corpus nacional trae como consecuencia que debe desarrollarse por medio de un proceso y cumplirse, por ende, con sus principios inherentes, entre ellos la contradicción e igualdad de partes. 194 Lo anterior supone, a su vez, la existencia de dos partes o, mejor dicho, de dos posiciones, uno que pretende y otro que resiste esa pretensión. Si entendemos que el amparo constitucional es declarativo, entonces, nadie puede ser condenado a través de la decisión jurisdiccional sin ser oído, sin que ese sujeto jurídico haya tenido oportunidad de exponer lo que estime conveniente a sus intereses. Para Pérez Mellado esta bilateralidad de audiencia se constata en el propio texto del artículo 21 de la CPR, distinguiendo al demandante cuando emplea la frase “podrá ocurrir por sí, o por cualquiera a su nombre”, e indica también al demandado cuando habla de “todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la Constitución o en las leyes”, pues con ello está dando a entender que hay un sujeto que, vulnerando la libertad de otro, viola la Constitución o las leyes y que, para estos efectos, es aquel respecto de quien, una vez instruida de los antecedentes, la Corte de Apelaciones respectiva debe ordenar que libere inmediatamente al afectado o que repare los defectos legales o que ponga al individuo a disposición del juez competente; y, como se ha dicho, el tribunal no puede condenarlo a nada si él no ha tenido oportunidad
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Ob cit., p. 158. Citado por PÉREZ, Alejandro, ob cit., p. 189. 194 En este sentido PÉREZ MELLADO, ob cit., pp. 194-197. 193
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de defenderse. El sujeto pasivo de la pretensión de libertad puede ser tanto un privado, como un funcionario público, incluidos los tribunales.195 El Auto Acordado que regula la tramitación del hábeas corpus da reglas para recabar informe del funcionario o sujeto particular a quien se imputa la ejecución de la lesión o puesta en peligro del derecho a la libertad personal y seguridad individual. Ahora, si la demora de esos informes excediese de un límite razonable, debe la Corte de Apelaciones respectiva adoptar las medidas que sean pertinentes para obtener su inmediato despacho y, en último caso, prescindir de ellos para el fallo. En esta última hipótesis, no se afecta el derecho de defensa, pues al sujeto requerido se le dio la oportunidad de formular descargos. c).- Características. Este proceso constitucional de amparo presenta, además, las siguientes características: a).- Debe ser tramitado en forma urgente, razón por la cual debe ser un procedimiento sencillo, breve y concentrado, ya que se trata de prevenir o de reparar con celeridad la afectación de la libertad personal o la seguridad individual. Es por ello que el artículo 165 N° 5 del CPC prohíbe la suspensión de la vista de la causa. b).- Es reparatorio, ya que su objeto directo es reparar la afectación del derecho amagado. Pero también puede ser preventivo, cuando el derecho sólo se encuentre amenazado. c).- La Corte de Apelaciones competente tiene facultades para decretar de oficio las diligencias que le parezcan conducentes a su finalidad. d).- Es un procedimiento exento de formalismos, incluso puede ser incoado en forma telefónica u oral ante el secretario del tribunal, realizando éste la protocolización respectiva. d).- Aspectos procesales es esta acción constitucional. d.1).- Aplicación de las normas del Código de Procedimiento Penal. Como cuestión previa a la descripción de la tramitación de esta acción constitucional, debemos tomar partido respecto de la vigencia o derogación de las normas contenidas en los artículos 306 a 317 bis del Código de Procedimiento Penal. No son pocas las sentencias de las Cortes de Apelaciones que, ya vigente el CPP, han estimado que no todas las normas del Código de Procedimiento Penal relativas al amparo han sido derogadas orgánicamente. Por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Concepción, en sentencia de 19 de junio de 2006, en la causa rol N° 771-2006, que fue confirmada por la Corte Suprema, sostuvo que, aun cuando el problema no ha merecido solución pacífica, existiendo opiniones autorizadas de la no aplicación del título relativo al amparo del Código de Procedimiento Penal, adherimos al sector que acepta su vigencia al no estar orgánicamente derogado por el Código Procesal Penal, ya que este nuevo Código produce la derogación orgánica de las normas procesales preexistentes, pero como las que regulan la sustanciación del recurso contenidas en los artículos 306 a 317 del Código de Procedimiento Penal no tienen todas tal carácter y recaen en una materia diferente , más amplia y fundamental, cual es la salvaguardia de la libertad personal y seguridad individual que la Constitución asegura a 195
Ob cit., pp. 211-212.
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todas las personas, tales normas no se ven afectadas por ese efecto derogatorio (Semana Jurídica N° 188, página 14, artículo del abogado Caros Oliver Cárdenas). Debemos hacer presente, además, que la supuesta derogación orgánica, a la que se alude, no se encuentra regulada normativamente como institución jurídica, sino que es una figura doctrinaria y jurisprudencial, que se produciría cuando una nueva ley reglamenta íntegramente las materias reguladas por una o varias leyes precedentes, las que pasan a entenderse derogadas, aunque no exista incompatibilidad entre las disposiciones de las leyes antiguas y las de la ley nueva. En la especie, con la creación del amparo ante el JG no se ha reemplazado el amparo constitucional, el que permanece con plena vigencia. No ha operado tampoco una derogación total de las normas del Código de Procedimiento Penal, que reglamentaban y desarrollaban la garantía jurisdiccional del hábeas corpus, ni expresa ni tácitamente (artículos 95 inciso final del CPP, 52 y 53 del CC). En razón de lo anterior, adherimos a la posición planteada en el fallo aludido en tanto considera que, en lo que respecta a la regulación del recurso de amparo, el Código de Procedimiento Penal sigue vigente, pues el CPP no reglamenta dicha acción constitucional, sino una diversa y complementaria, de modo que en ese aspecto no hay derogación. Si uno analiza artículo por artículo tales preceptos, podrá constatar, en primer lugar que no todos ellos contienen normas de carácter procesal (por ejemplo, los artículos 310 a 313 bis, 317 y 317 bis) y, luego, que las que sí tienen esa naturaleza, por lo general, amplían el nivel de garantías de las personas que pudieren ver menoscabados sus derechos a la libertad personal y seguridad individual. En todo caso, debemos recordar que para los procesos aun vigentes del antiguo sistema procesal penal la normativa aludida tiene plena aplicación, por tratarse de cuestiones reguladas por el efecto temporal del cambio legislativo. d.2).- Tramitación y fallo. El solicitante o sujeto activo puede ser cualquier persona afectada en sus derechos a la libertad personal y seguridad individual, por sí o por cualquiera a su nombre, sin necesidad de representación formal. Por su parte el sujeto pasivo o autor del menoscabo del derecho puede ser un particular, una institución privada (sectas religiosas, clínicas, casas de reposo de tercera edad, etc.), una autoridad o funcionario público o un órgano del Estado, incluso los tribunales de justicia. La solicitud respectiva debe plantearse ante la Corte de Apelaciones respectiva, por escrito, por telégrafo, por fax, por correo electrónico, incluso por teléfono, debiendo levantarse acta de ello por el secretario del tribunal requerido; La Corte de Apelaciones conocerá de esta acción constitucional en primera instancia (artículo 63 N° 2, letra b, del COT) y la segunda instancia será conocida por la Corte Suprema (artículo 98 N° 4 del COT). La determinación de la competencia territorial está dada, en principio, por el lugar y el domicilio de la persona u órgano que realiza la actuación impugnada, aunque también se ha estimado que es competente la Corte del lugar donde se encuentre privado de libertad el afectado. Respecto a los requisitos del amparo mismo, hay que tener presente – de acuerdo a su naturaleza - que las peticiones deberán recaer sobre el restablecimiento, protección y garantía de la libertad personal y la seguridad individual, ya sea porque ella ha sido amenazada, perturbada o se haya privado arbitraria o ilegalmente (por ejemplo, la aplicación de medidas cautelares personales adoptadas por autoridades sin facultad legal
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para ello o fuera de los casos previstos por la ley, o con infracción de las formalidades determinadas por ella, o sin que haya mérito o antecedentes que lo justifiquen). Dicha petición es de carácter mixto, esto es, declarativa y de condena, ya que se solicita, por una parte, el reconocimiento y respeto del derecho, y se demanda, por otro lado, que se condene al sujeto pasivo o autor del menoscabo a que ponga al afectado en libertad o cese con las molestias. No obstante lo anterior, no debemos olvidar el carácter no formal de la acción en estudio y el rol tutelar de la Corte, de modo que, frente a una petición defectuosa técnicamente, si se comprueba la vulneración o amenaza, el tribunal debe prestar igualmente su protección. El Secretario de la Corte respectiva certificará su ingreso, con señalamiento del día y hora en que se interpuso la acción constitucional, el Presidente del mismo tribunal dispondrá que se dé inmediata cuenta, por relator, de admisibilidad en la sala que corresponda, normalmente en la sala tramitadora, cuando conste de más de una. Si la sala respectiva estima que la acción constitucional es admisible, lo declarará así y dispondrá que el autor del atentado o menoscabo del derecho informe en el más breve plazo, disponiendo la comunicación de lo resuelto por la vía más expedita y eficiente. En el evento de no encontrarse individualizado el autor, la Corte tiene atribuciones para realizar las indagaciones necesarias en ese sentido y, con los datos que se obtengan, requerir el informe. Además, la sala respectiva puede comisionar a uno de sus miembros para que se constituya en el lugar de la detención, o puede exigir que el detenido sea traído a su presencia y oír lo que tenga a bien exponer a favor de sus intereses. Ello se inserta dentro de las providencias necesarias e inmediatas para restablecer el imperio del derecho a que alude el artículo 21, inciso 1°, de la CPR. De lo obrado y resuelto en virtud de esta delegación dará cuenta a la sala y se dejará constancia en el expediente. Una vez evacuado el informe o previa decisión de prescindir de él, el Presidente de la Corte dispondrá su vista como causa agregada, extraordinaria y preferente. La vista en el día señalado se rige por las reglas generales contempladas en el Libro I del CPC, comenzando con la relación y luego los alegatos de los abogados que se hubieren anunciado. La sentencia debe dictarse en el plazo perentorio de 24 horas desde que el tribunal se encuentra en situación de fallar el asunto. Puede acoger o rechazar el recurso, debiendo en el primer caso disponer las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho, como pueden ser: decretar la inmediata libertad del amparado, disponer la reparación de los defectos legales, poner al afectado a disposición del juez competente, entre otras opciones. La sentencia definitiva de la Corte de Apelaciones es apelable para ante la Corte Suprema, dentro del plazo de 24 horas y debe concederse en el solo efecto devolutivo cuando sea favorable al amparado. 27.8.- Situación del detenido en un contexto de legítima defensa privilegiada. Se regula en forma especial la detención del que se encontrare en los casos de legítima defensa privilegiada (artículo 10 Nº 6, párrafo 2º, CP), al disponer el CPP que la detención se hará efectiva en su residencia, y si éste no tuviere residencia en la ciudad en que funciona el tribunal, la detención debe hacerse efectiva en la residencia que el detenido señale dentro de la ciudad en que se encuentra el tribunal (artículo 138 CPP). Recordemos que la legítima defensa se entiende privilegiada por el hecho de presumir la ley la concurrencia de los requisitos que determinan su procedencia en los
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numerales 4, 5 y 6 del artículo 10 del CP, cualquiera que sea el daño que ocasione al agresor, en los siguientes casos: a).- Respecto del que rechaza el escalamiento en los términos indicados en el Nº 1 del artículo 440 del ya citado cuerpo legal, en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias, o si es de noche, en un local comercial o industrial, y b).- Respecto del que impide o trata de impedir la consumación de los delitos señalados en los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433 y 436 del CP. 28.- La prisión preventiva. 28.1.- Concepto. Es una medida cautelar personal, de carácter excepcional, que consiste en la privación temporal de la libertad ambulatoria de una persona, mediante su ingreso a un centro penitenciario, durante la sustanciación de un procedimiento penal y con el objeto de asegurar los fines del procedimiento, la seguridad del ofendido o de la sociedad. También se ha dicho que es una medida cautelar personal de carácter excepcional, decretada por el JG o el TOP en su caso, a solicitud del fiscal del MP o del querellante, con posterioridad a la formalización de la investigación, que impone al imputado un estado de privación de libertad más o menos permanente, con el objeto de asegurar la realización de los fines del procedimiento.196 Su imposición aparece como contrapuesta a los derechos al juicio previo y presunción de inocencia, por ello debe ser aplicada en forma excepcional y en casos absolutamente justificados, siempre amparados por los fines del procedimiento, la seguridad de la sociedad o de la víctima. Es de consenso la afirmación de que la forma en que un Estado resuelve la contradicción entre presunción de inocencia y prisión preventiva está en directa relación con los grados de libertad individual que se reconocen en una determinada sociedad. Señala el profesor Carocca que en esta materia se ha observado una permanente falta de comprensión del rol de la prisión preventiva en el nuevo proceso penal, insistiendo muchos sectores conservadores en que debe ser el eje de su funcionamiento, proponiendo una y otra vez modificaciones legislativas para extenderla y criticando a partir de casos puntuales en que no se ha concedido, sin mayores reflexiones, el funcionamiento de todo el sistema de enjuiciamiento penal, como excesivamente garantista, insistiendo una y otra vez en que los jueces deben otorgarla con mayor facilidad, sin tener en cuenta que lo que cabe exigir, especialmente al MP, es mayor rapidez en la realización de los juicios para determinar cuanto antes si el imputado merece o no una pena privativa de libertad, pero no imponerla anticipadamente, porque se transforma en prisión sin condena. Gran parte de estos propósitos dirigidos a la extensión de la prisión preventiva, quedaron plasmados en la Ley N° 20.253 de 14 de marzo de 2008.197 28.2.- Características de la prisión preventiva. Podemos señalar como rasgos característicos de la prisión preventiva los siguientes: a).- Es una medida cautelar personal excepcional dentro del sistema de medidas cautelares. Es, por así decirlo, la más excepcional de las excepcionales; la ultima ratio 196 197
Rodrigo Durán, ob cit., p. 201. Ob cit., pp. 110 y 111.
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dentro de las cautelares, ya que sólo procederá cuando las demás fueren insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento (artículos 139, inciso 2º, CPP y 9 Nº 3 PIDCP), la seguridad del ofendido o de la sociedad. Para Roxin el principio de proporcionalidad exige restringir la medida y los límites de la prisión preventiva a lo estrictamente necesario. En el derecho alemán el equilibrio para limitar esta medida cautelar personal, a través del principio de proporcionalidad, está dado por la procedencia de otras medidas menos intensas o el establecimiento de una fianza de comparecencia.198 b).- Sólo puede ser decretada por los tribunales penales. c).- Sólo puede decretarse a solicitud de interviniente legitimado, fiscal o querellante, nunca de oficio. Sin embargo, los artículos 144 y 145 del CPP facultan al órgano judicial para modificar o revocar de oficio la resolución que se pronunciare sobre la prisión preventiva y/o para sustituirla por otra cautelar menos intensa. d).- Sólo puede decretarse con posterioridad a la formalización de la investigación (artículo 230, inciso 2º, CPP). Esta exigencia previa se impone como una forma de garantizar el derecho de defensa y contradicción del imputado, principalmente su derecho a saber los cargos que se le atribuyen y los motivos que justifican la eventual adopción de la medida. e).- Impone al imputado un estado de privación de libertad más o menos permanente. La prisión preventiva es la medida cautelar que limita con mayor intensidad la libertad personal y la que tiene un mayor carácter de permanencia, ya que perdura mientras subsistan los motivos que la hubieren justificado. f).- Como toda medida cautelar personal, tiene por objeto asegurar la realización de los fines del procedimiento, la seguridad de la sociedad o la seguridad del ofendido (artículo 139, inciso 2º, CPP). Característica que se apreciará nítidamente con el análisis de sus requisitos de procedencia. 28.3.- Requisitos de la prisión preventiva. Además de las condiciones previas de solicitud de fiscal o querellante y formalización, para decretar la cautelar personal de prisión preventiva se requiere: a).- Apariencia de buen derecho, que en este caso consiste en que el solicitante acredite ante el tribunal las circunstancias signadas con las letras a) y b) del inciso 1° del artículo 140 del CPP, también llamadas “supuesto material” de la prisión preventiva. a.1).- Que existan antecedentes que justifiquen la existencia del delito que se investiga. Un primer problema interpretativo que genera este requisito dice relación con el alcance que debe darse a la expresión “delito”. Al respecto Rodrigo Durán 199 destaca dos posiciones teóricas: la clásica y la moderna. La teoría clásica sostiene que lo que la ley exige es que existan antecedentes que justifiquen la existencia del hecho punible, entendiéndose por tal al hecho típico. Es decir, basta con que se acredite uno de los elementos del delito (la tipicidad), no correspondiendo al juez considerar ni al fiscal o querellante probar los elementos subjetivos de la antijuridicidad y de la culpabilidad, aunque sí debe considerar aquellos elementos subjetivos que forman parte del tipo penal. Según esta tesis un análisis 198 199
Ob cit., p. 258. Ob cit., p. 209.
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anticipado de la antijuridicidad o de la culpabilidad importaría prejuzgar y resolver desde luego el juicio criminal. Por su parte, la llamada teoría moderna sostiene que la ley exige que se encuentre justificado un hecho típico, antijurídico y culpable, es decir, entiende que la expresión “delito” comprende todos los elementos teóricos de éste. En consecuencia, el tribunal se encontraría impedido de decretar la prisión preventiva respecto de una persona inimputable o respecto de la cual concurre una causal de justificación. En razón del carácter excepcional de las cautelares personales y de la exigencia legal de interpretar restrictivamente las normas en esta materia, creemos que es más sustentable la segunda posición. En efecto, no nos parece adecuado decretar y aplicar tan fuerte restricción a la libertad personal sin un análisis de la concurrencia de todos los elementos del delito. En cuanto al temor a un supuesto prejuzgamiento, estimamos que no hay tal, ya que la decisión respecto de una cautelar personal exige un distinto nivel o estándar de convicción y, normalmente, su adopción se fundará en actos de investigación y no en actos de prueba, propios del juicio. En el mismo sentido, Rodrigo Durán agrega que en el nuevo proceso penal quien calificará la existencia del requisito en análisis será, por regla general, el JG, cuya función principal no es decidir la contienda, sino actuar como garante del respeto de los derechos de los intervinientes en el procedimiento. Por lo tanto, la decisión de este órgano judicial no implicará prejuzgamiento, ya que la causa, por lo general, será decidida por un TOP, distinto e independiente del JG. Relacionado con el tema anterior, resulta necesario determinar el estándar de “justificación” de la existencia del delito, ¿bastará acaso con la mera probabilidad o se exige certeza? Si analizamos esta primera circunstancia en relación con la locución de la letra b) del artículo 140 del CPP que exige solamente “antecedentes que permitieren presumir fundadamente”, esto es la formulación por el juez o tribunal de un juicio de probabilidad acerca de la participación del imputado, se constata que el nivel de certeza exigido en el primer caso (letra a) es superior al segundo (letra b). Según Duce y Riego200 lo que se requiere es que el juez, frente a la solicitud del fiscal, verifique primero la seriedad de los cargos. Esto es, que en una apreciación temprana, la información con que cuenta el fiscal tenga los elementos necesarios que permitan fundamentar esos cargos de un modo suficientemente convincente, en términos de prever que habrá de llevarse adelante un juicio en el que la prueba será examinada pormenorizadamente y que luego será valorada en la sentencia. Agregan que, en la práctica, el nuevo sistema exige que el fiscal le cuente al juez cuáles son los antecedentes que fundamentan los cargos que formula. Si de esta exposición, que se realiza en la audiencia y que puede ser controvertida por la defensa, el juez llega a la conclusión de que el fiscal cuenta con un material que aparentemente le permitirá promover la realización de un juicio con una buena probabilidad de éxito, entonces puede dar por satisfecho el elemento material necesario para las medidas cautelares. El juez no puede, a estas alturas, saber ni entrar a indagar qué tan buenos son los testigos de la fiscalía, qué tan sólidos son sus peritos ni cómo construirá sus presunciones, tampoco puede el juez contar con la versión de la defensa y no sabe cómo esta última afectará los antecedentes proporcionados por el fiscal. En este momento, le basta al juez con saber que existen determinados testigos, peritos o documentos que aparentemente permitirán acreditar determinados hechos en el juicio oral. Si apreciados 200
Ob cit, p. 248.
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estos antecedentes de un modo preliminar y necesariamente superficial, percibe el juez que ellos dan cuenta de un caso sólido, entonces, se encuentra satisfecho el supuesto material. Comenta Roxin que en Alemania el primer presupuesto material de la prisión preventiva es la sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible; esto es, que debe existir un alto grado de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho y de que están presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad.201 a.2).- Que existan antecedentes que permitan presumir fundadamente que el imputado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor. En este caso la expresión “presumir fundadamente” es la que genera dificultades de interpretación. En una primera aproximación al tema, podemos entender la locución como la exigencia de antecedentes que se refieran a hechos reales, múltiples, graves, precisos y concordantes, condiciones todas que llevan a una presunción fundada y descartan la mera sospecha de participación. Sin perjuicio de lo anterior, como no se trata de la decisión del juicio, único momento en que se exige la certeza del tribunal, más allá de toda duda razonable, el estándar de probabilidad que requiere la prisión preventiva no puede ser tan exigente. Es por ello que se ha afirmado que lo que la norma requiere es que de la investigación aparezcan antecedentes que den un grado de verosimilitud a la participación del imputado en el delito, indicios de responsabilidad criminal respecto del sujeto pasivo de la medida. b).- Peligro de retardo, en cuanto el solicitante debe acreditar la llamada “necesidad de cautela” de los fines del procedimiento, peligro para la seguridad de la sociedad o del ofendido, mediante la entrega de antecedentes calificados. El juez debe analizar, por una parte, cuál es el riesgo de que el comportamiento del imputado constituya una amenaza para el adecuado desarrollo del proceso y la aplicación de la sentencia y, por otra, la efectiva utilidad de la medida para evitar o disminuir ese riesgo. Esta necesidad cautelar puede consistir:202 1).- En que la medida sea indispensable para el éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación; o 2).- Que la libertad del imputado sea peligrosa para la seguridad de la sociedad; o 3).- Que la libertad del imputado sea peligrosa para la seguridad del ofendido; o 4).- Que exista peligro de que el imputado se dé a la fuga. Será el tribunal quien determine la ocurrencia de estas situaciones en cada caso concreto, sin embargo el legislador ha señalado ciertos parámetros objetivos en que estima que existe esa necesidad cautelar. Respecto a la primera situación, que consiste en un peligro de obstaculización de la investigación, no presenta problemas de compatibilidad con el principio de inocencia, toda vez que obedece a uno de los fines del procedimiento penal, a saber, el correcto establecimiento de la verdad, y no al objetivo de anticipar una pena. 201
Ob cit., p. 259. En el texto del artículo 140 del CPP modificado por el artículo 2º, numeral 7), de la Ley Nº 20.253, Diario Oficial de 14 de marzo de 2008. 202
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Lo que se requiere es que existan sospechas graves y fundadas que el imputado intentará entorpecer las pesquisas, mediante actos concretos y dolosos, por ejemplo, la destrucción, modificación, ocultación o falsificación de antecedentes que puedan servir de prueba de cargo; o cuando pudiere inducir a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. El solo desarrollo de la investigación no puede autorizar a restringir o privar de libertad al imputado para facilitar esta labor, sino que para hacerlo se requieren antecedentes específicos y calificados que hagan sospechar su intención de intentar impedir el normal desenvolvimiento del proceso y establecimiento de la verdad. Además, debe existir una vinculación directa entre el posible actuar del imputado y la diligencia de la investigación cuyo éxito se pretende garantizar mediante la medida cautelar. La última hipótesis, del peligro de fuga se corresponde también con otro de los fines naturales del procedimiento, cual es la actuación de la ley penal, el riesgo consiste acá en la no comparecencia del imputado a los actos del proceso, lo que pudiere frustrar el avance del mismo y, eventualmente, la ejecución de la sentencia condenatoria. Esta necesidad de cautela se añadió expresamente con la Ley Nº 20.253, antes de ello se tendía a confundir con el peligro para la seguridad de la sociedad, pero desde marzo de 2008 constituyen causales separadas. En cuanto al peligro para la seguridad de la sociedad, se concibe como un fundamento para satisfacer más bien fines penales que procesales. Al decir de Ferrajoli se utiliza en este caso la prisión preventiva como un instrumento de prevención y de defensa social, motivado por la necesidad de impedir al imputado la ejecución de otros delitos.203 Esta es la justificación más problemática de la prisión preventiva y menos compatible con la presunción de inocencia y derecho al juicio previo. Se ha dicho que en este caso deja de ser una medida cautelar para convertirse en un instrumento de control social, menguando con ello su legitimidad, al constituir una verdadera anticipación de pena. Según comenta Sabas Chahuán el asignar a la prisión preventiva una función de prevención respecto de nuevos delitos importa aplicar, para su procedencia, criterios de peligrosidad que son propios de las medidas de seguridad y no de las cautelares. Esta finalidad es, por lo mismo, incompatible con la naturaleza de la prisión (preventiva) y no debe utilizarse. Introducir objetivos peligrosos al proceso transforma a éste en instrumento de política criminal con fundamentos y objetivos diferentes a los planteados en su definición. El proceso está para determinar la responsabilidad penal y no para evaluar la peligrosidad del imputado. En otras palabras, al aplicar la prisión (preventiva) como respuesta a demandas sociales de seguridad hace que la medida adoptada actúe, en el fondo, anticipando la pena y reconociendo que por la demora en el procedimiento o por otros motivos, esa pena no podría cumplir su función retributiva y preventiva.204 El CPP entrega una serie de criterios orientadores respecto de los casos en que se estima existe este peligro, a saber (artículo 140, inciso 3º, CPP): la gravedad de la pena asignada al delito; 203
Esa misma orientación se observa en la historia legislativa de las normas que introducen esta causal en nuestro ordenamiento, a saber, el Acta Constitucional N° 3, luego recogida por la CPR y en el Código de Procedimiento Penal, en cuanto se refería a dos situaciones distintas: el peligro de que el imputado eludiera la acción de la justicia y el peligro de que continúe delinquiendo. La modificación introducida por la Ley N° 19.047 si bien dejó el contenido de la causal abierta a la interpretación judicial, el componente de prevención se mantuvo, situación que poco varió con las modificaciones contenidas en las leyes N° 19.503 y 19.661. 204 Ob cit., p. 221.
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el número de delitos que se le imputare y el carácter de los mismos; la existencia de procesos pendientes, y el hecho de haber actuado en grupo o pandilla. Luego agrega que se entenderá especialmente que la libertad del imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad cuando los delitos imputados tengan asignada pena de crimen en la ley que los consagra; cuando el imputado hubiere sido condenado con anterioridad por delito al que la ley señale igual o mayor pena, sea que la hubiere cumplido efectivamente o no; cuando se encontrare sujeto a una medida cautelar personal, en libertad condicional o gozando de alguno de los beneficios alternativos a la ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad contemplados en la ley (artículo 140, inciso 4º, CPP). No se trata, entonces, de la seguridad de la sociedad en abstracto, en cuanto significa proteger las bases fundamentales del orden jurídico de la nación; ni a los valores en que esas bases se sustentan; ni se trata de la seguridad en cuanto defiende el bien común, porque si se entendiere así, todos los delitos harían procedente la prisión preventiva ya que de una u otra manera implican la violación de valores sociales y conducen a un daño social. Tampoco se refiere a la seguridad nacional en el sentido de integridad del territorio, el normal desarrollo de la actividad ciudadana o la institucionalidad de la República, porque si se entendiere así, la prisión preventiva procedería respecto de todos los delitos contra la seguridad del Estado contemplados en el Código Penal, en las leyes de Seguridad del Estado, de Armas y otras especiales. La norma se refiere solamente a un peligro jurídico para la sociedad, es decir, derivado del incumplimiento de las finalidades fundamentales del proceso penal.205 Finalmente, respecto al peligro para la seguridad del ofendido, también son aplicables los cuestionamientos anteriores, sin embargo su aplicación es más restringida en relación a las situaciones que la generan y la posibilidad de utilizar otras medidas cautelares menos intensas e igualmente eficientes, por ejemplo la prohibición de acercarse al ofendido. El término ofendido debe ser entendido en un sentido amplio, es decir, que comprende al directamente ofendido por el delito y a la familia de éste (artículos 108, 78 letra b), y 109 letra a) CPP). También en este caso se entrega al juez una pauta para determinar cuándo se entenderá que la libertad del imputado pone en peligro la seguridad del ofendido, esto es: “Cuando existieren antecedentes calificados que permitieren presumir que éste realizará atentados graves en contra de aquél, o en contra de su familia o de sus bienes” (artículo 140, inciso final, CPP). Se trata de indicios serios basados en hechos conocidos, que permiten inferir que el imputado atentará en forma grave contra la vida o integridad física o psíquica del ofendido.
28.4.- Situaciones de improcedencia de la prisión preventiva. Se trata de casos en que esta medida cautelar personal y excepcional aparece como desproporcionada e innecesaria (artículo 141 CPP), a saber: a) Cuando el delito imputado estuviere sancionado únicamente con penas pecuniarias o privativas de derechos. Esta situación de improcedencia se justifica en razón del principio de proporcionalidad y porque el artículo 124 del CPP, respecto de estos delitos, sólo hace procedente la citación, a menos que el imputado no comparezca 205
En este sentido Salvador Mohor, citado por Rodrigo Durán, ob cit., p. 219.
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injustificadamente a los actos a que fuere citado, caso en el cual el juez puede ordenar su detención o prisión preventiva. b) Tratándose de delitos de acción privada. Limitación que deriva básicamente del hecho de tratarse de ilícitos que no lesionan de manera grave al sistema jurídico o la paz social, afectando más bien la esfera particular de determinadas personas o entidades, sin lesionar bienes jurídicos de gran trascendencia. Si bien la Ley N° 20.074, de 14 de noviembre de 2005, suprimió del inciso primero del artículo 141 los criterios generales de proporcionalidad de gravedad del delito, circunstancias de comisión del mismo y sanción penal probable, que ilustraban al juez al momento de decidir la improcedencia de la prisión preventiva, las dos causales precedentes están inspiradas precisamente en parámetros de proporcionalidad. Creemos que la eliminación de esos criterios de proporcionalidad desde la regla jurídica aludida no puede generar una derogación del principio de proporcionalidad, como límite a la potestad punitiva del Estado, ni de sus manifestaciones específicas, como son, en la especie, la consideración de la gravedad del hecho y sus circunstancias y la prognosis de pena al momento de decidir. Así por ejemplo, si de los antecedentes puestos a disposición del tribunal en el debate respectivo, fluye la posibilidad razonable de otorgar al imputado beneficios alternativos de la Ley N° 18.216, entonces el principio de proporcionalidad nos llama a rechazar la prisión preventiva y a fijar otras cautelares menos intensas. Como indica Jaime Salas, si todo induce a pensar que el imputado no estará obligado, en principio, a cumplir efectivamente con la pena privativa de libertad que le será impuesta, parece equívoco decretar la prisión preventiva, tanto porque no existiría fundamento para su justificación, cuanto porque, de haber sido condenado el imputado de inmediato en la audiencia de formalización de la investigación por sentencia ejecutoriada (juicio inmediato), habría quedado en libertad en ese mismo instante.206 c) Cuando el imputado se encontrare cumpliendo efectivamente una pena privativa de libertad. Situación que se justifica en razón del principio de instrumentalidad de las medidas cautelares. En efecto, en la hipótesis señalada no se ve la necesidad ni la utilidad de decretar la prisión preventiva; al revés, resulta impracticable ejecutar al mismo tiempo la cautelar en estudio con una sanción privativa de libertad. Ahora bien, si por cualquier motivo fuere a cesar el cumplimiento efectivo de la pena y el fiscal o el querellante estiman necesaria la prisión preventiva o alguna de las medidas cautelares del artículo 155 del CPP, pueden solicitarlas anticipadamente, a fin de que, si el tribunal acoge la solicitud, la medida se aplique al imputado en cuanto cese el cumplimiento efectivo de la pena, sin solución de continuidad. En el caso de la responsabilidad penal adolescente el equivalente a la prisión preventiva es la internación provisoria en un centro cerrado, la que sólo será procedente tratándose de la imputación de conductas que de ser cometidas por una persona mayor de 18 años constituirían crímenes, debiendo aplicarse cuando los objetivos señalados en el inciso 1° del artículo 155 del CPP no pudieren ser alcanzados mediante la aplicación de alguna de las demás medidas cautelares personales (artículo 32 Ley N° 20.084). Dicho de otro modo, la internación provisoria resulta improcedente en los siguientes casos: 206
SALAS, Jaime “Criterios Judiciales para la Imposición de la Prisión Preventiva”, en “Problemas del Proceso Penal”, Librotecnia, Santiago, octubre de 2009, pp. 299-300.
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a).- Si el delito imputado no tiene señalada por la ley una pena de crimen, vale decir una pena en abstracto que, en el sistema de adultos, no alcance el presidio mayor (5 años y 1 día), y b).- Si el éxito de las diligencias de la investigación, la comparecencia del imputado, la seguridad de la sociedad y del ofendido, pueden garantizarse con la aplicación de alguna de las otras medidas cautelares personales menos intensas. En consecuencia, la utilización de la internación provisoria es excepcional y restringida, tanto por los delitos que la hacen procedente (con pena de crimen en abstracto) cuanto por el carácter subsidiario que se le asigna, respecto de las otras cautelares, remarcando la consideración del principio de proporcionalidad, en relación ahora con la sanción probable a imponer al imputado de que se trata en caso de condena (pena en concreto, determinada de conformidad a las reglas especiales de la Ley N° 20.084). Lo anterior es concordante con lo dispuesto en los artículos 13.1 y 13.2 de las Reglas de Beijing en cuanto disponen que “Sólo se aplicará la prisión preventiva como último recurso y durante el plazo más breve posible” y “Siempre que sea posible, se adoptarán medidas sustitutorias de la prisión preventiva, como la supervisión estricta, la custodia permanente, la asignación de una familia o el traslado a un hogar o a una institución educativa”. 28.5.- Excepciones a la improcedencia. Señala el inciso final del artículo 141 del CPP, que podrá en todo caso decretarse la prisión preventiva en las siguientes situaciones (peligro de fuga): a).- Cuando el imputado hubiere incumplido alguna de las medidas cautelares del artículo 155 del CPP. b).- Cuando el tribunal considere que el imputado pudiere incumplir con su obligación de permanecer en el lugar del juicio hasta su término y presentarse a los actos del procedimiento como a la ejecución de la sentencia, inmediatamente que fuere requerido o citado de conformidad a los artículos 33 y 123 del CPP. c).- Cuando el acusado no asistiere a la audiencia del juicio oral, en cuyo caso la resolución se dictará en la misma audiencia, a petición del fiscal o del querellante. 28.6.- Sustitución de la prisión preventiva por caución. Esta institución se aplica únicamente en los casos en que la medida cautelar hubiere sido impuesta para garantizar la comparecencia del imputado al juicio y a la eventual ejecución de la pena, esto es, hipótesis de peligro de fuga (artículo 146 CPP). Consiste en el reemplazo de la prisión preventiva por una caución económica suficiente, cuyo monto fijará el tribunal. Esta sustitución puede efectuarse tanto respecto de una prisión preventiva en ejecución como respecto de una que recién se ha decretado y aún no se cumple. La caución puede constituirla el imputado u otra persona y puede efectuarse de distintas formas, ya sea a través de depósito de dinero o valores en la cuenta corriente del tribunal, la constitución de prenda o hipoteca, o la fianza de una o más personas idóneas calificadas por el tribunal. La cuantía será fijada por el tribunal, quien necesariamente deberá tener en cuenta factores como la naturaleza del delito, el estado social y antecedentes del imputado, entre otros.207 207
El artículo 163, inciso 2°, del Código Tributario dispone sobre el particular: “Si, en los procedimientos penales que se sigan por los mismos delitos, procediere la prisión preventiva, para determinar en su caso la
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Prestada la caución, el imputado conserva o recupera su libertad, según el caso, quedando obligado a comparecer a los actos del procedimiento en que se requiera su presencia y a la ejecución de la pena. Si el imputado no comparece al acto a que fue citado o se sustrae de la ejecución de la pena, se procederá a ejecutar la caución de acuerdo a las reglas generales y se entregará el monto que se obtuviere a la Corporación Administrativa del Poder Judicial (artículo 147 CPP). Además de la ejecución de la garantía, y aunque el Código no se refiera a ello, es obvio que la incomparecencia del imputado motivará que el tribunal, a instancias del fiscal o del querellante, vuelva a considerar la procedencia de la prisión preventiva, ya que la caución que se decretó en su reemplazo resultó ser ineficaz. Creemos que es necesario solicitud de parte legitimada y audiencia previa para decretar nuevamente esta cautelar personal, pues al haber operado la sustitución o reemplazo de ésta por una caución, perdió vigencia y generó una orden de libertad del imputado. Considerando la finalidad de estas garantías económicas, el artículo 148 del CPP considera una serie de casos que obligan a cancelar la caución, estos son: a).- Cuando el imputado fuere puesto en prisión preventiva; b).- Cuando, por resolución firme, se absolviere al imputado, se sobreseyere la causa o se suspendiere condicionalmente el procedimiento, y c).- Cuando se comenzare a ejecutar la pena privativa de libertad o se resolviere que ella no debiere ejecutarse en forma efectiva, siempre que previamente se pagaren la multa y las costas que impusiere la sentencia. La cancelación de la caución implica, además, la devolución de los bienes, dineros o valores afectados y la cancelación de las respectivas inscripciones si se tratare de inmuebles hipotecados. 28.7.- Procedimiento para decretar la prisión preventiva. Se traduce en la discusión, en audiencia pública, de la solicitud que el fiscal o el querellante planteen en ese sentido. En la señalada audiencia pueden estar presentes todos los intervinientes, pero no pueden faltar el imputado y su abogado (artículo 142, inciso 3°, CPP). La ritualidad a seguir es la siguiente (presupuestos formales de la prisión preventiva): En primer lugar, debe encontrarse formalizada la investigación, en consecuencia, habrá que verificar que el delito en que se basa la solicitud de prisión preventiva coincida con el de la formalización. Luego, debe existir solicitud del MP o del querellante. Por aplicación del principio de división de funciones y ejercicio de la persecución penal pública, parece afianzarse la interpretación del artículo 144 inciso 1° del CPP, en el sentido que sólo el caso de una prisión preventiva previamente ordenada puede ser modificada, de oficio o a petición de parte, por el tribunal, mas no en el evento de una prisión preventiva previamente rechazada, que sólo es modificable a solicitud de parte. suficiencia de la caución económica que la reemplazará, el tribunal tomará especialmente en consideración el hecho de que el perjuicio fiscal se derive de impuestos sujetos a retención o recargo o de devolución de tributos; el monto actualizado, conforme al artículo 53 de este Código, de lo evadido o indebidamente obtenido, y la capacidad económica que tuviere el imputado”.
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Esta solicitud puede plantearse verbalmente en las audiencias de formalización, preparación o juicio oral, o por escrito en cualquier etapa de la investigación (artículo 142, inciso 1°, CPP). Si la petición se plantea por escrito, el JG debe fijar una audiencia para resolver la solicitud, a la cual citará al imputado, a su defensor y a los demás intervinientes. La solicitud debe resolverse en audiencia, donde el solicitante expondrá sus fundamentos, afirmando que se cumplen los requisitos del artículo 140 del CPP y exhibiendo, si se solicita, los antecedentes probatorios que sirvan al efecto. Luego el tribunal oirá al defensor, a los demás intervinientes que quisieren hacer uso de la palabra y al imputado. Acto seguido el tribunal debe resolver fundadamente. Si accede a la medida debe expresar claramente los antecedentes calificados que justifican la decisión (artículos 36 y 143 CPP) y emitir la orden escrita de prisión preventiva con las menciones señaladas en el artículo 154 del CPP. 28.8.- Renovación de la discusión acerca de la medida de prisión preventiva. Como se trata de una situación provisoria y esencialmente modificable, los intervinientes pueden instar por su revisión solicitando una nueva audiencia. Son varias las hipótesis que pueden darse: ya sea revisar el rechazo de una petición de prisión preventiva; o la revocación de una prisión preventiva previamente decretada; o la sustitución de una cautelar personal menos intensa por prisión preventiva, o de ésta por una menos intensa. Analizaremos a continuación algunas de estas situaciones. 28.8.1.- Revisión de una solicitud de prisión preventiva previamente rechazada. En este caso, de acuerdo a lo establecido en el artículo 144, inciso final, del CPP, el solicitante debe hacer valer nuevos antecedentes que justifiquen discutir nuevamente su procedencia. Si no los invoca, la petición será rechazada de plano. Cumplida la condición señalada precedentemente, la petición se resuelve en audiencia donde se discutirá nuevamente la medida. Como ya lo adelantamos, no obstante la redacción, aparentemente amplia, del inciso 1° del artículo 144 del CPP, creemos que el tribunal no puede modificar de oficio una resolución precedente donde la cautelar de prisión preventiva fue rechazada, pues respecto de ella la ley ha establecido un procedimiento especial que sólo hace procedente tal revocación previa petición de parte. 28.8.2.- Revisar de una medida previamente decretada. En este caso se pueden dar, a su vez, varias hipótesis, pudiendo operar el tribunal en cualquier estado del procedimiento, de oficio o a petición de parte. a.- Revisión de oficio. La revisión oficiosa por parte del tribunal puede ser facultativa u obligatoria: a.1.- Facultativa. Se puede efectuar en cualquier momento en que el juez lo estime pertinente, debiendo resolver en audiencia su substitución por otra menos intensa, previo debate (artículo 145, inciso 1°, CPP).
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a.2.- Obligatoria, para resolver su cesación o prolongación, lo que ocurrirá cuando hubieren transcurrido seis meses desde el último debate oral en que ella se hubiere decidido (artículo 145, inciso 2°, CPP). Lo mismo sucederá cuando la duración de la prisión preventiva hubiere alcanzado la mitad de la pena privativa de libertad que se pudiere esperar en el evento de dictarse sentencia condenatoria, o de la que se hubiere impuesto existiendo recursos pendientes (artículo 152, inciso 2°, CPP). a.3.- Obligatoria, para resolver su terminación, cuando estime que no subsisten los motivos que la justificaron (artículo 152, inciso 1°, CPP). Así sucederá, en primer lugar, cuando se considere que no subsisten los presupuestos materiales de la prisión preventiva, tanto respecto a la existencia del delito cuanto a la participación punible del imputado. Otro tanto acontecerá cuando la necesidad de cautela desaparezca o disminuya, en lo relativo al éxito de la investigación, a la actuación de la ley penal, a la seguridad de la víctima o a la seguridad de la sociedad. Por ejemplo, un caso en que inicialmente se formalizó por homicidio calificado y se estimó que la libertad del imputado constituía un peligro para la seguridad de la sociedad, más adelante, con un cúmulo mayor de antecedentes, el MP modifica la imputación inicial por homicidio simple, disminuyendo con ello la gravedad del hecho. b.- Revisión a petición de parte. De conformidad a lo dispuesto en el artículo 144, inciso 2°, del CPP, la solicitud de revocación por parte del imputado puede ser rechazada de plano por el tribunal o resuelta en audiencia, previo debate en torno a la subsistencia de los requisitos que la autorizan.208 28.9.- Impugnación de la resolución que se pronuncia acerca de la prisión preventiva. Sólo son apelables aquellas resoluciones que ordenen, mantengan, nieguen lugar o revoquen la prisión preventiva que hubieren sido dictadas en audiencia oral. En los demás casos, no es susceptible de recurso alguno. Señala la ley que no obsta a la procedencia del recurso, la circunstancia de haberse decretado a petición de alguno de los intervinientes alguna de las medidas cautelares señaladas en el artículo 155 (artículo 149, inciso 1°, CPP). La regla general nos dice que este recurso de apelación se concede en el solo efecto devolutivo (artículo 368 CPP), de modo que si el tribunal de primer grado niega la prisión preventiva, la apelación deducida por el interviniente agraviado no impide que se disponga la libertad del imputado, sin cautelar alguna, o sujeta a otra menos intensa. Se ha discutido la aplicabilidad de la norma del artículo 149 respecto de la resolución emitida por el TOP, sea en la audiencia del juicio o en otra especialmente convocada al efecto. Ello en atención a lo dispuesto en el artículo 364 del CPP que niega perentoriamente la posibilidad de recurrir de apelación respecto de las resoluciones dictadas por dicho tribunal colegiado.
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En los términos fijados por el artículo 2°, numeral 8), de la Ley N° 20.253, Diario Oficial de 14 de marzo de 2008. Antes de ello era obligatorio convocar a audiencia cuando habían transcurrido dos meses desde el último debate oral en que se había ordenado o mantenido la prisión preventiva.
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Algunos sostienen que, en virtud del principio de especialidad debe aplicarse preferentemente la norma del artículo 149, respecto de aquella otra contenida en el artículo 364, ambos del CPP. Además, se fundan en el derecho a un debido proceso que considera como componente esencial la facultad de recurrir de las resoluciones relevantes del procedimiento. En contrario, se ha sostenido que el régimen recursivo contemplado en el nuevo sistema procesal penal no contempla en caso alguno la posibilidad de apelar en contra de resoluciones del TOP, lo que se aprecia claramente en el artículo 370 del CPP, que determina las resoluciones apelables en términos generales, al señalar que “Las resoluciones dictadas por el juez de garantía serán apelables…” y se confirma con lo establecido en el artículo 63 N° 3 letra b) del COT, que en materia criminal sólo otorga competencia a las Cortes de Apelaciones para conocer en segunda instancia “de las apelaciones interpuestas en contra de las resoluciones dictadas por un juez de garantía”. De otro lado, el artículo 2°, numeral 9), de la Ley N° 20.253, de 14 de marzo de 2008, agregó los siguientes inciso 2° y 3° nuevos al artículo 149 del CPP: “Tratándose de los delitos establecidos en los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433, 436 y 440 del Código Penal, y los de la Ley N° 20.000, que tengan pena de crimen, el imputado no podrá ser puesto en libertad mientras no se encuentre ejecutoriada la resolución que negare o revocare la prisión preventiva, salvo el caso en que el imputado no haya sido puesto a disposición del tribunal en calidad de detenido. El recurso de apelación contra esta resolución deberá interponerse en la misma audiencia, gozará de preferencia para su vista y fallo y será agregado extraordinariamente a la tabla el mismo día de su ingreso al tribunal de alzada, o a más tardar a la del día siguiente hábil. Cada Corte de Apelaciones deberá establecer una sala de turno que conozca estas apelaciones en días feriados”. “En los casos en que no sea aplicable lo dispuesto en el inciso anterior, estando pendiente el recurso contra la resolución que dispone la libertad, para impedir la posible fuga del imputado la Corte de Apelaciones respectiva tendrá la facultad de decretar una orden de no innovar, desde luego y sin esperar la vista del recurso de apelación del fiscal o del querellante”. Atendida la redacción de estos nuevos incisos parece necesario efectuar algunas precisiones para mayor claridad: * En primer lugar, creemos oportuno resaltar el efecto jurídico que establece el aludido inciso 2°, consistente en mantener la privación de libertad del imputado, no obstante haber sido rechazada la petición de prisión preventiva intentada a su respecto por el MP o el querellante, o haberse revocado una prisión preventiva previamente decretada, en tanto no se encuentre ejecutoriada dicha resolución judicial. Como ya señalamos, antes de esta norma el juez se encontraba obligado a disponer la libertad del imputado, aun cuando estuviere pendiente el recurso de apelación interpuesto, toda vez que dicho medio de impugnación se concedía en el solo efecto devolutivo. Ahora es la propia ley la que ha determinado la suspensión de los efectos de la resolución que rechaza la cautelar o la revoca (apelación en ambos efectos). * En segundo lugar, como se trata de una situación excepcional que restringe el derecho a la libertad personal, debe interpretarse restrictivamente (artículo 5° CPP) y aplicarse únicamente cuando concurran los siguientes requisitos: a).- Que el imputado se encuentre privado de libertad. Condición que fluye de la misma redacción del precepto al señalar “…salvo el caso en que el imputado no haya sido puesto a disposición del tribunal en calidad de detenido…”.
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Normalmente se tratará del imputado detenido, que es formalizado en la misma audiencia de control de la detención o una vez transcurrido el plazo de ampliación concedido por el JG, en su caso. También puede incluirse aquí al imputado que ya se encontraba sujeto a prisión preventiva, pero que dicha cautelar personal es revocada por el JG. Por el contrario, no se aplica esta norma al imputado libre que es convocado en tal condición a una audiencia de formalización y en ella se solicita además la prisión preventiva, petición ésta que es rechazada por el JG. b) Que se trate de los delitos que taxativamente se indican, esto es, secuestro, sustracción de un menor de 18 años, violación (propia e impropia), la acción sexual descrita en el artículo 365 bis del CP, parricidio, homicidio calificado, homicidio simple, robo con violencia o intimidación simple y calificado, robo con fuerza en lugar habitado o destinado a la habitación y las figuras punibles contempladas en la Ley N° 20.000, siempre que todos estos tipos penales tengan señalada pena de crimen. No basta, entonces, con que el ilícito de que se trata se encuentre tipificado en alguno de los artículos enumerados en el aludido inciso 2°, pues es necesario además, que tales delitos tengan señalada pena de crimen. En este sentido la DPP ha defendido la interpretación rigurosa y estricta de esta excepcionalidad procesal, acudiendo al tenor gramatical del precepto, donde la exigencia “que tengan pena de crimen” va entre comas, lo que hace que la misma se predique respecto de todo el catálogo enunciado y no solo respecto de las figuras de la Ley N° 20.000.209 Así entendido el inciso, quedan fuera de su mandato excepcional los delitos de secuestro simple (artículo 141, inciso 1°, CP) y de robo por sorpresa (artículo 436, inciso 2°, CP) y todos los demás tipos penales no comprendidos en la enumeración taxativa. En contra de esta interpretación el MP ha sostenido que el artículo 149, inciso 2°, es claro y comprende el catálogo de ilícitos del CP que cita, más los de la Ley N° 20.000 que tengan pena de crimen. De no ser este el sentido, la redacción general de la norma hubiera sido bastante más sencilla, estableciendo una enumeración genéricamente asociada a pena de crimen, en lugar de recurrir a la interposición de comas. No obstante, de estimarse que el tenor literal de la ley no es claro, las normas de hermenéutica legal nos llevan a consultar el espíritu de la misma. Varios pasajes de la discusión parlamentaria nos ilustran y avalan la posición expuesta anteriormente, en cuanto a que la referencia a pena de crimen sólo rige para los delitos de la Ley N° 20.000. Aún de existir dudas, los elementos lógico y sistemático en la interpretación de la ley nos permiten llegar a la misma conclusión: el catálogo de delitos enumerados en el artículo 149 no sólo ha sido establecido para determinar el efecto de la apelación de la resolución que niega o rechaza la prisión preventiva, también es considerado en materia de ejecución de la prisión preventiva (artículo 150, inciso 6°) y de apelación de la resolución que declara la ilegalidad de la detención (artículo 132 bis), en el mismo sentido que se ha venido refiriendo.210
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Minuta Informativa sobre la Ley N° 20.253 que modifica el Código Penal y el Código Procesal Penal en materias de Seguridad Ciudadana (Agenda Corta), N° 1, marzo de 2008, elaborada por el Departamento de Estudios de la Defensoría Penal Pública, Unidad de Defensoría Penal Juvenil, p. 11. 210 Oficio N° 176/2008 del señor Fiscal Nacional del MP a los señores fiscales regionales, adjuntos, abogados asesores y asistentes de todo el país, donde imparte instrucciones generales para la interpretación y aplicación de las modificaciones contenidas en la Ley N° 20.253, de fecha 26 de marzo de 2008, punto 6.2.1.-
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Este conflicto interpretativo ya había sido anunciado por nuestro Máximo Tribunal, al informar sobre el proyecto de ley, expresando: 211 “En cuanto a los delitos a que se aplicaría la modificación propuesta, cabe advertir que si bien resulta evidente el que se trata de aquéllos de mayor gravedad y tal vez frecuencia – atendida la experiencia actual que vive el país – es lo cierto que con tal enumeración se produce, en primer lugar, una discriminación respecto del procedimiento a seguir, porque ciertamente y desde luego, por el solo hecho de que tales normas afectarían a los delitos allí referidos, ello sería contrario al principio de igualdad en el trato que el Poder del Estado debe dar a estas materias. Seguidamente, si se ha querido aumentar la severidad en los delitos de mayor gravedad, atendida su penalidad, ello no se cumple, desde que, por ejemplo, el artículo 436 del Código Penal, que contiene dos incisos, en el segundo de ellos se ve afectado el robo por sorpresa, que no responde a esa característica. En tales circunstancias y como el proyecto afecta a los mismos delitos en ambas modificaciones – el nuevo artículo 132 bis y el agregado de dos incisos nuevos al artículo 149 – tal vez sería más general el referirse, por ejemplo, a aquellos que tengan determinada pena grave, aflictiva o bien de crimen, pero sin mencionar específicamente las normas legales a que se hace mención”. c).- Que el fiscal o el querellante hayan solicitado la prisión preventiva y el JG no la haya decretado, o que, tratándose de una prisión preventiva previamente concedida el JG la revoque. d)- Que el interviniente agraviado haya deducido recurso de apelación en contra de la decisión aludida en la letra que precede, en forma verbal en la misma audiencia y que dicho recurso haya sido concedido por el tribunal a-quo para ser conocido por el tribunal de alzada. Si no hay apelación obviamente el efecto de privación de libertad no se producirá, igual cosa sucederá si el Fiscal o querellante no deducen el recurso en la audiencia respectiva bajo la ritualidad oral, sino que lo hacen por escrito dentro de quinto día (de hecho es dudoso que tenga esta facultad procesal, lo que la haría inadmisible por defecto en la forma). Otro tanto acontecerá si el recurso de apelación interpuesto es declarado inadmisible por el tribunal a quo, por ejemplo por no contener fundamentos ni peticiones concretas (artículo 367 CPP). En los demás casos, no procede esta situación excepcional, rigiendo, por lo tanto, la regla general, esto es, que rechazada la prisión preventiva, revocada o sustituida, el JG deberá decretar la inmediata libertad del imputado, pura y simplemente o bajo cautelares personales menos intensas. Lo anterior es sin perjuicio de la orden de no innovar que pudiere obtener el apelante ante el tribunal de alzada respectivo, con el fin de impedir la posible fuga del imputado (artículo 149, inciso final, CPP). Es del caso señalar que el Tribunal Constitucional, por sentencia de 29 de enero de 2008, que incide en la causa rol N° 1001-2008, declaró – a priori - que estos nuevos incisos del artículo 149 del CPP (entre otras disposiciones añadidas por la Ley N° 20.253), son orgánicos y constitucionales en abstracto, de acuerdo a la facultad prevista en el artículo 93 N° 1, inciso 1°, de la CPR. Con posterioridad, ha rechazado sendos requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad promovidos por diversos JG, así por ejemplo ocurrió en los roles 1060-08, 1064-2008 y 1065-2008. 211
Oficio N° 362, de fecha 16 de noviembre de 2007, de la Excma. Corte Suprema a la Comisión Mixta del Parlamento, que contiene informe al proyecto de ley 73-2007 (antecedente Boletín N° 4321-07).
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28.10.- Ejecución de la prisión preventiva. A fin de sentar ciertas diferencias entre la prisión preventiva y la prisión punitiva (cumplimiento de la sentencia condenatoria) el artículo 150 del CPP ha establecido un régimen especial para su ejecución, a cargo del juez competente, que dice relación con una serie de garantías y reglas especiales destinadas a la protección de quienes hayan de ser objeto de la misma, con miras a intentar brindar protecciones mínimas a los afectados y son las siguientes: a).- Intimación de la orden. Una vez que el tribunal despacha la orden escrita de prisión preventiva (artículo 154 CPP), el encargado de su ejecución debe intimarla al imputado dándole copia de la misma. b).- Recintos en que se cumple. El imputado debe ser trasladado al establecimiento penitenciario o lugar público de detención que el tribunal haya determinado en la orden, debiendo el encargado del recinto exigir que se le exhiba la orden, de la cual deberá dejar constancia en un registro público (artículos 19 N° 7, letra d), inciso 2°, CPR y 149 N° 1 CP). c).- Segregación y protección de la integridad física del imputado. La prisión preventiva debe ejecutarse en establecimientos especiales diferentes de los que se utilizan para los condenados, o al menos separados de éstos. Además, deben separarse los jóvenes y no reincidentes respecto de la población penitenciaria de mayor peligrosidad (artículos 150, inciso 2°, CPP, 10 N° 2, letra a) PIDCP y 5 N° 4 CADH). d).- Trato de inocente. La prisión preventiva debe cumplirse de manera tal que no adquiera las características de una pena, ni provoque otras limitaciones que las necesarias para evitar la fuga y para garantizar la seguridad de los demás internos y de las personas que cumplieren funciones o por cualquier motivo se encontraren en el recinto (artículos 4° y 150, inciso 3°, CPP). e).- Permiso excepcional de salida diaria. Excepcionalmente, el tribunal podrá conceder al imputado permiso de salida durante el día o por un período determinado, siempre que se asegure convenientemente que no se vulnerarán los objetivos de la prisión preventiva (artículo 150, inciso 5°, CPP).212 Con todo, tratándose de los delitos establecidos en los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433, 436 y 440 del Código Penal, y los de la Ley N° 20.000, que tengan pena de crimen, el tribunal no podrá otorgar el permiso señalado en el inciso anterior sino por resolución fundada y por el tiempo estrictamente necesario para el cumplimiento de los fines del citado permiso (artículo 150, inciso 6°, CPP). f).- Supervisión jurisdiccional de la ejecución de la prisión. Corresponde al tribunal que decretó la cautelar supervisar el cumplimiento de la medida, debiendo conocer de las solicitudes y presentaciones realizadas con ocasión de ella (artículo 150, inciso 1°, CPP). Por lo tanto, si la prisión preventiva fue decretada por un JG a él corresponde tal supervisión, a menos que la causa pase a la etapa de juicio oral, en cuyo caso, junto con remitir el auto de apertura pone a disposición del TOP colegiado a los acusados sujetos a cautelar personal (artículo 281, inciso 2°, CPP). La autoridad penitenciaria está obligada a comunicar inmediatamente al tribunal correspondiente, según sea el caso, las restricciones que impusiere al imputado y sus fundamentos, pudiendo el órgano judicial dejarlas sin efecto si las considera ilegales o abusivas, convocando, si lo estima necesario, a una audiencia para su examen (artículo 150, inciso final, CPP). 212
Modificado por el artículo 2°, numeral 10, de la Ley N° 20.253, Diario Oficial de 14 de marzo de 2008.
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No obstante lo señalado precedentemente, la visita semanal de cárcel debe ser efectuada por un JG designado por el Comité de Jueces, en la cual se indagará si los imputados detenidos o presos han sufrido tratos indebidos, si se les ha coartado la libertad de defensa o si se ha prolongado ilegalmente la tramitación de su proceso (artículo 567 COT). g).- Otras garantías. El artículo 94 del CPP establece, además, una serie de derechos que tiene el imputado sometido a prisión preventiva, por ejemplo: tener a sus expensas las comodidades y ocupaciones que fueren compatibles con la seguridad del recinto en que se encontrare (pensionado), y el imputado pudiere pagar su estadía en ellas, le estará permitido hacerlo. También tendrá derecho a recibir visitas y, en general, podrá comunicarse libremente con el exterior, ya sea por escrito, por teléfono o por cualquier otro medio, aunque siempre de acuerdo con el reglamento penitenciario. También tiene derecho a entrevistarse en privado con su abogado de acuerdo al régimen del establecimiento, sin más restricciones que las necesarias para el mantenimiento del orden y la seguridad del recinto. Excepcionalmente, el juez puede decretar la incomunicación del imputado,213 restringiendo o prohibiendo sus comunicaciones hasta por un máximo de 10 días. Esta decisión podrá adoptarla, a petición del fiscal, cuando la considere necesaria para el exitoso desarrollo de la investigación. En todo caso, esta facultad no podrá restringir el acceso del imputado a su abogado ni al propio tribunal. Tampoco se podrá restringir su acceso a una apropiada atención médica (artículo 151, inciso 1°, CPP). 28.11.- Terminación de la prisión preventiva. Esta medida cautelar personal no tiene establecido un límite temporal absoluto que fije su terminación automática. Lo anterior no significa que ella pueda extenderse indefinidamente, su término se encuentra ligado al derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable y a sus características de instrumentalidad, proporcionalidad y provisionalidad. Podemos sistematizar las formas de terminación de la prisión preventiva de la siguiente manera: a).- Terminación natural. En virtud del principio de instrumentalidad, el término natural de esta medida se produce con el término del procedimiento cuyos fines cautela. b).- Revocación. La revocación por resolución judicial operará cuando ya no subsistan los requisitos que la autorizaron o los motivos que la hubieren justificado. Así sucede con la dictación de la sentencia absolutoria o de sobreseimiento definitivo o temporal, aun cuando esas resoluciones no se encuentren ejecutoriadas (artículos 122, inciso 1°, 153, 347 y 379 CPP). En dichos casos se podrá imponer alguna de las medidas cautelares personales menos intensas contempladas en el artículo 155 del CPP, cuando se considere necesario para asegurar la presencia del imputado. c).- Sustitución. Opera cuando las finalidades perseguidas por la prisión preventiva pasan a cumplirse, en lo sucesivo, por otra medida cautelar que se dicta en su reemplazo (artículos 145, inciso 1°, y 153, inciso 2°, CPP). d).- Reemplazo por una caución económica. Como ya vimos, ello procede sólo cuando la prisión preventiva se hubiere decretado para garantizar la comparecencia del imputado a juicio y a la eventual ejecución de la pena. 213
La incomunicación es una medida judicial excepcional que, dentro del contexto de una cautelar personal de detención o prisión preventiva, agrava las condiciones de la privación de libertad.
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28.12.- Una opinión crítica de la utilización de la institución. En relación a los fundamentos, función y límites de la prisión preventiva, el profesor Miguel Soto Piñero apunta tres consideraciones que hemos estimado pertinente incluir en el presente trabajo.214 Primero, que en nuestro país, al igual que ocurre en general en Occidente, se ha invertido, en el ámbito del control penal, la actitud frente al “Leviatán estatal”. En lugar de situarse en la posición de potencial víctima de los aparatos de represión (policía, tribunales, gendarmería) que representan la más radical injerencia del Estado en los derechos individuales de los ciudadanos – injerencia que por lo mismo debe estar limitada y acotada a lo estrictamente imprescindible -, nos situamos en la posición de eventuales beneficiarios del control penal, que a nosotros, por definición nunca sospechosos de la autoría de infracción penal alguna, nos asegura paz social y defensa frente al delito que cometen “otros” y del que sólo podemos ocupar la posición de víctima. Naturalmente los derechos de esos “otros”, los potenciales autores, no merecen el mismo grado de resguardo que los derechos de las potenciales víctimas. Segundo, que en todo evento, atendida la comprobada selectividad del sistema penal y la incertidumbre que rodea la “cifra negra de criminalidad” – que varía de delito en delito y que sólo puede ser estimada en términos muy aproximativos, inútiles para cualquier propósito serio – el alcance efectivo de la criminalidad o es desconocido o, en el mejor de los casos, es conocido con notoria imprecisión, de lo que resulte que el efecto de la prisión preventiva en el ámbito de la criminalidad real no lo podemos apreciar, ni podemos deducir consideración alguna sólidamente fundada a su respecto. En rigor, lo único que puede conocerse es la incidencia de la prisión preventiva en la criminalización, lo que normativamente constituye un defecto, no una virtud, de la institución de la prisión preventiva. Tercero, hay que tener presente que antes de investigar si la prisión preventiva es o no un medio idóneo de “lucha contra el crimen”, debe lógicamente haberse establecido que en un Estado de derecho puede usarse para ese fin y ocurre que esas finalidades, si es que existen, son propias de la pena y la pena es posterior al proceso. La pena supone que se ha establecido la culpabilidad por sentencia firme o ejecutoriada, que es precisamente lo que no existe cuando se decreta la prisión preventiva. Un derecho fundamental de los ciudadanos es el que tienen a su libertad, que, al amparo de la presunción de inocencia, sólo puede ser restringido excepcional y provisionalmente durante el proceso, para los fines del mismo y no para los de una pena cuya procedencia aún no se encuentra establecida. En definitiva, afirma el profesor Soto, si no se quiere poner la carreta delante de los bueyes, la pena debe suceder al proceso penal y a la dictación de sentencia condenatoria y no antecederlo. De otra forma, carecería de todo sentido o propósito tener un proceso penal con las garantías que éste implica y la pena debería ser aplicada por puras consideraciones de peligrosidad por un funcionario estatal con experiencia en la peligrosidad. En relación con la opinión precedente, Marco Cárdenas Ruiz 215 manifiesta que la presunción de inocencia pertenece sin duda a los principios fundamentales de la persona y del proceso penal en cualquier Estado de derecho. Es por ello, que a toda persona imputada, debe reconocérsele el derecho subjetivo a ser considerado inocente. 214
Diario La Tercera de 8 de septiembre de 2005, artículo denominado “Prisión preventiva y reforma penal”. En artículo denominado “La presunción de inocencia”, publicado en la página web www.derechopenalonline.com. 215
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La presunción de inocencia, calificada también como un estado jurídico 216 – que sólo puede ser invalidado mediante condena firme, y que dentro del proceso pone límites a la actividad coercitiva del Estado – constituye hoy un derecho fundamental reconocido como tal en nuestro ordenamiento jurídico. Entonces, lejos de ser un mero principio teórico del Derecho, representa una garantía procesal insoslayable para todos, sosteniéndose incluso que ella constituye la máxima garantía del imputado y uno de los pilares del proceso penal acusatorio. Parte del supuesto de que todos los hombres son buenos y para considerarlos malos es preciso que se les haya juzgado y encontrado responsables. Mientras no exista un fallo o decisión debidamente ejecutoriada, que declare la responsabilidad penal de una persona, debe considerársele inocente. Es decir, se requiere la existencia de un juicio previo. En consecuencia, en el Derecho Procesal Penal, excluyendo los fines preventivos inmediatos, el fundamento real de una medida de coerción sólo puede residir en el peligro de fuga del imputado o en el peligro que se obstaculice la averiguación de la verdad; 217 el primero es viable porque no se concibe el proceso penal contumacial, a fin de no violar el derecho de defensa, resultando indispensable la presencia del imputado para llegar al fin del procedimiento y por consiguiente la decisión final. De otro lado, el segundo punto también es lógico, porque el imputado es el principal interesado en influir en el resultado del procedimiento, ya sea entorpeciendo o colaborando con la averiguación de la verdad. De lo dicho, se desprende un evidente cuestionamiento a la legitimidad de la prisión preventiva decretada por fines ajenos a los descritos, como ocurre con el peligro para la seguridad de la sociedad, que contempla expresamente nuestro CPP. Ya en el año 2001 el profesor Riego anunciaba lo problemática que resultaba la aplicación de esta necesidad cautelar, ya que entre sus objetivos se encuentra el de evitar que el imputado pueda cometer delitos durante el desarrollo del proceso. Agregaba que, desde el punto de vista de los principios, una medida de coerción contra el imputado dictada en virtud del riesgo de comisión de otros delitos no constituye en realidad una medida cautelar, puesto que no es este un objetivo del proceso. Se trata, por el contrario, de una medida de seguridad dictada con el propósito de prevención especial y su determinación en forma previa a la condena vulnera flagrantemente la presunción de inocencia y el conjunto de garantías procesales y penales. Anunciaba, no obstante, que en la práctica esta finalidad tendría mucha aplicación en la determinación de medidas cautelares debido a la presión pública por respuestas inmediatas frente a algunos tipos de situaciones bastante comunes que generan gran preocupación en la población. Esta causal opera frente a delincuentes habituales o profesionales, principalmente en la criminalidad de mediana gravedad contra la propiedad y en materia de drogas. Estas personas se presentan muchas veces frente al sistema procesal con antecedentes penales en delitos similares y sus circunstancias dan cuenta de que en el caso de ser mantenidos en libertad durante el proceso, muy probablemente continuarán delinquiendo, porque este es su medio de vida y no hay posibilidades reales de un cambio de actividad.218
216
ORE GUARDIA, Arsenio, “Manual de Derecho Procesal Penal”, Editorial Alternativas, año 1996, p.37. MAIER, Julio “Derecho Procesal Penal Argentino”, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 281. 218 Cristián Riego Ramírez, en informe de investigación titulado “Prisión preventiva y demás medidas cautelares en el nuevo proceso penal”, publicado en la Colección de Informes de Investigación editado por el Centro de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, N° 9, año 3, Junio de 2001. 217
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29.- Otras medidas cautelares personales. El artículo 155 del CPP contempla otras medidas cautelares alternativas a la prisión preventiva, que deben ser utilizadas con preferencia a ésta, cuando el objetivo perseguido pueda ser cumplido razonablemente con restricciones a la libertad de menor intensidad. Los intervinientes que pueden solicitar estas medidas son el Fiscal, el querellante o la víctima. Recordemos que la prisión preventiva sólo podía ser solicitada por el fiscal y el querellante. De acuerdo a los profesores Duce y Riego219 estas medidas están sujetas a los mismos requisitos y controles que la prisión preventiva (artículo 155, inciso final, CPP), pero deben interpretarse con mayor flexibilidad, especialmente en lo que dice relación con la exigencia del supuesto material. Para un juez no puede ser lo mismo una solicitud de prisión preventiva que una de arraigo o una de prohibición de acercarse a la víctima. Todas las medidas cautelares suponen afectaciones a la presunción de inocencia y, por lo tanto, requieren un fundamento fuerte, no obstante la intensidad de la afectación evidentemente condiciona su propio fundamento. Por lo tanto, es probable que en el caso de medidas de muy baja intensidad, el juez se conforme con un caso menos fuerte. En cuanto a las causales que determinan la existencia o no de la necesidad de cautela el Código señala que se procura garantizar: el éxito de las diligencias de investigación, la seguridad de la sociedad, la protección del ofendido o asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecución de la sentencia (artículo 155, inciso 1°, CPP). 29.1.- Enumeración de las medidas. Las medidas que contempla el artículo 155 CPP son las siguientes: a).- La privación de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio imputado señalare, si aquella se encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal;220 b).- La sujeción a la vigilancia de una persona o institución determinada, las que informarán periódicamente al juez; c).- La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designare; d).- La prohibición de salir del país, de la localidad en la cual residiere o del ámbito territorial que fijare el tribunal; e).- La prohibición de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectáculos públicos, o de visitar determinados lugares;221 f).- La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afectare el derecho de defensa; y g).- La prohibición de aproximarse al ofendido o a su familia y, en su caso, la obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquél. El tribunal, a petición del fiscal, del querellante o de la víctima puede imponer una o más de estas medidas según resultare adecuado al caso y ordenará las actuaciones y comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento (artículo 155, inciso 2°, CPP). La correcta y eficaz aplicación de estas medidas requiere de la implementación de 219
Ob cit, p. 271. Esta cautelar personal ya había sido introducida en nuestro ordenamiento procesal penal en la Ley N° 19.164, a favor del que obra en una situación de legítima defensa privilegiada. 221 Un antecedente de esta medida cautelar lo constituye la pena accesoria contemplada en la ley de violencia en los estadios N° 19.327, artículo 6 letra b). 220
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sistemas de apoyo adecuados, tanto para la determinación inicial de cuál o cuáles de ellas son idóneas para la cautela de los diversos objetivos en cada caso concreto, como para la adecuada fiscalización de su cumplimiento. Debemos tener en cuenta, además, que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras normas que contemplan medidas cautelares personales. Es el caso del artículo 372 ter del Código Penal, respecto de los delitos sexuales; de los artículos 7, 9 y 15 de la Ley N° 20.066 sobre Violencia Intrafamiliar, y del artículo 85 D de la Ley N° 17.366 sobre Propiedad Intelectual. 29.2.- Procedimiento de adopción de estas medidas cautelares. El JG o el TOP, previa solicitud del fiscal, del querellante o de la víctima, podrá, una vez formalizada la investigación,222 imponer al imputado una o más de las medidas cautelares personales en estudio, cuando considere que ellas son necesarias para el éxito de las diligencias de la investigación, la seguridad de la sociedad, proteger al ofendido o asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecución de la sentencia. Con respecto al primer objetivo, la aplicación de estas medidas cautelares procede en forma más amplia que la prisión preventiva, ya que no se refiere a diligencias “precisas y determinadas” de la investigación, sino simplemente a “diligencias”, otorgándose un mayor campo de aplicabilidad. También son aplicables a estas medidas las causas de improcedencia contempladas en el artículo 141 del CPP. Aun cuando la ley no lo señala expresamente, en razón del principio en cuya virtud las decisiones importantes deben resolverse previo debate oral, sostenemos que estas medidas sólo pueden adoptarse en una audiencia en la cual todas las partes tengan la oportunidad de discutir acerca de su procedencia. Además, si la suspensión temporal de estas medidas debe ventilarse en audiencia, como veremos a continuación, con mayor razón debe hacerse así para decretarlas. El tribunal puede imponer una o más de estas medidas cautelares, según resulte adecuado, considerando las circunstancias de cada caso. La decisión relativa a estas medidas asegurativas se encuentra sujeta al mismo régimen de impugnación que la prisión preventiva (artículo 149, inciso 1°, CPP).
29.3.- Suspensión temporal de estas medidas. El tribunal puede dejar temporalmente sin efecto las medidas en estudio, a petición del afectado por ellas, oyendo al fiscal y previa citación de los demás intervinientes que hubieren participado en la audiencia en que se decretaron, cuando estimare que ello no pone en peligro los objetivos que se tuvieron en vista al imponerlas. Para estos efectos, el juez podrá admitir las cauciones previstas en el artículo 146 (artículo 156 CPP).
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Excepcionalmente el artículo 27 de la Ley N° 20.000, sobre Tráfico de Estupefacientes, de 16 de febrero de 2005, permite al Ministerio Público, sin previa formalización y comunicación del afectado, solicitar al juez de garantía la medida cautelar personal consistente en impedir la salida del país de quienes, a lo menos, se sospeche fundadamente que están vinculados a alguno de los delitos previstos en esta ley, por un período máximo de sesenta días.
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29.4.- Término de estas medidas. Puede producirse básicamente por tres causas: a).- Por resolución judicial de oficio o previa petición de cualquiera de los intervinientes, que declare la cesación de la medida por no subsistir los motivos que la hubieren justificado (artículos 155, inciso final, y 152 CPP). b).- Por el hecho de dictarse sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo o temporal, aun cuando dichas resoluciones no se encuentren ejecutoriadas (artículos 153 y 347 CPP). c).- Cuando transcurridos los plazos a que se refiere el artículo 152 inciso 2° del CPP, y celebrada la audiencia respectiva, el juez decretare la cesación de la medida. 30.- Las medidas cautelares reales. Las medidas cautelares reales son aquellas medidas restrictivas o privativas de la libre administración y/o disposición patrimonial, que puede adoptar el tribunal, a petición del MP o la víctima, en contra del imputado en el proceso penal, con el objeto de asegurar la realización de los fines civiles del procedimiento, y eventualmente de los fines penales, cuando la pena asignada al delito tenga un contenido patrimonial. El CPP no establece medidas cautelares reales específicas, ni contiene una reglamentación especial, se remite a las medidas precautorias que autoriza el Título V del Libro Segundo del CPC (artículo 157 CPP). Estas medidas precautorias pueden ser solicitadas por escrito al JG durante la etapa de investigación, concedida la medida, el plazo para presentar la demanda se extenderá hasta la oportunidad prevista en el artículo 60 del CPP. Del mismo modo, al deducir la demanda civil, la víctima podrá solicitar que se decrete una o más de dichas medidas. Además de los efectos civiles propios, estas medidas generan efectos en el proceso penal, como son determinar la calidad de imputado de una persona, desde que se le atribuye un hecho punible y constituye una forma de ejercicio de la acción civil que interrumpe la prescripción. La resolución que niegue o dé lugar a las medidas cautelares reales solicitadas es apelable en el solo efecto devolutivo (artículos 158 y 368 CPP). Llama la atención que la ley autorice expresamente al MP para solicitar estas medidas, las que sólo podrían tener por objeto cautelar el pago de las costas que pudieran imponerse en la sentencia. En efecto, la ley sólo se pone en el caso de que la medida precautoria solicitada como prejudicial se conceda y se mantenga a través de la presentación de la demanda civil en la oportunidad correspondiente. Sin embargo, y como es evidente, el MP no presenta demanda. ¿Qué ocurre entonces? María Inés Horvitz estima que la ley faculta al MP para solicitar estas medidas a favor de la víctima, para asegurar el resultado de las acciones civiles que ella pudiera intentar oportunamente en contra del imputado. De modo que será la víctima quien deberá presentar la demanda y solicitar, en su oportunidad, la mantención de esas cautelares.
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MEDIDAS CAUTELARES
Son mecanismos procesales que buscan asegurar los fines penales y civiles del procedimiento.
CAUTELARES PERSONALES
CAUTELARES REALES
Son medidas restrictivas o privativas de libertad personal que puede adoptar el tribunal en contra del imputado con el objeto de asegurar la realización de los fines del procedimiento.
Son medidas que puede adoptar el tribunal y que normalmente buscan restringir o privar al imputado de la administración o disposición patrimonial.
CITACION. DETENCION. PRISION PREVENTIVA OTRAS CAUTELARES (155)
PRECAUTORIAS CIVILES
FINES DEL PROCEDIMIENTO: 1.- El correcto establecimiento de la verdad. Situaciones de riesgo: * Negativa del imputado a comparecer a los actos del procedimiento. * Evidencia de que desarrollará actos de destrucción u ocultamiento de pruebas. 2.- La actuación de la ley penal. Supone la disponibilidad del imputado para la imposición y ejecución de la sanción.
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MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES
LA CITACION
Concepto: Orden de comparecencia emanada de las autoridades de la persecución penal pública dirigida a cualquier persona cuya presencia sea necesaria para la realización de un acto del procedimiento. Es una carga de comparecencia bajo amenaza compulsiva.
Casos en que procede únicamente citación: 1.- Faltas. 2.- Delitos que la ley no sancione con penas privativas o restrictivas de libertad. Excepciones: 1.- El imputado detenido en flagrancia por alguna de las faltas indicadas en el artículo 134 CPP. 2.- Arresto por falta de comparecencia, la detención o la prisión preventiva (art. 33 CPP)
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MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES
LA DETENCION Concepto: Es la medida en cuya virtud se priva de libertad a una persona a quien se le imputa la comisión de un delito, por un breve lapso, a fin de ponerla a disposición del tribunal, para asegurar su comparecencia a algún acto del procedimiento y, eventualmente, adoptar una medida cautelar de mayor intensidad en su contra cuando de otra manera la comparecencia pudiere verse demorada o dificultada.
Tipos de detención: Judicial
En caso de flagrancia. (130)
Por imputación. Por incomparecencia, previa citación.
Por funcionarios públicos
Supuestos de aplicación de la detención por imputación: 1.- Apariencia de buen derecho. Probabilidad respecto de la existencia del hecho punible y de la participación del imputado. 2.- Peligro de retardo, de ver demorada o dificultada la comparecencia del imputado. 3.- Necesidad de la medida, que sea estrictamente indispensable para asegurar la realización de los fines del procedimiento.
1.2.3.4.5.6.7.-
Procedimiento de la detención judicial: Solicitud del Fiscal. Decisión fundada del tribunal. Despacho de la orden de detención (154 CPP). Cumplimiento de la orden por la policía. Intimación legal de la orden. Información de los derechos del detenido. Conducción oportuna del detenido ante el tribunal (131).
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MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES LA PRISION PREVENTIVA
Concepto: Es una medida excepcional que consiste en la privación temporal de la libertad ambulatoria de una persona, mediante su ingreso a un centro penitenciario, durante la sustanciación de un procedimiento penal, para asegurar los fines del procedimiento, la seguridad de la sociedad o la seguridad del ofendido.
Requisitos de procedencia (140): 1.- Apariencia de buen derecho. Supuesto material: a). Antecedentes que justifiquen la existencia del hecho punible. b). Antecedentes que permitan presumir fundadamente la participación del imputado. 2.- Peligro de retardo. Necesidad de cautela: a). Éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación. b). Peligro de fuga. c). Libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad. d). Libertad del imputado es peligrosa para la seguridad del ofendido.
Situaciones de improcedencia (141): a). Cuando el delito imputado estuviere sancionado únicamente con penas pecuniarias o privativas de derechos. b). Tratándose de delitos de acción privada. c). Cuando el imputado se encontrare cumpliendo efectivamente una pena privativa de libertad. Excepciones: 1.- Si el imputado incumple medidas cautelares del art. 155. 2.- Cuando se estime que no se presentará a los actos del procedimiento y ejecución de la sentencia. 3.- Cuando no asista a la audiencia de juicio oral.
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MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES
LA PRISION PREVENTIVA
1.2.3.4.5.6.-
Procedimiento: Previa formalización de la investigación. Solicitud del Ministerio Público o del querellante. Resolución en audiencia. Orden escrita de prisión (154). Ejecución de la medida (150). Renovación de la discusión de la medida.
Duración: No tiene límite temporal absoluto, sin embargo no puede extenderse indefinidamente. Producen su terminación: El término del procedimiento al que accede (terminación natural). La revocación por resolución judicial. Por no subsistir los requisitos que la autorizaron (sentencia absolutoria o sobreseimiento). Por la desaparición de los motivos que la justificaron. La sustitución por otra cautelar menos gravosa. Reemplazo por una caución económica (146).
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OTRAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES
Concepto: Se trata de medidas cautelares alternativas a la prisión preventiva, que deben ser utilizadas con preferencia a ésta, cuando los fines del procedimiento pueden ser cumplidos razonablemente con restricciones a la libertad de menor intensidad.
Requisitos: Están sujetas a los mismos requisitos y condiciones de la prisión preventiva (155 inciso final), lógicamente que con mayor flexibilidad. La necesidad cautelar está determinada por las siguientes causales (155 inciso 1°): - Garantizar el éxito de las diligencias de investigación. - Garantizar la seguridad de la sociedad. - Proteger al ofendido. - Asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecución de la sentencia.
Procedimiento: Requieren formalización previa. Pueden ser solicitadas por el Fiscal, el querellante o la víctima. Se pueden solicitar y decretar una o más de ellas. Se deciden en audiencia. Decisión fundada. Apelable (155 inciso final y 149 CPP). Actuaciones y comunicaciones necesarias para su cumplimiento. Posibilidad de suspensión temporal de las medidas decretadas (156).
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Taller 5. Previa lectura de los contenidos precedentes conteste las siguientes preguntas: 1.- ¿Cuál es el fundamento y la finalidad de las medidas cautelares? 2.- ¿Por qué se dice que las medidas cautelares personales rompen la lógica de la presunción de inocencia? 3.- Concurra a observar audiencias donde se debata la procedencia, mantención o revocación de medidas cautelares personales y analice la aplicación en la argumentación y decisión de los principios rectores de estas medidas. 4.- Comente la siguiente afirmación: “Las medidas cautelares personales son excepcionales y la prisión preventiva es excepcional entre ellas”. 5.- ¿Por qué se dice que la citación es un límite en la aplicación de las otras medidas cautelares personales? 6.- Señale y explique los tipos de detención. 7.- Describa el procedimiento a seguir en una detención judicial. 8.- Genere un ejemplo para cada una de las situaciones de flagrancia que señala el artículo 130 del CPP. 9.- Concurra a observar audiencias de control judicial de la detención y genere una estadística relativa al cumplimiento del estatuto jurídico del detenido. 10.- ¿Qué diferencia observa entre los grados de probabilidad exigidos como apariencia de buen derecho en la detención y en la prisión preventiva? 11.- ¿Cuál es el fundamento de la causal de necesidad cautelar que estima que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad? 12.- ¿En qué casos es improcedente la prisión preventiva? 13.- ¿Puede el tribunal decretar de oficio la prisión preventiva? 14.- ¿En qué casos es obligatoria la revisión de la cautelar de prisión preventiva? 15.- ¿Quiénes pueden solicitar las medidas cautelares personales contempladas en el artículo 155 CPP? 16.- ¿Los requisitos y controles de las cautelares del 155 son los mismos de la prisión preventiva? 17.- ¿Es apelable la decisión relativa a estas otras cautelares personales? Fundamente normativamente. 18.- ¿La apelación de la negativa a decretar la prisión preventiva suspende los efectos de la resolución impugnada?
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31.- Conclusión de la investigación. Una vez transcurrido el plazo de 2 años desde la formalización de la investigación, o en el plazo que el JG, de oficio o a petición de los intervinientes hubiere fijado para su conclusión, el fiscal deberá proceder a declarar el cierre de la investigación (artículo 247, inciso 1°, CPP). Si el plazo que está operando en una determinada investigación es el legal, ello implica que no hay prórroga posible, ni aún por acuerdo de los intervinientes; además, es un plazo fatal, extinguiéndose por su solo transcurso la facultad de investigar otorgada al MP (artículo 16 del CPP). La única posibilidad de ampliación de dicho término legal sería una situación de entorpecimiento de las indagaciones, por caso fortuito o fuerza mayor, o por un impedimento no imputable al MP, en cuyo caso puede operar la norma del artículo 17 del CPP y solicitarse por el persecutor estatal un nuevo plazo. Así por ejemplo, si el plazo legal de dos años vencía el 15 de marzo de 2010 y se encontraban pendientes los resultados de unos exámenes de ADN de evidencias por parte del Servicio Médico Legal, se hizo imposible su entrega por efecto del terremoto del 27 de febrero de ese año, que destruyó por completo el edificio y los laboratorios donde se encontraban las muestras y los resultados. En ese contexto, parece razonable otorgarle al MP un nuevo plazo, acotado por cierto, para que recuperen las muestras y los resultados y sean incorporados a la carpeta fiscal. En todo caso, ello debe operar de un modo restringido y excepcional, por el costo que implica en el respeto y vigencia de las garantías del imputado. Por el contrario, el plazo judicial para el cierre de la investigación es prorrogable y no fatal. Ello implica que por la llegada del lapso fijado judicialmente no cesa, por el solo ministerio de la ley, la facultad de investigar entregada al fiscal por el ordenamiento jurídico, debiendo declararlo rebelde en audiencia. Comenta Jaime Salas que la cuestión relativa al tiempo de duración de la investigación en el proceso penal nace, primitivamente, de un agudo debate internacional destinado a poner de relieve el problema histórico derivado de la profunda afectación de derechos en los que se hallan quienes son objeto de una imputación de cargos, sin que ello venga aparejado de un plazo determinado para la conclusión de la indagación previa. Asunto que cobra mayor gravedad cuando en el procedimiento se han decretado medidas cautelares o de seguridad intensas en contra del imputado.223 Contemplar plazos determinados para el cierre de la investigación constituye un desarrollo normativo de la garantía de todo imputado a ser juzgado dentro de un plazo razonable y sin dilaciones indebidas (artículos 7.5 y 8.1 de la CADH y 14.3.c del PIDCP). Tal principio debe relacionarse, en la práctica, con el eficiente ejercicio de la actividad de persecución penal, en su faceta previa de investigación y recolección de datos necesarios para adoptar la seria decisión de acusar o no hacerlo. Desde la jurisprudencia de la Corte interamericana de Derechos Humanos se pueden extractar tres elementos fundamentales que deben ser ponderados al momento de pronunciarse acerca de la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla un proceso penal, a saber: a) la complejidad del asunto, que implica, a su vez, la consideración de diversos factores como la cantidad de delitos, la gravedad de los mismos, las dificultades prácticas en su indagación y el número de imputados involucrados; b) la actividad 223
SALAS, Jaime “El Plazo de Cierre de Investigación y el Control Jurisdiccional de ella”, en “Problemas del Proceso Penal”, Librotecnia, Santiago, octubre de 2009, p. 89.
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procesal del imputado, pues si las demoras del proceso obedecen a la escasa o nula colaboración de su parte, por ejemplo renuencia a comparecer a las actuaciones o fuga, la tardanza no es imputable a la actividad de los órganos de persecución y juzgamiento estatal y no debiera influir en la fijación de plazos acotados para el término del proceso y c) la actuación de las autoridades a cargo de la persecución y juzgamiento, o sea si las dilaciones o entorpecimientos no han sido responsabilidad del enjuiciado, sino del Estado, el individuo a quien se atribuye la comisión de un delito no debe sufrir las consecuencias adversas de ese juzgamiento tardío. Además, debe tenerse en cuenta la existencia o no de medidas cautelares personales que graven la libertad del imputado. Bajo estos parámetros se han desenvuelto los debates relativos a la aplicación del artículo 234 del CPP, que autoriza al JG para fijar en la audiencia de formalización (o en otra audiencia posterior) un plazo más acotado que el legal para el cierre de la investigación, cautelando las garantías de los intervinientes. Tales criterios también serán útiles para resolver las disminuciones o aumentos (prórrogas) que los intervinientes soliciten, de acuerdo a sus intereses. Se trata de situaciones en que el JG ejerce un control de la actividad investigativa en cautela de garantías y en pos de la eficiencia. 31.1.- Naturaleza de la decisión de cierre de la investigación. Oportunidad y ritualidad. Se trata de una decisión administrativa que ejerce soberanamente el MP. Normalmente el cierre lo efectuará en forma autónoma el fiscal a cargo, en la oportunidad que estime conveniente, porque considera que ya ha reunido el material informativo suficiente, definiendo a continuación el curso del procedimiento. En la práctica, el ejercicio de esta facultad se plasma en un escrito del fiscal del caso, dirigido al JG, donde formaliza su decisión estratégica. Sin embargo, en el evento que haya transcurrido el plazo de 2 años desde la fecha en que la investigación hubiere sido formalizada, o el plazo menor que haya determinado el JG, la ley le impone al fiscal el deber de cerrarla (artículos 234 y 247, inciso 1°, CPP). Si no lo hace así, el querellante o el imputado pueden solicitar al JG que lo aperciba para que proceda al cierre de la misma, so pena de declarar el sobreseimiento definitivo de la causa (artículo 247, inciso 2°, CPP). En tal caso, el juez citará a una audiencia para resolver esta petición, cuyos resultados dependerán de la actitud que adopte el fiscal, esto es: a).- Si no comparece a la audiencia o compareciendo se niega a declarar cerrada la investigación, el juez debe decretar el sobreseimiento definitivo de la causa, resolución que es apelable (artículo 247, inciso 3°, CPP); o b).- Allanarse a la solicitud de cierre de la investigación, en cuyo caso debe formular en la audiencia una declaración en tal sentido y tendrá el plazo de 10 días para deducir acusación. Si transcurrido este plazo, no presenta su acusación, el juez de oficio o a petición de alguno de los intervinientes citará a una audiencia para dictar el sobreseimiento definitivo (artículo 247, incisos 4° y 5°, CPP). Pensamos que en ese plazo de 10 días el fiscal también puede hacer uso de las otras facultades que le concede el artículo 248 del CPP, esto es, pedir sobreseimiento o manifestar su decisión de no perseverar. El plazo legal o judicial para el cierre de la investigación se suspenderá en los casos siguientes (artículo 247, inciso final, CPP):
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a).- Cuando se dispusiere la suspensión condicional del procedimiento; b).- Cuando se decretare sobreseimiento temporal de conformidad a lo previsto en el artículo 252 del CPP, y c) Desde que se alcanzare un acuerdo reparatorio hasta el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el imputado a favor de la víctima o hasta que hubiere debidamente garantizado su cumplimiento a satisfacción de esta última. Se trata de tres hipótesis que generan la suspensión del procedimiento y, consecuencialmente, suspenden el curso del plazo legal o judicial que tiene el fiscal para investigar. En las dos primeras situaciones, dichos efectos son claros y se corresponden con la naturaleza de ambas instituciones, de modo que, si cesan los motivos que llevaron al sobreseimiento o se revoca la suspensión condicional, el procedimiento continuará junto con el cómputo del plazo de cierre, sea éste legal o judicial. En cambio, en el caso del acuerdo reparatorio aprobado y con cumplimiento pendiente, sólo se contempla expresamente la suspensión del plazo para el cierre de la investigación, pero nada se dice respecto del curso del procedimiento. Consideramos que la suspensión del procedimiento se impone naturalmente desde los términos de los artículos 242 y 247, inciso final , literal c), ambos del CPP; sin embargo, y como ya vimos con antelación, el legislador no reguló con suficiente claridad el curso a seguir en caso de incumplimiento de las obligaciones contraídas por el imputado con ocasión del acuerdo reparatorio. 31.2.- Actuaciones posteriores. Dentro del plazo legal o judicial de investigación que se le confiere, el fiscal ha debido practicar todas las diligencias necesarias para la averiguación del hecho punible y determinación de la persona responsable, lo que debe dejarlo en condiciones, dentro de los 10 días siguientes al cierre, para adoptar una de las siguientes actitudes: a).- Solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal de la causa; b).- Comunicar su decisión de no perseverar en el procedimiento; o c).- Formular acusación, cuando estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado contra quien se hubiere formalizado. Cuando el fiscal decida solicitar el sobreseimiento o comunicar su decisión de no perseverar, debe formular su requerimiento al JG, quien citará a todos los intervinientes a una audiencia para dicho efecto (artículo 249 CPP). 31.3.- Reapertura de la investigación. Comenta el profesor Carocca que cualquiera de los intervinientes puede considerar que el fiscal no debió proceder al cierre de la investigación, generándose un desacuerdo que el legislador permitió solucionar mediante la figura de la reapertura de la investigación, con la finalidad de compatibilizar los intereses y atribuciones del órgano de persecución penal público y los del imputado, pero también los del querellante e incluso de la víctima.224 El Código regula sólo dos supuestos de reapertura de la investigación: aquel que se encuentra vinculado con el sobreseimiento temporal de la causa y el que se contiene en el artículo 257 del CPP, ambos casos con hipótesis muy restringidas. Con ello el legislador quiso dejar sentado el principio de que sólo en casos muy excepcionales se otorga la 224
Ob cit., p.99.
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posibilidad al órgano de persecución penal de prolongar la etapa de investigación, pues se encuentra en juego el derecho del imputado a ser juzgado dentro de un plazo razonable. La hipótesis de reapertura por sobreseimiento temporal se limita a las causales de las letras a) y b) del artículo 252 del CPP, vale decir, la resolución previa de una cuestión civil y la rebeldía del imputado, pues la causal de la letra c), esto es, la situación del imputado que cae en enajenación mental después de cometido el delito es permanente y nos deriva a un procedimiento especial de aplicación de medida de seguridad. Por su parte, el artículo 257 del CPP señala que dentro de los 10 días siguientes al cierre de la investigación, los intervinientes podrán reiterar la solicitud de diligencias precisas de investigación que oportunamente hubieren formulado durante la instrucción y que el MP hubiere rechazado o respecto de las cuales no se hubiere pronunciado. Si el juez acoge la solicitud, ordenará al fiscal reabrir la investigación y proceder al cumplimiento de las diligencias en el plazo que le fije. El fiscal podrá, en dicho evento y por una sola vez, solicitar ampliación del plazo judicial. En todo caso el juez no podrá decretar ni renovar las diligencias que en su oportunidad se hubieren ordenado a petición de los intervinientes y no se hubieren cumplido por negligencia o hecho imputable a los mismos, las que fueren manifiestamente impertinentes y aquellas que hubieren sido solicitadas con fines puramente dilatorios. Vencido el plazo o su ampliación, o aun antes de ello si se hubieren cumplido las diligencias, el fiscal cerrará nuevamente la investigación y procederá en la forma señalada en el artículo 248 del CPP. Como podemos apreciar, esta facultad de reapertura de la investigación es excepcional, constituyendo el único caso en el que JG interviene en el curso de la instrucción, ordenándole al fiscal diligencias precisas para esclarecer el hecho y la participación atribuida al imputado, por lo mismo su ejercicio se encuentra supeditado a las siguientes condiciones: a).- Que se trate de diligencias que en su oportunidad el fiscal ordenó a petición de los intervinientes y que su incumplimiento no sea imputable a negligencia de éstos; b).- Que esas diligencias no sean manifiestamente impertinentes; c).- Que esas diligencias no tengan por objeto acreditar hechos públicos y notorios, y d).- Que esas diligencias no sean solicitadas con fines puramente dilatorios. 31.4.- Los sobreseimientos. El sobreseimiento solicitado por el fiscal puede ser definitivo o temporal, total o parcial. El sobreseimiento definitivo es el que produce el término del procedimiento con la consiguiente autoridad de cosa juzgada (artículo 251 CPP), ya que se funda en la concurrencia de antecedentes que demuestran fehacientemente que no existe delito, que se encuentra establecida la inocencia del imputado o que su responsabilidad penal se ha extinguido. En cambio, el sobreseimiento temporal sólo suspende el curso del procedimiento y admite la reapertura del mismo; se funda en la concurrencia de situaciones que impiden su prosecución mientras ellas no sean superadas. 31.4.1.- Causales de sobreseimiento definitivo. Los motivos legales que permiten decretar un sobreseimiento de este tipo son los que siguen (artículo 250 CPP):
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a).- Cuando el hecho investigado no sea constitutivo de delito. En este caso establecidos los hechos a través de la investigación oficial, éstos no encuadran dentro de ningún ilícito penal. b).- Cuando aparezca claramente establecida la inocencia del imputado. Aquí no obstante estimar que el hecho se encuentra justificado y que es constitutivo de una figura típica, ha quedado igualmente demostrado que no es atribuible al imputado formalizado. c).- Cuando el imputado se encuentre exento de responsabilidad criminal en conformidad al artículo 10 del Código Penal o en virtud de otra disposición legal. La situación es similar a la contenida en la letra b), esto es, el hecho se estima probado y se considera que encuadra en un tipo penal, más favorece al imputado una causa de exención de responsabilidad. Sabemos que las causales de exención del artículo 10 del Código Penal configuran, en algunos casos, motivos de atipicidad, de justificación (que excluyen la antijuridicidad) y, en otros, de exculpación (que excluyen la culpabilidad). Ocurre que el Fiscal del caso, representante de la sociedad en la persecución, por objetividad, se ha convencido que la respectiva causal concurre a favor del imputado y por ello solicita la respectiva audiencia de sobreseimiento. En el caso del enajenado mental, si el fiscal decide requerir una medida de seguridad deberá procederse de conformidad a lo establecido en el Párrafo 2° del Título VII del Libro Cuarto del CPP (artículo 460 CPP). d).- Cuando se haya extinguido la responsabilidad penal del imputado por alguno de los motivos establecidos en la ley. Así ocurre, por ejemplo, con la muerte del imputado, con la amnistía, con el indulto y con la prescripción de la acción penal (artículo 93 CP). También podemos encuadrar en esta causal la situación descrita en el artículo 170, inciso 6°, del CPP en tanto señala que transcurrido el plazo de 10 días de que disponían los intervinientes para reclamar ante las autoridades del MP por la decisión del fiscal de ejercer el principio de oportunidad, sin que se haya formulado reclamo o rechazada ésta, se entenderá extinguida la acción penal respecto del hecho de que se tratare. Por su parte, el artículo 240, inciso 2°, del CPP contempla otra causal de extinción de responsabilidad penal, que dice relación con el cumplimiento, por el imputado formalizado, de las condiciones impuestas en una suspensión condicional del procedimiento, cumplido el plazo establecido sin que ésta haya sido revocada. Por último, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 242 del CPP, el acuerdo reparatorio también extingue la responsabilidad penal del imputado formalizado. e).- Cuando sobrevenga un hecho que, con arreglo a la ley, ponga fin a dicha responsabilidad. Aquí podemos mencionar el artículo 22, inciso 8°, de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, que contempla esta posibilidad al disponer que “El pago del cheque, los intereses corrientes y las costas judiciales si las hubiere, constituirá causal de sobreseimiento definitivo, a menos que de los antecedentes aparezca en forma clara que el imputado ha girado el o los cheques con ánimo de defraudar”. f).- Cuando el hecho de que se trate haya sido materia de un procedimiento penal en el que haya recaído sentencia firme respecto del imputado.
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Es una manifestación de la prohibición a la doble persecución penal por el mismo hecho a que hace referencia el artículo 1°, inciso 2°, del CPP, también los artículos 14 N° 7 del PIDCP y 8 N° 4 de la CADH. En el evento de que se intente perseguir nuevamente la responsabilidad penal por un hecho que ya fue objeto de juzgamiento criminal, la defensa del imputado podrá oponer, en su oportunidad, la excepción de cosa juzgada, de previo y especial pronunciamiento (artículos 264, letra c), y 271 CPP). g).- Otros motivos señalados en el CPP. Además de las causales precedentes, contenidas en el artículo 250 del CPP, el mismo cuerpo normativo contempla la posibilidad de que el JG decrete el sobreseimiento definitivo, como una verdadera sanción a ciertos comportamientos renuentes del o los acusadores. Así sucede en los siguientes casos: i).- Convocada una audiencia a petición del imputado o del querellante con el objeto de apercibir al Fiscal para que declare cerrada la investigación, éste no comparece o se niega a hacerlo (artículo 247, inciso 3°, CPP). ii).- Si el Fiscal se allana a cerrar la investigación y luego no deduce acusación en el plazo de 10 días, en cuyo evento el JG, de oficio o a petición de alguno de los intervinientes, citará a una nueva audiencia y dictará sobreseimiento definitivo en la causa (artículo 247, inciso 5°, CPP). iii) En el contexto de la audiencia de preparación de juicio oral, el artículo 270 inciso 3° del CPP contiene una nueva posibilidad de decretar sobreseimiento definitivo frente a la renuencia del Fiscal de subsanar vicios formales. iv).- El artículo 398 considera otra hipótesis de sobreseimiento definitivo en el evento de la suspensión de la pena en un procedimiento simplificado, transcurridos que sean seis meses sin que el imputado hubiere sido objeto de nuevo requerimiento o de una formalización de la investigación. Finalmente debemos destacar que el Código prohíbe dictar sobreseimiento definitivo respecto de los delitos que, conforme a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, sean imprescriptibles o no puedan ser amnistiados, salvo en los casos de los números 1° y 2° del artículo 93 del CP.
31.4.2.- Causales de sobreseimiento temporal. El sobreseimiento temporal es una resolución judicial que procede en los casos taxativamente señalados por la ley y cuyo efecto es la suspensión transitoria del procedimiento, el que podrá eventualmente reabrirse si se dan las condiciones para ello. Los motivos en que se puede fundar una decisión de este tipo son los siguientes (artículo 252 CPP): a).- Cuando para el juzgamiento criminal se requiera la resolución previa de una cuestión civil, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 171. De acuerdo al artículo 171 del CPP siempre que para el juzgamiento criminal se requiriere la resolución previa de una cuestión civil de que debiere conocer, conforme a la ley, un tribunal que no ejerciere jurisdicción en lo penal, se suspenderá el procedimiento criminal hasta que dicha cuestión se resolviere por sentencia firme. Agrega el inciso 2° del mismo precepto que esta suspensión no impedirá que se verifiquen actuaciones urgentes y estrictamente necesarias para conferir protección a las
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víctimas o a testigos o para establecer circunstancias que comprobaren los hechos o la participación del imputado y que pudieren desaparecer. Entonces no toda cuestión prejudicial civil produce la suspensión del procedimiento penal. Por el contrario, la regla general contenida en el artículo 173 del COT nos dice que “si en el juicio criminal se suscita cuestión sobre un hecho de carácter civil que sea uno de los elementos que la ley penal estime para definir el delito que se persigue, o para agravar o disminuir la pena, o para no estimar culpable al autor, el tribunal con competencia en lo criminal se pronunciará sobre tal hecho”. Excepcionalmente, las cuestiones sobre validez de matrimonio, sobre cuentas fiscales, sobre estado civil en los delitos de usurpación, ocultación o supresión de tal estado, serán conocidas por el tribunal a quien la ley señala ordinariamente y, por ende, suspenden el procedimiento criminal hasta que dicha cuestión se resuelva por sentencia firme. De otro lado, tratándose de delitos de acción penal pública el MP tiene el deber de promover el inicio de la causa civil previa e intervendrá en ella hasta su término, instando por su propia conclusión (artículo 171, inciso final, CPP). b).- Cuando el imputado no compareciere al procedimiento y fuere declarado rebelde, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 99 y siguientes. Para decretar la rebeldía del imputado es previo haber decretado judicialmente su detención o prisión y que éste no sea habido. c).- Cuando después de cometido el delito, el imputado cayere en enajenación mental. Es del caso hacer presente que sólo resulta aplicable esta causal al imputado respecto del cual el Fiscal no solicita una medida de seguridad. En efecto, si la opción del MP es requerir una medida de seguridad respecto del imputado que estima ha caído en enajenación mental durante el procedimiento, ello sólo puede obtenerlo a través de un juicio oral especial (artículo 465, inciso 3°, CPP). De acuerdo a lo señalado en el inciso primero del artículo 252 del CPP corresponde al JG decretar el sobreseimiento temporal en lo casos indicados. Sin embargo, el inciso final del mismo precepto agrega que el TOP dictará sobreseimiento temporal cuando el acusado no hubiere comparecido a la audiencia de juicio oral y hubiere sido declarado rebelde. 31.5.- Decisión relativa al sobreseimiento solicitado por el fiscal. En la audiencia respectiva el JG abrirá debate respecto de la solicitud de sobreseimiento, terminada la discusión se pronunciará en alguno de los siguientes sentidos (artículo 256 CPP): a).- Acoger la petición de sobreseimiento del fiscal en los mismos términos en que fue formulada, vale decir, la misma clase de sobreseimiento y la misma causal invocada. b).- Acoger la solicitud, pero sustituyendo la causal invocada. c).- Acoger la solicitud pero decretando un sobreseimiento distinto del requerido. d).- Rechazar la solicitud de sobreseimiento, por estimarla improcedente. En este último caso permanecerán a salvo las atribuciones del MP para acusar o para comunicar la decisión de no perseverar en el procedimiento. El sobreseimiento que se dicte sólo será impugnable por la vía del recurso de apelación ante la Corte de Apelaciones respectiva (Artículo 253 CPP). En el evento de que el sobreseimiento sea solicitado por el imputado, si el JG accede a la petición tal resolución será apelable de conformidad a lo establecido en el
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artículo 370 letra a) del CPP. También será susceptible de este recurso procesal la negativa a sobreseer, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 93 letra f) del mismo cuerpo legal. 31.6.- La decisión de no perseverar en el procedimiento. Esta opción procesal del MP fue introducida por el Senado en la última fase de tramitación parlamentaria del proyecto como consecuencia de haberse eliminado la causal de sobreseimiento temporal equivalente. El fundamento legal de esta decisión radica en no haberse reunido durante la investigación antecedentes suficientes para fundar la acusación. Si el fiscal decide hacer uso de esta facultad debe pedir al JG la citación de todos los intervinientes a una audiencia donde comunicará su decisión. Por tratarse del ejercicio de una prerrogativa exclusiva del MP, no cabe que el juez se pronuncie acerca de su procedencia, debiendo limitarse a constatar su ejercicio. En la audiencia una vez comunicada la decisión de no perseverar, el querellante puede solicitar al juez que lo faculte para formular la acusación, sosteniéndola en lo sucesivo en los mismos términos que el MP (artículo 258, inciso 4°, CPP). La decisión de no perseverar produce las siguientes consecuencias (artículo 248, inciso final, CPP): a).- Deja sin efecto la formalización de la investigación, en su caso. Creemos que el ejercicio de esta facultad no está supeditado a la previa formalización de la investigación. En consecuencia, se podrá ejercer tanto si la instrucción fue formalizada o no y, en el primer caso, obviamente se produce el efecto en análisis. Pensemos, por ejemplo, en una denuncia por presunta desgracia cuya investigación ha debido ser judicializada, obteniendo autorización del JG para ingresar a lugares cerrados y recolectar evidencias que ilustren al fiscal acerca de las causas de la desaparición de la víctima. Si las pesquisas resultan infructuosas el fiscal no puede archivar provisionalmente en virtud de lo establecido en el artículo 167, inciso 1°, del CPP. La única opción que le queda para dejar abierta la posibilidad de reiniciar la investigación con nuevos antecedentes es precisamente la facultad de no perseverar. b).- Da lugar a la revocación judicial de las medidas cautelares decretadas. c).- Reanuda el plazo de la prescripción de la acción penal que continuará corriendo como si nunca se hubiese suspendido. 31.7.- El forzamiento de la acusación. Es un mecanismo procesal en cuya virtud el querellante controla la actividad persecutora del MP y consiste en su oposición a la decisión del fiscal de sobreseer (artículo 258 CPP) o de requerir medida de seguridad en el caso del enajenado mental (artículo 462 CPP). En los supuestos de la decisión de sobreseer o de no perseverar, previo al pronunciamiento judicial debe existir una revisión de los antecedentes por parte del fiscal regional, como resultado de este análisis pueden darse dos alternativas: a).- El fiscal regional decide acusar, en cuyo caso debe señalar a su vez si la causa continuará a cargo del mismo fiscal o si designa uno distinto. En este evento la acusación debe ser formulada dentro de los diez días siguientes.
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b).- El fiscal regional ratifica la decisión del fiscal del caso. En este contexto corresponde que el JG se pronuncie respecto de la oposición del querellante en uno de los siguientes sentidos: b.1).- Acoge la oposición, por estimar atendibles los fundamentos del querellante y resuelve que la acusación sea formulada por éste, quien la sostendrá en lo sucesivo en los mismos términos que el Código establece para el MP. b.2).- Rechaza la oposición del querellante que pretende el forzamiento de la acusación y procede a dictar el sobreseimiento correspondiente. Para adoptar alguna de estas decisiones el JG realiza un control de mérito respecto del planteamiento del querellante, analizando los antecedentes y determinando si es plausible continuar con la persecución penal. También se puede generar una situación de forzamiento de la acusación si el fiscal estima que el imputado es enajenado mental y requiera para él la adopción de medidas de seguridad. En este caso el querellante puede oponerse al requerimiento, por estimar que el requerido es imputable. Si el JG rechaza el requerimiento, por estimar que los antecedentes no permiten establecer con certeza la inimputabilidad, dispondrá que la acusación se formule por el querellante. Ahora, si no hay querellante, el juez ordenará al MP la formulación de la acusación conforme al trámite ordinario. 31.8.- Importancia de la formalización en el ejercicio de las opciones de la persecución penal una vez concluida la investigación. No cabe duda que la formalización de la investigación es una actuación del representante del MP de la máxima relevancia en el curso posterior del procedimiento ordinario por crimen o simple delito de acción penal pública. Desde ya, atendido su contenido, determina los hechos que han sido objeto de la pesquisa, incluida la intervención material que en ellos ha correspondido al imputado y fija, además, la calificación jurídica provisional que le asigna el MP. Lo que resulta indiscutible es que sin formalización de la investigación el fiscal no puede, con posterioridad, acusar al imputado penal. En consecuencia, la formalización es una condición indispensable para acceder al juicio oral y público ante el tribunal colegiado, a instancias del persecutor estatal (artículo 259, inciso final, del CPP). Pero, ¿qué sucede con las otras opciones que contempla la ley? ¿Se puede sobreseer sin formalizar? ¿Puede el MP ejercer su decisión de no perseverar con la investigación sin formalizar? Tales dudas se plantean con frecuencia en el desenvolvimiento práctico del procedimiento penal. Veamos primero la situación de la facultad de no perseverar. Como ya se enunció, no creemos que la formalización de la investigación sea un requisito indispensable para el ejercicio de esta opción del persecutor penal. La ley no lo exige así en forma expresa y el hecho de que se contemple como una de las consecuencias de esta decisión el que quede sin efecto la formalización (artículo 248, inciso final, del CPP), no implica la consideración implícita de aquella actuación como una condición de procedencia de la facultad en análisis. Por lo demás, se trata de una decisión que no produce efectos permanentes en el procedimiento, no le pone término, no produce cosa juzgada, ya que puede reabrirse con mejores antecedentes y continuar con la tramitación del mismo.
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Otro tanto acontece con el sobreseimiento temporal, ya que no se contempla un requisito legal en ese sentido y la decisión judicial respectiva no produce cosa juzgada. El problema se genera especialmente con ocasión de la petición de sobreseimiento definitivo, ya sea que la realice el MP o la defensa del imputado. Recordemos que la decisión judicial que acoge un sobreseimiento definitivo produce cosa juzgada. Entonces, para hacer operar, en su caso, la excepción de cosa juzgada será menester contar con datos claros para determinar la identidad entre el primer y el segundo juzgamiento respecto de los hechos y respecto del o de los imputados involucrados. En ese sentido la formalización de la investigación nos proporcionará un material previo y acotado que especificará el contenido de la resolución que decreta el sobreseimiento definitivo. Sin embargo, la determinación respectiva también puede realizarse por primera vez en el sobreseimiento mismo, señalando con toda precisión cuáles son los hechos e imputados respecto de los cuales se dicta la resolución judicial, es más el deber de fundamentación de toda decisión importante del tribunal así lo exige (artículo 36 del CPP). De otro lado, tampoco en este caso la formalización se exige como un requisito previo del sobreseimiento. Además, una decisión jurisdiccional de esta relevancia, solicitada a instancias del imputado penal (artículo 93 letra f) del CPP), no puede quedar supeditada, en su ejercicio, a la mera voluntad del MP en el sentido de formalizar o no hacerlo. Coherente con lo anterior, debemos sostener, entonces, que si el fiscal decide sobreseer o no perseverar sin previa formalización, el querellante puede perfectamente plantear oposición a ello y forzar la acusación, solicitando se le permita sostener por sí mismo la acusación. Al igual que en los casos anteriores, para esta institución el artículo 258, en sus incisos 3° y 4° del CPP no contempla tal requisito, de formalización previa. El principal inconveniente de esta interpretación lo encontramos en lo que dice relación con la definición del objeto del juicio y el respeto del principio de congruencia. Pensamos, no obstante, que ello puede solucionarse chequeando esos aspectos con los hechos e imputados contenidos en la respectiva querella criminal, para evitar la afectación del derecho de información del imputado y su defensa, complementado con el nivel de control jurídico que ejerce el JG en estos casos. Como veremos más adelante, el control jurídico que ejerce el JG sobre la acusación del fiscal es sólo formal, de modo que le está impedido rechazar el libelo acusatorio aunque estime que no tiene fundamentos serios. Sin embargo, en la situación de forzamiento, al discernir el JG si permite o no que el querellante formule y sostenga la acusación realiza un control jurídico de fondo, que no podría efectuar si la acusación hubiera sido presentada por el MP. Tal circunstancia sirve para sostener que ese juicio de mérito que realiza el JG, en el último caso, faculta al querellante para acusar aun cuando no exista formalización, si ello aparece revestido de seriedad y no afecta las garantías del derecho de defensa. Siguiendo, en parte, los criterios manifestados por nuestro Tribunal Constitucional, con ocasión del requerimiento de inconstitucionalidad del artículo 230 del CPP y su relación con el artículo 186 del mismo cuerpo legal, creemos que la falta de formalización no puede ser obstáculo a la pretensión manifestada por la víctima del delito (querellante) de ejercer por su cuenta la acción penal pública, en los términos previstos en el artículo 83, inciso 2°, de la CPR. De lo contrario se afectaría el derecho de acción y a la tutela judicial efectiva del ofendido por el delito.
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INICIO INVESTIGACION
Actuaciones del M P
FORMALIZACIO N
CIERRE INVESTIGACIÓ N Art. 248 CPP
AUDIENCIA ANTE JUEZ DE GARANTIA Art. 249 CPP
Sobreseimiento Temporal
Sobreseimiento Definitivo
Facultad de no perseverar
(252)
(250)
(248 letra c)
Reapertura de la investigación: - Sobreseimiento Temporal. - Art. 257 CPP.
FORZAMIENTO DE LA ACUSACION (Arts. 258 y 462 CPP). Petición del querellante para acusar. Revisión de los antecedentes por el Fiscal Regional. Decisión del Juez de Garantía: Permite la acusación del querellante. Rechaza tal petición y sobresee o resuelve la facultad de no perseverar.
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ACUSACION (259)
Taller 6. Previa lectura de los contenidos precedentes conteste las siguientes preguntas: 1.- ¿Cuál es la naturaleza de la decisión de cierre de la investigación? 2.- ¿Cuáles son los efectos que pueden seguirse a la negativa del Fiscal a cerrar la investigación? 3.- ¿Qué actitudes puede adoptar el Fiscal una vez cerrada la investigación? 4.- ¿En qué casos se puede reabrir una investigación previamente cerrada? 5.- ¿Qué facultades tiene el JG respecto de la petición de sobreseimiento planteada por el Fiscal? 6.- ¿Es taxativa la enumeración de causales de sobreseimiento definitivo que efectúa el artículo 250 del CPP? 7.- ¿En qué casos las cuestiones prejudiciales civiles suspenden el procedimiento? 8.- ¿En qué casos procede la declaración de rebeldía del imputado? 9.- ¿En qué casos la enajenación mental del imputado puede generar un sobreseimiento, sea temporal o definitivo? 10.- ¿Qué efectos produce la decisión del Fiscal de no perseverar? 11.- ¿Puede el querellante solicitar el forzamiento de la acusación si no hay formalización en el procedimiento?
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CAPITULO IV: ETAPA INTERMEDIA O PREPARATORIA DEL JUICIO ORDINARIO POR CRIMEN O SIMPLE DELITO DE ACCION PENAL PUBLICA. 32.- Reglamentación. Esta etapa del procedimiento ordinario se encuentra reglamentada en el Título II del Libro Segundo del CPP, artículos 259 a 280. Como tendremos oportunidad de observar, a partir de esta etapa impera el principio de orden consecutivo legal donde las facultades procesales deben ejercerse necesariamente en los plazos que la ley impone so pena de preclusión y la desformalización de la etapa de instrucción da paso a la formalidad de las etapas intermedia y de juicio. Es más, desde el cierre de la investigación se observa ya una regulación de la ritualidad procesal de mayor intensidad, que se plasma en el señalamiento de facultades específicas para los intervinientes y el ejercicio de éstas dentro de plazos acotados. 33.- Funciones de la etapa intermedia. De la lectura de los preceptos antes indicados podemos señalar que las funciones principales de esta fase del procedimiento son las siguientes: a).- El control, por parte del JG, de la corrección formal de la acusación o acusaciones (si la acusación ha sido planteada por el MP el JG no tiene facultades para ejercer un control de fondo o de mérito sobre ella y los antecedentes en que se apoya); b).- La delimitación precisa del objeto del juicio, respecto de los hechos que serán debatidos, controlando la congruencia entre formalización y acusación; c).- Que los intervinientes tomen conocimiento recíproco de las pretensiones jurídicas que harán valer en el juicio y su sustento probatorio, permitiéndoles preparar con la debida antelación la estrategia de acusación o defensa a seguir en el mismo.225 En la práctica, sin embargo, los abogados defensores prefieren develar sus pretensiones jurídicas en el juicio oral, renunciando a la posibilidad que la ley les otorga de señalar en esta etapa sus alegaciones. d).- El control de la validez y pertinencia de las pruebas ofrecidas oportunamente por las partes. Las pruebas admitidas por el JG en la preparación son las únicas que pueden rendirse en el juicio, salvo acotadas excepciones legales. e).- Resolver las incidencias previas al juicio, de modo que el debate ante el tribunal colegiado se depure formalmente y el juzgamiento definitivo en la etapa siguiente sea eficiente. f).- Constituye la última oportunidad procesal para terminar anticipadamente el proceso a través de una salida alternativa o un procedimiento especial. g).- Fija el tribunal competente y las personas que deben intervenir en el juicio. 34.- Características. De lo dicho precedentemente y de la naturaleza que tiene esta etapa en el nuevo sistema de justicia criminal, podemos desprender, a lo menos, las siguientes características: a).- Es una etapa necesaria e ineludible del procedimiento ordinario. Necesaria en cuanto a través de ella se busca preparar adecuadamente el juicio, depurando y acotando 225
HORVITZ, María Inés y LOPEZ, Julián, “Derecho Procesal Penal Chileno” Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, diciembre de 2004, p. 23.
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la discusión - lo que podría suceder a través de las convenciones probatorias o con una conciliación en la faceta civil del conflicto -, así como también los elementos de prueba que se rendirán en la audiencia – mediante la exclusión probatoria -. Se busca, de este modo, evitar la realización de juicios eternos y la producción en ellos de pruebas ilícitas o innecesarias, en cumplimiento del principio de racionalización del sistema. b).- Predomina el principio acusatorio formal, atenuado por la eventual intervención del querellante. No existe a esta altura del proceso un análisis de fondo acerca de la procedencia de la acusación, de modo que el JG no está facultado para ejercer un control sustancial sobre la misma, no puede por ejemplo admitirla o rechazarla en razón de sus fundamentos (seriedad material), limitándose a efectuar un control formal que asegure el normal desarrollo del juicio.226 En razón de lo anterior, la exigencia impuesta al Fiscal en el sentido de que sólo debe acusar cuando estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado (artículo 248, letra b), del CPP, es controlada únicamente por el tribunal que conoce del juicio, ya sea el TOP o un JG (procedimiento abreviado). Sin perjuicio de lo señalado, la decisión que adopte el MP es controlada horizontalmente por la actividad del querellante particular, quien si no se encuentra conforme con la pretensión punitiva del persecutor oficial, está facultado para presentar una acusación particular donde solicite las penas que estime adecuadas desde su perspectiva. Es más, como ya se comentara, si cerrada la investigación el MP decide no acusar, el JG puede autorizar al querellante para sostener por sí solo la acusación. En este último caso, el control jurisdiccional que ejerce el JG es sustancial y no meramente formal, ya que como resultado del mismo puede optar por permitir que el querellante particular acuse y sostenga por sí solo la acusación (si la estima sustentable en lo fáctico y en lo jurídico) o rechazar tal petición y dictar el sobreseimiento que corresponda (artículo 258, inciso 3°, CPP). c).- Es una etapa procesal que se encuentra a cargo del JG. Si analizamos las disposiciones contenidas en los artículos 14 del COT, 260, 266 y 277 del CPP, podremos observar que sólo un JG puede conocer y resolver las cuestiones que se planteen en esta etapa del procedimiento. Se busca, en consecuencia, que un juez letrado distinto al tribunal del juicio resuelva los temas de la preparación, manteniendo a los miembros de dicho tribunal del fondo libres de toda “contaminación”, cautelando la imparcialidad objetiva (no conocer previamente el tema a decidir, evitando así los prejuzgamientos). De otro lado, conviene tener en cuenta que en caso de subrogación por inhabilidad (artículos 206, 207 y 208 CPP) del JG a cargo del procedimiento, el subrogante sólo puede actuar hasta la audiencia de preparación, la que no se realizará sino una vez resuelta la inhabilidad (artículo 75 CPP). 226
No ocurre lo mismo en el derecho comparado, donde, por regla general, existe un control judicial más intenso, llamado control negativo de la acusación, que pretende evitar acusaciones arbitrarias, parciales y carentes de sustento. Se considera que la sola apertura del juicio oral constituye por sí misma un gravamen que el imputado no debe soportar sin evidencia suficiente, en razón de los perjuicios que ello acarrea para sus derechos fundamentales (honor, autoimagen). Se dice que el modelo chileno se separa de sus principales modelos buscando evitar la intromisión judicial en la función acusatoria del Ministerio Público, así como una anticipación del juicio de fondo (también para erradicar todo rebrote inquisitivo). Para profundizar en esta materia: Horvitz, María Inés y López, Julián, “Derecho Procesal Penal Chileno” Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, diciembre de 2004, p. 9 a 14.
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Esta forma de estructurar el procedimiento, dividido en etapas y éstas a cargo de distintos tribunales busca acentuar la división de funciones, propia de un sistema acusatorio, procurando, además, que el juicio oral tenga lugar ante un tribunal colegiado diverso, donde ninguno de sus miembros haya intervenido en el proceso como juez de garantía. No ocurre lo mismo en el evento que se acepte llevar el caso a un procedimiento abreviado, toda vez que en ese escenario los intervinientes, y en especial el acusado, han renunciado a muchas de las garantías procesales que la ley les reconoce. d).- La etapa intermedia consta de dos fases, una escrita y la otra oral. La fase escrita comienza con la presentación del escrito de acusación por parte del MP y dura hasta la víspera del día de celebración de la audiencia de preparación (artículo 263 CPP). La fase oral está constituida precisamente por la audiencia de preparación del juicio (artículo 266 CPP). A continuación analizaremos cada una de estas fases. 35.- Fases de la etapa intermedia. 35.1.- La fase escrita. 35.1.1.- La acusación. Es el escrito mediante el cual el MP o el querellante, en su caso, manifiesta formalmente su decisión de perseguir la responsabilidad criminal del imputado, y ello ocurrirá cuando estime que existe fundamento serio para acusar. En un sistema acusatorio donde la actuación de las partes es la que pone en movimiento el proceso y el tribunal no puede proceder de oficio es indispensable dicha imputación. Destaca el profesor Carocca esta cualidad al expresar que el juicio acusatorio descansa sobre la base de la existencia de una acusación previa, esto es, de la imputación por parte del órgano de persecución penal o del querellante particular de un hecho presuntamente ilícito concreto y preciso en el que se considera que la persona imputada ha intervenido en términos de hacerse acreedora a una sanción penal, que debe ser dada a conocer al imputado antes del inicio del juicio y que no puede ser alterado en el curso de éste. Se trata de la concreción de la garantía de la acusación previa ampliamente reconocida en los Tratados Internacionales sobre Derechos humanos, como una garantía procesal propia del juicio penal moderno, que preside e incluso le da su nombre de proceso acusatorio.227 Si el imputado formalizado es de aquellas personas que gozan de fuero constitucional y no se ha solicitado previamente autorización para proceder criminalmente en su contra, el fiscal de la causa debe remitir los antecedentes a la Corte de Apelaciones correspondiente, a fin de que, si hallare mérito, declare que ha lugar a la formación de causa (artículos 61, inciso 2°, CPR y 416, inciso 1°, CPP). Si se accede a ello, el procedimiento continuará conforme a las reglas generales, salvo en cuanto a la época de fijación de las audiencias de preparación y juicio oral (artículo 420 CPP). Por el contrario, si la Corte de Apelaciones no accede a la formación de causa, esta resolución producirá los efectos del sobreseimiento definitivo respecto del aforado (artículo 421 CPP). Si el imputado formalizado es un juez, un fiscal judicial o un fiscal del MP y no se ha presentado previamente querella de capítulos en su contra, el fiscal de la causa remitirá los antecedentes a la Corte de Apelaciones correspondiente, a fin de que, si hallare mérito, declare admisibles los capítulos de acusación (artículo 425, inciso 1°, 227
Ob cit., p.131.
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CPP). Si dicho tribunal declara admisible la querella de capítulos, por sentencia firme, el procedimiento continuará de acuerdo a las reglas generales, salvo en cuanto a los plazos que señala la ley para fijar las audiencias de preparación y de juicio oral (artículo 428 CPP). Ahora, si la Corte de Apelaciones declara inadmisibles todos los capítulos de acusación comprendidos en la querella, tal resolución producirá los efectos del sobreseimiento definitivo respecto del funcionario capitulado (artículo 429 CPP). La acusación es escrita y debe contener en forma clara y precisa los requisitos señalados en el artículo 259 del CPP, a saber: a).- La individualización de él o los acusados y de su defensor. La finalidad de esta exigencia consiste en determinar claramente la persona sobre quien recaerán los efectos de una eventual sentencia definitiva, debiendo por lo demás coincidir la persona del acusado con aquella que ha sido formalizada durante la investigación. b).- La relación circunstanciada de él o los hechos atribuidos y de su calificación jurídica. Esta condición debe relacionarse con el inciso final del mismo precepto en cuanto exige que la acusación sólo puede referirse a hechos incluidos en la formalización de la investigación, aunque se efectúe una distinta calificación jurídica. Estas dos primeras exigencias constituyen una manifestación del principio de congruencia, que a su vez cautela el derecho de defensa. Se requiere que la imputación penal sea precisa y determinada. Es deber del tribunal, entonces, velar por la identidad del objeto del proceso, tanto desde el punto de vista material (mismos hechos) como personal (mismos sujetos formalizados). De lo dicho se desprende la importancia que tiene una adecuada descripción fáctica en la formalización, recordemos que allí se contiene la teoría del caso del Fiscal y determina los hechos y personas respecto de los cuales éste puede posteriormente acusar. c).- La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurrieren, aun subsidiariamente de la petición principal. Se trata de una calificación jurídica de las circunstancias del hecho, que producen el efecto de agravar o disminuir la penalidad que en abstracto contemple la ley penal. En consecuencia, es necesario que la descripción fáctica comprenda elementos materiales a partir de los cuales se concluye la existencia de una atenuante o de una agravante. Consideramos que ésta es la última oportunidad procesal que tiene el acusador para invocar circunstancias modificatorias. En consecuencia, si no invoca, por ejemplo, una determinada agravante, el deber de alegación que pesaba sobre él genera la preclusión de la facultad, por su no ejercicio oportuno. Ello es sin perjuicio de la posibilidad de que el tribunal, de oficio, introduzca al debate su consideración. La división del debate que se contempla al final del juicio, en virtud de la norma contenida en el artículo 343, inciso final, del CPP (incorporado en virtud de la Ley N° 20.074 de 14 de noviembre de 2005), no altera este diseño original. No se trata de dos audiencias separadas y desvinculadas, sino que constituyen un juzgamiento único que se divide por razones de protección del estado jurídico de inocencia del acusado (evitando el prejuzgamiento), por un lado, y por motivos de conveniencia práctica, por el otro (sólo en el evento de condena es necesario debatir respecto de circunstancias modificatorias). d).- La participación que se atribuyere al acusado. También es un tema de calificación jurídica de los hechos ya descritos precedentemente por el Fiscal en su escrito, de modo que es indispensable que en tal descripción se dé cuenta de la intervención que tuvo el acusado en los sucesos y que permitirán encuadrarla como autoría, complicidad o encubrimiento, en todas sus modalidades.
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e).- La expresión de los preceptos legales aplicables. Requisito que se refiere tanto a las normas sustantivas como adjetivas que regulen la imputación. f).- El señalamiento de los medios de prueba de que el MP piensa valerse en juicio. Esta exigencia obedece a los principios de contradicción e igualdad procesal y procura respetar el derecho de defensa del acusado. En el sistema norteamericano la audiencia preliminar se denomina “discovery”, o sea, “mostrarse las cartas”, de tal forma que no exista ocultamiento de las pretensiones jurídicas ni de los elementos de pruebas por parte de los litigantes. El inciso 2° de este artículo 259 reglamenta la forma en que debe ofrecerse la prueba, señalando que en el caso de la testimonial deberá presentarse una lista de los testigos, individualizándolos, a lo menos, con su nombre, apellidos, profesión y domicilio o residencia,228 señalando además los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones. Del mismo modo se individualizará a los peritos, indicando además sus títulos o calidades. En el caso de los otros elementos de prueba, como documentos, objetos y otros medios atípicos, sólo se requiere su mención expresa. Aunque ya parece superado en la práctica, creemos adecuado comentar el debate generado acerca de la forma correcta de ofrecer e introducir a juicio la prueba pericial. Para ello debemos tener a la vista lo señalado en los artículos 314, 315, 319 y 329 del CPP, si bien en las dos primeras normas se habla de informes de peritos y da la impresión de que éstos deben ser presentados en juicio, evidentemente, de los dos últimos preceptos queda en claro que la prueba pericial se compone únicamente por la declaración del perito en la audiencia, salva la situación especial descrita en el artículo 316, inciso final del CPP. Una cosa es su ofrecimiento en la etapa intermedia, donde la parte interesada debe entregar copia del informe escrito (siempre y cuando no figure ya en la carpeta de investigación), a fin de que la contraria pueda enterarse de su contenido y preparar su refutación, otra distinta, su incorporación a juicio, que se realiza a través de su declaración personal ante el tribunal oral. La única excepción a la regla precedente la encontramos en el inciso final del artículo 315 del CPP, en cuya virtud las pericias consistentes en el análisis de alcoholemia, de ADN y aquellas recayeren sobre sustancias estupefacientes o psicotrópicas, pueden ser incorporadas a juicio mediante la sola presentación del informe respectivo y su lectura, obviamente. Sin embargo, esta salvedad tiene una contraexcepción, pues si alguna de las partes lo solicita fundadamente, la comparecencia del perito no puede ser sustituida por la presentación y lectura del informe. g).- La pena cuya aplicación se solicitare. En este punto el fiscal debe fijar su pretensión punitiva, que deberá ser concordante con los hechos descritos y calificados jurídicamente. Esta exigencia comprende tanto la pena principal como las accesorias legales, tanto las penas corporales como las pecuniarias, incluso si procediere el comiso y otras sanciones establecidas por la ley. h).- En su caso, la solicitud de que se proceda de acuerdo al procedimiento abreviado. Esta es una de las oportunidades en que el Fiscal puede solicitar este procedimiento especial, la particularidad que tiene hacerlo de este modo consiste en que la pretensión punitiva expresada debe estar de acuerdo con los requisitos de procedencia del abreviado, esto es, no puede ser superior a cinco años de presidio o reclusión menores en su grado máximo (artículo 406, inciso 1°, CPP). 228
Puede omitirse el domicilio o residencia del testigo, por motivos de protección, si existiera motivo para temer que su indicación pública implica un peligro para él o para otra persona, de acuerdo a lo establecido en el art. 307 del CPP.
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i).- En virtud de lo dispuesto en el artículo 22, inciso 4°, de la Ley N° 20.000, el Fiscal debe expresar también en la acusación si la cooperación prestada por el acusado ha sido eficaz. j).- En el evento de que existan dudas acerca de la capacidad delictual del acusado, puede el fiscal pedir subsidiariamente la imposición de medidas de seguridad (artículo 462, inciso final, CPP). k).- Entrega de los antecedentes de la investigación. Por último, el Fiscal de la causa debe poner a disposición de los intervinientes, en el tribunal, los antecedentes acumulados durante la investigación (artículo 260, parte final, CPP), siendo conveniente que deje constancia de ello en el escrito de acusación. Esta exigencia es también manifestación del derecho de defensa y principio adversarial, supone por lo demás el cumplimiento de la obligación que pesa sobre la policía y el MP de registrar las actuaciones de la investigación (artículos 227 y 228 CPP). Sólo el cumplimiento cabal de esas obligaciones permitirá al acusado y a su defensa estructurar un eficiente contraexamen o preparar la correspondiente prueba de refutación. En este punto debemos hacer presente la historia legislativa, ya que en el proyecto original se imponía al acusador la obligación de dar al acusado copia de las actuaciones y de otros antecedentes acumulados durante la instrucción, cuyos originales quedarían en el tribunal a disposición de los demás intervinientes, para su examen. En el Senado se estimó inapropiada esta obligación, en razón del volumen que estos documentos pueden alcanzar, por ello resolvió precisar que al imputado y a los demás intervinientes, al notificársele la acusación, se le entrega copia solamente de ésta, pero se pone a su disposición, en el tribunal, los antecedentes acumulados durante la investigación. 35.1.2.- Providencia que recae en la acusación y su notificación. Presentada la acusación ante el JG, éste, dentro de las 24 horas siguientes, debe dictar una resolución disponiendo la notificación de la acusación a todos los intervinientes y los citará a la audiencia de preparación de juicio oral, que deberá llevarse a efecto no antes de 25 ni después de 35 días (artículo 260 CPP). Excepcionalmente, si se trata de acusados desaforados o respecto de quienes se declaró admisible la querella de capítulos, el JG debe fijar la audiencia para dentro de los 15 días siguientes a la recepción de los antecedentes (artículos 420 y 428, inciso 1°, CPP). La notificación de la citación debe incluir una copia íntegra de la resolución, con la identificación del proceso (artículo 25 CPP), la indicación del tribunal ante el cual deben comparecer, su domicilio, la fecha y hora de la audiencia y el motivo de la comparecencia. Además, debe contener la advertencia de los efectos de la no comparecencia injustificada (artículo 33 CPP). Son plenamente aplicables las normas especiales para la notificación del MP, en cuanto este organismo será notificado en sus oficinas, y respecto de los otros intervinientes, distinguiendo si cuentan con defensor o mandatario constituido, en cuyo caso las notificaciones deberán ser hechas solamente a éste, salvo que la ley o el tribunal dispongan que también se notifique directamente a aquél (artículos 27 y 28 CPP). La notificación al acusado debe efectuarse, a más tardar, 10 días antes de la realización de la audiencia de preparación (artículo 262 CPP). En dicha actuación se le entregará copia de la acusación, en la que se dejará constancia del hecho de encontrarse a su disposición, en el tribunal, los antecedentes de la investigación, en su caso se le
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entregarán además copias de las actuaciones del querellante, las acusaciones particulares, adhesiones y la demanda civil. Si el acusado se encuentra privado de libertad, la notificación se efectuará en persona en el establecimiento o recinto penal, aunque éste se hallare fuera del territorio jurisdiccional del tribunal, mediante la entrega, por un funcionario del establecimiento y bajo la responsabilidad del jefe del mismo, del texto de la resolución y los demás antecedentes (artículo 29 CPP). Salvo el caso del imputado privado de libertad, si analizamos la historia legislativa del artículo 260 del CPP, podemos concluir que para los legisladores fue suficiente en este caso la notificación por cédula. En efecto, en el Senado se expresó que si bien el plazo para efectuar estas notificaciones no es muy amplio, es suficiente, habida consideración que no es la primera notificación que se realiza, por lo que ella deberá practicarse de acuerdo a las reglas generales, que normalmente será por cédula, ya que todos los intervinientes tienen su domicilio registrado en el tribunal. Por ello se rechazó una indicación que exigía que esta notificación se efectuara en forma personal. 35.1.3.- Actuaciones eventuales del querellante. Por escrito y hasta 15 días antes de la fecha fijada para la realización de la audiencia de preparación, el querellante podrá realizar las siguientes actuaciones (artículo 261 CPP): a).- Presentar acusación particular, donde amplíe la acusación del Fiscal, extendiéndola a hechos o a imputados distintos, siempre con respeto al principio de congruencia. También puede plantear una distinta calificación jurídica de los hechos, otras formas de participación del acusado, o solicitar penas distintas, normalmente superiores a la pretensión punitiva del persecutor estatal. Sólo en esta hipótesis, siempre y cuando la pena solicitada exceda el límite legal, puede el querellante oponerse al procedimiento abreviado (artículo 408 CPP). b).- Adherir a la acusación del Fiscal, lo que ocurrirá cuando el querellante esté de acuerdo con la penalidad solicitada y con la calificación jurídica que, de los hechos, participación y circunstancias, haya realizado el MP. Si el querellante no deduce acusación particular o no adhiere a la acusación, en esta oportunidad el JG, de oficio o a petición de parte, declarará abandonada la querella (artículo 120, letra a), CPP). c).- Deducir demanda civil, cuando procediere. Recordemos que en el proceso penal sólo se pueden presentar demandas civiles que tengan por objeto la restitución de la cosa229 y tratándose de la víctima, además, las que tengan por objeto perseguir las responsabilidades civiles derivadas del hecho punible siempre y cuando se dirijan en contra del imputado penal (artículos 59 CPP y 171 COT). Por lo tanto, las otras acciones encaminadas a obtener la reparación de las consecuencias civiles del hecho punible que se interpusieren por personas distintas de la víctima, o se dirigieren contra personas diferentes del imputado, deberán plantearse en sede civil. La demanda civil presentada en el proceso penal por el querellante debe deducirse por escrito conjuntamente con la adhesión o acusación particular y debe cumplir con los requisitos exigidos por el artículo 254 del CPC. Finalmente, el escrito de demanda debe contener la indicación de los medios de prueba, efectuada de la misma manera que debe hacerlo el Fiscal (artículo 60 CPP).
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Pero, en este caso, debe tramitarse de conformidad a lo previsto en el artículo 189 del CPP, esto es, como una reclamación o tercería ante el JG.
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d).- Señalar vicios formales de la acusación, requiriendo su corrección. Se trata de errores menores, no sustanciales, que inciden en la forma. Las cuestiones de fondo, por regla general, quedan entregadas al tribunal del juicio. Analizaremos con más detención este punto con ocasión de la audiencia de preparación. e).- Ofrecer la prueba que estimare necesaria para sustentar su acusación. El querellante o el actor civil deberán ofrecer la prueba de la misma manera que la ley establece para el MP. 35.1.4.- Actuaciones eventuales del acusado. Sólo hasta la víspera del inicio de la audiencia de preparación el acusado puede, por escrito, efectuar alguna de las siguientes actuaciones (artículo 263 CPP): a).- Señalar los vicios formales de que adoleciere el escrito de acusación, requiriendo su corrección. Como ya se dijo, normalmente se trata de errores en la individualización de los intervinientes, testigos o peritos, omisión de alguno de los requisitos legales o defectos de redacción que le restan claridad y precisión a la acusación. b).- Deducir excepciones de previo y especial pronunciamiento. Este tipo de excepciones se encuentran enunciadas en el artículo 264 del CPP y son las siguientes: 1.La incompetencia del juez de garantía (artículo 74, inciso 2°, CPP); 2.- La litis pendencia; 3.- La cosa juzgada; 4.- La falta de autorización para proceder criminalmente; y 5.- La extinción de la responsabilidad penal. Si el acusado no plantea las excepciones de cosa juzgada y extinción de la responsabilidad penal para ser discutidas en la audiencia de preparación, la ley le permite hacerlo en el juicio oral (artículo 265 CPP). c).- Exponer los argumentos de defensa que considere necesarios. En la práctica por razones estratégicas, los abogados defensores normalmente reservan esta opción para los alegatos de apertura y clausura del juicio oral. d).- Oponer excepciones o contestar la demanda civil. También puede señalar los vicios formales de que adolece la demanda civil requiriendo su corrección (artículo 62 CPP). e).- Señalar los medios de prueba de que se valdrá en el juicio oral. Este señalamiento se efectuará del mismo modo que la ley impone para el Fiscal y querellante. Estas mismas facultades puede ejercerlas el acusado y eventual demandado civil, en forma verbal, durante la audiencia de preparación del juicio (artículo 263, inciso 1°, CPP). 35.2.- Fase oral de la etapa intermedia: La audiencia de preparación del juicio oral.
Esta audiencia, oral e inmediada, constituye la actuación judicial más importante de la etapa de preparación del juicio oral, toda vez que en ella se verifican sus principales funciones. A continuación trataremos de explicar su dinámica analizando las distintas cuestiones que en ella pueden plantearse según el orden que hemos considerado más práctico. En los hechos, cada JG da a sus audiencias de preparación el orden que estima conveniente. Antes de avanzar en la audiencia recordemos que, no obstante tratarse de una actuación de naturaleza oral, ella debe ser registrada íntegramente (artículo 41 CPP). 35.2.1.- Verificación de asistencia.
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Llegado el día y hora fijados, el JG procederá a verificar la asistencia de los intervinientes. No pueden faltar el Fiscal ni el defensor, ya que su presencia constituye un requisito de validez de la audiencia (artículo 269 CPP). La falta de comparecencia del Fiscal debe ser subsanada inmediatamente por el tribunal, normalmente se pospone su inicio o se suspende su realización para una fecha próxima comunicándose con el MP para que se adopten las medidas administrativas correspondientes y se designe un reemplazante, si es del caso. Si no comparece el defensor, corresponde declarar el abandono de la defensa, designar un defensor penal de oficio reemplazante y suspender la audiencia por un plazo que no exceda de cinco días, a objeto de permitir a ese defensor interiorizarse del caso. En ambos casos el tribunal puede sancionar a los letrados inasistentes, en uso de sus facultades disciplinarias (artículo 287 CPP). Respecto de la presencia obligatoria del acusado, creemos que ella resulta indispensable, no obstante que la ley no la exige en forma expresa. En primer lugar, haciendo una interpretación extensiva al derecho de toda persona a no ser juzgada penalmente en ausencia, consagrado positivamente en el artículo 93 letra i) del CPP y también en el artículo 14 N° 3 letra d) del PIDCP, que consagra la prerrogativa de hallarse presente en el proceso. Enseguida, porque esta audiencia es fundamental para la defensa del acusado y ésta se divide en defensa material o autodefensa y la defensa técnica, de modo que avanzar en la audiencia de preparación sin considerar las alegaciones o planteamientos que personalmente pueda efectuar el propio imputado (artículo 8, inciso 2°, CPP) no se condice con el respeto cabal de sus derechos. Finalmente, existen razones de orden práctico que hacen conveniente la presencia del acusado, así sucede con la eventual solicitud de un procedimiento abreviado, que no podría resolverse sin la concurrencia de la voluntad expresa del imputado, lo mismo ocurre con la posibilidad de un acuerdo reparatorio. Empero, el problema descrito no es un tema resuelto, tanto es así que, ante la insistencia del MP, se han realizado audiencias de preparación sin la presencia del acusado, sólo con su defensor, entendiendo el tribunal que se trata de una audiencia técnica, donde se analizan y definen cuestiones jurídicas, que sólo exigen la presencia del defensor letrado. Además, a la luz de lo dispuesto en el artículo 101 del CPP, se argumenta en apoyo de esta tesis que si es posible realizar la audiencia cuando el imputado ha sido declarado rebelde,230 con mayor razón se podrá celebrar sin él. Si no comparece el actor civil, se declarará abandonada su acción (artículo 64, inciso 2°, CPP) y si no lo hace el querellante, se declarará abandonada la querella (artículo 120, letra b), CPP). 35.2.2.- Declaración de inicio de la audiencia. Verificada la asistencia, el JG declarará iniciada la audiencia, a él corresponde la dirección del debate, para lo cual dispone de las facultades contempladas en el artículo 292 del CPP. Además, el juez debe estar presente durante toda la audiencia so pena de nulidad (artículos 35 y 159 CPP). Recordemos que el desarrollo de la audiencia de preparación es oral por lo que el tribunal no admitirá a los litigantes la presentación de escritos. 35.2.3.- Exposición de las presentaciones escritas. 230
Faculta al tribunal para sobreseer definitiva o temporalmente la causa de acuerdo al mérito de lo obrado.
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Una vez declarado el inicio de la audiencia, el juez realizará una exposición sintética de las presentaciones escritas efectuadas por los intervinientes, vale decir, la acusación del fiscal, la acusación particular del querellante, la adhesión, la demanda civil, la eventual defensa escrita y, si lo estima oportuno, las solicitudes de corrección de vicios formales (artículo 267 CPP). 35.2.4.- Eventual defensa oral del acusado. Si el acusado no hubiere ejercido por escrito las facultades previstas en el artículo 263 del CPP, dentro de las cuales se encuentra la exposición de los argumentos de defensa, el juez le otorgará la posibilidad de hacerlo verbalmente, si lo desea (artículo 268 CPP). 35.2.5.- Posibilidad de salidas alternativas. En este punto debemos tener presente lo dispuesto en el artículo 245, inciso final, del CPP que, en cuanto a la oportunidad, señala que después del cierre de la investigación, la suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios sólo pueden ser decretados o aprobados durante la audiencia de preparación de juicio oral. De lo anterior fluye la conveniencia de que el JG llame a las partes a explorar, por última vez, la posibilidad de alguna de las salidas alternativas. Si prospera la salida alternativa, no será necesario continuar con la audiencia de preparación, suspendiéndose el procedimiento en espera del cumplimiento de las condiciones impuestas u obligaciones contraídas en su caso y dictar, en su oportunidad, el sobreseimiento definitivo correspondiente. Por el contrario, si fracasan los intentos tendientes a lograr estas salidas diversas, continúa la audiencia. 35.2.6.- Posibilidad de procedimiento abreviado. En el evento que el Fiscal hubiere efectuado solicitud en ese sentido, ya sea por escrito junto a la acusación o en forma verbal en la audiencia, procede discutir y decidir sobre el particular. Si el acusado acepta los hechos materia de la acusación y los antecedentes de la investigación que la fundaren y el JG accede a la petición, con la dictación de la resolución respectiva termina la audiencia de preparación y se inicia la ritualidad del procedimiento abreviado. Por el contrario, si el acusado no está de acuerdo con el procedimiento abreviado o el JG rechaza la solicitud, ya sea porque estima fundada la oposición planteada por el querellante o por considerar que no se reúnen los requisitos legales (artículo 406 CPP), se continuará con la audiencia de preparación. 35.2.7.- Corrección de vicios formales. El JG, de oficio o a petición de parte, puede ordenar que los vicios formales de que adolece la acusación del fiscal, la acusación particular o la demanda civil sean subsanados, en lo posible de inmediato y sin suspender la audiencia. Si no es posible subsanarlos de inmediato, suspenderá la audiencia por el período que el tribunal estime necesario, que en ningún caso podrá exceder de cinco días (artículo 270 CPP). Los efectos que se siguen en caso que no se subsanen los vicios en el plazo judicial señalado difieren según cual sea el interviniente incumplidor.
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Tratándose del acusador particular o demandante civil, la sanción por no corrección oportuna de los vicios observados consiste en que la acusación particular o la demanda civil se tendrán por no presentadas. Si es el Fiscal quien no corrige los vicios observados en su acusación, el juez puede, a petición de éste, prorrogar la audiencia por otros cinco días, sin perjuicio de lo cual el juez debe informar el incumplimiento al Fiscal Regional. Si transcurrido este último plazo no se han subsanado los vicios, el juez podrá adoptar una de las siguientes decisiones: a).- Si existe querellante particular que hubiere deducido acusación o se hubiere adherido a la del Fiscal, dispondrá que el procedimiento continúe sólo con el querellante y el MP no podrá volver a intervenir en él. b).- Si no existe querellante particular, el juez procederá a dictar sobreseimiento definitivo en la causa. No ha sido pacífica la determinación acerca de qué debemos entender por “vicio formal”. Inicialmente, no cabe duda de que los errores gramaticales, de individualización de personas, de domicilios o lugares, las referencias a fechas o cifras constituyen errores de forma que pueden ser corregidos de acuerdo al procedimiento descrito precedentemente, sin embargo en la práctica se han producido situaciones conflictivas dignas de mención, como ocurre por ejemplo con la pena equivocada solicitada por el MP. Para el profesor Tavolari los vicios formales solo pueden ser defectos que afecten las formas del procedimiento y no el fondo del conflicto, como sucede con un error de derecho. El error del litigante en la fundamentación de sus pretensiones o en las peticiones concretas elevadas a la consideración jurisdiccional, conduce a que las mismas sean denegadas en la sentencia. En cambio, sus confusiones en las formas o modos de someter pretensiones al juicio, provocan sólo la invalidez de lo obrado.231 Agrega el mismo autor que no sólo son diversas las consecuencias de los distintos errores, también lo son las oportunidades para ponerlos de relieve o, simplemente, para sancionarlos: así al que pide aquello que el derecho sustancial no le reconoce u otorga, se le pone en evidencia su equívoco en la sentencia definitiva, mediante el pronunciamiento de un fallo desestimatorio. Luego señala que el vicio formal es el que apunta a externalidades, a cuestiones que dicen relación con aspectos de afuera y no de adentro de la controversia penal: ninguna vinculación existirá entre el debate de la forma y el que persigue establecer si el acusado es o no culpable y cuál es la pena que le corresponde. El vicio formal, entonces, integra la condición de errores u obstáculos al desarrollo de un proceso penal válido, sea porque se infringen específicas normas procedimentales; sea por que el error afecta el derecho de defensa de la parte contraria, etc. Desde esta perspectiva, la consecuencia última de tal error vulnera el derecho a un juicio justo para el contradictor y, de allí la militancia de este vicio, entre los motivos de ineficacia del acto procesal. 35.2.8.- Control de congruencia. La congruencia es la obligación que la ley impone, en primer lugar, al persecutor penal en cuanto debe respetar la necesaria correlación entre el componente fáctico, material (objetivo) y personal (subjetivo), de la formalización de la investigación con aquél 231
TAVOLARI, Raúl “Si la modificación de la pena requerida por el fiscal constituye una rectificación de la acusación por vicios formales”, Informe en Derecho elaborado para el MP, septiembre de 2004, publicado en la página web www.ministeriopublico.cl.
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señalado en la o las acusaciones y, en definitiva, al órgano jurisdiccional en tanto debe respetar la correlación entre los elementos fácticos de la acusación y aquellos que componen su sentencia. Este principio cautela fundamentalmente el derecho de defensa del acusado, pues si en la acusación el fiscal o el acusador particular agregan hechos distintos a los descritos en la formalización, evidentemente el imputado y su defensor no están preparados para reaccionar a tiempo en procura de elementos de prueba de descargo o refutación. En nuestro país esta obligación legal tiene un claro contenido fáctico, alcanzando únicamente a los hechos, circunstancias y personas objeto de la formalización, de la acusación y de la sentencia, se reserva entonces a los acusadores y, por último, al tribunal la libre calificación jurídica del “factum” o “núcleo fáctico” del juicio. Sobre el particular Sabas Chahuán comenta que a diferencia de lo que ocurre en los países que han adoptado procedimientos acusatorios puros (Estados Unidos, por ejemplo), el sistema “acusatorio formal” que se recoge en Chile permite evitar que, por razones formales, como un yerro del fiscal al calificar jurídicamente los hechos, se deba absolver a acusados en casos clamorosos de culpabilidad. Ello porque el TOP puede, perfectamente, aplicar una calificación jurídica distinta a la sostenida por el MP e, incluso, apreciar la concurrencia de circunstancias modificatorias agravantes de la responsabilidad penal, siempre que cumpla con el artículo 341 del CPP.232 En esta etapa procesal la obligación de congruencia pesa directamente sobre los acusadores, esto es, el Fiscal y el acusador particular. Estos intervinientes en sus respectivos escritos deberán respetar a cabalidad esta correlación sustancial que debe existir entre los hechos descritos en la formalización y aquellos que se contengan en sus acusaciones. No obstante la trascendencia de este principio, el Código no señala la forma de hacer valer o controlar la incongruencia, tampoco los efectos que el incumplimiento genera. Evidentemente, es el acusado el principal interesado en reclamar el respeto de esta obligación, pero nos parece que corresponde también al tribunal cumplir aquí una función cautelar, más allá de la actividad de la defensa. Como ya hemos sostenido en otras publicaciones, creemos que procede aplicar en este tema lo dispuesto en el artículo 270 del CPP, respecto de la corrección de vicios formales. En apoyo de lo anterior, nuestro Máximo Tribunal, ha estimado que “…tampoco puede perderse de vista que la inobservancia de la extensión de la congruencia fáctica que aduce la defensa, a la acusación y formalización de la investigación a que se refiere el inciso final del artículo 259 produce otro efecto distinto de la nulidad que se pretende, desde el momento que la actuación viciada da origen a la necesidad de subsanar la acusación del modo consignado en el artículo 270 de la referida recopilación legal citada…”.233 35.2.9.- Decisión acerca de las excepciones. Distinguiremos en este punto las excepciones de previo y especial pronunciamiento respecto de aquellas que oponga el demandado civil en contra de la pretensión de la misma naturaleza. 232
Ob cit., p.251. SCS de la Sala Penal de 23 de septiembre de 2005, que incide en la causa rol N° 3.297-05, considerando segundo. 233
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a).- Excepciones de previo y especial pronunciamiento. Las excepciones de previo y especial pronunciamiento que el acusado hubiere planteado en forma oportuna generalmente serán conocidas y resueltas por el JG en la audiencia de preparación. Para ello el juez comienza abriendo debate en torno a la cuestión promovida, permitiendo, si lo estima pertinente, la presentación de antecedentes probatorios que puedan resultar relevantes para la decisión, enseguida resolverá. En relación al texto del proyecto original de CPP, que sólo permitía resolver estas excepciones en base a los antecedentes de la investigación, el Senado cuestionó la limitación, estimando que es un tema de fondo que el imputado no podrá volver a plantear después y en ciertos casos, como la cosa juzgada o la litis pendencia, requerirá precisamente de antecedentes que no constarán normalmente en la investigación sino que emanan de otros procedimientos. Sopesó el riesgo de alargar la audiencia, pero creyó necesario que la mayor cantidad de problemas queden despejados en ella para llegar al juicio oral sólo con los hechos. Por ello, acordó permitir que los intervinientes puedan en ese momento presentar pruebas adicionales a las que consten en la investigación. Si se trata de las excepciones de incompetencia del JG (artículo 74, inciso 2°, CPP), litis pendencia y falta de autorización para proceder criminalmente, el juez debe resolverlas de inmediato, acogiéndolas o rechazándolas. Si acoge las excepciones, terminará la audiencia. En cambio, si las rechaza, puede seguir avanzando en ella hasta la dictación, en su caso, del auto de apertura. En ambos casos la resolución que se dicte es apelable en el solo efecto devolutivo (artículos 271, inciso 2°, y 368 CPP). Tratándose de las excepciones (perentorias) de cosa juzgada y extinción de la responsabilidad penal, si el juez estima que los antecedentes de la investigación son suficientes para justificarlas, las acogerá y dictará el respectivo sobreseimiento definitivo, apelable en el solo efecto devolutivo (artículos 271, inciso 3°, 253 y 368 CPP). Por ende la audiencia termina con la dictación del sobreseimiento. Por el contrario, si el juez estima que los antecedentes de la investigación (más los que se puedan haber presentado durante la audiencia) no son suficientes para justificar dichas excepciones, pensamos que no puede rechazarlas, sino que debe dejar su decisión para la audiencia de juicio oral. Esta resolución que reserva el conocimiento de las excepciones para el posterior juicio es inapelable (artículo 271, inciso 3°, CPP). Este inciso 3° del artículo 271 del CPP no siempre ha sido interpretado en ese sentido. En efecto, hay quienes afirman que el JG puede rechazar las excepciones de cosa juzgada y extinción de la responsabilidad penal en la audiencia de preparación, cuando cuente con antecedentes suficientes para ello. Agregan que la parte final del inciso se refiere a la situación específica en que el Juez no cuenta con antecedentes suficientes para resolver, en cuyo caso debe dejar su resolución para el juicio oral. Como se puede observar no es un tema pacífico y, además, complica la situación la procedencia o no del recurso de apelación respecto de la decisión. b).- Excepciones civiles. Como la demanda civil debe cumplir con los requisitos formales establecidos en el artículo 254 del CPC, resulta evidente que el demandado tiene la facultad de oponer a esa demanda excepciones dilatorias (de forma) y perentorias (de fondo).
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Respecto de estas excepciones civiles el artículo 63 del CPP dispone que deben ser resueltas durante la audiencia de preparación del juicio oral. Sin embargo, ello no parece aplicable a las excepciones de fondo, que constituyen propiamente la contestación de la demanda y requieren de prueba, por ello corresponde que sean conocidas y resueltas por el tribunal del juicio. 35.2.10.- Llamado a conciliación en la acción civil. Si se ha deducido demanda civil, ya sea por el querellante o por la víctima directamente, el juez debe llamar a las partes a conciliación, proponiendo al efecto bases de arreglo (artículos 273 CPP, 263 y 267 CPC). Si se produce la conciliación, se dejará constancia de las condiciones de la misma en el registro íntegro de la audiencia. En caso contrario el juez debe resolver las solicitudes de medidas cautelares reales que la víctima hubiere formulado al deducir su demanda civil. 35.2.11.- Las convenciones probatorias. Son acuerdos que celebran los intervinientes ante el JG, en la audiencia de preparación, en cuya virtud dan por acreditados ciertos hechos, que no podrán luego ser discutidos y a los cuales deberá estarse en el juicio oral (artículo 275 CPP). En esta materia la ley le exige al juez un comportamiento proactivo, pudiendo formular proposiciones a los intervinientes y participando en la correcta redacción de los acuerdos probatorios, de los cuales debe dejarse constancia en el auto de apertura de juicio oral. Esta institución, además de novedosa, es sumamente útil para depurar y acotar la controversia que será puesta en conocimiento del tribunal oral, ahorra recursos y tiempo. En la práctica para figurar claramente el efecto que producen las convenciones probatorias en juicio se suele afirmar que los hechos así acordados por las partes se van directamente desde el auto de apertura a la sentencia definitiva, restando únicamente efectuar la calificación jurídica a su respecto. Si una convención probatoria es contraria a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicamente afianzados, el tribunal de juicio oral no debería emplearlas para definir el sentido de la decisión. Sin embargo, un acuerdo de las partes acerca de un hecho que cumple las reglas referidas precedentemente, tal como sucede en la gran mayoría de los casos, nos parece vinculante para el tribunal del juicio y no queda más que juzgarlo, junto a los otros hechos establecidos mediante la prueba y la argumentación, sin poder discutir acerca de su existencia. 234 Nos parece difícil de concebir la hipótesis de una eventual contradicción entre una convención probatoria y la prueba rendida en el juicio, pero si así fuese, creemos que el tribunal queda liberado del efecto vinculante del acuerdo sin contrapesos, optando por establecer aquel hecho que le parezca más conforme con el resto de las probanzas rendidas. Finalmente parece oportuno analizar la cuestión relativa a la extensión de los aspectos fácticos abarcados por convención probatoria. Se pregunta la profesora María Inés Horvitz: ¿Existen restricciones en cuanto al ámbito de hechos susceptible de convención probatoria? ¿Podría someterse a convención probatoria, por ejemplo, la existencia del hecho constitutivo del delito y dejarse para el juicio la producción de 234
En contrario Horvitz, María Inés, con López, Julián, ob cit., tomo II, p. 42.
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prueba para acreditar cuestiones de menor entidad, como el grado de participación culpable, las circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal o la procedencia de medidas alternativas? Desde ya la autora deja sentado que la ley no establece restricciones en ese sentido, mas los límites surgen del fundamento de legitimación del juicio oral, único rito que permite que operen todas las garantías procesales y en el cual la decisión debe obrar sobre información adquirida de un modo cognoscitivo y no meramente convencional. Esto significa que el mero acuerdo o consenso entre las partes sobre la existencia de un hecho o hechos no es un método aceptable para garantizar la determinación verdadera de los mismos en el ámbito del proceso, pues tal verdad – entendida como correspondencia con la realidad – sigue siendo la única forma de explicar racionalmente en qué consiste la justicia de la decisión. 235 35.2.12.- Debate sobre la prueba ofrecida por los intervinientes. Si existen solicitudes, observaciones y planteamientos de las partes sobre las pruebas ofrecidas por los demás, el juez abrirá debate sobre el particular y luego resolverá. Normalmente, tales alegaciones dirán relación con la prueba impertinente, innecesaria, dilatoria, superabundante, nula e ilícita (artículo 272 CPP). 35.2.13.- Reducción y exclusión de pruebas. Según el profesor Julián López la exclusión de prueba que provenga de actuaciones o diligencias declaradas nulas y las que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales, constituye un mecanismo general correctivo para la protección de garantías, junto a la nulidad procesal y al recurso de nulidad. Los otros casos de exclusión de prueba dicen relación más bien con la racionalidad y eficacia del proceso. Tal distinción nos parece acertada y la utilizaremos para continuar con la ritualidad de la audiencia de preparación de juicio oral. a).- Reducción de pruebas (por eficiencia). Eventualmente, el JG puede disponer la reducción de pruebas en los siguientes casos: i).- Por tratarse de pruebas (cualquiera sea su naturaleza) manifiestamente impertinentes, esto es, que no dicen relación con el objeto del juicio. Según Hernando Devis Echandía la pertinencia de la prueba consiste en que haya alguna relación lógica o jurídica entre el medio y el hecho a probar.236 En forma más específica Cristián Aguilar Aranela237 señala que la pertinencia está constituida por la relación con los extremos objetivos (existencia del hecho) y subjetivo (participación del imputado) de la imputación delictiva, o con cualquier hecho o circunstancia jurídicamente relevante del proceso (eximentes, modificatorias; personalidad del imputado; existencia o extensión del daño causado por el delito). Propone que el JG, en caso de duda acerca de la pertinencia de la prueba, la admita. La pertinencia de un hecho se encuentra fijada, entonces, desde su relevancia o aporte epistemológico, pudiendo distinguir entre hechos relevantes, secundarios e 235
Ob cit., tomo II, pp. 43 y 44. DEVIS ECHANDIA, Hernando, “Teoría General de la Prueba”, Tomo I, Buenos Aires, 1998, p. 133. 237 AGUILAR ARANELA, Cristián “La Prueba en el Proceso Penal Oral”, Editorial Metropolitana, Santiago, 2003, pp. 27 y 72. 236
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irrelevantes. Desde ya podemos descartar de la actividad probatoria aquellos sucesos absolutamente desligados del objeto de la discusión, ya que no prestan ninguna utilidad en la decisión del conflicto, son sencillamente irrelevantes. Respecto de los otros hechos que sí son relevantes y que constituyen naturalmente el objeto de la prueba, TARUFFO indica que el estándar para evaluar su relevancia es doble: 238 Un hecho es jurídicamente relevante (en la jerga jurídica norteamericana “material”) cuando corresponde con el supuesto de hecho definido por una norma jurídica que se considera posiblemente aplicable al caso. Las reglas definen “tipos de hechos” (“fac-types”) y los hechos concretos son relevantes (como “fac-token”) cuando corresponde a esos tipos. Entonces, los hechos jurídicamente relevantes son definidos como tales por referencia a la norma que es vislumbrada como estándar para tomar la decisión final: esos hechos son los facta probanda básicos, esto es, el objeto principal de prueba, y por lo tanto el contenido de las aserciones fácticas más importantes. También se les denomina hechos pertinentes, principales o directamente importantes, pues su demostración – existencia o inexistencia – influye en la decisión de la causa, por ser la condición o el presupuesto para la verificación de los efectos jurídicos previstos por la norma. En este caso es la norma jurídica la que define y califica como relevante un hecho, funcionando como criterio de selección. En efecto, desde la infinidad de sucesos del mundo real elige aquellos que resultan relevantes para su aplicación, esto es, todos aquellos que, individualmente o en su conjunto, permitan establecer o cuestionar los elementos que determinan tal aplicación. Un hecho es lógicamente relevante cuando, no siendo en sí mismo un facta probanda básico, puede ser usado como una premisa, esto es, como un punto de partida, para inferencias que posiblemente lleven a una conclusión acerca de la verdad o falsedad de un enunciado relativo a un hecho principal. Un hecho lógicamente relevante merece ser probado cuando su conocimiento es útil para inferir la verdad o falsedad de ese tipo de enunciados. Efectivamente, en el ejercicio práctico de la litigación es posible observar que las narraciones fácticas de los litigantes contienen también circunstancias accidentales que, a primera vista, carecen de importancia para la resolución de la controversia, pero que tienen relación con los elementos esenciales del conflicto aunque más tenue. Se trata de los hechos secundarios o indicios, por una parte, y de los hechos sobre credibilidad de la prueba, por la otra. Los hechos secundarios, llamados también indicios, adquieren significado en el proceso cuando de ellos se puede extraer algún argumento acerca de la verdad o falsedad de un enunciado sobre un hecho principal. Sirven de base a una presunción, aunque sólo tengan una relación remota con el suceso objeto del proceso. Los hechos sobre credibilidad de la prueba, por su parte, sirven para valorar la fiabilidad de un elemento de prueba, permiten extraer una conclusión de la calidad de un elemento probatorio. Es por ello que, en los debates acerca de la admisibilidad de estos medios de prueba, se puede sostener su pertinencia y evitar su reducción o exclusión. ii).- Por tratarse de pruebas (cualquiera sea su naturaleza) que tienen por objeto acreditar hechos públicos y notorios, esto es, sucesos de la naturaleza por todos conocidos, acontecimientos históricos relevantes y, en general, todos aquellos hechos de los cuales tienen normalmente conocimiento las personas sensatas o sobre lo que ellas se puedan informar en fuentes confiables. 238
TARUFFO, Michele “Narrativas Judiciales” en La Prueba. Artículos y Conferencias. Editorial Metropolitana, Santiago junio de 2009, pp. 136-137.
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iii).- Por estimar que es superabundante y dilatoria, tratándose de la prueba testimonial y documental que tuviere por objeto acreditar unos mismos hechos o circunstancias que no guardan pertinencia sustancial con la materia del juicio y produzcan en él efectos puramente dilatorios. Sobre el particular Cristián Aguilar afirma que el juez se encuentra obligado a excluir la prueba testimonial y documental cuando fuere flagrantemente impertinente, de otro modo, la prueba deberá ser aceptada por el órgano jurisdiccional, cuando de alguna u otra forma tenga conexión con la existencia del hecho, participación culpable del imputado o con alguna circunstancia jurídica relevante.239 También puede interpretarse la norma separando dos hipótesis, en primer lugar corresponde reducir la prueba documental y testimonial cuando tuviere por objeto acreditar unos mismos hechos; y, en segundo lugar, también procede la reducción cuando con tales elementos se intentare probar circunstancias que no guarden pertinencia sustancial con la materia del juicio. Como otros tantos no es un tema pacífico que deberá ser resuelto caso a caso por los JG, quienes deberán tener en cuenta los fines y principios del sistema, de los cuales fluye que la regla general es la inclusión de la prueba y la excepción está constituida por la reducción, sin olvidar el objetivo de depuración que tiene asignada esta fase del procedimiento. En el caso de la prueba pericial también es posible efectuar una reducción en similares términos, de acuerdo a lo previsto en el artículo 316, inciso 1°, del CPP. b).- Exclusión de pruebas (por ilicitud). Aquí estamos en presencia, propiamente, de una sanción procesal que opera en las siguientes hipótesis: i).- Por tratarse de pruebas que provinieren de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas. Este punto se encuentra íntimamente relacionado con el tema de la nulidad procesal de las actuaciones o diligencias judiciales defectuosas. Se requiere, en consecuencia, de una decisión previa en ese sentido. Señala Julián López240 que la consideración de esta hipótesis como causal de exclusión puede entenderse de una de dos maneras: la primera es que frente a la ilicitud probatoria originada en violación de garantías fundamentales existirían casos en que la violación afecta normas de rango legal que no alcanzan a constituir vulneración de derechos fundamentales. En este sentido habría que concluir que se ha extendido la regla de exclusión a la prueba irregular o ilegal (en contraposición a la prueba ilícita). La segunda manera es entender que frente a la ilicitud probatoria derivada directamente de la infracción de derechos fundamentales existe una segunda categoría en que hay una norma legal que concreta o precisa la garantía fundamental involucrada, de tal manera que para declarar la ilicitud probatoria no es necesario acudir a la determinación de los alcances de la garantía constitucional involucrada, porque tal violación se encuentra “objetivada” por una disposición de carácter legal. Entendida de este modo esta hipótesis secundaria, habría que reconocer la existencia de una declaración “anticipada” de la ilicitud probatoria, en el sentido de que es anterior a la audiencia de preparación del juicio oral, que impone al juez la exclusión automática de la prueba obtenida de ese modo
239 240
Ob cit., p. 76. Ob cit., tomo II, p. 187.
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y lo libera de la necesidad de entrar a considerar recién en ese momento si existe o no violación de garantías fundamentales. Relacionando este tema con la declaración de ilegalidad de la detención, el artículo 132, inciso 3°, del CPP señala que tal declaración no producirá efecto de cosa juzgada en relación con las solicitudes de exclusión de prueba que se hagan oportunamente, de conformidad con lo previsto en el artículo 276.241 ii).- Por tratarse de pruebas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales. Es lo que la doctrina denomina prueba ilícita, obtenida mediante la afectación, no autorizada, de derechos fundamentales. Lógicamente, un sistema de justicia penal inserto en un Estado democrático de derecho, no puede permitir que a través de tales elementos de prueba se destruya el principio de inocencia que ampara al imputado. Todos los autores coinciden en señalar que esta causal de exclusión constituye un gran avance normativo del Derecho Procesal Chileno, llegando incluso a hablar de la “Constitucionalización del Derecho Procesal”. 35.2.14.- La prueba ilícita y la regla de exclusión. Prueba ilícita es la que ha sido obtenida con inobservancia de las garantías fundamentales, lo que ocurre normalmente durante la etapa de instrucción con ocasión de la actividad de investigación llevada a cabo por los órganos de persecución penal. Al derecho procesal penal no le es indiferente la forma en que se obtienen los elementos de prueba, ya que es la actividad del Estado dirigida a esta finalidad la que crea mayores riesgos para el respeto de los derechos fundamentales. Si bien la averiguación de la verdad es un objetivo del sistema, ella no debe buscarse sin límites, ni a cualquier precio. Como existen límites éticos que se oponen a la actividad de persecución penal, cada vez que en esta labor, a través de los actos de investigación, se afecten garantías fundamentales, la prueba así obtenida debe ser declarada como “ilícita”, operando la regla de exclusión o inadmisibilidad del elemento probatorio. La legalidad o licitud de la prueba es una condición para la valoración lícita de la misma y la única forma de vencer válidamente el estado jurídico de inocencia. De acuerdo a este principio los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos y producidos por medios lícitos e incorporados al proceso en forma legal. Por lo mismo, será ineficaz la prueba obtenida con inobservancia de las garantías fundamentales de las personas. El término de “prueba prohibida” fue acuñado a inicios del siglo anterior por Ernst Beling en su obra “Las prohibiciones probatorias como límites de la investigación de la verdad en el proceso penal” y la define diciendo que es aquella que se obtiene con infracción de los derechos fundamentales, entendiendo por obtención aquella labor tendiente a allegar un resultado probatorio al proceso, esto es, tanto a la actividad de búsqueda e investigación de la fuente de prueba como la labor de obtención del resultado a partir de una fuente de prueba por mecanismos que violan los derechos fundamentales, aplicación a la fuente de un método ilícito y extracción de un resultado que en sí mismo viola un derecho esencial. La prueba prohibida implica una limitación tanto de los datos que puedan ser susceptibles de investigación, como de los medios que pueden ser
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Inciso agregado por el artículo 2°, numeral 4), de la Ley N° 20.253, Diario Oficial de 14 de marzo de 2008.
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utilizados a los fines de obtener la convicción judicial requerida para la formación de la sentencia. La exclusión probatoria opera como una garantía procesal que protege y da vigencia al estado jurídico de inocencia y al juzgamiento en un contexto de debido proceso. Si el debido proceso es un derecho fundamental, tanto por su consagración constitucional cuanto por las garantías jurisdiccionales y de otra índole que lo protegen, entonces las afectaciones o vulneraciones a sus componentes esenciales deben tener alguna sanción o al menos un efecto jurídico adverso. La prueba ilícita constituye un defecto trascendente, disvalórico, que deslegitima o al menos enturbia el método cognoscitivo de búsqueda de la verdad, llamado juicio y su producto final, la sentencia, de modo que surge como indispensable consecuencia la eliminación de toda aquella información que proviene de la actuación viciosa, sea impidiendo que llegue al momento del juzgamiento (inadmisibilidad probatoria), sea rechazando su mérito probatorio (valoración negativa) o invalidando el juicio y la sentencia, si no han operado los otros correctivos (recurso de nulidad). En Estados Unidos se han dado tres fundamentos para la aplicación de dicha regla, a saber: 1°) Disuadir o desalentar a los agentes estatales encargados de la persecución penal de violar los derechos fundamentales de las personas; 2°) Evitar que los tribunales se conviertan en cómplices de la violación de derechos fundamentales recibiendo la evidencia obtenida ilegalmente; 3°) Impedir que el Estado se beneficie de sus propios actos ilícitos, con la consecuente erosión de la confianza ciudadana en las instituciones estatales. Sin embargo, se ha buscado morigerar la aplicación de la regla de exclusión evitando que ella cubra casos en que el sacrificio de la verdad parece desproporcionado en relación con la entidad de la infracción al derecho fundamental comprometido. Se procura corregir posibles distorsiones a que podría llevar la rigidez de la exclusión en casos de gravedad excepcional. Esta tendencia ha tenido gran desarrollo en Alemania, al amparo del principio de proporcionalidad, que impide el sacrificio del interés en la averiguación de la verdad cuando los elementos probatorios hayan sido obtenidos con sacrificio de bienes de menor entidad. El Tribunal Supremo Federal desarrolló la teoría del “entorno jurídico”, “círculo jurídico” o “de la esfera de los derechos”, en cuya virtud en el caso de que se infrinjan prohibiciones de producción de la prueba, la posibilidad de revisar y valorar los elementos probatorios obtenidos depende de si la lesión afecta en forma esencial el ámbito de derechos del recurrente o si ella es sólo de una importancia secundaria o no tiene importancia alguna para él. En este análisis se debe considerar, ante todo, el motivo de justificación de la disposición y en interés de quién ha sido creada. En España, esta tendencia también ha sido sostenida al afirmarse que las fuentes de prueba obtenidas con violación de bienes jurídicos de menor entidad deben ser admitidas al proceso, sin perjuicio de las sanciones de orden civil, administrativo o incluso penal, que puedan proceder contra la persona responsable (ponderación entre la sanción jurídica y la entidad real del defecto). Para Héctor Hernández declaración jurisdiccional de que un elemento de prueba ha sido obtenido con vulneración de derechos fundamentales supone un doble análisis, sujeto a dos disciplinas jurídicas diversas, a saber: una fase de análisis constitucional y
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otro de índole procesal penal.242 Para efectos metodológicos, es imprescindible distinguir entre la ilicitud, que es presupuesto básico para la discusión sobre una eventual exclusión de prueba, y los requisitos propios de la exclusión. La ilicitud de la obtención del material probatorio constituye una cuestión previa que no resuelve por sí misma la pregunta posterior por la exclusión como posible consecuencia, pero que tampoco puede ser resuelta con los criterios propios de la exclusión. Se trata de dos preguntas diferentes que deben ser resueltas por separado. Para ejemplificar lo anterior se sirve del siguiente ejemplo: por datos de un informante la policía sabe de una plantación de marihuana en el patio de una casa, patio que colinda con un sitio eriazo a través de una pandereta de 2,5 metros de altura. Antes de dar aviso al fiscal para que solicite orden de entrada y registro, los funcionarios policiales trepan por la parte exterior de la pandereta para poder mirar al patio y comprobar la existencia de la plantación, pero sin entrar en él. Con este antecedente avisan al fiscal, se obtiene la orden judicial y se procede al allanamiento del cual, como era previsible, se obtiene importante material probatorio. Aquí se observa con cierta claridad que lo primero que debe resolverse antes de plantear siquiera la pregunta por una posible exclusión de prueba es si el actuar policial se ajusta o no a derecho. Solo una respuesta negativa a esta pregunta previa abre la discusión sobre si tal ilicitud debe dar lugar a la exclusión de la prueba así obtenida. Y para esa cuestión previa los criterios que se desarrollan en materia de exclusión no son decisivos. En efecto, la licitud o ilicitud de la conducta policial va a depender del alcance que se le dé al concepto de entrada y registro ¿Constituye ya entrada en los términos del artículo 205 del CPP la actividad desplegada para mirar al interior de un patio, sin acceder físicamente a él? En caso negativo, dependerá también del alcance que se dé al artículo 9º, en términos de decidir si una tal actividad afecta una garantía constitucional distinta a la de la inviolabilidad del hogar, por ejemplo, la del respeto y protección de la vida privada de las personas (artículo 19 Nº 14 CPR) y por lo tanto requiere autorización judicial previa, lo que a su vez conduce a la dilucidación del alcance de la citada garantía constitucional, en términos del resguardo mínimo con que el titular de un lugar debe dotar al mismo para obtener protección constitucional y, consecuentemente, del tipo de actividad que se considera atentatoria con la intimidad, etc. Como se puede ver esta discusión no es la discusión propia de la exclusión, sino una cuestión previa que debe acometerse separadamente. A la inversa, hay situaciones donde la respuesta a esta cuestión previa aparece tan nítida que ni siquiera merece ser discutida, y todo el debate se centra, afirmada la ilicitud de base, en la pregunta específica por la procedencia de la exclusión de la prueba. Tal es el caso, por ejemplo, de una entrada y registro en lugar cerrado fuera de los horarios previstos por la ley o sin el cumplimiento de las debidas formalidades en su práctica. No se escapa que en muchos casos la dilucidación de la cuestión previa puede en la práctica resolver al mismo tiempo la exclusión de la prueba. Es lo que casi con seguridad debería ocurrir cuando se establece que una determinada diligencia de investigación afecta una garantía fundamental, no obstante lo cual se verifica sin autorización judicial previa, pues en estos casos la exclusión parece a primera vista obligada. Sin embargo, la eventual coincidencia o confusión práctica de ambas cuestiones no autoriza a desconocer su respectiva especificidad, máxime si tal coincidencia no se da en todos los casos.
242
HERNÁNDEZ, Héctor “La Exclusión de la Prueba Ilícita en el Nuevo Proceso Penal Chileno”, Colección de Investigaciones Jurídicas, Escuela de Derecho Universidad Alberto Hurtado, N° 2 año 2005, segunda reimpresión, pp. 56 a 58.
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a).- Derechos y garantías fundamentales. Las garantías fundamentales tornan operativos los derechos inherentes a la dignidad humana, se trata de garantías sustantivas y procesales que todo Estado y sus órganos deben respetar y promover. Se trata de conceptos sustancialmente diferentes, el derecho está tutelado por la garantía. Según Ferrajoli los derechos fundamentales son “todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por “derecho subjetivo” cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por “status” la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas”. 243 Distingue, además, entre garantías primarias (obligaciones o prohibiciones correlativas a los derechos) y garantías secundarias (obligaciones de aplicar la sanción o declarar la nulidad de las violaciones). Las normas de garantía hacen operativo el derecho subjetivo, establecen la forma concreta de su ejercicio y, por tanto, fijan sus límites. Ordinariamente se pueden distinguir porque establecen requisitos o secuencias previas o coetáneas a la realización del acto afectador del derecho fundamental que resguardan. Entonces, para estar en presencia de una inobservancia sancionada con exclusión, debe tratarse del incumplimiento de una norma legal que contiene un mandato que en sí mismo constituye una garantía de un derecho fundamental y cuya trasgresión implica o traduce la vulneración de este derecho.244 Eduardo M. Jauchen245 afirma que los fundamentos éticos de las reglas de exclusión de la prueba ilícita, son que el Estado de Derecho impone necesariamente el reconocimiento de los derechos esenciales del individuo y el respeto a la dignidad humana cuya tutela es axiológicamente más importante para la sociedad que el castigo del autor del delito. En esta materia lo que interesa no es tanto la solución del conflicto penal específico sino la definición de las formas y medios lícitos a través de los cuales se autoriza la averiguación de los hechos. El proceso penal en un Estado de Derecho se concibe como un instrumento de control social formalizado, es por esto que sólo pueden utilizarse como medios de investigación y de acreditación aquellos que se obtengan con observancia escrupulosa de la disciplina de garantía de cada instrumento de acreditación. Afirma Sabas Chahuán que es un principio establecido en doctrina que no se puede aceptar la investigación de la verdad a cualquier precio. Ello equivale a sostener que la investigación y el juicio criminal, sobre todo desde el prisma de los órganos encargados de la persecución penal pública, encuentran un muro infranqueable en el pleno respeto de las garantías y derechos fundamentales del imputado y de los otros intervinientes.246
243
Citado por ZAPATA, María Francisca, “La Prueba Ilícita”, Editorial Lexis Nexis, abril de 2004, p. 37. ZAPATA, María Francisca, ob cit, p. 40. 245 Citado por los Jueces de Garantía de Curicó Carlos Gutiérrez Moya y Alejandro Aguilar Brevis en un trabajo inédito denominado “La Prueba Ilícita: Las Reglas de Exclusión de Medios Probatorios Obtenidos Vulnerando Derechos Fundamentales”, p.7. 246 Ob cit., p.260. 244
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Añade el mismo autor que el tema de las prohibiciones de prueba no es una novedad en el ámbito del proceso penal, pues su formulación data del año 1903 y su autor fue nada menos que Ernst Beling, quien ese año publicó un trabajo cuyo título rezaba “Las prohibiciones de prueba como límites de la investigación de la verdad en el proceso penal”. Sin embargo, el tema no prendió en Alemania, ni en el resto de Europa continental, hasta mucho después, específicamente hasta que en 1966 se le trató como objeto central de estudios del Congreso de Juristas Alemanes de ese año. En el caso de las garantías procesales no basta con la mera infracción de una norma de procedimiento aislada, de una formalidad o de un requisito de un acto, es preciso además que esas infracciones vulneren una garantía procesal componente del debido proceso. Según el profesor Alex Carocca247 la prueba ilícita es aquella obtenida o practicada con infracción de cualquier derecho fundamental del imputado o de terceros, reconocido a nivel constitucional en nuestro país, ya sea directamente o por remisión a los tratados internacionales sobre derechos humanos. Dentro de los derechos fundamentales sustantivos o materiales que pueden verse afectados por una investigación penal encontramos normalmente la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones, ambos estrechamente relacionados con el derecho a la intimidad. El principio imperante en esta materia es que los derechos fundamentales deben permanecer indemnes frente a cualquier interferencia no autorizada por la ley o por el JG. Existen, sin embargo, ciertos casos calificados en que el propio legislador se ha encargado de autorizar directamente la vulneración del derecho, así ocurre por ejemplo con la entrada y registro en un lugar cerrado cuando las llamadas de auxilio de personas que se encuentran en su interior u otros signos evidentes indicaren que en el recinto se está cometiendo un delito (artículo 206 CPP). La otra posibilidad dice relación con la autorización del JG (artículos 9° y 236 CPP), para la práctica de las llamadas medidas intrusivas, esto es, actuaciones del procedimiento que privan al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, o lo restrinja o perturbe. Al pronunciarse el Juez sobre la solicitud del Fiscal en ese sentido debe tener en cuenta los principios de legitimidad, necesariedad, proporcionalidad y fundamentación. Legitimidad y necesariedad, en cuanto la afectación sólo es posible cuando esté prevista por la ley (artículo 222 CPP) y constituya una medida necesaria en una sociedad democrática para alcanzar un fin legítimo, que, en este caso, consiste en la eficaz averiguación de los hechos punibles.248 Proporcionalidad, entre la gravedad del hecho investigado (intensidad lesiva; pena asignada al delito) y la afectación solicitada (artículos 222, inciso 1°, y 236, inciso 1°, CPP). Fundamentación, en el sentido que la resolución del JG contenga los elementos necesarios que permitan, posteriormente, ponderar la procedencia de los supuestos habilitantes de la autorización (artículo 36 CPP). En síntesis, si la ley no autoriza la afectación y tampoco se ha obtenido una autorización judicial para la medida intrusiva, o en ella no se han respetado los parámetros señalados, corresponde alegar su ilicitud y pedir la exclusión de los medios de prueba obtenidos como consecuencia de ella. 247
Citado por Gutiérrez y Aguilar, ob cit, pág 5. En este sentido el inciso final del art. 9 CPP, que exige que la diligencia sea “indispensable para el éxito de la diligencia”. 248
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b).- Fundamentos de la exclusión probatoria. De lo dicho precedentemente, podemos afirmar que los fundamentos que determinan la ilicitud de una prueba pueden reducirse a los siguientes: i).- En primer lugar, el deber de los órganos del Estado de respetar y promover los derechos fundamentales y, en consecuencia, abstenerse de vulnerarlos. En principio los derechos y libertades individuales deben primar por sobre los fines de la persecución penal. El descubrimiento de la verdad debe ser efectuado en forma lícita, no sólo porque hay de por medio un principio ético en la represión del delito, sino porque la tutela de los derechos del individuo es un valor más importante para la sociedad que el castigo al autor del delito. El respeto a la dignidad del hombre y a los derechos esenciales que derivan de esa calidad, constituyen el vértice fundamental sobre el que reposa la existencia misma de todo Estado de Derecho.249 ii).- En segundo lugar, se busca desincentivar los abusos de la policía, toda vez que las reglas de inadmisibilidad probatoria afirman el valor práctico de los derechos fundamentales de los imputados o de terceros, desincentivando la trasgresión de los mismos por los agentes del Estado al determinar su ineficacia probatoria. Se trata de un mensaje dirigido a la policía y a los demás agentes de la persecución, en orden a disuadirlos de violar las garantías fundamentales privando de eficacia el resultado de las actuaciones que lo hagan. iii).- Razones de integridad judicial, en cuanto la utilización de pruebas obtenidas en violación de garantías fundamentales representa la participación de la judicatura en dichas infracciones, lo que ofende la integridad de los tribunales, que son los encargados precisamente de protegerlas. iv).- El criterio de confiabilidad de la evidencia, que procura evitar que las decisiones judiciales en materia penal se vean influenciadas por la presentación de prueba que no satisface exigencias mínimas de credibilidad. El reparo dice relación con la forma de obtención de los elementos de prueba, que llevan a desconfiar de su mérito. Por ejemplo, la razón invocada para excluir una confesión obtenida bajo tortura sería la desconfianza en torno al hecho de que la confesión obtenida por ese medio sea verdadera y no una simple concesión para que la tortura cese. v).- Finalmente, el respeto del estado o presunción de inocencia del imputado, en sus alcances probatorios, toda vez que para ser destruida exige la concurrencia de prueba suficiente que pueda razonablemente ser calificada de cargo y que haya sido practicada con todas las garantías constitucionales y procesales.250 c).- Oportunidad para reclamar la ilicitud de la prueba. La forma de reclamar la ilicitud de la prueba, su oportunidad y efectos depende de la etapa procesal en que nos encontremos. c.1).- En la etapa de Investigación. Durante la instrucción, alguna defensa ha intentado plantear incidentes de exclusión de prueba ilícita ya en la audiencia de control de la detención, sin embargo la generalidad de los JG no admiten esta posibilidad por inoportuna, señalando que el 249
Extracto de sentencia de la Corte Federal Argentina de 10 de agosto de 1984, citada por Guillermo Brown, en su libro “Límites a la valoración de la prueba en el proceso penal”, Editorial Jurídica Nova Tesis, año 2002, pág 88 250 Jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional Español.
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momento para efectuar ese reclamo es durante la audiencia de preparación de juicio oral, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 276 del CPP. No existe en el CPP ninguna norma que autorice la aplicación de la regla de exclusión en forma previa, lo que parece lógico si se tiene en cuenta que tal regla sólo puede emplearse en el momento en que la prueba del juicio es ofrecida por los intervinientes (etapa intermedia). También se han intentado incidentes de nulidad procesal para invalidar las actuaciones defectuosas de los órganos de la persecución, entendiendo que lo son aquellas que impidan el pleno ejercicio de las garantías constitucionales y legales. La suerte de tales alegaciones dependen del alcance y amplitud que se dé a la institución de la nulidad procesal. Si el régimen legal de nulidad fuera lo suficientemente amplio, podría llegar a constituir por sí mismo una solución suficiente que cerraría el círculo: la regla de exclusión operaría durante la audiencia de preparación del juicio oral, una vez que la prueba ilícita hubiera sido ofrecida, pero en forma anticipada las partes habrían dispuesto de una manera de obtener su declaración de ineficacia a través del incidente de nulidad, la que operaría como antecedente de la regla de exclusión posterior. Al contrario, si la nulidad se entiende restrictivamente, será una sanción casi inoperante como hipótesis de prueba ilícita, basta recordar que el sistema asigna prácticamente toda la responsabilidad en la obtención de pruebas al MP, con auxilio de la policía, y las actuaciones judiciales generadoras de prueba son escasas (prueba anticipada; declaración del imputado). La insistencia de los defensores en obtener un pronunciamiento en esta etapa no es ociosa, toda vez que la información proporcionada por los elementos de prueba obtenidos en forma espúrea sirven, de un modo inmediato, para justificar ante el JG la adopción de medidas cautelares y medidas intrusivas. Parece ilógico, entonces, que si un elemento de prueba ilícitamente obtenido no puede incorporarse posteriormente en forma válida para fundar la decisión de absolución o condena, se utilice para decidir cautelares o medidas de molestia. Un procedimiento penal coherente, que entiende la etapa de investigación como una fase preparatoria del juicio oral, no puede aceptar que elementos probatorios que son ineficaces para fundar la sentencia definitiva puedan resultar eficaces para justificar resoluciones provisionales durante la etapa preliminar. Aceptar lo contrario significaría romper la unidad del sistema generando en la práctica dos investigaciones paralelas: una, en la que prácticamente todo estaría permitido, con el solo objeto de justificar medidas cautelares y de molestia, y otra, en la que se exigiría el respeto de los derechos fundamentales con el objeto de asegurar la validez de la prueba para el juicio oral.251 Finalmente, en el debate oral relativo a la procedencia de medidas cautelares o de molestia podría la defensa sostener que la información proporcionada por elementos de prueba obtenidos con vulneración de garantías fundamentales es inutilizable en la adopción y justificación de la resolución (inutilizabilidad de la prueba ilícita).252 Es un deber del JG, en cumplimiento de su función cautelar, negar valor a esos elementos probatorios, porque la prueba ilícita, aun antes de ser declarada inadmisible (en la etapa intermedia), es derechamente inutilizable incluso como fundamento de resoluciones provisionales. En similar sentido se pronuncia Eduardo Gallardo, quien precisa que la inutilizabilidad tiene que ver con el problema de la consideración de la evidencia de cargo 251 252
En este sentido Julián López, ob cit., tomo II, p. 205. Institución tomada por Julián López del CPP italiano, artículo 191. Ob cit., tomo II, p. 210.
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en el contexto de la etapa de investigación criminal, que es esencialmente preparatoria. Por consiguiente, de aceptarse este instituto, su impacto en lo inmediato no tiene que ver con la decisión final de absolución o condena, sino con decisiones adoptadas en el ejercicio de la jurisdicción cautelar (medidas intrusivas y cautelares), que son por lo general provisorias y conectadas con los fines de la investigación.253 Gallardo se pregunta de un modo inicial ¿es posible controlar y suprimir mentalmente a efectos de dictar resoluciones judiciales que encierren una afectación de los derechos individuales del sospechoso, la licitud de la obtención de los antecedentes de cargo durante la etapa de investigación, máxime cuando – a diferencia de lo que sucede en la audiencia de preparación del juicio oral – no existe en el contexto de la etapa de investigación una regla específica de supresión que permita (u obligue) al juez a prescindir de tales antecedentes? Previo a responder sitúa el conflicto normativo al nivel de los principios constitucionales y no de las simples reglas. Desde ahí argumenta que, constatada que sea la vulneración de derechos fundamentales durante la investigación, la facultad del juez para prescindir de ciertos antecedentes al fundar una medida cautelar o intrusiva se sustenta en la Constitución y concretamente en la cláusula del debido proceso. Señala que pretender fundar en cualquier etapa del proceso penal decisiones afectatorias de los derechos fundamentales en antecedentes obtenidos con vulneración abierta de los derechos básicos que el propio procedimiento penal consagra, entra en abierta tensión con la referida cláusula constitucional. Entiende que la vigencia de los derechos fundamentales en este ámbito constituye una exigencia que irradia todas y cada una de sus etapas, desde las más iniciales hasta la dictación misma de una sentencia de término. Por lo tanto no existen razones que justifiquen sustraer la etapa de investigación al control de legalidad de la actividad de las agencias de persecución penal por parte de la jurisdicción cautelar Concluye que la ausencia de una regla de exclusión durante la etapa de investigación, lejos de constituir un vacío legal, constituye más bien la consecuencia lógica de que en la etapa de investigación no existe formalmente prueba, sino antecedentes obtenidos en el contexto de una fase preparatoria y preliminar al juicio propiamente tal. De otro lado, los actos investigativos no son inocuos o irrelevantes, pues están conectados con el sustrato fáctico de decisiones judiciales que, aun siendo provisionales, afectan en mayor o menor grado los derechos fundamentales de un sospechoso, como sucede concretamente con las medidas intrusivas y las cautelares personales. Por último, es preciso consignar que las estructuras de razonamiento o ponderación de la inutilizabilidad coinciden con la regla de exclusión. c.2).- En la etapa intermedia. En la fase oral de la etapa intermedia, esto es, durante la audiencia de preparación y con ocasión del debate acerca de las pruebas ofrecidas los litigantes pueden plantear el tema de la exclusión de la prueba ilícita, vale decir, aquella obtenida en contravención de las garantías fundamentales de las personas. Si la exclusión solicitada opera en contra del Fiscal y es aceptada por el JG, el persecutor penal puede apelar de esa decisión. En cambio, si esa petición es rechazada, la resolución que así se pronuncia es inapelable,
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GALLARDO, Eduardo “La Inutilizabilidad”, artículo publicado en los textos virtuales de jurisprudencia penal en la página web del Instituto de Estudios Judiciales www.iej.cl, p. 3.
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pero posteriormente susceptible del recurso de nulidad (artículos 277, inciso 2°, y 373, letra a), CPP). Esta es la oportunidad legal por excelencia para controlar la licitud de la prueba, a través de la regla de exclusión. El hecho que la ley asigne al JG y no al tribunal del juicio la función principal en la exclusión de prueba ilícita demuestra la preferencia por establecer el control al nivel de la admisibilidad, para evitar que el tribunal del juicio llegue a tomar conocimiento del elemento probatorio ilícitamente obtenido y se forme un prejuicio con pruebas que no podrá después valorar. c.3).- En la etapa de juicio oral. Se ha discutido acerca de las facultades del tribunal de juicio oral para inadmitir prueba que considera ilícita o para no valorarla en la sentencia. En cuanto a la inadmisibilidad. Es frecuente que los intervinientes planteen en el juicio una discusión en torno a la admisibilidad de cierta prueba, ya sea que no se planteó oportunamente ante el JG o que, habiéndolo hecho, fue rechazada por dicho tribunal. Para sostener la improcedencia de esta solicitud, debemos señalar, en primer lugar, que el auto de apertura, que declara la prueba admitida para ser rendida en el juicio, es una sentencia interlocutoria de segundo grado que, una vez firme, produce el efecto de cosa juzgada. De modo que, en lo estrictamente procesal, no puede ser alterada por una decisión posterior del tribunal del juicio. Enseguida, no procede tal petición por haber operado, respecto del peticionario, la institución procesal de la preclusión. Si no hizo valer la facultad legal en la oportunidad correspondiente, debe ser desestimada por extemporánea; y si, habiéndola ejercido, le fue rechazada, por consumación. Como ya vimos, la ley ha previsto una oportunidad procesal específica para la formulación de una solicitud de exclusión de prueba y ha regulado incluso el régimen de recursos al que están sometidas las decisiones que adopte el JG en esta materia: apelación o nulidad, según sea el caso. Lo anterior obedece a una preferencia legislativa por solucionar los problemas de la prueba ilícita ante un órgano jurisdiccional distinto del que adoptará la decisión sobre absolución o condena, ya que si se permitiera la discusión en torno a la admisibilidad de la prueba en la audiencia del juicio oral el efecto inevitable de tal discusión sería poner en conocimiento del tribunal del juicio la existencia de la prueba cuya ilicitud se pretende, de manera tal que la eventual exclusión operaría de manera más bien nominal, ya que los efectos que produjo en su convicción serían imposibles de determinar. Lo anterior no significa que el tribunal de juicio oral carezca absolutamente de facultades para controlar la admisibilidad de la prueba durante el desarrollo del juicio, ya que es muy probable que se promuevan incidentes sobre la admisibilidad de la prueba, que surgen de la aplicación de alguna de las normas que regulan el juicio oral y no ha podido, por tanto, plantearse al JG durante la audiencia de preparación del juicio oral. 254 La facultad para resolver tales asuntos fluye de la obligación de decidir los incidentes que 254
Julián López menciona como ejemplos: que una parte pretenda que se reciba en el juicio un testigo no incorporado en el auto de apertura ni cubierto por la excepción del artículo 336 del CPP, o que se pretenda dar lectura a declaraciones prestadas por el imputado ante la policía, infringiendo lo dispuesto en el artículo 334, o que se pretenda interrogar a un testigo acerca de la discusión habida entre las partes en torno a una salida alternativa que fracasó, en contra de lo señalado en el artículo 335 del mismo cuerpo legal.
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se planteen en el juicio y de la dirección del debate a cargo del juez presidente de la sala (artículos 290 y 292 CPP). Valoración negativa de la prueba ilícita. Se trata de prueba que el JG declaró admisible, pero que el tribunal del juicio se niega a asignar valor por estimar que se trata de prueba ilícita y, por lo tanto, ineficaz para formar su convencimiento. Pensamos que constituye el parecer mayoritario dentro de los tribunales orales, quienes entienden ejercer una facultad cautelar que proviene de la propia CPR, que permite corregir un error cometido por el JG al haber admitido esa prueba ilícita. Esta posición es apoyada por Héctor Hernández quien ha afirmado que “de las diversas posiciones que podrían mantenerse en esta materia hay al menos una que no parece admisible desde un punto de vista material, como es la de entender que el tribunal de juicio oral se encuentra absolutamente atado por el auto de apertura en términos tales que no sólo está obligado a recibir la prueba ilícita, sino que también a valorarla y eventualmente a dictar sentencia con fundamento en ella, haciendo total abstracción de una ilicitud que no le corresponde a él declarar”. Concluye que “cualquier otra interpretación implicaría sostener un supuesto deber de los jueces de fallar conscientemente con fundamento en la vulneración de garantías fundamentales”.255 En contrario, Julián López256 se opone a esta posibilidad. Señala que lo que está en juego detrás del problema planteado es la completa estructura de la prueba ilícita en el proceso penal chileno. No se trata tanto de un problema de distribución de competencias entre JG y TOP, sino de los efectos que provoca en el sistema la facultad que se atribuye a estos últimos para resolver los problemas de la prueba ilícita en sede de valoración. Estos efectos son evidentes y comienzan ya a ser perceptibles: desconocida la responsabilidad privativa de los JG en el control de la prueba ilícita, se impone como exigencia de una buena praxis profesional la renovación ante el tribunal de juicio oral de todas las solicitudes de declaración de prueba ilícita que hayan fracasado ante el JG, lo que debilita la función de éste en la materia y constituye un estímulo para que el juez se incline por negar lugar a la exclusión en la fase de admisión, transfiriendo así la función de controlar la prueba ilícita al tribunal de juicio oral en fase de valoración. El fenómeno sólo acarrea efectos negativos para el sistema: la audiencia de juicio oral debe asumir la carga de recibir, no ya sólo la prueba de los hechos que fundamentan la acusación y la defensa sino también la prueba sobre la licitud de la prueba, la que en el mejor de los casos convencerá al tribunal de juicio oral que nunca debió haber oído la prueba que llegó a sus oídos y le exigirá entonces el esfuerzo de la supresión mental de la prueba ilícita durante la valoración con resultados del todo inciertos. Todo el esfuerzo sistemático del ordenamiento procesal penal chileno por asegurar la ineficacia de la prueba ilícita a través de su exclusión en fase de admisión se habrá ido por la borda, y la declaración formal efectuada por el tribunal del juicio oral en la sentencia definitiva, en orden a que no ha valorado la prueba ilícita, no tendrá otro efecto que el de impedir que la parte afectada pueda impugnar la sentencia definitiva a través del recurso de nulidad. Formalmente no existirá infracción alguna que haya influido en su parte dispositiva, porque los jueces habrán declarado en la sentencia que la prueba ilícita que se rindió
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Hernández cita las actas del Senado, en las que se dejó constancia que la disposición del actual artículo 276 “evita que el tribunal oral tome conocimiento de estas pruebas y se forme un juicio con elementos que no podría después valorar”. 256 Ob cit., tomo II, pp. 199 y siguientes.
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ante ellos no fue considerada en absoluto, cuando en realidad habrá determinado su convicción de una manera que es imposible soslayar. Además, afirma que no existe en el CPP ninguna norma de carácter general que autorice al tribunal de juicio oral para suprimir la valoración de la prueba rendida ante él, al momento de dictar sentencia definitiva, bajo el argumento de considerarla ilícita. No cree que al artículo 297, inciso 2°, del CPP pueda dársele ese alcance, ya que la desestimación a que se refiere se debe a insuficiencia persuasiva. De otro lado, de la lectura de los artículos 277 inciso final y 373 letra a) del CPP se desprende que si el JG declara erróneamente admisible la prueba ilícita, la vía natural para renovar la discusión es la interposición del correspondiente recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva dictada con fundamento en la prueba ilícita rendida ante el tribunal del juicio oral. Entonces, la necesaria valoración de la prueba ilícita por parte del tribunal de juicio oral es un presupuesto indispensable para que el recurso de nulidad sirva a este propósito, conforme a lo previsto en el artículo 375 del mismo texto legal. En apoyo del parecer mayoritario de los TOP podemos citar la SCS de 20 de septiembre de 2006, dictada en la causa rol N° 3570-2006, que rechazó el recurso de nulidad planteado por el MP, reconociendo la facultad de los jueces del fondo para valorar negativamente una prueba ilícita, no obstante que ella no fue excluida en la audiencia de preparación. Los fundamentos principales de ese fallo son los siguientes: “Que… la disposición del artículo 297, y como consecuencia lógica del sistema de libre valoración de la prueba, exige la exposición de las razones que han tenido los jueces para ponderar positivamente una prueba o desestimar otra, y para tener por establecido un hecho o bien para desecharlo, debiendo hacerse cargo en sus razonamientos de toda la prueba rendida. Que, en tal orden de ideas, el examen del fallo recurrido demuestra evidentemente que dicha resolución cumple a cabalidad con las exigencias anotadas, desde que se ha hecho cargo circunstanciada y razonadamente, con los debidos fundamentos, tanto de los aspectos de hecho como de derecho y doctrinarios que se estimaron aplicables al caso, para desestimar o restar valor a la prueba de cargo aportada y producida en la audiencia del juicio por el Ministerio Público en razón de su ilicitud, ello como consecuencia de una valoración negativa de la misma, en mérito de lo cual se absolvió al acusado por falta de acreditación de los cargos formulados en su contra. Que, así las cosas, la pretensión del recurrente en cuanto se ha vulnerado a su respecto la garantía del debido proceso como consecuencia de la exclusión de su prueba por ilícita, amen de ser equívoca, ya que el tribunal luego de recibirla durante el curso de la audiencia, la valoró en la etapa procesal correspondiente y conforme a los razonamiento que se consignan en el mismo, procedió a restarle mérito o valor probatorio, situación que como se dijo, satisface las exigencias de fundamentación del fallo y no puede ser considerada como lo pretende el recurrente, un acto de exclusión de la misma, correspondiendo por el contrario y precisamente, a aquel proceso intelectual razonado y lógico, que conforme con las disposiciones legales aplicables, han hecho los sentenciadores, sin que la distinta apreciación del órgano persecutor, pueda significar o importar la configuración del vicio que sirve de sustento al recurso intentado por esta causal. Que, como consecuencia necesaria de lo expuesto, y en relación con la causal del artículo 374 letra g) del Código Procesal Penal, es menester concluir que la resolución de los jueces en orden a restar valor probatorio a la prueba rendida en la audiencia, no puede significar en caso alguno, que se desconoce la decisión del Tribunal de Garantía
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consignada en el auto de apertura, desde que está, si bien fija los medios de prueba a rendir en la audiencia del juicio oral, su valoración en miras a la decisión de la controversia, es atribución privativa de los sentenciadores llamados por ley a resolverla, esto es, los Jueces del Tribunal del Juicio Oral respectivo. Que, cabe agregar, que los sentenciadores son libres en lo que respecta a la valoración de la prueba, con sólo las limitaciones que establece el artículo 297 del Código de Procedimiento Penal, esto es, las máximas de la experiencia, la lógica y los conocimientos científicos afianzados, extremos que de lo expuesto por el recurrente y del análisis del fallo cuestionado no aparecen transgredidos, sin que la diversa concepción que pudiere tener sobre ellos el Ministerio Público, pueda servir para configurar algún vicio que autorice la declaración de nulidad que pretende, ni corresponda a este Tribunal, revisar dicha ponderación o sus fundamentos por ser facultad privativa de los jueces del Tribunal del Juicio Oral, únicos que están en situación de ponderar y valorar la prueba que han percibido directamente en la respectiva audiencia, elemento que es de la esencia del nuevo sistema procesal penal y que se encuentra en la base del principio de la inmediación”. c.4).- A través del recurso de nulidad. Finalmente, como recién anotamos, si el tribunal del juicio ha valorado esa prueba que se estima ilegítima, puede el litigante perjudicado interponer recurso de nulidad fundado en la causal contemplada en el artículo 373 letra a) del CPP, esto es por infracción sustancial de derechos o garantías asegurados por la Constitución o los tratados internacionales suscritos por Chile. Esta posibilidad está señalada en el inciso 2° del artículo 277 del CPP, que, al limitar la aplicación del recurso de apelación del auto de apertura al caso de exclusión de prueba en contra del MP, agrega a modo de compensación: “Lo dispuesto en este inciso se entenderá sin perjuicio de la procedencia, en su caso, del recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva que se dictare en el juicio oral, conforme a las reglas generales”. Aun cuando la responsabilidad deba imputarse al JG que admitió la prueba y no al tribunal del juicio oral que la recibe y valora, lo cierto es que la recepción de la prueba ilícita es una infracción sustancial de derechos y garantías cometida durante la tramitación del juicio, así como la valoración de prueba ilícita es una infracción cometida en el pronunciamiento de la sentencia. Para que el recurso prospere se requerirá, además, que esa prueba ilícita haya influido en lo dispositivo de la sentencia. d).- Forma de hacer valer la ineficacia de la prueba ilícita. El artículo 276 del CPP es la norma principal que establece la regla de exclusión en análisis para los casos de obtención de pruebas con inobservancia de garantías fundamentales. El Juez de Garantía declarará la ilicitud de la prueba y determinará su exclusión a través de una resolución fundada dictada en la audiencia de preparación del juicio oral, luego de examinar las pruebas ofrecidas por los intervinientes y escucharlos sobre el particular. Normalmente la exclusión de prueba será debatida a instancia de parte, específicamente de la defensa del imputado, que promoverá el respectivo incidente en la audiencia de preparación, sin embargo también podría suceder que el propio tribunal de oficio promueva un debate entre los intervinientes relativo a la licitud de determinadas pruebas ofrecidas.
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d.1).- Exclusión de prueba de oficio. El artículo 276 del CPP es categórico respecto de esta posibilidad, en cuanto impone en términos imperativos (“excluirá”) al JG la aplicación de la regla de exclusión. Lo anterior resulta de toda lógica si se considera que a él corresponde la función de asegurar los derechos del imputado y demás intervinientes en el proceso penal (artículo 14, letra a), COT). Siendo la función de control de la prueba ilícita el arma más poderosa para asegurar que los actos de investigación no afecten garantías fundamentales durante la etapa de investigación, resultaría un contrasentido entender que esta función básica del juez pudiera quedar condicionada a la iniciativa de las partes. Lo anterior, además, es coherente con la concepción de la regla de exclusión como un instrumento o vía jurisdiccional tutelar que tiene por función garantizar el debido proceso y la presunción de inocencia. En idéntico sentido se pronuncia el profesor Hernández, para quien la exclusión de la prueba ilícita se encuentra establecida como un deber del juez, correspondiendo que cumpla con ello de oficio, sin estar supeditado a las peticiones de las partes. Señala que la tarea del JG en la audiencia de preparación del juicio oral no consiste sólo en resolver las disputas que se susciten entre acusación y defensa, sino que también debe, y con especial cuidado, velar por la viabilidad y corrección del juicio, interés propio de la administración de justicia y de la organización judicial. Es por ello que muchas de las facultades del tribunal en este contexto se pueden y deben ejercer con independencia de la voluntad de las partes. Es lo que ocurre con la corrección de los vicios formales de la acusación (artículo 270 CPP) o con la unión o separación de acusaciones (artículo 274 CPP), normas de redacción y sentido muy diferentes a otras como la del artículo 271 del CPP, sobre resolución de excepciones de previo y especial pronunciamiento, donde se requiere petición de parte. Ocurre también claramente con la limitación de la prueba sobreabundante en el inciso 2° del artículo 276 del CPP, norma que está destinada, más allá de la actitud de las partes, a asegurar la practicabilidad del juicio. Pues bien, “del mismo modo” dispone el inciso 3° del mismo artículo que debe excluirse la prueba ilícita, no sólo en interés del afectado, sino por la corrección del juicio. Perspectiva que, por lo demás se ve confirmada por la historia fidedigna del establecimiento de la ley.257 d.2).- A petición de parte. Legitimación activa para impugnar la prueba
ilícita.
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No cabe duda que el imputado y su defensa están legitimados para reclamar acerca de la ilicitud de una prueba, cuando se han afectado sus derechos fundamentales. El problema radica en la posibilidad de que el propio imputado solicite esa declaración invocando la afectación de garantías constitucionales de terceros. Por ejemplo un documento incriminatorio que ha sido obtenido como consecuencia de la entrada y registro ilegal practicado en el domicilio de un tercero distinto del imputado. Esta cuestión no puede ser resuelta mediante el simple reconocimiento de las facultades del juez para declarar la ilicitud de la prueba de oficio, porque lo que está en juego es la posibilidad de hacerlo a favor de quien no ha sufrido personalmente la afectación de la garantía constitucional que se invoca.
257
Ob cit., pp. 72 y 73.
258
Julián López, ob cit., tomo II, p. 213.
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La jurisprudencia norteamericana ha establecido que para invocar la supresión de evidencia, el peticionario requiere tener “standing”, esto es, ser titular del derecho constitucional afectado, sin que sea suficiente que la prueba obtenida le sea perjudicial. En Alemania la situación parece ser similar, teniendo en consideración que la teoría del entorno jurídico exige la constatación de afectación del ámbito de los derechos del imputado. Con dudas Héctor Hernández se inclina a favor de la exclusión de la prueba ilícita incluso en el caso en que el imputado no es titular del derecho afectado, por parecerle la única opción para preservar los presupuestos de legitimación del ejercicio del ius puniendi, pues, en efecto, desde dicha perspectiva ciertamente no existe mayor diferencia entre que se hayan vulnerado derechos a A o de Z. De admitirse la prueba obtenida en esas circunstancias se atentaría contra dos de los fundamentos esgrimidos para justificar la ilicitud probatoria, ya que tanto desde la perspectiva de la prevención como de la integridad judicial la declaración de la ilicitud de la prueba parece necesaria. Existen, además, razones que están vinculadas con el rol que se asigna al JG en la protección de los derechos fundamentales en nuestro sistema, las que no sólo alcanzan a las garantías del imputado, sino también de terceros. Lo anterior no implica, sin embargo, que el titular de la garantía fundamental afectada no pueda renunciar a ella o incluso “sanear” la prueba ilícita mediante un acto posterior. El interés del imputado en la exclusión de la prueba no puede sostenerse más allá del interés del propio afectado por resistir la afectación de su derecho. d.3).- El Estado como titular de la solicitud de exclusión de prueba ilícita. El punto aparece relacionado con la posibilidad de que pueda ser materia de exclusión la prueba de descargo. A Julián López259 le parece inaceptable que el MP, órgano encargado de la persecución penal, pretenda reclamar la exclusión de prueba ofrecida por la defensa. Estima que la temática de la prueba ilícita y de la inobservancia de las garantías fundamentales está indisolublemente unida a los excesos cometidos por el Estado en el ejercicio del ius puniendi y, fundamentalmente, en la actividad de investigación propia de la persecución penal. Si la defensa ofrece prueba obtenida con inobservancia de garantías fundamentales, más allá de las responsabilidades civiles o penales en que puedan incurrir los autores de ella, no se observan razones de interés público que justifiquen la exclusión de la prueba, más aún si se considera que el MP está regido por el criterio de objetividad. Al Estado le corresponde sacrificar la reconstrucción de la verdad en pos del respeto a las garantías fundamentales cuando la violación de éstas sea presupuesto de una sentencia condenatoria, porque en el conflicto entre el interés estatal en la aplicación de la pena y el interés público existente en el respeto de las garantías fundamentales debe primar este último. Pero cuando se trata de prueba de descargo parece evidente que el interés en la reconstrucción de la verdad se identifica con el derecho a la prueba y el derecho de defensa, y con un interés estatal preferente por impedir la condena de inocentes. La exclusión de prueba exculpatoria no cumple ninguna función de interés público: no previene la mala conducta de los agentes estatales en la investigación de los delitos ni preserva la integridad judicial, y no tiene, por tanto, sustento constitucional. 259
Ob cit., tomo II, p. 215.
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d.4).- Prueba de la ilicitud. Cualquier pretensión de que se declare la ineficacia probatoria de la prueba ilícita, supone la declaración de que el acto en virtud del cual fue obtenida es ilícito, esto es, fue realizado con inobservancia de garantías fundamentales. Para efectuar tal declaración el tribunal debe tener a la vista antecedentes suficientes, que podrán encontrarse, por regla general, en los propios registros de la investigación, haciendo innecesario recibir antecedentes adicionales. Ocasionalmente, el tribunal requerirá se justifique ante él la ilicitud, para poder pronunciarse. Como la ilicitud del acto cuestionado puede tener lugar durante la etapa de investigación, en la audiencia de preparación o durante la tramitación del recurso de nulidad. En los dos primeros casos, se trata de incidentes que debieran ser resueltos por el JG previa fijación de una audiencia especial para recibir los antecedentes, si resulta necesario; en el último caso, se trata propiamente de prueba de la causal que fundamenta el recurso de nulidad (artículo 359 CPP). En cuanto a la carga de la prueba Héctor Hernández considera que correspondería a la defensa allegar antecedentes que permitan al menos poner seriamente en duda la corrección de las actuaciones de la investigación y, una vez alcanzado este umbral, debería ser el Estado quien demuestre, más allá de toda duda razonable, la corrección de sus actos.260 En cambio, Julián López estima que el tribunal debe resolver sobre la base de las reglas generales, pues en un sistema que se funda en la igualdad de las partes, y no existiendo norma alguna sobre el particular, no corresponde elaborar presunciones a favor de la licitud o ilicitud de la prueba, crear criterios extralegales para la resolución del punto, ni exigir el mismo estándar de convicción previsto para la sentencia de condena. e).- Alcance de la exclusión. Las normas que regulan la actividad probatoria son normas de garantía de los ciudadanos frente al ejercicio de la potestad penal del Estado y, por ello, no debe permitirse que surtan efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. A través de la exclusión se afirma la vigencia del contenido esencial del derecho fundamental vulnerado y la prohibición de utilización que genera se extiende desde el elemento probatorio ilícitamente obtenido hasta las pruebas derivadas, en la medida que éstas participen de la misma vulneración del derecho fundamental. Se hace necesario, por ende, comprobar en cada caso si la prueba posterior, que no ha sido practicada con vulneración de un derecho fundamental, pero está conectada, participa de la ilicitud de la primera (conexión de antijuridicidad); o sea, establecer si la antijuridicidad de la primera es traspasada a la derivada. Para determinar la extensión del efecto de la exclusión los JG utilizan la idea de la “conexión causal” o “nexo causal”, que consiste en analizar el vínculo existente entre el acto que lesiona el derecho fundamental y los elementos de prueba que se obtienen como consecuencia de dicho acto, y que por ello se denominan prueba derivada. En otras palabras, se debe establecer la relación causal que existe entre la información ilegítimamente adquirida y los elementos de prueba obtenidos a partir de ella, de modo tal
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Ob cit., p. 95.
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que los segundos sean fruto o resultado necesario de la primera (teoría del fruto del árbol envenenado).261 En opinión de María Francisca Zapata entre el original acto espurio y la prueba cuestionada por su derivación de éste, debe existir una relación evidente e inmediata. Un nexo directo, de modo que la prueba se haya obtenido verdaderamente gracias a la prueba contaminada y no a resultas de otros procedimientos investigativos. En otras palabras, la prueba para ser considerada derivada debe traer su origen de otra, directamente.262 El acto lesivo, que normalmente consiste en diligencias de investigación efectuadas por la policía, proporciona el conocimiento de ciertas pruebas que por su conexión causal devienen en ilícitas y, por ende, no pueden ser utilizadas en contra del acusado para enervar su estado de inocencia. Dicho de otro modo, el tribunal sólo puede adquirir la convicción condenatoria a través de pruebas lícitas y válidas, en caso contrario, se vulnera la presunción de inocencia y el debido proceso. De acuerdo a lo dicho corresponde declarar la invalidez de la prueba obtenida con inobservancia de garantías fundamentales, así como también de aquellos otros elementos probatorios conectados que se han contaminado con la ilicitud original. Sin embargo, no todas las pruebas conectadas causalmente se contaminan con la antijuridicidad de la vulneración del derecho fundamental, ello sucede cuando puedan concebirse como jurídicamente independientes. La razón fundamental que avala la independencia jurídica de unas pruebas respecto de otras radica en que las pruebas derivadas sean, desde su consideración intrínseca, constitucionalmente legítimas, por no haberse obtenido con vulneración de ningún derecho fundamental. Por ello, para concluir que el efecto de exclusión se extiende también a ellas, habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental de modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas.263 En la presencia o ausencia de esa conexión reside la razón de la eventual exclusión de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho afectado. Para el profesor Hernández, en rigor, todo pasa por acoger o no como principio general la exclusión de la prueba ilícita. Si ése es el caso, cualquier consideración seria de la exclusión y de sus propósitos debe concluir necesariamente que la exclusión sólo tiene sentido práctico y sólo es fiel a su fundamento y fines si abarca todo el material probatorio derivado de la ilegalidad inicial. Sólo de esa manera se asegura que la dictación de una sentencia eventualmente condenatoria no se funda de modo alguno en la vulneración de garantías constitucionales. Si se trata de pruebas directa o indirecta, mediata o inmediatamente derivada de la legalidad es completamente irrelevante. Cualquier otra posición sólo permite eludir, con mayor o menor dificultad, la regla de exclusión y traicionar su fundamento. En efecto, de nada sirve al imputado que en el juicio no se pueda utilizar en su contra las grabaciones de sus comunicaciones telefónicas obtenidas sin autorización competente si de todas formas pueden presentarse como 261
Esta teoría tiene su origen en una sentencia dictada por la Suprema Corte de Estados Unidos en el caso Silverthorne Lumbre Co. V. United Status, donde se sostuvo que “la esencia de la provisión que prohíbe la adquisición de evidencia de una cierta manera es que no solamente la evidencia así adquirida no será usada ante el tribunal, sino que no será usada en absoluto”. 262 ZAPATA GARCÍA, María Francisca “La Prueba Ilícita”, LexisNexis, Santiago abril de 2004, pp. 29 y 30. 263 Es lo que el Tribunal Constitucional Español denomina “conexión de antijuridicidad”. Ver en este sentido sentencia 028/2002, de 11 de febrero de 2002. Y Tribunal Supremo de España en sentencia N° 58/2003 de la Sala de lo Penal, de fecha 22 de enero de 2003.
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prueba los objetos descubiertos o incautados o los testigos identificados exclusivamente gracias a lo que con dichas grabaciones se pudo averiguar.264 Del mismo modo le parece infundado consagrar simplemente con fundamento en la actuación ilícita una suerte de inmunidad general y absoluta del imputado por la vía de tornar el hecho investigado en inaccesible para el sistema de justicia criminal. Esa tentación es significativa y viene sugerida por el hecho innegable de la estrecha interrelación existente entre las distintas actuaciones de investigación, de modo tal que siempre será posible fundar con cierta facilidad una relación de causalidad entre la actuación ilícita y las restantes diligencias de investigación y, con ello fundar la necesidad de exclusión de todo el material probatorio disponible. Sin embargo, esta conclusión no es aceptable, al menos no como principio general. En efecto, la protección de las garantías fundamentales a través de la exclusión de la prueba obtenida con su infracción obliga sólo a impedir el aprovechamiento de la misma, pero no a sacralizar los hechos investigados, de suerte que éstos pueden ser legítimamente investigados y probados por otros medios, con tal que no representen aprovechamiento de la ilicitud, condición para cuyo exámen deben valorarse razonablemente las circunstancias concretas y no sólo la posibilidad abstracta y genérica de un tal aprovechamiento. En otras palabras debe establecerse una concreta relación causal entre la ilicitud de base y el material probatorio cuya exclusión se discute y probablemente, además, debe valorarse la calidad de esa relación, llegándose en definitiva a un panorama parcialmente similar al que rige en la jurisprudencia norteamericana.265 f).- Límites y excepciones a la regla de exclusión. f.1).- Límites a la regla de exclusión. Se trata de casos en que el vínculo causal aparece roto, por lo que más que límites a la regla enunciada no son más que aplicaciones de la misma. Se trata de la doctrina de la fuente independiente, de la doctrina del descubrimiento inevitable y la doctrina del vínculo atenuado. i).- Doctrina de la fuente independiente. Surge simultáneamente con la teoría de los frutos del árbol envenenado.266 Se configura por la concurrencia de pruebas lícitas e ilícitas, pero aquéllas se han obtenido con independencia de éstas. Aplicando esta doctrina, el juzgador puede formar su convicción sobre la información entregada por las pruebas no contaminadas. Es decir, por las que, al no ser dependientes o derivadas, son perfectamente válidas. 264 265
Ob cit., pp. 76 y 77. Ob cit., p. 77.
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En el mismo caso Silverthorne Lumbre Co. versus United Status, la Suprema Corte de los Estados Unidos, junto con establecer que la esencia de la regla de exclusión era impedir absolutamente el uso de la evidencia obtenida ilícitamente, señaló que “Por supuesto, esto no significa que los hechos así obtenidos se vuelvan sagrados e inaccesibles. Si se obtiene el conocimiento de ellos de una fuente independiente, ellos pueden ser probados como cualquier otro, pero el conocimiento obtenido por el propio error del Gobierno no puede ser usado por éste en la manera propuesta”. Más tarde en el caso Wong v. United States se indica: “No necesitamos sostener que toda la evidencia es fruto del árbol envenenado simplemente porque no habría salido a la luz sino por las acciones ilegales de la policía. Antes bien, la pregunta más apropiada en tal caso es si habiéndose establecido la ilegalidad primaria, la evidencia a la cual la actual objeción es formulada ha sido traída por la explotación de esa ilegalidad o, en su lugar, por medios suficientemente distinguibles como para estar curados de la mancha original”.
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Según Antonio Narváez Rodríguez,267 se trata de aplicar el principio de distinción entre pruebas. De un lado, las obtenidas por derivación de la declarada ilícita; y de otro, aquellas que por tener una génesis y una entidad independiente de la anterior no quedan afectadas por la doctrina del “árbol envenenado”. Sólo estas últimas, sostiene, pueden determinar la corrección de un pronunciamiento condenatorio. Por tanto, precisar si una prueba deriva o no de otra ilícita exige resolver problemas de conexión y comunicabilidad propias de la teoría de la prueba refleja. ii).- Doctrina del descubrimiento inevitable. Surge en la jurisprudencia norteamericana como una extensión de la doctrina de la fuente independiente, tendiente a abarcar aquellos casos en que, si bien la evidencia derivada se encuentra en relación causal con la información obtenida ilícitamente, el tribunal se siente capaz de predecir, con cierto grado de certeza, que dicha relación causal resulta irrelevante, porque, de no haber existido, la evidencia se habría de todas maneras obtenido a través de actos de investigación lícitos que se encontraban en curso.268 En la jurisprudencia norteamericana, el inevitable discovery opera permitiendo que el tribunal pueda tener en cuenta los datos directamente averiguados por el acto ilícito, pero no sobre la base que esos mismos datos hayan entrado también en el proceso a través de otras pruebas por completo independientes del registro, sino sobre la base de la consideración hipotética de que, aunque el acto ilícito no se hubiere practicado, dichos datos habrían sido inevitablemente averiguados, por otras vías, durante el curso de la investigación. Según Díaz García,269 desde el derecho chileno no parece posible admitir esta doctrina. Más que un análisis de prueba, la reflexión judicial constituiría una teorización sobre posibilidades o supuestos de prueba. Su aplicación práctica podría obligar a complicados experimentos mentales de reconstrucción de cursos causales hipotéticos. Su uso podría significar una condena sin pruebas, basada en meras hipótesis, ya que si un determinado dato ha sido conocido por medio de un acto ilícito y no hay ninguna otra prueba que suministre el mismo dato, no hay prueba alguna válida que permita al tribunal tener presente, para la formación de su convencimiento, el dato en cuestión. iii).- Doctrina del vínculo atenuado. Se trata también de una limitación a la teoría de los frutos del árbol envenenado que surge de la exigencia de relación causal entre la ilicitud originaria y la prueba derivada. Esta doctrina permite admitir prueba derivada de actuaciones ilícitas cuando el vínculo entre la ilegalidad original y la prueba derivada es demasiado tenue.270 267
Citado por Iván Díaz García, ob. cit, p. 158. Comenta Julián López, ob cit., tomo II, p. 222, que el caso más relevante es Nix versus Williams en que la policía obtuvo ilícitamente del imputado la información sobre la ubicación de un cadáver, que la Corte estimó que hubiera sido descubierto de todas maneras, ya que un grupo de doscientas personas estaba ya en la búsqueda del cuerpo, que incluía el lugar donde éste se encontraba. También se dijo que “En particular, la Corte concluye que evidencia inconstitucionalmente obtenida puede ser admitida en juicio si inevitablemente hubiera sido descubierta en la misma condición por una línea de investigación independiente que estaba ya siendo perseguida cuando la violación constitucional ocurrió”. 269 Ob cit, p. 157. 270 Según Julián López, ob cit, tomo II, p. 222, esta doctrina surge en Nardone v. United States, en que la Corte, junto con afirmar la posibilidad de probar la existencia de una conexión causal entre la información ilícitamente obtenida y la prueba derivada, advirtió que “como consideración de buen criterio, sin embargo, 268
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f.2.- Excepciones a la regla de exclusión. El profesor L. Iván Díaz García271 señala que no resulta viable sostener que la regla de exclusión de pruebas ilícitas tenga carácter absoluto. Agrega que desde el propio sistema jurídico chileno es posible sostener algunos casos en que debe exceptuarse su aplicación. i).- Prueba ilícita a favor del imputado (in bonam parte). Aquí las dudas sobre admisibilidad de pruebas ilícitas se producen en la situación inversa, esto es, cuando la comisión del hecho o la participación resultan desvirtuadas por prueba ilícita, obtenida por el Estado con vulneración de derechos fundamentales. La inaprovechabilidad de la prueba ilícita cuando ésta beneficia al acusado (prueba de descargo) puede generar una segunda vulneración de derechos fundamentales. En efecto, impedir su uso afectaría, durante el juicio oral, el derecho a defensa jurídica. Señala Julián López272 que el problema podría parecer irrelevante y meramente hipotético en la medida en que la legitimación activa para solicitar la declaración de la ilicitud de la prueba se restrinja a la defensa y no al MP, pero no lo es, en la medida en que se permita al tribunal excluir prueba de oficio, ya que en tal hipótesis podría plantearse una posibilidad de exclusión sin solicitud del fiscal. Piensa que no cabe la exclusión de prueba de descargo sobre la base de ilicitudes cometidas en la obtención de la prueba, porque en tal caso no existen razones de interés público que justifiquen la decisión de ilicitud. ii).- Buena fe en el agente. En la excepción de buena fe, el agente que ha obtenido la prueba supone haberse comportado de manera legítima y ello porque cree contar con la habilitación jurídica necesaria para afectar derechos en la forma o intensidad en que lo hace. Sin embargo, su actuación carece de tal habilitación o ésta resulta insuficiente. En España una sentencia de 1998 incorpora la excepción de buena fe en el agente.273 El fallo alude a las “necesidades esenciales de tutela” del derecho constitucional vulnerado frente a la actuación carente de cobertura jurídica o con cobertura insuficiente. Si tal necesidad no existe, por ejemplo debido a la buena fe de los agentes, la prueba ilícita sería admisible. Se trata de una excepción peligrosa que puede dar entrada a tal número de situaciones de excepción que pueden llegar a convertirse en la regla general. Además, si bien el efecto disuasivo o preventivo de la regla de exclusión se ve atenuado, se mantienen tal conexión puede haber llegado a ser tan atenuada como para disipar la mancha”. Agrega que el concepto fue más tarde utilizado en Wong Sun v. Unites States en que se pretendía la exclusión de la confesión de un individuo ilegalmente arrestado, quien había admitido el delito varios días después de haber sido dejado en libertad y mientras esperaba el juicio. 271 En artículo denominado “Derechos fundamentales y prueba ilícita en el nuevo proceso penal chileno”, publicado en La Prueba en el Nuevo Proceso Penal Oral, Editorial Lexis Nexis, año 2003, p. 148. 272 Ob cit., tomo II, p. 224. 273 STC 81/1998.
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las otras razones que la hacen procedente, como la integridad judicial y el uso ilegítimo que hace el Estado de la prueba obtenida con vulneración de garantías fundamentales. En el evento de ser aceptada en nuestro sistema, su uso debe ser cuidadoso y restringido a situaciones donde rechazar la prueba ilícita parece excesivo. En efecto, su procedencia depende de la gravedad con que la actuación ha vulnerado los derechos fundamentales, debiendo examinar el juez la naturaleza de la violación y su intensidad. Lo anterior constituye una aplicación del principio de proporcionalidad. iii).- El hallazgo casual. Consiste en que una determinada prueba ha sido descubierta sin expresa cobertura jurídica; pero, y por contrapartida, en el curso de una actuación perfectamente lícita y desconectada de los hechos a que alude la evidencia encontrada. En este caso, el juez puede no aplicar la regla de exclusión a lo casualmente encontrado. En Chile, esta excepción está expresamente admitida en ciertos casos. Así ocurre con las pruebas descubiertas en la realización de diligencias de entrada y registro. Sin embargo, sólo se podrá proceder a su incautación una vez obtenida la correspondiente autorización judicial (artículo 215 CPP). Lo mismo ocurre en el caso de intercepciones telefónicas. En general, deben entregarse al afectado las grabaciones en que constan tales intercepciones y destruirse sus copias. Sin embargo, pueden conservarse y utilizarse si contuvieren informaciones relevantes para otros procedimientos seguidos por hechos que pudieren constituir un delito que merezca pena de crimen (artículo 223, inciso final, CPP). Con todo, no se resuelve de modo expreso el descubrimiento casual de pruebas en otras hipótesis, como el caso de retención o copia de correspondencia física o electrónica, previa autorización judicial (artículo 218 CPP), o en el caso de examen de vestimentas, equipaje o vehículo de un imputado (artículo 89 CPP). En esos y otros casos se ha de resolver si se aplica la regla de exclusión o si se exceptúa la misma. Expresa el profesor Díaz García que al carecer de expresa regulación, se debe establecer un criterio orientador para preferir una u otra alternativa. La tensión permanente que existe entre el objetivo de eficacia en la persecución penal y el respeto por los derechos fundamentales aquí se hace patente y corresponde al JG fijar los parámetros de actuar lícito de los órganos de persecución estatal. iv).- El principio de proporcionalidad. Afirma el profesor Díaz García que el derecho chileno no admite cualquier actuación tendiente a la averiguación de delitos, ni en cualquier intensidad. La elección de su entidad y el grado en que restringirán los derechos debe resultar coherente con el hecho a establecer. Así, las actuaciones de investigación fiscal deben ser pertinentes y útiles al esclarecimiento de los hechos (artículo 180 CPP). A las mismas exigencias se subordina la admisión de las diligencias de investigación solicitadas por el imputado y los demás intervinientes (artículo 183 CPP). El fiscal sólo puede imponer el secreto de las actuaciones en los casos y por el plazo necesario para la eficacia de la investigación. En cuanto a la afectación de derechos, las medidas cautelares están limitadas a los casos y por el tiempo estrictamente necesario para cumplir los fines del procedimiento (artículo 122 CPP). Los exámenes corporales al imputado o víctima sólo proceden si fuere necesario para constatar circunstancias relevantes para la investigación (artículo 197 CPP). Los registros de intercepciones telefónicas pueden ser utilizados en procedimientos
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distintos del hecho que la justificó cuando en ellas constaren antecedentes de delitos sancionables con pena de crimen (artículo 223 CPP). La proporcionalidad, en consecuencia, pone en relación el hecho investigado y el grado de restricción de los derechos, debiendo ponderar la gravedad del ilícito y la medida a decretar. Para resolver, entonces, los casos de excepción de buena fe debe ponerse en relación la gravedad del hecho delictivo investigado y la intensidad o gravedad de la infracción al derecho fundamental afectado. v).- Afectación de garantías fundamentales cometidas por particulares. En este caso no es posible imputar al Estado, en su origen, la vulneración de los derechos fundamentales afectados, sino que ella proviene de la actuación de los particulares en la búsqueda de elementos de prueba. Julián López274 propone el siguiente ejemplo: la grabación subrepticia de una conversación privada efectuada por un particular sin el consentimiento de los interlocutores de esa conversación, que es luego puesta a disposición del MP como evidencia de la comisión de un delito. ¿Puede el Estado servirse de la evidencia así obtenida? Los partidarios de considerar que la afectación de garantías fundamentales por particulares no puede dar lugar a la declaración de ineficacia probatoria de la prueba así obtenida estiman que la institución constituye una forma de control a la actividad de persecución penal del Estado, que no tiene razón de ser cuando la afectación proviene de particulares (jurisprudencia norteamericana). En Alemania la situación es muy similar, ya que según la opinión mayoritaria sólo los órganos estatales son destinatarios de las prohibiciones de prueba. La respuesta a este problema parece depender una vez más del fundamento que se tenga en consideración para aceptar la ineficacia probatoria de la prueba ilícita. Así bajo el criterio de prevención, resulta evidente que, no existiendo en la obtención de la prueba ilícita por particulares injerencia de carácter estatal, la exclusión de la prueba obtenida en esos casos no podría de modo alguno cumplir una función disuasiva con respecto a los agentes de la persecución penal y, por tanto, no existirían razones para excluir la prueba ilícitamente obtenida de este modo. Distinta es la solución, sin embargo, si se tiene en mente el fundamento de la integridad judicial, donde parece evidente que ella queda igualmente comprometida si el Estado se vale de medios ilícitos para acusar a una persona, con independencia de si la ilicitud fue cometida por el propio Estado o por los particulares. Hernández afirma que al admitir como prueba el fruto de la vulneración de una garantía fundamental, aunque realizada por un particular, al amparar procesalmente la vulneración, el Estado mismo se convierte en vulnerador de dicha garantía y torna ilegítimo el proceso. En el mismo sentido se pronuncia Julián López, estimando que no cabe reconocer una excepción a la ineficacia probatoria de la prueba ilícita por el hecho de que la afectación de garantías sea imputable a particulares y no al Estado. Resolver lo contrario resultaría, por lo demás, particularmente peligroso en un sistema que, como el nuestro, prevé la intervención del querellante particular desde el mismo instante en que se da inicio a la investigación. 274
Ob cit., tomo II, p. 226.
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35.2.15.- Pruebas aceptadas. Las demás pruebas que hubieren sido ofrecidas por las partes y no excluidas por el JG, después del debate respectivo, serán admitidas y señaladas en el respectivo auto de apertura (artículos 276, inciso final, y 277, letra e), CPP). Si al terminar la audiencia el JG comprueba que el acusado no ofreció prueba oportunamente, por causas que no le son imputables, puede suspender la audiencia en cautela de garantías hasta por un plazo de 10 días (artículos 10 y 278 CPP). 35.2.16.- Solicitud de prueba anticipada. Eventualmente las partes pueden, durante la audiencia de preparación, solicitar que se rinda prueba testimonial y pericial anticipada (artículos 280, 191 y 191 bis CPP). Incluso con posterioridad a esta audiencia y antes del juicio la ley permite la prueba anticipada si sobreviniere, respecto de los testigos, algunas de las circunstancias señaladas en el artículo 191, inciso 2°, del CPP o se tratare de la situación prevista en el artículo 191 bis del mismo texto legal. Dicha prueba deberá ser rendida ante el JG (artículo 280, inciso 2°, CPP).275 En el juicio oral la lectura de declaraciones de peritos y testigos efectuada en forma previa ante el JG es una situación excepcional, toda vez que la regla general está constituida por la interrogación personal de éstos en la audiencia (artículo 329, inciso 1°, CPP). Como se trata de una excepción, el TOP debe ser riguroso en la ponderación de las condiciones que exige el artículo 331 letra a) del CPP, debiendo verificar si las circunstancias que justificaron proceder de un modo anticipado subsisten a la época del juicio, esto es, si el testigo o perito falleció o ha caído en incapacidad física o mental, o estuviere ausente del país, o se ignora su residencia, o que no pudiere declarar por motivos difíciles de superar. 35.2.17.- Declaración del acusado. Como la declaración del imputado constituye un derecho y un mecanismo de defensa, puede ejercer esta prerrogativa durante todo el procedimiento y en cualquiera de sus etapas. Dicha actuación debe verificarse en la audiencia y ante los intervinientes (artículos 98 y 326 CPP). En la realización de la actuación debe respetarse la ritualidad establecida en el artículo 326 del CPP, que será comentada en detalle con ocasión del análisis del juicio oral. 35.2.18.- Unión y separación de acusaciones. Es una facultad que el artículo 274 del CPP concede al JG basada en razones de economía procesal y conveniencia práctica. Su aplicación no puede perjudicar el derecho de defensa. Se relaciona con la facultad legal de los fiscales para agrupar o separar investigaciones (artículo 185 CPP). a).- Unión de acusaciones.
275
Inciso agregado por el artículo 2°, numeral 18), de la Ley N° 20.253, Diario Oficial de 14 de marzo de 2008.
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Para que el JG haga uso de esta facultad debe existir una pluralidad de acusaciones presentadas por el MP, vinculadas entre ellas por referirse a un mismo hecho, a un mismo acusado, o porque debieren ser examinadas unas mismas pruebas. Si el juez estima conveniente someter todas estas acusaciones a un solo juicio oral y ello no perjudicare el derecho de defensa, previo debate, dispondrá la unión de acusaciones y dictará un solo auto de apertura. b).- Separación de acusaciones. En este caso nos encontramos frente a una acusación presentada por el MP que se refiere a distintos hechos o diferentes imputados que, de ser conocida en un solo juicio oral, pudiere provocar graves dificultades en la organización o desarrollo del juicio o detrimento de la defensa, y siempre que ello no implique el riesgo de provocar decisiones contradictorias. Si el JG así lo estima, previo debate, dictará autos de apertura de juicio oral separados ya para los distintos hechos, ya para los distintos imputados. 35.2.19.- Dictación del auto de apertura de juicio oral. Agotados los temas de la audiencia, el JG debe proceder a dictar el auto de apertura de juicio oral, sentencia interlocutoria que pone fin a la etapa intermedia y cuyo contenido mínimo se encuentra señalado en los artículos 37 y 277 del CPP y 169 del CPC en relación al artículo 52 del CPP, según pasamos a detallar a continuación. a).- Señalamiento del tribunal competente para conocer el juicio oral (artículo 277, letra a), CPP). Este requisito se refiere más bien a la competencia territorial (relativa), correspondiendo que conozca del juicio al TOP con jurisdicción sobre el territorio en que se hubiere cometido el hecho que da motivo al juicio, teniendo en cuenta, además, que el delito se considera cometido en el lugar donde se hubiere dado comienzo a su ejecución (artículos 16, 21 y 157, incisos 1° y 3°, COT). Consideramos que el JG no tiene facultades para pronunciarse acerca de la competencia material (absoluta) del Tribunal Oral, quedando reservado el debate y resolución de las eventuales cuestiones o contiendas de competencia al mismo Tribunal Oral o al superior jerárquico respectivo. b).- La indicación de la o las acusaciones que deberán ser objeto del juicio y las correcciones formales que se hubieren realizado en ellas (artículo 277, letra b), CPP). Si sólo ha presentado acusación el MP, en el auto de apertura bastará con la trascripción o mención extractada pero fiel de su contenido. Estimamos que no debe faltar la relación circunstanciada de los hechos, la calificación jurídica de los mismos, las circunstancias modificatorias de responsabilidad invocadas, la participación atribuida y la penalidad solicitada. Si además existe acusación particular, deberá hacerse igual mención a su respecto. En relación con los vicios formales de la acusación, creemos que debe indicarse también el resultado del análisis que el juez efectúe sobre la congruencia entre la formalización y la o las acusaciones. c).- La enunciación de la demanda civil, en su caso (artículo 277, letra c), CPP). Parece adecuado transcribir del modo más fiel posible el libelo respectivo, para que el juez presidente del Tribunal Oral, en su oportunidad, esté en condiciones de señalar esta pretensión junto con las acusaciones y, luego, para el pronunciamiento en la sentencia definitiva (artículos 325, inciso 2°, y 342, letra e), CPP).
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d).- La transcripción de las convenciones probatorias que hubieren acordado las partes (artículo 277, letra d), CPP). Es muy importante que la redacción de los hechos que se dan por establecidos sea clara y precisa, de modo que no sea necesario posteriormente efectuar una interpretación de su sentido y alcance, o que se exceda de los hechos y comprenda calificaciones jurídicas. De otro lado, parece conveniente indicar también, en su caso, que las partes no acordaron convención probatoria alguna. e).- El señalamiento de las pruebas que deberán rendirse en el juicio oral (artículo 277, letra e), CPP). Se trata de las pruebas aceptadas y no excluidas después del debate respectivo. En este punto el profesor Raúl Tavolari sostiene que por tratarse de una sentencia interlocutoria firme, produce cosa juzgada y deviene en intangible para el TOP, de modo que este último no podría, con posterioridad, en la audiencia de juicio aceptar prueba que ha sido excluida o excluir prueba que ha sido ya aceptada. Refuerza este aserto con la institución de la preclusión y la ausencia de facultades de revisión que el tribunal colegiado tiene respecto del JG, por no existir entre ellos relación de superioridad jerárquica. f).- La individualización de quienes debieren ser citados a la audiencia de juicio oral, con mención de los testigos a los que debiere pagarse anticipadamente sus gastos de traslado y habitación y los montos respectivos (artículos 277, letra f), y 312 CPP). Aquí deben singularizarse en forma completa los abogados litigantes, el acusado, los testigos y los peritos, de tal manera que llegado el auto de apertura al tribunal de juicio oral, éste se encuentre en condiciones de proceder a notificar y citar. g).- La expresión en letras de la fecha y lugar en que se expide y la firma del juez que la dictare (artículos 37 y 52 CPP, 169 CPC). h).- Disponer la devolución a los intervinientes de los documentos que hubieren presentado durante la audiencia (artículo 279 CPP). Como ejemplo de documentos presentados en la audiencia podemos mencionar aquellos que sirven para determinar la existencia de las excepciones de previo y especial pronunciamiento, o aquellos destinados a acreditar al perito. i).- La mención de que pone a disposición del TOP a las personas sometidas a prisión preventiva o a otras medidas cautelares personales (artículo 281, inciso 2°, CPP). Resulta indispensable, además, señalar la época desde la cual el acusado se encuentra afecto a estas medidas y el tiempo total que ha estado privado de libertad, para los efectos de la determinación de un eventual descuento (artículos 281, incisos 1° y 2°, y 348, inciso 2° CPP, 28 CP). 35.2.20.- Notificación y remisión del auto de apertura. Como se trata de una resolución que se dicta en audiencia, se entiende notificada a los intervinientes en el momento de su lectura, dejándose constancia de ello en el estado diario (artículo 30 CPP). En cuanto a la remisión del auto de apertura, la ley exige al JG que haga llegar esta resolución al tribunal oral competente dentro de las 48 horas siguientes al momento en que quedare firme (artículo 281, inciso 1°, CPP). 35.2.21.- Impugnación del auto de apertura. Esta sentencia interlocutoria sólo es susceptible de ser impugnada vía recurso de apelación, que debe ser concedido en ambos efectos, únicamente cuando lo interponga el MP por la exclusión de pruebas decretada de acuerdo a lo previsto en el artículo 276,
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inciso 3°, del CPP, esto es, por provenir de actuaciones o diligencias declaradas nulas y aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales (artículo 277, inciso 2°, CPP). En consecuencia, es inapelable en los demás casos. En el proyecto original el auto de apertura no era susceptible de recurso alguno, sin embargo la preocupación del Senado en el sentido de permitir que el juez de garantía rechace pruebas, sin que esta resolución pueda ser apelable, lo que podría significar dejar a una de las partes en la indefensión antes de empezar el juicio, especialmente en lo que dice relación con la prueba ilícita, generó la modificación del texto del Ejecutivo acordando establecer el recurso en los términos ya señalados. Excluidas, por resolución firme, pruebas de cargo que el MP considere esenciales para sustentar su acusación en el juicio oral, el fiscal podrá solicitar el sobreseimiento definitivo de la causa ante el juez competente, el que la decretará en audiencia convocada al efecto (artículo 277, inciso final, CPP).
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ETAPA INTERMEDIA O DE PREPARACION FASE ESCRITA
FASE ORAL Audiencia de preparación
Acusación Ofrecimiento de pruebas Entrega de copia de los antecedentes (art. 259)
1.- Verificación de asistencia (269). 2.- Declaración de inicio de audiencia (oralidad e inmediación).
la
3.- Exposición de las presentaciones escritas (267). 4.- Eventual defensa oral del acusado y ejercicio de sus otros derechos (268).
Providencia JG y notificación: Convocatoria a audiencia de preparación (25-35) (art. 260, 262)
5.- Exploración de salidas alternativas (245). 6.Solicitud abreviado (407).
Actuaciones del querellante: Acusación particular. Adhesión a la acusación. Demanda civil. Corrección de vicios formales Ofrecer prueba. (art. 261)
de
procedimiento
7.- Corrección de vicios formales y control de congruencia (270). 8.- Decisión de las excepciones (63 y 271). 9.- Llamado a conciliación civil (273).
Actuaciones del acusado:
10.- Convenciones probatorias (275).
Exponer argumentos de defensa. Deducir excepciones. Corrección de vicios formales. Ofrecer prueba. (art. 263)
11.- Debate sobre la prueba ofrecida: Reducción y exclusión (272 y 276).
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12.- Nuevo plazo para presentar prueba (10 y 278). 13.- Solicitud de prueba anticipada (191 y 280). 14.- Declaración del acusado (98 y 326). 15.Unión y separación de acusaciones (274). 16.- Dictación auto de apertura (277). 17.- Remisión del auto de apertura
EXCEPCIONES DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO Arts. 264 y 271 CPP 1.- Incompetencia juez de garantía. 2.- Litis pendencia. 3.- Falta de autorización para proceder criminalmente
4.- Cosa juzgada. 5.- Extinción de la responsabilidad penal.
JUEZ DE GARANTIA (Art. 271 CPP)
Si estima que la excepción perentoria de cosa juzgada o extinción de la responsabilidad penal no se encuentran suficientemente justificadas en los antecedentes de la investigación, debe dejar la resolución de la cuestión para la audiencia del juicio oral (271 inciso final CPP).
TRIBUNAL DE JUICIO ORAL (Arts. 265 y 271 inciso final CPP).
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DEBATE SOBRE LA PRUEBA OFRECIDA (Art. 276 CPP).
Reducción de pruebas por eficiencia.
Exclusión de prueba por ilicitud (art. 276 inciso 3° CPP).
Art. 276 inciso 1° CPP: 1.Prueba manifiestamente impertinente. 2.- Prueba para acreditar hechos públicos y notorios. Art. 276 inciso 2° CPP: 3.Prueba testimonial documental superabundante dilatoria.
1.- Prueba que actuaciones o declaradas nulas.
proviene de diligencias
y y 2.Pruebas inobservancia fundamentales.
Art. 316 inciso 1° CPP: 4.- Prueba pericial que no es seria ni profesional. 5.- Prueba pericial superabundante
Regla general: “La admisión de la prueba ofrecida”. (Art. 276 inciso final CPP).
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obtenidas con de garantías
ALCANCE DE LA EXCLUSION PROBATORIA
Regla general.
Excepciones y límites
A.- LIMITES:
“Las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, vulnerando garantías fundamentales no pueden producir efectos”.
Prueba viciada en su origen.
1.- Teoría de la fuente independiente. 2.- Doctrina del descubrimiento inevitable. 3.- Doctrina del vínculo atenuado.
Prueba derivada
B.- EXCEPCIONES: 1.- Prueba ilícita a favor del imputado. 2.- Buena fe en el agente. 3.- El hallazgo casual. 4.- El principio de proporcionalidad. 5.- Vulneración cometida por particulares.
Conexión causal de antijuridicidad
TEORIA DEL FRUTO DEL ARBOL ENVENENADO.
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Taller 7. Previa lectura de los contenidos precedentes, conteste las siguientes preguntas: 1.- ¿Cuáles son las funciones de la etapa intermedia o de preparación del procedimiento? 2.- ¿En qué consiste el deber de congruencia que pesa sobre la acusación? 3.- ¿Cómo se ofrece la prueba pericial? ¿Qué antecedentes debe aportar la parte que ofrece la prueba? 4.- ¿Con qué finalidad se impone al Fiscal la obligación de entregar junto a la acusación copia de los antecedentes de la investigación? 5.- ¿Qué efectos produce el incumplimiento de la obligación de notificar al acusado con diez días de anticipación a la realización de la audiencia de preparación? 6.- ¿Qué sucede si el querellante no acusa o no se adhiere a la acusación dentro del plazo establecido? 7.- ¿Si el querellante se adhiere a la acusación, puede oponerse a una solicitud de procedimiento abreviado? 8.- ¿Qué facultades puede ejercer el acusado durante la fase escrita y hasta cuándo puede hacerlo? 9.- ¿Quiénes deben comparecer obligatoriamente a la audiencia de preparación para que ésta se verifique válidamente? 10.- ¿Qué sucede si el Fiscal no acata la decisión del Juez de Garantía en el sentido de corregir vicios formales? 11.- Señale las alternativas que tiene la defensa para oponer las excepciones de cosa juzgada y de extinción de la responsabilidad penal. 12.- ¿En qué casos procede la reducción de prueba testimonial por superabundante o dilatoria? 13.- ¿Puede reducirse la prueba pericial por superabundante? 14.- ¿Cuándo un elemento de prueba es impertinente? 15.- Señale los fundamentos de la exclusión de prueba por ilicitud. 16.- ¿Cuáles son las condiciones que hacen procedente una prueba anticipada? 17.- ¿Qué parámetros debe tener en cuenta un Juez de Garantía para decidir la unión o separación de acusaciones? 18.- ¿En qué momento queda ejecutoriado el auto de apertura de juicio oral?
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CAPITULO V: ETAPA DE JUICIO ORAL. 36.- El juicio oral. 36.1.- Importancia del juicio. Existe consenso para sostener que el juicio oral y público es la institución principal en torno a la cual se construye todo el proceso penal moderno, ello en relación con la relevancia que el sistema inquisitivo daba a la etapa de investigación (sumario). En este sentido el profesor alemán Claus Roxin señala que el centro de gravedad del procedimiento penal es el juicio oral, no obstante representar desde el punto de vista temporal sólo una pequeña parte del mismo. Agrega que el juicio oral es considerado el punto culminante de todo proceso penal; sin embargo, considera que en la actualidad esta afirmación debe ser relativizada, ya que una gran parte de los procedimientos penales termina sin juicio oral y porque el juicio oral, aun cuando se lo lleva a cabo, es, en medida considerable, prejudicializado a través del procedimiento de investigación y del auto de apertura.276 Por su parte, el profesor Alberto Binder expresa que esta es la etapa plena y principal del proceso penal; en realidad todo el sistema procesal penal pivota sobre la idea y la organización del juicio. Asimismo, sólo es posible comprender cabalmente un sistema procesal si se lo mira desde la perspectiva o desde la atalaya del juicio penal. Este método cognoscitivo de solución del conflicto penal se inspira en una serie de principios que corresponden, a su vez, a ideas políticas en torno al modo en que queremos autorizar al Estado para ejercer el poder penal. La metodología acusatoria supone la vigencia irrestricta de ciertas garantías que aseguran el carácter cognoscitivo del procedimiento y la separación y reparto de papeles entre los sujetos del proceso: las dos partes, acusación y defensa, a quienes competen respectivamente la prueba y la refutación, y el juez - tercero imparcial – al que corresponde la decisión del conflicto. Según María Inés Horvitz277 esta metodología rige plenamente en el juicio oral y presupone tres condiciones: una separación neta entre las funciones de acusación y fallo, requisito que garantiza la imparcialidad del tribunal que juzga; la carga de la prueba, que compete al acusador; y el derecho de defensa, que en el juicio asume el carácter de contradicción o refutación, esto es, un ejercicio dialéctico de argumentaciones contrastantes, fundadas en la actividad probatoria de las partes del proceso, y en que el juez tiene la función de juzgar libremente la fiabilidad de las hipótesis acusatorias o de la refutación en base a la prueba rendida en el juicio. En el juicio oral se realiza el test de control de calidad de la información. No hay prueba producida fuera del juicio y lo único que existe para los jueces que van a fallar es lo que ocurre en la audiencia. Los actos anteriores son estrictamente preparatorios, por eso la información que el Fiscal haya reunido durante la investigación no existe sino sólo en cuanto es producida en el juicio oral. Desde la perspectiva de la administración del modelo acusatorio, éste opera sobre la base de que sólo una parte menor de las causas que conoce el sistema llegarán finalmente a juicio oral y que el resto de ellas finalizarán por otras vías. No obstante ello, se insiste en instalar al juicio oral como la etapa central del procedimiento penal.
276 277
ROXIN, Claus “Derecho Procesal Penal”, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pp 21 y 358. Ob cit, tomo II, p. 231.
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36.2.- Trámites anteriores a la audiencia. 36.2.1.- Recepción del auto de apertura y distribución de la causa. Los autos de apertura se remiten desde el JG respectivo al tribunal oral competente a través del sistema informático de apoyo a la gestión (SIAGJ), 278 obviamente, en dicha remisión habrá de cumplirse con todas las exigencias relativas a los contenidos de esta resolución, de modo que el tribunal colegiado pueda extraer toda esa información desde el sistema para gestionar eficientemente los trámites previos al juicio. Al recibirlo virtualmente el TOP se genera el rol interno y el sistema administrativo debe proceder a su distribución entre las distintas salas del mismo, si tiene más de una, esta labor compete al jefe de la unidad de administración de causas y debe realizarla conforme al procedimiento objetivo y general acordado anualmente por el Comité de Jueces (artículo 17, inciso final, COT). Al efecto el Manual de Procedimientos recomienda las siguientes formas de distribución, de acuerdo a su grado de eficiencia (de mayor a menor): a).- Se distribuirá igual número de causas según orden de ingreso al tribunal por cada sala. b).- Sólo en el evento de observarse objetivamente una recarga de trabajo en algunas salas, éstas serán excluidas de nuevas asignaciones hasta lograrse el equilibrio indicado en el punto anterior. Los parámetros para establecer el concepto de carga de trabajo los establecerá el Comité de Jueces respectivo, siguiendo criterios técnicos propuestos por el administrador. Este será un mecanismo de aplicación excepcional de tipo correctivo al sistema de distribución anterior. Recordemos que los TOP funcionan en una o más salas integradas por tres de sus miembros, uno de los cuales hará las veces de Juez Presidente de la sala. Para determinar la composición de las salas la ley ha establecido un mecanismo de sorteos anuales, que deben realizarse en el mes de enero de cada año. Si al tiempo del sorteo el tribunal tuviere cargos de jueces vacantes, se sortearán igualmente los cupos correspondientes a estos cargos a fin de determinar la sala que integrarán los jueces que fueren nombrados, según el orden en que ello ocurra, sin que sea necesario un nuevo sorteo. Efectuada la distribución de la causa se entregarán los antecedentes al Juez Presidente de la sala designada para que proceda a proveer el auto de apertura. La presidencia de la sala normalmente se sujeta a un sistema de rotación dentro de sus componentes, principiando por el juez más antiguo. No existe norma que determine la rotación aludida, quedando entregada la decisión a las prácticas administrativas de cada tribunal. En todo caso, lo que se resuelva al efecto debe incluirse en el procedimiento objetivo y general ya mencionado (9.3 del Manual de Procedimientos). Ya en esta primera actuación se constata la importancia de la reforma en los aspectos técnico-administrativos. Se ha profesionalizado la función en busca de una mejor gestión, entregando la labor administrativa a un grupo de profesionales y asistentes altamente calificados, para obtener, por un lado, un mejor rendimiento de los recursos humanos y materiales y, por otro, liberar tiempo del juez para ejercer sus labores jurisdiccionales. 278
Manual de Procedimientos para los Tribunales de Juicio Oral de la Reforma Procesal Penal, aprobado por acuerdo del Tribunal Pleno de la Corte Suprema de 8 de mayo de 2006.
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36.2.2.- Resolución que recae en el auto de apertura. El contenido de la primera providencia se encuentra señalado fundamentalmente en el artículo 281 del CPP, debiendo el tribunal, al menos, fijar el lugar y fecha del juicio, su composición y disponer la citación de todas las personas que debieren concurrir a la audiencia. Analizaremos enseguida cada uno de estos puntos. a).- Lugar y fecha del juicio. El Juez Presidente de la Sala respectiva, en primer lugar, decretará la fecha de celebración de la audiencia sujetándose a los parámetros legales, esto es, no antes de 15 ni después de 60 días contados desde la notificación del auto de apertura del juicio oral. Si se trata de un acusado desaforado o de un funcionario respecto del cual se declare admisible la querella de capítulos, la audiencia del juicio deberá iniciarse dentro del plazo de 15 días contado desde la notificación del auto de apertura, a menos que el imputado solicitare la aplicación de las reglas generales (artículos 420 y 428, inciso 2°, CPP). En el caso de adolescentes infractores de ley penal el artículo 39 de la Ley N° 20.084, señala que el juicio oral, en su caso, deberá tener lugar no antes de los 15 ni después de los 30 días siguientes a la notificación del auto de apertura del juicio oral. Como puede apreciarse el plazo para realizar el juicio, en los distintos casos, se cuenta siempre desde la notificación del auto de apertura, lo que genera sendos problemas para su cumplimiento en los casos de apelación del auto de apertura por parte del MP cuando se le ha excluido prueba, pues tal apelación se concede en ambos efectos. Sería mucho más adecuado contar ese plazo desde la remisión del auto de apertura, a modo de comentario de lege ferenda, o interpretar la norma en el sentido que el plazo señalado debe computarse desde la notificación de la resolución que ordena el cúmplase de lo resuelto por el tribunal de alzada, en su caso. En la programación de audiencias el Manual de Procedimientos (10.1.1) ha definido ciertos criterios básicos, a saber: * Respecto al horario, se estima que, en principio y como regla general, las horas de inicio y término no deben exceder la jornada laboral. * Se deben tener en cuenta para el pronóstico de duración de los juicios la cantidad de testigos y peritos ofrecidos por las partes; el número de partes que podrán efectuar alegaciones; el número de delitos y la complejidad del caso. De este modo, se hace necesario que el Administrador evalúe periódicamente, con la información estadística emanada de los juicios realizados, las variaciones presentadas que demuestren la necesidad de modificar los parámetros de programación, proponiendo las modificaciones pertinentes al Juez Presidente del Comité de Jueces. * Además, al momento de programar, el Administrador debe considerar que no coincidan jueces, fiscales o defensores en más de una audiencia a la misma hora; el tiempo necesario para notificar a los intervinientes citados; la urgencia o la necesidad de los requerimientos de los intervinientes; el tiempo necesario para el traslado del imputado privado de libertad; la disponibilidad de jueces en la oportunidad fijada para el juicio. Como corolario de lo anterior, resulta que el tiempo de los jueces durante la jornada de trabajo es un recurso administrable, en cuya definición genérica participan a través del Comité, pero que en la determinación específica poco tienen que decir. La primera resolución debe señalar, asimismo, la localidad en la cual se constituirá y funcionará el TOP, en su caso. Ello, pues la ley permite el funcionamiento de los TOP en lugares distintos de aquellos en que se encuentran radicados, para facilitar la
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aplicación oportuna de la justicia penal, de conformidad a criterios de distancia, acceso físico y dificultades de traslado de quienes intervienen en el proceso (artículo 21 A COT). Corresponde a la respectiva Corte de Apelaciones determinar anualmente la periodicidad y forma en que los TOP darán cumplimiento a lo señalado. Sin perjuicio de ello, la Corte podrá disponer, en cualquier momento, la constitución y funcionamiento de estos tribunales en una localidad fuera de su asiento, cuando la mejor atención de uno o más casos así lo aconseje. La medida comentada debe ser decidida previo informe de la Corporación Administrativa del Poder Judicial y de los jueces presidentes de los comités de jueces de los TOP correspondientes. Como tema relacionado, creemos oportuno comentar aquí el efecto preclusivo que se genera a partir de esta radicación de la causa en un TOP específico, de modo que firme ella ya no se podrá reclamar la incompetencia relativa o territorial del mismo. En efecto, dispone el artículo 74, inciso 1°, del COT que transcurridos 3 días desde la notificación de la resolución que fija fecha para la realización de la audiencia del juicio oral, precluye la posibilidad de promover la incompetencia territorial del tribunal de juicio oral, así como su declaración de oficio. Se mantiene, en consecuencia, la posibilidad de reclamar de la incompetencia absoluta del tribunal hasta antes del veredicto. b).- Composición de la Sala. En su primera resolución, el Juez Presidente indicará también el nombre de los jueces que integrarán la sala que conocerá del juicio, señalando cuál de ellos hará las veces de redactor. Las salas de los tribunales orales en lo penal están integradas por tres de sus miembros, sin perjuicio de ello, con aprobación del Juez Presidente del Comité de Jueces, se puede convocar además a uno o más jueces alternos, con el solo propósito de subrogar, si fuere necesario, a los miembros que se vieren impedidos de continuar participando en el desarrollo del juicio oral (artículo 17 COT). El nombramiento de uno o más jueces alternos tiene por finalidad cumplir con la obligación legal de presencia ininterrumpida en el juicio por parte de los jueces, de modo que si uno de los titulares falta, una vez iniciada la audiencia, puede el tribunal integrarse con el alterno (artículo 284 CPP). La determinación relativa a las funciones que cumplirá cada juez el día de la audiencia y para los efectos del juicio debe encontrarse establecida en el procedimiento objetivo y general, aprobado anualmente por el Comité de Jueces. Dicho procedimiento deberá velar porque la distribución sea equitativa, especialmente en lo relativo a las redacciones de sentencia. Al efecto no sólo debe considerarse su número y frecuencia, sino también la complejidad de los casos asignados (duración, cantidad de prueba rendida, número de imputados o delitos), a fin de obtener una relación directa entre el tiempo que ha servido en el tribunal durante el ejercicio anual respectivo y el número de veces que ha debido redactar sentencias. Asimismo, deben fijarse la cantidad de días mínimos con que contará el juez redactor para cumplir su trabajo sin que en ese período tenga la obligación de integrar otros juicios, salvo que el tribunal no cuente con otros jueces disponibles (9.3 Manual de Procedimientos). La publicidad de la composición de la sala está íntimamente ligada con la facultad procesal de los intervinientes para plantear cuestiones de inhabilidad de uno o más jueces de la sala. Por lo mismo, cualquier alteración de la integración original debe ser
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necesariamente comunicada a las partes para el eventual ejercicio de tales inhabilidades, reviviendo el plazo para hacerlas efectivas. Las solicitudes de inhabilitación de los jueces del tribunal deben formularse, a más tardar, dentro de los 3 días siguientes a la notificación de la resolución que fija fecha para el juicio oral, y se resolverán con anterioridad al inicio de la respectiva audiencia (artículo 76 CPP). Cuando los hechos que constituyen la causal de inhabilidad llegan a conocimiento de la parte con posterioridad al vencimiento del plazo arriba señalado y antes del inicio del juicio oral, el incidente respectivo deberá ser promovido al iniciarse la audiencia. Con posterioridad al inicio de la audiencia sólo procederá la declaración de inhabilitación de oficio, en cuyo caso el tribunal continuará funcionando con exclusión del o los miembros inhabilitados, si estos pudieren ser reemplazados, o si continuare integrado por, a lo menos, dos jueces que hubieren concurrido a toda la audiencia. En este último caso, deberán alcanzar unanimidad para pronunciar la sentencia definitiva. Si no se cumpliera alguna de estas condiciones, se anulará todo lo obrado en el juicio oral. En cuanto al tribunal que conoce y resuelve la inhabilidad, la implicancia de los jueces que sirven en tribunales colegiados es conocida y resuelta por el mismo tribunal con exclusión del miembro o miembros de cuya implicancia se trata (artículos 203 COT y 116 CPC). En el caso de la recusación la situación no es clara, pues el artículo 204, inciso 1°, del COT señala que la recusación de un Juez de letras será conocida por la respectiva Corte de Apelaciones. Una opción interpretativa consiste en estimar aplicable la regla recién transcrita a los jueces del TOP, por tratarse de la única norma que regula la materia tratándose de jueces inferiores. En efecto, el resto de los incisos del artículo 204 precitado se refieren a miembros de los tribunales ordinarios superiores de justicia, optándose en principio por la competencia del superior jerárquico. Otra opción es estimar que el incidente debe ser conocido por el mismo tribunal colegiado, en razón de lo establecido en los incisos 1° y 3° del artículo 76 del CPP. Para esta tesis no es aplicable el artículo 204 del COT por encontrarse referido a los Jueces de Letras que constituyen un tribunal unipersonal y no alcanza a los Jueces letrados de un tribunal colegiado. Además, el artículo 199 del COT, en su inciso 1°, da a entender que la declaración de la implicancia o recusación debe hacerse por el tribunal de que forma parte. Nos inclinamos por la segunda alternativa, por considerarla más acorde con la sustanciación del juicio; la primera opción puede alterar la dinámica del procedimiento, si la decisión de la recusación se demora en exceso. En el caso de subrogación ésta se hace por orden de antigüedad, comenzando por el juez menos antiguo (artículo 210 B COT); sin embargo, los jueces pertenecientes a estos tribunales sólo pueden subrogar a otros jueces orales en lo penal (artículo 210 A COT). Pues bien, en todos los casos en que una sala de un TOP no pudiere constituirse conforme a la ley por falta de jueces que la integren, subrogará un juez perteneciente al mismo tribunal oral y, a falta de éste, un juez de otro TOP de la jurisdicción de la misma Corte, para lo cual se aplicarán análogamente los criterios de cercanía territorial fijados para los JG. Para estos fines, se considerará el lugar en el que deba realizarse el juicio oral de que se trate (artículo 210, inciso 1°, COT).
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A falta de un juez de un TOP de la misma jurisdicción, lo subrogará un JG de la misma comuna o agrupación de comunas, que no hubiere intervenido en la fase de investigación (artículos 210, inciso 2°, y 195, inciso 2°, N° 3, COT). Si no fuere posible aplicar ninguna de las reglas anteriores, sea porque los jueces pertenecientes a otros TOP o a los JG no pudieren conocer de la causa respectiva o por razones de funcionamiento de unos y otros, actuará como subrogante un juez perteneciente a algún TOP que dependa de la Corte de Apelaciones más cercana o, a falta de éste, un juez de un juzgado de garantía de esa otra jurisdicción (artículo 210, inciso 3°, COT). En defecto de las reglas precedentes, resultará aplicable lo dispuesto en el artículo 213 del COT o, si ello no resultare posible, se postergará la realización del juicio oral hasta la oportunidad más próxima en que alguna de las reglas precedentes resulte aplicable (artículo 210, inciso final, COT). c).- Citación de los intervinientes y demás participantes. El Juez presidente de la Sala ordenará, por último, que se cite a la audiencia a todos quienes debieren concurrir a ella. El acusado deberá ser citado con, a lo menos, 7 días de anticipación a la realización del juicio, bajo los apercibimientos previstos en los artículos 33 y 141, inciso 4°, del CPP, esto es, de ser detenido o sometido a prisión preventiva. Además de la notificación de la resolución que dispone su comparecencia, se les hace saber a los citados la ubicación del tribunal, la fecha y hora de la audiencia, la identificación del proceso y el motivo de su citación. Al mismo tiempo se les advierte que si no comparecen injustificadamente, pueden ser conducidos por medio de la fuerza, quedan obligados al pago de las costas que causaren y se les pueden imponer sanciones. También se les indica que deben comunicar y justificar ante el tribunal todo impedimento (artículo 33 CPP). De conformidad a la facultad legal (artículo 31 CPP), se ha hecho frecuente notificar a los fiscales y defensores a través de correo electrónico o fax, mecanismos que han resultado ser eficientes y económicos. Finalmente, si se trata del acusado privado de libertad, la notificación respectiva debe hacerse en persona en el establecimiento o recinto en que permaneciere, mediante la entrega por un funcionario del establecimiento y bajo la responsabilidad del jefe del mismo, del texto de la resolución respectiva. El tribunal puede remitir tales resoluciones por cualquier medio de comunicación idóneo, tales como fax, correo electrónico u otro. Sólo de un modo excepcional y mediante resolución fundada el tribunal puede disponer que la notificación se practique en el recinto en que funcione (artículo 29 CPP). Resulta relevante la constancia administrativa relativa a la forma en que se practicó la notificación de las personas convocadas al juicio, pues el eventual arresto que puede decretar el tribunal ante su no comparecencia se encuentra supeditado al conocimiento personal e intimación contemplado en el artículo 33 del CPP. d).- Otras menciones relevantes. Además de los contenidos analizados precedentemente, la primera resolución suele incluir la designación de funcionarios del tribunal, en calidad de receptores ad hoc, para que procedan a notificar a las personas con domicilio en el territorio jurisdiccional. Esto se puede hacer de un modo genérico por acuerdo del Comité de Jueces al que se aludirá en la resolución o como ocurre en los TOP con asiento en el Centro de Justicia
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de Santiago, donde las notificaciones son practicadas por una unidad administrativa común. Ahora bien, cuando las personas convocadas tienen domicilio fuera del territorio jurisdiccional del tribunal se ordena el exhorto respectivo, encomendando al tribunal penal competente la realización de las citaciones. También se ordena oficiar a Gendarmería de Chile, con el fin de informarles acerca de la fecha del juicio y del lugar de realización del mismo, para los efectos del traslado de los acusados sujetos a cautelar personal de prisión preventiva, haciéndole presente que desde esa fecha quedan a disposición del tribunal colegiado para todos los efectos legales y, además, para que provea el resguardo del recinto y de los asistentes el día de la audiencia. e).- Situaciones especiales a considerar en la primera providencia. Puede ocurrir que un TOP o, al menos, una sala del mismo haya planteado cuestión de inconstitucionalidad de una determinada norma legal, con ocasión del conocimiento de un juicio oral, remitiendo los antecedentes al Tribunal Constitucional para que haga uso, si lo tiene a bien, de las facultades que le entrega la norma fundamental (artículo 93 CPR). En ese contexto, parece conveniente que los nuevos autos de apertura que reciba ese tribunal colegiado, o esa sala, sean proveídos planteando desde ya la cuestión de inconstitucionalidad, para que el Tribunal Constitucional pueda suspender el procedimiento, si considera que hay mérito para ello, antes de la realización del juicio. Otra situación especial se da en la llamada acumulación o agrupación de acusaciones. El caso es que se recibe un auto de apertura que contiene una acusación determinada en contra de un imputado, por un hecho debidamente especificado, ante lo cual el tribunal fija la fecha del juicio y convoca a los intervinientes en forma legal. Luego, antes de la realización del primer juicio, llega un segundo auto de apertura donde se acusa nuevamente, por otro delito, al mismo imputado, o a otros imputados por el mismo hecho. La cuestión a dilucidar es si la facultad que el artículo 274 del CPP reconoce para el JG es reconocida también para el TOP. Si tenemos en cuenta que los fines que mueven al tribunal colegiado son la racionalización del uso de los recursos, por una parte, efectuando un juzgamiento único que mejora la eficiencia de su actividad; la unidad o continencia de las decisiones, evitando la eventual dictación de sentencias contradictorias y dotar del mejor escenario posible al acusado y su abogado, para el ejercicio de su derecho de defensa, no vemos, a priori, ningún inconveniente para extrapolar la facultad. Apoya lo anterior el reenvío normativo que efectúa el artículo 52 del CPP a las normas comunes a todo procedimiento, contenidas en el Libro I del CPC, dentro de las cuales se encuentran las reglas de la acumulación de autos, en lo que resulten aplicables. Si bien no podemos afirmar la concurrencia exacta de algunas de las hipótesis fácticas a que se refiere el artículo 92 del CPC, consideramos que se dan las razones jurídicas que subyacen a esta institución procesal, vale decir, mantener la continencia o unidad del juzgamiento. Entonces la facultad emanaría del artículo 94 del CPC, que permite a un tribunal decretar de oficio la acumulación cuando todos los procesos relacionados se tramitan ante él. Por lo demás se cumplen las exigencias adicionales de igualdad de procedimiento e instancia análoga, a que se refiere el artículo 95 del CPC.
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El único inconveniente de esta tesis dice relación con el efecto de cosa juzgada que genera el pronunciamiento previo que sobre el particular haya realizado el JG. Consideramos que tal decisión previa, ya sea en el sentido de agrupar o separar acusaciones, debe ser respetada por el tribunal colegiado, constituyendo un límite al uso de la facultad de acumular, basado en el mandato de optimización denominado “certeza jurídica”. De aceptarse la salida propuesta, con la salvedad indicada, debemos pasar a un segundo nivel de análisis, esto es, discernir la forma adecuada de proceder antes de decidir la agrupación. Sobre el particular proponemos la ritualidad oral, en audiencia, convocada especialmente para dicho fin donde los intervinientes de ambos procedimientos puedan exponer al tribunal los motivos a favor o en contra que estimen convenir a su posición jurídica. Si la decisión es agrupar o acumular, pensamos que no hay inconveniente para que el segundo juicio se realice en la fecha del primero, con tal que se respeten los plazos mínimos para preparar la defensa y convocar a todos los participantes. Ahora, si ello no es posible, habrá que fijar una nueva fecha, dentro de un plazo razonable, para la celebración del juicio único. Si estimamos que el tribunal puede actuar de oficio, con mayor razón debemos aceptar que la agrupación o acumulación se haga a petición de parte, solicitud que podrá realizarse hasta antes del inicio del primer juicio, pues una vez realizado éste se desvanece una de las principales razones que debieran considerarse, esto es, la economía procesal y en lo que a la continencia o unidad respecta, se puede cautelar a través del artículo 164 del COT. Finalmente parece necesario que el Juez Presidente de la sala al proveer el auto de apertura analice con detención los factores que pueden determinar su inhabilidad para entrar en el conocimiento del juicio. Igual actitud deberán asumir los otros dos jueces, una vez fijada la composición de la sala. 36.2.3.- Suspensión de la audiencia e interrupción del juicio oral. Estas situaciones excepcionales se encuentran íntimamente relacionadas con las directrices o postulados de continuidad y concentración, que exigen la mayor aproximación posible entre el inicio del debate, la recepción de la prueba y el pronunciamiento jurisdiccional. El ideal es que todo ello se desenvuelva en una sola audiencia o en audiencias consecutivas, pues de ese modo se aleja la posibilidad de que el tribunal olvide lo acontecido y percibido en el juicio. De otro lado, estos principios son plenamente funcionales a la garantía que tiene el imputado de ser juzgado en un tiempo razonable. La ley exige que el debate no sea interrumpido, que la audiencia y el juicio se desarrollen en forma continua, pudiendo prolongarse en sesiones sucesivas hasta su conclusión, incluso se define legalmente lo que debe entenderse por “sesiones sucesivas”, esto es, aquellas que tienen lugar en el día siguiente o subsiguiente de funcionamiento ordinario del tribunal (artículo 282 CPP). A partir de esta norma se entienden autorizados los recesos durante la audiencia, que el Juez Presidente de la sala determinará para el descanso diario y recuperar la atención, atendido lo extenso de las jornadas de trabajo. En el estudio de estas excepciones partiremos de la base que audiencia y juicio son entidades diversas para la ley. Tal distinción, aparentemente artificiosa, nos será de utilidad para precisar el sentido y alcance del artículo 283 del CPP, además, sirve para fijar la oportunidad exacta en que debe plantearse el incidente de inhabilidad de uno o
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más jueces, de acuerdo a lo establecido en el inciso 1° del artículo 76 del CPP; o las excepciones de previo y especial pronunciamiento de cosa juzgada y extinción de la responsabilidad penal a que se refiere el artículo 265 del CPP. Entonces, si afirmamos que audiencia y juicio son cosas distintas, debemos determinar cuándo se inicia la primera y cuándo el último. La ley sólo se pronuncia acerca del momento en que puede declararse iniciado el juicio, esto es, cuando el Juez Presidente de la sala, previa verificación de la asistencia de los intervinientes de comparecencia obligatoria y disponibilidad de testigos y peritos ofrecidos por las partes, realiza la declaración respectiva: “Se declara iniciado el juicio”. En cambio, nada se dice respecto del momento en que debe considerarse iniciada la audiencia. Evidentemente, para declarar iniciado el juicio es previo que haya comenzado la audiencia y lo único que existe antes de esa declaración es la verificación de los asistentes y la disponibilidad de peritos y testigos y, antes que ello, el ingreso de los jueces a la sala y la constitución de la misma en estrados. En razón de ello, podemos sostener que existirá audiencia desde que el tribunal se constituye en la sala y comienza con la ritualidad establecida por la ley. a).- Suspensión de la audiencia. Así como la ley procesal permite las interrupciones o recesos, la audiencia también puede ser suspendida, es decir, se faculta al tribunal para cortar esta continuidad de sesiones, pero sólo hasta por dos veces y por el tiempo mínimo necesario de acuerdo al motivo que la justifique (artículo 283, inciso 1°, CPP). Se trata de una facultad del tribunal y la causal de procedencia es genérica, “casos de absoluta necesidad”, de modo que los motivos que se aduzcan en ese sentido habrán de ser analizados y ponderados en cada caso. Si el tribunal decide suspender la audiencia debe comunicar verbalmente la fecha y hora de su continuación, lo que se tendrá como suficiente citación, y, al reanudar la audiencia, el juez presidente hará un resumen de los actos realizados hasta ese momento. Algunas de las razones esgrimidas por los intervinientes para intentar suspender las audiencias, en que nos ha correspondido participar, son la ausencia de un testigo o perito de especial relevancia, el cambio de defensor que genera la necesidad de contar con un tiempo adicional para preparar la defensa con los estándares mínimos, y el anuncio de la llegada de un auto de apertura que contiene una nueva acusación en contra del acusado del caso, a fin de explorar una eventual agrupación de acusaciones. b).- Interrupción del juicio. El juicio se interrumpe o suspende por las causales de sobreseimiento temporal señaladas en el artículo 252 del CPP (artículo 283, inciso 2°, CPP). En este caso, no se trata de una facultad del tribunal, sino de una obligación impuesta por causa legal, por lo que frente a una de esas causales de sobreseimiento temporal el tribunal debe necesariamente proceder a decretar la suspensión del juicio. Sin perjuicio de lo anterior, si se trata de la causal de rebeldía del acusado es necesario distinguir varias situaciones: i).- Si al imputado se le hubiere otorgado la posibilidad de prestar declaración en el juicio oral y el tribunal estima que su ulterior presencia no resulta indispensable para la prosecución del juicio. En este caso el tribunal puede disponer que el juicio continúe y finalice.
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ii).- Si al imputado se le hubiere otorgado la posibilidad de prestar declaración en el juicio oral y sólo faltare la dictación de la sentencia, puede también el tribunal concluir el juicio. iii).- Si al imputado no se le ha otorgado aún la posibilidad de prestar declaración en el juicio oral o, habiéndolo hecho, se estima que su posterior presencia es indispensable para la prosecución del juicio, el tribunal deberá suspenderlo. La suspensión o interrupción por un período que exceda de 10 días impedirá la continuación de la audiencia o del juicio, debiendo el tribunal decretar la nulidad de lo obrado en él y ordenar su reinicio (artículo 283, inciso 3°, CPP). Se trata de una causal de nulidad procesal que opera de pleno derecho, de modo que al tribunal no le queda más que declararla y disponer el reinicio del juicio. El problema dice relación con el estado de avance de la primera audiencia o juicio, pues puede ocurrir que los jueces hayan tomado conocimiento del objeto del juicio de un modo más o menos profundo, generándose en su conciencia una idea preconcebida acerca del sentido de la decisión, lo que afectará lógicamente su imparcialidad en el segundo juicio. Ello hace aconsejable cambiar la integración del tribunal para evitar problemas de inhabilidades. En la situación del juicio oral especial para adolescentes, debe cumplirse un estándar aún más exigente. En efecto, el artículo 39, inciso 2°, de la Ley N° 20.084 establece que “en ningún caso el juicio podrá suspenderse o interrumpirse por un tiempo superior a 72 horas”. c).- Curso de la acción civil. La eventual suspensión de la audiencia o interrupción del juicio afectan el ejercicio de la acción civil, es por ello que la ley ha debido preocuparse de esta situación. Sobre el particular, la norma del artículo 68 del CPP nos obliga a distinguir dos situaciones: i).- Si el juicio oral aún no ha comenzado y el procedimiento termina o se suspende por cualquier causa (sobreseimiento definitivo o temporal, decisión de no perseverar), sin resolución respecto de la acción civil. En este caso la prescripción continúa interrumpida en tanto la víctima presente su demanda en sede civil dentro de los sesenta días siguientes a aquel en que se dispuso, por resolución ejecutoriada, la suspensión o terminación del procedimiento. ii).- Si el juicio oral comenzó y luego se dicta sobreseimiento en lo penal, el tribunal debe continuar con el juicio para el solo conocimiento y fallo de la cuestión civil. 37.- La audiencia de juicio oral. Fases de la misma. En términos generales y con un afán meramente didáctico podemos distinguir las siguientes fases del juicio: a) la apertura; b) la prueba; c) el cierre del debate, y d) la decisión. a).- La apertura del juicio comienza con la declaración de inicio efectuada por el Juez Presidente de la sala, continúa con el señalamiento de la acusación y demás información relevante, y concluye con los alegatos iniciales de las partes. b).- La prueba, que puede iniciarse con la declaración eventual y voluntaria del acusado, continúa con la incorporación y rendición de la prueba del MP, querellantes y actores civiles, y concluye con la producción de la prueba por parte de la defensa.
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c).- El cierre del debate comienza con el alegato final de los persecutores penales y actores civiles y termina con el alegato de clausura de la defensa o, eventualmente, con las últimas palabras del acusado. d).- La decisión, por su parte, es una fase compleja compuesta por varios momentos, comienza con la deliberación del trío de jueces, continúa con la lectura de la decisión de absolución o condena y sus fundamentos principales, en el evento de condena, seguirá inmediatamente una audiencia de determinación de pena y factores relevantes para su aplicación y, por último, en acto separado, dentro de plazo legal, se termina el juicio con la comunicación de la sentencia definitiva. 38.- La apertura del juicio. Según Binder la apertura consiste, fundamentalmente, en la constatación de las mínimas condiciones de validez del debate y en la fijación con precisión de su objeto.279 En consecuencia, quedan comprendidas en esta fase, a lo menos, las siguientes actuaciones: la verificación de asistencia de los intervinientes y disponibilidad de los citados, la declaración de inicio del juicio, la decisión de las cuestiones previas planteadas por las partes, el señalamiento de la acusación y eventualmente de la acción civil, los alegatos de apertura y la eventual autodefensa del acusado. A continuación analizaremos cada una de estas actuaciones. 38.1.- Verificación de asistencia y declaración de inicio del juicio. La declaración de inicio del juicio constituye una solemnidad del mismo. Antes de dar por iniciado el juicio el Juez Presidente de la Sala debe verificar la asistencia de los intervinientes y la disponibilidad de los testigos, peritos, intérpretes y demás personas que hubieren sido citadas a la audiencia. Deben estar presentes necesariamente el fiscal (artículo 284 CPP), el acusado (artículo 285 CPP) y el defensor (artículo 286 CPP). Su presencia es requisito de validez del juicio (artículo 374, letra b), CPP). Como el imputado no puede ser juzgado en ausencia (artículos 14 N° 3, letra d, PIDCP y 93, letra i), CPP), si ha sido citado legalmente y no comparece el día de la audiencia, deberá procederse conforme lo señalan los artículos 99 y siguientes del CPP, esto es, suspender la audiencia (artículo 283 CPP) y decretar judicialmente su detención o prisión preventiva (artículos 33, inciso 3°, y 141, inciso final, CPP). Si es habido, se realizará el juicio y si no lo es será declarado rebelde y se dictará sobreseimiento temporal (artículo 252, letra b), CPP). Como ya vimos, distinta es la situación si el acusado compareció al inicio del juicio y éste se declaró iniciado. Si no comparece la víctima querellante, sin justificación, se declarará abandonada la acción civil que hubiere interpuesto (artículo 64 CPP). En este caso el juicio podrá continuar, sosteniendo la acusación el MP, a menos que se trate de algunas de las situaciones en que se produjo el forzamiento de la acusación y sólo exista querellante particular, en este caso el juicio no podrá continuar, pues el tribunal debe declarar abandonada la querella (artículos 120 y 121 CPP) y no habrá quien sostenga la acción penal. La consecuencia jurídica de la ausencia de acusador debiera ser la extinción de la responsabilidad penal (no hay juicio sin acusador) y el consecuente sobreseimiento 279
BINDER, Alberto, Introducción al Derecho Procesal Penal, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, p.261.
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definitivo, a la luz de lo dispuesto en el artículo 250 letra d) del CPP, sin embargo, nuestra ley penal no contempla una causal expresa en ese sentido (artículo 93 CP) y el único efecto que asigna al abandono es el de impedir al querellante ejercer los derechos que en esa calidad le confiere el Código (artículo 121 CPP). Por vía interpretativa y mediante la utilización de analogía in bonam parte, podríamos tratar de incluir una hipótesis como ésta dentro de la causal del artículo 93 N° 5 del CP, pues si la acción penal se sustenta únicamente en la actividad de la víctimaquerellante, al haber manifestado el MP su intención de no acusar, en lo material, el conflicto se ha privatizado, al entregarle el legislador la voz y decisión sobre la persecución al particular afectado con el delito. Así las cosas, toda actuación jurídica (desistimiento) u omisión de actividad en la oportunidad legal (abandono), que demuestre la intención de no continuar con la persecución penal o un claro desinterés en ese sentido, debiera tener asignado el mismo efecto jurídico que el perdón del ofendido para los delitos de acción privada, esto es, la extinción de la responsabilidad penal. Evidentemente, parece más puro sugerir de lege ferenda la incorporación de una causal expresa para el desistimiento de la querella o su abandono, en el caso de sostenimiento de la acusación por el querellante. Por otra parte, en cuanto a la posibilidad de impugnación de la decisión de abandono existen dos normas contrapuestas, por una parte el artículo 120, inciso final, del CPP, que dispone que la resolución que declara el abandono de la querella es apelable, y por la otra, el artículo 364 del CPP que establece que son inapelables las resoluciones dictadas por un TOP. Creemos que debe hacerse primar esta última disposición, por ser una norma más acorde a la naturaleza del juicio oral, que se concibe como un juzgamiento de única instancia, donde es improcedente el recurso de apelación. Definición que se ve reforzada por los artículos 290 y 370 del CPP, y 63 N° 3, letra b), del COT. Verificada la asistencia y una vez constatado que se reúnen las condiciones necesarias el Juez Presidente declarará iniciado el juicio. Parece adecuado comentar que, como la ley sólo exige la disponibilidad de testigos y peritos, no es necesaria su presencia física al momento de iniciar el juicio. Basta que el interviniente que los presenta asegure su comparecencia al momento en que sea solicitada su declaración, según el orden que la parte decida. De allí que, si algún testigo o perito no estuviere disponible por causa injustificada, deba solicitarse en ese momento su comparecencia forzada. 38.2.- Organización del tribunal. La audiencia de juicio oral es el gran momento del tribunal colegiado, allí se prueba su eficiencia y su capacidad de respuesta. El trío de jueces distribuye su trabajo para efectuar una adecuada recepción del debate propuesto por las partes y del material probatorio que se produzca. El trabajo durante la audiencia se divide y los distintos roles de Juez Presidente, Juez Redactor y tercer Juez se distribuyen a través de un sistema de turno. De este modo, quien comienza presidiendo en el primer juicio, en el segundo deberá redactar y en el tercero sólo actuará como tercer juez. Durante la audiencia, resulta fundamental la labor que desempeña el Juez Presidente de la sala (artículo 17, inciso 2°, COT) a quien corresponde: a) Dirigir y moderar el debate, pudiendo impedir que las alegaciones se desvíen hacia aspectos no pertinentes o inadmisibles, pero sin coartar el ejercicio de la acusación ni el derecho de
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defensa;280 b) Limitar el tiempo del uso de la palabra a las partes, fijando límites máximos igualitarios para todas ellas o interrumpiendo a quien hiciere uso manifiestamente abusivo de su facultad; c) Ejercer las facultades disciplinarias destinadas a mantener el orden y decoro durante el debate y garantizar la eficaz realización del mismo; d) Ordenar la producción de las pruebas; e) Exigir el cumplimiento de las solemnidades que correspondieren; y f) Ordenar la limitación del acceso de público a un número determinado de personas, impedir el acceso u ordenar la salida de aquellas personas que se presenten en condiciones incompatibles con la seriedad de la audiencia (artículos 292 CPP y 92 COT). Los asistentes a la audiencia deben guardar respeto y silencio mientras no estuvieren autorizados para exponer o debieren responder a las preguntas que se les formularen. No podrán llevar armas ni ningún elemento que pudiere perturbar el orden a la audiencia. No podrán adoptar un comportamiento intimidatorio, provocativo o contrario al decoro (artículo 293 CPP). Quienes infringieren las medidas sobre publicidad previstas en el artículo 289 o lo dispuesto en el artículo 293 podrán ser sancionados de conformidad con los artículos 530 ó 532 del COT, según correspondiere (artículo 294 CPP). Sin perjuicio de lo anterior, el tribunal podrá expulsar a los infractores de la sala. En caso de que el expulsado fuere el fiscal o el defensor, deberá procederse a su reemplazo antes de continuar el juicio. Si lo fuere el querellante, se procederá en su ausencia y si lo fuere su abogado, deberá reemplazarlo. Sobre el Juez redactor recae el peso de confeccionar la sentencia, por ello durante el juicio deberá estar especialmente atento a las alegaciones de las partes y a la prueba que se rinda. Sus apuntes, junto a los del Tercer Juez, resultan fundamentales a la hora de efectuar la deliberación y redactar la decisión de culpabilidad o inocencia. Una vez leído el veredicto y dentro del plazo legal para dictar la sentencia definitiva los jueces pueden recurrir al apoyo del registro de audio para completar sus apuntes. 38.3.- Registro de la audiencia. La regla procesal nos dice que la litigación ante el TOP debe realizarse a través de la expresión verbal, prohibiendo la posibilidad de efectuar presentaciones escritas. Como ya tuvimos oportunidad de señalar, el juicio oral debe registrarse íntegramente, pudiendo verificarse el registro por cualquier medio que asegure fidelidad (artículo 41 CPP). En la práctica las audiencias de juicio oral se registran a través de un soporte computacional de audio que luego se graba en discos compactos. Además, se emplean mecanismos de seguridad adicionales y eventuales, como son el uso de grabadoras manuales, donde también se va registrando lo que ocurre en la audiencia. El valor del registro está dado por la circunstancia de que es una manera fiel de demostrar el modo en que se desarrolló la audiencia, la observancia de las formalidades previstas para ella, las personas que intervinieron y los actos que se llevaron a cabo 280
Según María Inés Horvitz, ob cit., tomo II, p. 259, la pertinencia de las alegaciones estará dada, en general, por el marco de los escritos de acusación y de la contestación a la misma, si la hay, o del alegato de apertura de la defensa. Con relación al interrogatorio de testigos y peritos, cobra gran importancia el señalamiento de los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones. Las cuestiones de admisibilidad se refieren tanto al contenido de actuaciones cuya invocación resulta procedente en el juicio como a alegaciones permitidas. De este modo el Juez Presidente no podrá admitir la invocación de antecedentes sobre salidas alternativas que no prosperaron.
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(artículo 42 CPP). En todo caso, el registro no es la única forma de probar lo acontecido en la audiencia, desde ya existe la posibilidad de producir prueba en el recurso de nulidad, para acreditar las circunstancias que constituyeren la causal invocada (artículo 359 CPP), luego la omisión de formalidades del registro sólo lo priva de valor cuando ellas no pudieren ser suplidas con certeza sobre la base de otros elementos contenidos en el mismo o de otros antecedentes confiables que dieren testimonio de lo ocurrido. La conservación de los registros es responsabilidad de la Unidad de Administración de Causas del Tribunal (artículos 43 CPP y 25 N° 4 COT). Ahora, en caso de daño del soporte material del registro que afectare su contenido, el tribunal debe ordenar su reemplazo total o parcial por una copia fiel, que obtendrá de quien la tuviere, si no dispusiere de ella directamente. 38.4.- Situaciones especiales que pueden plantearse al inicio del juicio. Existen algunas cuestiones accesorias al juicio mismo que pueden ser planteadas antes o después del inicio del juicio, nos referiremos a continuación a aquellas que nos parecen más relevantes. 38.4.1.- Incidente de inhabilidad. Si los hechos que constituyen la causal de implicancia o recusación llegan a conocimiento de la parte con posterioridad al plazo de 3 días, contado desde la notificación de la resolución que fija la fecha del juicio, pero antes del inicio del mismo, el incidente para reclamar la inhabilidad debe ser promovido al iniciarse la audiencia; si lo hace después debe ser declarado inadmisible por extemporáneo (artículo 76, incisos 2° y 3° CPP). Las inhabilidades son causas legales que, una vez constatadas y declaradas, hacen que un Juez con competencia suficiente para conocer de un determinado negocio judicial deje de tenerla, en razón de carecer de la imparcialidad necesaria para intervenir en él. Las implicancias y recusaciones han sido establecidas por el legislador con el objeto de mantener entre las partes litigantes una perfecta y completa igualdad frente al Juez llamado a juzgarlas. Si el Juez no mantiene esta igualdad, significa que carece de la correspondiente y necesaria imparcialidad; esto es, en sus decisiones se inclina a favor de una parte en desmedro de la otra, por razones ajenas a las disposiciones legales llamadas a resolver el conflicto jurídico ante él planteado. También se afirma que existen razones de decoro y de prestigio para la magistratura que aconsejan separar a ese Juez del conocimiento de un asunto judicial, a pesar de ser absoluta y relativamente competente. La ley no desea que ese Juez carente de imparcialidad conozca de un determinado asunto judicial, y la manera de obtener esta finalidad es haciéndolo perder su competencia para conocer de dicho asunto por causal de implicancia o recusación declaradas (artículo 194 COT). Las causales de implicancia y recusación son las mismas señaladas en los artículos 195 y 196 del COT, mas respecto de los jueces con competencia criminal el artículo 1°, N° 22, de la Ley N° 19.708, de 5 de enero de 2001, agregó en el primero de los preceptos tres causales de implicancia especiales, a saber: “9° Haber intervenido con anterioridad en el procedimiento como fiscal o defensor. 10° Haber formulado acusación como fiscal, o haber asumido la defensa, en otro procedimiento seguido contra el mismo imputado, y
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11° Haber actuado el miembro del tribunal de juicio oral en lo penal como juez de garantía en el mismo procedimiento”. El fundamento de estas causales dice relación con el conocimiento previo que los jueces han adquirido respecto del tema a decidir y el respeto de la división de funciones que impone el principio acusatorio. También por la incompatibilidad psicológica que se genera al haber sido acusador o defensor del mismo imputado en otro juicio. 38.4.2.- Incidente de incompetencia absoluta del tribunal. En cuanto a la reglamentación del incidente, no vemos inconveniente para hacer aplicables a la especie las normas del CPC, 281 artículos 101 y siguientes, que permiten a las partes promover cuestiones de competencia por inhibitoria o por declinatoria. En el caso que se analiza, se trata de un incidente de incompetencia absoluta por vía de declinatoria (artículo 111 CPC), propuesto ante el tribunal que se estima incompetente, indicándole cuál es el que se considera competente y pidiéndole se abstenga del conocimiento del juicio. Creemos que un artículo de esta naturaleza puede formularse durante el juicio y hasta antes de la lectura del veredicto. Después de la manifestación de la decisión de absolución o condena, sólo corresponderá intentar el recurso de nulidad fundado en el motivo absoluto del artículo 374 letra a) del CPP. La decisión de esta reclamación de incompetencia es previa, por lo que no podrá decidirse el fondo en tanto no se determine la competencia. Si se acoge el incidente el tribunal oral se abstendrá de continuar con el juicio y remitirá los antecedentes al tribunal que se estime competente, todo lo actuado hasta ese momento carece de valor. La impugnabilidad de esa decisión depende de la interpretación que se haga respecto del sentido y alcance de los artículos 290, 364 y 370 letra a) del CPP. También podría ocurrir que el tribunal de oficio plantee el tema y remita los antecedentes al que estime competente, trabándose o no contienda de competencia por el otro tribunal. Trabada la contienda ésta será resuelta, en única instancia, por el Tribunal superior común (artículos 190 y 192 COT). En razón de la naturaleza del tema, pensamos que el tribunal puede efectuar esta declaración hasta antes del veredicto, sin embargo por eficacia procesal el estudio y decisión al respecto debería realizarlo tan pronto llegue el auto de apertura a su poder. 38.4.3.- Excepciones de cosa juzgada y extinción de la responsabilidad penal. Se trata de excepciones de previo y especial pronunciamiento, de naturaleza perentoria, que la ley permite oponer en la audiencia de preparación de juicio oral o en el juicio mismo, según elección del articulista (artículos 264, 265 y 271 CPP). Si el defensor opta por oponer estas excepciones en el juicio oral, ¿cuál es el momento oportuno para hacerlo? En razón de las expresiones utilizadas “en el juicio”, pensamos que el litigante interesado puede oponer las excepciones mencionadas desde que el Juez Presidente de la Sala declara iniciado el litigio hasta los alegatos de clausura, última oportunidad que tienen las partes para efectuar peticiones al tribunal antes de la etapa de decisión. 281
Artículos 52 del CPP y 193 del COT: “Las cuestiones de competencia se regirán por las reglas que señalen al efecto los Códigos de Procedimiento y las demás disposiciones legales”.
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Enseguida debemos determinar ¿cuál es el momento oportuno para resolver el incidente? Ello dependerá, en primer término, del momento en que se plantee la cuestión y, enseguida, del mérito de los antecedentes que aporte el articulista, distinguiendo las siguientes situaciones: a).- Al inicio del juicio. i).- La defensa, normalmente, va a intentar probar la cosa juzgada o la causal de extinción de responsabilidad penal a través de documentos, en cuyo caso parece razonable, por economía, no avanzar en la ritualidad propia del juicio hasta resolver el incidente. Sostenemos esta tesis de decisión previa en la norma del artículo 290 del CPP, que dispone que los incidentes promovidos en el transcurso de la audiencia del juicio oral “se resolverán inmediatamente por el tribunal”. En este punto el tribunal colegiado efectuará una evaluación similar a la que realiza el JG en la etapa intermedia, pudiendo adoptar alguna de las siguientes actitudes: i.1).- Si considera que esos antecedentes justifican suficientemente la petición, resolverá de inmediato la excepción de previo y especial pronunciamiento. Si la acoge, debe dictar sobreseimiento definitivo (artículo 250, letras d) y f), del CPP; en cambio, si la rechaza debe continuar con la marcha del juicio y tal decisión será inapelable (artículos 290 y 364 CPP). Es discutible esta última aseveración de que el sobreseimiento definitivo se entienda inapelable, de acuerdo a lo previsto en los artículos 253, 290 y 364 del CPP. En todo caso, se trata de la decisión adoptada por tres jueces que disminuyen la posibilidad de error, en relación a similar decisión adoptada por un JG, que sí es apelable. i.2).- En cambio, si el tribunal considera que tales antecedentes no son suficientes para resolver, puede dejar su decisión para después del debate probatorio y discusión final. ii).- Puede ocurrir, también, que el articulista plantee el incidente y ofrezca probarlo durante el juicio en su dinámica normal. En este caso, habrá que avanzar con la ritualidad del litigio hasta el momento de la decisión. b).- En los alegatos finales. Nos parece extraño que un litigante espere hasta este momento para plantear estas excepciones de previo y especial pronunciamiento, sin embargo como el juicio aún está en tramitación creemos que no podría rechazarse el incidente por extemporáneo. Seguramente, en este caso, la parte interesada se valdrá de la prueba rendida durante la audiencia. c).- Decisión del incidente. Para definir la manera de resolver es previo determinar la naturaleza de estas alegaciones, o sea, si verdaderamente constituyen un accesorio del juicio o si son propiamente un elemento del mismo. Si entendemos que el objeto del juicio está constituido sólo por el establecimiento del delito y la participación que en él ha tenido el acusado, analizando la concurrencia de todas las categorías de imputación penal (conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) en un sentido tradicional, ciertamente tanto la cosa juzgada como la extinción de la responsabilidad penal aparecen como elementos ajenos a ese juzgamiento y constituirían por ende un accesorio del juicio que puede ser resuelto aparte y previamente. Por el contrario, si estimamos que el juicio penal tiene por objeto determinar la responsabilidad criminal de una persona, lo que posibilita la aplicación a éste de una
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consecuencia jurídico penal (pena o medida de seguridad), entonces, los factores o elementos que impiden dicha aplicación, como ocurre con las causales de extinción de la responsabilidad penal y la cosa juzgada forman parte del juzgamiento y deben ser resueltos en la sentencia definitiva. Bajo la primera opción, si el tribunal estima procedentes las alegaciones de la defensa, al momento del veredicto, en vez de pronunciar una decisión de absolución, dictará un sobreseimiento definitivo. En cambio, bajo la segunda opción interpretativa, el tribunal debe absolver al acusado, por concurrir la cosa juzgada o alguna de las causales de extinción de la responsabilidad penal, dictando luego la respectiva sentencia definitiva. Esta segunda alternativa deja a salvo la posibilidad del persecutor penal de recurrir de dicha decisión vía nulidad. Creemos que la segunda opción es más pura desde la perspectiva del conflicto penal, reservando la primera vía sólo para el caso de fallecimiento del acusado durante el juicio y antes de la sentencia. María Inés Horvitz282 señala sobre el particular que la forma de decidir la excepción dependerá de si se controvierte o no su existencia. Si se produce controversia acerca de la efectividad de sus presupuestos, el juicio debe continuar con su tramitación normal, el imputado y su defensa deberán rendir prueba para acreditar los presupuestos fácticos de la excepción y la decisión deberá efectuarse en la sentencia definitiva, absolución si se acoge. Estima que el sobreseimiento definitivo sólo puede dictarse cuando no exista discusión entre las partes ni, por tanto, necesidad de rendir prueba, usando la misma lógica de la solicitud de sobreseimiento definitivo efectuado por el MP al momento del cierre de la investigación. d).- Decisión reservada por el Juez de Garantía para el juicio oral. La otra situación que generan estas excepciones dice relación con la decisión del JG, en la audiencia de preparación, de dejar su resolución para el juicio oral, por no ser suficientes los antecedentes de que dispone. Si bien el artículo 277 del CPP nada dice en cuanto a la exigencia de contener esa decisión en el auto de apertura de juicio oral, resulta evidente que ella debe señalarse expresamente en uno de sus apartados. De otro modo, el tribunal oral va a ignorar el incidente y procederá como si no se hubiese planteado. Por el contrario, si el auto de apertura contiene esta mención, el Juez Presidente del tribunal colegiado, junto con leer las acusaciones, hará presente que el tema se encuentra pendiente de resolución, abriendo debate sobre el particular y decidirá de acuerdo a las opciones ya descritas. Digna de mención nos parece la decisión adoptada por el Tercer TOP de Santiago, de fecha 21 de junio de 2007, que incide en la causa rit 338-2006, donde acogió la excepción de previo y especial pronunciamiento de cosa juzgada planteada por la defensa, en razón de los siguientes fundamentos: “Que conforme a los antecedentes aportados al juicio por los intervinientes, con fecha 30 de julio de 2005 se llevó a efecto la audiencia de control de la detención del hoy acusado XXX y formalización de la investigación iniciada en su contra por un delito de robo por sorpresa ocurrido el día 29 de julio de 2005. En esa misma fecha, 30 de julio de 2005, se discutió, además, la procedencia de la medida cautelar contemplada en el artículo 155 letra c) del Código Procesal Penal, invocándose como fundamento por el Ministerio Público el haberse encontrado en su 282
Ob cit, tomo II, p. 264.
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poder “armamento hechizo dos fierros y un cartucho”, haciendo expresa mención que no formalizaría por porte ilegal de arma de fuego por no contar con el peritaje correspondiente. Asimismo de las alegaciones de los intervinientes, uniformes en este punto, se estableció que en el mes de agosto de 2005 se sobreseyó definitivamente la causa formalizada con fecha 30 de julio de 2005 por haberse declarado a XXX sin discernimiento, lo que no fue discutido por el acusador quien expresamente renunció a los plazos y recursos legales, quedando, por lo tanto, ejecutoriada ese mismo día. De lo anterior resulta que los presupuestos fácticos del delito de robo por sorpresa por los que se formalizó a XXX el día 30 de julio de 2005, estaban comprendidos en un hecho global que también incluía el portar instrumentos con apariencia de arma hechiza y cartuchos, según lo admite el ente persecutor desde los inicios mismos de la investigación al reconocer, con ocasión de la discusión de los presupuestos materiales de la medida cautelar solicitada, que no obstante estar en conocimiento que el acusado portaba al interior de una mochila dos fierros y un cartucho que nombra como armamento hechizo, no lo formalizaría por un impedimento contingente, a saber, la inexistencia del informe pericial aludido. De este modo, constituyendo un único hecho, contenido en una única investigación, los elementos del único tipo penal por el cual se formalizó mientras esta estuvo abierta, fue resuelto por el Tribunal sin impugnación del órgano persecutor penal. Que así las cosas, el Ministerio Público por las razones que debió haber sopesado en su oportunidad decidió concluir la investigación específica de todos los hechos de los cuales siempre conoció desde un inicio, por lo que, la separación de investigaciones que realizó posteriormente con fecha 2 de noviembre de 2005, esto es, una vez ejecutoriada la resolución que decretó el sobreseimiento definitivo de la causa, significó revivir una investigación fenecida, lo que implica, como se dirá, una afectación de una garantía constitucional de un justo y racional procedimiento, en específico, el derecho a defensa material y a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos. Que el derecho a defensa material supone que el imputado pueda conocer los cargos que se le formulan en un tiempo oportuno, de suerte que, las separaciones de investigaciones posteriores necesariamente deben realizarse cuando la causa se encuentra abierta y no cerrada, por cuanto, aquello significaría el contra sentido de estar en un estado de permanente imputado, larvario o latente, y aquello no se condice sólo con un debido proceso legal, sino que también, con una justa y racional investigación (artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República). Que en lo tocante a la circunstancia de no ser juzgado dos veces por un mismo hecho, en el presente caso, no sólo dice relación con la circunstancia de reabrir una investigación ya concluida, sino más importante aún, revivir una discusión de un elemento del delito, cual es, la culpabilidad, en particular, a nivel de la estructura de motivación de la norma (discernimiento). En efecto, mientras la investigación estuvo abierta la decisión jurisdiccional fue que el Ministerio Público no había presentado prueba suficiente para superar la presunción legal de inimputabilidad del menor imputado (Art. 10 N° 3 del Código Penal). Luego, lo que el Ministerio Público realiza al llevar adelante un nuevo juicio sobre la culpabilidad que en este caso en particular tiene la estructura unívoca de categorial, por cuanto, tanto el delito de robo por sorpresa como el porte de arma de fuego se habrían cometido supuestamente el mismo día, pero en el hecho, al diferir un segundo intento de discernimiento, muy posterior (más de un año) supone erosionar las bases mismas del
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juicio acerca de la motivación de la norma. –único realizado durante la vigencia de la investigación-, toda vez que el citado tiempo necesariamente significa algún nivel distinto a la hora del juicio normativo social que implica la motivación de la norma, el que naturalmente uno puede especular, debiera ser distinto con un año más de edad, sin posibilidad empírica alguna de retrotraerlo a la fecha, al menos más cercana, de los hechos. Con lo anterior, lo que se viene a concluir es que el Ministerio Público quiere discutir dos veces el juicio de culpabilidad, lo que se encuentra absolutamente prohibido, no sólo por la regla de la cosa juzgada, sino por un mínimo respeto a los principios de proporcionalidad y culpabilidad, ya que la mirada retrospectiva del principio de culpabilidad se ve alterado por cuanto su juicio descansa sobre bases posteriores y, en cuanto al juicio de proporcionalidad material, la afectación de la garantía constitucional del debido proceso no cuenta con una justificación material y procedimental”.
38.4.4.- Presencia de la víctima en el juicio. En algunos procesos se ha hecho cuestión respecto de la ubicación de la víctima en la sala cuando, a su vez, es testigo de la acusación. Este tema se ha resuelto en forma práctica haciéndola declarar en primer lugar, a menos que alguna de las partes la reserve para llamarla más adelante en el juicio, en cuyo caso deberá permanecer en las salas especiales de la unidad de peritos y testigos, sin poder presenciar la audiencia (artículo 329, inciso final, CPP). El estatus de la víctima no es un tema pacífico en doctrina, pero parece afianzarse la idea de que la víctima que declara en juicio tiene una doble calidad, de interviniente, por cierto, y luego, de fuente de información homologable en algunos aspectos con el testigo, pero no se puede igualar su situación a la del imputado, sujeto por excelencia de la protección jurídica, toda vez que se trata de la persona que sufrirá las consecuencias del juicio. Relacionado con este tema se ha discutido acerca de la posibilidad de apremiar a la víctima si ésta no concurre voluntariamente a declarar. El TOP de Temuco, a lo menos en dos oportunidades, no ha dado lugar a la petición del MP en ese sentido y como se trataba de un testigo clave ha terminado por absolver. En ambos casos se rechazaron por la Corte Suprema los recursos de nulidad intentados.283 No creemos que el tema central de la discusión sea, en este caso, el estatus de la víctima (interviniente o testigo), sino más bien del efecto que tendría en ella el apremio decretado por el tribunal en uso de sus facultades legales (artículos 33 y 299 CPP). Pesa sobre el Estado y sus órganos la obligación de evitar al mínimo la victimización secundaria y el hecho de apremiar a quien sufrió las consecuencias de un delito choca con el trato adecuado de este interviniente. 38.4.5.- Falta de legitimación activa del acusador. En atención al concepto restrictivo de querellante que adopta nuestra ley procesal penal, nos podemos encontrar en la práctica con un acusador particular o adhesivo cuya comparecencia, si bien ha sido aceptada por el JG en la admisibilidad inicial y en la etapa
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SCS roles N° 2.538-2002 y 1989-2002.
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intermedia, es cuestionada al inicio del juicio por la defensa del acusado, fundado en que no tiene legitimación activa para fungir como acusador. Para que un particular asuma el papel procesal de acusador es previo que tenga la calidad de querellante (artículo 261, letra a), CPP), a su vez la querella sólo puede ser interpuesta por la víctima, su representante legal o su heredero testamentario. También se puede querellar cualquier persona capaz de parecer en juicio domiciliada en la provincia, respecto de hechos punibles cometidos en la misma que constituyeren delitos terroristas, o delitos cometidos por un funcionario público que afectaren derechos de las personas garantizados por la Constitución o contra la probidad pública. Finalmente los órganos y servicios públicos sólo pueden interponer querella cuando sus respectivas leyes orgánicas les otorguen de manera expresa las potestades correspondientes (artículo 111 CPP). Es frecuente observar que deducen querellas y, eventualmente, podrían adherirse a la acusación o incluso sostener ésta por sí solos, personas e instituciones que no tienen legitimación activa. A modo de ejemplo podemos mencionar a los parlamentarios y a los alcaldes. Para definir el procedimiento a seguir y la forma de resolver una alegación de este tipo es previo tener claridad acerca de la naturaleza de la misma. En términos generales, la “legitimación” se refiere a la posición en que se encuentran las partes con respecto a la relación jurídico material que se discute en el proceso. Sin embargo, la voz legitimación no se emplea de un modo unívoco y quienes utilizan la expresión se refieren tanto a la legitimatio ad processum como a la legitimatio ad causam. La primera se refiere a la capacidad y la segunda a la legitimación propiamente. Así entonces la legitimatio ad processum (capacidad para ser parte y capacidad procesal) constituye un presupuesto necesario para que el proceso tenga existencia y validez formal, mientras que la legitimatio ad causam, en especial la legitimación activa, no es presupuesto del proceso sino de la sentencia favorable, pues se relaciona al derecho con que se litiga, constituyendo una cuestión de fondo.284 De este modo, si la defensa plantea la falta de legitimidad como ausencia de capacidad y cuestión previa a decidir, por afectar la validez del proceso, el tribunal debe pronunciarse de inmediato, determinando el curso posterior del juicio, con la presencia o no de la querellante. Para determinar el sentido de la decisión debe analizarse la existencia o no de capacidad de parte de la querellante acusadora. Si se accede a la cuestión planteada, el tribunal debe continuar el juicio sin la presencia de tal acusador y en la sentencia definitiva no se pronunciará respecto de sus pretensiones. En cambio, si la defensa opuso la falta de legitimidad activa como una cuestión de fondo, basada en que la acusadora particular no es persona autorizada por la ley para deducir querella, en otras palabras no es titular del interés jurídico protegido, el tribunal debe dejar su resolución para la sentencia definitiva, admitiendo la comparecencia de dicho acusador durante el juicio. En el fallo deberá pronunciarse en forma expresa en torno a la legitimidad activa del querellante, si estima que carece de interés jurídico rechazará su pretensión, y si es el único sostenedor de la acción penal, deberá absolver al acusado; por el contrario, si considera que es titular del bien jurídico deberá
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El Tribunal Constitucional español en sentencia 214/1991, de 11 de noviembre, a fojas 5 ha señalado que “la legitimación en puridad, no constituye excepción o presupuesto procesal alguno que pudiere condicionar la admisibilidad de la demanda o la validez del proceso. Antes bien, es un requisito de la fundamentación de la pretensión y, en cuanto tal, pertenece al fondo del asunto”.
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pronunciarse acogiendo o rechazando su pretensión de acuerdo al mérito de la prueba rendida. 38.4.6.- Nulidad procesal por ausencia del acusado en la audiencia de preparación. En un juicio oral, al inicio de la audiencia la defensa del acusado plantea un incidente de nulidad procesal fundada en que la audiencia de preparación se celebró en ausencia del imputado, lo que vulnera su derecho de defensa material. Conferido traslado al MP, el fiscal se opuso y solicitó el rechazo del incidente, pues la presencia del acusado en esa audiencia no es condición de validez, tal como se desprende del artículo 269 del CPP. Agregó que si bien constituye un derecho del imputado, al no comparecer estando válidamente emplazado debe entenderse que ha renunciado a él; además, su abogado defensor asegura sus intereses, ya que se trata de una audiencia técnica donde basta su presencia. El tribunal no hizo lugar a la nulidad planteada, por estimar que carece de facultades para retrotraer la causa a un estado o etapa anterior, atento a lo prevenido por el artículo 165 inciso 3° del CPP, del cual se desprende que la única vía procesal para impugnar esa situación es el recurso de nulidad. 38.4.7.- Petición de la prensa para fotografiar o grabar parte de la audiencia. Es frecuente que los medios de comunicación social, en juicios que ellos consideran de connotación, se presenten el día de la audiencia y soliciten fotografiar o filmar parte de ella. En forma previa debemos recordar que la audiencia del juicio oral es pública, no obstante ello el tribunal puede disponer, a petición de parte y por resolución fundada, medidas para proteger la intimidad, el honor o la seguridad de cualquiera persona que debiere tomar parte en el juicio o para evitar la divulgación de un secreto protegido por la ley.285 Las medidas que puede adoptar la sala son: a) Impedir el acceso u ordenar la salida de personas determinadas de la sala donde se efectuare la audiencia; b) Impedir el acceso del público en general u ordenar su salida para la práctica de pruebas específicas, y c) Prohibir al Fiscal, a los demás intervinientes y a sus abogados que entreguen información o formulen declaraciones a los medios de comunicación social durante el desarrollo del juicio. Los medios de comunicación social pueden fotografiar, filmar o transmitir alguna parte de la audiencia que el tribunal determine, salvo que las partes se opongan a ello. Si sólo alguno de los intervinientes se opone, el tribunal decide.286 285
En los casos de víctimas de delitos sexuales menores de edad, se les ha protegido haciéndolos declarar en dependencias separadas de la sala de audiencia y conectadas para el tribunal mediante circuito cerrado de televisión. 286 El artículo 10 de la DUDH establece que “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”. Y el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que “..La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiere perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal...será
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Normalmente la defensa se opone a que se filme o fotografíe el rostro del acusado para evitar la afectación de su estado de inocencia, pues se teme que sea estigmatizado a través de la prensa, a lo cual los tribunales suelen acceder. 38.5.- Señalamiento de la acusación y demás acciones. Una vez iniciado el juicio, el Juez Presidente debe señalar las acusaciones, que comprenden tanto la acusación del Fiscal como las adhesiones y acusaciones particulares del o los querellantes, eventualmente debe señalar también las demandas civiles que deberán ser objeto del juicio, todas contenidas en el auto de apertura del juicio oral, único antecedente con que el tribunal cuenta hasta ese momento. Hecho lo anterior, el mismo juez advertirá al acusado que debe estar atento a lo que oirá y dispondrá, en su caso, que los peritos y los testigos hagan abandono de la sala de la audiencia, pues antes de declarar no pueden comunicarse entre sí, ni ver, oír ni ser informados de lo que ocurriere en el juicio (artículos 325 y 329, inciso final, CPP). En algunos tribunales orales el Juez Presidente lee a continuación las convenciones probatorias, otros lo hacen después de los alegatos de apertura y antes de comenzar la prueba. 38.6.- Alegatos de apertura. Una vez leídas las acusaciones y pretensiones civiles, el Juez Presidente dará la palabra al Fiscal para que exponga su acusación, al querellante para que sostenga la acusación, así como la demanda civil si la hubiere interpuesto. Luego, le indicará al acusado que tiene la posibilidad de ejercer su defensa en los términos del artículo 8° del CPP (defensa material o autodefensa) y, al efecto, ofrecerá la palabra al abogado defensor, para que exponga sus argumentos. El alegato de apertura consiste en el discurso inicial de la parte, claro, conciso y preciso, que contiene la promesa del litigante relativa a su teoría del caso. Por su intermedio se plantea al tribunal la hipótesis central de lo que ocurrió y a veces señala también los elementos de prueba a rendir. Puede el litigante optar por un formato cronológico de discurso, o de acuerdo al peso de las pruebas que ofrece, o por proposiciones fácticas o de otras formas según le parezca conveniente. También se ha dicho que en ese alegato las partes presentarán al tribunal el caso que está a punto de conocer, señalando qué es lo que la prueba demostrará y desde qué punto de vista específico ella debe ser apreciada. Se busca presentar la teoría del caso de cada parte y hacer una cierta “promesa” acerca de qué hechos, en términos generales, quedarán acreditados a partir de la prueba.287 En consecuencia, el discurso de apertura da inicio a la actividad de los litigantes en la tarea de convencer a los jueces de la coherencia y verosimilitud de su postura frente a los hechos. Es el primer relato de las partes ante el tribunal, cuyo objetivo principal es dar a conocer la teoría del caso y ofrecer a los jueces una mirada particular sobre los hechos, según la posición de cada litigante. Ofrece al tribunal una óptica, lente o mirada coherente, completa y creíble de los hechos, a partir de la cual pueden hacer un seguimiento ordenado y finalista del juicio.288 pública…”. 287 BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio, “Litigación Penal. Juicio Oral y Prueba”, Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, año 2004, p. 53. 288 En este sentido Rafael Blanco, Mauricio Decap, Leonardo Moreno y Hugo Rojas, “Litigación Estratégica en el Nuevo Proceso Penal”, Editorial Lexis Nexis, Santiago, abril, 2005, p. 156.
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Desde la perspectiva del tribunal estos alegatos iniciales son útiles pues sirven de formato a seguir durante el juicio, verificando si las promesas de las partes se cumplen dentro de la audiencia, si se probó o no la teoría del caso, lo que es especialmente relevante respecto de la teoría del Fiscal, quien debe vencer la presunción de inocencia que ampara al acusado y el estándar de convicción que normativamente se impone a los jueces. En el caso de la defensa en forma normal el alegato de apertura es la efectiva aproximación de su posición jurídica respecto de la acusación o de su teoría del caso alternativa. 38.7.- Alegaciones del acusado y su eventual declaración. El derecho de defensa comprende tanto la asistencia técnica letrada como la defensa material, es decir, el ejercicio de la misma por parte del propio imputado. El derecho de defensa material se concreta primordialmente a través de lo que se conoce como el “derecho a ser oído” o el “derecho a declarar en el proceso”.289 El derecho a ser oído faculta al imputado para formular los planteamientos y alegaciones que considere oportunos (artículo 8° CPP). Concordante con lo anterior, una vez realizados los alegatos de apertura, el Juez Presidente indicará al acusado que tiene la posibilidad de ejercer su defensa, formulando personalmente tales planteamientos y alegaciones (artículo 326, inciso 1°, CPP). No se trata de su declaración acerca de los hechos sino de la expresión de ideas o fundamentos en apoyo de su defensa o de otra naturaleza. El Código dispone que en cualquier estado del juicio, el acusado podrá solicitar ser oído, con el fin de aclarar o complementar sus dichos (artículo 326, inciso final, CPP). 38.8.- Seguimiento del juicio por el Tribunal. El Juez Presidente de la sala debe velar porque se respeten durante la audiencia los principios del juicio oral y público. En cuanto a la oralidad, debe cuidar que las alegaciones y argumentaciones de las partes se efectúen oralmente, también las declaraciones del acusado, testigos y peritos, y en general toda intervención de quienes participen en la audiencia. Las resoluciones deben ser dictadas y fundamentadas verbalmente por el tribunal (artículo 291 CPP). No deben admitirse argumentaciones o peticiones por escrito, salvo respecto de quienes no pudieren hablar, que podrán intervenir por escrito. La audiencia es pública, pudiendo asistir a ella quienes lo deseen, cumpliendo mínimas medidas de seguridad (identificación y mecanismos de detección de instrumentos metálicos). Excepcionalmente, el tribunal puede, a petición de parte y por resolución fundada, adoptar medidas que restringen la publicidad, cuando considere que ellas resultan necesarias para proteger la intimidad, el honor o la seguridad de cualquier persona que debiere tomar parte en el juicio o para evitar la divulgación de un secreto protegido por la ley (artículo 289 CPP). Además debe preocuparse que todo el material probatorio que presenten las partes sea incorporado de alguna de las formas que la ley señala, adquiriendo el tribunal su convicción por la apreciación personal que ha efectuado de la prueba.
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BINDER, Alberto “Introducción al Derecho Procesal Penal”, Editorial Ad-hoc, Buenos Aires, 2ª edición actualizada y ampliada, p. 156.
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Como las partes, o a lo menos el Fiscal, plantean al inicio del debate su teoría del caso, sucede que el tribunal efectúa un seguimiento de la audiencia concordante con la versión de los hechos que los litigantes han puesto dentro de su conciencia. El ente acusador debe tener presente que la redacción de su acusación contiene sendas promesas que no puede dejar de cumplir. En efecto, si un Fiscal pretende obtener una sentencia condenatoria, debe proporcionar al tribunal el material probatorio suficiente e idóneo destinado a establecer cada uno de los hechos contenidos en la acusación. La defensa, por su parte, tiene fundamentalmente dos opciones: a) Asilarse en el estado de inocencia de su representado, aseverando que la prueba de la acusación es insuficiente. Pretenderá, entonces, desvirtuar la prueba de cargo, a través del contraexamen y mediante la presentación de pruebas de refutación; y b) Plantear una versión de los hechos alternativa, distinta a la del MP, en cuyo caso tiene la obligación de probar los hechos en que la funda (defensa de coartada). Cada uno de los jueces del tribunal debe estar atento a lo que sucede en la audiencia, de modo que todos sus sentidos le permitan percibir el mensaje de los litigantes y la información contenida en la prueba. La inmediación permite al juez ponderar la credibilidad y verosimilitud de una prueba no sólo por su contenido, sino también por la forma en que se rinde e incorpora. Por ejemplo en la declaración de un testigo factores como la actitud del mismo, si está nervioso o tranquilo, si es certero o duda, si se demora al contestar, si esquiva la vista, entre otros, pueden incidir directamente en su credibilidad. Otro tanto ocurre con la actividad inductiva del litigante que, a través de gestos o preguntas prohibidas, intenta conducir más allá de lo permitido las declaraciones de sus testigos. 39.- La fase probatoria. Concluida la fase inicial del juicio, que hemos denominado “apertura”, el tribunal debe recibir la prueba ofrecida por las partes. Cada litigante determina el orden en que rendirá su prueba, correspondiendo recibir primero la ofrecida para acreditar los hechos y las peticiones de la acusación y de la demanda civil y luego la prueba ofrecida por el acusado respecto de todas las acciones que hubieren sido deducidas en su contra (artículo 328 CPP). Excepcionalmente, si las partes están de acuerdo se puede alterar este orden adelantando pruebas de la defensa, para luego continuar con la prueba de cargo. También altera el orden legal aludido la decisión del acusado de declarar. Probar significa convencer al juez sobre la certeza de la existencia de un hecho.290 Para COUTURE, en su acepción común, la prueba es la acción y el efecto de probar; y probar es demostrar de algún modo la certeza de un hecho o la verdad de una afirmación. Acto seguido agrega que la prueba es, en todo caso, una experiencia, una operación, un ensayo, dirigido a hacer patente la exactitud o inexactitud de una proposición. En ciencia, probar es tanto la operación tendiente a hallar algo incierto, como la destinada a demostrar la verdad de algo que se afirma como cierto. En sentido jurídico, y específicamente en sentido jurídico procesal, la prueba es ambas cosas: un método de averiguación y un método de comprobación. La prueba penal es, normalmente averiguación, búsqueda, procura de algo. La prueba civil es, normalmente, comprobación,
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ROXIN, Claus “Derecho Procesal Penal”. Editores del Puerto, p. 185.
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demostración, corroboración de la verdad o falsedad de las proposiciones formuladas en el juicio.291 Según Michele Taruffo,292 el instrumento que las partes utilizan para demostrar la veracidad de sus afirmaciones, y del cual el juez se sirve para decidir respecto a la verdad o falsedad de los enunciados fácticos, lo constituye la prueba. En términos generales entiende como prueba cualquier instrumento, método, persona, cosa o circunstancia que pueda proporcionar información útil para resolver dicha incertidumbre. Así entendida constituyen prueba tanto los instrumentos para adquirir información y que están expresamente reglamentados por la ley (pruebas típicas) como aquellos que la ley no regula expresamente (pruebas atípicas) pero que, sin embargo, pueden servir para fundar la decisión sobre los hechos. La prueba debe entregar al juez elementos para establecer si un determinado enunciado, relativo a un hecho, es verdadero o falso. Se dice que un enunciado fáctico es verdadero si se puede confirmar con pruebas, y es falso si las pruebas con las que se cuenta confirman su falsedad; y no está probado si en el proceso no se produjeron pruebas suficientes para demostrar su verdad o falsedad. Según se dé una, otra u otra más de estas posibilidades, el juez decidirá diversamente, y obtendrá diferentes consecuencias jurídicas.293 Entonces la prueba se presenta como el medio más confiable para descubrir la verdad real, de un modo comprobable y demostrable y, a la vez, la mayor garantía contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales. Por ello se dice que son las pruebas, no los jueces, los que condenan. Para Julián López la prueba es una verificación de afirmaciones que se lleva a cabo utilizando los elementos o fuentes de prueba de que disponen las partes y que se incorporan al proceso a través de medios de prueba y con arreglo a ciertas garantías.294 Los elementos de prueba son datos objetivos que se incorporan legalmente al proceso, capaces de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputación delictiva. Hablamos técnicamente de elemento de prueba desde el momento en que una fuente de información, oportunamente ofrecida y admitida, se incorpora legalmente al juicio y, de acuerdo a lo establecido en el artículo 296 del CPP, sólo ellos pueden servir de materia prima a valorar en la sentencia definitiva. Medio de prueba es el procedimiento formal establecido por la ley tendiente a lograr el ingreso del elemento de prueba en el proceso, debiendo respetar un cúmulo de garantías relativas a su licitud. Se busca asegurar que la convicción del tribunal se base en elementos racionalmente aptos para proporcionar el conocimiento de los hechos y que ellos sean producidos con respeto de las garantías constitucionales y legales. 291
COUTURE, Eduardo “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Editorial B de F, 4ª edición, Montevideo-Buenos Aires, 2009, p. 177. 292 TARUFFO, Michele, en artículo denominado “Consideraciones sobre prueba y verdad”, publicado en “La Prueba en el Nuevo Proceso Penal Oral”, Editorial Lexis Nexis, año 2003, p. 176. 293 En la historia de la civilización occidental es posible establecer, a grandes rasgos, dos momentos bien definidos. En el primero se ponía a cargo de la divinidad el señalamiento del culpable, y los tribunales se limitaban a practicar los actos necesarios para que aquélla se manifestara, así ocurría, por ejemplo, en los juicios de Dios y en las ordalías. En el segundo se impuso a los jueces el deber de formarse por sí mismos el convencimiento sobre la culpabilidad del acusado, mediante la utilización de su capacidad intelectual; en este segundo momento aparece la prueba en el sentido actual. 294 LOPEZ, Julián, con HORVITZ, María Inés, ob cit., tomo II, pp. 65 y 66.
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El concepto medio de prueba pertenece a la perspectiva dinámica del fenómeno probatorio, es la prueba judicial en movimiento, que desde el punto de vista técnico procesal se encuentra sometida al procedimiento probatorio, el que designa la forma y oportunidad en que deben desarrollarse los diversos actos referidos a la acreditación de los hechos. Su regulación legal tiende a posibilitar que el dato probatorio existente fuera del proceso (fuente de prueba) penetre en él para ser conocido por el tribunal y las partes, con respeto del derecho de defensa de éstas (pasando a ser elemento de prueba). Con este ambivalente propósito, la ley establece separadamente los distintos medios de prueba que acepta, reglamentándolos en particular, a la vez que incluye reglas de tipo general con sentido garantizador o restrictivo de los derechos de los sujetos procesales privados. La incorrecta utilización de los medios de prueba generará una producción irregular del elemento de prueba y, a su vez, ello afectará la eficiencia o fuerza de convicción de la información aportada. Órgano de prueba, en tanto es el sujeto que porta un elemento de prueba y lo transmite al proceso. Su función es la de intermediario entre la prueba y el juez.295 BENTHAM la denomina prueba personal y consiste en aquella que es suministrada por un ser humano respecto de su conocimiento acerca de los hechos y comúnmente se llama testimonio, en contraposición a la prueba real, que emana de las fuentes consistentes en objetos del mundo exterior que registran información de acontecimientos.296 El dato conviccional que transmite el órgano de prueba puede haberlo conocido accidentalmente, como ocurre con el testigo, o por encargo, como en el caso del perito. Partimos de la base que el ser humano toma contacto con los hechos a través de sus sentidos, se vale, entonces, de sus percepciones para acceder a los acontecimientos que le rodean, luego pueden transmitir su experiencia sensible sin mayor elaboración, a modo de conocimiento vulgar (testigos) o a modo de conclusión científica o técnica, accediendo al objeto de análisis mediante la metodología de esa ciencia o arte (peritos). La importancia de distinguir estos conceptos de prueba personal y real dice relación con las distintas modalidades procesales que se exigen en su ofrecimiento, admisibilidad y producción, y, en materia de valoración, con la doble ponderación probatoria que implica el elemento de prueba testimonio en juicio, en orden a la participación de este intermediario que proporciona la información y su calidad como sujeto cognoscente. Ya que, por una parte, debe valorarse al órgano de prueba en sí (al testigo o perito), en cuyo caso se suele hablar de credibilidad del testimonio y, por la otra, se pondera el grado de veracidad de la información propiamente tal que este sujeto suministra. No ocurre lo mismo con un documento u objeto material (prueba real, tangible), en cuyo caso ese soporte o registro de información constituye directamente el elemento de prueba. 39.1.- Sistema probatorio. Según el profesor Carlos del Río Ferretti, un sistema de prueba es aquel estatuto que regula la forma de indagación de los hechos dentro del proceso, que se manifiesta en la determinación de las formas y los medios por los cuales se puede arribar a una cierta verdad de los hechos; y en el modo de valorar esos medios.297 295
CAFFERATTA NORES, José, ob. cit., p. 25. Citado por MENESES, ob cit., pp.58 y 63. 297 Citado por HERMOSILLA, Francisco en “Apuntes sobre la Prueba en el Código Procesal Penal”, Editorial Librotecnia, primera edición, abril de 2006, p. 51. 296
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En el nuevo sistema de justicia penal las partes disponen de libertad de medios y los tribunales tienen libertad para apreciar la prueba así producida. Sin embargo, el legislador señaló límites racionales a esta libre valoración, consistentes en el respeto de los principios de la lógica (permanentes e invariables), las máximas de la experiencia (contingentes y variables en el tiempo y lugar) y los conocimientos científicamente afianzados (artículo 297 CPP). En consecuencia, los hechos y circunstancias pueden ser probados por cualquier medio, con la salvedad de que tales elementos de prueba se produzcan e incorporen al juicio de conformidad a la ley (artículo 295 CPP). Sea que le llamemos sana crítica, persuasión racional o de otra manera, el tribunal tiene ahora libertad para apreciar el valor probatorio de los elementos incorporados a juicio y sobre él pesa la obligación de plasmar en su sentencia los criterios rectores antes mencionados y justificar de qué manera llega a los hechos que da por establecidos. Dicha condición legal aleja la posibilidad de una apreciación arbitraria de la prueba rendida. En similar sentido el profesor Claudio Prambs afirma que la valoración de la prueba no es libre, ni mucho menos, puesto que tiene límites técnicos, lógicos y jurídicos infranqueables: a) la fundamentación de la valoración individual y comparativa de la prueba de cargo y de descargo; b) la prohibición de la arbitrariedad, asegurada por medio del establecimiento de leyes reguladoras de la prueba, que en nuestro Código son escasas pero suficientes: prohibición de contradecir las reglas de la lógica, los conocimientos científicamente afianzados, las máximas de la experiencia, los hechos públicos y notorios, la prohibición de condenar con la sola declaración inculpatoria o confesión del acusado, la prohibición de valorar pruebas declaradas nulas, prohibidas e inconstitucionales, diligencias de investigación y antecedentes de la suspensión condicional del procedimiento, acuerdos reparatorios y procedimiento abreviado; y c) la prohibición de vulnerar la presunción de inocencia y de condenar ante la inexistencia de prueba, prueba insuficiente o duda razonable o falta de convicción del juez.298 Nos parece pertinente, además, tener en cuenta lo que el Mensaje del Proyecto de CPP señalaba al respecto: “Una de las innovaciones fundamentales que el proyecto propone dice relación con el abandono del sistema de prueba legal originalmente consagrado en el Código, así como del sistema de la apreciación de la prueba en conciencia establecido con posterioridad para algunos casos”. Luego agrega: “Se propone la adopción del sistema de libertad probatoria en cuanto a la introducción de los medios al juicio, haciéndose expresa mención a la posibilidad de que se utilicen como medios de prueba todos aquellos mecanismos modernos por medio de los cuales resulta posible hacer constar hechos de manera confiable. En cuanto a la apreciación de la prueba, se propone la adopción del sistema de libre valoración de la prueba, único compatible con el reconocimiento de la autonomía de cada juez para adquirir la convicción sobre los hechos del caso. Se mantiene la exigencia de convicción del tribunal como estándar necesario para la condena”. “Paralelamente al reconocimiento de la libertad del juez para la valoración de la prueba, se enfatiza la necesidad de la explicitación de los razonamientos utilizados para el establecimiento de los hechos a partir de los diversos medios. Esta fundamentación debe constituirse en una de las exigencias más rigurosas para los jueces como único modo de garantizar el posterior control de sus decisiones, tanto por parte de los tribunales que 298
PRAMBS JULIAN, Claudio, “El Control del Establecimiento de los Hechos en las Sentencias Penales”, Editorial Metropolitana, primera edición, octubre de 2005, pp. 54 y 55.
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conozcan de los recursos en contra de la sentencia como por parte del conjunto de la sociedad”. “Se propone también explicitar los límites negativos de la libertad de valoración con que cuentan los jueces, indicándose que ella no puede contradecir las reglas de la lógica, los conocimientos científicamente afianzados ni las máximas de la experiencia”.299 Esta forma de apreciar la prueba y de fundar los fallos es coherente con el régimen de recursos establecido en el CPP, carecería de sentido si no existiera una vía posterior para controlar el respeto a dichas restricciones. La libertad del juez para valorar la prueba no puede entenderse como una relajación de la carga que tiene el Estado de probar los extremos de la acusación y de satisfacer el estándar de convicción exigido para dictar sentencia condenatoria. En consecuencia, se ha dejado atrás el sistema de prueba legal o tasada por resultar incompatible con el modelo acusatorio de proceso penal adoptado en Chile. Para Ferrajoli los resabios del modelo inquisitivo se mantienen en los sistemas procesales penales actuales y sindica al decisionismo procesal como un elemento de la epistemología antigarantista, refiriéndose al carácter no cognoscitivo sino potestativo del juicio y de la irrogación de la pena. Expresa que el decisionismo es el efecto de la falta de anclajes empíricos precisos, subjetividad que se manifiesta en dos direcciones: por un lado, en el carácter subjetivo del tema procesal, consistente más que en hechos determinados en condiciones o cualidades personales del encausado; pero, por otro lado, se manifiesta también en el carácter subjetivo del juicio que, en ausencia de referencias fácticas exactamente determinadas, resulta basado en valoraciones, diagnósticos o sospechas subjetivas antes que en pruebas de hecho. Este segundo factor degrada la verdad procesal de verdad empírica, pública e intersubjetivamente controlable, a convencimiento íntimamente subjetivo y, por tanto, irrefutable del juzgador. De este modo, el juicio penal degenera en un juicio “sin verdad”: no motivado por juicios de hecho, esto es, por aserciones verificables o refutables, sino por juicios de valor, no verificables ni refutables porque por su naturaleza no son verdaderos ni falsos; no basado en procedimientos cognoscitivos al menos tendencialmente y, por ello, expuestos a controles objetivos y racionales, sino en decisiones potestativas; no realizado mediante reglas del juego que garanticen la “verdad procesal”, sino confiado a la sabiduría de los jueces y a la “verdad sustancial” que ellos poseen.300 Afirma este autor que el modelo de juicio penal potestativo tiene una intrínseca naturaleza autoritaria, pues el juicio se remite en realidad mucho más a la autoridad del juez que a la verificación empírica de los supuestos típicos acusatorios. Añade que la oposición entre garantismo y autoritarismo en el Derecho Penal corresponde a una 299
La Cámara de Diputados en la discusión del proyecto afirmó que: “El sistema de la prueba legal o tasada es propio de la monarquía absoluta. Además, que sólo es coherente con el sistema de prueba escrito. El juicio oral, por esencia, tiene como objetivo que el juez pueda apreciar directamente los elementos de prueba y formarse una convicción por esa vía. Tasar la prueba significa quitar al juez la posibilidad de reconstituir los hechos a partir de los medios de prueba. Esto es desconocerle su competencia más elemental”. Por su parte el Senado dijo que “Este artículo (297) instaura el sistema de libertad de apreciación de la prueba, en reemplazo del sistema del Código de Procedimiento Penal denominado de prueba tasada o legal, en que es la propia ley la que determina el valor que debe asignársele a cada medio de prueba. No consagra, empero, un sistema de libre convicción, que es propio de los jurados, en que el juzgador puede darle a cada medio probatorio el valor que estime conveniente, sino que ordena apreciarlos respetando las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia”. 300 Luigi Ferrajoli “Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal”, Editorial Trotta, séptima edición, Madrid, 2005, páginas 42 y 43.
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alternativa entre dos epistemologías judiciales distintas: entre el cognoscitivismo y decisionismo, entre comprobación y valoración, entre prueba e inquisición, entre razón y voluntad, entre verdad y potestad. El juicio penal es un “saber-poder”, es decir una combinación de conocimiento (veritas) y de decisión (auctoritas). En semejante entrelazamiento, cuanto mayor es el poder tanto menor es el saber, y viceversa. La metodología analítica que contiene el sistema de libre valoración de la prueba, bajo los parámetros de sana crítica, debe conducirnos al descubrimiento de la verdad por los medios que aconseja la razón y el criterio racional, puesto en juicio. La correcta aplicación de los parámetros de sana crítica y la adecuada motivación de las conclusiones probatorias acarrea el efecto de que las decisiones judiciales no resulten puros actos de voluntad o fruto de meras impresiones de los jueces, sino que sean consecuencia de la consideración racional de las pruebas, exteriorizada como una explicación racional sobre por qué se concluyó y se decidió de esa manera (y no de otra), explicación que deberá ser comprensible y compartible por cualquier tercera persona, también mediante el uso de la razón. Ello, por un lado, admite o quizá implique la posibilidad de que los jueces intenten persuadir a todos esos terceros de la sensatez de sus conclusiones; y, por otro, excluye la posibilidad de que los magistrados invoquen como razones de su convencimiento, “impresiones” personales, que no puedan tampoco ser admitidas como razones valederas por ello, por el sentido común de esos terceros.301 Se combinan aquí las exigencias políticas y jurídicas, relativas a la motivación de las resoluciones judiciales, con las mejores posibilidades de conocer la verdad sin cortapisas meramente formales, mediante el caudal probatorio recogido en el proceso. 39.2.- El objeto de la prueba. Para José Cafferata Nores, en sentido amplio, prueba es lo que confirma o desvirtúa una hipótesis o una afirmación precedente. Noción lata que llevada al proceso penal, permite conceptuar la prueba como todo lo que pueda servir para el descubrimiento de la verdad acerca de los hechos que en aquél son investigados y respecto de los cuales se pretende actuar la ley sustantiva.302 En razón de lo anterior, el objeto de la prueba es aquello que puede ser probado, aquello sobre lo cual debe o puede recaer la prueba. En el proceso penal, la prueba debe recaer sobre los hechos objeto de la imputación (faz objetiva), sobre la participación punible del acusado (faz subjetiva) y demás circunstancias jurídicas relevantes (por ejemplo las modificatorias de responsabilidad penal), sea para justificarlas o para desvirtuarlas. En virtud del principio de inocencia, todos los hechos importantes para la decisión judicial deben ser probados, ya sea de un modo directo o a través de indicios e inferencias. Se excluye tradicionalmente al derecho como objeto de prueba, 303 sin embargo su consideración tiene una importancia relevante en la determinación de los hechos a probar. En efecto los enunciados fácticos se identifican sobre la base de criterios
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CAFFERATA NORES, José, La Prueba en el Proceso Penal, Editorial Depalma, Buenos Aires, 4ª edición actualizada y ampliada, pp 49 y 50. 302 CAFFERATA NORES, José, “La Prueba en el Proceso Penal”, Editorial Depalma, Buenos Aires, Cuarta Edición actualizada y ampliada, pp. 3 y 4. 303 Con la salvedad de las normas jurídicas extranjeras en los casos que pretendan aplicación, por ejemplo aquellas que fundamentan una petición de extradición.
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jurídicos, representados de manera esencial por las normas que se estiman aplicables al caso concreto. Tampoco son objeto de prueba los hechos públicos, notorios o generalmente conocidos (artículo 276, inciso 1°, CPP) y aquellos otros que han sido objeto de una convención probatoria (no controvertidos). Se trata de hechos que no requieren de prueba y por eso la ley faculta al JG para que, en la audiencia de preparación respectiva, al depurar el material probatorio que llegará a juicio oral, excluya aquellos elementos de justificación cuya finalidad sea demostrar o desvirtuar su existencia. Otro tanto podrá hacer el tribunal oral al momento de dictar sentencia, omitiendo considerar dicha prueba por innecesaria. Definido que el objeto de la prueba está constituido por hechos, debemos ahora preguntarnos ¿cuáles hechos? Para un mejor análisis podemos dividir los hechos en relevantes, secundarios e irrelevantes. Desde ya debemos descartar como objeto de prueba aquellos hechos absolutamente desligados de la imputación penal y que no prestan ninguna utilidad en la decisión del conflicto (irrelevantes). En cambio, los hechos relevantes, pertinentes, principales o directamente importantes, esto es, aquellos cuya demostración -existencia o inexistencia – influye en la decisión de la causa, que constituyen la condición o el presupuesto para la verificación de los efectos jurídicos previstos por la norma penal, son naturalmente objeto de prueba. Como ya se adelantó, es la norma penal la que define y califica como relevante un hecho, funcionando como criterio de selección. En efecto, desde la infinidad de sucesos del mundo real elige aquellos que resultan relevantes para su aplicación, esto es, todos aquellos que, individualmente o en su conjunto, permitan establecer o cuestionar los elementos del delito, la participación punible del acusado y las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal. En la práctica, se suele observar que las narraciones de hecho de la acusación y de la defensa contienen también circunstancias accidentales que carecen de toda importancia para la resolución de la controversia, mas no deben ser confundidas con otros hechos cuya relación con los elementos esenciales de la controversia son más tenues, pero inciden en la decisión: se trata de los hechos secundarios o indicios, por una parte, y de los hechos sobre credibilidad de la prueba, por la otra. Los hechos secundarios, llamados también indicios, adquieren significado en el proceso cuando de ellos se puede extraer algún argumento acerca de la verdad o falsedad de un enunciado sobre un hecho principal; sirven de base a una presunción, aunque sólo tengan una relación remota con el hecho objeto del proceso.304 Los hechos sobre credibilidad de la prueba sirven para valorar la fiabilidad de un medio de prueba, permiten extraer una conclusión de la calidad de un elemento probatorio.305 En ese sentido la prueba sobre credibilidad es pertinente, puede ser
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Julián López señala un ejemplo bastante gráfico para distinguir hechos principales y hechos secundarios: en una acusación por el delito de homicidio, el hecho de que el acusado disparó el arma homicida sería un hecho principal, mientras que la existencia de un millonario seguro de vida del cual era beneficiario el acusado vendría a ser un hecho secundario en cuanto, siendo absolutamente ajeno a la calificación jurídica del homicidio, podría perfectamente operar como un indicio de que el autor de los disparos fue el acusado. 305 Así, por ejemplo, la prueba de que el único testigo presencial del homicidio sufre de una afección severa de su capacidad de visión o tiene un motivo personal para desear la condena del acusado.
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ofrecida en la etapa de preparación o en la audiencia de juicio oral, a través de la institución de la prueba sobre prueba (artículo 336, inciso 2°, CPP). 39.3.- Carga o peso de la prueba. Como ya tuvimos oportunidad de señalar, desde la presunción de inocencia, concebida como derecho fundamental del imputado penal y como principio del sistema penal acusatorio, surge la obligación del acusador de justificar ante el tribunal, más allá de toda duda razonable, los hechos objeto de la imputación y sus circunstancias. Si no lo hace, el acusado debe ser absuelto. Sólo en el evento de que el acusado y su defensa planteen una teoría del caso alternativa o aleguen la existencia de circunstancias de relevancia para la calificación del hecho, la culpabilidad, participación o intensidad del reproche, le corresponderá justificar esas aseveraciones, ya sea a través de elementos de prueba propios o sirviéndose de aquellos que fueron aportados por la contraria. Para los efectos de la prueba de la acción civil el Código hace una diferencia en cuanto a la determinación de la parte que debe probar, disponiendo que esta materia del onus probandi se rige por las normas civiles. En lo demás, esto es, procedencia, oportunidad, forma de rendirla y apreciación de su fuerza probatoria, se rige por las normas del CPP. Lo anterior también es aplicable a las cuestiones prejudiciales civiles (artículo 324 CPP). Estimamos que el ámbito procesal penal es perfectamente utilizable la teoría normativa de Rosenberg. En efecto, la decisión de condena que solicita el acusador exige que éste acredite en juicio, con certeza más allá de toda duda razonable, las hipótesis fácticas que configuran el tipo penal atribuido, en su faz objetiva y subjetiva; la norma en que se apoya dicho persecutor es el respectivo artículo del CP o de la ley penal especial, los que contienen presupuestos de hecho cuya prueba es de su incumbencia. De modo que, si no ofrece prueba en ese sentido o si la prueba incorporada resulta insuficiente, no se colmarán los requisitos del tipo y la sentencia deberá ser absolutoria por falta de tipicidad. Pero ¿qué sucede con el resto de las categorías de imputación?, ya que hasta aquí sólo nos hemos pronunciado respecto de la tipicidad. En la práctica se suele afirmar, sin mucho análisis, que la antijuridicidad y la culpabilidad también serían de cargo del acusador. Sin embargo, la experiencia nos ha enseñado a ser cuidadosos al momento de determinar el alcance de esta carga procesal, pudiendo con poco relativizar tal aserto en el análisis de un caso concreto. Al momento de determinar si existe o no un comportamiento típico, antijurídico y culpable vemos que la carga de la prueba parece más bien distribuirse entre las partes y no queda únicamente de cargo del persecutor. En lo que hace a la concurrencia de una conducta típica no advertimos modificación alguna a la regla general, vale decir, corresponde al Fiscal probar que el comportamiento imputado acaeció y que se configuran cada uno de los elementos típicos, objetivos y subjetivos, con la particularidad que constituye la demostración de los elementos subjetivos del tipo. En la antijuridicidad, el criterio de normalidad nos indica que, en general, lo que es típico es a su vez antijurídico, por ello se afirma doctrinalmente que la tipicidad es un indicio de antijuridicidad. En razón de lo anterior, se entiende por los litigantes que las causales de justificación deben ser acreditadas por quien las alega, vale decir, el defensor y el imputado penal.
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Otro tanto sucede en materia de culpabilidad, donde se pone de cargo de la defensa la prueba de la inimputabilidad por enajenación mental, en el caso de los adultos, del error de prohibición y del contexto situacional anormal. Entonces, el aserto inicial de que el peso de la prueba recae en el persecutor penal no es tal, o a lo menos se atempera considerablemente en la práctica judicial. Incluso si revisamos las sentencias penales podremos observar que la fundamentación se ocupa en especial de la tipicidad, mas poco dicen respecto de la antijuridicidad y culpabilidad, cuando estos elementos no han sido debatidos por los intervinientes. Al parecer todos los operadores jurídicos no hacen cuestión de esta forma de proceder, en tanto los Fiscales del Ministerio Público hayan realizado una labor investigativa objetiva, esto es, hayan decretado diligencias tendientes a establecer los elementos de inculpación, así como también elementos que permitan excluirla, ya sea al nivel de la tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad. Entonces, si se trata de un hecho donde pueda discutirse una legítima defensa, por ejemplo, el Fiscal deberá indagar también dicha circunstancia ubicando y entrevistando a los eventuales testigos y, llegado el momento, si no se forma la convicción acerca de la concurrencia de la causal de justificación, podrá acusar tranquilamente, pues con los antecedentes reunidos en la instrucción el defensor estará en condiciones de estructurar su teoría del caso alternativa. Cosa similar sucede con la averiguación de datos del acusado tales como la identidad, educación, edad, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia, estado y desarrollo de las facultades mentales, las condiciones en que actuó, los motivos que pudieron determinarlo a delinquir, entre otras relevantes. 39.4.- Momentos de la actividad probatoria. Por actividad probatoria se entiende el conjunto de actos destinados a obtener la incorporación de los elementos de prueba al proceso, que se desarrolla en cuatro momentos, a saber: a) proposición, b) admisión, c) rendición y d) valoración.306 a).- La proposición de la prueba, como ya vimos, se desarrolla, por regla general, durante la etapa intermedia, disponiendo la ley la forma en que ello debe ser realizado por el litigante, según el elemento de prueba de que se trate. A través de ella se garantiza adecuadamente el derecho de defensa, en cuanto éste comprende la facultad de conocer el contenido de la imputación y los antecedentes que la fundan, excluyendo la posibilidad de emplear durante el juicio prueba sorpresiva. En consecuencia, sólo se podrá rendir en juicio la prueba oportunamente ofrecida, salvo las hipótesis de prueba nueva y prueba sobre prueba (artículo 336 CPP). Relacionado con este tema podemos mencionar lo que en Argentina se denomina el principio de la comunidad de la prueba, en virtud del cual la ofrecida por una de las partes deja de pertenecerle a partir de ese momento, y queda adquirida para el proceso. Como consecuencia del mismo, carecerá de eficacia toda renuncia a su producción o valoración emanada de quien la propuso, salvo que medie consentimiento de las otras partes y del tribunal.307 Creemos que un postulado de esa naturaleza no se aviene con las directrices del nuevo proceso penal en Chile, donde cada interviniente aporta la prueba que estima convenir a sus intereses y, por ende, es dueña de decidir, de acuerdo a su estrategia de persecución o defensa, si presentará toda la que ofreció o sólo una parte de ella. Impedir, por ejemplo, que el Fiscal o defensor bajen a un testigo nos parece una intromisión 306 307
En este punto seguiremos a Julián López, ob cit., tomo II, pp. 138 y siguientes. En este sentido José Cafferata Nores, ob cit, pp. 42 y 43.
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inaceptable en la teoría del caso del litigante, que por lo demás no se encuentra reconocida legalmente en nuestro ordenamiento. En efecto, el Juez no está facultado legalmente para disponer la rendición de un elemento de prueba contra la voluntad de la parte que lo ofreció. Si la contraparte deseaba utilizar la información proveniente de ese medio de prueba concreto, debió ofrecerlo como propio, sólo así está legitimado para decidir, en su oportunidad, respecto si declara o si se incorpora. En nuestro país hemos conocido algunos pronunciamientos relativos a este principio de la comunidad de la prueba, específicamente en el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta, pero parece ser un criterio minoritario. b).- La admisión de la prueba, que se desarrolla principalmente ante el JG durante la audiencia de preparación del juicio oral, señalando éste, después del debate de rigor, las pruebas admitidas en el respectivo auto de apertura. Se trata de un control obligatorio que la ley impone con el objeto de depurar el material probatorio al que habrá de limitar su labor el tribunal del fondo, y así evitar el enturbamiento y desarrollo del juicio con una pérdida no razonable de tiempo y esfuerzos.308 Por su parte la declaración de inadmisibilidad (exclusión) se realiza mediante una resolución fundada dictada en la misma audiencia. El hecho de que la fase de admisión esté entregada principalmente al JG, y que la exclusión de prueba no se incorpore entre las menciones del auto de apertura tiene por objeto asegurar que ni la prueba excluida ni el hecho de la exclusión lleguen a conocimiento del TOP. Lo anterior no significa que el tribunal del juicio carezca absolutamente de facultades para controlar la admisibilidad de la prueba al momento de su incorporación. En efecto, el Juez Presidente de la sala dirige el debate y ordena la rendición de las pruebas y al tribunal corresponde resolver los incidentes que se promuevan. Por ejemplo al declarar inadmisible la petición de un litigante de introducir a juicio un elemento de prueba no ofrecido oportunamente, al rechazar la petición de prueba nueva o al prohibir la lectura de registros o documentos que uno de los intervinientes pretende hacer en violación de lo dispuesto en el artículo 334 del CPP. c).-La rendición de la prueba. En virtud de la inmediación el Juez debe elaborar la sentencia de acuerdo con las impresiones personales que obtiene del acusado y de los medios de prueba.309 Es por ello que en nuestro ordenamiento se establece que la prueba que ha de servir de base a la sentencia debe haber sido ofrecida previamente y rendirse durante la audiencia de juicio oral, salvas las excepciones expresamente previstas por la ley (artículo 296 CPP). La única excepción a la regla indicada precedentemente está constituida por la prueba anticipada (testimonial y pericial), solicitada, admitida y recibida por el JG. Esta prueba se incorpora al juicio oral mediante la lectura de los registros en que conste (artículo 331, letra a), CPP), siempre y cuando el temor en que se fundó se haya concretado al momento de la audiencia, esto es, que a esa fecha el testigo o perito hubiere efectivamente fallecido, caído en incapacidad física o mental, estuviere ausente a larga distancia o no pudiere declarar por cualquier otro obstáculo semejante. Si esta circunstancia no se cumple al momento del juicio oral, la excepción que permite su incorporación mediante lectura sencillamente no opera y el testigo o perito debe comparecer y declarar en el juicio, sin que tenga valor alguno el registro en que conste su declaración previa. 308 309
Claudio Prambs Julián, ob cit., p. 166. En este sentido Claus Roxin en su obra “Derecho Procesal Penal”. Editores del Puerto, p. 102.
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d).- La valoración de la prueba consiste en el análisis crítico que hace el tribunal de las pruebas rendidas durante el juicio oral, con el objeto de decidir si se han verificado o no las afirmaciones en las cuales se basa la acusación y la defensa, y adoptar la decisión de absolución o condena. Volveremos sobre este punto al estudiar la etapa de decisión. 39.5.- Forma de rendir la prueba. Destaca María Inés Horvitz310 que, de conformidad con lo establecido en el artículo 296 del CPP, la prueba que hubiere de servir de base a la sentencia deberá rendirse durante la audiencia del juicio oral, salvas las excepciones expresamente previstas en la ley. En efecto, conforme al inciso 2° del artículo 340 del CPP, el tribunal debe formar su convicción sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral, esto es, la que ha percibido por sí mismo originaria e inmediatamente. En consecuencia, no podría basar su convicción en el contenido de actas o documentos no introducidos legalmente al debate, o en antecedentes conocidos fuera de las audiencias del juicio o después de finalizado el mismo. Tales supuestos lesionan diversas garantías del debido proceso, fundamentalmente el derecho a discutir y contradecir los medios de prueba que servirán de fundamento a la dictación de la sentencia. Las excepciones legales (prueba anticipada) no afectan este derecho, pues los intervinientes siempre pueden comparecer a la audiencia correspondiente y ejercer las facultades que les corresponderían en el juicio. El juicio oral, público y contradictorio constituye un método, regulado jurídicamente, de averiguación de la verdad acerca de la imputación. El tribunal debe verificar los presupuestos legales de la pena a través de la valoración de la prueba rendida ante sí, pero no de cualquier forma, sino de un modo determinado. En palabras de Ferrajoli, el juicio debe desarrollarse con las garantías procesales en materia de prueba y de defensa que hacen posible la verificación y la refutación. Ofrecimiento de prueba obtenida legítimamente, producción de la misma de forma directa e inmediata ante el tribunal que juzga, carga de la prueba por parte del Estado, posibilidad de refutación y contradicción por parte del acusado, libre convicción y motivación de la sentencia, constituyen aspectos centrales del juicio que instaura la nueva normativa procesal penal chilena. Son las partes las que aportan y producen pruebas en el juicio oral, determinan el orden en que la rendirán, limitándose el Código a señalar que primero se recibirá la prueba de la acusación y de la demanda civil y luego la prueba ofrecida por el acusado y su defensa (artículo 328 CPP). Lo anterior significa que los litigantes son libres para determinar la oportunidad de incorporar sus pruebas, según lo estimen conveniente. Del mismo modo son libres para no presentar o incorporar a juicio una o más de sus pruebas ofrecidas. El Código reglamenta sólo la forma de rendir algunos medios de prueba, y respecto de los otros dispone que su incorporación se adecue al medio de prueba más análogo. Veremos a continuación los medios de prueba expresamente reglamentados.
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Ob cit., tomo II, p. 268.
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39.6.- La declaración del acusado. 39.6.1.- Naturaleza de la actuación. La declaración del imputado constituye un derecho y un mecanismo de defensa, 311 y en su faceta negativa implica que no puede ser obligado a declarar en su contra. Evidentemente, el uso del derecho a guardar silencio no puede traer consecuencias jurídicas en su contra. Como ya hemos tenido oportunidad de señalar con ocasión del estudio de los principios, el derecho en estudio, entendido de esa manera, vale decir como mecanismo de defensa, se encuentra expresamente consagrado en nuestro ordenamiento jurídico.312 39.6.2.- Oportunidad para ejercer el derecho. Según el profesor Alberto Binder “…la posibilidad de declarar del imputado debe ser entendida del modo más amplio posible. El imputado tiene derecho a declarar en cualquier instancia del proceso. Específicamente tiene el derecho particular de declarar durante la instrucción, investigación o preparación de la acusación, puesto que este es uno de los momentos procesales en que la defensa es más importante. Además, tiene el derecho de declarar cuantas veces quiera, dentro de lo razonable, durante el juicio”.313 En nuestro país, durante todo el procedimiento y en cualquiera de sus etapas el imputado tendrá siempre derecho a prestar declaración, como un medio de defensa. Dicha declaración no podrá recibirse bajo juramento, limitándose el tribunal a exhortarlo a decir verdad y a que responda con claridad y precisión las preguntas que se le formulen (artículo 98, incisos 1° y 3°, CPP). Si el acusado desea declarar en el juicio, se le permitirá, en primer lugar, que manifieste libremente lo que creyere conveniente respecto de la o las acusaciones formuladas. Luego, podrá ser interrogado de manera directa por el Fiscal, el querellante y el defensor, en ese mismo orden. Por último, el o los jueces podrán formularle preguntas destinadas a aclarar sus dichos (artículo 326, inciso 3°, CPP). 39.6.3.- Valor de lo declarado por el acusado en el juicio. La información que el acusado introduce a juicio acerca de los hechos debe ser valorada por el tribunal, de modo que en la sentencia los jueces deben hacerse cargo de su versión, emitiendo el respectivo juicio de credibilidad y verosimilitud. 311
En este sentido se pronuncia el profesor Sabas Chahuán Sarrás, en artículo denominado “Notas sobre la declaración de imputados y víctimas en el nuevo proceso penal”, publicado en La Semana Jurídica N° 110. 312 Artículos 8 de la Carta Americana de Derechos Humanos que consagra como garantía mínima de carácter judicial en su N° 2 letra g) el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y en el N° 3 expresa que la confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza; 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en su N° 3 letra g) consagra la garantía mínima de una persona de no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable; 19 N° 7 párrafo f) de la Constitución Política de la República, que dispone que en las causas criminales no se podrá obligar al inculpado a que declare bajo juramento sobre hecho propio; y 93 letra g), 91, 98 y 326 del Código Procesal Penal. La primera disposición consagra como derecho y garantía especial del imputado guardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento. Los artículos 91 y 98 citados, por su parte, regulan la esfera de protección del ejercicio del derecho del imputado a declarar. Finalmente, el artículo 326 señala la forma en que se procederá cuando el imputado desee declarar ante el tribunal del juicio. 313 BINDER, Alberto “Introducción al Derecho Procesal Penal”, Editorial Ad-hoc, Buenos Aires, 2ª edición actualizada y ampliada, p. 157.
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La sola afirmación de hechos por parte del acusado no es suficiente para acreditar su versión acerca de lo sucedido, es preciso, además, que sus dichos se encuentren corroborados por otros elementos de convicción creíbles y verosímiles. El interés del imputado penal por desvirtuar los cargos formulados generará en el tribunal, evidentemente, un manto de duda acerca de la efectividad de lo que expone, por ello la tendencia jurisprudencial se orienta a exigir antecedentes adicionales de corroboración. En causa rit 53-2002 del Tribunal Oral de Antofagasta se planteó el tema de la oportunidad en que el acusado presta su declaración, pronunciándose acerca del valor de dicho testimonio atendido el momento en que se prestó. El acusado prestó declaración al finalizar la etapa de prueba, circunstancia que ya constituyó un conflicto interpretativo, pues fue admitida por mayoría, manifestando los jueces: “…al normal manto de duda que puede caer sobre la veracidad de sus expresiones, en la medida que, por una parte, es el principal interesado en que no prospere la imputación fiscal, mientras que, por otra, no está obligado a decir la verdad en el juicio, la oportunidad en que declaró ahonda la falta de persuasión que tienen sus expresiones, desde que impide efectuar una verdadera comparación con la prueba rendida en el juicio, en la medida que el acusado estuvo presente durante todo su desarrollo, enterándose así de lo dicho y observado de lo que sigue que al declarar estuvo en condiciones de ajustar sus dichos a lo producido hasta ese entonces. Precisamente para evitar ese defecto la ley, incluso tratándose de terceros ajenos al juicio, como testigos y peritos, impide que, antes de declarar, puedan comunicarse entre sí, ver, oír y ser informados de lo que ocurre en la audiencia, mientras que tratándose del acusado, el artículo 326 del Código, para armonizar lo anterior con su derecho a estar presente en el curso del juicio, prevé su declaración antes de la etapa de rendición de la prueba…”. En definitiva, unida a otras razones no se le otorgó valor a sus dichos, por existir antecedentes que objetiva y subjetivamente le restan poder de convicción. Contrariamente a lo afirmado por ese tribunal, creemos que si es derecho del acusado declarar en cualquier estado del juicio, no puede su sola opción, de hacerlo en un momento determinado, traerle consecuencias jurídicas adversas. 39.6.4.- Utilización en el juicio de las declaraciones preliminares del imputado. Como ya tuvimos oportunidad de señalar el imputado puede prestar declaraciones preliminares ante la policía, ante el Fiscal o ante el JG. En la primera hipótesis, si se cumplen las condiciones legales de procedencia y validez, podemos estimar que la información obtenida en virtud de la declaración del imputado, y los otros elementos de prueba que se recaben a partir de ella, pueden ser incorporados a juicio oral y por ende valorados en la sentencia definitiva. Esa incorporación se efectuará, normalmente, a través del testimonio de los funcionarios policiales que estuvieron presentes, en su calidad de testigos de oídas; excepcionalmente, podría introducirse mediante la lectura del respectivo registro bajo las modalidades señaladas en las letras b), c) y d) del artículo 331 del CPP. Por el contrario, si en esa declaración preliminar del imputado no se han respetado las condiciones legales o garantías, la defensa reclamará su exclusión en la audiencia de preparación (artículo 276, inciso 3°, CPP). En el evento de no obtener la exclusión, el abogado defensor replanteará el tema ante el TOP oponiéndose a su
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incorporación o solicitando que no sea valorada en la sentencia, atendida su condición de ilícita. Finalmente, si el TOP permitió la incorporación y valoró dicha prueba, a la defensa le queda a salvo todavía el recurso de nulidad, fundada en la causal genérica del artículo 373 letra a) del CPP. En la segunda hipótesis, esto es, declaración del imputado ante el Fiscal, cumplidas que sean todas las garantías, la información entregada puede ser introducida a juicio mediante la declaración de los funcionarios policiales que estuvieron presentes en la actuación, a través de la lectura de declaraciones anteriores o lectura en apoyo de memoria; en este último caso, siempre y cuando el acusado decida declarar en el juicio (artículo 332 CPP). Por último, si el imputado declara ante el JG con todos los resguardos legales, la forma de introducción de esa información a juicio es a través de los mecanismos excepcionales de lectura de declaraciones anteriores ya aludidos, siempre que se den las condiciones legales. 39.7.- Testimonial. 39.7.1.- Concepto e importancia. Testigo es toda persona, no interviniente, que ha tenido conocimiento de hechos anteriores, coetáneos o posteriores al acontecimiento delictivo sobre que declaran. La prueba por excelencia en el juicio oral está constituida por el testimonio, ampliamente concebido, como declaración de un testigo, perito o la víctima, en su doble estatus de persona que proporciona información relevante en el juicio e interviniente. La declaración del acusado se rige en parte por las mismas normas, aunque no se trate de un testigo. La inmediación y la posibilidad de examen y contraexamen que buscan determinar la credibilidad del testigo y del testimonio han reperfilado la prueba testimonial, cuyo descrédito era notorio en el antiguo sistema. 39.7.2.- Proposición. Para que las partes puedan servirse de la prueba testimonial en juicio es preciso que la ofrezcan oportunamente, que individualicen en forma adecuada a los testigos y señalen los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones. Sólo de ese modo la contraparte se encontrará en condiciones de contraexaminar al testigo y refutar sus dichos. En cuanto al ofrecimiento, ya nos ocupamos de las formas específicas con ocasión del estudio de la fase escrita de la etapa intermedia, razón por la cual sólo recordaremos que la regla básica al efecto se contiene en el artículo 259, inciso 2°, del CPP. 39.7.3.- Obligaciones de los testigos. Persisten las obligaciones de los testigos de comparecer y declarar verazmente (artículos 298 y 306 CPP). Si han sido citados de manera legal y no comparecen pueden ser apremiados y si compareciendo se niegan a declarar pueden ser sancionados por desacato (artículo 299 CPP). La obligación de declarar oralmente cuanto sepan sobre los hechos es un deber genérico que pesa sobre toda persona, debiendo prestar colaboración a las autoridades públicas a cargo de la persecución penal.
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Los apremios y sanciones que pesan sobre el testigo renuente sólo son aplicables si la citación ha sido practicada en forma legal (artículo 33 CPP). Para evitar que el deber de comparecer a declarar perjudique al testigo respecto de otras obligaciones que lo afecten, la ley establece que su cumplimiento constituirá siempre suficiente justificación cuando su presencia fuere requerida simultáneamente para realizar obligaciones laborales, educativas o de otra naturaleza, prohibiendo que esta circunstancia pueda afectarle o producirle consecuencias jurídicas adversas (artículo 313 CPP). Asimismo se establece que el testigo que carezca de medios suficientes o viva sólo de su remuneración tiene derecho a que la persona que lo presente le indemnice la pérdida que le ocasione la comparecencia a prestar declaración y le pague, anticipadamente, los gastos de traslado y habitación, si ello procediere. Tal derecho debe ejercerse en el plazo de 20 días desde la fecha en que se presta declaración, so pena de entenderse renunciado. Si existe desacuerdo los gastos serán regulados por el tribunal a simple requerimiento del interesado, sin forma de juicio y sin ulterior recurso. Si se trata de testigos presentados por el MP, o por intervinientes que gozan de privilegio de pobreza, la indemnización será pagada anticipadamente por el Fisco y con este fin tales intervinientes deberán expresar en sus escritos de acusación o contestación el nombre de los testigos a quienes debiere efectuarse el pago y el monto aproximado a que el mismo alcanzará. Todo lo antes señalado es sin perjuicio de lo que se resuelva en definitiva respecto al pago de las costas de la causa (artículo 312 CPP).314 Se mantiene la excepción a la obligación de comparecencia para ciertas personas, en razón de la dignidad de sus cargos o condición (artículo 300 CPP), disponiendo para ellos una especial forma de declaración (artículo 301 CPP). Los casos son los que siguen: a).- El Presidente de la República y los ex Presidentes; los Ministros de Estado; los Senadores y Diputados; los miembros de la Corte Suprema; los integrantes del Tribunal Constitucional; el Contralor General de la República y el Fiscal Nacional; b).- Los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, el General Director de Carabineros de Chile y el Director General de la Policía de Investigaciones de Chile; c).- Los chilenos o extranjeros que gozaren en el país de inmunidad diplomática, en conformidad a los tratados vigentes sobre la materia, y d).- Los que, por enfermedad grave u otro impedimento calificado por el tribunal, se hallaren en imposibilidad de hacerlo. Con todo, si las personas enumeradas en las letras a), b) y d) renunciaren a su derecho a no comparecer, deberán prestar declaración conforme a las reglas generales. 314
Mediante Circular Normativa N° 19, de 29 de julio de 2004, la Tesorería General de la República ha reglamentado el pago anticipado de la indemnización a testigos de partes con privilegio de pobreza, a que se refiere el inciso 4° del mencionado artículo 312, instruyendo a las Tesorerías Regionales y Provinciales que el monto de la referida indemnización será fijado por el juez de garantía respectivo y el pago se verificará una vez que el tribunal notifique a la Tesorería correspondiente, para lo cual el interesado deberá presentar su cédula de identidad, copia de la resolución que autoriza el pago, u otro documento que emane del Tribunal o del Ministerio Público, que permita a la Tesorería comprobar que se trata de la misma orden que previamente le ha notificado el tribunal; también podrá hacerse el pago a una tercera persona con poder notarial suficiente del beneficiario. Tesorería emitirá un cheque nominativo a nombre del beneficiario.
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También deberán hacerlo si, habiendo efectuado el llamamiento un tribunal de juicio oral en lo penal, la unanimidad de los miembros de la sala, por razones fundadas, estimare necesaria su concurrencia ante el tribunal. Las personas comprendidas en las letras a), b) y d) serán interrogadas en el lugar en que ejercieren sus funciones o en su domicilio. A tal efecto, propondrán oportunamente la fecha y el lugar correspondientes. Si así no lo hicieren, los fijará el tribunal. En caso de inasistencia del testigo, se aplicarán las normas generales. A la audiencia ante el tribunal tendrán siempre derecho a asistir los intervinientes. El tribunal podrá calificar las preguntas que se dirigieren al testigo, teniendo en cuenta su pertinencia con los hechos y la investidura o estado del deponente. Las personas comprendidas en la letra c) declararán por informe, si consintieren a ello voluntariamente. Al efecto se les dirigirá un oficio respetuoso, por medio del ministerio respectivo. Según María Inés Horvitz el fundamento de estas excepciones responde a la suscripción, por Chile, de diversos tratados internacionales que reconocen inmunidad de jurisdicción a los representantes diplomáticos acreditados en nuestro país.315 En cuanto a las excepciones al deber de declarar, la ley contempla ciertos casos en que no obstante mantenerse el deber de comparecencia, se faculta al testigo para no declarar en razón de ciertos motivos expresamente señalados. En primer lugar, se encuentran exceptuados de declarar el cónyuge o el conviviente del imputado, sus ascendientes o descendientes y algunos de sus parientes colaterales por consanguinidad o afinidad, su pupilo o su guardador, su adoptante o adoptado. El tribunal antes de comenzar la declaración debe informarlos acerca de su facultad de abstenerse. Si han accedido a declarar, pueden en cualquier momento retractarse (artículo 302 CPP). El legislador se puso en la situación de que el testigo a quien beneficie la facultad de abstenerse no comprenda el significado de la misma, por su inmadurez o por insuficiencia o alteración de sus facultades mentales. En estos casos, la decisión de ejercer dicha facultad recae en el representante legal o, en su caso, en un curador designado al efecto. Prestado el consentimiento, la declaración deberá llevarse a efecto siempre en presencia del representante legal o curador. En virtud del principio de no autoincriminación, los testigos pueden negarse a responder las preguntas cuya respuesta pudiere acarrearles peligro de persecución penal o incriminar a alguno de los parientes mencionados en el artículo 302 inciso 1º (artículo 305 CPP). Esta norma es una derivación del derecho que tiene el imputado a guardar silencio o de no autoincriminarse, pero, además, se extiende a la posible incriminación de ciertos parientes cercanos, pues en estos casos el interés público al establecimiento de la verdad en el proceso penal cede ante el interés, considerado superior, a la conservación de los vínculos familiares y afectivos más inmediatos del imputado que, evidentemente, se verían afectados si tales personas se sienten conminadas, bajo amenaza penal, a declarar contra éste. Otra excepción a la obligación de declarar está constituida por las razones de secreto, respecto de aquellas personas que, por su estado, profesión o función legal, como el abogado, el médico o el confesor, tengan el deber de guardar el secreto que se les hubiera confiado, pero sólo en lo que se refiera a dicho secreto. Si han sido relevados de su deber, no pueden los testigos invocar esta excepción (artículo 303 CPP). 315
Ob cit., tomo II, p. 277.
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El establecimiento de esta facultad es consistente con las sanciones penales contempladas para quienes, ejerciendo alguna de las profesiones que requieren título, revelen los secretos que por razón de ella se les hubieren confiado (artículo 247, inciso 2°, CP). En efecto, el ejercicio de diversas profesiones está regido por un código deontológico y por normativas especiales que regulan los deberes específicos de sigilo que incumben a los miembros de la respectiva profesión y que, en muchos casos, son fundamentales para la propia existencia de la relación profesional-cliente. Es preciso destacar que esta facultad de abstenerse de declarar por razones de secreto comprende no sólo a quienes ostenten un título profesional, sino también a quienes por su estado o función legal deben guardar secretos, como, en general, ocurre con los funcionarios públicos, respecto de los secretos de que tuvieren conocimiento por razón de su cargo. Se afirma que el secreto profesional no sólo constituye un deber – la obligación del profesional de guardar reserva en torno a los hechos privados que lleguen a su conocimiento en el ejercicio de su actividad – sino además una forma de protección del propio profesional frente a la injerencia de terceros en las actividades propias de su oficio.316 En el ámbito de la salud, el profesional médico es confidente forzoso de quien solicita asistencia. De otra manera, el profesional no dispondría de la información necesaria al buen manejo del caso. De allí que una postura sostenga que el secreto médico es absoluto porque su revelación afecta la buena marcha de la sociedad. Como señala Joaquín Ataz López,317 si el profesional pudiera revelar los hechos de que tenga conocimiento por esta vía, ello daría lugar a una perturbación social. En consecuencia, se prohíbe revelar la información protegida por el secreto profesional teniendo en cuenta intereses generales, no sólo los particulares del paciente. Una postura distinta sustenta la tesis del secreto relativo, según la cual habiendo justificación legal o deber moral, éste puede ser vulnerado y la divulgación sería legítima.318 Sin embargo, la incorporación de razones relativas a la moral no parece contener claros límites haciendo perder toda fuerza al concepto de secreto y en consecuencia a la fortaleza del derecho a la privacidad como derecho esencial, y sus vinculaciones con los derechos a la intimidad, al honor y a la propia imagen. En el plano médico, el secreto profesional es un aspecto de la relación médicopaciente regulado por un Código de Etica específico. Lo mismo ocurre en el caso de profesiones afines. La relevancia del secreto en el ámbito de la salud radica en que su actividad permite al profesional acceder a información confidencial sobre los modos de vida, hábitos y condiciones de las personas, lo que les deja vulnerables a intromisiones o abusos. La información que se entrega voluntaria o forzosamente al profesional tiene el solo objetivo de facilitar el desempeño de sus funciones y debe mantenerse en reserva. Los pacientes no necesariamente expresan que deseen ocultar o mantener en secreto cierta información, pero ello se desprende del tipo de relación que existe entre las partes. La persona que contrata a un facultativo o se somete a sus cuidados le entrega la mayor 316
En este sentido Lidia Casas Becerra, profesora e investigadora del Centro de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Diego Portales, en artículo denominado algunas reflexiones sobre el secreto profesional, publicado en la página web de dicha Universidad. 317 ATAZ LOPEZ, Joaquín, “Los Médicos y la Responsabilidad Civil”, Editorial Montecorvo, España, página 179. 318 Hernán SILVA SILVA,Hernán “Medicina Legal y Psiquiatría Forense”, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 1995, p. 615.
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cantidad de información posible para obtener el mejor resultado posible. Es ésta una relación de necesidad y cooperación mutua. De otro lado, toda persona llamada a declarar en juicio tiene la obligación de ser veraz, no deben ocultar hechos, circunstancias o elementos acerca del contenido de su declaración (artículo 298, inciso 1°, CPP). Antes de comenzar su declaración, el testigo deberá prestar juramento o promesa de decir verdad sobre lo que se le preguntará, sin ocultar ni añadir nada de lo que pudiere conducir al esclarecimiento de los hechos. Se exime de este juramento o promesa a los testigos menores de 18 años y a aquellos de quienes el tribunal sospeche que pudieren haber intervenido en los hechos investigados. En tales casos se dejará constancia en el registro de tal omisión y de sus causas (artículos 306 y 309, inciso 2°, CPP). Como el testigo podría desconocer el significado y las consecuencias de faltar al juramento o promesa de decir verdad durante su declaración, se faculta al tribunal para instruir al testigo acerca del sentido del juramento o promesa y de su obligación de ser veraz, así como de las consecuencias que ello pudiera acarrearle. La infracción al juramento o promesa de decir verdad constituye el delito de falso testimonio (artículos 206 a 208 CP). 39.7.4.- Individualización del testigo y medidas de protección. Antes de declarar el testigo debe ser individualizado por el juez presidente de la sala, consultándole su nombre completo, edad, lugar de nacimiento, estado civil, profesión, industria o empleo y su residencia o domicilio (artículo 307 CPP). Si existe motivo para temer que la indicación pública del domicilio del testigo pudiere implicar peligro para él u otra persona, el presidente de la sala o el juez (en caso de prueba anticipada), podrá autorizar al testigo a no responder a dicha pregunta y prohibirá la divulgación, en cualquier forma, de su identidad o antecedentes que condujeren a ella. La infracción a la prohibición precedente será sancionada con la pena que establece el artículo 240 del CPC, tratándose de quien proporciona la información y si ella fuere difundida por algún medio de comunicación social, además se impondrá a su director una multa de 10 a 50 ingresos mínimos mensuales. Comenta María Inés Horvitz319 que se trata de una importante restricción a la publicidad del juicio oral, principio que cede ante la existencia de un peligro concreto para la seguridad personal del testigo. Mas sólo se autoriza omitir la indicación pública del domicilio del testigo en el juicio, no su identidad, pues ello afectaría el derecho del imputado a controvertir su credibilidad. Sólo se plantea una prohibición judicial de información o divulgación de la identidad del testigo fuera del juicio. El tribunal, en casos graves y calificados, puede disponer medidas especiales destinadas a proteger la seguridad del testigo que lo solicite. Tales medidas durarán el tiempo razonable que el tribunal determine y podrán ser renovadas cuantas veces sea necesario. De igual forma el MP, de oficio o a petición del interesado, adoptará las medidas que fueren procedentes para conferir al testigo, antes o después de prestadas sus declaraciones, la debida protección (artículo 308 CPP). Además, existen otros mecanismos de protección contenidos en leyes especiales, mencionaremos los más importantes: Tratándose de delitos contra la libertad e indemnidad sexual, el juez puede, en cualquier momento, a petición de parte, o de oficio por razones fundadas, disponer las 319
Ob cit., tomo II, p. 282.
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medidas de protección del ofendido y de su familia que estime convenientes, tales como la sujeción del implicado a la vigilancia de una persona o institución determinada, las que informarán periódicamente al tribunal; la prohibición de visitar el domicilio, el lugar de trabajo o el establecimiento educacional del ofendido; la prohibición de aproximarse al ofendido o a su familia y, en su caso, la obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquél (artículo 373 ter CP). En el artículo 30 de la Ley N° 20.000, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, se señala que, sin perjuicio de las reglas generales sobre protección a los testigos contempladas en el CPP, en cualquiera etapa del procedimiento, cuando el MP estime, por las circunstancias del caso, que existe riesgo o peligro grave para la vida o la integridad física de un testigo o de un perito, de un informante o de un agente encubierto o revelador y, en general de quienes hayan colaborado eficazmente en el procedimiento, como asimismo de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos u otras personas a quienes se hallaren ligados por relaciones de afecto, dispondrá, de oficio o a petición de parte, las medidas especiales de protección que resulten adecuadas. Agrega que, para proteger la identidad de los que intervengan en el procedimiento, su domicilio, profesión y lugar de trabajo, el fiscal podrá aplicar medidas tales como: a).- Que no consten en los registros de las diligencias que se practiquen su nombre, apellidos, profesión u oficio, domicilio, lugar de trabajo, ni cualquier otro dato que pudiera servir para la identificación de los mismos, pudiéndose utilizar una clave u otro mecanismo de verificación, para esos efectos; b).- Que su domicilio sea fijado, para notificaciones y citaciones, en la sede de la fiscalía o del tribunal, debiendo el órgano interviniente hacerlas llegar reservadamente a su destinatario, y c).- Que las diligencias que tengan lugar durante el curso de la investigación, a las cuales deba comparecer el testigo o perito protegido, se realicen en un lugar distinto de aquel donde funciona la fiscalía y de cuya ubicación no se dejará constancia en el registro respectivo. Esta norma se complementa con lo dispuesto en el artículo 36, en cuya virtud si el MP estima que existe riesgo para la seguridad de estas personas podrá disponer que determinadas actuaciones, registros o documentos sean mantenidos en secreto respecto de uno o más intervinientes. Agrega que si bien es aplicable el artículo 182 del CPP, el MP podrá disponer que se mantenga el secreto hasta el cierre de la investigación. Además, deberá adoptar medidas para garantizar que el término del secreto no ponga en riesgo la seguridad de las personas sujetas a protección. El artículo 31 del mismo cuerpo de leyes agrega que, dispuesta la medida recién señalada, el tribunal, sin audiencia de los intervinientes, deberá decretar la prohibición de revelar, en cualquier forma, la identidad de testigos o peritos protegidos, o los antecedentes que conduzcan a su identificación. Asimismo, deberá decretar la prohibición para que sean fotografiados, o se capte su imagen a través de cualquier otro medio. La infracción de estas prohibiciones se sanciona con la pena de reclusión menor en su grado medio a máximo, tratándose de quien proporciona la información. Ahora, si la información es difundida por algún medio de comunicación social, se impondrá, además, a su director una multa de 10 a 50 UTM. También constituye una medida de protección la posibilidad, consagrada en el artículo 32 de la Ley en análisis, de que las declaraciones de las personas protegidas sean recibidas anticipadamente, en cuyo caso el juez de garantía podrá disponer que los
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testimonios se presten por cualquier medio idóneo que impida la identificación física. Esta última precaución también podrá ser dispuesta por el tribunal de juicio oral en lo penal, en su caso. En estas hipótesis el tribunal debe comprobar en forma previa la identidad del testigo o perito, consignando su verificación en el registro y podrá resolver que se excluya del debate cualquier referencia a la identidad de la persona sujeta a protección. Añade el precepto que, en ningún caso, la declaración podrá ser recibida e introducida a juicio sin que la defensa haya podido ejercer su derecho al contrainterrogatorio personalmente. El artículo 33 dispone que, de oficio o a petición del interesado, durante el desarrollo del juicio oral, o incluso una vez que éste hubiere finalizado, si las circunstancias de peligro se mantienen, el fiscal o el tribunal otorgarán protección policial a quien la necesitare. Según el artículo 34 las medidas de protección precedentes pueden ir acompañadas, en caso necesario, por otras medidas complementarias, tal como la provisión de recursos económicos suficientes para facilitar la reinserción del sujeto u otra que se estime idónea en función del caso. Además, el artículo 35 faculta al tribunal, para el caso de ser necesario para la seguridad de estas personas, autorizarlas para cambiar de identidad con posterioridad al juicio. Para ello se contempla un procedimiento secreto ante la Dirección Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación y sanciones penales para el evento de infracción del deber de sigilo de las autoridades públicas comprometidas en él. Por último, de acuerdo al artículo 37 la violación del secreto de la investigación y de la identidad de las personas sujetas a protección será castigada penalmente. La Ley N° 18.314 sobre conductas terroristas contempla medidas de protección similares en sus artículos 15 a 20. 39.7.5.- Declaración del testigo. En cumplimiento de los principios de oralidad, inmediación y contradicción la prueba testimonial está constituida por la declaración personal del testigo en la audiencia, sujetándose al interrogatorio de las partes, primero el examen directo, efectuado por la parte que lo presenta, y luego el contraexamen, consistente en el interrogatorio efectuado por la parte contraria, finalmente el tribunal podrá formular preguntas con el solo fin de aclarar sus dichos. Esta ritualidad no puede ser sustituida por la lectura de los registros en que constaren anteriores declaraciones o de otros documentos que las contuvieren (artículo 228, inciso final, 329, incisos 1°, 3° y 4°, CPP). Excepcionalmente se puede dar lectura a declaraciones anteriores en los casos contemplados en los artículos 331 y 332 del CPP, de los cuales nos ocuparemos más adelante. Si el testigo, por algún motivo grave y difícil de superar, no pudiere comparecer a declarar a la audiencia del juicio, podrá hacerlo a través de videoconferencia o a través de cualquier otro medio tecnológico apto para su interrogatorio y contrainterrogatorio. La parte que los presente debe justificar su petición en una audiencia previa especialmente convocada al efecto. De accederse a lo pedido el testigo debe comparecer ante el tribunal con competencia en materia penal más cercano al lugar donde se encuentren (artículo 329, inciso final, CPP). No existen testigos inhábiles, sin embargo los litigantes pueden dirigir al testigo preguntas tendientes a demostrar su credibilidad o falta de ella (artículo 309, inciso 1°, CPP).
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Por razones de protección del testigo, los menores de edad sólo serán interrogados por el Juez Presidente, debiendo los abogados litigantes dirigir las preguntas por su intermedio (artículo 310 CPP). Cuando el testigo fuere sordo, las preguntas le serán dirigidas por escrito; y si es mudo, dará por escrito sus contestaciones. En caso de que no pudiere procederse del modo antes indicado, la declaración del testigo será recibida por intermedio de una o más personas que pudieren entenderse con él por signos o que comprendieren a los sordomudos. Estas personas deberán en forma previa prestar juramento o promesa de decir verdad, a fin de que en su labor se ciñan estrictamente a lo expresado por el testigo (artículo 291, incisos 3° y 4°, CPP). Si el testigo se expresa en idioma extranjero o en lengua indígena, deberán prestar declaración por medio de un intérprete o un facilitador intercultural, quienes también deberán prestar juramento o promesa. Los testigos deben dar razón circunstanciada de los hechos sobre los cuales declaran, expresando si los hubieren presenciado, si los dedujeren de antecedentes que le fueren conocidos o si los hubiere oído referir a otras personas (artículo 309, inciso final, CPP). La regla precedente distingue entre testigos oculares directos, que declaran sobre los hechos que han observado y los hallazgos que han encontrado; testigos oculares que, además, deducen otros hechos a partir de lo que observaron o encontraron; y los testigos de oídas. Respecto del segundo tipo de testigos, esto es los que efectúan deducciones, se suelen objetar las preguntas que piden conclusiones del testigo bajo el argumento de que los testigos declaran sólo sobre hechos. La parte que los presenta normalmente defiende la pregunta sobre la base de la norma del artículo 309 inciso final del CPP. El conflicto planteado no parece ser un tema de interrogatorio prohibido, sino más bien una cuestión de ponderación del valor probatorio de ese testimonio, en razón de los conocimientos que asisten al testigo para efectuar las deducciones que expone. Pensamos que no existe problema para admitir una conclusión de un testigo, si ella se basa en antecedentes que observó y en máximas de la experiencia. Distinta es la situación si la conclusión del testigo requiere necesariamente de conocimientos científicos o técnicos, en cuyo caso esa conclusión sólo resulta procedente si proviene de un perito de la ciencia, arte u oficio respectivo. De otro lado, que el testigo deba dar razón circunstanciada de los hechos sobre los cuales declara, no significa que se encuentre autorizada la expresión de meras opiniones o conjeturas que no tienen por finalidad aclarar si los hechos los presenció, o si los dedujo de antecedentes que le fueren conocidos, o si los oyó referir a otras personas. 39.7.6.- Métodos de interrogación y el incidente de objeción de pregunta. En cuanto a los métodos de interrogación, el Código establece la prohibición de efectuar algunas preguntas, distinguiendo el interrogatorio del contrainterrogatorio. Así la parte que presenta a un testigo o perito no puede en el examen directo formular preguntas sugestivas, esto es, interrogaciones que en su planteamiento contienen la respuesta o la sugieren. Sin embargo, este tipo de preguntas están permitidas en el contraexamen (artículo 330, inciso 1°, CPP). Expresa María Inés Horvitz320 que el fundamento de esta prohibición es evidente, ya que la parte que presenta a un testigo lo hace porque su testimonio favorece, total o 320
Ob cit., tomo II, p. 288.
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parcialmente, sus pretensiones y porque el testigo se encuentra comprometido en algún grado con su versión de los hechos. Y ello ocurre aun con el testigo más imparcial, pues puede estar convencido de lo que ha presenciado o percibido. Se trata, en consecuencia, de controlar y evitar que el interrogador conduzca la declaración del testigo impidiendo al tribunal discernir el conocimiento que proviene del propio testigo del que ha sido “puesto” por aquél. Sin embargo, tal prohibición no rige ni tiene razón de ser en el contrainterrogatorio. En efecto, aquí la parte que se enfrenta a un testigo hostil que, por ello, no está dispuesto a colaborar con él o a uno cuya declaración puede ser perjudicial para los intereses que representa. Al contrainterrogar, el interviniente puede efectuar preguntas sugestivas al testigo e, incluso, confrontarlo con sus propios dichos u otras versiones de los hechos presentadas en el juicio. En el contraexamen, se puede confrontar al perito o testigo con sus propios dichos u otras versiones de los hechos presentadas “en el juicio” (artículo 330, inciso 2°, CPP). Lo mismo se aplica respecto del acusado que se allanare a prestar declaración. En ningún caso se admitirán preguntas engañosas, coactivas, ni confusas (artículo 330, inciso 3°, CPP). Como la ley no entrega el contenido de estas prohibiciones, corresponde a los actores del sistema ir dándole sustancia a ellas. Desde la experiencia y de acuerdo al sentido natural y obvio de las palabras podemos afirmar que las preguntas engañosas son las que buscan inducir a error al testigo, también se les suele llamar “capciosas” e incluyen las repetitivas cuando persiguen ese fin, las coactivas, por su parte son aquellas que procuran incidir en la libertad del testigo para exponer lo que desea, finalmente las preguntas confusas, son las que no se entienden y por lo mismo pueden inducir a error. En todo caso, lo que subyace detrás de estas prohibiciones son los principios de inmediación, contradicción y litigación de buena fe; además, se fundan en el menoscabo de la libre voluntad de acción y decisión, pues sólo la verdad obtenida legítimamente puede fundar la sentencia penal.321 Piensa María Inés Horvitz que, por su naturaleza de prohibiciones absolutas, el tribunal puede actuar de oficio, sin necesidad de que previamente se formulen objeciones. Por último, recordemos que el Juez Presidente tiene facultad para controlar la pertinencia y conducencia del debate, de lo que resulta otra pregunta que puede ser calificada como inadmisible, cuál es la pregunta impertinente o inconducente (artículo 292, inciso 1°, CPP), vale decir aquella que se aparta del objeto del juicio y específicamente del punto respecto del cual ha sido citado a declarar el testigo. Creemos, sin embargo, que el control de pertinencia de las preguntas no alcanza a aquellas interrogaciones que buscan asentar o atacar la credibilidad del testigo. En la práctica, los abogados litigantes han aumentado la lista de preguntas prohibidas, realizando objeciones tales como: “pregunta encubierta”, refiriéndose a una pregunta ya objetada, que se reformula con otras palabras, pero que es igualmente prohibida; también se han objetado preguntas cuya respuesta puede develar la identidad de un testigo acogido a protección, o por tratarse de interrogaciones cuya respuesta puede generar autoincriminación; finalmente, se han planteado incidentes de objeción respecto de preguntas que pretenden acceder a información prohibida, en razón de lo prescrito en el artículo 335 del CPP. 321
Para profundizar en el tema: VIAL CAMPOS, Pelayo “Técnicas y Fundamentos del Contraexamen en el Proceso Penal Chileno”, Editorial Librotecnia, primera edición, septiembre de 2006; BLANCO SUAREZ, Rafael y otros “Litigación Estratégica”, Editorial Lexis Nexis, primera edición, abril de 2005; BAYTELMAN y DUCE “Litigación Penal. Juicio Oral y Prueba”, Ediciones Universidad Diego Portales, primera edición.
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La forma de impedir la realización de preguntas prohibidas en el juicio oral es a través del incidente de objeción. Se trata de la oposición fundada de uno de los litigantes a la formulación de una interrogación y persigue que el testigo o perito no conteste. Los litigantes deben estar atentos al momento en que la contraria efectúa el examen directo o contraexamen, pues si se demora en plantear la objeción y el testigo contesta la pregunta, supuestamente prohibida, habrá precluido su derecho a oponerse. El incidente comienza con la manifestación de la objeción, que debe ser mínimamente fundada, y concluye con la evacuación del traslado por la contraria. Por regla general, el tribunal abre debate y permite a la contraria argumentar, en cuyo caso al resolver no procede el recurso de reposición. En cambio, si el tribunal ha decidido la objeción sin abrir debate estimamos que dicho recurso es procedente, no obstante la declaración genérica de improcedencia de recursos contenida en el artículo 290 del CPP. Para ello consideramos que debe hacerse primar por especialidad la norma del artículo 363 del mismo Código. Puede el litigante reformular la pregunta objetada, terminando de ese modo el incidente. Al final de la declaración de un testigo o perito, los miembros del tribunal pueden formularle preguntas, con el fin de aclarar sus dichos (artículo 329, inciso 4°, del CPP). El ejercicio de esta facultad es motivo de constantes críticas por parte de los litigantes, al considerar que los jueces normalmente se exceden y realizan preguntas que van más allá del objetivo de mera aclaración; incluso, se plantean objeciones a las preguntas de determinado juez, por estimar que es abusiva y se encuentra fuera de la norma de habilitación. Los tribunales orales penales suelen rechazar las objeciones de pregunta que un abogado realiza respecto de las interrogaciones de juez, señalando que dicho incidente sólo es procedente respecto de las interrogaciones de los litigantes. Ello ha llevado a los operadores jurídicos a cambiar el lenguaje, pero insistir en el fondo del incidente, a través de lo que se ha denominado en términos generales como “oposiciones” al ejercicio abusivo de la facultad en comento. Creemos que el tribunal colegiado, de oficio o a petición de parte, puede impedir que uno de sus miembros realice preguntas que vayan más allá de la mera aclaración, ya que atendido el diseño de la litigación procesal penal a los jueces, en general, no se les asigna ninguna intervención en la aportación de información y las pocas veces en que ello se realiza debe ser entendido en los estrictos términos en que se otorga la facultad. Nuestro Máximo Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto, así en la causa rol N° 6165-2009, por sentencia de 4 de noviembre de 2009 anuló el juicio y la sentencia, por infracción al derecho a un tribunal imparcial. 39.7.7.- Testigo – perito. Es aquella persona que declara sobre hechos relevantes del juicio, pero para cuya observación se requiere un conocimiento especial, como el policía que concurre al sitio del suceso y que, por sus conocimientos anatomo-patológicos, puede efectuar una descripción detallada de los sucesos cadavéricos experimentados por el cuerpo de la víctima. Se afirma por algunos autores que respecto a la narración de los hechos el testigo experto está sujeto a las reglas de los testigos, pues su percepción, en oposición a lo que sucede con los peritos, es insustituible. En cambio, las aserciones propiamente técnicas
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sobre los hechos deben ser objeto de un informe pericial, el que debe ser evacuado conforme a las reglas generales sobre las pericias.322 La circunstancia de que una persona reúna ambas calidades simultáneamente no obsta a que comparezca y preste una sola declaración, aplicándosele las reglas correspondientes según el tenor de las preguntas. 39.7.8.- Fiscal y Juez llamados a declarar como testigos. En más de una oportunidad se ha llamado a declarar en juicio a JG y fiscales adjuntos, causando la perplejidad de los convocados y del tribunal que debe decidir al respecto. Este tema se relaciona con la incompatibilidad para declarar como testigo, entendida como la inhabilidad que presenta una persona en particular para declarar como testigo en una causa determinada, en razón de la calidad con que actúa en ella.323 Como punto de partida debemos recordar la causal de recusación que impide a un juez declarar como testigo y actuar en la misma causa en calidad de Juez (artículo 196 N° 9 COT). Sin embargo ese obstáculo no existe para el JG llamado a declarar como testigo ante un TOP. Además, si en materia civil los jueces deben obtener autorización de la Corte de Apelaciones respectiva para declarar como testigos en juicio (artículo 361, inciso final, CPC), nos parece que tal regla es también aplicable a los juicios penales. Distinta es la situación del fiscal, pues no se trata de un tercero, sino de un interviniente y no uno cualquiera, pues está a cargo de la persecución penal y sostenimiento de la acusación. Además, existen razones prácticas y de cumplimiento de exigencias normativas que impiden esta posibilidad, así por ejemplo el artículo 284 del CPP exige la presencia ininterrumpida del MP en el juicio, de modo que si el fiscal es uno solo no podrá actuar a la vez como fiscal y como testigo; también se vulnera la obligación de los testigos de no enterarse de lo que ocurre en la audiencia. 39.7.9.- Término de la declaración y liberación del testigo. Concluida la declaración del testigo éste quedará relevado de su deber de comparecencia y podrá retirarse del tribunal o permanecer, si lo desea, en la sala de audiencia como público. Sin embargo, a solicitud expresa de alguna de las partes, el tribunal puede autorizar un nuevo interrogatorio de los testigos o peritos que ya hubieren declarado en la audiencia (artículo 329, inciso 5°, CPP). Normalmente se accede a tal petición, permitiendo que se efectúe de inmediato o, si así se solicita, reservando el testigo o perito para más adelante, una vez que declaren otros testigos o peritos, de modo de poder efectuar el respectivo contraste. En estos casos, creemos que es necesario, además, otorgar la posibilidad a la contraria para que efectúe preguntas en relación a los nuevos puntos sentados. 39.8.- Pericial. Para María Inés Horvitz324 el perito es una persona con conocimientos especializados, un experto en determinadas materias. Por ello, a diferencia del testigo, no declara sobre hechos concretos que le ha tocado percibir u oír, sino sobre los principios y 322
HORVITZ, María Inés, con LOPEZ, Julián, ob cit., tomo II, p. 294. En este sentido AGUILAR, Cristián, ob cit, p. 109 324 Ob cit., tomo II, p. 295. 323
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reglas que rigen determinados fenómenos o actividades, cuya comprensión resulta, por lo general, inaccesible al no especialista. 39.8.1.- Importancia de la prueba pericial. La prueba pericial procede en los casos que la ley determina y siempre que para apreciar algún hecho o circunstancia relevante de la causa sean necesarios o convenientes conocimientos especiales de una ciencia, arte u oficio (artículo 314, inciso 2°, CPP). Así sucede, por ejemplo, en los delitos contra la libertad sexual donde se exigen los reconocimientos, exámenes médicos y pruebas biológicas conducentes a acreditar el hecho punible e identificar a los partícipes (artículo 198 CPP). Ocurre lo mismo en los delitos contra la vida e integridad física de las personas, donde son fundamentales los informes periciales tanatológicos y médicos (artículos 199 y 200 CPP). También hemos tenido ocasión de observarlo en delitos de incendio, donde los expertos en fuego son determinantes al momento de definir si un siniestro fue o no provocado.
39.8.2.- Ofrecimiento y admisión de la prueba pericial. La parte que desee presentar prueba pericial en juicio debe ofrecer este medio oportunamente. En el caso del Fiscal debe hacerlo junto a la acusación escrita, individualizando al perito e indicando sus títulos y calidades (artículo 259, inciso 1°, letra e), e inciso 2°, CPP); el querellante debe hacerlo junto a la acusación particular o adhesión a la acusación, en los mismos términos (artículo 261, letra c), CPP); y la defensa puede hacerlo por escrito antes de la audiencia de preparación o verbalmente en la misma audiencia, con iguales indicaciones que los otros intervinientes. Por razones de igualdad de armas y posibilidad de contradicción, las partes deben llevar y entregar los informes periciales escritos y los comprobantes que acreditan la idoneidad profesional del perito a la audiencia de preparación (artículos 314, inciso 1°, y 315, inciso 1°, CPP), pues sólo de este modo los otros litigantes se encuentran en condiciones de preparar el contraexamen y su eventual refutación. No obstante lo anterior, recordemos que la prueba pericial en el juicio oral está constituida por la declaración personal del perito ante el tribunal (artículo 329, inciso 1°, CPP). El JG determina la prueba que se rendirá en el juicio oral, señalándola expresamente en el auto de apertura. Admitirá los informes periciales si considera que los peritos otorgan suficientes garantías de seriedad y profesionalismo, pudiendo limitar su número cuando resultaren excesivos o pudieren entorpecer la realización del juicio (reducción por superabundancia, artículo 316, inciso 1°, CPP). En cuanto a sus requisitos, el informe pericial debe emitirse con imparcialidad, ateniéndose a los principios de la ciencia o reglas del arte u oficio que profesa el perito (artículo 314, inciso final, CPP) y debe contener la descripción de la persona o cosa que fue objeto de él, del estado y modo en que se hallaba, la relación circunstanciada de todas las operaciones practicadas y su resultado, y por último las conclusiones a que llegó (artículo 315 CPP). Sólo a través del cumplimiento de estos requisitos la parte interesada puede controlar el procedimiento desarrollado por el perito hasta llegar a sus conclusiones y verificar si efectivamente éste se ha ceñido a los principios o reglas que rigen la ciencia o arte que desempeña.
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Los honorarios y demás gastos derivados de la intervención de los peritos corresponden a la parte que los presente, excepcionalmente puede corresponder su financiamiento, total o parcial, al Estado cuando el tribunal considere que la parte no cuente con medios suficientes para solventarlo o cuando, tratándose del imputado, la no realización de la diligencia pudiere importar un notorio desequilibrio en sus posibilidades de defensa. En este último caso, el tribunal regulará prudencialmente la remuneración del perito (artículo 316, inciso final, CPP). En consecuencia, ya no es necesario que el profesional o experto contratado por un interviniente tenga la calidad de perito judicial, optando por un sistema informal de peritos presentados y pagados por las partes. De otro lado, el MP puede presentar como peritos a los miembros de los organismos técnicos que les prestaren auxilio en su función investigadora, ya sea que pertenezcan a la policía, al propio MP o a otros organismos estatales especializados en tales funciones (artículo 321 CPP). No pueden desempeñar las funciones de peritos las personas a quienes la ley reconozca la facultad de abstenerse de prestar declaración testimonial (artículo 317 CPP). Al igual que en el caso de los testigos, la ley faculta al MP para adoptar medidas de protección para los peritos, autorizándolos para pedir las medidas que tiendan a ello (artículo 322 CPP). 39.8.3.- Rendición de la pericial. Como ya se dijo, la declaración de los peritos en juicio debe ser personal y no puede sustituirse por la lectura de registros en que constaren anteriores declaraciones o de otros documentos que las contuvieren, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 331 y 332 del CPP. En lo demás, se aplican supletoriamente las normas establecidas para la declaración de los testigos (artículo 319, inciso 1°, CPP). No obstante, de manera excepcional, las pericias consistentes en análisis de alcoholemia, de ADN y aquellas que recayeren sobre sustancias estupefacientes o psicotrópicas, podrán ser incorporadas al juicio oral mediante la sola presentación del informe respectivo. Mas si alguna de las partes lo solicita fundadamente, la comparecencia del perito no podrá ser substituida por la presentación del informe (artículo 315, inciso final, CPP). Antes de prestar declaración, el perito será identificado por el Juez Presidente de la Sala, quien luego le tomará juramento o promesa de decir verdad. Al inicio de su declaración los peritos deben exponer brevemente el contenido y conclusiones de su informe y, a continuación, son interrogados por las partes (artículo 329, inciso 3°, CPP). Esta situación permite la formulación de preguntas que consideren las afirmaciones ya vertidas por el declarante en su exposición inicial. Los peritos no pueden ser inhabilitados. No obstante, durante la audiencia del juicio oral pueden dirigírseles preguntas orientadas a determinar su imparcialidad e idoneidad, así como el rigor técnico o científico de sus conclusiones. Las partes o el tribunal podrán requerir al perito información acerca de su remuneración y la adecuación de ésta a los montos usuales para el tipo de trabajo realizado (artículo 318 CPP). Aunque se realiza con frecuencia, estimamos que no procede rendir la pericial como una prueba compuesta, pues para los efectos del juicio lo que vale es la declaración del perito en la audiencia, en un contexto contradictorio. No procede, entonces, ofrecer el informe pericial, a la vez, como prueba documental.
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39.9.- Documental. La prueba documental es aquella que se produce por medio de documentos y documento es todo escrito en que se consigna un hecho.325 Se ha dicho también que los documentos son instrumentos escritos de cualquier clase que tienen un contenido ideológico, en otras palabras, manifestaciones representadas por caracteres, no importa sobre qué sustrato material.326 Comenta María Inés Horvitz327 que en España la doctrina dominante exige que el documento adopte la forma escrita en el ámbito probatorio, fundamentalmente porque el modo para que surta efecto como elemento de prueba es a través de su lectura, mientras que los demás soportes materiales con señales diferentes de la escritura – como planos, mapas, fotografías o grabaciones de sonido -, que deben ser descritos y exhibidos, reproducidos o proyectados para posibilitar su percepción visual o auditiva, no son documentos. Dentro del concepto de documento se comprenden tanto los documentos públicos como privados. Los primeros son aquellos autorizados con las solemnidades legales por el competente funcionario (artículo 1698, inciso 2°, CC), y los segundos son aquellos que dejan constancia de un hecho sin solemnidad legal alguna (artículo 1699, inciso 1°, CC). El valor probatorio del documento, sea éste público o privado, lo apreciará el tribunal libremente, dentro de los parámetros de la sana crítica, incidiendo en dicha ponderación su origen, la certeza de los hechos de que da cuenta y su concordancia con otros elementos de convicción. La parte que desee rendir prueba documental debe ofrecerla oportunamente, de modo que el tribunal oral sólo permitirá introducir a juicio aquellos documentos que aparezcan mencionados dentro de las pruebas en el auto de apertura. En la audiencia misma los documentos deben ser leídos íntegramente y exhibidos, con indicación de su origen (señalamiento de su procedencia o la identificación de su suscriptor). Sin perjuicio de ello el tribunal podrá autorizar, con acuerdo de las partes, la lectura extractada o parcial del documento, cuando ello pareciere conveniente y se asegurare el conocimiento de su contenido (artículo 333 CPP). En consecuencia, como lo que ingresa al debate es el contenido ideológico del documento y no su materialidad, no cabe acompañarlos con las formalidades propias de la ritualidad civil y ponerlos a disposición del tribunal sin su debida lectura. Los documentos incorporados a juicio pueden ser exhibidos al acusado, a los peritos o testigos durante sus declaraciones, para que los reconozcan o se refieran a su conocimiento de ellos (artículo 333, parte final, CPP). Puede ocurrir que exhibido el documento para su reconocimiento se ponga en tela de juicio su veracidad, autenticidad o falta de integridad, en este caso la parte interesada puede ofrecer prueba sobre prueba, de conformidad a lo establecido en el artículo 336 inciso 2° del CPP. En razón de la oralidad e inmediación se prohíbe incorporar o invocar como medios de prueba ni dar lectura durante el juicio oral, a los registros y demás documentos que dieren cuenta de diligencias o actuaciones realizadas por la policía o el MP. Del mismo modo se prohíbe incorporar como medio de prueba o dar lectura a actas o documentos que dieren cuenta de actuaciones o diligencias declaradas nulas, o en cuya obtención se hubieren vulnerado garantías fundamentales (artículo 334 CPP). 325
CASARINO, Mario Manual de Derecho Procesal. Tomo IV. Editorial Jurídica de Chile, p. 93. En este sentido el profesor Claus Roxin en su obra “Derecho Procesal Penal”, p. 246. 327 Ob cit., tomo II, p. 304. 326
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Además, no está permitido invocar, dar lectura ni incorporar como medio de prueba al juicio oral ningún antecedente que diga relación con la proposición, discusión, aceptación, procedencia, rechazo o revocación de una suspensión condicional del procedimiento, de un acuerdo reparatorio o de la tramitación de un procedimiento abreviado (artículo 335 CPP). De otro lado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 220 del CPP, existen ciertos objetos y documentos que no pueden ser sometidos a incautación y, por tanto, no cabe su utilización como elemento de prueba, estableciéndose su invalorabilidad en el juicio oral. Expone María Inés Horvitz328 que la exigencia de la indicación del origen del documento plantea la cuestión de qué tratamiento debe darse a las cartas o documentos anónimos o cuyo autor, siendo conocido, no es ubicable o no es habido. Señala que se podría argumentar que esta prueba no está provista de un mínimo control procedimental de aceptabilidad en su formación, como ocurre con el documento público, o que impide ejercer el derecho al contradictorio, si su presunto autor no comparece al procedimiento para ser interrogado acerca de su contenido, por lo que no sería posible admitirlo en juicio. Sin embargo, pareciera que el problema no es de admisibilidad sino de valoración probatoria. Como señala Taruffo, la única consecuencia razonable de una prueba con tales características es que deberá ser valorada con mayor cautela, precisamente porque no ha sido controlada en su formación o no ha permitido ser refutada a través del contradictorio. 39.10.- Los Objetos o evidencia material. Son todas aquellas cosas o elementos de carácter material que tienen relevancia probatoria para la determinación de los hechos del juicio. Cuando hablamos de objetos en materia probatoria, nos referimos a aquellos que al parecer sirvieron a la comisión del hecho investigado (instrumentos del delito), los objetos materiales sobre los cuales recayó el comportamiento delictivo o son producto de él (efectos del delito) y todos aquellos objetos que contribuyen a acreditar directa o indirectamente algún hecho relevante del caso (evidencia material), normalmente recogidos desde el sitio del suceso o con ocasión de la investigación, con la debida autorización. Desde su recolección o incautación tales objetos deben ser debidamente custodiados por el MP para asegurar su integridad y conservación. Los actos materiales ejecutados por los funcionarios policiales y luego por el MP para evitar la alteración de los objetos se denomina “cadena de custodia” y comprende, además del cuidado debido, el registro de los movimientos de los objetos y la identificación de las personas que hubieren sido autorizadas para reconocerlas o manipularlas (artículo 188 CPP). En la práctica se adosa al objeto un documento donde se registran los movimientos. La incorporación a juicio de tal documento no es un tema pacífico, desde ya si el fiscal lo ofrece dentro de la prueba documental se arriesga a que la contraria se oponga a la incorporación fundada en la prohibición establecida en el artículo 334 del CPP. Al contrario, si no la ofrece en su oportunidad y, por ende, no figura en el auto de apertura corre el riesgo que la contraparte se oponga a su incorporación por esa circunstancia. 328
Ob cit., tomo II, p. 307.
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Consideramos que dicho papel sólo constituye un accesorio de la evidencia material y, por lo tanto, no es necesario ofrecerlo como prueba independiente. Su utilidad se reduce a servir de antecedente de regularidad del manejo de los objetos materiales ante un reclamo concreto en ese sentido por parte de la defensa, en caso contrario, ninguna alusión debe hacerse a ella. Los objetos deben ser ofrecidos oportunamente y, luego, considerados en el auto de apertura. Una vez en el juicio deben ser exhibidos y podrán ser examinados por las partes (artículo 333 CPP). Si los objetos se incorporan por el litigante respectivo en conexión con sus testigos y peritos, podrá solicitar que los reconozcan o se refieran a su conocimiento de ellos. Para la exhibición y reconocimiento de los objetos y evidencias materiales en conexión con la testimonial o pericial creemos que es necesario que el testigo o perito, previamente, describa en forma mínima y adecuada la evidencia material. De otro modo, se corre el riesgo que a través de la previa exhibición del mismo se induzca el testimonio. 39.11.- Otros medios de prueba. Dentro de los medios de prueba no regulados expresamente se encuentran las películas cinematográficas, fotografías, fonografías, videograbaciones y otros sistemas de reproducción de la imagen o del sonido, versiones taquigráficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe. El tribunal debe determinar la forma de su incorporación, adecuándola, en lo posible, al medio de prueba más análogo (artículo 323 CPP). Luego el Código complementa la forma de incorporación de estos medios de prueba al señalar que las grabaciones, los elementos de prueba audiovisuales, computacionales o cualquiera otro de carácter electrónico apto para producir fe, se reproducirán en la audiencia por cualquier medio idóneo para su percepción por los asistentes. En todo caso, el tribunal podrá autorizar, con acuerdo de las partes, la reproducción parcial o resumida de los medios de prueba mencionados, cuando ello pareciere conveniente y se asegurare el conocimiento de su contenido. Todos estos medios podrán ser exhibidos al acusado, a los peritos o testigos durante sus declaraciones, para que los reconocieren o se refirieren a su conocimiento de ellos (artículo 333 CPP). El litigante que desee incorporar estos medios de prueba a juicio debe coordinar en forma previa con el tribunal oral la forma de reproducción idónea y los medios con que debe contar para ello. 39.12.- Prueba nueva y prueba sobre prueba. Como ya hemos indicado, con ocasión de los distintos elementos de prueba, la regla general nos dice que sólo pueden rendirse en juicio aquellos ofrecidos oportunamente por los litigantes y que hayan sido aceptados por el JG en la audiencia de preparación. A continuación analizaremos dos situaciones excepcionales y sus condiciones de procedencia.
39.12.1.- Prueba nueva.
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Excepcionalmente y a petición de alguna de las partes, el tribunal puede ordenar la recepción de pruebas que ella no ofreció en forma oportuna, siempre y cuando justifique no haber sabido de su existencia sino hasta ese momento (artículo 336, inciso 1°, CPP). No basta, entonces, con alegar la existencia de una prueba nueva, es menester, además, que el litigante interesado acredite esa circunstancia al tribunal del juicio. Lógicamente, si ese desconocimiento se debe en forma exclusiva a negligencia de la parte no puede el tribunal admitir el ingreso de esa prueba no ofrecida en su oportunidad. 39.12.2.- Prueba sobre prueba. Si con ocasión de la rendición de una prueba surja una controversia relacionada exclusivamente con su veracidad, autenticidad o integridad, el tribunal puede autorizar la presentación de nuevas pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas no fueron ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiera sido posible prever su necesidad (artículo 336, inciso 2°, CPP). En consecuencia, para que el tribunal acceda a esta forma excepcional de rendir prueba en juicio deben cumplirse las siguientes condiciones: a).- Que se esté rindiendo actualmente en el juicio una prueba ofrecida en tiempo y forma. b).- Que se controvierta por alguno de los litigantes la veracidad, autenticidad o integridad de esa prueba. c).- Que el litigante interesado, que promueve el incidente, ofrezca presentar pruebas nuevas con el fin de aclarar los puntos anteriores, y d).- Que no hubiera sido posible prever la necesidad de presentación de las nuevas pruebas ofrecidas. Para Julián López,329 este último requisito debe ser interpretado por el tribunal con la suficiente flexibilidad como para admitir en forma amplia la prueba sobre credibilidad de la prueba, como parte integrante de un modelo de seguridad del contrainterrogatorio, esto es, como la posibilidad de incorporar prueba para demostrar la falsedad de una respuesta dada por el testigo o perito en la misma audiencia. En principio, debe entenderse que, estando el testigo obligado a decir la verdad, es su propia declaración la primera fuente de hechos que cuestionan su propia credibilidad y no puede considerarse como previsible el hecho de que vaya a faltar a la verdad sobre tales hechos durante el contrainterrogatorio. Entenderlo de otra manera, impondría a las partes la necesidad de ofrecer toda la prueba sobre credibilidad en la audiencia de preparación, recargándola a extremos imprevisibles. Afirma María Inés Horvitz330 que la norma es amplia y se refiere a cualquier medio de prueba. Es perfectamente posible que se pueda alegar falta de autenticidad o de integridad, o ausencia de veracidad de las declaraciones, datos, información, mensajes, imágenes, u otro tipo de contenido ideológico recogido en películas cinematográficas, videograbaciones, fotografías, fonografías, versiones taquigráficas, software y, en general, cualquier sistema de reproducción de la imagen o del sonido. 331 Sin embargo, ello no es 329
Ob cit., tomo II, p. 135. Ob cit, tomo II, p. 326. 331 En el caso de los documentos, se trata de una especie renovada de objeción documental, seguida de prueba para atacar su veracidad, autenticidad e integridad. No es tan efectivo, entonces, que en el juicio oral penal haya desaparecido la objeción de documentos; la ritualidad ha cambiado, sin embargo la facultad de contradecir su mérito probatorio, fundada en esas razones, subsiste. 330
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tan evidente en el caso de los medios de prueba personales, como testigos y peritos, cuando se trata de la falta de veracidad de sus declaraciones. En efecto, la forma habitual de dejar en claro la inconsistencia o las contradicciones en sus declaraciones será atacando su credibilidad en el contrainterrogatorio, por ejemplo, a través de la lectura de declaraciones anteriores. Además, en las personas puede presentarse una situación especial: en tanto la percepción sensorial tiene límites diferentes en los distintos sujetos, es posible que el testigo se represente como veraz la declaración que emite aunque los hechos no hayan sucedido como él los percibió e incurra en contradicciones evidentes. Algo similar podría ocurrir con un perito que no dominara correctamente las reglas de la ciencia o arte sobre la cual se ha solicitado su opinión experta o equivocase los hechos sobre los cuales aplicó sus conocimientos. Por tanto, en su opinión, la falta de veracidad que permitiría el recurso a esta norma debe recaer sobre hechos concretos fácilmente verificables, no sobre percepciones u opiniones. 39.13.- Constitución del tribunal en lugar distinto a la sala de audiencias. Cuando lo considere necesario para la adecuada apreciación de determinadas circunstancias relevantes del caso, el tribunal puede constituirse en un lugar distinto de la sala de audiencias, manteniendo todas las formalidades propias del juicio (artículo 337 CPP). En el Proyecto del Ejecutivo se proponía un párrafo 4° relativo a la “inspección personal” que regulaba la forma en que debía realizarse esta diligencia de prueba tanto en el juicio oral como en etapas previas a éste. La Cámara de Diputados aprobó, en general, esta normativa. Sin embargo, el Senado evaluó la procedencia de mantener este instituto procesal en el nuevo Código. Se señaló que esta diligencia no constituye propiamente un medio de prueba, pues no es labor del tribunal reunir prueba o producirla. A lo más, una actuación como ésa intenta contribuir a ilustrar al tribunal en los hechos debatidos, al reproducir el ambiente y las circunstancias en que ellos se produjeron. Se añadió que durante la etapa de investigación, el fiscal podrá filmar, grabar o, mediante cualquier otro medio de reproducción de la realidad, capturar imágenes o sonidos que estime de interés presentar como prueba al juicio oral, respaldado, si fuere del caso, con declaraciones testimoniales o periciales. Se suscitó, sin embargo, una discusión acerca de una norma que habilitara al tribunal, durante el desarrollo del juicio, para conocer directamente ciertos aspectos o circunstancias difíciles o imposibles de recrear en la audiencia y que pudieran tener importancia para la adecuada ilustración de la forma en que acaecieron los hechos, como la luminosidad, los olores, la temperatura o la humedad. En tales supuestos y acogiendo la procedencia de eliminar la inspección personal como medio de prueba, el Senado resolvió incorporar la norma en análisis. En la práctica se ha dado esta situación respecto de las personas exceptuadas de la obligación de comparecer al tribunal, que han sido interrogadas en el lugar donde ejercen sus funciones o en su domicilio, en los términos establecidos en el artículo 301 inciso 1° del CPP. También respecto de evidencias materiales de grandes dimensiones que no puedan ser llevadas a la sala de audiencias, o de inmuebles que requieran ser inspeccionados. Entendemos que esta facultad puede ejercerla el tribunal a requerimiento de los litigantes y en ningún caso de oficio, pues ello vulneraría el principio contradictorio, en cuya virtud la prueba del juicio la aportan las partes.
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39.14.- Prohibición de utilización de registros o documentos de la investigación. Coherente con el principio de que la prueba que ha de servir de base a la sentencia debe ser producida durante el juicio oral, para que de ese modo sea objeto de la necesaria contradicción, se prohíbe incorporar o invocar como medios de prueba o dar lectura en el debate a los registros y demás documentos que dieren cuenta de diligencias o actuaciones realizadas por la policía o el MP (artículo 334, inciso 1°, CPP). Con ello se quiere asegurar la centralidad del juicio evitando que el debate se transforme en una simple ramificación de las actuaciones de la investigación. Sin embargo, la norma en análisis contempla como excepciones los casos previstos en los artículos 331 y 332 del CPP, mas ni aun en esos casos se podrá incorporar como medio de prueba o dar lectura a actas o documentos que dieren cuenta de actuaciones o diligencias declaradas nulas o en cuya obtención se hubieren vulnerado garantías fundamentales (artículo 334, inciso 2°, CPP). El artículo 334 del CPP ha generado múltiples discusiones en juicio acerca de su inteligencia, por ello parece oportuno efectuar un análisis un poco más profundo acerca de su sentido y forma de aplicación. 39.14.1.- Alcance de la prohibición. El precepto en estudio se titula “prohibición de lectura de registros y documentos” y las conductas que prohíbe son la “incorporación”, “invocación” y “lectura”, que recae en los registros y documentos ya señalados. En primer lugar, el objeto sobre que recae la prohibición comprende tanto los documentos como los demás registros que contengan diligencias de investigación, realizadas por la policía o por el MP. Dentro de los documentos prohibidos podríamos mencionar los partes policiales, los informes policiales que dan cuenta de órdenes de averiguar, las declaraciones de la víctima, de testigos o del propio imputado, consignadas por escrito y prestadas ante la policía o ante el fiscal, las actas de reconstituciones de escena y las actas de reconocimiento de especies o de imputados. Dentro de los registros prohibidos podríamos encontrar filmaciones de reconstituciones de escena, fotografías de la misma actuación, grabaciones magnetofónicas de declaraciones de la víctima, de testigos o del propio imputado. Respecto a los documentos que constituyen pericias o testimonios, la facultad del TOP de impedir su incorporación aparece claro, dado que no es posible sustituir lo que consta en un informe pericial o un testimonio por la simple lectura. Así quedó claro en la historia legislativa del precepto: En la Cámara de Diputados, en su primer informe se dejó claro que “Este artículo se explica por el hecho de ser la instrucción desformalizada. Ella tiene por propósito formar la convicción del investigador, no la del sentenciador. En consecuencia, todo lo que se haga en la instrucción es fundamento de la acusación, no de la sentencia. Se pretende que el tribunal resuelva con la prueba que se rinda ante él. El tribunal tiene que resolver entre lo que le dice la acusación y lo que le dice la defensa”; por su parte, en la Comisión del Senado se estableció: “exige que la audiencia se desarrolle en forma oral, tanto en lo relativo a las alegaciones y argumentaciones de las partes como a las declaraciones del acusado, a la recepción de las pruebas y, en general, a toda intervención de quienes participaren en ella”.
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Especialmente relevante resulta la decisión de la Comisión Mixta sobre la incorporación de esta disposición: Artículo 343 Cámara de Diputados (artículo 310 Senado). Prevé la devolución a los intervinientes en el procedimiento de los documentos que hubieren acompañado y ordena que el JG remita al TOP sólo aquellas actuaciones que pudieren ser incorporadas al debate por medio de su lectura. Se rechazó esta disposición por la H. Cámara de Diputados para suprimir el envío al tribunal de juicio oral de los documentos y demás piezas que puedan incorporarse por medio de la lectura, de forma que sean las partes quienes los presenten directamente en la correspondiente oportunidad procesal. La Comisión Mixta tuvo en cuenta que el propósito es evitar que el juicio oral se desvirtúe, transformándose en un juicio de lectura de antecedentes, y obligar a seleccionar los que tengan verdadera pertinencia con los hechos. Corresponderá a las partes adoptar las medidas necesarias para acreditar la autenticidad de las piezas que presenten, en caso necesario. En todo caso, no debe olvidarse que, el que se admita que un informe pericial o un testimonio escrito sea considerado como un documento, altera las reglas de valoración de prueba, pues hace imposible su contrastación, de modo que el tribunal no puede darle a un elemento de convicción una naturaleza distinta, por lo tanto si se trata de una pericial o de una testimonial, debe ser recibida como tal, aun cuando el auto de apertura los anuncie como documentos. Enseguida, la conducta prohibida dice relación con la incorporación, invocación y lectura en juicio de todo ese material contenido en documentos o en registros diversos provenientes de la investigación. Las voces incorporación y lectura dicen relación, evidentemente, con la forma como se introduce la prueba en juicio: los registros, atendida su naturaleza, de la forma más análoga a los otros medios y los documentos a través de su lectura. En consecuencia, la prohibición se traducirá en la práctica en la decisión de inadmisibilidad de parte del tribunal de incorporación del respectivo documento o registro, los cuales no serán leídos, ni reproducidos ni exhibidos, según corresponda. Resulta más complicado traducir en la práctica la prohibición de invocación. ¿Acaso el tribunal puede impedir que el litigante se refiera al documento o registro en cuestión en sus alegatos de apertura y clausura; o en sus preguntas de examen y contraexamen; o, por último, en todo comentario que pretenda deslizar sobre el particular durante el juicio? No es un tema sencillo de solucionar, sobre todo si se tiene en cuenta el hecho que, normalmente, el incidente de oposición planteado por la contraria se efectuará cuando la invocación ya se efectuó, o sea, ya entró en la conciencia de los juzgadores. 39.14.2.- Control de la prohibición. De la lectura del precepto queda claro que el control de la prohibición está a cargo del TOP, pues de lo que se trata, básicamente, es de impedir que tales documentos o registros sean leídos, incorporados o invocados en la audiencia del juicio. Sin embargo, como el sistema procesal penal ha entregado al JG el control de la admisibilidad de los elementos de prueba que se rendirán en juicio, en reiteradas oportunidades se les ha solicitado, en la audiencia de preparación, excluir de la prueba ofrecida documentos y registros que dan cuenta de actuaciones de investigación realizadas por la policía o por el MP, citando como fundamento el artículo 334 del CPP y la centralidad del juicio oral. ¿Puede el juez de garantía utilizar el artículo 334 del CPP para excluir prueba?
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Si lo que se pretende es desarrollar un sistema coherente, donde la admisibilidad de la prueba quede acotada en la etapa de preparación, careciendo el tribunal del juicio de facultades para excluir las probanzas aceptadas en el auto de apertura, debemos contestar afirmativamente. En efecto, si el JG acoge la exclusión fundada en el artículo 334 del CPP evita que esa discusión se plantee en el juicio, manteniendo la situación ideal de un tribunal descontaminado, que no toma conocimiento de antecedentes que le es prohibido valorar. Así las cosas el precepto en estudio sólo podría ser aplicado por el tribunal del juicio para ejercer el control de la incorporación de elementos de prueba no ofrecidos oportunamente, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 336 del CPP. Por el contrario, si el JG rechaza la exclusión por estimar que no es de su competencia ya que a él sólo le corresponde excluir prueba por las causales establecidas en el artículo 276 del CPP, podrían teóricamente ir incluidos en el auto de apertura documentos de la investigación como el parte policial y los resultados de las órdenes de averiguar. Una vez en el juicio, al intentar ser leídos tales documentos por la parte que los ofreció, debieran ser objeto del control por el tribunal a la luz del artículo 334, ya citado. En esta segunda hipótesis, si el tribunal del juicio impide la lectura o incorporación del elemento de prueba en cuestión, se produciría una colisión entre dos decisiones judiciales: por una parte, el auto de apertura dictado por el JG, donde aparecen esos antecedentes como prueba aceptada; y por la otra, la resolución del tribunal del juicio que impide la lectura o incorporación. Tal situación es improcedente desde una perspectiva procesal que sigue un modelo jerárquico, toda vez que una sentencia ejecutoriada firme y por lo mismo intangible, no puede ser alterada por otra decisión judicial. Como sea, creemos que el JG, atendida la función que el sistema le asigna en la depuración del material probatorio del juicio, debe admitir solo “elementos de prueba” lícitos y pertinentes. Así, por ejemplo, el parte policial de acuerdo a su naturaleza (acto de investigación no reproducible en juicio) no es un elemento de prueba que pueda incluirse en el auto de apertura, sí podrá serlo, en cambio, el funcionario que lo confeccionó, llamado a declarar como testigo. Aserto que se ve confirmada por lo expuesto en los artículos 227 inciso final y 329 inciso 1° del CPP. Tampoco debe incluir entre las pruebas aquellos documentos o registros que eventualmente servirán a los litigantes en el uso de la técnica de litigación de apoyo de memoria, ya que no se trata de un elemento de prueba independiente a la testimonial o pericial; sin embargo, estos pueden, excepcionalmente, incorporarse de manera parcial en el juicio para los fines expuestos en el artículo 332 del CPP. 39.14.3.- Excepciones a la prohibición. La prohibición en estudio no opera en los casos previstos en los artículos 331 y 332 del CPP, esto es en las hipótesis de lectura de declaraciones anteriores y lectura en apoyo de memoria, que pasamos a estudiar a continuación. a).- Lectura de declaraciones anteriores. El artículo 331 del CPP faculta a los litigantes para reproducir o dar lectura en el juicio oral a los registros en que consten anteriores declaraciones de testigos, peritos o imputados en las situaciones excepcionales allí previstas. Como se trata de excepciones que alteran, en cierto modo, los principios de oralidad, inmediación y contradicción, el tribunal debe ser riguroso al revisar las condiciones de procedencia en cada caso:
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1).- Declaraciones de testigos o peritos que hubieren fallecido o caído en incapacidad física o mental, o estuvieren ausentes del país, o cuya residencia se ignorare o que por cualquier motivo difícil de superar no pudieren declarar en el juicio, siempre que ellas hubieren sido recibidas por el JG en una audiencia de prueba formal, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 191, 191 bis, 192 y 280 del CPP. En nuestra opinión, la parte interesada en la lectura debe probar al tribunal, en la audiencia de juicio oral, que ese testigo o perito se encuentra imposibilitado de declarar actualmente, de modo que si no lo acredita no puede autorizarse la lectura de esas declaraciones anteriores. No obstante contar ya con una prueba testimonial o pericial anticipada, estimamos que el litigante debe ofrecer igualmente el elemento de prueba en la forma y oportunidad señalada por la ley para cualquier testigo o perito que vaya a deponer en juicio. 2).- Declaraciones de testigos, peritos o imputados que consten en registros o dictámenes que todas las partes acordaren en incorporar, con aquiescencia del tribunal. El Código no limita la naturaleza de la declaración ni ante quien se prestó, la restricción va por el lado de la manifestación de voluntad de los intervinientes y la autorización del tribunal. 3).- Declaraciones anteriores de testigos, peritos o coimputados cuando su no comparecencia a juicio sea imputable al acusado. En esta hipótesis debe demostrarse la actuación indebida del acusado. 4).- Declaraciones realizadas por coimputados rebeldes, prestadas ante el JG. b).- Lectura para apoyo de memoria (artículo 332 CPP). La utilización de esta técnica de litigación ha planteado diversas cuestiones prácticas, a continuación nos referiremos a algunas de ellas. b.1).- Material idóneo para efectuar la técnica. No obstante la claridad del precepto, que sólo faculta leer declaraciones anteriores del acusado o testigos prestadas ante el Fiscal o el JG, se ha pretendido usar también actas de reconocimiento de imputado efectuadas en Fiscalía, actas de cadena de custodia, declaraciones anteriores ante la policía y declaraciones ante la Fiscalía, pero de otras personas. En el TOP de Talca se ha aceptado, a favor de la defensa, la posibilidad de contrastar los dichos de un testigo de cargo, generalmente policías, con los registros por ellos confeccionados en la etapa de instrucción, para demostrar las contradicciones que existen y, eventualmente, solicitar las aclaraciones pertinentes. Sabemos que tales registros no se encuentran dentro de los que facultan la norma, no obstante su utilización no afecta el sentido de la misma, ni los principios básicos del sistema procesal penal acusatorio; por el contrario, optimizan el principio adversarial o de contradicción, mejorando las posibilidades de establecer la verdad de un modo dialéctico. También se ha aceptado incorporar tales antecedentes a favor de la defensa como prueba sobre prueba, de acuerdo al artículo 336 inciso 2° del CPP. b.2).- Oportunidad para solicitarla. El precepto señala que procederá la lectura una vez que el acusado o el testigo “hubieren prestado declaración”. Ello ha dado pábulo para sostener que sólo puede
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utilizarse la técnica después del contraexamen. Sin embargo, consideramos que basta que se haya sentado la contradicción o sea necesario aclarar los dichos del deponente para que se pueda usar la técnica, sin que sea menester esperar toda su declaración. b.3).- Procedimiento para su utilización. En algunos tribunales basta con la manifestación del litigante en el sentido de que pretende usar la técnica para proceder a ella, en tanto no medie oposición del contrincante. En otros, en cambio, se exige chequear previamente la procedencia de la técnica a la luz de los requisitos contenidos en la norma legal, adoptando los jueces una actitud contralora. En algunos tribunales se dispone que el material idóneo sea leído por el declarante y en otros por el abogado que solicita el apoyo de memoria, o indistintamente por uno u otro. b.4).- Casos en que procede. Existe consenso en cuanto a la procedencia de la lectura de declaraciones anteriores para demostrar o superar contradicciones y para solicitar aclaraciones. No obstante, se ha discutido si esta técnica se puede utilizar para salvar olvidos del deponente. Como el título del artículo habla de “apoyo de memoria” y el cuerpo del mismo habla de “ayudar la memoria”, parece posible utilizar la técnica en caso de olvido. Sin embargo, teniendo en cuenta el principio de inmediación y especialmente la centralidad del juicio oral respecto de las actuaciones preliminares de la etapa de investigación, se ha argumentado que ese apoyo de memoria a que se refiere el precepto en análisis sólo lo es para salvar contradicciones o aclarar puntos oscuros de la declaración, pues de otro modo se corre el riesgo de incorporar mediante lectura partes importantes de actuaciones de la investigación. Como sea, la prueba está constituida por la declaración del testigo que, confrontado con su declaración anterior, intenta aclarar sus dichos o superar las contradicciones, mas no el contenido de la lectura de la declaración anterior. Este procedimiento sirve, en definitiva, para reafirmar el contenido de su declaración en el juicio o para introducir dudas respecto a la veracidad de la misma. 332 39.14.4.- Límite a las excepciones. Finalmente, establecido que la prohibición del artículo 334 no opera en los casos previstos en los artículos 331 y 332, todos del CPP, el inciso 2° del primer precepto dispone que ni aun en esas situaciones se podrán incorporar como medio de prueba o dar lectura a actas o documentos que dieren cuenta de actuaciones o diligencias declaradas nulas, o en cuya obtención se hubieren vulnerado garantías fundamentales. Por ejemplo, la declaración anticipada de un testigo ante el JG que haya sido previamente declarada nula no se puede leer en los términos previstos en el artículo 331 letra a) del CPP; o la declaración del imputado ante el fiscal, donde se hayan vulnerado garantías fundamentales, no puede ser utilizada para la lectura en apoyo de memoria de que trata el artículo 332 del CPP. 40.- Fase de cierre y decisión. 332
En este sentido María Inés Horvitz, ob cit., tomo II, p. 323.
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Es la última etapa del juicio. En ella se concentra todo el esfuerzo probatorio y argumental de las partes, otorgándose a los litigantes la posibilidad de persuadir al tribunal acerca de la versión fáctica y jurídica correcta y a éste, en definitiva, para optar por la decisión de absolución o condena. 41.- Cierre del debate. Alegatos finales. Concluida la recepción de las pruebas, el Juez Presidente de la sala otorgará sucesivamente la palabra al fiscal, al acusador particular, al actor civil y al defensor, para que expongan sus conclusiones. El tribunal tomará en consideración la extensión del juicio para determinar el tiempo que concederá al efecto (artículo 338, inciso 1°, CPP). Acto seguido, se otorgará al fiscal, al acusador particular, al actor civil y al defensor la posibilidad de replicar. Las respectivas réplicas sólo podrán referirse a las conclusiones planteadas por las demás partes. Por último se otorgará al acusado la palabra, para que manifieste lo que estime conveniente, a continuación se declarará cerrado el debate (artículo 338, inciso final, CPP). Esta es otra oportunidad que tiene el acusado de efectuar su defensa material o autodefensa, a través de alegaciones y planteamientos. El alegato final es la oportunidad procesal que tiene el abogado litigante de efectuar un resumen de la actividad probatoria desplegada en la audiencia, lógicamente desde la perspectiva de su teoría del caso, además, es el momento de razonar jurídicamente a la luz de la realidad probatoria del juicio. Baytelman y Duce afirman que el alegato final es uno de los momentos centrales del juicio. Toda la prueba ha sido presentada de cara al alegato final, pues es sólo allí cuando por primera y única vez podremos “armar el puzzle” que hemos venido construyendo a través de la prueba. La prueba no habla por sí sola; está llena de detalles, inconsistencias, concordancias, versiones y matices que arrojan diversos elementos para valorarla y para que, a partir de dicha valoración, los jueces construyan el relato que servirá de base a la sentencia. Agregan, que el discurso final es un ejercicio profundamente sistemático: se trata de tomar toda la prueba y ordenarla en un todo coherente de acuerdo a la teoría del caso de cada parte. En consecuencia, es crucial no sólo para éstas sino también para los jueces permitir que los abogados puedan desarrollar su argumentación sin interrupciones y la intervención del tribunal debiera utilizarse exclusivamente para tutelar abusos manifiestos en el uso de este espacio.333 Por su parte, Rafael Blanco y otros, en su obra conjunta expresan que, desde el punto de vista de las destrezas de litigación, el discurso de clausura puede ser entendido como aquella exposición o argumentación que efectúan los litigantes, con la finalidad de poder exponerle al tribunal las conclusiones que han de extraerse de la prueba rendida.334 La fuerza de la argumentación cobra especial importancia, para lograr persuadir al tribunal que su versión es la más probable, sin embargo, estimamos que no serán los conocimientos teóricos ni la lucidez de la exposición los que determinen el sentido de la decisión, es preciso, además, que exista una íntima relación entre los hechos que se estiman probados y el derecho que se cree aplicable. En la práctica, los letrados acusadores analizan la esencia de la prueba rendida y argumentan a favor de su obtención legítima, su credibilidad y verosimilitud. Señalan, asimismo, los hechos que estiman acreditados, relacionando de este modo la prueba con 333 334
Ob cit, pp. 66 y 67. Ob cit, p. 244.
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las proposiciones fácticas, y éstas a su vez con la teoría jurídica. Algunos fiscales y querellantes intentan también sensibilizar al tribunal exponiendo el dolor, el sufrimiento y los efectos perjudiciales que el hecho que se juzga ha producido en la víctima y en la sociedad. Concluyen normalmente reafirmando su pretensión punitiva. Por su parte, los defensores argumentan en contra de la prueba de la acusación, ya sea por su obtención ilegítima, falta de credibilidad y verosimilitud. Por regla general solicitan la absolución de su defendido al amparo de su estado de inocencia y la imposibilidad de que el tribunal llegue al alto grado de convicción que la ley exige para condenar. Eventualmente, si han sostenido una teoría del caso alternativa argumentarán que la prueba por ellos aportada permite establecer su distinta versión de los hechos, o a lo menos, genera una duda razonable que excluye la convicción. Creemos que son cualidades de un buen alegato final, la fuerza del discurso, la convicción con que se expone, el orden y la claridad en el relato, la precisión de los argumentos y la coherencia entre lo expuesto y lo observado en el juicio. Es conveniente tener en cuenta que la argumentación sirve al litigante tanto para afianzar los hechos que se estiman probados, como para dilucidar situaciones de difícil interpretación del derecho. Respecto de los hechos el abogado puede recurrir a las reglas de la lógica y de la experiencia para interpretar los sucesos y para probarlos, también podrá utilizarlas para sostener la credibilidad de los elementos de prueba y su consiguiente valor probatorio. En cuanto al derecho la argumentación jurídica proporciona al litigante criterios que lo ayudarán a buscar soluciones a los casos de difícil interpretación, pudiendo recurrir también a la jurisprudencia en procura de dichos criterios. En todo caso, la argumentación que se utilice debe poder justificarse tanto desde una perspectiva formal o interna, cuanto desde una perspectiva material o externa. Un argumento se encuentra justificado formalmente si ha hecho un uso adecuado de las reglas de la lógica, que inciden en la corrección formal del silogismo teórico. En este contexto podemos hablar de argumentos correctos. Por su parte, el argumento se encontrará justificado materialmente si ha obedecido los parámetros de la lógica material o informal, que inciden en la corrección material del silogismo práctico. El paso de las premisas a la conclusión es plausible, aceptable. En este contexto podemos hablar de argumentos probables o probabilísimos. En síntesis la argumentación que utilice un litigante en juicio debe ser tan seria y rigurosa como la que se exige de los sentenciadores al momento de fundamentar su decisión. 42.- La decisión. Es el momento cúlmine del juicio, constituido, a su vez, por varias actuaciones procesales, desde la deliberación privada hasta la comunicación de la sentencia definitiva. En los números siguientes pasaremos a estudiar las actuaciones que la componen, siguiendo un orden cronológico. 42.1.- La deliberación y el veredicto. Inmediatamente después de clausurado el debate, los miembros del tribunal que hubieren asistido a él pasan a deliberar en privado acerca de si alcanzaron la convicción que requiere la ley sobre la comisión del hecho punible y la participación culpable atribuida en él al acusado, en base a la prueba producida en el juicio o si, por el
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contrario, no alcanzaron tal convicción, correspondiendo absolver al acusado de los cargos efectuados en la acusación (artículo 339 CPP). La deliberación requiere de un proceso de discusión y análisis, exhaustivo y profundo, de todos los elementos que permitirán construir la solución del caso, valorando la prueba, estableciendo los hechos y seleccionando la norma jurídica aplicable a través de la subsunción de los hechos al derecho; vale decir, se realiza el enjuiciamiento de hecho, el enjuiciamiento jurídico y la aplicación de la consecuencia jurídica, que se traduce en absolución o condena. En la práctica el tribunal acuerda un tiempo estimativo para la deliberación y redacción de la decisión de absolución o condena y, antes de retirarse de la sala, señala la hora en que se dará lectura al veredicto. Por regla general la continuación de la audiencia debe efectuarse en el mismo día de inicio del juicio y sólo excepcionalmente, cuando ésta se hubiere prolongado por más de dos días y la complejidad del caso no permitiere pronunciar la decisión inmediatamente, se faculta al tribunal para prolongar su deliberación hasta por 24 horas, hecho que será dado a conocer a los intervinientes en la misma audiencia, fijándose de inmediato la oportunidad en que la decisión les será comunicada. Si el tribunal se excede de estos plazos se producirá la nulidad del juicio (artículo 343, incisos 2° y 3°, CPP). 42.2.- Forma de adoptar los acuerdos. Como manifestación concreta del principio de inmediación, la ley procesal establece que sólo pueden concurrir a las decisiones del tribunal los jueces que hubieren asistido a la totalidad de la audiencia del juicio oral. Si no se da esta condición, de presencia ininterrumpida de los jueces, el juicio y la sentencia son nulos (artículos 19, inciso 2°, COT y 284 CPP). La decisión debe ser adoptada por la mayoría de los miembros de la sala (artículos 19, inciso 3°, y 72 COT). Primero dará su voto el juez menos antiguo, y continuarán los demás en orden inverso al de su antigüedad, el último voto será el del Presidente (artículo 84 COT). Cuando exista dispersión de votos en relación con una decisión, la sentencia o la determinación de la pena, si aquella fuere condenatoria, el juez que sostuviere la opinión más desfavorable al condenado deberá optar por alguna de las otras (artículo 19, inciso 4°, COT). Ahora, si se produjere desacuerdo acerca de cuál es la opinión que favorece más al imputado, prevalecerá la que cuente con el voto del Juez Presidente de la sala (artículo 19, inciso 5°, COT). Si durante la deliberación uno o más jueces consideraren la posibilidad de otorgar a los hechos una calificación distinta de la establecida en la acusación, que no hubiere sido objeto de la discusión durante la audiencia, deberán reabrirla, a objeto de permitir a las partes debatir sobre ella (artículo 341, inciso final, CPP). En cuanto al orden de la deliberación, la ley señala que deben establecerse en primer lugar y con precisión los hechos sobre que versa la cuestión que debe fallarse, distinguiendo aquellos respecto de los cuales ha existido discusión de aquellos otros que no la han tenido (convenciones probatorias, hechos públicos y notorios). Si en el debate se suscita cuestión sobre la exactitud o falsedad de uno o más hechos controvertidos entre las partes, cada una de las cuestiones suscitadas debe ser resuelta por separado. La cuestión que ya hubiere sido resuelta servirá de base, en cuanto la relación o encadenamiento de los hechos lo exigiere, para la decisión de las demás cuestiones que en el debate se hubieren suscitado (artículo 83 N° 1, 2 y 3 COT).
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Una vez establecidos los hechos, se procederá a aplicar las leyes que fueren del caso, si el tribunal estuviere de acuerdo en este punto. En cambio, si en el debate se suscitan cuestiones de derecho, cada una de ellas será resuelta por separado, y las cuestiones resueltas servirán de base para la resolución de las demás (artículo 84 N° 4 y 5 COT). Resueltas las cuestiones de hecho y de derecho, las resoluciones parciales del tribunal se tomarán por base para dictar la resolución final del asunto. En la decisión se expresará nominalmente qué miembros han concurrido con su voto a formar sentencia y qué miembros han sostenido opinión contraria (artículo 89, inciso 1°, COT). El voto disidente y la prevención serán redactadas por sus autores. 42.3.- Valoración de las pruebas. Se trata de una operación intelectual que deben realizar todos los operadores jurídicos,335 sin embargo la única que determinará necesariamente el sentido de la decisión es la que hace el tribunal, es por ello que, de manera tradicional, se estudia este acto humano desde la perspectiva del juzgador. La regla básica en esta materia establece que el tribunal debe producir su convicción con la prueba rendida durante el juicio (principios de inmediación y contradicción), salvas las excepciones expresamente previstas por la ley, y su incorporación se efectúa del modo que el Código señala (artículos 296 y 340 CPP). Recordemos que la apreciación de la prueba la efectúa el tribunal con libertad, pero sin contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. A continuación analizaremos estas limitaciones racionales que la ley establece a la libre valoración de la prueba. 42.3.1.- Las máximas de la experiencia. Stein parte señalando que son juicios fácticos que descansan en la experiencia humana, así los efectos mortales de un disparo en el corazón, la naturaleza contagiosa de algunas enfermedades, los síntomas habituales en el campo de la vida anímica del hombre que nos revela la psicología y que nosotros empleamos para el descubrimiento de la culpabilidad en acciones punibles constituyen premisas mayores para los concretos hechos particulares. Agrega el autor que el dominio de tales experiencias es lo que distingue al juez experimentado del novicio, que en ocasiones es a lo mejor tan buen jurista como el otro, pero nunca tan práctico.336 Para Döhring son aquellas reglas de la vida y de la cultura general formadas por inducción, mediante la observación repetida de hechos anteriores a los que son materia de juzgamiento, que no guardan ningún vínculo con la controversia, pero de los que pueden extraerse puntos de apoyo sobre cómo sucedió el hecho que se investiga.337 También podemos decir que son criterios de probabilidad objetiva, contingentes y mutables, que incluye las definiciones y juicios hipotéticos provenientes del conocimiento práctico de los hombres, pero también los conocimientos científicos y técnicos.
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Los litigantes también realizan una valoración probatoria, de los antecedentes de la investigación para la elaboración de su teoría del caso y, una vez rendida la prueba en el juicio, para estructurar sus alegatos finales. 336 337
Stein, Friedrich “El conocimiento privado del juez”, Editorial Temis, segunda edición, Santa Fe de Bogotá, 1999, página 22. Erich Döhring “La Prueba, su Práctica y Apreciación”, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires 1972, páginas 323 y 324.
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Señala María Inés Horvitz338 que el problema que las máximas de la experiencia presentan es que, por definición, expresan nociones de sentido común cuyo único fundamento es el hecho de formar parte de la cultura del hombre medio en un cierto lugar y en un cierto momento. Si su significado es incierto o queda librado a las preconcepciones del tribunal, se puede llegar al subjetivismo irracional que impide el control externo del razonamiento que funda la decisión. Concluye, citando a Coloma, que en tanto resultan débiles como mecanismos generadores de conocimiento, su utilización debiera ser muy restrictiva. De las definiciones anotadas y la aprehensión manifestada precedentemente, se observa que no existe un claro concepto de lo que debemos entender por máximas de la experiencia. Desde ya podemos descartar que el simple sentido común, intuitivo, pueda constituir un criterio intersubjetivo de juzgamiento, por la dificultad que presenta para determinar su existencia y carecer, por ende, del valor general necesario para superar el mero conocimiento vulgar. Desde el punto de vista lógico las máximas de la experiencia no pueden ser simples declaraciones sobre acontecimientos individuales, así como tampoco juicios plurales sobre una pluralidad de esos sucesos, obtenida mediante recuento. En lo que respecta al contenido, tienen que estar en oposición a las declaraciones sobre los hechos del caso concreto, pues deben servir en la sentencia como premisas mayores de esos hechos y, lógicamente, lo que conduce de un hecho a otro es siempre el puente del principio o regla general, del mismo modo que, al revés, para la fijación de un hecho a través de conclusiones, no basta con juicios generales, sino que se precisan también juicios particulares. Por lo tanto, las máximas de la experiencia no son nunca juicios sensoriales: no corresponden a ningún suceso concreto perceptible por los sentidos. De manera que no pueden nunca ser probadas por la mera comunicación de sensaciones.339 Stein reduce estas máximas generales a dos formas fundamentales: o son definiciones, esto es, juicios aclaratorios que descomponen una palabra o un concepto en sus notas constitutivas, o son tesis hipotéticas que expresan las consecuencias que cabe esperar a partir de determinados presupuestos. a).- Concepto de máxima de la experiencia. Para Stein las máximas de la experiencia son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos.340 De otro lado, se suele distinguir entre las máximas de la experiencia que se conocen generalmente y aquellas que sólo son conocidas en círculos reducidos gracias a “conocimientos técnicos específicos”, en cuanto principios de un arte o ciencia. Esta distinción se usa especialmente para considerar las máximas de la experiencia notorias como hechos notorios o para dar a ambos un mismo tratamiento. La diferencia entre los hechos notorios y los no notorios consiste en que los primeros son conocidos por todos, bien por percepción o por comunicación, es decir, son conocidos por un número indeterminado de personas, por el público, cualquiera que sea 338
En su obra conjunta con Julián López Masle “Derecho Procesal Penal Chileno”, Editorial Jurídica de Chile, tomo II, pág. 336. Ob cit., página 23. 340 Ob cit., página 27. 339
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la forma de delimitarlo numéricamente. Los hechos no notorios, por el contrario, sólo son conocidos en sentido jurídico, es decir, mediante la propia percepción, por un número limitado de individuos. En este sentido, no hay absolutamente ninguna máxima de la experiencia que no sea notoria. Al no ser nunca objeto de percepción sensible son, por tanto, conocidas en la misma medida y exactamente con el mismo valor por todos aquellos que se han ocupado de su transmisión o que han comprobado y verificado la verdad de su enunciado. El número de los enterados puede aumentar sin cesar cuanto se quiera. Nosotros también sabemos de arte o ciencia justamente lo transmitido. Incluso cuando se trata de las particularidades más íntimas de las ciencias especiales, sigue siendo verdad que conocen esos detalles un número indefinido de personas individualmente indeterminadas. Por lo tanto, aun en los conocimientos técnicos específicos no se trata de un conocimiento puramente individual, sino siempre de un saber general y fungible: el primero solo se da cuando un pionero de la ciencia descubre nuevas leyes y aún no las ha dado a conocer. Con ello se destaca una diferencia puramente cuantitativa, que solo con absoluta impropiedad puede colocarse en el mismo plano que la diferencia cualitativa existente entre hechos notorios y no notorios. Señala Stein que las máximas de la experiencia, al igual que las demás proposiciones obtenidas mediante la inducción, carecen de certeza lógica. No son más que valores aproximativos respecto de la verdad, y como tales, solo tienen vigencia en la medida en que nuevos casos observados no muestren que la formulación de la regla empleada hasta entonces era falsa.341 Luego se pregunta ¿cómo lograremos conseguir en el proceso la base firme que necesitamos para poder dictar una sentencia justa?, ¿cómo encontraremos esa base, si nada está quieto y todo se halla en movimiento? La respuesta que nos da el Derecho vigente es la misma para todas las cuestiones similares de la prueba: ninguna prueba puede lograr algo más que convencer a un hombre inteligente que se halle en la cumbre de la formación y cultura de su época. Tampoco el proceso puede en ningún momento ir por delante de la sabiduría de su tiempo y de su pueblo. La fuente de errores consiste en que el receptor de la prueba es un hombre mortal, susceptible de errar, y no un Dios omnisciente. Entonces, cuando el juez estima que está convencido de la verdad de un hecho o de una máxima, a pesar de la posibilidad de duda o error, está expresando no solo el nivel mínimo que debe alcanzar la prueba, sino al mismo tiempo su más elevada y última meta. b).- Situaciones procesales en que las máximas de la experiencia desempeñan su función. La libre valoración de la prueba ha desligado al juez de las ataduras que le impedían poner todo el tesoro de su experiencia de la vida al servicio de la averiguación de la verdad. Se ha ampliado sustancialmente el campo de discrecionalidad judicial, renunciando el legislador a influir en la apreciación del juez. La libre apreciación de la prueba tiene dos objetos, los medios probatorios y los indicios, respecto de los cuales el tribunal tiene que llevar a cabo la misma tarea de subsunción, aunque de diversa manera. 341
Ob cit., pág.37.
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Los medios probatorios son declaraciones, testimonios en el sentido más amplio, o estados de cosas que el juez ha percibido en el transcurso del proceso a los fines de la prueba.342 Los indicios son hechos, es decir, acontecimientos o circunstancias, a partir de los cuales y por medio de la experiencia, se puede concluir en otros hechos que están fuera del proceso y constituyen el objeto de la prueba. Medios probatorios e indicios sólo se encuentran y reúnen en el tratamiento de la apreciación de la prueba. Junto a la apreciación de los medios probatorios está la de los indicios, tarea en la que entran en juego la experiencia, estableciendo la conexión entre el indicio y el hecho indiciado (relevante). También es digna de mención la facultad del juez de excluir de la prueba aquellos hechos respecto de los cuales no haya motivo de duda. O relacionada con la anterior, la posibilidad de apreciar los indicios, de acuerdo a las máximas de la experiencia, permitiendo al tribunal adquirir la convicción de que “una regla de la vida” es aplicable al caso concreto, así ocurre en materia de determinación de la culpabilidad penal, como cuarta categoría de imputación, donde no se fija expresamente la imputabilidad cuando la conducta premeditada de un hombre de comportamiento normal aparece clara ante nosotros, con sus motivos. Otra función de las máximas de la experiencia radica en la determinación de la imposibilidad de un hecho, que sirve para rechazar una prueba como inútil por conducir a un imposible. La imposibilidad en el sentido del proceso y en el de la prueba histórica procesal no tiene nada que ver con la imposibilidad lógica: no se trata de la contradicción conceptual de unos enunciados, sino de la exclusión apriorística de la realidad de unos hechos o, más precisamente, de la verdad de unos juicios narrativos. Esta exclusión no es lo contrario de lo notorio, es decir, de lo conocido universalmente como verdadero, sino más bien lo conocido universalmente como falso, lo notoriamente falso. En cambio, imposible es todo hecho que, bien absolutamente, bien bajo circunstancias dadas, no puede ser verdadero, porque su verdad entraría en contradicción con una máxima de la experiencia reputada como cierta. En este sentido hay que hablar de imposibilidad absoluta con el mismo cuidado que hemos de tener para considerar una máxima de la experiencia como cierta. Cuando el juez está convencido de la máxima de la experiencia, de acuerdo con la situación del saber de su tiempo, debe declarar el hecho como imposible y excluir una prueba inútil a priori. Especial relevancia tiene la aplicación de las máximas de la experiencia en la actividad del juez relativa a la subsunción de los hechos en el derecho. En primer lugar, el tribunal las utilizará para establecer el exacto contenido del precepto jurídico, el supuesto de hecho y la consecuencia establecida en la ley. Como afirma Stein, el jurista tiene que aportar algo más que los manuales y las secas definiciones de los parágrafos de las leyes. Necesita los conocimientos más íntimos en el terreno del tráfico, la consideración cuidadosa de los elementos científicos y técnicos de
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Por ejemplo, el juez tiene que examinar las máximas de la experiencia utilizadas por el testigo en sus conclusiones, así como también debe utilizar estos juicios generales para interpretar las declaraciones testificales.
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los acontecimientos que ante él se presentan y el conocimiento de las ciencias naturales en otros casos.343 Deben valorarse jurídicamente los hechos que se han dado por establecidos a partir de las máximas de la experiencia de carácter fáctico pertenecientes al campo del lenguaje, de la vida del tráfico, etc. En síntesis podemos mencionar las siguientes funciones procesales de las máximas de la experiencia: a).- En la apreciación de los medios de prueba. b).- En la apreciación de los indicios y sus conclusiones. c).- En la reducción de la prueba, respecto de los hechos notorios o más bien reglas de vida de general conocimiento.344 Determinación de la imposibilidad de un hecho y exclusión de una prueba inútil. d).- En la estructura de las presunciones legales, que generan el efecto de desplazar la carga de la prueba. e).- En el proceso de subsunción de los hechos a la regla jurídica, facilitando la conclusión. c).- Máximas de la experiencia legales y fácticas. En todo ordenamiento jurídico parte de las máximas de la experiencia que entran en juego en el proceso se encuentran determinadas legalmente, de modo que la libertad del juez en la aplicación de su experiencia de la vida se ve sustituida por la fuerza obligatoria del imperativo legal. Así ocurre con las presunciones que determinan la apreciación de los indicios. (140 letra c) CPP; 454 y 483 del CP). Normalmente el legislador ha recurrido a este expediente cuando teme que una máxima de la experiencia que considera segura no va a ser tenida en cuenta por los tribunales o que no lo será mientras no sea probada; pero también se puede recurrir a la coerción legal donde se quiera reforzar la vigencia de una máxima que tal vez no sería reconocida como segura si fuera sometida a libre examen. Las máximas de la experiencia fácticas corresponden al concepto aludido con antelación en el literal a).d).- La prueba de las máximas de la experiencia. Para convencer al juez de la verdad de un juicio general hay dos caminos completamente paralelos a la prueba del hecho. Del mismo modo que en ésta el juez puede percibir personalmente el hecho y formar por sí mismo el juicio fáctico, o recibir, mediante transmisión un juicio ya realizado, así también puede formarse él mismo el juicio general a partir de los casos observados que se le han presentado o recibir el juicio, ya elaborado, como algo transmitido. El primer camino es, por su misma naturaleza, difícil y solo en raras ocasiones practicable. Hace necesario presentar al juez hechos concretos y particulares en tal cantidad y con tal concordancia por la vía ordinaria (medios de prueba individuales), que el juez tenga la posibilidad de extraer de ellos la conclusión inductiva para la premisa mayor a demostrar. El segundo camino se encuentra dado por la prueba pericial, esto es, la opinión de aquellos que en la enseñanza de su profesión han recibido un caudal de máximas de la 343 344
Ob cit., página 56. Art. 276 inciso 1° CPP.
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experiencia en forma acabada y, luego, en su ejercicio profesional han confirmado y recibido otras nuevas. Mientras que el testigo aporta al proceso su percepción individual, el perito aporta su saber no individual y fungible de máximas de la experiencia. Como la mayor parte de los peritos no son más que transmisores de las doctrinas que ellos mismos han recibido ya elaboradas, la fuente de sus conocimientos no tiene ninguna relevancia procesal. El testigo de referencia es de escaso valor; el perito que sabe solo lo que otros han descubierto, es de gran valor. En todo caso, el tribunal tiene que alcanzar el convencimiento de que la supuesta máxima de la experiencia descansa efectivamente en la experiencia y no se trata de una hipótesis de carácter puramente especulativo. Ahora bien, admitiendo que la máxima de la experiencia puede ser proporcionada por un perito, ello no significa que el juez sea reemplazado en el proceso de subsunción, aun cuando el perito se exceda en sus conclusiones y se anticipe al juzgamiento de los hechos. Así ocurrirá por ejemplo cuando un médico legista afirme, desde el proceso de autopsia, que se trató de una acción homicida, por el solo hecho de que las heridas provengan de una tercera persona. e).- El saber privado del juez. En primer lugar se debe dilucidar qué se ha de entender por el saber privado del juez, para lo cual debemos tener presente la imposibilidad de establecer una distinción entre saber oficial y saber privado, de modo que una parte de los conocimientos que posee el juez se adscriba a un saber y la otra parte al otro. Contradice la experiencia y el buen juicio pensar que en el intelecto del juez existen un saber privado y otro oficial. Sólo puede tener importancia a la hora de establecer la distinción el modo en que el juez ha adquirido su saber, esto es, que la máxima de la experiencia le haya sido comunicada, ya elaborada, por peritos u otras personas, o que la haya formado él mismo por su propia experiencia. Desde este punto de vista, sólo es saber oficial el adquirido en el ejercicio de su actividad oficial, es decir, obtenido por las pruebas efectuadas en el proceso, y precisamente en el que se sigue. Pues al igual que cuando se trata de hechos particulares concretos lo sucedido no es utilizable, por regla general, en otro proceso, hay que establecer también que una máxima conocida por el tribunal mediante la prueba realizada en un proceso anterior no se puede dar sin más como “oficialmente conocida” para procesos futuros. Si el juez puede o no utilizar el conocimiento de máximas de la experiencia que ha adquirido en cuanto persona privada, es un problema que pertenece al campo de las cuestiones más debatidas del derecho procesal. Una opinión al respecto pretende distinguir entre el conocimiento técnico que ha adquirido el juez en virtud de su formación general y su experiencia de la vida, y las máximas que pertenecen a campos científicos específicos, cuyo conocimiento por el juez es fortuito. Para esta tesis el juez sólo puede emplear el primer tipo de conocimientos. Otra opinión reclama para el juez la libre aplicación, en todos los casos, de sus conocimientos específicos, sin necesidad de práctica de la prueba. Los fundamentos esgrimidos a favor de esta tesis van en distintos sentidos. Unos acentúan que la ley no restringe en ninguna parte al juez solo al conocimiento jurídico, que los peritos no tienen que ser necesariamente examinados y aprobados, y que sería contradictorio imponer al juez un medio auxiliar que no necesita. Otros consideran la tesis que nos ocupa como una conclusión de la libre valoración de la prueba, que en caso contrario no tendría una
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base firme en que apoyarse. Y, por último, juega también un papel importante el pensamiento de que el juez no está vinculado al dictamen pericial. 42.3.2.- Las reglas de la lógica formal. Los jueces al decidir deben tener en cuenta, también, las reglas del pensamiento lógico formal, permanentes, invariables, independientemente de cualquier mundo posible. El razonamiento judicial normalmente se describe como una operación silogística. De modo que la corrección de los procedimientos lógicos utilizados lleva a razonamientos correctos. El silogismo utiliza la inferencia o deducción que consiste en la combinación de dos proposiciones, llamadas premisas, que causan una conclusión como consecuencia de aquéllas. Si el razonamiento efectuado no obedece a las reglas de la lógica formal, se habla de razonamientos incorrectos o falacias. Según Couture las reglas de la lógica implican el respeto de sus principios básicos, esto es: i).- El principio de identidad, en cuya virtud una cosa sólo puede ser igual a sí misma; ii).- El principio de contradicción, en razón del cual una cosa no puede ser explicada por dos proposiciones contrarias entre sí; iii).- El principio de razón suficiente, que señala que las cosas existen y son conocidas por una causa capaz de justificar su existencia, y iv).- El principio de tercero excluido, o sea que si una cosa únicamente puede ser explicada dentro de una de dos proposiciones alternativas, su causa no puede residir en una tercera proposición ajena a las dos precedentes. El razonamiento judicial debe ser correcto en su forma y coherente en su estructura, por ello es inaceptable que las sentencias violen los principios de la lógica y transgredan las reglas del pensar correcto. Para Róger Zavaleta Rodríguez, muchas veces la sentencia presenta juicios a partir de los cuales resulta imposible arribar a la conclusión que establece. En estos casos corresponde al superior realizar el control de la logicidad. Este control poco o nada tiene que ver con la materia sobre la que versan los razonamientos y, en tal sentido, no se dirige a cuestionar el contenido o fondo de las premisas, sino la forma como el juzgador las fijó y extrajo su resultado. Lo dicho se vincula con la validez universal de los principios lógicos, la cual determina su absoluta observancia por todo aquel que pretenda razonar con propiedad, bajo la certeza de no incurrir en un error in cogitando.345 Agrega este autor que la universalidad de los principios lógicos ha llevado a la doctrina a sostener que poseen jerarquía constitucional y que no necesitan estar positivizados, pues su aplicación deviene en una regla implícita en todo sistema jurídico. Estima que la irracionalidad es antagónica a la idea del Derecho; y, por ende, que el respeto a los principios de la lógica formal es inmanente a él. La inobservancia de un principio lógico conlleva a que el acto procesal no cumpla con su finalidad y esté afectado por una nulidad insubsanable. A continuación efectuaremos un somero análisis de los principios lógicos básicos. a).- El principio de no contradicción. 345
Róger Zavaleta Rodriguez, con José Luis Castillo Alva y Manuel Luján Túpez, en la obra conjunta “Razonamiento Judicial. Interpretación, Argumentación y Motivación de las Resoluciones Judiciales”, Ara Editores, Perú 2006, página 471.
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Según Manuel Luján Túpez este enunciado proviene de la escolástica temprana donde se planteaba que “todo aquellos que es, en cuanto tal, no puede no-ser”, con lo cual se establece una relación ontológica que aumenta el grado de comprensión en la definición del ser.346 Cuando un juez motiva sus resoluciones debe hacerlo coherentemente. Todos los argumentos que sustenten la sentencia deben ser compatibles entre sí. No se puede afirmar y negar, a la vez, un hecho de una cosa o un mismo sujeto, pues los argumentos contradictorios se excluyen mutuamente, siendo imposible sacar una conclusión válida de ellos. Este es el sustrato del principio lógico de no-contradicción, el cual se formula diciendo que es imposible que una cosa o un sujeto sea X y no X al mismo tiempo, bajo la misma relación. Si afirmo algo de una cosa o de un sujeto, no puedo negarlo a la vez, porque cualquiera de los dos enunciados sería falso y, por ende, falsa la conclusión. Ulrich Klug formula este principio de la siguiente manera: “(…) si con la letra p se designa una proposición cualquiera que es verdadera o falsa, para toda proposición pensable p, será entonces válido que p y nom-p no pueden ser al mismo tiempo verdaderas; dicho de otro modo: que la proposición “p y nom-p son válidas” será siempre falsa, cualquiera sea la proposición con la cual se reemplace a p. Esto vale con total prescindencia del contenido que pueda tener la respectiva proposición, es decir que posee validez para todos los campos de la ciencia, lo que nada tiene de sorprendente, ya que se trata de una manera de formular el ya mencionado principio de contradicción”.347 Este principio no expresa un “deber ser”, sino un “tiene que ser”. De tal forma que la afirmación: dos juicios contradictorios no pueden ser verdaderos ambos, no supone que uno de ellos es falso debido a que pensemos o intuyamos que debe ser así, sino porque per se es tal. En esto no juegan argumentos en contra, ni refutaciones que puedan esgrimirse, la regla es absoluta y aplicable a todos los campos del conocimiento: si de una pareja de juicios, uno atribuye a un objeto la determinación predicada en una unidad objetiva, mientras el otro la niega, existe contradicción lógica, por lo que uno de ellos es falso.348 b).- El principio de tercero excluido. Conforme a este principio entre dos proposiciones, de las cuales una afirma y la otra niega, entre la atribución de un cierto predicado a un sujeto y la negación de ese mismo predicado, si hemos reconocido que una de esas proposiciones es verdadera, la otra es falsa, no hay una tercera posibilidad; no es posible entre estos dos polos absolutos del ser o no ser, encontrar una tercera línea. La formulación lógica de este principio es: “Entre dos cosas contradictorias no cabe término medio” (Inter duo contradictoria non est médium). También se ha enunciado diciendo: “entre aquellos que es y lo que no es, todo tercio está excluido”. Nótese que este enunciado no excluye a las proposiciones contrarias en la medida que entre ellas sí cabe la posibilidad de otros juicios. Cuando decimos “Juan es bueno” y “Juan no es bueno”, entre estas proposiciones contradictorias no existe la posibilidad de un término medio. Cosa distinta ocurre si decimos “Juan es bueno” y “Juan es malo”, pues entre estos juicios contrarios sí cabe la posibilidad de otros juicios relativos a una rica gama de valores intermedios entre la bondad y la maldad. 346
Ob cit., página 268. Citado por Zavaleta, ob cit., página 472. 348 Eduardo García Máynez, “Introducción a la lógica jurídica”, Fondo de Cultura Económica, México, 1951, páginas 30 y 31. 347
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La diferencia entre el principio lógico de no contradicción con el principio de tercero excluido no se encuentra en la contradicción de las proposiciones, sino en la tercera proposición excluida como consecuencia del antagonismo de las primeras. Por eso se afirma que entre dos proposiciones de las cuales, una afirma y la otra niega, no cabe una tercera; o bien que entre dos juicios contradictorios está excluido el término medio.
c).- El principio de razón suficiente. El axioma fue expresado por Leibniz en 1714 y desarrollado por Shopenhauer en 1813 en los siguientes términos: “ninguna enunciación puede ser verdadera sin que haya una razón suficiente para que sea así y no de otro modo”.349 También se ha señalado que el enunciado de este principio es “todo aquello que posee existencia o puede existir, posee una razón suficiente para existir”. Dice relación, entonces, con la razón teorizante que busca fundamentar el conocimiento (criterio formal de fundamentación). Christian Wolf que extendió el concepto de razón en tres direcciones, considerándola como razón de ser (ratio essendi), razón de devenir o causa (ratio fiendi) y razón de conocer (ratio cognoscendi), confirió también al principio de razón suficiente esa triple función, aplicándolo tanto al ser en sí, como a la causalidad natural o al conocimiento.350 Pero se ha observado que el principio de razón suficiente de ser y el de devenir, por lo mismo que son identificables con la realidad misma, tienen una validez ontológica, en tanto que el principio de razón suficiente de conocer tiene una validez gnoseológica. Por ello, la lógica ha depurado el principio de las dos primeras funciones, considerándolo sólo como ratio cognoscendi y aplicándolo, en consecuencia, como fundamento de verdad de los juicios. En este contexto se ha ensayado una nueva formulación, como lo hace Esser, en el siguiente sentido: “Todo juicio necesita un fundamento suficiente para ser verdadero”, mas no todo juicio es en definitiva la significación lógica expresiva de un conocimiento. Esta formulación, resulta, en última instancia, reductible a la que sigue: “Todo conocimiento debe estar suficientemente fundado”. En el ámbito jurisdiccional, el principio en estudio funciona en cada decisión del juez cuando éste funda en ciertas circunstancias del caso y en determinadas normas su ratio decidendi. La particularidad de este principio es que, a diferencia de los principios antes señalados, alude especialmente al conocimiento de la verdad de las proposiciones, lo cual deriva en un problema epistemológico más que lógico. Cuando se dice que es imposible que una cosa o un sujeto sea X y no-X en el mismo plano temporal y espacial (principio de no contradicción); entre las proposiciones contradictorias X y no-X, no puede existir Y (principio de tercero excluido); o si afirmamos simplemente que A es A (principio de identidad), no inquirimos sobre el contenido o fondo de las premisas, sino respecto a la corrección formal del razonamiento. Cosa distinta ocurre cuando vamos en busca de la razón suficiente del juicio, pues debemos investigar el apoyo o fundamento material de lo enunciado; situación que equivale a decir prueba en materia procesal. Esta ubicación casi fronteriza del principio de razón suficiente en el campo de la lógica solo permite moverse con cierta soltura al hombre prudente, mucho 349 350
Citados por Zavaleta, ob cit., página 479. Citado por Manuel Luján Túpez, ob cit., paginas 261 y 262.
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más si reparamos que el criterio de suficiencia está en función del campo al que se aplique. Para salvar este escollo Zavaleta recurre a los siguientes requisitos doctrinarios: a) Debe ser un razonamiento constituido por inferencias adecuadamente deducidas de la prueba y derivarse de la sucesión de conclusiones que, en base a ellas, se vayan determinando; b) debe ser concordante y constringente, en cuanto cada conclusión negada o afirmada, responde adecuadamente a un elemento de convicción del cual se puede inferir aquélla (la conclusión), y c) la prueba debe ser de tal naturaleza que realmente pueda considerarse fundante de la conclusión, de tal forma que aquella sea excluyente de toda otra.351 Ha dicho el Tribunal de Justicia de Córdoba, citado por Zavaleta, que el principio de razón suficiente requiere la demostración de que un enunciado sólo puede ser así y no de otro modo. Si la ley exige certeza sobre los extremos fácticos de los que se hacen desprender las consecuencias jurídicas emanadas de la sentencia, se requiere que la prueba en que se basa la decisión sólo pueda dar fundamento a esas conclusiones y no a otras. De este principio lógico se deriva la exigencia de que las inferencias realizadas por el tribunal sean necesarias e inequívocas. La denominada teoría de la justificación constituye un desarrollo y aplicación del principio de razón suficiente en el Derecho. En el ámbito procesal toda argumentación de los litigantes debe fundarse para ser aceptada por el tribunal; luego, toda decisión del órgano jurisdiccional debe contener argumentos que la justifiquen, para ser entendida y controlada por las partes y por la comunidad. d).- El principio de identidad. Este enunciado se remonta a la formulación eleática de Parménides, quien sostenía que “todo ser es idéntico a sí mismo” y se enuncia en forma afirmativa mediante la proposición: “lo que es, es” (quod est, est), o bien : “A es A”. Durante todo el trayecto de la operación mental deben tomarse los conceptos con un contenido invariable. Si yo comienzo atribuyendo a un concepto un cierto contenido, debo mantenerlo a través de todo el curso de mi razonamiento, pues, de otro modo, estaría manejando en realidad otro concepto y, al finalizar mi inferencia, me encontraría no en el concepto primitivo, sino con uno distinto, lo cual propiciaría que mi conclusión sea falaz. En el mundo jurídico posee una trascendencia fundamental, porque tanto la aplicación analógica cuanto la interpretación por analogía se fundan en la existencia de los fenómenos semejantes a los que se les pueden afectar similares consecuencias. La jurisprudencia y la elaboración de las leyes se sostienen, precisamente en que los actos humanos que caen en el mundo del Derecho pueden ser similares o análogos. Y esta contradicción no es más que aparente; pues, cuando se sostiene que “el ser es el ser”, se está definiendo la entidad óptica del fenómeno, tal como lo diseñó Parménides, es decir, al momento de discernir la existencia del fenómeno sólo tenemos dos posibilidades o puede haber provenido del ser o puede haber provenido de lo que no es ser (no-ser); luego el principio que no necesita mayor abundancia en la respuesta considera que es imposible
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Ob cit., páginas 480 y 481.
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que se pueda pensar siquiera que el ser pueda provenir de lo que no es ser, por eso sólo puede ser idéntico a sí mismo.352 Al momento de aplicarlo a la argumentación en el mundo jurídico tenemos que afirmar que no puede existir inferencia alguna que se sostenga sino en el ser. Y por tanto toda argumentación debe ser demostrable, coherente y razonable. Esta máxima tiene manifestaciones procesales, en el ámbito civil, por ejemplo, no es posible modificar el contenido de la demanda luego de notificada, ni que se ofrezcan medios probatorios impertinentes o fuera de la etapa respectiva, ya que ello afectaría los términos del debate y, en su caso, los puntos controvertidos. En consecuencia, todo el material fáctico y probatorio debe guardar relación con la controversia. Algo similar sucede en materia penal, donde se exige congruencia entre la formalización de la investigación, la acusación y la sentencia definitiva, encontrándose prohibida la alteración sustancial del componente fáctico del litigio. El tribunal debe respetar la cuestión controvertida, el tema a decidir, el objeto del juicio, de modo que no puede cambiar los términos del debate sin incurrir en una incorrección lógica, por vulneración del principio de identidad. De poco o nada serviría que los litigantes expongan sus argumentos de hecho y de derecho, y aporten pruebas en busca de la adhesión del juez, si éste al final decide sobre hechos no expuestos, excediendo la materia del juicio. La ultrapetita, la extrapetita o la incongruencia son vulneraciones del principio lógico de identidad. 42.3.3.- Los conocimientos científicos afianzados. Finalmente, los conocimientos científicos están constituidos por el saber humano proporcionado por las ciencias. Se trata de saberes científicos y técnicos más o menos generalizados, comunes y compartidos como verdaderos por la gran mayoría de las personas que profesan una disciplina y que por regla común son también conocidos de un modo general por los legos en la materia. Siendo un poco más rigurosos podemos afirmar que el conocimiento científico es un saber racional, objetivo, fundado, crítico, conjetural, dinámico, sistematizado, metódico y verificable sobre la realidad. Constituye una verdad descubierta a través del método científico. La finalidad de la ciencia (epistemología) es obtener una verdad con certeza, superando así el conocimiento vulgar u ordinario. Desde el principio de los tiempos el hombre ha debido enfrentar dificultades, respondiendo inicialmente a través de procesos metodológicos básicos, unidos generalmente al método denominado “ensayo y error”, que consiste en la repetición más o menos acertada de respuestas que, tras ensayar y errar varias veces, da con la solución esperada. De este modo se configura el primer tipo de conocimiento de que dispone el ser humano para vivir: el conocimiento vulgar u ordinario. Pero su capacidad de solución es limitada, permitiendo enfrentar sólo problemas simples, no es idóneo para proyectarse a la eventualidad de sucesos futuros, agotándose en el acto de su propia ejecución, en fin supone la existencia de un gran vacío de conocimientos que debe ser remediado por las ciencias. El conocimiento científico presenta las siguientes características principales: a).- Es un saber crítico y fundamentado, ya que debe justificar sus conocimientos y dar pruebas de su verdad; 352
En este sentido Manuel Luján Túpez, ob cit., página 267.
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b).- Es sistemático, constituyendo un saber ordenado lógicamente, no disperso e inconexo, de modo que permite relacionar hechos entre sí. Las interrelaciones de los conocimientos es lo que da sentido a las “teorías” (formulaciones que pretenden explicar un aspecto determinado de un fenómeno), que se estructuran en “leyes” (relaciones constantes y necesarias entre los hechos) y se representan mediante “modelos” (representaciones simplificadas de la realidad que muestran su estructura y funcionamiento); c).- Es explicativo, a través de las teorías, leyes y modelos; d).- Es verificable, esto es, susceptible de ser comprobado experimentalmente, o al menos contrastados experiencialmente; e).- Es metódico, ya que no se adquiere al azar, sino que es fruto de rigurosos procedimientos, como la observación, reflexión, contrastación, experimentación, etc., que en conjunto constituyen el método científico; f).- Es objetivo, vale decir, válido para todos los individuos y no solamente para uno determinado; pretende conocer la realidad tal como es; g).- Es comunicable, a través de un lenguaje científico, unívoco en términos y proposiciones, evitando las ambigüedades; h).- Es racional, pues conoce las cosas mediante el uso de la inteligencia, de la razón, e i).- Es provisorio, ya que no entiende a la verdad como algo absoluto, procura más bien la certeza, considerada como una adecuación transitoria del saber a la realidad; el saber científico está en permanente revisión, y así evoluciona. Precisado el concepto de conocimiento científico y señaladas sus principales características, nos queda determinar cuáles de esos saberes tienen, además, la connotación de afianzados. Desde ya la provisionalidad expresada da cuenta de conocimientos que se han afianzado históricamente, otros que han dejado de serlo y otros que nunca lo han sido. Desde la perspectiva falsacionista de Popper al refutar una teoría mediante un contraejemplo y resultar ésta airosa después del contraste, puede ser científicamente aceptada, pero de un modo provisional; luego, si después de sucesivas refutaciones se mantiene, el conocimiento que expresa puede estimarse afianzado, por ahora. Por el contrario, si la teoría es refutada debe abandonar el cuerpo de las teorías científicas. Para este autor el progreso y avance de las ciencias surge de un proceso por el cual las teorías son superadas por otras más fuertes y más testeables. Otros autores como Khun propugnan que la teoría de la falsación es errónea, ya que propicia la supervivencia de muchas teorías ante la imposibilidad de rechazar muchas de las hipótesis que generan, y relaciona la madurez de una ciencia con la existencia de un paradigma (una realización científica universalmente reconocida que, durante un cierto tiempo, proporciona modelos de problemas y soluciones a una comunidad científica) compartido por la comunidad científica, identificando la función de la ciencia no tanto con la exigencia de la conquista objetiva e imparcial de conocimientos, sino con la necesidad de dar pruebas fehacientes de su progreso. Ha sido precisamente el carácter relativo y provisional del conocimiento científico el que ha motivado a sus cultores a seguir investigando permanentemente en la búsqueda de conocimientos cada vez más amplios y estables. En razón de lo dicho, los tribunales deberán ser rigurosos y cautos al momento de cotejar la información científica introducida a juicio, testeando si efectivamente se trata de conocimientos científicos, en primer lugar, y luego, si se les puede calificar de afianzados.
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Sólo después de esta precisión podrán utilizar la información ya sea directamente o a través de las reglas de la lógica, creando un razonamiento que permita inferir hechos nuevos. En el evento de concluir que no reúnen siquiera el carácter de conocimiento científico, tal información no pasará de ser una opinión, propia del conocimiento vulgar y ordinario. Además, si esa opinión contraría otros conocimientos que sí reúnen la cualidad de científicos y afianzados, la sana razón llama a considerarla falsa. Podemos observar en nuestra práctica jurídica como ciertos peritos afirman hechos a modo de conclusión, sin demostrar con la rigurosidad necesaria la manera como han arribado a ella. En esos casos, no podrá asignarse a tal información el valor de un conocimiento científicamente afianzado. 42.4.- La convicción y el estándar de prueba. Para entender la forma y los medios a través de los cuales el juez o tribunal llega al grado de convicción que exige la ley para dar por establecido un hecho, es preciso conocer previamente el proceso de fijación de estándares de prueba. 42.4.1.- Los estándares de prueba. En términos generales, siguiendo a Larry Laudam, epistemológicamente resulta necesario fijar estándares de prueba que indiquen al investigador cuándo está autorizado a considerar algo como probado, esto es, cuándo la relación entre la prueba o las premisas justifica la aceptación de la conclusión como probada para los propósitos pretendidos. La conclusión debe sustentarse en la prueba firme, razón por la cual el investigador no está autorizado para estar totalmente convencido respecto de la existencia de un enunciado, a menos que y hasta que tenga una prueba rigurosa de ello. Un estándar de prueba apropiado no depende de una confianza subjetiva en una hipótesis, sino que nos indica cuándo la confianza subjetiva está justificada.353 En la epistemología tales estándares nunca son formulados en términos de la confianza subjetiva de los investigadores sino en términos de los tipos de conexiones lógicas que deben existir entre la evidencia disponible y las hipótesis en cuestión a los efectos de considerar dichas hipótesis como probadas. La confianza racional en una conjetura sigue a su prueba, nunca la precede. Un real estándar de prueba le dice al investigador lo que debe buscar en las pruebas para justificar la decisión. El requerimiento de la prueba debe triunfar sobre las creencias privadas. Para Marina Gascón es en la valoración racional de la prueba donde adquieren sentido y relevancia los estándares de prueba, que son los criterios que indican cuándo se ha conseguido la prueba de un hecho, o sea cuando está justificado aceptar como verdadera la hipótesis que lo describe. Teniendo en cuenta que esto ocurrirá cuando el grado de probabilidad o de certeza alcanzado por esa hipótesis se estime suficiente, la construcción de un estándar de prueba implica dos cosas: en primer lugar, implica decidir qué grado de probabilidad o certeza se requiere para aceptar una hipótesis como verdadera y, en segundo lugar, implica formular objetivamente el estándar de prueba, es decir, formular los criterios objetivos que indican cuándo se alcanza ese grado de probabilidad o certeza exigido.354 353
Larry Laudam, en su artículo titulado “Por qué un estándar de prueba subjetivo y ambiguo no es un estándar”, DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 28 (2005) ISSN: 0214-8676 pp. 95-113.
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Añade la autora citada que los estándares de prueba cumplen dos funciones. Una función heurística355 primero (en cuanto guías de una valoración racional), al operar como criterio conforme al cual deberá el juez formular su valoración final sobre los hechos de la causa. Y una función justificadora después (en cuanto criterios para la motivación), donde el estándar de prueba es el criterio conforme al cual ha de reconstruirse la justificación de la decisión probatoria. En cuanto al grado de probabilidad o certeza requerido para dar probado un hecho, cabe decir, desde una perspectiva epistemológica, que la racionalidad exige un grado de probabilidad mínimo del que ningún orden jurisdiccional debería abdicar, a menos que estemos dispuestos a concebir la decisión probatoria como irracional. Ese grado mínimo lo constituye la “probabilidad prevalente”, que es el estándar de probabilidad normalmente exigido en el proceso civil. De otro lado, un proceso gobernado por un estándar muy exigente no tiene como objetivo primario la búsqueda de la verdad, o más precisamente la eliminación de errores, pues conforme disminuya la posibilidad de errar al declarar probado un hecho, aumenta la posibilidad de errar al darlo por no probado. Pero la construcción de un estándar de prueba no depende sólo ni fundamentalmente de cuestiones de racionalidad, sino también y sobre todo de cuestiones de política. Ello es así porque un estándar de prueba establece una determinada distribución del error, y una distribución del error supone una determinada elección (político-valorativa) sobre la intensidad con que deben ser garantizados los derechos o intereses afectados por cada uno de los errores posibles. En una decisión probatoria hay dos errores posibles: el primero, aceptar como verdadero (o dar por probado) lo que es falso y, el segundo, no aceptar como verdadero (o dar por no probado) lo que es verdadero. Para la profesora Gascón, no cabe duda que una decisión jurídica basada en una tesis fáctica errónea afecta derechos o intereses y/o defrauda expectativas legítimas. Por lo tanto, dependiendo de la importancia que se conceda a los derechos o intereses afectados por cada tipo de error, el estándar será más o menos tolerante con ese tipo de error, y en consecuencia más o menos exigente. Son posibles tres situaciones: 1°).- Si se considera que los derechos o intereses afectados por los dos errores posibles merecen la misma protección, entonces el estándar probatorio no será particularmente exigente y la probabilidad preponderante puede bastar; 2°).- Si se considera que los intereses afectados por el primer error (aceptar como verdadero lo que es falso) merecen mayor protección que los afectados por el segundo error (no aceptar como verdadero lo que es verdadero), entonces el estándar probatorio será particularmente exigente. La probabilidad preponderante no bastará, exigiéndose una probabilidad cualificada. Es lo que ocurre en el proceso penal, y 3°).- Si se considera que los derechos o intereses afectados por el primer error merecen menor protección que los afectados por el segundo error, entonces el estándar de prueba será poco exigente y podrá valer una probabilidad por debajo de una probabilidad preponderante. En todo caso, la mayor o menor tolerancia con cada uno de los errores posibles es una cuestión de grado: se puede ser bastante tolerante con el primer error, o poco 354
Marina Gascón Abellón en su artículo titulado “Sobre la posibilidad de formular estándares de prueba objetivos” DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 28 (2005) ISSN: 0214-8676 pp. 127-139. 355 Se refiere a la técnica de la indagación o descubrimiento; a la búsqueda o investigación de fuentes históricas.
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tolerante, o muy poco tolerante o nada tolerante. Y en consecuencia, puede haber una gradación de estándares de prueba sobre un hecho, según los niveles de exigencia para dar por probado ese hecho. Enseguida, corresponde detenerse en la formulación de los criterios objetivos que nos indicarán cuando puede darse por probado un enunciado sobre los hechos. La formulación de un estándar probatorio está muy vinculada a los esquemas de valoración que se manejen, ya sea basados en la aplicación de instrumentos matemáticos o aquellos otros basados en esquemas de confirmación. Ambos modelos se corresponden con las dos grandes nociones de probabilidad: la matemática o estadística, que entiende que la probabilidad se predica de sucesos y se interpreta en términos de frecuencia relativa de la clase de eventos a la que pertenecen, y la lógica o inductiva, que se predica de proposiciones y no de sucesos, y se corresponde con el uso común de “probablemente”, “posiblemente”, “presumiblemente” algo es verdad. Para la profesora Gascón los modelos de valoración de la prueba más aceptados son los basados en esquemas de confirmación, que entienden que la probabilidad (lógica o inductiva) de una hipótesis depende del apoyo que le prestan las pruebas con las que está conectada a través de reglas causales. La probabilidad se mide aquí, no en términos de frecuencia relativa, sino de “grado de creencia”, “apoyo inductivo” o “grado de confirmación” de una hipótesis respecto de una información. Desde luego, en los esquemas de valoración basados en la probabilidad lógica o inductiva no contamos con la seguridad que proporcionan los números, por lo que los estándares de prueba, en lugar de indicar numéricamente el grado de probabilidad que debe alcanzar una hipótesis sobre un hecho, deberán indicarnos cuando está justificado aceptar dicha hipótesis como verdadera; es decir, cuáles son los criterios que establecen cuándo se ha conseguido la prueba de un hecho. Puesto que la probabilidad lógica o inductiva de una hipótesis es equivalente a su grado de confirmación por las pruebas disponibles, cabe decir que una hipótesis podrá aceptarse como verdadera si no ha sido refutada por las pruebas y ha sido confirmada por éstas en grado suficiente. Por tanto, un estándar probatorio se formulará mediante reglas o criterios de aceptabilidad de las hipótesis, que descansan en última instancia en el grado de confirmación de las mismas. También es interesante e ilustradora la opinión del profesor Juan Igartúa, al afirmar que la asimilación del estándar de prueba de la “duda razonable” al proceso penal español reporta grandes beneficios y encuentra un acomodo garantista, atendida la obligación de los juzgadores de motivar la sentencia en ese aspecto. Con ello, por un lado, se legitima la decisión jurisdiccional en la medida en que sólo una duda bien razonada acredita ser una “duda razonable”; por otro, porque sólo cabe el control (procesal y extraprocesal) de lo público o de lo publicado, no de lo que se enclaustra en el recinto mental del juzgador (aludiendo al sistema de jurados anglosajón). Agrega que de lo que se trata es de conferir objetividad y operatividad garantista a la regla del “más allá de la duda razonable” en tanto que estándar probatorio, para luego blindarlo y evitar así una recaída en la subjetividad. Para ello se necesita, primero, entenderlo rectamente; luego, aplicarlo adecuadamente y, finalmente, como corresponde a un estándar que se aprecie de objetivo, hay que arbitrar algún mecanismo para controlar si ha sido manejado o no como es debido por el órgano judicial de turno.356 356
Juan Igartúa Salaverría “Prolongaciones a partir de Laudan”, DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 28 (2005) ISSN: 0214-8676, pp 141-150.
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Según Igartúa es imprescindible que los juzgadores dispongan de un suplemento informativo para objetivar el modus operandi conducente a decantarse a favor o en contra de reconocer la plausibilidad o credibilidad de una determinada hipótesis. A continuación, concordando que la credibilidad de una determinada hipótesis es relativa, pues depende de su comparación con otras hipótesis rivales, surge un nuevo problema: ¿y cómo se aplica ese cotejo? Si aceptamos que la verdad, al menos como ideal regulativo, es un objetivo central del proceso, habremos de suponer que la relación de hechos probados que contiene una sentencia implica una relación de correspondencia entre una entidad lingüística, el enunciado que verbaliza la reconstrucción histórica del hecho, y una entidad extra lingüística, el hecho real, objeto del juicio. Pero esta línea referencial que debiera enlazar ambas entidades, se convierte en el proceso en una línea inferencial (puesto que el referente es un hecho del pasado y ya no lo tenemos ante los ojos). Normalmente, la reconstrucción del hecho conlleva variadas inferencias que afectan tanto a la fiabilidad que merece cada medio de prueba como al trayecto que conduce desde los medios de prueba al hecho a probar. Pues bien, la inferencia que conduce desde un medio de prueba, declarado atendible, al hecho a probar debe colocarse en una trama con las otras inferencias que ponen en relación los otros medios de prueba, también atendibles, con el hecho de la causa. Advierte el profesor Igartúa que lo anterior pone al descubierto una típica técnica de neutralización de las pruebas, que consiste en atomizar el examen de cada una de las inferencias, desarticulándola del contexto, y planteando la cuestión de la “duda razonable” a ese nivel. De ese modo, no es raro que frente a una inferencia, tomada aisladamente, quepa oponer otra no desprovista totalmente de fundamento; lo cual acarrea una exacerbación de la duda sobre cualquier certeza razonable. Concluye que ello es ajeno a la razonabilidad de la duda. Finalmente y al igual que la profesora Gascón, sostiene que el adecuado entendimiento judicial de la “duda razonable” y su correcta aplicación quedarán garantizados sólo cuando su incumplimiento genere la invalidez del acto que ha violado la objetividad. De los asertos precedentes fluye la incidencia de los diversos contextos procesales en la estructuración de los estándares probatorios. En efecto, no será lo mismo el estándar fijado en materia penal que aquel otro establecido para los juicios civiles. Por otra parte, de lo dicho por los profesores citados, podemos concluir que en el proceso penal la existencia de un claro estándar de prueba parece ineludible, atendida su finalidad de búsqueda de la verdad de los hechos y para evitar errores en el juzgamiento. En este contexto se exige un nivel adecuado de racionalidad objetiva de la decisión. Para Michelle Taruffo la aspiración de objetividad está fundamentada en la idea de que el proceso – y la decisión que lo concluye – está dirigido a alcanzar el conocimiento de la verdad sobre los hechos. Lo que es válido también para el proceso civil; no obstante, cierta doctrina procesalista niega ese fin, entre otras razones, por la idea que el proceso civil es “cosa de las partes” y como tal está orientado exclusivamente a la resolución de la controversia entre sujetos privados, y no a la determinación de la verdad. Sin embargo, en gran parte de la doctrina moderna se ha ido difundiendo la idea de que la controversia privada debe ser resuelta con una decisión “justa” y que es condición necesaria para que
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se obtenga una decisión justa que ésta se funde en una determinación de la verdad de los hechos de la causa.357 42.4.2.- La convicción. En nuestro país, en el ámbito penal, el artículo 340 del CPP dispone que nadie puede ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgue adquiera, más allá de toda duda razonable la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en él hubiere correspondido al acusado una participación culpable y penada por la ley. Se trata, pues, del más alto grado de certeza exigido por nuestro ordenamiento jurídico. Ello se debe a que en el proceso penal la valoración de los elementos de prueba debe efectuarse siguiendo estándares especialmente elevados para minimizar el riesgo de la condena de un inocente. La forma como se estructura este criterio intersubjetivo de convicción genera algunas dudas que nuestra dogmática ha tratado de dilucidar, según veremos en los párrafos que siguen. 42.4.3.- Acerca de una eventual colisión entre el criterio de convicción y el modelo de apreciación de la prueba. Para Rodrigo Correa una de las innovaciones introducidas en el sistema de prueba la constituye la eliminación de la idea de certeza, desde el punto de vista procesal. Afirma que el estándar de convicción más allá de toda duda razonable se encuentra formulado en términos subjetivos, pues son los jueces los que tienen que estar convencidos de la realización de la conducta punible y de la participación del acusado cumpliendo ciertas condiciones, es decir, lo que importaría sería la consistencia entre las creencias y acciones del juez. Sin embargo, ello parece contradecir las restricciones que impone la sana crítica al momento de establecer los hechos.358 Según este autor, de acuerdo al artículo 340 del CPP, la convicción del juez es condición para la condena, pero no para la absolución, de modo que si el juzgador se encuentra convencido de la culpabilidad del acusado, hay un permiso de condena y, en caso contrario, a falta de convicción habría prohibición de condenar. De otro lado, atentos a lo previsto en el artículo 297 del CPP, si desde los parámetros de sana crítica debiera concluirse que un enunciado está probado (o no) los jueces debieran aceptar (o rechazar) dicho enunciado, sin importar que ellos lo crean o no. Si el enunciado fuere, por ejemplo, Pedro mató a Luis y de acuerdo a dichos criterios no puede entenderse racionalmente probado, a los jueces les estaría prohibido utilizarlo para justificar su decisión de condena,359 aún cuando estuvieren convencidos de su verdad, entrando en contradicción el permiso de condena del artículo 340 del CPP con esta prohibición de condena. Al contrario, si el enunciado debiera considerarse probado de acuerdo a dichos criterios, debiera ser utilizado en la decisión y, por lo tanto, la condena debiera ser obligatoria, aun cuando los jueces no estuvieren convencidos de su
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Michelle Taruffo en su artículo titulado “Tres observaciones sobre por qué un estándar de prueba subjetivo y ambiguo no es un estándar, de Larry Laudan”, DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 28 (2005) ISSN: 0214-8676 pp. 115-126. 358 En su artículo titulado “Panorama General de la Prueba en el Juicio Oral Chileno”, publicado en el libro “La Prueba en el Nuevo Proceso Penal Oral”, Editorial Lexis Nexis, Santiago, mayo de 2003, páginas 5 a 34. 359 Art. 342 letra c) CPP.
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culpabilidad, coexistiendo la obligación de condena del artículo 297 con la prohibición de condena del artículo 340. Explica el autor que entre ambas disposiciones no existen relaciones ordenadoras, por lo cual estaríamos en presencia de una contradicción que se traduciría en que ante el mismo caso dos soluciones incompatibles entre sí son admisibles, lo que constituiría un problema lógico. La salida a tal situación pasaría por establecer una preponderancia de la solución prevista en el artículo 297 o en el artículo 340 o incluso por una reformulación de las normas, donde los jueces para condenar deben evaluar la información disponible en conformidad a los conocimientos científicamente afianzados, lógica y máximas de la experiencia, en la medida que dicho análisis permita dar por probados los enunciados fácticos, cuya aceptación es requerida para la condena. Amén de lo expresado, los jueces para condenar deberán estar convencidos (subjetivamente) de la realización de la conducta tipificada y de la participación culpable del acusado. De esta manera, se podría entender que existe un doble filtro que podría operar. Desde el plano valorativo, el profesor Coloma estima que existen fuertes razones para preferir que el criterio de evaluación de la prueba se relacione con los principios de la lógica y con los conocimientos científicos afianzados. Considera que los límites de las ciencias son más estables que las corazonadas, de la intuición. Por su parte la profesora Daniela Accatino, quien también ha analizado el tema, afirma que en nuestra doctrina y práctica judicial existe una noción subjetivista de la prueba, que entiende que el objetivo fundamental de la actividad probatoria es la de lograr la convicción del tribunal y que vincula conceptualmente la prueba de un hecho con la adquisición por parte del tribunal del estado mental consistente en la creencia en la ocurrencia de ese hecho. Agrega que incluso el propio CPP parece vacilar y ceder a la sugestión del subjetivismo cuando fija el estándar de prueba usando la fórmula “convicción más allá de toda duda razonable”. Las creencias son algo que nos sucede, algo cuya ocurrencia no depende de nuestra voluntad, y puesto que sólo los actos voluntarios admiten justificación, no habría entonces posibilidad de justificar el resultado de la valoración de la prueba realizada por el juez; eventualmente podría requerirse la explicación de las causas que le han llevado a esa creencia, pero, por una parte, el cotejo de la efectividad de esa creencia y sus causas es prácticamente imposible y, por otra, una explicación es conceptualmente distinta de una justificación, para la que importa no la efectividad de las causas sino la validez de las razones justificativas.360 La autora añade otras dificultades de una noción subjetivista de prueba. En primer lugar ella no puede dar cuenta de la falibilidad judicial, pues según esa noción de prueba la convicción o creencia es condición suficiente para que una proposición esté probada y carece de sentido hablar de error respecto de la ocurrencia de ese estado mental. En otros términos, la noción subjetivista de prueba hace equivalente dos situaciones que parece razonable poder distinguir conceptualmente: que un enunciado acerca de la ocurrencia de un hecho haya sido “tenido por probado” por algún sujeto y que ese enunciado “esté probado”. Sólo si ambas situaciones pueden distinguirse adquiere sentido la existencia de controles relativos a las decisiones judiciales sobre los hechos. En segundo lugar, la noción subjetivista de la prueba no permite dar cuenta de los numerosos casos en que los jueces deciden contra sus creencias, como ocurre, por ejemplo, si el juez dispone de elementos de juicio, sobre los que basa su creencia, que no 360
Ob cit., páginas 18, 19 y 20.
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han sido incorporados al proceso y que, por lo tanto, no puede tomar en cuenta en su decisión.361 Concluye la profesora Accatino que las dificultades antes expuestas sugieren que es necesario abandonar la noción subjetivista de prueba y sustituirla por una noción que haga posible hablar de la justificación de la decisión judicial sobre la prueba y que permita dar cuenta de su falibilidad y de su carácter racional respecto de los elementos de juicio aportados al proceso. Afirmar que una proposición está probada tiene que ser equivalente a afirmar algo en relación con los elementos de juicio aportados al proceso y, además, algo que – desde el punto de vista conceptual – sea susceptible de justificación y de evaluación crítica. Según Ferrer Beltrán decir que una proposición está probada equivale a decir que hay elementos de juicio suficientes para aceptar o dar por verdadera a esa proposición. 362 La aceptación es, a diferencia de la creencia, un acto voluntario que admite justificación – la que deberá referir a la suficiencia de los elementos de juicio – y la suficiencia de los elementos de juicio es, a diferencia de la afirmación de una creencia, una circunstancia respecto de la cual cabe, desde el punto de vista conceptual, la equivocación y la crítica. 42.4.4.- La convicción como certeza moral. Tomando como punto de partida la duda planteada en el párrafo precedente, coincidimos con el aserto que expresa que no debe confundirse nuestro parámetro legal de convicción con un sistema de valoración subjetiva de la prueba, pues éste corresponde a un sistema diverso al de sana crítica, como es el de libre o íntima convicción, ajeno a lo regulado en el CPP. Seguiremos en este punto el análisis efectuado por el profesor Julián López, para quien el estándar de convicción contenido en el artículo 340 del CPP ha sido tomado directamente del derecho anglosajón, especialmente de los Estados Unidos bajo el criterio intersubjetivo de convicción “más allá de toda duda razonable” (“beyond a reasonable doubt”). Bajo este parámetro la decisión de condena debe ser vista como una solución más que plausible, por el contrario, si la duda existe y es razonable, la decisión debe ser absolutoria.363 Dicho estándar es el que se aplica a los casos criminales, en oposición a la “preponderancia de la evidencia” (“preponderance of the evidence”), aplicable a los casos civiles. La diferencia entre ambos estándares es que el primero resulta considerablemente más exigente, ya que mientras a un demandante en un juicio civil le basta, para obtener una condena, presentar una prueba más convincente que la del demandado, en un juicio criminal la prueba debe alcanzar para despejar de la mente del juzgador toda duda razonable acerca de los términos de la acusación presentada en contra del imputado. El juicio penal no es una contienda en la que el tribunal se pronuncia sobre cuál de las dos versiones ante él presentadas es mejor, sino que es un método (cognoscitivo) para determinar con certeza la existencia del delito y la participación del acusado. Entonces el objetivo de un juicio criminal no es elegir entre las historias de las partes, sino búsquedas unilaterales de la verdad, la que fluye a través de la contradicción. Se afirma que este alto estándar es indispensable para merecer el respeto y la confianza de la comunidad en la aplicación de la ley penal; en la gente no deben quedar dudas de que haya sido condenado un hombre inocente. 361
Ob cit., página 22. Citado por Accatino, ob cit., página 23. 363 Ob cit., página 154 y 155. 362
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No hay consenso en cuanto a una definición de lo que significa convicción “más allá de toda duda razonable”, sin embargo son bastante ilustrativos dos criterios fundamentales que se han seguido: el de la vacilación para actuar (“hesitate to act”) y el de la certeza moral (“moral certitude”), el primero se construye sobre el concepto de la duda y el segundo en torno a la certeza.364 De acuerdo al criterio de la vacilación para actuar “duda razonable” es la clase de duda que haría vacilar a una persona común (mensaje dirigido a los jurados) al tomar decisión en los asuntos más serios e importantes de sus propias vidas; es una duda basada en la razón y en el sentido común; es una duda que una persona razonable tiene después de pesar cuidadosamente toda la evidencia. No lo será, en cambio, una duda que no los haga vacilar (duda despreciable), no lo es tampoco un capricho, un antojo; no es especulación o sospecha. En consecuencia, la prueba para condenar debe ser tan convincente que una persona razonable no vacilaría en confiar y actuar sobre ella. Por su parte el criterio de la certeza moral define el estándar de convicción en términos positivos. La certeza es el estado del entendimiento que tiene los hechos por verdaderos luego de rechazar victoriosamente todos los motivos contrarios, o también, la firme creencia de estar en posesión de la verdad.365 Se habla de certeza moral en oposición a certeza absoluta, que sólo es posible obtener en las ciencias exactas, mas no en la esfera empírica de los eventos. Entonces, teniendo en consideración que no es viable lograr la certeza absoluta en un sistema de justicia criminal, se recurre a la idea de certeza moral, consistente en el nivel más alto de certeza que un individuo (juez no prejuiciado) puede tener sobre los hechos en cuestión, resultando personalmente convencido sobre la verdad de los mismos. En consecuencia, no basta con la convicción: en cuanto al umbral mínimo, debe haberse desarrollado una mínima actividad probatoria, la que jamás podrá consistir en la mera declaración del acusado (artículo 340, inciso 3°, CPP). En cuanto al umbral máximo, no es necesaria la plena convicción; basta la convicción exenta de dudas razonables. Esta regla constituye un criterio de preferencia que expresa la primacía de la finalidad que ningún inocente sea condenado por sobre el objetivo de que ningún culpable sea absuelto.366 Para Julián López la identificación del estándar con la idea de “certeza” parece desde todo punto de vista conveniente, no sólo porque resulta difícil avanzar mucho más en la definición de duda razonable, sino porque este concepto sí tiene en Chile una larga tradición y reconduce a los jueces, por lo tanto, a la utilización de parámetros a los que se encuentran habituados.367 Estimamos que certeza y convicción, son dos elementos que, por definición normativa (artículos 297 y 340 del CPP) deben confluir en la decisión condenatoria y si bien, en una primera lectura, parecen incompatibles por obedecer a visiones diversas respecto de los fundamentos de la sentencia, pueden compatibilizarse a la luz del contenido íntegro del juzgamiento, esto es, en su faceta fáctica y en su ámbito jurídico. En el primer aspecto, existe un claro el afán epistemológico del proceso, en el sentido de buscar la verdad de los hechos, empleando para ello un método cognoscitivo, esto es, el juicio oral, público, inmediado y contradictorio, donde los elementos de prueba
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En este sentido Julián López, ob cit., páginas 159 a 164. Mittermaier y Clariá Olmedo, citados por Julián López, ob cit., página 162. 366 En este sentido María Inés Horvitz, ob cit., tomo II, pág. 338. 367 Ob cit., página 164. 365
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servirán de apoyo y confirmación de los enunciados fácticos, determinándolos sino de un modo absoluto, al menos de una forma aceptable. Desde esta perspectiva la labor del juez es análoga a la labor del científico. Según el profesor Taruffo, en el ámbito de los modelos racionales de control empírico, o bien de correlación justificativa entre hechos e hipótesis justificativas, es donde se presentan los elementos más interesantes de analogía entre los procedimientos utilizados por el juez y los empleados por el científico.368 Aceptado esto, la consecuencia natural es que el juez en su sentencia deba emitir un pronunciamiento de verdad o falsedad acerca de los enunciados de hecho. Se trata de un análisis objetivo y racional de la prueba, tendiente a establecer la certeza de tales proposiciones, dentro de lo procesalmente posible. De otro lado, la ley exige una aceptación subjetiva en la conciencia del juez (convicción) respecto de la decisión de condena, que opera como un filtro o control adicional en garantía del imputado penal. Lo anterior no implica que una vez establecidos los enunciados fácticos contenidos en la acusación sea obligatorio para el tribunal condenar al acusado, toda vez que en el juzgamiento jurídico pueden operar factores (atipicidad, causales de justificación, causales de exculpación o ausencia de condiciones objetivas de punibilidad) que lleven a la absolución del imputado. Estimamos, en consecuencia, que la relación normativa entre los artículos 297 y 340 del CPP genera efectos vinculante para el tribunal en el juzgamiento de los hechos, pues establecida la certeza (relativa) de un modo objetivo respecto del acaecimiento de los sucesos materiales, no es posible para el juez afirmar la no existencia de tales hipótesis de hecho, por meras creencias, ya que de hacerlo así, vulneraría las reglas de la sana crítica. Por ello es que si la verdad del enunciado ha quedado determinada bajo parámetros de racionalidad y, no obstante ello, el sentenciador desestima la proposición a través de meras apreciaciones subjetivas, el fallo será anulable, bajo la causal específica del recurso de nulidad contemplada en el artículo 374 letra e), en relación con el artículo 342 letra c), ambos del CPP. No ocurre lo mismo con el juzgamiento jurídico del caso, que se efectúa a continuación y sobre la base de los hechos establecidos, donde la interpretación del derecho aplicable determinará el sentido de la sentencia. 42.5.- Congruencia entre acusación y sentencia. En cautela del derecho de defensa, la ley dispone que la sentencia condenatoria no puede exceder el contenido de la acusación; luego, precisa el contenido fáctico de esta prohibición indicando que no se puede condenar al imputado por hechos o circunstancias no contenidos en el libelo acusatorio. Como consecuencia de lo anterior, en el aspecto jurídico, el tribunal puede dar al hecho una calificación distinta de aquella contenida en la acusación o apreciar la concurrencia de causales modificatorias agravantes de responsabilidad penal no incluidas en ella, siempre que hubiere advertido a los intervinientes durante la audiencia (artículo 341, incisos 1° y 2°, CPP). Entonces, mantiene el tribunal la libertad para apreciar jurídicamente los hechos, entendiendo que éstos abarcan también los componentes materiales de las circunstancias penales relevantes, sin quedar vinculado por la calificación efectuada por el acusador. 368
TARUFFO, Michele, “La Prueba de los Hechos”, Editorial Trotta, Madrid, 2002, pp. 330 a 336.
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La exigencia legal de “congruencia” constituye un reflejo del derecho de defensa en cuanto se requiere que la imputación sea precisa y determinada. Por ende, el tribunal debe cautelar la identidad del objeto del proceso, tanto en lo que dice relación con los hechos y circunstancias, como en lo concerniente a las personas acusadas. Para que el imputado pueda defenderse y ser defendido adecuadamente resulta indispensable saber exactamente cuáles son los hechos que se le atribuyen, sus circunstancias y la calificación de los mismos (artículo 259 CPP). De lo dicho precedentemente, se puede concluir que la secuencia lógica y necesaria que todo juicio debe seguir, desde el punto de vista de la congruencia y precisión de la imputación, es la siguiente: los hechos e imputados de la formalización deben abarcar los hechos e imputados de la acusación; y los hechos y acusados de la acusación deben abarcar los hechos y acusados condenados en la sentencia definitiva. Si el tribunal no respeta esta norma, es decir dicta una sentencia incongruente, excediendo los límites fácticos de la acusación, incurre en un motivo absoluto de nulidad del juicio y de la sentencia (artículo 374, letra f), CPP). Se vulnera el principio de congruencia cuando en la sentencia se introducen elementos fácticos distintos a los contenidos en la acusación, de los que consecuentemente no pudo defenderse el acusado de un modo contradictorio. Evidentemente esta correlación necesaria debe ser sustancial. No se requiere una identidad absoluta entre la descripción fáctica de la acusación y aquella otra efectuada en la sentencia. En nuestra opinión puede el tribunal ampliar tal descripción en procura de mayor claridad o reducirla eliminando locuciones innecesarias, debiendo preocuparse de no alterar con ello los hechos relevantes que inciden en la calificación del tipo penal, la participación del acusado y de las demás circunstancias que determinen factores de determinación de la pena. En definitiva, sólo esos hechos que podríamos denominar “importantes” devienen intangibles para los juzgadores. Así por lo demás lo ha resuelto la Sala Penal de la Corte Suprema al estimar “Que todavía es menester dejar en claro que en la litis penal, de acuerdo con el derecho al juicio previo y a la presunción de inocencia, el Estado tiene impuesta la carga de demostrar en grado de certeza todos los extremos de la imputación delictiva, o sea, todos aquellos hechos que, individualmente o en su conjunto permiten establecer los ingredientes del delito o, por el contrario, cuestionarlos. Vale decir, si consideramos que la pretensión punitiva ha de concretarse, en cada caso, en la imputación de uno o más hechos que, con arreglo a la ley penal sustantiva configuran un determinado delito, serán hechos relevantes o pertinentes aquellos que acreditan o excluyen la presencia de los componentes del delito, la participación culpable del hechor y las circunstancias modificatorias de su responsabilidad criminal comprendidas en la acusación”. “…Que esta noción adquiere interés si se repara en que las narraciones de los hechos de la acusación y de la defensa en el contexto del debate contradictorio aparecen plagadas de circunstancias accidentales carentes de mayor importancia para la resolución de la controversia y cuya demostración tiende muchas veces al entorpecimiento de los objetivos perseguidos por el proceso penal”. “Y en este ámbito se insertan los elementos accidentales que reclama el recurrente, en orden a que el sujeto estaba solo o acompañado, si lo hacía en un vehículo o a pie con una mochila, si fue el móvil o aquél el fiscalizado o si se revisaron el equipaje o las vestimentas, que no alteran lo probado, más allá de toda duda razonable, que el acusado portaba una mochila donde guardaba ciento veintinueve coma seis gramos de
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una sustancia que resultó ser clorhidrato de cocaína y que fueron los cargos que se le formularon en la acusación…”.369 En similar sentido se pronuncia la Corte de Talca al afirmar que “…al tenor de lo dispuesto por los artículos 259 y 341 del Código Procesal Penal, resulta inconcuso que entre los hechos contemplados en la acusación y los descritos en la formalización, así como entre los enunciados en ésta y los que sustentan la decisión condenatoria ha de existir una perfecta coherencia o relación lógica; más aún, entre lo que en el citado artículo 341 se previene en su inciso 1° y lo que se señala en su inciso 2° se advierte una nítida diferencia pues, en lo que hace al tipo penal – y cumpliéndose la ritualidad allí descrita – no se exige que entre la acusación y la sentencia se produzca, a ultranza, tal congruencia”. “Que, sobre el particular es necesario tener presente que el objetivo a que el citado principio de congruencia apunta, no es otro que el de impedir la indefensión que para el imputado habría de producirse, en razón de decírsele partícipe de actos diferentes a aquéllos respecto de los cuales se aprestaba a allegar las alegaciones y probanzas que, a su entender, al menos, habrían de exculparle o de aminorar su responsabilidad”. “Que de lo anterior se sigue entonces que la observancia de tal postulado no significa que entre la formalización, por una parte, y el fallo que le suceda, por la otra, haya de existir una identidad absoluta, que no admita matiz de diferencia alguna, por inocua que ésta resulte. En otras palabras, bajo condición de que las circunstancias centrales del hecho, así como el ilícito imputado se mantengan inmutables, habrá de examinarse, en el caso concreto de que se trate, si la variación referente a los detalles o elementos accidentales de las mismas, no amaga o no menoscaba el derecho al debido proceso del imputado. Así las cosas, la modificación de una cierta circunstancia puede importar la violación del principio de congruencia, según cual sea la línea de defensa que el respectivo imputado haya desarrollado: si se formaliza y acusa respecto de un delito de incendio, indicándose que para iniciar el fuego se utilizó bencina y, en definitiva se dicta sentencia condenatoria pero con precisión de que se empleó parafina ¿se vulnerará el principio de congruencia, si es que la defensa ha discurrido acerca de la circunstancia de haberse encontrado el imputado a mayúscula distancia del lugar de los hechos?”. “Que, en el caso en revisión, la defensa del imputado sostuvo que si bien éste había ingresado al domicilio de que se trata, así había obrado con la anuencia del hijo del propietario del mismo. Consiguientemente, entonces, la circunstancia de que tal acceso se haya producido mediante la fractura de un vidrio de la puerta de la vivienda o, por el contrario, luego de romper el vidrio de una ventana posterior de la misma, resulta inocua en lo que a la congruencia y al debido proceso hace”.370 También nos parece pertinente citar un fallo pronunciado por la Corte de Apelaciones de Temuco, en cuanto fija el alcance del principio en análisis. Señala: “La correcta interpretación del alcance del artículo 341 del Código Procesal Penal implica que el factum contenido en la acusación fiscal sea trasladado, sin alteración de sus aspectos esenciales a la sentencia, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal. 369
SCS, Sala Penal, de 23 de septiembre de 2005, que incide en la causa rol N° 3.297-05, considerandos cuarto y quinto. 370 Corte de Apelaciones de Talca, resolución de 28 de octubre de 2005, dictada en la causa rol N° 559-2005, considerandos 4°, 5°, 6° y 7°.
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En este sentido, el tribunal no podrá incluir en la relación de los hechos que da por probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación, ni realizar, consecuentemente, la subsunción con ellos. Con todo, ello no implica que no se tenga autonomía para redactar los hechos conforme a la libre apreciación de la prueba, incluyendo aspectos circunstanciales que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal. La institución del hecho diverso que se pretende evitar a través de la exigencia de la congruencia se funda en la necesidad del resguardo del derecho de defensa, en particular en cuanto implica la posibilidad de contradecir la atribución de la totalidad de los hechos delictivos y de sus circunstancias con valor penal que, en su conjunto, constituyen el objeto del juicio. Pero, reiteramos, no toda diferencia menoscaba esta facultad del imputado; sólo concurre tal perjuicio cuando la diversidad le restringe o cercena la factibilidad de presentar pruebas defensivas, fenómeno que no se da cuando el tribunal al redactar los hechos conforme a la libre apreciación de la prueba, incluye aspectos circunstanciales que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal”.371 42.6.- El Veredicto. Concluida la deliberación privada de los jueces, éstos deben redactar y luego leer en la audiencia la resolución relativa a la absolución o condena del acusado por cada uno de los delitos que se le imputaren, indicando respecto de cada uno de ellos los fundamentos principales tomados en consideración para llegar a dichas conclusiones (artículo 343, inciso 1°, CPP). Si la decisión comunicada es absolutoria, el tribunal debe disponer, en forma inmediata, el alzamiento de las medidas cautelares personales que se hubieren decretado en contra del acusado y ordenará se tome nota de este alzamiento en todo índice o registro público y policial en el que figuraren. También se ordenará la cancelación de las garantías de comparecencia que se hubieren otorgado (artículos 153, inciso 1°, y 347 CPP). En el caso de condena, el tribunal deberá resolver sobre las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, a menos que se trate de circunstancias ajenas al hecho punible, en cuyo caso el tribunal podrá postergar su resolución para el momento de la determinación de la pena en la sentencia, debiendo indicarlo así a las partes (artículo 343, inciso final, CPP). Leído el veredicto, el tribunal está facultado para diferir la redacción de la sentencia definitiva y, en su caso, la determinación de la pena hasta por un plazo de cinco días, fijando la fecha de la audiencia en que tendrá lugar su comunicación, más el aumento eventual señalado por la ley (artículo 344, inciso 1°, CPP). 42.7.- Debate sobre determinación y cumplimiento de pena. En el evento de decisión condenatoria, inmediatamente después de leído el veredicto, el Juez Presidente llamará a las partes a debatir respecto de la eventual concurrencia de circunstancias modificatorias de responsabilidad ajenas al hecho y demás factores relevantes para la determinación y cumplimiento de la pena. Asimismo, deberá recibir los antecedentes que hagan valer los intervinientes para fundamentar sus 371
Corte de Apelaciones de Temuco, resolución de fecha 11 de enero de 2005, que incide en la causa rol N° 895-04.
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peticiones, dejando su resolución para la sentencia definitiva (artículo 343, inciso final, CPP). En razón de lo anterior, los operadores jurídicos deben tener claridad acerca de la condición inherente o ajena al hecho de las circunstancias modificatorias. Son inherentes al hecho: las atenuantes pasionales descritas en el artículo 11 N° 3, 4 y 5 del CP y la del N° 10 del mismo precepto, y las agravantes genéricas de alevosía; cometer el delito mediante precio, recompensa o promesa; ejecutar el delito mediante artificios que causen grandes estragos o daños a las personas; el ensañamiento; la premeditación; el abuso de la superioridad de sexo o fuerzas; cometer el delito con abuso de confianza; prevalimiento del carácter público; emplear medios o generara circunstancias ignominiosas; cometer el delito con ocasión de calamidades o desgracias; ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad; ejecutarlo de noche o en despoblado; ejecutarlo en desprecio o con ofensa de la autoridad pública o en el lugar en que ejerce funciones; cometerlo en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido; ejecutarlo con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en su morada; ejecutarlo por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado, y ejecutarlo portando armas, contempladas en los N° 1 a 13 y 17 a 20 del artículo 12 del CP. Todas ellas deben quedar resueltas en el veredicto. Son ajenas al hecho punible: las circunstancias basadas en el comportamiento del sujeto anterior al delito, como la irreprochable conducta anterior (artículo 11 N° 6 CP), la reincidencia propia (artículo 12 N° 15 y 16 CP) e impropia (artículo 12 N° 14 CP); aquellas basadas en el comportamiento del sujeto posterior al delito, como la reparación celosa del mal causado (artículo 11 N° 7 CP), la entrega voluntaria a la justicia (artículo 11 N° 8 CP) y la colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos (artículo 11 N° 9 CP). La resolución, en este caso, puede reservarse para la sentencia definitiva, escuchando previamente a los intervinientes en la audiencia obligatoria en estudio. Estimamos que con la actual redacción del artículo 343 del CPP, en el evento de condena, el juicio se divide en dos audiencias de debate: a) una primera audiencia, donde se argumenta y rinde prueba para demostrar la existencia o no del hecho punible, la participación del acusado y las circunstancias modificatorias de responsabilidad inherentes, y b) una segunda audiencia, dentro del mismo juzgamiento, donde se argumenta y rinde prueba para justificar la concurrencia de circunstancias modificatorias de responsabilidad ajenas al hecho y otros factores relevantes para la determinación y cumplimiento de la pena. Así las cosas, en el caso de decisión absolutoria, el juicio se realizará en un solo debate y culmina con la comunicación de la sentencia definitiva, que podrá realizarse en la misma audiencia o en otra especialmente convocada al efecto, dentro de plazo legal. En cambio, si la decisión es condenatoria, habrá dos debates, culminando igualmente el juicio con la comunicación de la sentencia definitiva, que podría teóricamente realizarse después del segundo debate o en otra audiencia, dentro de plazo legal. Por otra parte, no es pacífico el tema relativo a la naturaleza de los antecedentes que pueden hacer valer las partes en esta audiencia, tampoco la forma en que deben incorporarse. Creemos que tales antecedentes pueden ser de todo tipo, usándose de modo preferente los documentos, los testigos y los peritos. No hay limitación legal sobre el particular y el principio que impera en materia probatoria es el de admisión.
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En cuanto a la forma, consideramos que no se alteran las reglas generales, ya estudiadas, que exigen ofrecimiento oportuno de la prueba, admisibilidad por JG y producción o incorporación de la misma en audiencia oral e inmediada, en un contexto realmente contradictorio. Por lo mismo, nos parece que no debieran aceptarse antecedentes no ofrecidos oportunamente, salvo acuerdo de las partes o excepciones legales como la prueba nueva (artículo 336 CPP) o la reproducción de declaraciones anteriores (artículo 331 CPP). No obsta a lo anterior el temor a contaminar al Tribunal Colegiado, pues ello puede ser fácilmente salvado, remitiendo el JG un sobre cerrado aparte con un auto de apertura complementario, donde figuren las pruebas ofrecidas por los intervinientes para la audiencia eventual del artículo 343 del CPP, el que se abrirá sólo si corresponde. En el sistema de responsabilidad penal para adolescentes, en la audiencia de determinación de pena el tribunal podrá requerir la opinión de peritos (artículo 40 de la Ley N° 20.084). Pensamos que la dinámica de esta audiencia, en el caso de los adolescentes, debe ser más flexible y desformalizada, debiendo el tribunal tener una actitud proactiva, instando a las partes a profundizar y aclarar la información necesaria para tomar su decisión final. La argumentación de los intervinientes debe hacerse cargo de todos los factores y criterios que involucra el complejo mecanismo de determinación de penas de la LRPA; en primer lugar, aquellos relativos a la extensión o intensidad de la pena (artículos 21 y 22); y, luego, aquellos que incidan en la determinación de la naturaleza o clase de la pena en concreto, lo que incluye su duración definitiva (artículos 2, 18, 20, 23, 24, 25, 26 y 47). En este contexto se permite al tribunal requerir la opinión de peritos, entendiendo que ello dice relación con profesionales, como asistentes sociales y psicólogos, especialmente ligados a la Red SENAME, que ilustren a los jueces acerca de las características personales del adolescente y definir así de mejor manera la sanción a aplicar, dentro del rango que la ley señala. La redacción del precepto da a entender que esta facultad opera de oficio por parte del tribunal, sin perjuicio que los intervinientes lo soliciten expresamente. El problema operativo que puede generar la norma dice relación con la oportunidad para recibir la información pericial, pues ella debe estar a disposición del juez antes de la época de la comunicación de la sentencia. Se requerirá, entonces, de un sistema de comunicaciones y de respuesta expeditos, tal como en la actualidad sucede con los adultos en los informes presentenciales requeridos a Gendarmería, cuyo Centro de Reinserción Social siempre ha cumplido a cabalidad los plazos otorgados. Por otro lado, esta audiencia puede constituirse en la oportunidad idónea para que el tribunal escuche al imputado, a sus padres u otros parientes, así como también a la víctima u otros interesados (querellante), respecto de la viabilidad de las sanciones que puedan significar un resultado restaurativo, como la reparación del daño – que en una de sus modalidades exige el consentimiento del imputado y de la víctima – y los servicios en beneficio de la comunidad – que requieren el acuerdo del imputado -. De este modo, la audiencia para decidir la pena adquiere la naturaleza de un proceso restaurativo. 43.- Redacción del texto definitivo de la sentencia. La sentencia definitiva es la resolución jurisdiccional a través de la cual el tribunal efectúa una motivación pública de su decisión mediante la explicación de todas las
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inferencias inductivas que justifican y apoyan su conclusión a partir de todas y sólo las pruebas y elementos probatorios producidos durante la audiencia del juicio oral.372 La motivación de la sentencia es una garantía específica cuya principal función consiste en hacer posible un control a posteriori sobre las razones presentadas por el juez como fundamento de la decisión, lo que incluye el control sobre la valoración de las pruebas. Sólo a través del juicio y la motivación de la sentencia es posible la legitimación retrospectiva de la decisión jurisdiccional, que viene exigida por el principio de legalidad, esto es, la verificación del contenido fáctico de las normas jurídico-penales que constituyen el presupuesto para la adjudicación de la responsabilidad penal. Como ya se dijo precedentemente, leído el veredicto puede el tribunal deferir la redacción del fallo y, en su caso, la determinación de la pena, hasta por un plazo de 5 días, fijando la fecha de la audiencia en que tendrá lugar su lectura. No obstante, si el juicio hubiere durado más de 5 días, el tribunal dispondrá, para la fijación de la fecha de la audiencia para su comunicación, de 1 día adicional por cada 2 de exceso de duración del juicio (artículo 344, inciso 1°, CPP). El incumplimiento de este plazo importa una falta disciplinaria grave y eventualmente la nulidad del fallo. Sin perjuicio de ello, se debe citar a una nueva audiencia de lectura de sentencia, la que en caso alguno podrá tener lugar después del séptimo día de la lectura del veredicto. Transcurrido este plazo adicional sin que se diere lectura a la sentencia se producirá la nulidad del juicio, a menos que la decisión hubiere sido de absolución del acusado. El contenido de la sentencia se encuentra señalado en el artículo 342 del CPP de la siguiente manera: “La sentencia definitiva contendrá: a) La mención del tribunal y la fecha de su dictación; la identificación del acusado y la de el o los acusadores; b) La enunciación breve de los hechos y circunstancias que hubieren sido objeto de la acusación; en su caso, los daños cuya reparación reclamare en la demanda civil y su pretensión reparatoria, y las defensas del acusado; c) La exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorable o desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297; d) Las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo; e) La resolución que condenare o absolviere a cada uno de los acusados por cada uno de los delitos que la acusación les hubiere atribuido; la que se pronunciare sobre la responsabilidad civil de los mismos y fijare el monto de las indemnizaciones a que hubiere lugar; f) El pronunciamiento sobre las costas de la causa, y g) La firma de los jueces que la hubieren dictado”. La sentencia será siempre redactada por uno de los miembros del tribunal colegiado designado por éste, en tanto la disidencia o prevención será redactada por su autor. La sentencia señalará el nombre de su redactor y el del que lo sea de la disidencia o prevención (artículo 342, inciso final, CPP). En los casos de reiteración de crímenes o simples delitos (concurso material) de una misma especie se impondrá la pena correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo delito, aumentándola en uno o dos grados. Si por la naturaleza 372
María Inés Horvitz, ob cit, tomo II, pág. 341.
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de las diversas infracciones, éstas no pudieren estimarse como un solo delito, el tribunal aplicará la pena señalada a aquella que, considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentándola en uno o dos grados, según fuere el número de delitos. Con todo, podrán aplicarse las penas en la forma establecida en el artículo 74 del Código Penal si, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una pena menor (artículo 351 CPP). La sentencia condenatoria fijará las penas y se pronunciará sobre la eventual aplicación de alguna de las medidas alternativas a la privación o restricción de libertad previstas en la ley. Si la pena impuesta es temporal, debe expresar con precisión el día desde el cual comenzará a contarse y fijará el tiempo de abono para su cumplimiento (artículo 26 CP). Para los efectos del descuento se considerará el tiempo de detención, prisión preventiva y privación de libertad impuesta en conformidad a la letra a) del artículo 155 del CPP, abonando, en este último caso, un día por cada día completo, o fracción igual o superior a doce horas (artículo 348, inciso 2°, CPP). Debe disponer, además, el comiso de los instrumentos o efectos del delito o su restitución, cuando fuere procedente (artículo 31 CP). Si se hubiere declarado falso, en todo o en parte, un instrumento público, el tribunal, junto con su devolución, ordenará que se lo reconstituya, cancele o modifique de acuerdo con la sentencia (artículo 348 CPP). Además de la normativa legal, la Excelentísima Corte Suprema acordó con fecha diez de enero de dos mil uno instruir a las Cortes de Apelaciones de La Serena y Temuco acerca de la forma y contenido de las sentencias penales, instrucciones que luego se hicieron aplicables a los tribunales que gradualmente se fueron integrando al sistema.373 En dicho texto nuestro máximo tribunal recomienda a los jueces que dicten y escrituren las sentencias coetáneamente (se decide y se redacta de inmediato), debiendo emplear un estilo de redacción esquemático y con especial preocupación por la síntesis. Agrega que la sentencia no requiere de la tradicional parte expositiva, en numerandos continuos se harán los enunciados indicados en los párrafos a) y b) del artículo 342 del CPP. Respecto del apartado signado con la letra c), se hará una relación precisa y muy abreviada del o los hechos acreditados, de sus circunstancias modificatorias y de los elementos de prueba que los fundamenten. En igual forma se hará referencia a continuación de la prueba producida y desestimada. Como criterio general se evitará toda retórica. Si hay acciones civiles, las motivaciones que lleven a acogerlas o denegarlas y los fundamentos de derecho, se redactarán con la misma metodología. Por último, se señala que la sentencia terminará con la parte resolutiva, que se pronunciará sobre la absolución o condena y, en este último caso, precisando la sanción, la forma de su cumplimiento y de si se beneficia al sentenciado con una medida alternativa de la pena. 44.- Audiencia de comunicación de sentencia. Una vez redactada la sentencia se procederá a darla a conocer en la audiencia fijada al efecto y desde ese momento se entiende notificada a todas las partes, aun cuando no asistan a la misma (artículo 346 CPP). Si bien esta obligación de leer la sentencia, ante los intervinientes y el público, obedece a principios básicos del sistema, en la práctica se transformó en un acto de comunicación largo y tedioso, a lo cual debía sumarse la escasa presencia de público, 373
Acuerdo del Tribunal Pleno contenido en Acta N° 79-2001.
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incluso en no pocas oportunidades la ausencia de alguno de los litigantes. Por ello, se modificó el texto original del artículo 346 citado, entendiendo todos los sujetos procesales que el estándar se cumplía satisfactoriamente con la comunicación de la decisión y la pronta remisión a los litigantes del texto completo del fallo.
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Trámites anteriores a la audiencia del juicio oral
1.- Recepción del auto de apertura. 2.- Distribución de la causa
3.- Resolución que recae en el auto de apertura
Lugar y fecha del juicio.
No antes de 15 ni después de 60 días. En la ciudad sede del tribunal. En un lugar distinto a su radicación.
Composición de la sala.
Juez Juez Juez Juez
Presidente Redactor Integrante Alterno (eventual).
Eventual inhabilitación (art. 76 CPP). Subrogación.
Situación transitoria de los tribunales itinerantes.
Citación de los intervinientes y demás participantes
Notificación personal. Notificaciones especiales. Indicaciones y apercibimientos. Acusado con 7 días de anticipación. Notificación especial acusado privado de libertad.
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AUDIENCIA DE JUICIO ORAL
JUEZ PRESIDENTE:
Comparecientes obligatorios: Fiscal. Acusado. Defensor.
1.- Verificación de asistencia. 2.- Disponibilidad de testigos, peritos y demás personas citadas. 3.- Declaración de inicio del juicio.
Otros comparecientes: Querellante. Actor civil. Víctima.
4.- Dirección del debate. 5.- Señalamiento de la acusación y demás escritos relevantes. ALEGATOS DE APERTURA
FISCAL y/o QUERELLANTE
DEFENSOR
DECLARACION ACUSADO (eventual)
PRODUCCION DE LA PRUEBA
Fiscal y/o Querellante
Defensa
ALEGATOS DE CLAUSURA: Fiscal; Querellante; Defensa. Ultimas palabras del acusado DELIBERACION Y VEREDICTO Eventual audiencia de determinación y cumplimiento de pena.
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LA PRUEBA
SISTEMA PROBATORIO: LIBRE VALORACION CON PARAMETROS DE SANA CRITICA.
1.- OBJETO DE LA PRUEBA
Hechos relevantes
Hechos secundarios
Hechos irrelevantes
2.- EL PESO O LA CARGA DE LA PRUEBA. La presunción de inocencia.
ACUSADOR: Debe probar los hechos relevantes y secundarios en que se sustenta la acusación
DEFENSA: Sólo le corresponde probar los hechos en que se sustenta su teoría alternativa del caso.
3.- FORMA DE RENDIR LA PRUEBA: Los elementos de convicción: “Libertad de medios” TESTIMONIAL
PERICIAL
Prohibición de utilización de registros o documentos de la investigación
DOCUMENTAL
LOS OBJETOS
Prueba nueva y prueba sobre prueba
Excepciones: a.- Lectura de declaraciones anteriores. b.- Lectura en apoyo de memoria. c.- Límites a estas excepciones.
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OTROS MEDIOS DE PRUEBA
CONFESION
Constitución del tribunal en un lugar distinto a la sala
CONTENIDO DE LA DECISION
ACUSACIONES Y DEMANDA CIVIL
OBJETO DEL JUICIO
DEFENSA DEL ACUSADO: Defensa técnica. Defensa material. Declaración del acusado.
PRUEBA DESESTIMADA:
ANALISIS DE LA PRUEBA RENDIDA
Por ilícita. Por credibilidad. Por verosimilitud.
PRUEBA ACEPTADA Y VALORADA
HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS ESTABLECIDOS
Explicación razonada de la forma cómo se llegó a esos hechos.
Justificación racional de esa calificación.
CALIFICACION JURIDICA DE LOS HECHOS
DECISION
ABSOLUCION
CONDENA
“DUDA RAZONABLE”
“CERTEZA MAS ALLA DE TODA DUDA RAZONABLE”.
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Taller 8.Previa lectura de los contenidos precedentes, conteste las siguientes preguntas: 1.- Explique por qué se dice que el juicio oral constituye la centralidad del proceso penal. 2.- Enuncie y explique los principios básicos del juicio oral. 3.- ¿Qué actuaciones debe realizar el tribunal una vez llegado el auto de apertura? 4.- ¿Opera la prórroga de la competencia en el procedimiento penal? 5.- ¿En qué oportunidades y de qué forma se puede plantear la inhabilidad de un juez del tribunal oral? 6.- ¿Qué diferencias existen entre la suspensión de la audiencia y la interrupción del juicio? 7.- ¿Qué sucede si un acusado libre no regresa a la audiencia después de un receso? 8.- Si el sistema de registro íntegro del juicio oral falla, percatándose antes de cerrar el debate que parte de la prueba ha quedado sin registrar: ¿Qué medidas solicitaría como litigante? 9.- En su condición de defensor desea plantear la extinción de la responsabilidad penal por prescripción de la acción: ¿En qué oportunidad y de qué forma debe hacerlo? ¿Cómo se debe tramitar y resolver tal petición? 10.- ¿Cuál es el procedimiento a seguir si el acusado desea declarar? 11.- ¿Qué debe probarse en un juicio oral penal? y ¿Quién debe probar? 12.- Señale y explique las excepciones al deber de declarar de los testigos. 13.- Construya ejemplos de preguntas prohibidas en el examen directo. 14.- ¿Cuál es la ritualidad de la declaración de un perito? 15.- Si usted como litigante observa contradicciones en la información que entregan dos testigos de la parte contraria: ¿Cómo puede dejar sentada esa contradicción? 16.- ¿Qué rol juega el informe pericial escrito en el juicio oral?, ¿en qué sentido puede ser utilizado? 17.- ¿Cómo incorporaría a juicio un documento y un objeto? 18.- ¿Tiene el querellante derecho a replicar? 19.- ¿Qué importancia tiene determinar las circunstancias modificatorias inherentes al hecho al momento de la deliberación? 20.- ¿Al decidir el tribunal puede modificar los hechos de la acusación? 21.- ¿Puede el tribunal modificar la calificación jurídica de los hechos de la acusación? 22.- ¿Cuál es la importancia de la fundamentación de la decisión? 23.- ¿Qué efecto produce un veredicto absolutorio en la vigencia de las medidas cautelares personales que afectan al acusado? 24.- ¿Cuándo es procedente abrir debate sobre determinación y cumplimiento de pena?
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CAPITULO VI: LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES. 45.- Cuestiones previas. Comenta Rafael Durán Sanhueza que tradicionalmente los Códigos Procesales estructuran un modelo de procedimiento común u ordinario aplicable a la gran mayoría de los casos, en procura de la normalización del trabajo, bajo patrones comunes, que permiten disciplinar la labor de todos y cada uno de los intervinientes en el proceso penal.374 Ese es el papel que está llamado a efectuar el Procedimiento Ordinario por crimen o simple delito de acción penal pública, del que nos hemos ocupado en los capítulos III, IV y V. Ahora corresponde estudiar los procedimientos especiales. En el nuevo modelo de justicia criminal los procedimientos especiales, esto es, aquellos que tienen una tramitación distinta del ordinario y que están a cargo de un tribunal diferente, han sido concebidos como una especie de salida jurisdiccional alternativa, más simple y de menor costo que el juicio oral y público ante el tribunal colegiado. Estadísticamente tienen una mayor aplicación práctica que el juicio ante el tribunal oral colegiado, mas ello no debe llamar la atención, pues el diseño administrativo del modelo está precisamente concebido en ese sentido. Por motivos de racionalización de los recursos asignados, se pretende evitar la realización de juicios en procedimiento ordinario en un alto porcentaje de los casos, recurriendo a procedimientos especiales que generen sentencias más rápidas y a menor costo. En síntesis, constituyen verdaderos descongestionantes del sistema de justicia penal, pero que entregan de igual modo una solución jurisdiccional al conflicto penal. Surgen de la necesidad de una justicia penal más ágil y que haga del principio de celeridad uno de sus criterios informadores. El CPP contempla tres tipos de procedimientos especiales para delitos de acción penal pública o de instancia particular, a saber, el simplificado, el monitorio y el abreviado, y un procedimiento especial para los delitos de acción penal privada. Todos estos procedimientos especiales son de competencia de un JG. Además, en el Título IV del CPP se contemplan otros procedimientos especiales dignos de análisis como son los antejuicios o autorizaciones de juzgamiento para personas que gozan de fuero constitucional (desafuero y querella de capítulos), la extradición, el procedimiento para aplicación de medidas de seguridad (imputado enajenado mental) y la ejecución de las sentencias condenatorias. 46.- El procedimiento Simplificado. 46.1.- Concepto. El profesor Germán Hermosilla Arriagada señala que “El procedimiento simplificado tiene por objeto que el juez de garantía conozca y falle, en forma oral, breve y concentrada, determinados asuntos que no revisten mayor complejidad, por lo que no requieren de las mismas actuaciones y plazos para ser conocidos y resueltos que la acción penal pública por crimen o simple delito”.375 374
DURAN SANHUEZA, Rafael “Procedimiento Simplificado y Monitorio en el Código Procesal Penal Chileno”, editorial Librotecnia, Santiago, marzo de 2008, p. 21. 375 HERMOSILLA ARRIAGADA, Germán, Nuevo Procedimiento Penal, Tomo IV, Colección Guías de Clases N°20, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Central, año 2002, p.97.
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También podemos decir que se trata de un procedimiento especial, oral, breve y simple, de competencia de los JG para conocer y fallar las faltas y los hechos constitutivos de simple delito para los cuales el MP requiera la imposición de una pena que no exceda de presidio o reclusión menores en su grado mínimo.376 Su denominación arranca del hecho de tramitarse en forma sucinta y sumaria ante el JG con respecto al enjuiciamiento de las faltas en general, y por excepción de los simples delitos para los cuales el MP requiere de una pena que no excede de presidio o reclusión menor en su grado mínimo.377 Comenta Carlos Del Río Ferretti que en lo tocante a su función de proceso alternativo al ordinario, cabe destacar que su estructura se asemeja al del juicio rápido español y al juicio directísimo italiano, 378 donde se prescinde de la investigación preparatoria y de la audiencia preliminar o intermedia. Apartándose de la propuesta del Proyecto del Ejecutivo, que sólo contemplaba este procedimiento para las faltas, el Senado amplió su ámbito de aplicación a ciertos hechos constitutivos de simple delito, cuando el MP requiera una pena no superior a presidio menor en su grado mínimo. En consecuencia, este procedimiento procede respecto de delitos que tengan asignada una pena privativa de libertad que en abstracto puede ser muy superior a la recién señalada, pero en que el órgano acusador se allana a solicitar una inferior en atención a todos los elementos relevantes para la fijación concreta de la misma. Comenta María Inés Horvitz379 que la falta de imparcialidad del órgano que juzga y el carácter extremadamente sumario del procedimiento han dado origen a severas críticas respecto al nivel de garantías requerido para el juzgamiento de delitos sancionados con penas privativas de libertad. Agrega que la contemplación de procedimientos expeditos para juzgar delitos poco complejos y graves ha encontrado su fundamento de legitimidad en el derecho del imputado a ser juzgado dentro de un plazo razonable o sin dilaciones indebidas. Si los hechos no son complejos, pareciera excesiva la realización del procedimiento ordinario; pero la simplificación e, incluso, un menor nivel de garantías se han querido justificar en la naturaleza de la sanción aplicable al caso, esto es, penas menos graves, como la multa, el comiso, la inhabilitación o suspensión del ejercicio de ciertos derechos, la publicación de la condena, o incluso penas privativas de libertad cortas o que pueden ser sustituidas por otras. Concluye que la existencia de procedimientos simplificados pareciera inevitable ante la gran cantidad de delitos de bagatela que debe enfrentar cualquier sistema de justicia criminal hoy en día. Su enjuiciamiento en todos los casos conforme a las reglas del procedimiento ordinario resulta imposible, y no parece apropiado desde el punto de vista del principio de proporcionalidad. Sin embargo, no deben desoírse los reclamos que contra ellos suele formular la doctrina, entre los cuales están los siguientes: las penas serían pronunciadas de forma precipitada y sin que el imputado sea oído suficientemente; los afectados no se defienden contra pronunciamientos injustos por los motivos más diversos (indiferencia, ignorancia, temor); los fiscales y los tribunales prefieren estos 376
CERDA, Rodrigo y HERMOSILLA, Francisco “El Código Procesal Penal, Comentarios, Concordancias, Jurisprudencia”, Editorial Librotecnia, tercera edición, año 2008, p. 580. 377 DURAN SANHUEZA, Rafael, ob cit, p. 27. 378 DEL RIO FERRETTI, Carlos “Proceso Penal, consenso de las partes y enjuiciamiento jurisdiccional”, Editorial Librotecnia, Santiago, enero de 2009, p. 147. 379 Ob cit., tomo II, p. 460.
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procedimientos para ahorrarse trabajo y los primeros solicitan intencionalmente penas bajas para evitar la oposición del imputado. Estas críticas deben ser ponderadas debidamente, atendida la incidencia en la utilización de estos procedimientos en el conjunto del sistema, desde el inicio de la implementación de la reforma hasta la fecha. 46.2.- Características. a).- Es un procedimiento especial, que excluye la generalidad constituida por el juicio oral ante el tribunal colegiado. b).- Opera como un mecanismo de descongestión del sistema, al llevar a procedimientos más simples, más rápidos, menos complejos y más baratos la solución del conflicto penal, en razón de la menor gravedad de los hechos. Se busca satisfacer el fin de una adecuada respuesta a la transgresión penal menos intensa, de manera que la aplicación de la ley se pueda llevar a cabo del modo más inmediato posible.380 Evidentemente está en juego el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable. Mas lo razonable tiene que ver con la importancia de lo que es objeto del proceso y de las circunstancias que lo rodean: con la mayor o menor gravedad del delito y con la mayor o menor complejidad de los hechos concurrentes. c).- Tiene aplicación por iniciativa exclusiva del MP, la que se manifiesta a través del respectivo requerimiento. d).- Es un verdadero juicio oral conocido por un tribunal unipersonal, pero más breve y más simple. Sin embargo, este procedimiento especial no debe ser visto como un mero acortamiento de plazos y simplificación de trámites por conveniencia de la política criminal, pues debe mantener su carácter esencial de juicio oral y público, sin exención de las garantías procesales. e).- Sólo admite aquellas acciones civiles que tienen por objeto la restitución de la cosa o su valor (artículo 393, inciso 3°, CPP); y f).- Se le aplican supletoriamente las normas que regulan el juicio oral (artículo 389 CPP). 46.3.- Ambito de aplicación. 46.3.1.- En el sistema penal de adultos. Lo primero que señala el legislador es que el procedimiento simplificado lo aplicarán los JG para conocer y fallar las faltas. Como ya se dijo, así estaba concebido originalmente en el proyecto que ingresó al parlamento, sin embargo en el Senado se le incorporó, además, el conocimiento de los hechos constitutivos de simple delito para los cuales el MP requiriere la imposición de una pena que no excediere la de presidio o reclusión menores en su grado mínimo, esto es, de 61 días a 540 días (pena en concreto). Luego, se añadieron el conocimiento de las faltas e infracciones a la Ley de Alcoholes, mediante la Ley N°19.708.381 Finalmente, con la entrada en vigencia de la nueva Ley de Alcoholes N° 19.925382 sólo son de competencia de los JG los delitos 380
Debe tenerse en vista, además, que la dilación en sustanciar y resolver los procesos penales dan ocasión a los imputados para reiterar su conducta delictiva, lo que genera una impresión generalizada de aparente impunidad y de indefensión de la ciudadanía ante cierto tipo de delitos. 381 Ley N° 19.708, publicada en el Diario Oficial de 5 de enero de 2001. 382 Ley N° 19.925, publicada en el Diario Oficial de 19 de enero de 2004.
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descritos en los artículos 42 y 46 de esta nueva Ley de Alcoholes, con las modificaciones introducidas en el procedimiento por el artículo 196 F de la Ley de Tránsito.383 Resumiendo, diremos que el ámbito de aplicación del procedimiento simplificado, es el siguiente: a).- las faltas penales; b).- los simples delitos donde el fiscal requiriere la imposición de una pena que no exceda los 540 días de presidio o reclusión menores en su grado mínimo; c).- los delitos de la Ley de Alcoholes contemplados en los artículos 42 y 46; d).- los delitos de acción privada, pero en carácter de instituto supletorio de ese procedimiento especial. Tratándose de simples delitos, es posible que el procedimiento haya comenzado conforme a las reglas del procedimiento ordinario y, en atención a la pena que probablemente resulte aplicable, el MP decida continuarlo conforme al rito del simplificado. Esta situación podría plantearse en cualquier momento de la etapa de investigación, incluso después de la formalización, aunque el fiscal a cargo del caso podría darle tramitación desde un principio conforme a las reglas del simplificado. El fiscal podría optar antes por el principio de oportunidad o alguna salida alternativa, si se dan sus presupuestos, pues el ámbito de aplicación de aquellas es parcialmente coincidente con el de este procedimiento. No obstante, si decide acusar y requerir una pena concreta no superior a 540 días de privación de libertad, deberá necesariamente seguir la tramitación del caso en conformidad a las reglas del procedimiento simplificado, excluyéndose la posibilidad de continuar su prosecución conforme al procedimiento ordinario (artículo 390, inciso 2°, CPP). En suma, en tal caso la aplicación del procedimiento simplificado es obligatoria, porque existe una norma de procedimiento que así lo ordena, a saber el inciso 2° del artículo 388 del CPP. 46.3.2.- En el sistema penal de adolescentes. De acuerdo al artículo 27, inciso 1°, de la Ley N° 20.084, la “investigación, juzgamiento y ejecución” de la responsabilidad por infracciones a la ley penal por parte de los adolescentes se rige por las disposiciones contenidas en esta ley y supletoriamente por las normas del CPP. La regla especial, contenida en el inciso 2° del artículo 27 de la LRPA, indica que el procedimiento a seguir se determinará en razón de la pretensión punitiva del persecutor penal. En efecto, el conocimiento y fallo de las infracciones respecto de las cuales el MP requiera una pena no privativa de libertad se sujetará (imperativamente) a las reglas del procedimiento simplificado o monitorio, según sea el caso. La cuestión que se plantea, a partir de las normas señaladas, incide en la aplicación complementaria de la regla de procedimiento contenida en el artículo 388, inciso 2°, del CPP. ¿La definición procedimental de este nuevo sistema se encuentra relacionada únicamente con la determinación de la naturaleza de la pena, o también incide en ella la cuantía de la misma? El conflicto se puede solucionar básicamente de dos maneras: a).- Afirmando que el artículo 27 inciso 2° de la LRPA excluye la utilización del artículo 388, inciso 2°, del CPP, razón por la cual es la naturaleza de la pena requerida por el Fiscal la que determina el procedimiento a seguir y, consecuentemente, el tribunal absolutamente competente. De este modo, si la pena requerida es privativa de libertad debe seguirse el procedimiento ordinario; en cambio, si la pena requerida no es privativa 383
Art. 53 de la Ley de Alcoholes N° 19.925.
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de libertad, la ritualidad a seguir es la del procedimiento simplificado, cualquiera sea el tramo de quántum punitivo, a la luz del artículo 23 de la LRPA. Bajo esta tesis, si se tratara de un delito de robo con violencia, cuya pena abstracta señalada para los adultos es de presidio mayor en sus grados mínimo a máximo, debemos, en primer lugar, fijar la “pena asignada al delito”, para adolescentes, de acuerdo al artículo 21 de la LRPA. Entonces, aplicando la rebaja de un grado desde el mínimo, resulta una pena de presidio menor en su grado máximo. Enseguida, si se trata de un delito consumado y el adolescente es autor del mismo, no hay factores adicionales que considerar. Finalmente, tendremos en cuenta las circunstancias modificatorias de responsabilidad, en el caso que nos ocupa únicamente consideraremos la atenuante de irreprochable conducta anterior, por lo que corresponde fijar la cuantía de la pena en el mínimum, vale decir entre 3 años y 1 día a 4 años. Con esa cuantía de pena el Fiscal debe optar por alguna de las sanciones establecidas en el artículo 23 N° 2 de la LRPA, esto es, internación en cualquiera de sus modalidades o libertad asistida especial. Si elige alguna de las penas privativas de libertad, no podrá realizarse el juzgamiento conforme a las normas del procedimiento simplificado; por el contrario, si opciona por la libertad asistida especial (pena no privativa de libertad), puede requerir al imputado adolescente a través de un procedimiento simplificado. Al revés, si a partir de un quántum penal que va de 61 días a 540 días (tramo cuarto del artículo 23 de la LRPA), el Fiscal requiere la pena de internación en régimen semicerrado, el procedimiento a seguir es el ordinario, sin perjuicio de derivar el conocimiento del caso hacia un juicio especial abreviado, a cargo de un JG, si se dan las condiciones legales. b).- Una segunda tesis plantea que el artículo 388 del CPP complementa, en su carácter supletorio, al artículo 27, inciso 2°, de la LRPA, de manera tal que, en principio si el Fiscal requiere una pena privativa de libertad, el procedimiento a seguir será el ordinario, a menos que el quántum punitivo equivalga a un tramo inferior a 540 días, en cuyo caso la norma del CPP impone la ritualidad del procedimiento simplificado. Bajo esta posición interpretativa, todo requerimiento de pena no privativa de libertad se tramita como simplificado. Lo dicho precedentemente se puede reducir en el siguiente cuadro: Pena requerida por Fiscal No privativa Privativa de quántum superior a 540 días Privativa de quántum inferior a 540 días
Primera tesis Procedimiento simplificado Procedimiento ordinario
Segunda tesis Procedimiento simplificado Procedimiento ordinario
Procedimiento ordinario
Procedimiento simplificado
Como se puede observar, la diferencia radica únicamente en la última hipótesis, esto es, cuando el Fiscal requiere una pena privativa de libertad en razón de un tramo inferior a 540 días (tramo cuarto del artículo 23 de la LRPA). En apoyo de la primera tesis se suele afirmar que el mejor escenario para determinar la responsabilidad penal juvenil es el juicio oral ante el tribunal colegiado, máximo derecho de todo imputado penal (artículo 1° CPP). Agregan sus partidarios, que toda posibilidad de aplicar penas privativas de libertad a un adolescente, por los nocivos efectos que genera en su desarrollo gradual, debe ser consecuencia de un procedimiento con el máximo de garantías. Acuden a un argumento gramatical y de especialidad,
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señalando que en razón de la naturaleza del sistema – especializado – deben preferirse las normas de la LRPA por sobre las reglas generales procesales para adultos, que sólo tienen un carácter supletorio a falta de norma especial. Los partidarios de la segunda tesis, a la cual suscribimos, sostienen que el juicio simplificado contradictorio cumple el estándar requerido por el artículo 1° del CPP, reconociendo alguna disminución de garantías por el carácter unipersonal del juez a cargo y el conocimiento previo que éste pueda tener del tema a decidir, afectando eventualmente su imparcialidad objetiva. Por otra parte, la naturaleza especial del sistema y la literalidad de las normas no excluye esta posición, pues el artículo 27 inciso 1° de la LRPA nos remite al CPP, incluyendo su artículo 388, que debe adecuarse y complementarse con lo estatuido en el artículo 27 inciso 2° de la LRPA. Además, en la ritualidad del procedimiento simplificado, si el imputado admite su responsabilidad, el JG no puede imponer una pena superior a la solicitada en el requerimiento (artículo 395, inciso 2°, CPP), fijándose así un techo de punibilidad, certeza con la que no contará el imputado en el juicio oral ante el tribunal colegiado, donde no existe inconveniente legal para que los jueces lo condenen a una pena superior, previo debate, en atención a un cambio de calificación jurídica de los hechos o consideración de circunstancias agravantes no planteadas en la acusación. En consecuencia, resulta más favorable esta tesis al hacer aplicable en un mayor número de casos el procedimiento simplificado. Por lo demás, existe constancia en la tramitación parlamentaria sobre la necesidad de contemplar un procedimiento simple y breve en los casos de delitos menos graves, que impidiera la prolongación indebida de los procesos y que pudiera resolverse inmediatamente con sanciones no privativas de libertad. 384 Es evidente, desde esta perspectiva, que con esta norma sólo se quiso ampliar el ámbito de aplicación del procedimiento simplificado respecto del previsto en el artículo 388 del CPP. Otra interpretación implicaría excluir la aplicación del procedimiento simplificado a casos en los que, en el sistema penal de adultos, sería completamente admisible, generando una discriminación infundada en perjuicio del joven. La consideración de procedimientos expeditos para juzgar delitos poco complejos y menos graves ha encontrado su fundamento de legitimidad en el derecho del imputado de ser juzgado dentro de un plazo razonable o sin dilaciones indebidas. La necesidad del procedimiento simplificado resultaba también inevitable en el ámbito punitivo juvenil, ante la gran cantidad de delitos de bagatela que debe enfrentar cualquier sistema de justicia criminal hoy en día. Su enjuiciamiento en todos los casos conforme a las reglas del procedimiento ordinario resulta imposible, y no parece apropiado desde el punto de vista del principio de proporcionalidad. En definitiva, la posición que asumimos nos lleva a sostener que el procedimiento simplificado se aplicará: a).- Respecto de hechos punibles constitutivos de alguna de las faltas a que se refiere el inciso 2° del artículo 1°, esto es, las faltas cometidas por adolescentes mayores de 16 años contempladas en los artículos 494 N°s 1, 4, 5 y 19, sólo en relación con los artículos 477, 494 bis, 495 N° 21 y 496 N°s 5 y 26, del CP y las tipificadas en la Ley N° 20.000. b).- Respecto de hechos punibles (infracciones) para los cuales el MP requiera una pena no privativa de libertad (artículo 27, inciso 2°, LRPA). Se incluyen aquí la 384
Indicación N° 121, del Presidente de la República, de la que se da cuenta en el Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal. Boletín 3.021-07.
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amonestación, la multa (monitorio), reparación del daño, servicios en beneficio de la comunidad, prohibición de conducir vehículos motorizados, libertad asistida y libertad asistida especial. c).- Respecto de hechos punibles para los cuales el MP requiera la imposición de una pena privativa de libertad cuya extensión no supere los 540 días de duración concreta. Nos queda ahora por definir si la determinación del procedimiento aplicable se hará en base a la mera solicitud del MP o en base al mérito de los antecedentes de la investigación o del requerimiento, los que podrían ser controlados por el tribunal a solicitud de alguno de los intervinientes. El conflicto lo generan los simples delitos, con investigación previa, en cuanto pueden generar la coexistencia de procedimientos (simplificado y ordinario). En efecto, si el procedimiento ha comenzado conforme a las reglas del procedimiento ordinario pero en su transcurso la pena que resulte aplicable al hecho se encuadra en el ámbito del rito simplificado, el MP podría decidir continuarlo conforme a las reglas de este procedimiento especial u optar, lisa y llanamente, por la continuación del caso en procedimiento ordinario. Esta situación podría plantearse en cualquier momento de la etapa de investigación, aunque desde un principio podría dársele tramitación conforme a las normas del procedimiento simplificado. No obstante, si decide acusar y requerir una pena concreta no superior a 540 días de privación de libertad, el tribunal deberá ordenar la tramitación del caso en conformidad a las reglas del procedimiento simplificado, excluyéndose la posibilidad de continuar su prosecución con arreglo al procedimiento ordinario. 46.4.- Tramitación. 46.4.1.- Denuncia y examen previo del Ministerio Público. Una vez que el fiscal recibe la denuncia de un hecho constitutivo de falta o de un simple delito cuya pena probable (en concreto) no exceda de presidio o reclusión menores en su grado mínimo, deberá examinarla a fin de verificar que los antecedentes aportados sean suficientes, que no se encuentre extinguida la responsabilidad penal del imputado o si ejercerá el principio de oportunidad en sentido estricto (artículo 390, inciso 1°, CPP). Este control previo se corresponde con el que se contiene en los artículos 167, 168 y 170 del CPP. También debe considerarse incluida la hipótesis de que los hechos denunciados no fueren constitutivos de delito, no sólo porque no habría razón para su exclusión, sino porque las normas del procedimiento ordinario por crimen o simple delito contenidas en el Libro II del CPP son supletorias del procedimiento simplificado (artículo 389 CPP). En este mismo orden de ideas son plenamente aplicables las normas sobre actuación de la víctima en relación a las decisiones del fiscal, así como la imposibilidad de hacer uso de la facultad de archivo provisional o de no inicio del procedimiento en caso de presentación de querella. No hay que olvidar, además, que en el ámbito de estos delitos resultan aplicables la suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios. La ley se refiere expresamente a esta última posibilidad con ocasión de la audiencia del juicio oral simplificado, siempre que se encuentre presente la víctima (artículo 394 CPP).385 385
La Ley N° 20.000, sobre tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, en su artículo 54, inciso 7°, admite expresamente la posibilidad de una suspensión condicional del procedimiento en el caso de las faltas tipificadas en los artículos 50 y 51; agregando como condición a imponer la asistencia obligatoria a
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46.4.2.- Citación, registro y detención en casos de flagrancia. El artículo 124 del CPP, en la redacción anterior a la Ley N° 19.789, de 30 de enero de 2002, excluía la posibilidad de decretar medidas cautelares personales que recayeran sobre la libertad del imputado, si los cargos efectuados consistían en la imputación de faltas o delitos que la ley no sancionase con pena privativa o restrictiva de libertad o la pena no excediera de presidio o reclusión menor en su grado mínimo. En tales supuestos, sólo se admitía la citación y, en su caso, el arresto por falta de comparecencia. Esta norma era plenamente coherente con el principio de proporcionalidad, en su vertiente de prohibición de exceso, pues resulta desproporcionado afectar la libertad del imputado durante el proceso si la propia pena prevista para la infracción atribuida no es privativa o restrictiva de libertad o lo es en mínima medida. Sin embargo, la Ley N° 19.789 quebró el principio de proporcionalidad al modificar el contenido del artículo 124 y también del artículo 134, ambos del CPP, al autorizar derechamente la detención por flagrancia en ciertas hipótesis de faltas. En efecto, de conformidad con el actual texto del artículo 124 del CPP, se elimina de la exclusión de ciertas medidas cautelares personales a los simples delitos que tengan asignada una pena que no exceda de presidio o reclusión menor en su grado mínimo, esto es, justamente el ámbito de simples delitos susceptibles de ser perseguidos por la vía del procedimiento simplificado. En otras palabras, después de la reforma del artículo 124 es posible decretar una medida cautelar restrictiva de la libertad. La prisión preventiva no procede, pues sigue vigente lo dispuesto en el artículo 141 letra a) del CPP. Pero más grave aún es la modificación del artículo 134 del CPP que, en su texto actual, amplía enormemente las facultades de la policía en los casos de comisión flagrante de faltas. Antes de la reforma, sólo era posible la citación; después de la Ley N° 19.789 la policía puede, además, registrar las vestimentas, el equipaje o el vehículo de la persona citada e, incluso, conducir al imputado “al recinto policial” para efectuar allí la citación. No se exige que se trate de la unidad policial más cercana ni se plantea un plazo máximo para la retención con fines de citación. Pero, además, la Ley N° 19.789 autoriza la detención para ciertas hipótesis de falta flagrante, decisión que rompe abiertamente con el principio de proporcionalidad. En efecto, el actual texto del inciso 4° del artículo 134 del CPP faculta a los funcionarios policiales para detener a quien hubiere cometido las faltas contempladas en el artículo 494 del CP, numerandos 4° (amenaza con arma blanca o de fuego), 5° (lesiones leves) y 19 (ejecución de los delitos contenidos en los artículos 446 (hurto falta), 448 (hurto de hallazgo), 467 (estafa), 470 (apropiación indebida) y 477 (incendio de objetos) del CP, cuando no excedan de 1 UTM); en el artículo 495 N° 21 del CP (daños en bienes públicos o de propiedad particular que no excedan de 1 UTM) y en el artículo 496 del CP, numerandos 5° (ocultación de identidad) y 26 (lanzamiento de objetos programas de prevención, tratamiento o rehabilitación, en su caso, por el tiempo que sea necesario, en instituciones consideradas idóneas por el Servicio de Salud competente. Asimismo, la Ley N° 18.290, de Tránsito, que recogió todos los delitos cometidos con ocasión de la conducción o desempeño bajo la influencia del alcohol o en estado de ebriedad, establece en el inciso 5° del artículo 196 F que en los procedimientos por estos delitos, el fiscal podrá solicitar al JG la suspensión del procedimiento. Además, como condición se puede fijar la suspensión de la licencia para conducir por un plazo no menor de 6 meses ni superior a 1 año. Añade que cuando se trate de la aplicación del procedimiento simplificado, la suspensión condicional del procedimiento podrá solicitarse en la audiencia a que se refiere el artículo 394 del CPP. Finalmente, estas normas son aplicables a las faltas y simples delitos contemplados en la Ley N° 19.925, sobre Alcoholes por remisión que hace el artículo 54 de dicho cuerpo legal al artículo 196 F de la Ley de Tránsito.
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arrojadizos en pasajes públicos). En todos estos supuestos, que sólo son castigadas con penas pecuniarias, el agente policial debe informar al fiscal del hecho de la detención para que éste pueda hacer uso de la facultad de dejarla sin efecto u ordenar que el detenido sea conducido ante el juez. En suma, tratándose de la comisión flagrante de las faltas individualizadas en el párrafo precedente, cabrá la citación, el registro o incluso la detención del imputado. También procede la detención en el caso de comisión in fraganti de un simple delito que tuviere asignada una pena no superior a presidio o reclusión menores en su grado mínimo. En caso de ser detenido, el fiscal podrá disponer que el imputado sea puesto a disposición del JG para el efecto de comunicarle verbalmente el requerimiento en la audiencia de control de detención y procederse de inmediato con los trámites del procedimiento simplificado (artículo 393 bis CPP). Cuando, en cambio, se tratare de la comisión flagrante de las demás faltas, sólo procederá la citación a la presencia del fiscal, previa comprobación del domicilio del imputado (artículo 134, inciso 1°, CPP). Sin pretender justificar la falta de proporcionalidad que eventualmente puede generarse por aplicación de estas normas, la eficacia de los procedimientos rápidos, como son el simplificado y el monitorio, depende, en parte, del hecho que el imputado se encuentre a disposición del juez, ya por estar detenido, ya porque ha sido citado para que comparezca en tal calidad ante el MP o ante la autoridad judicial. 46.4.3.- Requerimiento y solicitud de citación a audiencia. Si el fiscal del MP considera que los hechos denunciados o que han dado lugar a la citación del imputado por simple delito o falta flagrante son perseguibles de oficio a través del procedimiento simplificado, deberá solicitar al JG competente la citación inmediata a la audiencia de estilo efectuando el respectivo requerimiento (artículo 390, inciso 1°, CPP). Tratándose de las faltas contempladas en los artículos 494 N° 5 del CP (lesiones leves) y 496 N° 11 del mismo texto legal (injurias livianas), sólo podrán efectuar el requerimiento las personas a quienes corresponda la titularidad de la acción conforme a lo dispuesto en los artículos 54 y 55 del CPP.386 El requerimiento es una actuación escrita del MP por la cual se pone en conocimiento del imputado el hecho punible que se le atribuye. Existiendo una identidad material entre el requerimiento y la acusación, el primero cumple prácticamente las mismas funciones que la segunda, esto es: a).- Informar debidamente de los cargos al imputado, pues tratándose de las faltas, será siempre la primera ocasión de cumplir con este derecho; b).- Delimitar el objeto del juicio respecto de los hechos, lo que determinará una prohibición para el tribunal de exceder en la sentencia el contenido del requerimiento; c).- Informar al imputado acerca de los antecedentes o elementos que fundan los cargos, a fin de posibilitar el ejercicio de su derecho a defensa. El contenido del requerimiento se encuentra señalado en el artículo 391 del CPP y las menciones que debe contener son las siguientes: La individualización del imputado. Una relación sucinta del hecho que se le atribuye, con indicación del tiempo y lugar de comisión y demás circunstancias relevantes. La cita de la disposición legal infringida. 386
En la práctica, tratándose de delitos de acción penal pública previa instancia particular, se ha estimado suficiente la denuncia de la víctima, pudiendo el MP presentar el requerimiento expresando en él la voluntad de la víctima.
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La exposición de los antecedentes o elementos que fundan la imputación. La pena solicitada por el requirente, y La individualización y firma del requirente. La ley no exige que se expresen determinadamente en el requerimiento los medios de prueba que se harán valer en el juicio; ellos podrán deducirse únicamente a partir de los antecedentes que fundamentan la imputación. El Código sólo exige que las partes comparezcan a la audiencia del juicio con todos sus medios de prueba (artículo 393, inciso 2°, CPP). En el evento que el fiscal hubiere formalizado la investigación previamente y luego decida llevar el caso a un procedimiento simplificado, podrá dejar sin efecto tal formalización y presentar el requerimiento correspondiente (artículo 390, inciso 1°, parte final, CPP).
46.4.4.- Actuación del juez de garantía. Recibido el requerimiento, el tribunal ordenará su notificación al imputado y citará a todos los intervinientes a la audiencia del procedimiento simplificado, con todos sus medios de prueba, el que no podrá tener lugar antes de 20 ni después de 40 días contados desde la fecha de la resolución. El imputado deberá ser citado con, a lo menos, 10 días de anticipación a la fecha de la audiencia (artículo 393, inciso 1°, CPP). Como ya se comentó, si el JG recibe una acusación donde el Fiscal solicita una sanción que no supera de presidio o reclusión menores en su grado mínimo, tendrá dicha acusación como requerimiento, procediendo en la forma antes indicada (artículo 390, inciso 2°, CPP). La citación del imputado se hará bajo el apercibimiento señalado en el artículo 33 y a la misma se acompañarán copias del requerimiento y de la querella, en su caso (artículo 393, inciso 1°, CPP). Si alguna de las partes requiriere de la citación de testigos o peritos por medio del tribunal, deberán formular la respectiva solicitud con una anticipación no inferior a cinco días a la fecha de la audiencia (artículo 393, inciso 2°, parte final, CPP). Se ha debatido en torno a las actitudes que puede adoptar el JG frente al requerimiento del fiscal, la interrogante es la siguiente: ¿tiene facultades para ejercer algún control jurisdiccional o simplemente debe dar curso al procedimiento simplificado cuando verifique la cuantía de la pena solicitada por el MP? La ley no lo establece, como sí lo hace respecto de la acusación en el procedimiento ordinario (aunque sólo formal) y respecto de la solicitud de aplicación de los procedimientos abreviado y monitorio. ¿Está el juez obligado a aceptar la descripción de los hechos y circunstancias, así como la calificación jurídica de los mismos, aun cuando no guarden relación con los antecedentes de la investigación? Pensemos en una situación extrema donde el MP actuando en forma discrecional y abusiva, sin atenerse estrictamente a los principios de legalidad y objetividad, solicite la aplicación de una pena inferior a la que corresponde según la ley y las circunstancias del caso, con el solo fin de posibilitar el cambio del procedimiento hacia uno simplificado. Creemos que el JG sí está facultado para ejercer ese control de plausibilidad jurídica, de modo que, si estima que no concurre el presupuesto legal de aplicación del procedimiento simplificado debiera rechazar el requerimiento. En efecto, la pena concreta requerida por el persecutor penal debe ceñirse a parámetros legales y ajustarse a la realidad de los hechos.
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El control jurídico previsto para el procedimiento abreviado y, antes que él, para el ejercicio del principio de oportunidad, es una demostración de la naturaleza que la facultad discrecional del persecutor penal presenta en nuestro sistema; ella no es absoluta, sino por el contrario reglada. En consecuencia, no puede un fiscal intentar llevar un caso hacia el procedimiento simplificado sin que los antecedentes del mismo permitan sustentar jurídicamente, de un modo plausible, esa opción y el control de tales condiciones lo debe efectuar el órgano judicial, garante de los derechos de los intervinientes. De otro lado, si en el procedimiento monitorio, contemplado para infracciones de menor entidad la ley prevé un control jurisdiccional sobre la suficiente fundamentación del requerimiento y la propuesta de multa (artículo 392, inciso 2°, CPP), con mayor razón debe plantearse dicho control respecto del requerimiento en el procedimiento simplificado. Ante una decisión unilateral del MP y frente a un requerido que no admite responsabilidad, podría ocurrir que el JG al decidir en este contexto de juicio simplificado, en uso soberano de sus facultades jurisdiccionales, califique jurídicamente los hechos de un modo diverso al propuesto por el ente persecutor o no aprecie las circunstancias atenuantes alegadas, aplicando al imputado una pena muy superior a la solicitada en el requerimiento. En esta hipótesis extrema, se ha visto seriamente afectado el derecho de ese imputado a un juicio oral con todas las garantías, aplicándose irregularmente un procedimiento especial a un caso para el cual no estaba naturalmente previsto. Eso es lo que tendrá en mente un JG al momento de ejercer un control jurisdiccional respecto de la plausibilidad jurídica del requerimiento. 46.4.5.- La audiencia del procedimiento simplificado. Llegado el día de la convocatoria el juez debe verificar la asistencia de los intervinientes obligatorios. La no comparecencia del querellante o del actor civil a la audiencia del juicio determinará el abandono de la querella o de la acción civil, según corresponda (artículos 64, inciso 2°, y 120, letra c), CPP). Si, además, se trata de una querella ejercida por delito o falta de acción penal mixta o privada, se producirá la extinción de la respectiva acción penal. Una vez verificada la comparecencia declarará iniciada la audiencia. A continuación, efectuará las actuaciones que siguen (artículo 394 CPP): a).- Una breve relación del requerimiento y de la querella, en su caso. b).- Si se encuentra presente la víctima, el juez instruirá a ésta y al imputado sobre la posibilidad de poner término al procedimiento a través de un acuerdo reparatorio, si ello procediere atendida la naturaleza del hecho punible materia del requerimiento. Si tal acuerdo se verifica, se producirá eventualmente y en su oportunidad la extinción de la responsabilidad penal respectiva, debiendo dictarse sobreseimiento definitivo en la causa. También es posible que se proponga una suspensión condicional del procedimiento, cuando concurren sus requisitos. c).- Si no prosperan las salidas alternativas, el tribunal debe preguntar al imputado si admite responsabilidad en los hechos contenidos en el requerimiento o si, por el contrario, solicita la realización del juicio. Para estos efectos el fiscal podrá modificar la pena requerida para el evento que el imputado admita su responsabilidad (artículo 395, inciso 1°, CPP). De la respuesta del imputado se pueden derivar dos cursos procedimentales diversos: la resolución inmediata, sin juicio o la realización del juicio simplificado efectivo.
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46.4.6.- Resolución inmediata. Si el imputado admite responsabilidad en el hecho, el juez dictará sentencia inmediatamente, no pudiendo imponer una pena superior a la solicitada en el requerimiento, permitiéndose la incorporación de antecedentes que sirvan para la determinación de la sanción (artículo 395, inciso final, CPP). Se contiene, en consecuencia, un elemento premial que desaconseja al imputado ir a juicio, produciéndose una sustitución del mismo por una condena de menor intensidad. Se ha discutido en torno al alcance de esta admisión de responsabilidad. Como punto de partida podemos constatar que difiere de la aceptación de los hechos de la acusación y antecedentes de la investigación que exige el procedimiento abreviado. En este último caso, el juez falla con fundamento en los antecedentes que el imputado ha aceptado, mientras que en la primera situación el juez debe fallar en base a la mera aceptación de responsabilidad, sin estar, aparentemente, obligado a valorar los antecedentes que sustentan la aceptación de culpabilidad, sino que estaría únicamente determinado por el reconocimiento del imputado. Ello excluiría la posibilidad de una sentencia absolutoria, salvo que los hechos aceptados no fueran constitutivos de delito o la responsabilidad penal se encontrara extinguida. Sin embargo, tal interpretación generaría una interdicción ilegítima en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales del juez, por lo que debiera permitírsele siempre la posibilidad de verificar que los hechos aceptados tengan concordancia con los antecedentes de la investigación. Sin embargo, como es el propio juez quien debe proponer esta alternativa, una vez aceptada la responsabilidad por parte del imputado no cabría que el juez la rechazara y decretara la realización del juicio. Por ello, el imputado debe encontrarse previamente instruido sobre sus derechos por su defensor y el juez debe fallar en base a los antecedentes de la investigación, sentencia que podría ser absolutoria.387 Como expone Del Río Ferretti el problema radica en saber precisamente cuán vinculado está el juzgador al reconocimiento de participación del imputado. Señala que ello no está resuelto ni en la ley ni en la historia de su establecimiento. Aunque es evidente que tal reconocimiento hace más difícil que en la práctica ordinaria plantearse posibilidades ciertas de absolución por la inexistencia de prueba de descargo y de defensa, técnicamente ello es perfectamente posible, tanto por razones de enjuiciamiento fáctico como jurídico. De lo contrario nos hallaríamos con un sistema de condena basado en la confesión y sin juicio jurisdiccional, lo cual, por decir lo menos, contraría las bases mismas del proceso penal de garantías.388 Señala el mismo autor que tres son los fundamentos jurídicos para sostener la mantención del juzgamiento fáctico y jurídico en esta hipótesis de procedimiento simplificado, a saber:389 a).- La garantía de la estricta jurisdiccionalidad, que importa que el Derecho Penal no se pueda aplicar sino mediante el proceso jurisdiccional, es decir, la única forma de aplicación de la ley penal es mediante el proceso sustanciado por el juez establecido por la ley, de modo que no puede haber una pena sin una previa acusación, la que debe ser enjuiciada en un proceso jurisdiccional. La decisión jurisdiccional de la que resulta la imposición de una pena supone la configuración de una función declarativo-cognitiva.
387
En este sentido María Inés Horvitz, ob cit., tomo II, p. 483. Ob cit, pp. 154 y 155. 389 Ob cit, pp. 158 a 165. 388
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Es lo que proclama el artículo 1°, inciso 1°, del CPP, en el sentido que la pena o la absolución sea siempre el resultado de un enjuiciamiento fáctico basado en el mérito del proceso y explicitado en argumentos cognitivos, y en un enjuiciamiento jurídico de carácter recognitivo como resultado de la aplicación de una correcta interpretación de la norma penal. Pues bien, si se admite que el requerimiento aceptado por el imputado se convierta ipso iure en una sentencia condenatoria se estaría infringiendo esta garantía al aceptar que el MP establezca una condena sin juicio previo, bajo la única condición de la previa aceptación del imputado. En efecto, la sentencia de condena no haría más que homologar el contenido del requerimiento, con lo cual se perdería el verdadero carácter jurisdiccional de la jurisdicción. b).- Las potestades jurisdiccionales. El juzgador en el procedimiento simplificado conserva intactas sus potestades jurisdiccionales para enjuiciar fáctica y jurídicamente la causa y para ponderar soberanamente los elementos de convicción, ya que no hay ninguna norma que lo despoje de ellas, con lo cual rige sin excepción el principio constitucional de la exclusividad de la función jurisdiccional de los artículos 76 y 83 de la CPR y artículo 1° de la LOCMP. c).- La presunción de inocencia, que requiere que en el juicio exista prueba que se haya practicado con todas las garantías y que sea objetivamente incriminatoria. No es suficiente con una mínima actividad probatoria, para que a continuación el juzgador se halle autorizado a formar su convicción de culpabilidad libremente, sino que se exige que esa convicción se basa en una prueba que, habiéndose introducido al proceso con todas las garantías, sea además objetivamente incriminatoria. Además, nadie puede ser condenado con el solo mérito de su propia declaración (artículo 340, inciso 3°, CPP), con lo que se impone al acusador la carga de aportar pruebas inculpadoras distintas de la confesión. En concordancia con esta garantía se puede interpretar el mismo artículo 391 letra d) del CPP, que exige como mención del requerimiento “la exposición de los antecedentes o elementos” en que se basa la imputación. 46.4.7.- Preparación del juicio. Si el imputado no admite responsabilidad, el juez debe proceder, en la misma audiencia, a la preparación del juicio simplificado, el cual se realizará inmediatamente, si ello fuere posible, o a más tardar dentro de quinto día (artículo 395 bis CPP). Como las partes fueron convocadas a la audiencia de procedimiento simplificado con todos sus medios de prueba (artículo 393, inciso final, CPP), teóricamente podría ser factible realizar toda la ritualidad del simplificado en la misma audiencia, por lo menos esa es la dinámica sugerida por el legislador. En efecto, el día de la citación se leerá el requerimiento y la querella, en su caso, se advertirá a los intervinientes acerca de la posibilidad de una salida alternativa y se le consultará al imputado respecto de la admisión de responsabilidad. Manifestada la voluntad de este último de no admitir responsabilidad, la ley dispone que en el mismo acto se debe proceder a la preparación del juicio y, de ser posible, comenzar el juicio mismo. No obstante lo anterior, en la práctica se observa la ruptura de este continuo, procediendo únicamente a preparar el juicio en la audiencia de simplificado y, haciendo uso de la facultad legal, se celebra el juicio simplificado efectivo dentro de quinto día. La preparación se efectúa en términos similares a la audiencia oral de la etapa intermedia en el procedimiento ordinario, permitiendo a las partes ofrecer la prueba que
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rendirán, abriendo debate acerca de la pertinencia y licitud de los elementos ofrecidos, y determinando el JG cuáles de ellos serán admitidos y cuáles excluidos. En el evento de exclusión de prueba del MP por ilicitud, tal decisión es apelable en ambos efectos, lo que podría hacer variar los tiempos descritos por la ley. No hay auto de apertura, de modo que una vez depurada la prueba o se continúa con el juicio efectivo o se prorroga éste para el quinto día. 46.4.8.- Realización del juicio simplificado efectivo. El juicio simplificado efectivo comenzará dándose lectura al requerimiento del fiscal y a la querella, si la hubiere. Enseguida, el juez dará la palabra a los comparecientes y recibirá la prueba, en el mismo orden establecido para el juicio oral. Concluido el debate probatorio el juez debe consultar al imputado si tiene algo que agregar. Acto seguido el juez pronunciará su decisión de absolución o condena, y fijará una nueva audiencia, dentro de los cinco días próximos, para dar lectura a la sentencia (artículo 396, inciso 1°, CPP). La audiencia de juicio no se suspenderá por falta de comparecencia de alguna de las partes o por no haberse rendido prueba en la misma; sin embargo, si no hubiere comparecido algún testigo o perito convocado judicialmente y el juez considera indispensable su declaración, dispondrá lo necesario para asegurar su comparecencia. La suspensión no podrá en caso alguno exceder de cinco días, transcurridos los cuales deberá proseguirse aun sin el testigo o perito (artículo 396, incisos 2° y 3°, CPP). En caso de reiteración de faltas de una misma especie, la ley dispone la aplicación, cuando corresponda, de las reglas contenidas en el artículo 351 del CPP (artículo 397 CPP). Cuando haya mérito para condenar al imputado requerido, en el caso de faltas, pero concurrieren antecedentes favorables que no hicieren aconsejable la imposición de la pena, el juez puede dictar la sentencia y disponer en ella la suspensión de la imposición pena (de su ejecución) y sus efectos por un plazo de 6 meses. Transcurrido el plazo señalado sin que el imputado haya sido objeto de nuevo requerimiento o de una formalización de la investigación, el tribunal dejará sin efecto la sentencia y, en su reemplazo, decretará el sobreseimiento definitivo de la causa (artículo 398 CPP). Por el contrario, un nuevo requerimiento o una formalización de la investigación antes de que se cumpla el plazo de 6 meses determinará la revocación de la suspensión aprobada por el juez y el cumplimiento, por parte del condenado, de la pena suspendida. La sentencia definitiva debe cumplir con los contenidos señalados en el artículo 342 del CPP, por la remisión que realiza el artículo 389 del CPP a las normas del Libro Segundo. 46.5.- Recursos. Contra la sentencia definitiva únicamente procede el recurso de nulidad y sólo podrán recurrir el fiscal requirente y el querellante si hubieren concurrido al juicio (artículo 399 CPP). Aunque la ley no lo dice expresamente, deben entenderse incluidas tanto las sentencias dictadas en el procedimiento simplificado como en el monitorio, que es sólo una posible derivación del primero. 46.6.- Juicio simplificado inmediato.
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Se trata de una modalidad del procedimiento simplificado, para el caso de faltas o simples delitos flagrantes, donde se aplica un mecanismo de aceleración consistente en la decisión del fiscal de poner al imputado detenido a disposición del JG, para el solo efecto de comunicarle en la audiencia de control de la detención, en forma verbal, el requerimiento (artículo 393 bis CPP). Constituye una facultad soberana del ente persecutor que acelera la ritualidad procesal descrita en los números anteriores. En efecto, a través de ella se puede celebrar de inmediato la audiencia de procedimiento simplificado, transformando la audiencia de control de detención. Hecho el control de la detención, el fiscal puede requerir verbalmente al imputado, procediendo el JG, a continuación, en los términos señalados en los artículos 394, 395, 395 bis y 396 del CPP. 46.7.- Improcedencia de la interposición de acciones civiles indemnizatorias. Por el carácter sumario y concentrado del procedimiento simplificado se estimó inconveniente admitir la procedencia de acciones civiles indemnizatorias durante su tramitación. Se señaló que la interposición de una demanda civil para ejercer la acción indemnizatoria “en un juicio tan breve, supondría una dilación excesiva del procedimiento”. En consecuencia, el actor civil debe intentar su pretensión en sede civil, de acuerdo con las reglas generales, dejándose solamente la posibilidad de ejercer la acción civil restitutoria de la cosa o su valor (artículo 393, inciso 2°, CPP). Sostiene María Inés Horvitz que en el caso de un simple delito perseguido conforme a las reglas del procedimiento ordinario donde se hubiere ejercido la acción civil indemnizatoria, el cambio de rito al procedimiento simplificado determinará la aplicación de las normas contenidas en el artículo 68 del CPP respecto de dicha acción. 46.8.- Supletoriedad de las normas del procedimiento ordinario. El artículo 389 del CPP establece que el procedimiento simplificado se rige por las normas del Título I del Libro IV y, en lo que éste no proveyere, se regirá supletoriamente por las del Libro II del mismo cuerpo legal, “en cuanto se adecuen a su brevedad y simpleza”. Esta limitación, sin embargo, no debiera significar la afectación del núcleo esencial de garantías del imputado, especialmente cuando quepa la aplicación de penas privativas de libertad. 47.- El procedimiento monitorio. 47.1.- Concepto. Es una modalidad especial y sumarísima de procedimiento simplificado, que se aplica en el caso de faltas respecto de las cuales el fiscal pidiere sólo pena de multa (artículo 392, inciso 1°, CPP). Señala Rafael Durán que las características de esta clase de procedimiento son las siguientes:390 a).- Es una posibilidad de desarrollo dentro del procedimiento simplificado. b).- Conoce de él un juez unipersonal, el JG.
390
Ob cit, pp. 54 y 55.
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c).- Corresponde a una manifestación de la denominada “técnica monitoria”, particularmente del procedimiento monitorio documentado. d).- Se aplica sólo a las faltas respecto de las cuales el fiscal solicitare pena de multa. e).- En caso que el JG considere fundado el requerimiento y la proposición relativa a la multa, deberá acogerlos inmediatamente. f).- Se contempla la posibilidad de oposición del imputado, dando pie a la realización del juicio simplificado, por lo que la etapa de contradicción se posterga, y tiene lugar sólo en este evento. g).- Si el imputado entera el monto de la multa en arcas fiscales dentro de los 15 días siguientes a su notificación, se rebajará ésta en un 25%, lo que constituye una manifestación de lo que la doctrina ha denominado “premio al que consiente”. h).- si el imputado nada manifiesta dentro del plazo señalado en la letra anterior, la resolución que acoge la pretensión del actor, dictada por el JG, queda a firme. 47.2.- Tramitación. 47.2.1.- Requerimiento. Además de los requisitos señalados en el artículo 391, el fiscal debe indicar en su requerimiento el monto de la multa que solicita imponer. Podría tratarse de faltas que tuvieran asignada sólo pena de multa o multa copulativa o disyuntivamente con la de prisión u otras de distinta naturaleza. En todos esos casos el fiscal deberá señalar en su requerimiento el monto de la multa cuya imposición solicita al tribunal. En consecuencia los requisitos del requerimiento para monitorio son los que siguen: La individualización del imputado. Una relación sucinta del hecho que se le atribuye, con indicación del tiempo y lugar de comisión y demás circunstancias relevantes. La cita de la disposición legal infringida. La exposición de los antecedentes o elementos que fundan la imputación. La multa solicitada por el requirente, y La individualización y firma del requirente. 47.2.2.- Resolución del tribunal. El JG debe analizar el requerimiento y, previo control jurisdiccional, adoptar alguna de las siguientes actitudes: * Si no considera suficientemente fundado el requerimiento o la multa propuesta, la causa se tramitará de acuerdo a las normas del procedimiento simplificado (artículo 392, inciso final, última parte, CPP). * Si estima suficientemente fundado el requerimiento y la proposición de multa, debe acogerlos inmediatamente mediante una resolución que así lo declare, se trata de una “mini-sentencia” que debe indicar (artículo 392, inciso 2°, CPP): a).- La instrucción al imputado de su derecho a reclamar del requerimiento y de la sanción, dentro del plazo de 15 días, y acerca de los efectos de la interposición del reclamo. b).- La instrucción al imputado en orden a la posibilidad de aceptar el requerimiento y la multa, y acerca de sus efectos.
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c).- El monto de la multa, forma de pago y el hecho que si la multa fuere pagada dentro de los 15 días siguientes a la notificación, ella será rebajada en 25%, señalando el monto a pagar en ese caso. 47.2.3.- Actitudes del imputado. En tanto nadie puede ser condenado sin ser oído, el procedimiento contempla un sistema de reclamación por parte del afectado. Notificado el imputado, puede adoptar alguna de las siguientes actitudes: a).- Pagar la multa o dejar transcurrir el plazo para reclamar sin hacerlo, en cuyo caso se entiende que acepta su imposición. En este evento la resolución que acogió el requerimiento y la multa hará las veces de sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales. b).- Manifestar su falta de conformidad con la imposición de la multa o con su monto. En este caso se seguirá la causa de acuerdo al procedimiento simplificado. La falta de conformidad puede manifestarse de cualquier modo, siempre y cuando se exprese dentro de los 15 días siguientes a la notificación. Tratándose de las faltas contempladas en la Ley N° 19.925, sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, o las contenidas en la Ley N° 18.290, de Tránsito, se señala que tratándose de procedimientos por faltas, el fiscal podrá solicitar la aplicación del procedimiento monitorio cualquiera fuere la pena cuya aplicación se requiriere. Si el JG resuelve proceder conforme al monitorio, reducirá las penas aplicables en un 25%.391 Esta regla especial plantea algunas interrogantes. En primer lugar qué debemos entender por “falta” en dichas leyes especiales, presupuesto necesario para aplicar el procedimiento monitorio. Y, en segundo lugar, qué significa la expresión “cualquiera fuere la pena cuya aplicación requiriere”. La ley alude al “procedimiento por faltas” sin identificar un criterio material de distinción entre faltas y delitos. Por ello, la definición más socorrida es la que atiende a la clase de penas que les son asignadas, en virtud de la clasificación de las mismas que efectúa el artículo 21 del Código Penal. Conforme a ella, las penas de faltas son la prisión, la inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o animal y la suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o animal. Por otro lado, es necesario tener en cuenta que son comunes a los crímenes, simples delitos y faltas las penas de multa y comiso de instrumentos o efectos del delito. Sin embargo, la Ley N° 19.925 contempla sanciones que no se encuentran expresamente contempladas en el artículo 21 del CP, como la clausura del establecimiento o la caducidad y cancelación de la patente de expendio de bebidas alcohólicas. De allí que el artículo 53 del mencionado texto legal establezca que “con excepción de las conductas delictivas descritas y sancionadas en los artículos 42 y 46, las infracciones a la presente ley se reputan contravenciones para todos los efectos legales y, en ese carácter, quedan sujetas a la competencia y al procedimiento aplicables a los juzgados de policía local”. ¿Lo anterior quiere decir que la “contravención” o la “infracción” es algo diferente de la “falta” y, en consecuencia, el procedimiento monitorio – y también el simplificado – sólo podrá aplicarse a la segunda? No resulta posible establecer un criterio material de delimitación entre faltas y contravenciones, por lo que sólo cabe entender que todas ellas constituyen diferentes denominaciones para una misma clase de infracción. En efecto, no existe ningún argumento racional que legitime la aplicación del procedimiento monitorio para las faltas 391
Arts. 54 de la Ley N° 19.925 y 196 F de la Ley de Tránsito.
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y que justifique su exclusión para las contravenciones, infracciones que suelen prever la multa como pena principal. La segunda interrogante que surge con relación a la norma contenida en el inciso 2° del artículo 196 F de la Ley de Tránsito, cuando establece que, tratándose de faltas, el fiscal podrá solicitar la aplicación del procedimiento monitorio “cualquiera fuere la pena cuya aplicación requiriere”, es la siguiente: ¿significa esto que se encuentra también incluida la pena de prisión? Si la respuesta fuere afirmativa, se contravendría el único fundamento que legitima la existencia de un procedimiento escrito, sumarísimo y en el que el ejercicio de las garantías procesales se encuentra significativamente mermado. Dicho fundamento sólo puede hallarse en el carácter no gravemente aflictivo de la pena que se pretende imponer, esto es, que ella no afecta alguno de los bienes jurídicos personalísimos fundamentales y, por tanto, en la ponderación de intereses en conflicto es posible sacrificar algunas garantías en aras de una tramitación más rápida y eficaz en infracciones bagatelarias. En consecuencia, sólo podría ampliarse la aplicación de este procedimiento a otras penas equivalentes en gravedad a la multa o que afecten la propiedad o el patrimonio, pero jamás una pena privativa de libertad. En estos casos, sólo cabría aplicar el procedimiento simplificado. 47.2.4.- La suspensión de la imposición de la pena. a).- Concepto. Para Rafael Durán, de conformidad a lo establecido en el artículo 398, inciso 1°, del CPP es la facultad que se confiere al JG para suspender la pena y sus efectos por un plazo de seis meses, en aquellos casos en que haya mérito suficiente para condenar al imputado, pero existieren antecedentes favorables que no hicieren aconsejable el cumplimiento material de la sanción penal contemplada.392 Luego, si el imputado no ha sido objeto de un nuevo requerimiento o formalización de la investigación, dentro del señalado plazo de 6 meses, el JG deberá decretar el sobreseimiento definitivo de la causa, dejando sin efecto la sentencia condenatoria dictada, sin perjuicio de la responsabilidad civil del imputado. Se trata de una institución alternativa de la pena, facultativa, que opera, de oficio o a petición de parte, sólo respecto de las faltas y tiene como función la reinserción social y reeducación del condenado primerizo, para quienes se estima como suficiente la amenaza de la sanción suspendida. No es compatible con los beneficios alternativos contemplados en la Ley Nº 18.216. b).- Requisitos. Para que opere esta institución alternativa se requiere: i).- Que se impute una falta dentro de un procedimiento simplificado. ii).- Que se dicte sentencia condenatoria contra el imputado. iii).- Que existan antecedentes favorables que no hagan aconsejable la imposición de la pena al imputado. Como la ley no distingue, estos antecedentes pueden decir relación con el hecho o con la personalidad del imputado, como su irreprochable conducta anterior, su actitud colaboradora con la persecución penal o la reparación de la víctima. 392
Ob cit, p. 201.
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c).- Oportunidad. Comenta Rafael Durán que este es un punto discutido en doctrina. Por una parte, hay quienes estiman que esta decisión es distinta de la sentencia misma, por lo que tiene la naturaleza de una sentencia interlocutoria y puede ser adoptada en una oportunidad posterior al fallo.393 Y por la otra, hay quienes sostienen que solamente en la sentencia misma puede aplicarse la suspensión de la condena, formando parte de ella. Esta parece ser la opinión correcta desde la clara redacción del artículo que señala que se dispondrá en la sentencia. d).- Efectos. El primer efecto es que la pena impuesta por la sentencia resulta suspendida por un período determinado de 6 meses, es decir, la sanción establecida en la sentencia no podrá ejecutarse, en ninguno de sus aspectos. Transcurridos los 6 meses sin que el sentenciado haya sido requerido o formalizado por un nuevo hecho, el tribunal debe dejar sin efecto la sentencia y dictar sobreseimiento definitivo a su favor. Se produce una situación anómala en relación con el artículo 196 E, inciso final, de la Ley de Tránsito N° 18.290, pues dispone que en los casos de delitos de conducción en estado de ebriedad, se decretará como pena accesoria la suspensión de la licencia para conducir vehículos motorizados, la que en caso alguno podrá ser suspendida, no obstante hacerse aplicación del artículo 398 del CPP. Situación superada por le Ley N° 20.074, pero que se mantiene con el artículo 50, inciso 2°, de la Ley N° 20.000. e).- Revocación. La suspensión de la imposición de la condena será dejada sin efecto cuando el imputado sea objeto de un nuevo requerimiento o formalización de la investigación (artículo 398, inciso 2º, CPP). Se critican los parámetros procesales que determinan la revocación de la suspensión, pues vulneran el principio de inocencia al no existir una sentencia ejecutoriada que determine la responsabilidad penal en el nuevo hecho. f).- Situación especial de los imputados adolescentes. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley Nª 20.084, cuando hubiere mérito para aplicar sanciones privativas o restrictivas de libertad iguales o inferiores a 540 días, pero concurrieren antecedentes favorables que hicieren desaconsejable su imposición, el juez podrá dictar sentencia y disponer en ella la suspensión de la pena y sus efectos por un plazo de 6 meses. Transcurrido dicho plazo sin que el imputado hubiere sido objeto de un nuevo requerimiento o de una formalización de la investigación, el tribunal dejará sin efecto la sentencia y, en su reemplazo, decretará el sobreseimiento definitivo de la causa. Lo anterior es sin perjuicio de decretar la suspensión condicional del procedimiento. Como se puede apreciar, el sistema especializado de responsabilidad penal adolescente ha ampliado la aplicación de esta institución alternativa que, para los adultos, solo resulta procedente en las faltas. 393
Ob cit, p. 213.
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48.- El procedimiento abreviado. 48.1.- Cuestiones previas. El procedimiento abreviado se inserta dentro del fenómeno del derecho negociado, cuyo origen se encuentra en la crisis de las ordenaciones sociales y jurídicas tradicionales. En una sociedad post-industrial más individualista, fragmentada y compleja, perderían progresivamente legitimidad las regulaciones basadas en modelos de autoridad y centradas en la noción de “lo público”, tendiéndose a una mayor desregulación y a modos alternativos de solución de conflictos, sobre la base de la apelación a las nociones de participación ciudadana e igualdad. En el plano jurídico, se plantean modos de intervención más flexibles, más informales y menos costosos, como la mediación, la conciliación o el arbitraje; y en el plano jurídico penal, la introducción progresiva de fórmulas negociadas al interior del proceso penal respondería al rechazo del modelo intervencionista y expansionista del derecho penal en el doble plano de la legitimidad y la eficacia.394 Las reformas procesales penales habidas en Europa y Latinoamérica a fines del siglo XX evidencian un giro inequívoco en este sentido, admitiendo explícita o implícitamente la negociación o pactos sobre el procedimiento o la pena. Se señalan como fundamentos de esta tendencia, entre otros, la imposibilidad hoy en día de enjuiciar todos los casos conforme a las reglas del procedimiento ordinario y, más precisamente, de llevarlos a juicio oral, y la necesidad de abreviar los procedimientos penales, de modo de cumplir con el derecho del acusado de ser juzgado en un plazo razonable. Algunos autores han valorado positivamente estas nuevas instituciones procesales, argumentando que operan como instrumentos de “defensa social” al asegurar que los culpables serán castigados en un lapso breve, y que, con la misma rapidez, serán absueltos los inocentes. También se señala que reafirma el principio de la autonomía de la voluntad o del consenso en la solución del conflicto jurídico-penal o que constituye una importante herramienta para resolver el secular colapso de la administración de justicia penal, que no podría resolver todos los casos a través del procedimiento ordinario. Otro sector de la doctrina, en cambio, rechaza las soluciones negociadas en el ámbito penal acudiendo fundamentalmente a razones teóricas o de principio. Se les considera infractoras de las garantías del imputado, ya que se desenvuelven en un ambiente altamente coercitivo (amenaza de altas penas), implican una renuncia a su derecho al juicio y la afectación de su estado de inocencia, ahorrándole al órgano persecutor la prueba de la culpabilidad del acusado. En un fuerte planteamiento crítico, y refiriéndose al sistema procesal penal italiano, Ferrajoli395 ha afirmado que “la inderogabilidad del proceso, y el cúmulo de garantías que comporta, resultan a su vez violados, en su faceta de indeclinabilidad, por alguno de los procedimientos especiales, en particular por los acuerdos sobre la pena y el procedimiento por decreto, que, de hecho, terminan por sustituir la jurisdicción por prácticas negociales de tipo sustancialmente administrativo. Negando la habitual afirmación de cierta doctrina en orden a que las formas de acuerdo son un resultado lógico del “método acusatorio” y del “proceso entre partes”, la que el autor italiano califica como “ideológica y mistificadora”, reconoce que tal confusión se explica sólo en el plano histórico en tanto tales acuerdos son percibidos como “restos modernos del carácter 394 395
En este sentido María Inés Horvitz, ob cit, tomo II, pp. 503 y siguientes. Citado por María Inés Horvitz, ob cit., tomo II, p. 513.
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originariamente privado y/o popular de la acusación, cuando la oportunidad de la acción y, eventualmente, de los pactos con el imputado era una consecuencia obvia de la libre acusación. Añade que sin embargo, tal posibilidad carece de fundamento y justificación en los sistemas en los que el órgano de la acusación es público. La negociación entre acusación y defensa se parecería más a las prácticas persuasorias permitidas por el secreto en las relaciones desiguales propias de la Inquisición. Las críticas precedentes evidencian que la inevitable tensión entre eficacia y garantías en el proceso penal se resuelve a favor de la eficiencia en cualquier procedimiento negociado: dado que se plantea en primer plano la necesidad de dar respuesta punitiva a la mayor cantidad de casos posibles y, al mismo tiempo, eliminar el “cuello de botella” que afecta al sistema, el consecuente respeto de las garantías individuales sólo representa un escollo, un obstáculo para evitar ese funcionamiento deficiente. Inevitablemente existirán presiones sobre el imputado para aceptar la oferta de intercambio, ya sea del fiscal, del juez o del propio defensor. Pero, además, al que no acepta la oferta corre el riesgo de ser condenado a una pena sustancialmente mayor en el juicio oral, con lo que implícitamente se está comunicando a los ciudadanos que ejercer su derecho constitucional al juicio lo puede perjudicar. En ese contexto, un sistema de enjuiciamiento criminal en el que el Estado ya no persigue el establecimiento de la verdad, sino que la terminación anticipada del procedimiento basada en un “consenso” entre partes desiguales se transforma inexorablemente en un sistema neo-inquisitivo. Tal afirmación la sustentan en las siguientes comprobaciones: la pretendida igualdad de las partes al momento de la negociación es una ficción y la voluntad del imputado se encuentra viciada por la coacción. Las instancias “consensuales” terminan por resultar, en manos del Estado, funcionales al modelo al cual sirven, consolidando la respuesta punitiva propia del derecho penal inquisitivo. Sostiene María Inés Horvitz que en el procedimiento abreviado esta transformación es evidente: el juez retoma su protagonismo en el proceso penal, ya que controla la investigación, decide la aplicación del procedimiento abreviado y dicta la sentencia. A ello se añade que el procedimiento simplificado también admite la posibilidad de resolución inmediata ante el JG, sin necesidad de juicio oral, si el imputado admite responsabilidad en el hecho atribuido. Si estas modalidades procedimentales se tornan de aplicación mayoritaria, el regreso al modelo inquisitivo anterior a la reforma sería sólo cuestión de tiempo. En Chile la previsión de un procedimiento abreviado respondió a la necesidad de contar con una vía más rápida y económica de enjuiciamiento con el fin de favorecer la eficacia en una cantidad importante de casos, o dicho en otros términos, para acortar los procedimientos, ahorrándose los costos y las demoras del mismo, en aquellos casos en que no parezca necesario realizar un juicio oral debido a que no existe una controversia fundamental entre el acusador y el imputado respecto de los hechos que constituyen las imputaciones materia del proceso. En síntesis, el fundamento de este procedimiento especial radicaría en los cálculos presupuestarios del nuevo sistema procesal penal, construidos sobre la base de que sólo un porcentaje de los casos en que exista una acusación serán llevados al juicio oral. Entre los beneficios que reportaría su uso masivo se identifican los siguientes: ahorro de recursos para el sistema judicial y para la propia víctima; y ahorro de recursos para el imputado, que incluye el tiempo que deja de gastar en el proceso, el tiempo que
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deja de pasar en prisión preventiva, el menor tiempo de condena que obtiene como producto del acuerdo y la reducción de gastos legales en su defensa. Al decir de Riego, desde esta perspectiva, el procedimiento abreviado representa una importante fuente de ahorro de recursos que parece muy rentable en relación con los costos asociados. Se apuesta por la producción de condenas rápidas por la alta discrecionalidad de los fiscales en la selección de hechos y circunstancias que podrán ser objeto de negociación. En la tramitación legislativa se plantearon objeciones y desconfianzas hacia este procedimiento especial, basadas en múltiples consideraciones. Por una parte existió la postura de quienes centraron su rechazo en la desconfianza hacia condenas fundadas en el consenso de las partes, por la intrínseca situación de desigualdad del imputado frente a la persecución penal y las fuertes distorsiones que podían derivarse de ella. Por otro lado, se planteó el peligro de que la investigación preliminar recobrara centralidad en el proceso penal, pues existiendo una alta probabilidad de que los antecedentes del fiscal se transformaran en medios de prueba en un procedimiento abreviado, se tendería a la realización de una instrucción formalizada destinada a producir prueba utilizable directamente. No debe soslayarse o minimizarse el peligro advertido por esta postura, pues lo que está en juego es la amenaza concreta de que si este procedimiento, junto al previsto en el artículo 395 del CPP con el que comparte la misma estructura, se tornan de aplicación mayoritaria, habremos retornado al sistema de enjuiciamiento en base a los registros de la instrucción existente con anterioridad a la reforma, con la agravante de que los registros del nuevo sistema son de orden meramente administrativo y no de carácter jurisdiccional. Como se aprecia en la base de este procedimiento prevalecieron consideraciones eficientistas, sin embargo resulta interesante comprobar que, en la práctica, este procedimiento resulta aún muy poco aplicado en relación a las expectativas. Otra comprobación importante es que los jueces han enfrentado – hasta la fecha – de un modo restrictivo y garantista la tramitación y fallo de este procedimiento. Creemos oportuno mencionar el interesante trabajo presentado a la comunidad jurídica por el profesor Carlos del Río Ferretti, contenido en el libro intitulado “Proceso Penal, consenso de las partes y enjuiciamiento jurisdiccional”, editado por Librotecnia, donde muestra con profundidad las alternativas que existen en el derecho comparado y concluye que en el modelo procesal penal chileno el consenso de las partes solo produce efectos en el rito procedimental, sin afectar el mérito procesal y, por ende, sin comprometer la legalidad penal sustantiva. Entendido así, con el acuerdo o aceptación del acusado sobre la conveniencia de someter el asunto a un procedimiento especial que simplifica o abrevia el proceso, sea suprimiendo o acotando el debate del juicio (procedimiento deflativo del debate), sólo implica apartarse de la legalidad procesal en cuanto las partes deciden someter el asunto a un “procedimiento alternativo” que no es el inicialmente previsto por el legislador, pero en todo lo demás no cesa en ningún punto la legalidad. No cesa la necesidad de acusar y de sostener la acusación ante el hecho delictivo, ni mucho menos cesa el deber de formular la pretensión procesal por el hecho que efectivamente existe y por la calificación jurídica y pena que corresponde a la ley penal, no pudiendo disponer el acusador de los hechos con relevancia jurídico-penal, ni tampoco de las figuras delictivas y de las penas.396 396
DEL RIO FERRETTI, Carlos “Proceso Penal, consenso de las partes y enjuiciamiento jurisdiccional”, Editorial Librotecnia, Santiago, enero de 2009, p. 30.
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Distinta es la situación del consenso de las partes cuando éste tiene por objeto el mérito del proceso, donde los intervinientes están constitucional y legalmente autorizados para transar o pactar sobre el mismo (que no es el caso chileno), acordando un contenido fáctico con independencia de la realidad de los mismos, y/o pactando sobre los hechos calificaciones jurídicas y peticiones de penas que no se corresponden necesariamente con las legalmente previstas. Coincidimos con el profesor Del Río en cuanto sostiene que dentro del ordenamiento chileno no cabe admitir sino una aplicación del principio del consenso de las partes respecto del rito procedimental, pero no sobre el mérito procesal, salvo de manera restringidísima en cuanto haya reconocimiento legal de efectos limitadores del marco punitivo. No hay base constitucional para afirmar otra cosa. Lo contrario supondría destruir los fundamentos del Derecho Penal moderno, especialmente por el problema que presentan los procesos penales en que se admite el consenso sobre el mérito, que suponen el pacto sobre la aplicación de una pena sin juicio jurisdiccional, ya que con ello se corre el riesgo cierto de establecer un Derecho Penal que prescinda del principio de culpabilidad y de la jurisdiccionalidad en su aplicación, es decir, de consagrar un sistema punitivo que aplica penas sin la previa verificación jurisdiccional de participación culpable.397 48.2.- Reglamentación. El procedimiento abreviado se encuentra reglamentado en el Título III del Libro Cuarto del CPP, dentro de los Procedimientos Especiales, artículos 406 a 415. En lo no previsto por el Título III se aplican supletoriamente las normas comunes a todo procedimiento y las disposiciones del procedimiento ordinario.
48.3.- Concepto. Se trata de un procedimiento especial, de actas, que constituye una vía alternativa al juicio oral, en base a los registros que el MP ha reunido durante la instrucción, de naturaleza más eficiente que garantista, pues implica el sacrificio de notables derechos del acusado en pos de una salida más rápida y económica. Por lo mismo supone un acuerdo entre el acusado y el fiscal, homologado en sede jurisdiccional, en virtud del cual el primero renuncia voluntariamente a un posible juicio oral y acepta expresamente los hechos materia de la acusación y los antecedentes de la investigación en que se funda; y el segundo solicita al JG la imposición de una pena que no exceda de 5 años. En el evento que la sentencia sea condenatoria, el Juez no puede imponer una pena mayor a la solicitada por el MP. También se ha dicho que es una institución que disciplina la posibilidad de convertir la audiencia de preparación del juicio (etapa intermedia) en el momento procesal en que se desarrolle el juicio mismo, sobre la base del reconocimiento de hechos y de los antecedentes de la investigación. Como ya vimos, a través de este procedimiento se busca dar una salida expedita, rápida y económica, por motivos de eficacia, a aquellos casos en que no exista una controversia sobre los resultados de la investigación realizada por el Fiscal. Como expone el profesor Cristián Riego, se trata de un pacto de cambio de procedimiento en que ambas partes ceden parcialmente en sus pretensiones obteniendo una ventaja por ello. El Fiscal renuncia a la posibilidad de una pena en los tramos 397
Ob cit, pp. 31 y 32.
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superiores fijados por la ley, autolimitando su pretensión a un tramo inferior, a cambio de este sacrificio el Fiscal obtiene la enorme ventaja de no tener que producir la prueba en el juicio oral, validándose como pruebas los antecedentes que ha recopilado en la fase preparatoria, los que van a ser objeto del debate simplificado y van a servir de fundamento al fallo. Además, obtiene del imputado una declaración de aceptación de los hechos materia de la acusación, con lo cual la sustancia de los mismos queda excluida del debate, sin perjuicio de las interpretaciones acerca de ellos y de las consecuencias jurídicas que se les atribuyan. El imputado, por su parte, obtiene certeza respecto de la pena que arriesga y una eventual rebaja de la misma, a cambio renuncia a su derecho a que la culpabilidad sea probada por el Fiscal en el juicio oral y acepta ser juzgado por medio de documentos que dan cuenta de la investigación del Fiscal. Antes de que el Fiscal efectúe la solicitud de llevar el caso a un procedimiento abreviado, normalmente existirá un acuerdo entre dicho Fiscal y el imputado, donde se habrá negociado la calificación jurídica de los hechos, la etapa de desarrollo del delito, la participación y las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, de modo que el resultado de esas tratativas sea una pretensión punitiva inferior a cinco años de presidio o reclusión menores en su grado máximo. El MP debe proponer al acusado y a su defensor una pena que resulte tan atractiva que lo induzca a reconocer los hechos materia de la acusación y a renunciar a su derecho al juicio oral. Si ello no fuere así ningún imputado optaría por el abreviado. No obstante lo dicho, nuestro sistema pone ciertos límites a la negociación, siendo el primero de ellos la actitud del querellante que, como veremos más adelante, puede oponerse a la petición de abreviado y, luego, se requiere la aprobación del procedimiento por el JG, quien deberá velar por el estricto cumplimiento de las exigencias legales. De otro lado, como indica María Inés Horvitz,398 la negociación no puede basarse en hechos que no consten en la investigación. En efecto, el reconocimiento de un hecho en la acusación que no halle su fundamento en los antecedentes no vincula al juez. 399 Como el fiscal no puede falsear los antecedentes de la investigación, las opciones disponibles serían las siguientes: omitir aquellos que den cuenta de hechos que perjudiquen al imputado, lo que parece discutible a la luz del tipo penal establecido en el artículo 269 ter del CP, producir antecedentes que lo favorezcan (principio de objetividad) o basarse en la insuficiente acreditación de un determinado hecho o circunstancia, en la medida que el estándar de convicción es el mismo que rige en el juicio oral. Tampoco podría el fiscal ofrecer al imputado una rebaja de pena que consistiera en una atenuación cuya aplicación es facultativa del tribunal como, por ejemplo, la prevista en el artículo 68 bis del CP, como único mecanismo para situar la sanción bajo los límites que hacen admisible este procedimiento especial, pues corre el riesgo que ella no fuere considerada admisible por el juez. 48.4.- Características. Las principales características del procedimiento abreviado son las siguientes: a).- Es un procedimiento especial alternativo, que excluye la generalidad constituida por el juicio oral. Opera como un mecanismo de descongestión del sistema, al 398
Ob cit., tomo II, p. 520. Se dejó constancia expresa en el Senado sobre la necesidad de reforzar el control que el juez debe efectuar sobre los presupuestos de aplicación de este procedimiento, a fin de evitar que se transe sobre los hechos, en aquellos casos en que la investigación del fiscal sea insuficiente a fin de dejar en claro que el juez puede rechazar el acuerdo si su contenido no se conforma con los antecedentes de la investigación. 399
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llevar a procedimientos más simples, más rápidos, menos complejos y más baratos la solución del conflicto penal. b).- Tiene aplicación por iniciativa exclusiva del MP. Hay una única llave que abre la puerta del procedimiento abreviado y ella le pertenece al Fiscal. No ocurre lo mismo en otras legislaciones, así en Italia, donde el juicio abreviado carece de un sentido transaccional sobre el mérito del proceso, la iniciativa de petición radica en el imputado, no en el fiscal. De esta manera la obtención de las ventajas del juicio abreviado (italiano) depende de la voluntad del imputado y de la valoración del juez, nunca del arbitrio del fiscal. Ello revela una preocupación por la vigencia de la igualdad de trato y de la legalidad como garantía.400 c).- La iniciativa del MP puede manifestarse desde la formalización de la investigación hasta la audiencia de preparación del juicio oral. Para Carlos del Río esto demuestra la finalidad, o por lo menos el efecto, de otorgar al fiscal la posibilidad de aprovechar estas oportunidades para diseñar una estrategia tendiente a incentivar una transacción sobre el mérito. De ahí que el artículo 407 del CPP prevea que para hacer posible la petición y la obtención del acuerdo del imputado se pueda modificar la acusación y la petición de pena que inicialmente se pudo haber realizado. Se advierte de inmediato que las proyecciones de la norma son bastante importantes (y peligrosas), pues el efecto persuasorio de la segunda acusación es muchísimo mayor cuando se tiene una acusación previa con una amenaza punitiva más grave.401 d).- Implica para el acusado la renuncia de su derecho a tener un juicio previo, oral y público (artículos 1° y 409 CPP). El procedimiento abreviado disminuye las garantías, desde ya el derecho de defensa se ve seriamente menoscabado, pues el acusado al aceptar los hechos y los antecedentes de la investigación queda impedido de rendir pruebas, no le es posible refutar fácticamente los elementos de convicción que obren en la investigación oficial; el estado de inocencia del imputado si bien se mantiene, sufre una sensible disminución; de otro lado, el principio acusatorio, de división de funciones, también se ve disminuido, ya que el mismo Juez que intervino durante la instrucción será quien resuelva acerca de la procedencia del abreviado, y en la afirmativa, será quien dicte sentencia definitiva. Comenta Del Río Ferretti que un problema que se suscita en los procesos en que se admite la negociación penal sobre la base de algún tipo de declaración autoinculpatoria o confesión, tiene que ver con los estímulos o premios que se le ofrecen al imputado a cambio de su colaboración con la acusación. Cuestión que se plantea en una doble vertiente en el sistema chileno: en primer lugar, las compensaciones al imputado que en la práctica se traducen en rebajas de penas, deben ser legales, es decir, el MP no se puede saltar las normas legales para hacer ofrecimientos más convenientes; y, en segundo lugar, hasta qué punto puede considerarse libre y espontáneo el reconocimiento de hechos, cuando se provoca mediante el ofrecimiento discrecional de rebajas de penas que no se someten siquiera a los amplios márgenes legales. Hay márgenes de legitimidad de la negociación, acotada al principio de legalidad, a los límites de la ley penal. En consecuencia, una acusación que intencionadamente se aparta de la legalidad penal con el fin de provocar la aceptación del acusado derivaría en una
400 401
DEL RIO FERRETI, Carlos, ob cit, pp. 41 y 42. Ob cit, p. 43.
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conformidad no sólo inadmisible por su ilegalidad sino además radicalmente carente de libertad por parte del acusado.402 e).- Requiere la aprobación del JG (artículo 410 CPP). Frente a una solicitud de abreviado, a este órgano judicial corresponde cautelar los derechos de los intervinientes, verificar el consentimiento libre del acusado y ejercer un control jurídico acerca de la procedencia de este procedimiento especial. De este modo, sólo aceptará la solicitud si los antecedentes de la investigación fueren suficientes para proceder abreviadamente, la pena privativa de libertad solicitada no exceda de 5 años y previa verificación que el acuerdo hubiere sido prestado por el acusado con conocimiento de sus derechos, libre y voluntariamente. Sólo bajo esas estrictas condiciones el acuerdo o negociación de los intervinientes producirá un efecto vinculante para el órgano jurisdiccional, quedando parcialmente inhibido del ejercicio de sus potestades de enjuiciamiento. f).- La aceptación por el JG de la solicitud de abreviado, fija el límite punitivo máximo, en el evento de condena (artículo 412, inciso 1°, CPP). En efecto el Juez no puede imponer al acusado una pena superior ni más desfavorable a la requerida por el fiscal. g).- El juicio abreviado es conocido y resuelto por el JG (artículo 14, letra c), COT). Lo que genera una de las principales críticas contra la opción del legislador, por la falta de imparcialidad del tribunal que juzga, pues el juez que tuvo a su cargo la resolución de todas las solicitudes e incidencias planteadas durante la etapa de investigación carece de imparcialidad al momento de fallar sobre la base de los antecedentes recogidos en dicha etapa. h).- En el caso de pluralidad de acusados o delitos el procedimiento abreviado se aplicará sólo respecto de aquellos acusados en quienes concurrieren los presupuestos legales, o respecto de los delitos susceptibles de ser resueltos por esta vía procesal, si fueren varios los atribuidos a un mismo acusado (artículo 406, inciso final CPP). En consecuencia, los delitos o acusados que fueren excluidos de este procedimiento deberán continuar de acuerdo a la tramitación ordinaria. 48.5.- Condiciones de procedencia. Como se trata de un procedimiento especial, cuya admisión afecta seriamente los derechos de los intervinientes, ya que, por un lado, excluye el derecho del acusado de llevar el conflicto penal al juicio oral y público, y por el otro, el querellante particular quedará impedido de obtener un pronunciamiento sobre la demanda civil que hubiere interpuesto, es preciso que concurran los presupuestos legales que lo hacen procedente, a saber: a).- La solicitud del MP. Como ya señalamos, la iniciativa del MP podrá manifestarse desde la formalización de la investigación hasta la audiencia de preparación del juicio oral. Si aún no se hubiere deducido acusación, el fiscal y el querellante, en su caso, las formularán verbalmente en la audiencia que el tribunal convoque para resolver tal solicitud. Si se hubiere deducido acusación, el fiscal y el acusador particular podrán modificarla según las reglas generales, así como la pena requerida, con el fin de permitir la tramitación del caso conforme a la ritualidad del procedimiento abreviado (artículo 407, incisos 2° y 3°, CPP). 402
Ob cit, pp. 43-45.
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La pena privativa de libertad requerida por el Fiscal no puede ser superior a cinco años de presidio o reclusión menores en su grado máximo. Si se trata de otras penas de distinta naturaleza, no hay limitación, pues el artículo 406 inciso 1° del CPP habla de “... cualquiera fuere su entidad o monto, ya fueren ellas únicas, conjuntas o alternativas”. Se trata de la pena en concreto, previo juego de las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, etapas de desarrollo del delito y grado de participación del acusado. En cuanto a la calificación jurídica de los hechos, no se excluyen delitos determinados, con la única salvedad que la pena solicitada en concreto por el Fiscal no exceda el límite legal ya comentado. De allí que este procedimiento pueda aplicarse aun respecto de delitos graves, como los crímenes, respecto de los cuales el fiscal reconozca circunstancias modificatorias o factores relevantes para la aplicación de la pena, suficientemente acreditados en los antecedentes de la investigación. b).- La conformidad manifestada expresamente por el acusado con la aplicación del procedimiento abreviado. El acuerdo del imputado recae sobre el procedimiento, no sobre la pena requerida. En atención a los efectos que genera para el acusado el procedimiento abreviado, el Código ha previsto medidas de resguardo que tienden a asegurar la manifestación libre de esta conformidad, es por ello que el JG debe asegurarse que tal consentimiento se presta en forma libre y voluntaria, consultándole si conoce su derecho a exigir un juicio oral, si conoce los términos del acuerdo y sus consecuencias, si ha sido objeto de coacciones y presiones indebidas por parte del Fiscal o de terceros (artículo 409 CPP). c).- La aceptación por parte del acusado de los hechos materia de la acusación y de los antecedentes de la investigación que la fundaren. Para que el acusado pueda aceptar informadamente es preciso que tenga cabal conocimiento de los hechos materia de la acusación, que comprenden tanto el hecho punible como la participación, así como también los antecedentes de la investigación. De ahí que resulte imprescindible el cumplimiento del deber de registro de todas las actuaciones policiales y del MP, establecido en los artículos 227 y 228 del CPP, así como la obligación del Fiscal acusador de poner a disposición del acusado, en el JG, los antecedentes acumulados en la investigación (artículo 260 CPP). La ley no exige el reconocimiento de su culpabilidad, porque en definitiva ése es un problema jurídico cuya decisión corresponde al juez. Y en tal medida admite la posibilidad de un fallo absolutorio, especialmente cuando el tribunal no alcanza, con los antecedentes de la investigación disponibles, el estándar de convicción que requiere la ley para condenar al acusado. Para los efectos de determinar la plausibilidad de la pena en concreto requerida por el fiscal, la ley lo faculta para considerar la aceptación de los hechos de la acusación como suficiente para estimar que concurre la circunstancia atenuante del artículo 11 N° 9 del CP (artículo 407, inciso 3°, CPP). d).- Actividad del querellante. De existir querellante, éste puede asumir dos posiciones al respecto: i) Está de acuerdo con la solicitud del fiscal, lo que se refleja por el hecho de adherir a la acusación, o mediante la modificación de su acusación en la audiencia, en cuanto ella impide ir a un abreviado; o ii) Se opone a la solicitud de abreviado planteada por el fiscal, lo que podrá hacer sólo si en su acusación particular ha efectuado una calificación jurídica de los hechos, atribuye una forma de participación o señala circunstancias modificatorias de responsabilidad penal diferentes de las consignadas por el Fiscal en su
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acusación y, como consecuencia de ello, la pena por él solicitada excede el límite señalado en el artículo 406 CPP. Pero, aun en este último caso, si el JG no estima fundada la oposición del querellante, puede acceder a ir al procedimiento abreviado, cuando además se den los otros requisitos legales. e).- La aceptación de la solicitud de procedimiento abreviado por parte del JG. El Juez aceptará la solicitud cuando los antecedentes de la investigación fueren suficientes para proceder conforme a las normas del procedimiento abreviado, la pena solicitada por el Fiscal en concreto se ajuste a los límites legales y verificare que el acuerdo hubiere sido prestado por el acusado con conocimiento de sus derechos, libre y voluntariamente. 48.6.- Control jurídico del Juez de Garantía. Efectuada la solicitud de aplicación del procedimiento abreviado el juez debe resolver respecto de su procedencia, pudiendo darse las siguientes alternativas (artículo 410 CPP): a).- Si se cumplen las condiciones legales y no ha existido oposición del querellante, el JG aceptará la solicitud. Para ello se requiere: * Que los antecedentes de la investigación sean suficientes para proceder de conformidad con este procedimiento. * Que la pena requerida no exceda del límite legal. * Que el acusado haya manifestado su voluntad con el procedimiento y realizado las aceptaciones requeridas, con pleno conocimiento de sus derechos, libre y voluntariamente. b).- Si existe oposición de querellante y el JG no la estima fundada y se reúnen los presupuestos legales, aceptará asimismo el procedimiento abreviado. c).- Por último, si el Juez estima que no se reúnen los requisitos legales, o si considera fundada la oposición del querellante, rechazará la solicitud de procedimiento abreviado y dictará el auto de apertura de juicio oral. El rol del JG en el control judicial y eventual aprobación de un procedimiento abreviado no ha sido un tema pacífico en la jurisprudencia de nuestros tribunales. Las decisiones en este sentido han fluctuado entre dos posiciones bien marcadas: Una primera posición se traduce en ejercer un control intenso de legalidad (material) de los requisitos del acuerdo (calificación jurídica del hecho y sus circunstancias; pena correspondiente al delito imputado; coincidencia con los límites legales), que implica de parte del Juez la expresión de una opinión jurídica propia sobre el fondo. El Juez aquí busca convencerse al nivel de la certeza respecto de la procedencia efectiva de las circunstancias y factores que inciden en el requerimiento punitivo del Fiscal, para ello será necesario estudiar y analizar a cabalidad todos los antecedentes de la carpeta de la instrucción. La segunda posición conlleva un control de legalidad menos fuerte, atenuado o moderado (formal), de mera plausibilidad o razonabilidad jurídica de la calificación efectuada inicialmente por el Fiscal, como dice el profesor Jorge Mera Figueroa, “que exista un piso jurídico sensato”. En esta tendencia el Juez no exigirá la adquisición de una convicción certera acerca de los requisitos de procedencia del abreviado, sino que bastará un juicio de probabilidad o plausibilidad, vale decir que el criterio jurídico de los peticionarios sea sustentable. Según María Inés Horvitz se trata de un estudio de suficiencia razonable, es decir, no se requiere un examen del mérito de los antecedentes, sino sólo verificar que existe al
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menos un antecedente, aunque sea sucinto, para comprobar cada elemento de la acusación, tanto en lo que se refiere al delito imputado, la participación y las circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal atribuidas al hecho o al autor. Agrega que este control todavía dejaría margen para que luego, en el examen sobre el fondo de dichos antecedentes, el tribunal pudiera absolver por ausencia de convicción sobre la culpabilidad del acusado. Cualquiera sea la alternativa que el Juez adopte, creemos que no debe dejar de considerar en su decisión los principios del sistema procesal penal que nos rige, los objetivos de la instrucción, los derechos e intereses de los intervinientes, los fines de la aplicación de este procedimiento especial y las funciones del MP y del JG. Recordemos que el Fiscal es el persecutor penal y dentro de sus facultades llega a una negociación con el acusado, a través de la cual disminuirá su pretensión punitiva recibiendo como contrapartida un menor riesgo de absolución y un menor desgaste de energías y recursos que significa el procedimiento abreviado versus el juicio oral. Para que el procedimiento abreviado sea operativo, la ley ha otorgado a los fiscales un cierto grado de discrecionalidad, para ofrecer al imputado una penalidad que le pueda resultar atractiva. La comparación que hace el Fiscal dentro de su discrecionalidad no es entre los hechos denunciados y las normas legales, sino entre los hechos susceptibles de ser probados en el escenario exigente de un juicio oral y dichas normas, es lo que se ha dado en llamar “juicio de predictibilidad”, en base a la calidad de las pruebas de que dispone. La cuestión planteada no ha tenido una solución pacífica y los efectos de la decisión que adopte el JG no son inocuos, pensemos solamente en el escenario hipotético de un rechazo continuo a la aplicación del procedimiento abreviado, ello forzará la realización de múltiples juicios orales, aun cuando no existe controversia entre las partes respecto de los hechos de la acusación ni de los antecedentes en que se funda, y la calificación del Fiscal es plausible dogmáticamente. El profesor Jorge Mera Figueroa ha sostenido que la excesiva rigidez del control puede llevar a los Fiscales a buscar otras soluciones técnicamente factibles, como el archivo provisional antes de la judicialización, constatado que sea el desinterés de la víctima en la persecución. En el evento que el JG rechace la solicitud de llevar el caso a un procedimiento abreviado, forzando con ello un juicio oral, por el solo ministerio de la ley se tendrán por no formuladas la aceptación de los hechos y de los antecedentes efectuada por el acusado. Del mismo modo, se tendrán por no efectuadas las modificaciones de la acusación o de la acusación particular efectuadas para posibilitar la tramitación abreviada del procedimiento. Se impone, entonces, al tribunal la obligación de disponer la eliminación en el auto de apertura de todos los antecedentes relativos al planteamiento, discusión y resolución de la solicitud de abreviado (artículos 410, inciso 2°, y 335 CPP). 48.7.- Impugnación de esta decisión. El Título III del Libro IV del CPP no hace referencia a la posibilidad de impugnar la resolución del JG que se pronuncia acerca de la solicitud de procedimiento abreviado. Emilio Pfeffer Urquiaga sostiene que ello fue así pues se entendió que supuesto el acuerdo de las partes y la posibilidad de oposición del querellante, en general el JG debiera acceder a la solicitud, y en el evento de rechazarse se aplican las reglas generales.
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Jorge Mera Figueroa afirma también que dicha resolución no es apelable, incluso utiliza tal aserto para argumentar respecto de la intensidad del control judicial de la calificación jurídica. Afirma María Inés Horvitz403 que ninguna de estas dos resoluciones resulta susceptible de impugnación por la vía del recurso de apelación. En efecto, sólo son apelables las resoluciones del JG cuando pusieren término al procedimiento, hicieren imposible su prosecución o lo suspendieren por más de treinta días y cuando la ley lo señale expresamente (artículo 370 CPP). Ninguna de estas hipótesis concurre en los casos indicados, ni puede entenderse que hay término o suspensión del procedimiento cuando el JG rechaza la solicitud de procedimiento abreviado, pues en tal caso nunca se ha abandonado el procedimiento ordinario, el que debe pasar a su fase de juicio oral. Por otro lado, el superior jerárquico sólo se encuentra autorizado para revisar los presupuestos de aplicación del procedimiento abreviado con ocasión del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia definitiva (artículo 414, inciso 2°, CPP). No obstante lo señalado, la jurisprudencia de los tribunales ha sido vacilante, pues en algunos casos se han declarado inadmisibles las apelaciones deducidas en contra de resoluciones de esta índole y en otros los recursos han sido concedidos, habiéndose fundado éstos en la causal genérica contenida en el artículo 370 letra a) del CPP. Pensamos que la hipótesis en análisis no se encuadra en la situación prevista en la disposición recién citada, ya que no se puede poner término a un procedimiento que ni siquiera se ha iniciado, menos impedirá su prosecución o lo suspenderá. El procedimiento abreviado comienza sólo cuando el JG lo acepta, continuando con la tramitación legal, que implica sustituir la original audiencia de preparación de juicio oral por una de procedimiento abreviado. Como ya se señaló, tampoco parece procedente estimar que con tal decisión se paraliza o suspende el procedimiento ordinario, pues acto seguido del rechazo del abreviado, el JG debe dictar el auto de apertura de juicio oral, con lo que se avanza a la etapa siguiente. Del mismo modo, nos parece que es inapelable, en esta oportunidad, la decisión del JG que rechace la oposición del querellante y acepte el abreviado, toda vez que no existe disposición legal que autorice a este interviniente para deducir el recurso de apelación. 48.8.- Tramitación del procedimiento abreviado. Aceptada que sea la solicitud del Fiscal de llevar el caso a un procedimiento abreviado, como ya vimos, la original audiencia de preparación o de formalización se muta por otra de “juicio abreviado”, cuya tramitación es la que sigue. Al inicio el Juez abrirá el debate y otorgará la palabra al Fiscal para que efectúe una exposición resumida de la acusación y de las actuaciones y diligencias de la investigación que la fundamentaren (artículo 411 CPP). A continuación, se dará la palabra a los demás intervinientes, esto es, al querellante si lo hubiere, y la exposición final corresponderá siempre al acusado. El debate consistirá en la interpretación que las partes hacen de los hechos de la acusación y de los antecedentes de la investigación, mas no respecto de su existencia, incidiendo en temas como la calificación jurídica de los sucesos, la participación o las circunstancias que den lugar a una atenuación o agravación de la pena o la exención o extinción de la responsabilidad criminal, o sobre la naturaleza y grado de la pena. 403
Ob cit., tomo II, p. 529.
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Tampoco corresponde rendir prueba de ninguna especie o discutir la credibilidad de los antecedentes obtenidos durante la instrucción. Si un hecho no tuviese ningún respaldo en los antecedentes aportados, deberá ser ignorado por el tribunal, y en caso alguno podrá servir para fundar una sentencia condenatoria (artículo 412, inciso 2°, CPP). 48.9.- La sentencia definitiva. Terminado el debate el JG debe dictar sentencia (artículo 412, inciso 1°, CPP). En razón de la aplicación supletoria del procedimiento ordinario (artículo 415 CPP), no vemos inconveniente en señalar en este momento la decisión de absolución o condena, con sus fundamentos principales y diferir la comunicación de la sentencia definitiva para una audiencia posterior dentro de 5 días (artículo 344, inciso 1°, CPP). Del mismo modo, como no existen normas expresas sobre el particular deben considerarse aplicables a este procedimiento especial las disposiciones generales sobre valoración de la prueba y estándar de convicción, de modo que si no se alcanza el grado de certeza exigido legalmente el tribunal deberá absolver al acusado. Se ha sostenido por algunos que la aceptación que hace el imputado de los hechos materia de la acusación y de los antecedentes de la investigación en que se funde no alcanza a la participación, de modo que acreditar ésta será de cargo del órgano acusador y al no hacerlo se plantea otra posibilidad de absolver. Estimamos que el reconocimiento de los hechos que efectúa el acusado para los efectos del procedimiento abreviado incide tanto en el hecho punible como en su participación culpable; lógicamente, siempre y cuando el juez estime acreditados tales sucesos con los antecedentes que obren en la investigación. En consecuencia, no nos parece adecuado efectuar una división de los elementos fácticos separando aquellos que se refieran únicamente al supuesto hecho punible de los que incidan en la participación culpable, pues en la realidad constituyen un solo todo que no corresponde dividir. El JG falla como juez unipersonal y la sentencia, que puede ser absolutoria o condenatoria,404 debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 413 del CPP, a saber: a).- La mención del tribunal, la fecha de su dictación y la identificación de los intervinientes. b).- La enunciación breve de los hechos y circunstancias que hubieren sido objeto de la acusación y de la aceptación por el acusado, así como de la defensa de éste. c).- La exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos que se dieren por probados sobre la base de la aceptación que el acusado hubiere manifestado respecto a los antecedentes de la investigación, así como el mérito de éstos, valorados en la forma prevista en el artículo 297. d).- Las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar su fallo; e).- La resolución que condenare o absolviere al acusado. La sentencia condenatoria fijará las penas y se pronunciará sobre la aplicación de alguna de las medidas alternativas a la privación o restricción de libertad previstas en la ley. 404
En la discusión legislativa la Cámara de Diputados señaló que no puede entenderse que aun sobre la base de la aceptación de los hechos, el juez tenga necesariamente que condenar, porque ello significaría legalizar un allanamiento a una condena y atribuirle un sentido jurisdiccional al acuerdo entre el fiscal y el imputado, en desmedro de las facultades naturales del órgano jurisdiccional. Y añadió que, aquí, el imputado acepta que los antecedentes reunidos por el fiscal son ciertos, en general. El juez tiene que indagar dentro de esos antecedentes y, sobre la base de ellos, puede absolver.
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f).- El pronunciamiento sobre las costas, y g).- La firma del juez que la hubiere dictado. La sentencia que condenare a una pena temporal deberá expresar con toda precisión el día desde el cual empezará ésta a contarse y fijará el tiempo de detención o prisión preventiva que deberá servir de abono para su cumplimiento. En su caso, también dispondrá el comiso de los instrumentos o efectos del delito o su restitución, cuando fuere procedente (artículo 31 CPP). Al igual que en el procedimiento ordinario se exige que la sentencia se encuentre motivada y se valoren los antecedentes de la investigación. Sin embargo estos deberes se imponen con menor intensidad que en aquél, pues el procedimiento abreviado no cumple con el esquema cognoscitivo de justificación de la decisión jurídico-penal. Sin embargo, la circunstancia que la ley exija la existencia de correspondencia entre los hechos aceptados y los antecedentes de la investigación plantea, aunque de un modo no satisfactorio desde una perspectiva garantista, la posibilidad de verificación fáctica de los hechos materia de la acusación y de su calificación jurídica, esto es, el control jurisdiccional – con cierto valor cognitivo – de los presupuestos de la responsabilidad penal y de la pena. De allí que el procedimiento abreviado no sea del todo equiparable al plea bargaining norteamericano, en el que la oferta del fiscal y la conformidad del acusado resultan vinculantes para el juez. Entonces, el acuerdo de las partes relativos al hecho de la acusación y a los antecedentes de la investigación en que se funda, no vinculan jurisdiccionalmente al tribunal, produciendo como único efecto jurídico procesal la abreviación del proceso y del juicio (consenso sobre el rito procedimental), permaneciendo incólumes los poderes jurisdiccionales del tribunal, salvo en cuanto al techo punitivo, que estará determinado por la pretensión del MP. En razón de lo anterior Carlos Del Río afirma el carácter incongruente del procedimiento abreviado chileno (incoherencia normativa), toda vez que se impone al acusado una grave restricción a sus posibilidades de alegación defensiva, quedando limitadas a cuestiones de calificación jurídica de los hechos, sin poder discutir la veracidad de los mismos o la efectiva acreditación o participación en ellos, en circunstancias que el juez puede paradójicamente cuestionar en su sentencia tales realidades. La defensa no puede pedir aquello que el juez está plenamente facultado para otorgar.405 48.10.- Limitaciones del fallo. Normativamente se establecen algunas limitaciones, de índole jurisdiccional, al JG que conoce del juicio abreviado, a saber: a).- Por disposición legal, si la sentencia es condenatoria, el juez no podrá imponer una pena superior ni más desfavorable a la requerida por el Fiscal o el querellante en su caso (artículo 412, inciso 1°, CPP). No obstante lo anterior, el juzgador mantiene el resto de la potestad jurisdiccional pudiendo perfectamente cambiar la calificación jurídica de los hechos planteada en la acusación o considerar circunstancias modificatorias de responsabilidad distintas de las solicitadas por las partes, lo que puede generar incoherencias sistemáticas con las reglas generales de determinación de pena, primando la norma especial del artículo 412, inciso 1°, del CPP. 405
Ob cit, pp. 46-48.
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b).- La sentencia condenatoria no puede emitirse exclusivamente sobre la base de la aceptación de los hechos por parte del imputado, debiendo concurrir antecedentes probatorios adicionales (artículo 412, inciso 2°, CPP). En rigor, el gran efecto facilitador del procedimiento abreviado no consiste en el reconocimiento de los hechos, que no basta para condenar, sino en excluir la discusión sobre la credibilidad de los antecedentes que obran en la carpeta fiscal. El procedimiento abreviado requiere, aunque sea de manera muy precaria, alguna vinculación con la verdad establecida en la investigación y, de este modo, con el principio de legalidad de los delitos y las penas. Se trata de impedir que la sola aceptación signifique una condena automática que pudiera conducir a errores.406 Obviamente la aceptación de los hechos de la acusación y de los antecedentes en que se funda, por parte del acusado, tendrá un contenido incriminatorio bastante unívoco con gran fuerza vinculante para el juzgador. La regla será que la sentencia de por establecido el hecho de la acusación reconocido por el imputado. Sin embargo, no existe una vinculación normativa de los hechos aceptados para el juzgador, de modo que su poder jurisdiccional no queda restringido únicamente al juzgamiento jurídico. Dicho de otro modo, la aceptación de los hechos de la acusación por parte del acusado no determina el contenido del juicio fáctico de la sentencia. El tribunal debe valorar los antecedentes en que se funda la acusación para poder sostener la convicción de condena, conjuntamente con la aceptación del acusado y de acuerdo al estándar previsto en el artículo 340 del CPP. Dicha valoración se hace libremente, conforme a los parámetros de racionalidad que constituyen la sana crítica (artículo 413, letra c), CPP), de modo que el juez podría perfectamente concluir que los antecedentes de la investigación y la aceptación del acusado son insuficientes para dar por establecidos los hechos de la acusación, absolviéndolo de los cargos formulados por el MP. c).- La sentencia condenatoria no debe pronunciarse sobre la demanda civil que hubiere sido interpuesta (artículo 412, inciso final CPP). Esta norma es natural corolario del carácter sumario del procedimiento abreviado, que impide tratar con la debida latitud las cuestiones relacionadas con el ejercicio de la acción civil derivada del hecho punible. 48.11.- Impugnación de la sentencia definitiva. La sentencia definitiva únicamente es impugnable a través del recurso de apelación, debiendo éste concederse en ambos efectos (artículo 414, inciso 1°, CPP). El mantenimiento de este modo de impugnación, similar al existente en el proceso penal antiguo, pone de manifiesto una identidad sustancial: en ambos casos se trata de fallos sobre registros cuyo contenido puede ser revisado a través de una nueva lectura de aquéllos por el tribunal superior. Como no existe limitación respecto de la parte que puede recurrir de apelación, debemos estarnos a la regla general en materia de recursos, esto es, puede recurrir el MP y los demás intervinientes agraviados por la resolución judicial, queda incluido por tanto el querellante (artículo 352 CPP). De acuerdo al artículo 414 inciso 2° del CPP, en el conocimiento de este recurso la Corte de Apelaciones podrá pronunciarse no sólo respecto del contenido de la sentencia recurrida, sino también acerca de la procedencia de los presupuestos del procedimiento abreviado previstos en el artículo 406. Sin embargo esta facultad debe entenderse armónicamente con lo señalado en el artículo 360 del mismo texto legal, en cuanto fija la 406
Es el mismo fundamento de la restricción que se plantea en el artículo 340 inciso final CPP.
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competencia del tribunal de alzada de la siguiente manera: “..sólo podrá pronunciarse sobre las solicitudes formuladas por los recurrentes, quedándole vedado extender el efecto de su decisión a cuestiones no planteadas por ellos o más allá de los límites de lo solicitado..”, salvo el caso de facultad legal expresa. Según el profesor Jorge Mera Figueroa, en el uso de esta facultad la Corte de Apelaciones sólo puede pronunciarse acerca de la circunstancia de haber el imputado manifestado su conformidad en forma libre y voluntaria, pues decidir si la pena requerida por el Fiscal se conforma o no al límite previsto por la ley, puede generar consecuencias político – criminales indeseables, en caso de rechazo del procedimiento, nulidad de lo obrado y forzamiento hacia un juicio oral, ello puede desmotivar los acuerdos entre Fiscales e imputados. Sin embargo, el texto de la ley es claro y le otorga a otro tribunal, colegiado y de mayor jerarquía, la facultad de controlar nuevamente el consentimiento del imputado y los demás requisitos de procedencia del mismo, para disminuir al máximo las posibilidades de abuso o arbitrariedad en su utilización. En opinión del profesor Del Río Ferretti la apelabilidad de la sentencia demuestra que ésta debe contener un juicio jurisdiccional completo, confirmando con ello que el consenso de las partes y la posterior aceptación de los hechos por parte del acusado y de los antecedentes de la investigación no vinculan al juez, pudiendo controlarse su sentencia tanto en su aspecto fáctico como jurídico. Agrega que el hecho que Código contemple el recurso de apelación es revelador de la ratio legis, ya que, como se sabe la apelación es un recurso que permite su motivación tanto en razones jurídicas cuanto fácticas del contenido de la sentencia (además de las formalidades procesales), de lo cual se desprende que el tribunal ad quem puede revisar y modificar el juicio fáctico contenido en la sentencia de primera instancia, sin estar vinculado tampoco por la aceptación de los hechos. 49.- Procedimiento por delito de acción penal privada. 49.1.- Cuestiones previas. La regulación del procedimiento de acción penal privada en el CPP es extremadamente concisa, planteándose como normas supletorias las del procedimiento simplificado, con excepción de la posibilidad de suspender la imposición de la condena. Es el Título II del Libro Cuarto del CPP el que regula este procedimiento especial y en el artículo 405 establece que, en lo no previsto por este título, se aplican las normas del Título I del Libro Cuarto, con la salvedad ya indicada. En este procedimiento se excluye obviamente la intervención del MP, atribuyéndole al querellante el poder exclusivo en la persecución penal privada. Por consiguiente, el impulso procesal radica enteramente en este interviniente y, como el interés preponderante en la persecución penal del hecho es de carácter privado, es posible la renuncia de la acción penal a través del desistimiento, hecho que determinará el sobreseimiento definitivo del procedimiento. Como contrapartida, la inactividad del querellante puede acarrearle una grave sanción procesal, a saber, el abandono de la acción penal privada y la consiguiente resolución de sobreseimiento definitivo. Todo el procedimiento depende de la actuación del querellante, lo que puede constituirse en una pesada carga procesal. 49.2.- Tribunal competente.
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Al JG respectivo corresponde el conocimiento del procedimiento de acción penal privada. Ello fluye de la exigencia contenida en el artículo 400, inciso 1°, del CPP al señalar que la querella debe ser interpuesta “ante el juez de garantía competente” y del inciso final del mismo precepto cuando dispone que ejecutadas las diligencias solicitadas por el querellante, “el tribunal citará a las partes a la audiencia a que se refiere el artículo 403”, vale decir, que ante el JG se interpone la querella y ante él se realiza la audiencia de estilo. Se plantean a su respecto las mismas críticas mencionadas para el procedimiento simplificado y abreviado, pues este tribunal carece de imparcialidad en el juzgamiento del delito si ha debido intervenir en etapas previas del mismo, por ejemplo en la realización de diligencias previas solicitadas por el querellante. 49.3.- Delitos perseguidos por esta vía procesal. Conforme al artículo 55 del CPP, son delitos de acción penal privada los siguientes: a).- La calumnia y la injuria; b).- La falta descrita en el N° 11 del artículo 496 del CP (injurias livianas); c).- La provocación a duelo y el denuesto o descrédito público por no haberlo aceptado, y d).- El matrimonio del menor llevado a efecto sin el consentimiento de las personas designadas por la ley y celebrado de acuerdo con el funcionario llamado a autorizarlo. Sin embargo, este catálogo no es taxativo ya que existen otras hipótesis previstas en leyes penales especiales de indudable relevancia, a saber: e).- El delito de giro fraudulento de cheques efectuado por un librador en los siguientes casos: i).- Cuando no cuente de antemano con fondos o créditos disponibles suficientes en su cuenta corriente; ii).- Cuando hubiere retirado los fondos disponibles después de expedido el cheque; y iii).- Cuando hubiere girado sobre cuenta corriente cerrada.407 49.4.- Legitimación activa. De acuerdo al artículo 400, inciso 1°, del CPP, el procedimiento sólo podrá comenzar con la interposición de la querella por quien estuviere habilitado para promover la acción penal, esto es, por la víctima, su representante legal o su heredero testamentario (artículos 55 y 111, inciso 1°, CPP). En el caso de la hipótesis contemplada en la letra d) del artículo 55 del CPP, podrán ser querellantes las personas cuyo consentimiento exige la ley para la validez del matrimonio del menor. 49.5.- Tramitación. 49.5.1.- Inicio del procedimiento. El procedimiento se inicia con la presentación de la querella, libelo que debe cumplir no sólo con los requisitos de toda querella criminal (artículo 113 CPP), sino también con los de una acusación particular, en los términos señalados en el artículo 261 407
Artículos 22 y 43 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques. Los demás delitos confieren acción penal pública al tenedor del cheque protestado, pero los fiscales sólo iniciarán la investigación cuando se les presente el cheque protestado y la constancia de haberse practicado la notificación judicial del protesto y de no haberse consignado los fondos en el plazo de tercero día, sea que se haya opuesto o no tacha de falsedad en el momento del protesto, o dentro de los tres días siguientes a la notificación judicial del mismo.
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del CPP, y siempre que no se contravenga alguna disposición del Título II. Además, el querellante deberá acompañar una copia de la querella por cada querellado a quien deba notificarse de la misma (artículo 400, inciso 2°, CPP). Según María Inés Horvitz,408 la remisión a los artículos 113 y 261 del CPP nos sugiere que la querella es, en consecuencia, una actuación similar a la del requerimiento del MP en el procedimiento simplificado, aunque con algunos matices relevantes. Agrega que, una interpretación coherente y sistemática de ambos preceptos legales, que resulte concordante con las características de este procedimiento, nos indica que dicha querella debe contener las siguientes enunciaciones: a).- La designación del tribunal ante el cual se entable la querella; b).- El nombre, apellido, profesión u oficio y domicilio del querellante; c).- El nombre, apellido, profesión u oficio y residencia del querellado, o una designación clara de su persona, si el querellante ignora estas circunstancias; d).- La relación circunstanciada del hecho, con expresión del lugar, año, mes, día y hora en que se hubiere ejecutado, si ellas son conocidas del querellante; la calificación jurídica de los hechos, de la participación que se atribuya al querellado, y la pena cuya aplicación se solicita al tribunal (artículos 113, letra d), y 261, letra a), CPP); e).- La expresión de las diligencias cuya práctica se solicite al tribunal, si ellas fueren necesarias (artículos 113, letra e), y 400, inciso 3°, CPP). f).- El ofrecimiento de prueba que estime necesaria para sustentar su querella, la que deberá hacerse en los términos del artículo 259 (artículo 261, letra c), CPP); y g).- La firma del querellante o la de otra persona a su ruego, si no sabe o no puede firmar. La remisión al artículo 261 del CPP no es absoluta, ya que dicha disposición no resulta del todo aplicable a este procedimiento. Evidentemente, no cabe plantear una adhesión a la acusación, por no existir intervención alguna del MP en este procedimiento; ni por el mismo motivo, el señalamiento de vicios formales al escrito de acusación. Más problemática es, sin embargo, la posibilidad de deducir demanda civil en este procedimiento, cuando ella procediere. Por el carácter breve y simple de este procedimiento, y en que son de aplicación supletoria las normas del procedimiento simplificado, se ha entendido que tal posibilidad está excluida, debiendo el actor civil deducir la demanda ante el tribunal civil correspondiente. Sin embargo, la remisión sin excepciones al artículo 261 del CPP no permite descartarla de plano, ya que su letra d) contempla precisamente la posibilidad de “deducir demanda civil, cuando procediere”. Por otra partes, resulta necesario acotar que si el querellado es una persona que goza de fuero constitucional, el querellante debe previamente ocurrir ante la Corte de Apelaciones correspondiente a fin de que, si hallare mérito, declare que ha lugar a la formación de causa (artículo 416, inciso final, CPP). Si se diere lugar a la formación de causa, el JG podrá pronunciarse acerca de la admisibilidad de la querella y, eventualmente, comenzar la tramitación de acuerdo a la ritualidad establecida. Por el contrario, si no se diere lugar a la formación de causa, el JG no admitirá a tramitación la querella y archivará los antecedentes (artículo 421, inciso 2°, CPP). Si se tratare de hacer efectiva la responsabilidad criminal de los jueces, fiscales judiciales o fiscales del MP, el querellante debe ocurrir ante la Corte de Apelaciones respectiva a fin de que, si hubiere mérito, declare admisibles los capítulos de la querella (artículo 425, inciso final, CPP). 408
Ob cit., tomo II, p. 544.
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Al declararse admisibles todos o algunos de los capítulos de la querella, el funcionario capitulado quedará suspendido del ejercicio de sus funciones y el JG podrá pronunciarse sobre la admisibilidad de la querella criminal (artículo 428, inciso 1°, CPP). En cambio, si la Corte de Apelaciones declara inadmisible la querella en todos sus capítulos, el JG no admitirá a tramitación la querella que ante él se hubiere presentado y archivará los antecedentes (artículo 429, inciso final, CPP). 49.5.2.- Diligencias destinadas a precisar los hechos. Señala el artículo 400, inciso 3°, del CPP que si fuere necesaria la realización previa de diligencias orientadas a “precisar los hechos” que configuran el delito de acción penal privada, el querellante deberá solicitar su práctica al JG. En consecuencia, no procede efectuar esta solicitud al MP, sino directamente al JG, quien, a su vez, deberá disponer la realización de las diligencias solicitadas a la policía. El Proyecto del Ejecutivo contemplaba la intervención del MP para estos efectos, mas el Senado la estimó inapropiada señalando que es el abogado querellante quien debe investigar y reunir las pruebas. Se planteó que, sin embargo, podría ser difícil para un particular obtener determinada información o antecedentes, porque no hay una obligación de colaborar en su investigación como ocurre con el MP, con lo que el agraviado podría quedarse sin la posibilidad de acreditar el delito. En consecuencia, se acordó que cuando con sus medios no le fuere posible investigar, entonces podría recurrir al juez, pero en ningún caso involucrar al MP en la investigación. María Inés Horvitz estima que esta disposición entra en conflicto con la norma constitucional que atribuye la exclusividad de la investigación de los delitos al MP, sin efectuar distinciones (artículo 83 CPR). En efecto, la utilización de una expresión distinta para aludir a las diligencias de investigación no constituye sino un eufemismo del legislador para no incurrir en una flagrante inconstitucionalidad del precepto legal. Esta disposición, además, quiebra un principio importante de la reforma, cual es que el órgano jurisdiccional no debe verse involucrado en la realización de diligencias de investigación. Concluye que la única solución compatible con la lógica del nuevo proceso penal era la que ofrecía el Proyecto del Ejecutivo, esto es, encomendar la realización de las diligencias de investigación al MP a través del tribunal, como por lo demás se plantea en el artículo 257 del CPP. 49.5.3.- Desistimiento y abandono de la acción. Como consecuencia de la amplia renunciabilidad de la acción penal privada por parte del ofendido (artículo 56, inciso 2°, CPP), el Código establece que el desistimiento de la querella determinará la dictación de la resolución de sobreseimiento definitivo del procedimiento y la consiguiente condena en costas del querellante, salvo que el desistimiento obedezca a un acuerdo con el querellado. Sin embargo, existe un límite a la posibilidad de desistimiento por el querellante, pues una vez iniciado el juicio no se dará lugar a él si el querellado se opone (artículo 401 CPP). La inactividad del querellante en el procedimiento por más de 30 días o su inasistencia al juicio se sanciona con el abandono de la acción, en cuyo caso el tribunal deberá, de oficio o a petición de parte, decretar el sobreseimiento definitivo de la causa (artículo 402 CPP). La ley quiso dejar en claro qué tipo de inactividad es la que puede dar origen a esta sanción procesal tan grave para el querellante. Por ello estableció que constituye inactividad del querellante la falta de realización de diligencias útiles para dar curso al
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procedimiento que sean de cargo de este interviniente. En efecto, la inactividad podría ser imputable al tribunal, si éste tarda en disponer la realización de las diligencias solicitadas por el querellante, o de la policía, si ella se tarda en cumplirlas. Asimismo, se producirá el abandono de la acción por la inasistencia del querellante a la audiencia de juicio o si los herederos o el representante legal del querellante muerto o que cae en incapacidad, respectivamente, no concurren a sostener la acción dentro del término de 90 días. 49.5.4.- La audiencia del juicio. En el Proyecto del Ejecutivo se contemplaba la realización de dos etapas: una audiencia intermedia o de preparación y la audiencia del juicio. Sin embargo, durante la tramitación parlamentaria se acordó que, para conferir mayor rapidez a este procedimiento, debía contemplarse una sola audiencia, sin distinción entre preparación y juicio, haciendo por tanto supletorias las normas del procedimiento simplificado y no las del ordinario. Como no existe una regulación completa sobre las actuaciones previas al juicio y su desarrollo, es preciso hacer aplicación supletoria de las normas del procedimiento simplificado (artículo 405 CPP), que en la actualidad nos llevan a una dinámica similar a la originalmente proyectada. Presentada la querella o efectuadas las diligencias solicitadas por el querellante, el JG ordenará su notificación al imputado y citará a todos los intervinientes a la audiencia a que se refiere el artículo 394 del CPP, la que no podrá tener lugar antes de 20 ni después de 40 días contados desde la fecha de la resolución. En lo demás, rigen las reglas contenidas en el artículo 393 del CPP. El querellante y el querellado podrán comparecer a la audiencia de forma personal o representados por mandatarios con facultades suficientes para transigir. Sin embargo, deberán concurrir en forma personal si el tribunal así lo ordena (artículo 403 CPP). La comparecencia personal de las partes tiene como objeto procurar una conciliación o avenimiento antes de la realización del juicio.409 Además, respecto del querellado, es necesaria su presencia para instruirlo y dirigirle las preguntas a que se refieren los artículos 394 y 395 del CPP, de carácter personalísimo, por los efectos penales que ellas conllevan. Las partes deben concurrir al juicio con todos sus medios de prueba, pues la audiencia puede desarrollarse sin solución de continuidad. Si la conciliación se produce, el tribunal deberá decretar el sobreseimiento definitivo de la causa. Si no hay conciliación y el querellado no admite responsabilidad deberá proceder a la realización del juicio, previa preparación (artículo 395 bis CPP), según la ritualidad establecida en el artículo 396 del CPP. Rendida la prueba y concluido el debate, el juez pronunciará su decisión de absolución o condena y deberá fijar una nueva audiencia, dentro del plazo de 5 días, para dar a conocer el texto escrito de la sentencia. 49.6.- La sentencia. La sentencia debe cumplir con los contenidos señalados en el artículo 342 del CPP, por la remisión que realiza el artículo 405 del CPP a las normas del procedimiento simplificado que, a su vez, remiten, en lo no provisto por ellas, a las disposiciones del 409
En los delitos de calumnia e injuria el juez debe otorgar al querellado la posibilidad de dar explicaciones satisfactorias de su conducta, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 404 CPP.
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Libro Segundo del CPP (artículo 389). Sin embargo, el juez no puede suspender la imposición de la pena y sus efectos.410 49.7.- Recursos. Contra la sentencia definitiva sólo puede interponerse recurso de nulidad y el querellado sólo podrá impugnar la sentencia si hubiere concurrido al juicio (artículo 399 y 405 CPP). 50.- Procedimiento relativo a personas que gozan de fuero constitucional. Se trata de un procedimiento especial necesario para controlar detenciones en flagrancia o para obtener la autorización necesaria para requerir y decretar medidas cautelares o para acusar, en los crímenes y simples delitos de acción penal pública y para admitir querellas en el caso de delitos de acción penal privada, respecto de personas que gozan de fuero constitucional. Es concebido por la doctrina constitucional como un privilegio destinado a asegurar la independencia de quienes ejercen funciones legislativas o administrativas de relevancia, protegiéndolos de denuncias o querellas criminales livianas que perjudiquen el cabal ejercicio de sus funciones. Su naturaleza de autorización previa no impide al fiscal efectuar la investigación del caso, tampoco la formalización de la misma. Ahora, si el persecutor penal desea pedir medidas cautelares respecto del aforado o acusarlo, debe recurrir a este procedimiento especial. Si en una investigación aparecieren implicados individuos aforados y otros que no gozan de fuero, el procedimiento puede seguir adelante respecto de estos últimos (artículo 422 CPP). Nuestro Máximo Tribunal se ha pronunciado acerca de la naturaleza de este procedimiento especial señalando que “…la función parlamentaria se halla amparada por dos privilegios de derecho público conocidos bajo la denominación común de “inmunidades parlamentarias” y que consisten en la inviolabilidad y el fuero consagrados en los incisos 1° y 2° del artículo 58 de la Constitución Política de la República”. La primera es la prerrogativa que compete a todo parlamentario para no ser molestado por sus opiniones, por sus votos y por cuantos actos realice “en el desempeño de su cargo, en sesiones de la sala o comisión”; mientras que el fuero es la garantía que tiende a impedir que pueda enjuiciarse a las personas que ostentan dicha representación popular y en razón de esa investidura para evitar que se dirija en su contra alguna actividad procesal penal, sin que previamente y salvo el caso de delito flagrante, la Corte de Apelaciones respectiva reunida en pleno, declare que existe mérito para la formación de causa”. “Que la posibilidad que resulta de este antejuicio especial de ser desaforados diputados y senadores importa otra forma de desarrollar la garantía fundamental de la igualdad ante la ley y, por lo mismo, su correcta decisión también implica alcanzar una condición del debido proceso criminal, toda vez que la cuestión dice relación con el derecho a la acción de los ofendidos o, dicho de otro modo, con armonizar la necesidad de proteger la función parlamentaria con el derecho a la acción. Es así como habiéndose establecido dicho impedimento procesal únicamente con esa finalidad no puede menos de 410
Conforme a los antecedentes de la tramitación parlamentaria el fundamento de esta exclusión fue que las penas que en algunos casos corresponde a los delitos de acción privada son de mayor gravedad que las que regula el procedimiento simplificado.
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entenderse que procede acceder al desafuero siempre que se constate, mediante el examen de la causal legal, que la solicitud no pretende alterar el trabajo parlamentario porque cualquier otra consideración conduciría a desconocer el derecho a perseguir responsabilidades penales y a establecer un privilegio personal contrario a derecho y a la justicia”. “Que, sea como fuere, parece útil insistir en que el artículo 58, inciso 1°, de nuestra Carta Magna contempla la inviolabilidad parlamentaria sólo “por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos, en sesiones de sala o comisión”; en tanto que el fuero a que se refiere el inciso 2° del precepto no favorece la responsabilidad de los congresales frente a un hecho de carácter delictual, sino exclusivamente como una exigencia o formalidad previa a proceder en su contra y que se cumple mediante la resolución del tribunal competente que declara haber lugar a la formación de causa. Por consiguiente, la gestión o trámite de desafuero tiene por objeto decidir si es o no procedente formar causa a un parlamentario a quien se reprocha un hecho de carácter delictual, por lo que éste es el ámbito de su competencia y franquea la admisión a tramitación de la querella por el juez de garantía, tratándose de delitos de acción privada, pero no importa, en caso alguno, un juzgamiento del querellado, el que deberá llevarse a efecto, si resultare procedente, por el tribunal que corresponda, en conformidad a las reglas generales”. “Que como la competencia del tribunal es condición de legitimidad de las decisiones que se emiten en toda tramitación judicial, de acuerdo con lo que prescriben los artículos 7°, 10 y 108 del Código Orgánico de Tribunales, en relación con el inciso 1° del artículo 7° de nuestra Carta Fundamental, las que se adopten frente a la solicitud de desafuero de un congresal deben ceñirse estrictamente a la norma contenida en el artículo 416 del Código Procesal Penal y abstenerse de un análisis en profundidad de factores tendientes a determinar, en definitiva, acerca de la existencia o no de la responsabilidad criminal del querellado porque esta es una función propia y exclusiva del tribunal competente para conocer del proceso y que debe ejecutarse una vez concluida la investigación”. “Que, por lo demás, semejante declaración de haber lugar a la formación de causa al parlamentario afectado, si hubiere mérito suficiente para ello, ofrece a ambas partes iguales oportunidades para discutir en la litis los presupuestos de la imputación formulada por el querellante en contra del desaforado, y permite a éste hacer valer sus alegaciones y descargos en abono de su exculpación, propósitos que sólo pueden satisfacerse adecuadamente durante el desarrollo del pleito ante el tribunal competente”.411 50.1.- Personas beneficiadas con el fuero. Los titulares del fueron constitucional son los diputados y senadores, desde el día de su elección o designación, o desde el de su incorporación, según sea el caso. Estos personeros no pueden ser procesados o privados de libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de la jurisdicción respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusación declarando haber lugar a formación de causa. En caso de detención en situación de flagrancia, deben ser puestos inmediatamente a disposición del 411
Corte Suprema, resolución de 12 de agosto de 2004, que incide en la causa rol N° 3.097-04, que confirma la decisión de rechazo del desafuero realizada por el tribunal a quo.
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Tribunal de Alzada respectivo, con la información sumaria correspondiente para decidir si ha lugar o no a la formación de causa (artículo 61 CPR). Gozan de similar privilegio los intendentes y gobernadores, ya que no puede procederse criminalmente en su contra sin que la Corte de Apelaciones respectiva haya declarado que ha lugar la formación de causa (artículo 124, inciso final, CPR). El procedimiento de desafuero de diputados y senadores, que pasaremos a analizar, es aplicable, en lo pertinente al desafuero de intendentes y gobernadores (artículo 423 CPP). La diferencia entre ambos fueros radica en que respecto a estos últimos funcionarios no hay referencia a la detención. De otro lado, se ha sostenido que este fuero constitucional es irrenunciable, en primer lugar porque el artículo 61 de la CPR no considera la voluntad de la persona en cuyo beneficio se establece, y en segundo lugar, porque estaría establecido a favor de las instituciones y no de las personas, como una forma de garantizar el normal funcionamiento del Congreso.412 En consecuencia, no sólo mira al interés del parlamentario, sino de la institución. 50.2.- Solicitud de desafuero. El persecutor penal, sea fiscal o querellante en los crímenes o simples delitos de acción penal pública y sólo este último en los delitos de acción penal privada, requieren de autorización previa de la Corte de Apelaciones respectiva en los siguientes casos: a).- En los delitos de acción penal pública si el fiscal desea solicitar una medida cautelar respecto de la persona aforada (artículo 416, inciso 2°, CPP). b).- En el mismo tipo de delitos, si el fiscal estima que procede formular acusación en contra de la persona aforada (artículo 416, inciso 1°, CPP). c).- En los delitos de acción privada, a petición del querellante, en forma previa a la admisión a tramitación de la querella por el JG (artículo 416, inciso final, CPP). En todas estas hipótesis lo que se solicita es que la Corte de Apelaciones, si halla mérito, declare que ha lugar a la formación de causa. De acuerdo a la historia legislativa la locución “formación de causa” se entendió en el sentido de que deben existir, además de elementos formales, antecedentes serios que permitan suponer que al aforado le hubiere cabido algún grado de participación en los hechos atribuidos.413 Finalmente, si un Diputado o Senador es detenido en situación de flagrancia, el fiscal debe ponerlo inmediatamente a disposición de la Corte de Apelaciones respectiva, adjuntando copia del registro de las diligencias que se hubieren practicado y que fueren conducentes para resolver el asunto (artículo 417 CPP). La competencia de las Cortes de Apelaciones para conocer, en primera instancia, de estas solicitudes de desafuero se encuentra determinada por el artículo 63 N° 2° letra a) del COT. Agregando el artículo 66, inciso 3°, del mismo cuerpo legal que su conocimiento corresponde a “todo el tribunal”, expresión que es coincidente con la locución “en pleno” utilizada por el inciso 2° del artículo 61 de la CPR. 50.3.- Decisión que recae en la solicitud de desafuero.
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En este sentido el Fiscal Nacional del Ministerio Público y el Honorable Senador don Sergio Díez, citados por Pfeffer, Emilio. Código Procesal Penal, Anotado y Concordado. Editorial Jurídica de Chile, enero de 2001, p. 404. 413 Pfeffer, Emilio. Ob cit, p. 403.
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Concluido el debate en la audiencia de vista oral y pública, la Corte de Apelaciones respectiva decidirá la solicitud en alguno de los siguientes sentidos: a).- Dar lugar a la formación de causa (artículo 420 CPP). En este caso el procedimiento seguirá conforme a las reglas generales, pudiendo el fiscal solicitar medidas cautelares o presentar la acusación respecto del aforado, en los delitos de acción penal pública y, en los delitos de acción penal privada, el JG podrá analizar la admisibilidad de la querella respectiva. Presentada la acusación el JG fijará de inmediato la fecha de la audiencia de preparación del juicio oral, la que deberá efectuarse dentro de los quince días siguientes a la recepción de los antecedentes. A su vez, la audiencia del juicio oral deberá iniciarse dentro del plazo de quince días contados desde la notificación del auto de apertura. Con todo, se aplicarán los plazos previstos en las reglas generales cuando el imputado desaforado lo solicitare para preparar su defensa. Desaforado un Diputado o un Senador por resolución firme, la Corte de Apelaciones comunicará tal decisión a la rama del Congreso Nacional correspondiente, agregando la ley que, desde la fecha de esa comunicación, el parlamentario quedará suspendido de su cargo (artículo 419 CPP). b).- No dar lugar a la formación de causa (artículo 421 CPP). En los delitos de acción penal pública tal resolución produce los efectos del sobreseimiento definitivo respecto del aforado favorecido. En los delitos de acción penal privada, el JG no admitirá a tramitación la querella y archivará los antecedentes. 50.4.- Impugnación de la decisión. La resolución de la Corte de Apelaciones respectiva que se pronuncia en pleno sobre la petición de desafuero es apelable para ante la Corte Suprema (artículos 61, inciso 2°, CPR y 418 CPP). Se ha sostenido que aun cuando el CPP no limita la impugnación de la decisión a un sentido específico de la misma, sólo es apelable cuando se da lugar a la formación de causa, en razón de lo previsto en el artículo 61, inciso 2°, parte final, de la CPR. Nuestro máximo tribunal conoce de esta apelación también en pleno (artículo 96 N° 2 COT). 51.- La querella de capítulos. Es un procedimiento especial o antejuicio que tiene por objeto hacer efectiva la responsabilidad criminal de los jueces, fiscales judiciales y fiscales del MP por actos que hubieren ejecutado en el ejercicio de sus funciones e importaren una infracción penada por la ley (artículo 424 CPP). Este beneficio sólo incide en la responsabilidad penal derivada de la comisión de delitos ministeriales, a diferencia del fuero que dice relación con todo tipo de delitos. En consecuencia, los jueces, fiscales judiciales y fiscales del MP no gozan de este privilegio cuando cometen delitos comunes. Tradicionalmente ha sido concebida como una garantía de que estos funcionarios van a tener un antejuicio que los proteja de acusaciones ligeras o sin fundamentos por delitos inexistentes que se les atribuyan como cometidos en el ejercicio de sus funciones, acusaciones a las que, con cierta frecuencia, podrían verse expuestos. 51.1.- Personas beneficiadas con este privilegio.
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En primer lugar, la ley señala a los jueces y fiscales judiciales, todos los cuales pertenecen al Poder Judicial. Además, se consagra constitucionalmente la prohibición para aprehenderlos sin orden del tribunal competente, salvo el caso de crimen o simple delito flagrante y sólo para ponerlos inmediatamente a disposición del tribunal que debe conocer del asunto en conformidad a la ley (artículo 81 CPR). También gozan de este beneficio los fiscales del MP, a quienes les es aplicable, del mismo modo, la norma señalada en el acápite anterior que impide su aprehensión sin orden judicial (artículo 90 CPR). Si en el mismo procedimiento aparecieren implicados otros individuos que no fueren jueces, fiscales judiciales o fiscales del MP, se seguirá adelante en relación con ellos (artículo 430 CPP). 51.2.- Tramitación de la querella. El fiscal en los crímenes o simples delitos de acción penal pública y el querellante en los delitos de acción penal privada, requieren de autorización previa de la Corte de Apelaciones respectiva en los siguientes casos: a).- En los delitos de acción penal pública si el fiscal desea solicitar una medida cautelar respecto del funcionario capitulado (artículo 425, inciso 3°, CPP). b).- En el mismo tipo de delitos, si el fiscal estima que procede formular acusación en contra de estas personas (artículo 425, inciso 1°, CPP). c).- En los delitos de acción privada, a petición del querellante, en forma previa a la admisión a tramitación de la querella por el JG (artículo 425, inciso final, CPP). En todas estas hipótesis lo que se solicita es que la Corte de Apelaciones, si halla mérito, declare admisibles los capítulos de acusación. Por ello es necesario que en la querella se especifiquen tales capítulos y se indiquen los hechos que constituyen la infracción de la ley penal cometida por el funcionario capitulado (artículo 425, inciso 2°, CPP). De otro lado, si uno de estos funcionarios es detenido en situación de flagrancia, el fiscal debe ponerlo inmediatamente a disposición de la Corte de Apelaciones respectiva, adjuntando copia del registro de las diligencias que se hubieren practicado y que fueren conducentes para resolver el asunto (artículo 426 CPP). La competencia de las Cortes de Apelaciones para conocer, en primera instancia, de estas querellas de capítulos se encuentra determinada por el artículo 63 N° 2° letra d) del COT. 51.3.- Decisión que recae en la querella de capítulos. Concluido el debate en la audiencia de vista oral y pública, la Corte de Apelaciones respectiva decidirá la querella en alguno de los siguientes sentidos: a).- Declarar admisible la querella de capítulos (artículo 428 CPP). En este caso el procedimiento seguirá conforme a las reglas generales, pudiendo el fiscal solicitar medidas cautelares o presentar la acusación respecto del aforado, en los delitos de acción penal pública y, en los delitos de acción penal privada el JG podrá analizar la admisibilidad de la querella respectiva. Presentada la acusación el JG fijará de inmediato la fecha de la audiencia de preparación del juicio oral, la que deberá efectuarse dentro de los quince días siguientes a la recepción de los antecedentes. A su vez, la audiencia del juicio oral deberá iniciarse dentro del plazo de quince días contados desde la notificación del auto de apertura. Con
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todo, se aplicarán los plazos previstos en las reglas generales cuando el imputado desaforado lo solicitare para preparar su defensa. Firme la resolución de la Corte de Apelaciones que hubiere declarado admisibles todos o algunos de los capítulos de la acusación, el funcionario capitulado quedará suspendido del ejercicio de sus funciones. b).- Declarar inadmisible la querella de capítulos (artículo 429 CPP). En los delitos de acción penal pública tal resolución produce los efectos del sobreseimiento definitivo respecto del funcionario favorecido. En los delitos de acción penal privada, el JG no admitirá a tramitación la querella y archivará los antecedentes. 51.4.- Impugnación de la decisión. La resolución de la Corte de Apelaciones respectiva que se pronuncia sobre la querella de capítulos es apelable para ante la Corte Suprema (artículo 427 CPP). Como no existe en este caso la limitación constitucional señalada para el desafuero, puede apelarse tanto de la decisión que declara admisible la querella como respecto de aquella que la declara inadmisible. Nuestro máximo tribunal conoce de esta apelación en sala (artículo 98 N° 6 COT). 52.- La extradición. 52.1.- Concepto. La extradición consiste en la entrega que se hace por un país a otro de un individuo al que se acusa de un delito o que ha sido ya condenado por él, a fin de que el último lo juzgue o proceda al cumplimiento de la sentencia en el caso respectivo. Se habla de extradición activa cuando se la contempla desde el punto de vista del Estado que solicita la entrega (Estado requirente) y pasiva cuando se la mira desde el ángulo del Estado al cual se le pide dicha entrega (Estado requerido).414 También se ha dicho que la extradición es el acto por el cual un Estado entrega a una persona a otro Estado que la reclama para juzgarla penalmente o para ejecutar una pena ya impuesta.415 Aunque la institución posee antecedentes históricos remotos su formalización general es más bien reciente y sus fundamentos son objeto de opiniones cambiantes. Actualmente, sin embargo, tiende a imponerse la idea de que se encuentra basada en un sistema de colaboración internacional, que impone obligaciones de asistencia recíproca entre los Estados para la lucha contra el delito. En lo formal, la extradición se encuentra reglamentada por el CPP y en los aspectos de fondo por los principios generalmente reconocidos del derecho internacional, ya que a diferencia de otros países Chile no exige la necesidad de un tratado de extradición para que ésta sea procedente. Además, respecto de los países suscriptores con Chile del Código de Bustamante, rigen sus normas. Es importante anotar que el sistema chileno entrega el conocimiento y decisión de las extradiciones activas y pasivas al Poder Judicial. Históricamente esta competencia la ejerció exclusivamente la Corte Suprema, así en el sistema antiguo, ambos tipos de extradición son de competencia de un Ministro de la Corte Suprema; en cambio, en el 414
CURY URZUA, Enrique, Derecho Penal. Parte General, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, diciembre de 2001, p. 198. 415 POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; y RAMIREZ, María Cecilia. Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte General, Editorial Jurídica de Chile, enero de 2004, p.146.
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nuevo sistema, si bien las solicitudes de extradición pasiva continúan a cargo del mismo órgano judicial, la extradición activa será conocida por la Corte de Apelaciones respectiva, con el fin de descongestionar el trámite y hacerlo más expedito. La participación del Ministerio de Relaciones Exteriores se restringe al rol de conductor de las solicitudes desde y hacia el extranjero, sin que le corresponda intervenir en las decisiones respecto de la extradición. 52.2.- Condiciones de fondo para la procedencia de la extradición. Se señalan por los tratados y por la doctrina diversos requisitos de la extradición, generalmente admitidos, a saber: a) El tipo de relación entre los Estados; b) La calidad del hecho; c) La calidad del delincuente; y d) La situación de punibilidad del hecho incriminado. Veremos a continuación cada uno de ellos. 52.2.1.- El tipo de relación existente entre los Estados. En principio, la regla es que la extradición procede entre aquellos Estados que se encuentran vinculados por un tratado sobre la materia, cosa que en la actualidad es muy frecuente. Sin embargo, el hecho de que no exista un instrumento de esta clase no es obstáculo para que se conceda la extradición. Para hacerlo así, los Estados tienen en cuenta, comúnmente, las perspectivas de reciprocidad. Comenta el profesor Cury416 que la Corte Suprema ha concedido uniformemente la extradición cuando se le solicita bajo promesa de reciprocidad. La seriedad de esa promesa se presume, y para desestimarla, negando la extradición, sería preciso que se presentaran pruebas de que alguna demanda de extradición formulada por Chile hubiere sido rechazada por el Estado requirente en casos similares al que se está discutiendo. La extradición se concede, aunque ni siquiera exista oferta de reciprocidad o la que se ha hecho es insuficiente o no procede de la autoridad competente, cuando existe evidencia de que el Estado requirente no desconoce ni rechaza las resoluciones de los tribunales chilenos. En consecuencia, en la base de funcionamiento del sistema jurídico de la extradición está la relación de confianza entre los países. 52.2.2.- La calidad del hecho. En relación con este punto se exigen, por lo general, los siguientes requisitos: a).- Doble incriminación del hecho, es decir, que sea constitutivo de delito tanto en el Estado requirente como en el Estado requerido. El artículo 353 del Código Bustamante supone que la doble incriminación exista al momento de realizarse el acto punible y subsista hasta aquel en que se lleva a cabo la entrega.417 La Corte Suprema, por su parte, ha puntualizado que no es indispensable que los delitos tengan la misma denominación. Igualmente ha dicho que no se cumple el principio cuando lo que constituye un elemento estructural indispensable para afirmar la tipicidad del comportamiento en el país requerido no sea, en cambio, exigido en el país requirente puesto que en este último caso no se trata sólo de una diversidad de redacciones o formas de descripción del tipo. b).- Gravedad del hecho. El principio es que la extradición sólo es admisible por delitos graves. Los antiguos tratados de extradición especificaban taxativamente los 416 417
Ob cit, p. 200. Art. 1, letra b) de la Convención de Montevideo.
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delitos por los cuales se concede y, en los casos en que son aplicables, no podría otorgarse la extradición por un delito no previsto allí. En el presente se han abandonado las enumeraciones taxativas y se opta por una apreciación de la gravedad según la penalidad mínima impuesta por la ley. Ha de tratarse – según el criterio que generalmente se sigue en la materia – de un crimen o simple delito (se excluyen las faltas) cuya pena no sea inferior a un año de privación de libertad. 418 También en este sentido debe juzgarse el asunto en abstracto, es decir, considerar la pena mayor asignada al delito de que se trata; si se trata, en cambio, de una solicitud de extradición para cumplir una pena ya impuesta, se debe atender a la aplicada en concreto en la sentencia respectiva. Este requisito se recoge también en el CPP, 419 según el cual tratándose de la extradición activa, se exige para solicitarla que el delito tenga “señalada en la ley una pena privativa de libertad cuya duración mínima excediere de un año” (artículo 431, inciso 1°, CPP); en tanto que tratándose de extradición pasiva, se exige que en el país requirente los individuos cuya extradición se solicita sean “imputados de un delito o condenados a una pena privativa de libertad superior a un año” (artículo 440 CPP). c).- Delito común. Esto significa que, por el contrario, no se concede la extradición por los llamados delitos políticos. Sin embargo, resulta difícil determinar qué hechos serían puramente políticos. Desde el punto de vista subjetivo, es delito político todo aquel que obedece al propósito de alterar, modificar o sustituir la institucionalidad política imperante en un Estado determinado. Con esto, no obstante, casi cualquier género de conducta delictiva - incluso la más reprobable – podría, bajo ciertas circunstancias, constituirse en delito político; por otra parte, como la determinación depende de momentos puramente subjetivos, su precisión en los casos concretos es complicada e incierta. Por tal razón, tiende más bien a ganar terreno el criterio objetivo, de conformidad con el cual es delito político aquel que, por la índole misma del injusto correspondiente, lesiona fundamentalmente la organización institucional del respectivo Estado o los derechos políticos de los ciudadanos.420 52.2.3.- La calidad del delincuente. En rigor, nuestro ordenamiento jurídico no contempla requisitos especiales en este punto. Se alude a él, con todo, porque hasta el presente suelen presentarse problemas respecto de algunos Estados en relación con la entrega de sus nacionales. La idea de que no debe concederse la extradición del nacional ha sido sostenida por el temor de que los tribunales extranjeros no lo traten con la debida imparcialidad. Poco a poco, sin embargo, este criterio ha ido cediendo en virtud de los principios de colaboración internacional que hoy se extienden cada vez con más vigor. Ante la negativa puede buscarse una solución alternativa en el artículo 345 del Código Bustamante en cuanto dispone que “los Estados contratantes no están obligados a entregar sus nacionales”, pero cuando nieguen su extradición estarán obligados a juzgarlos. Finalmente, debe señalarse que no procede únicamente la extradición del autor de un delito, sino también de los inductores, cómplices y encubridores.
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Art. 354 Código Bustamante. El CPP prima por sobre el Código Bustamante, atendida la reserva con que Chile suscribió este tratado. 420 En este sentido Cury, ob cit, p. 202. 419
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52.2.4.- La situación de la punibilidad del hecho incriminado. Desde el punto de vista de la sanción del hecho incriminado se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a).- La acción penal o la pena no deben encontrarse prescritas, esto es, el delito debe ser actualmente perseguible.421 b).- La amnistía concedida por el Estado requerido después de la ejecución del hecho no obsta en principio a la extradición.422 En la práctica, los Estados acostumbran negar la entrega cuando, de conformidad con su ordenamiento jurídico, la responsabilidad penal se ha extinguido. c).- En virtud del principio de non bis in idem, no se concede la extradición si el hechor ya ha cumplido una condena en el Estado requerido por el delito que motiva la solicitud.423 d).- También obsta a la extradición la sentencia absolutoria pronunciada por el Estado requerido y relativa al mismo delito por el cual se la pide. e).- Tampoco se concederá la extradición cuando el sujeto se encuentre sometido a un juicio todavía pendiente en el Estado requerido por el delito que ha motivado la solicitud. Ahora, si la persona cuya extradición se solicita comete un nuevo delito en el Estado requerido debe distinguirse: si el delito en cuestión se cometió antes de recibirse la solicitud de extradición, puede juzgárselo y ejecutar la pena antes de entregarlo al requirente; si lo comete después, ello no ha de ser motivo para diferir la entrega.424 En este último caso, por supuesto, el Estado requerido podrá, a su vez, solicitar la extradición más tarde a fin de proceder al enjuiciamiento respectivo, siempre que ella sea procedente. f).- Concedida la extradición, la entrega se condiciona a que no se ejecute la pena de muerte por el delito en razón del cual se la otorgó.425 52.3.- Condiciones formales de la extradición. Para su estudio debemos distinguir entre la extradición activa y pasiva. 52.3.1.- Extradición activa. En este caso Chile solicita a un Estado extranjero la entrega de una persona presente en el territorio de ese Estado con el propósito de juzgarla o de que cumpla la sentencia que le ha sido impuesta. Las condiciones varían, como es lógico, según la finalidad de la misma. a).- Si se ha solicitado la extradición para que un condenado cumpla la sanción impuesta por sentencia ejecutoriada. Se requiere que la pena privativa de libertad impuesta deba cumplirse efectivamente y sea superior a un año (pena en concreto) (artículo 431, inciso final, CPP). Además, se exige conocer el país y el lugar en que dicho condenado se encuentra. b).- Si se ha solicitado la extradición para juzgar a un imputado, se requiere que la investigación se encuentre formalizada por un delito que tuviere señalada en la ley una pena privativa de libertad cuya duración mínima excediere de un año (artículo 431, inciso
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Art. 359 del Código Bustamante. Art. 360 del Código Bustamante. 423 Art. 358 del Código Bustamante. 424 Art. 346 del Código Bustamante. 425 Art. 278 del Código Bustamante. Además, esta norma responde a un criterio aceptado universalmente. 422
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1°, CPP). Además, se precisa conocer el país y el lugar en que dicho imputado se encuentra en la actualidad (artículos 431, inciso 1°, y 432, inciso final, CPP). Como la tramitación de la solicitud del fiscal o querellante en ambos casos es similar, las estudiaremos en conjunto, haciendo las salvedades del caso. Para el segundo de los efectos señalados precedentemente, en el evento que no se hubiere hecho, la ley permite formalizar la investigación respecto de un imputado ausente, el que será representado en la audiencia respectiva por un defensor penal público, si no contare con defensor particular. Al término de la audiencia, previo debate, el JG puede acceder o negar la solicitud de extradición planteada por el fiscal o el querellante, teniendo en cuenta para ello los requisitos que hacen procedente la prisión preventiva (artículo 432, incisos 1° y 2°, CPP). Si el JG da lugar a la solicitud de extradición, declarará la procedencia de pedir, en el país extranjero, la prisión preventiva u otra medida cautelar personal respecto del imputado, en caso de que se cumplan las condiciones que permitirían decretar en Chile la medida respectiva (artículo 432, inciso 3°, CPP). Tal petición debe ser reiterada ante la Corte de Apelaciones para que ésta solicite al Ministerio de Relaciones Exteriores que se pida al país requerido que ordene la detención previa del imputado o adopte otra medida destinada a evitar su fuga (artículo 434 CPP). A continuación el JG elevará los antecedentes a la Corte de Apelaciones, a fin de que este tribunal, si estima procedente la extradición del imputado al país en el que actualmente se encontrare, ordene sea pedida. Recibidos los antecedentes por la Corte de Apelaciones, ésta fijará una audiencia para fecha próxima, a la cual citará al MP, al querellante si éste hubiere solicitado la extradición y al defensor del imputado. La audiencia tendrá lugar con los litigantes que asistan y no se suspenderá a petición de éstos; comienza con una relación pública de los antecedentes que motivan la solicitud, luego se concede la palabra al fiscal, en su caso al querellante y al defensor (artículo 433 CPP). Finalizada la audiencia la Corte resolverá en un auto fundado si debiere o no solicitarse la extradición del imputado (artículo 435 CPP). Si se niega lugar a la solicitud de extradición, la Corte de Apelaciones devolverá los antecedentes al tribunal para que proceda según corresponda (artículo 438, inciso 1°, CPP). Si se acoge la solicitud de extradición, la Corte de Apelaciones se dirigirá al Ministerio de Relaciones Exteriores, al que hará llegar copia de la resolución que acoge la petición, pidiendo que se practiquen las gestiones diplomáticas que fueren necesarias para obtener la extradición. Acompañará, además, copia de la formalización de la investigación; de los antecedentes que la hubieren motivado o de la resolución firme que hubiere recaído en el procedimiento, si se tratare de un condenado; de los textos legales que tipificaren y sancionaren el delito, de los referentes a la prescripción de la acción y de la pena, y toda la información conocida sobre la filiación, identidad, nacionalidad y residencia del imputado. Añade la ley que, cumplidos estos trámites, devolverá los antecedentes al tribunal de origen (artículo 436 CPP). Corresponde al Ministerio legalizar y traducir los documentos acompañados, en su caso, y hará las gestiones necesarias para dar cumplimiento a la resolución de la Corte de Apelaciones. Obtenida la extradición del imputado, lo hará conducir del país en que se encontrare, hasta ponerlo a disposición de aquel tribunal; a su vez, la Corte de Apelaciones ordenará que el imputado sea puesto a disposición del tribunal competente, a
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fin de que el procedimiento siga su curso o de que cumpla su condena, si se hubiere pronunciado sentencia firme (artículo 437 CPP). En cambio, si la extradición no es concedida por las autoridades del país en que el imputado se encuentra, se comunicará el hecho al tribunal de garantía para que proceda según corresponda (artículo 438, inciso 2°, CPP). Finalmente la ley se coloca en el supuesto de que existan en el procedimiento imputados que se encuentran en el extranjero y otros presentes, en cuyo caso deberán aplicarse las disposiciones precedentes en cuanto al primero y, sin perjuicio de su cumplimiento, se proseguirá sin interrupción en contra de los segundos (artículo 439 CPP). 52.3.2.- Extradición pasiva. En este caso un país extranjero solicita a Chile la entrega de una persona para llevarla a juicio en ese país o para que cumpla en él la pena que le fue impuesta. Como condiciones generales se requiere que la persona requerida se encuentre en Chile y luego que en el país requirente estuviere imputado de un delito o condenado a una pena privativa de libertad superior a un año. Además, la petición respectiva debe ser planteada por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores, el que a su vez la remitirá, junto a sus antecedentes, a la Corte Suprema (artículo 440 CPP). Las principales actuaciones que comprende su tramitación son las siguientes: a).- Fijación de audiencia por el tribunal competente. Recibidos los antecedentes por la Corte Suprema, ésta designará al Ministro que conocerá en primera instancia de la solicitud de extradición (artículo 52 N° 3 COT), quien fijará, desde luego, día y hora para la realización de la audiencia de estilo y pondrá la petición y sus antecedentes en conocimiento del representante del Estado requirente y del imputado, a menos que se hubieren solicitado medidas cautelares personales en su contra, en este último evento la comunicación señalada se proporcionará una vez que las medidas se hayan decretado (artículo 441 CPP). El MP representará el interés del Estado requirente, sin perjuicio de lo cual, en cualquier momento, antes de la audiencia, podrá designar otro representante, caso en el cual cesará la intervención del MP (artículo 443 CPP). b).- Detención previa. Antes de recibirse la solicitud formal de extradición, el Ministro de la Corte Suprema podrá decretar la detención del imputado, si así se hubiere estipulado en el tratado respectivo o lo requiriere el Estado extranjero mediante una solicitud que contenga la identificación del imputado; la existencia de una sentencia condenatoria firme o de una orden restrictiva o privativa de la libertad personal del imputado; la calificación del delito que motivare la solicitud, lugar y fecha de comisión del mismo y la declaración de que se solicitará formalmente la extradición (artículo 442 CPP). Esta medida cautelar reviste caracteres especiales en razón de la eficacia real del procedimiento de extradición. En efecto, es preciso tener en consideración que una vez que las autoridades competentes del país requirente toman conocimiento del paradero de un prófugo en el extranjero, deben realizar una larga secuencia de diligencias judiciales, administrativas y diplomáticas antes de que el caso llegue a manos del juez competente del Estado requerido. Durante el transcurso de tales diligencias, el prófugo puede eludir
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una vez más la acción de la justicia si no se han adoptado las medidas cautelares que el caso aconseja. Particular relevancia cobra la institución de la detención provisional frente a actividades de organizaciones criminales internacionales, caso en que resulta indispensable contar con procedimientos idóneos para la inmediata detención de un prófugo, a requerimiento de un gobierno extranjero, tan pronto se tenga conocimiento de su presencia en el país al que se ha evadido.426 c).- Prisión preventiva y otras cautelares. Presentada la solicitud de extradición, el Estado requirente podrá solicitar la prisión preventiva del individuo cuya extradición se requiriere u otras medidas cautelares personales, las que se decretarán si se cumplen los requisitos previstos en el CPP (artículo 446 CPP). En cualquier estado del procedimiento se podrán modificar, revocar o sustituir las medidas cautelares personales que se hubieren decretado, de acuerdo a las reglas generales, pero el Ministro de la Corte Suprema designado tomará las medidas que estimare necesarias para evitar la fuga del imputado (artículo 447 CPP). d).- Extradición pasiva simplificada. Si la persona cuya extradición se solicita, luego de ser informada acerca de sus derechos a un procedimiento formal de extradición y de la protección que éste le brinda, con asistencia letrada, expresa ante el Ministro a cargo, su conformidad en ser entregada al Estado requirente, el Ministro concederá sin más trámite la extradición y lo pondrá a disposición del Ministerio de Relaciones Exteriores para su entrega (artículo 454 CPP). e).- La audiencia. La extradición pasiva se conoce en audiencia pública, comenzando el Ministro a cargo por dar la palabra al representante del Estado requirente para que dé breve cuenta de los antecedentes en que se funda la petición de extradición. Si actuara el MP, en virtud del principio de objetividad, hará saber también los hechos y circunstancias que obraren en beneficio del imputado (artículo 448, inciso 1°, CPP). A continuación se rendirá la prueba testimonial, pericial o documental que las partes hubieren ofrecido oportunamente, esto es, con a lo menos tres días de anticipación a la audiencia. En el caso de los testigos deben ser debidamente individualizados (artículos 444 y 448, inciso 2°, CPP). Una vez rendida la prueba, si el imputado lo desea podrá prestar declaración y, de hacerlo, podrá ser examinado y contrainterrogado (artículos 445 y 448, inciso 3°, CPP). Concluidos los trámites precedentes, se le concederá la palabra al representante del Estado requirente, para que exponga sus conclusiones; luego, se concederá la palabra al imputado para que, personalmente o a través de su defensor, efectúe las argumentaciones que estime procedentes (artículo 448, incisos 4° y 5°, CPP). La opción legislativa expuesta, de permitir limitadamente prueba en la audiencia, excluye la investigación en el proceso de extradición, pues se trata de una especie de juicio de mérito donde se determina si la petición de juzgamiento por un tribunal del país requirente o el cumplimiento de su sentencia tiene o no fundamentos. No tiene sentido, en consecuencia, acreditar si el imputado es culpable o inocente. 426
En este sentido Pfeffer, Emilio, ob cit, pág. 419.
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f).- Desistimiento del Estado requirente. Si el Estado requirente se desiste de su petición, el Ministro designado deberá sobreseer definitivamente, cualquiera sea la etapa del procedimiento (artículo 453 CPP). g).- La decisión. Analizados los antecedentes y ponderados los argumentos, el Ministro designado podrá conceder o denegar la extradición solicitada, a través de una sentencia escrita que deberá emitirse dentro de quinto día de finalizada la audiencia. Para concederla es preciso comprobar la existencia de las siguientes circunstancias (artículo 449 CPP): i).- La identidad de la persona cuya extradición se ha solicitado; ii).- Que el delito que se le imputa o aquél por el cual se le hubiere condenado sea de aquellos que autorizan la extradición según los tratados vigentes o, a falta de éstos, en conformidad con los principios de derecho internacional, y iii).- Que de los antecedentes del procedimiento pudiere presumirse que en Chile se deduciría acusación en contra del imputado por los hechos que se le atribuyen. Denegada la extradición y aun cuando no se encuentra firme esta sentencia el Ministro designado decretará el cese de cualquier medida cautelar personal que se hubiere decretado en contra del imputado (artículo 452, inciso 1°, CPP). h.- Impugnación de la decisión. En contra de la sentencia que se pronuncia sobre la petición de extradición procederán el recurso de apelación y el recurso de nulidad, el que sólo podrá fundarse en una o más de las causales previstas en los artículos 373, letra a) y 374 del CPP. En ambos casos conoce del recurso la Corte Suprema, incluso se permite la posibilidad de deducirlos conjuntamente, en un mismo escrito, uno en subsidio del otro, dentro del plazo previsto para el recurso de apelación (artículo 450 CPP). El primer caso de extradición pasiva conocido por la Corte Suprema, bajo las reglas del CPP, fue conocido en primera instancia por el Ministro don Milton Juica Arancibia, en su calidad de instructor, incidiendo en la causa rol N° 5.291-2007, quien decidió rechazar la demanda de extradición presentada por el gobierno de Bélgica y la Segunda Sala de nuestro Máximo Tribunal, a través del recurso de apelación, procedió a revocar tal decisión y, en su lugar, conceder la extradición requerida.427 i).- Trámites posteriores. Ejecutoriada la sentencia que concede la extradición, el Ministro designado pondrá al extraditado a disposición del Ministerio de Relaciones Exteriores, a fin de que sea entregado al país que lo hubiere solicitado (artículo 451 CPP). Una vez firme la denegatoria el mismo Ministro comunicará al Ministerio de Relaciones Exteriores el resultado del procedimiento, incluyendo copia autorizada de la sentencia que en él hubiere recaído (artículo 452, inciso 2°, CPP). 52.4.- Efectos de la extradición.
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Texto completo de ambas sentencias en Revista Jurídica del Ministerio Público N° 34, abril de 2008, pp. 199 y siguientes.
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En relación con los efectos, cabe destacar el principio de especialidad y el efecto de cosa juzgada. 52.4.1.- El principio de especialidad. La especialidad significa que, concedida la extradición, el Estado requirente no puede juzgar al extraditado por otro delito cometido antes de la extradición, pero que no fuera mencionado en la solicitud de extradición, ni hacerlo cumplir condenas diferentes de aquella que se invocó como fundamento para pedir la entrega, salvo que se solicite una nueva extradición en razón de esos delitos distintos y el estado requerido lo acoja, autorizando el procesamiento o la ejecución en su caso.428 52.4.2.- La cosa juzgada. De acuerdo con el artículo 381 del Código Bustamante, la extradición produce efecto de cosa juzgada, ya que “negada la extradición de una persona, no se puede volver a solicitar por el mismo delito”. Tal criterio corresponde a la tendencia generalmente admitida en la doctrina, que obedece a la necesidad de estabilizar las situaciones jurídicas. 53.- Procedimiento para la aplicación de medidas de seguridad. 53.1.- Cuestiones previas. Comenta María Inés Horvitz429 que en el derecho penal clásico no existían consecuencias jurídico-penales para los autores de hechos antijurídicos declarados no culpables. Las medidas de seguridad surgen en Europa a fines del siglo XIX, con la influencia del positivismo criminológico en el derecho penal. Ellas se basan únicamente en la peligrosidad del sujeto y consisten en un tratamiento dirigido a evitar que éste delinca. Frente a la pena, cuyo fundamento es la culpabilidad por el injusto realizado, la medida de seguridad se plantea como la respuesta a un estado socialmente peligroso del autor. Conceptualmente, entonces, no presuponen la comisión de un delito previo, sino el peligro de un delito futuro y, desde esta perspectiva, resultan admisibles no sólo las medidas de seguridad posdelictuales, sino, también, las predelictuales. Añade la autora que, hoy en día, la doctrina contemporánea coincide en el rechazo de las medidas predelictuales, cuya ilegitimidad funda en la infracción del principio de legalidad de los delitos y las penas y, específicamente, en la exigencia de determinación que dicho principio comporta; pone en grave riesgo la seguridad jurídica y los principios garantistas del derecho penal. En consecuencia, sólo resultarían aceptables en un Estado de Derecho las medidas de seguridad posdelictuales, esto es, aquellas reacciones que se imponen para prevenir un peligro de repetición, objetivado en un hecho. En otras palabras, procederá una medida de seguridad cuando el sujeto haya cometido un hecho antijurídico que constituya indicio de un estado peligroso, el que debe ser complementado con un pronóstico de posibilidad concreta de peligrosidad futura como consecuencia de su patología. Tales medidas posdelictuales pueden aplicarse de modo complementario a la pena o en lugar de la pena, como en el caso de los inimputables.
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Art. 377 del Código Bustamante. Ob cit., tomo II, p. 554.
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53.2.- Presupuestos de procedencia para la aplicación de medidas de seguridad. El artículo 455 del CPP establece los presupuestos de aplicación de una medida de seguridad al enajenado mental, y son los que siguen: a).- Que se trate de un imputado enajenado mental; b).- Que éste hubiere realizado un hecho típico y antijurídico; c).- Que existan antecedentes calificados que permitan presumir que atentará contra sí mismo o contra otras personas, y d).- Sólo podrán ser aplicadas en virtud de una sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial. En consecuencia, el Código está consagrando el carácter posdelictual de la medida, pues requiere la comisión de un injusto, y exige un pronóstico negativo de peligrosidad fundado en antecedentes graves y calificados. Por consiguiente, para la determinación del juicio de peligrosidad futura no es suficiente considerar solamente la gravedad del injusto realizado o su disvalor para el bien jurídico afectado, pues de lo contrario bastaría con el primer requisito. Los antecedentes calificados podrán consistir en conductas peligrosas previas, en diagnósticos médicos sobre las características de la enfermedad, en la ausencia previa de vigilancia o cuidado sobre el sujeto, etc.430 53.3.- Principios que rigen la aplicación de medidas de seguridad. De los diversos preceptos que regulan esta materia se desprenden ciertos principios que inspiran la aplicación de las medidas de seguridad, a saber: a).- Inocencia, pues resulta previo establecer en juicio las condiciones de procedencia de la medida; b).- Legalidad, en tanto no se pueden aplicar medidas de seguridad sino en los casos y de la forma señalada por la ley (artículos 1°, 5°, 455 y 457 CPP); c).- Provisionalidad, ya que sólo deben durar mientras subsistan las condiciones que las hayan hecho necesarias (artículo 481 CPP), y d).- Proporcionalidad, toda vez que están supeditadas a la gravedad del hecho y la situación del imputado (artículos 457 y 481 CPP). 53.4.- Medidas de seguridad. Como ya hemos indicado con antelación, en nuestro sistema procesal penal, ninguna persona puede ser sometida a una medida de seguridad, de las establecidas en el CPP, sino en virtud de una sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial (artículo 1° CPP). A lo que debemos añadir que sólo podrá aplicarse una medida de seguridad al enajenado mental que hubiere realizado un hecho típico y antijurídico y siempre que existan antecedentes calificados que permitan presumir que atentará contra sí mismo o contra otras personas (artículo 455 CPP). En dicho contexto el CPP establece que, según la gravedad del caso, podrá imponerse al enajenado mental alguna de las siguientes medidas de seguridad (artículo 457, inciso 1°, CPP): a).- La internación en un establecimiento psiquiátrico, o b).- La custodia y tratamiento.
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María Inés Horvitz, ob cit, tomo II, p. 562.
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La forma y condiciones de cumplimiento de estas medidas deberán establecerse en la sentencia que las impone. Entonces surge la duda acerca de su duración, esto es, si existen límites máximos establecidos en la ley para su ejecución, pues la peligrosidad del sujeto podría considerarse existente por tiempo indefinido. El Código señala que estas medidas sólo podrán durar mientras subsistan las condiciones que las hicieron necesarias, pero establece que en ningún caso podrán extenderse más allá de la sanción restrictiva o privativa de libertad que hubiere podido imponérsele en una sentencia condenatoria o del tiempo que corresponda a la pena mínima probable, el que será señalado por el tribunal en su fallo (artículo 481, inciso 1°, CPP). Se entiende por pena mínima probable el tiempo mínimo de privación o restricción de libertad que la ley prescriba para el delito o delitos por los cuales se hubiere dirigido el procedimiento en contra del sujeto enajenado mental, formalizado la investigación o acusado, según correspondiere (artículo 481, inciso 2°, CPP). En consecuencia, se ha preservado el principio de proporcionalidad en las medidas de seguridad aplicadas en el proceso penal, no pudiendo exceder el tiempo de duración que hubiera correspondido a la pena impuesta por la comisión del delito, ni aun cuando subsistan las condiciones que hicieron procedente la medida.431 54.- Procedimiento aplicable al enajenado mental que cometió delito en tal estado. De acuerdo con el artículo 456 del CPP, el procedimiento para la aplicación de las medidas de seguridad se rige por las reglas contenidas en el Título VII del Libro Cuarto del CPP y, supletoriamente, por las del procedimiento ordinario, sólo en cuanto éstas no fueren contradictorias con aquéllas. Las reglas del procedimiento ordinario resultan aplicables no sólo porque la investigación puede haberse iniciado regularmente sin conocimiento de la enajenación mental que afecta al imputado, como porque, aun en conocimiento de su enfermedad, la gravedad del delito imputado y la medida de seguridad solicitada hacen necesario un procedimiento con todas las garantías. La situación del imputado refuerza esta opción. 54.1.- Actuaciones del procedimiento destinadas a determinar la enajenación mental del imputado. En este punto podemos distinguir diversas hipótesis. En un primer caso, el MP da inicio a la investigación preliminar de un delito y en su transcurso surgen antecedentes que permiten presumir la enajenación mental del imputado. En un segundo supuesto, el MP o el JG tienen conocimiento o disponen de antecedentes desde un inicio acerca de la naturaleza de la enfermedad del imputado. En cualquiera de ambos casos, el MP o el JG, de oficio o a petición de parte, deberán solicitar un informe psiquiátrico, explicitando la conducta punible que se investiga en relación a éste (artículo 458 CPP). El informe psiquiátrico deberá pronunciarse sobre la existencia de enajenación mental del imputado al momento en que, según los antecedentes de la investigación, se cometió el hecho presuntamente punible. Si se demuestra que el sujeto cayó en enajenación mental con posterioridad al hecho, son 431
Este principio no se plantea respecto de la medida administrativa de internamiento que puede imponer la autoridad sanitaria al enajenado mental, por tratarse de genuinas medidas de seguridad predelictuales. Artículos 130 y 131 del Código Sanitario.
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aplicables las normas contenidas en el artículo 465 del CPP, que se estudiarán más adelante. En tanto no llegue el informe requerido, el Juez, en cautela de garantías, ordenará la suspensión del procedimiento, sin perjuicio de continuarse respecto de los demás coimputados, si los hubiere (artículos 10 y 458 CPP). Pueden darse diversas hipótesis, según sea el grado de tramitación del procedimiento. En la mayoría de los casos, se tratará de la suspensión de la investigación por parte del MP, en otras, podrá significar la suspensión de una audiencia. Los derechos del imputado serán ejercidos por un curador ad litem designado al efecto (artículo 459 CPP) y, de acuerdo a las reglas generales de Derecho Civil, tal designación debe hacerla el Juez de la causa. La ley no exige que se haya declarado su inimputabilidad; basta, en consecuencia, cualquier antecedente grave y serio que dé cuenta de su enfermedad para que se le designe un curador que tutele y represente sus derechos en el procedimiento. Esta norma obedece a la necesidad de garantizar los derechos del imputado tan pronto consten indicios relevantes de su enajenación mental. Sin embargo, tal representación no lo habilita para ejercer por el imputado derechos tan personalísimos como prestar su consentimiento para una suspensión condicional del procedimiento, un acuerdo reparatorio o para la aplicación del procedimiento abreviado (artículo 461, inciso 2°, CPP). Tales instituciones procesales requieren que el imputado preste su consentimiento libre y voluntariamente, con conciencia de los derechos a que está renunciando y de las consecuencias que la renuncia acarrea y, como es evidente, tales requisitos no concurren en el imputado sospechoso de padecer una enfermedad mental. Llegado el informe, que concluya una grave alteración o insuficiencia en sus facultades mentales que hagan temer que atentará contra sí mismo o contra otras personas, y una vez formalizada la investigación el tribunal podrá ordenar, a petición de alguno de los intervinientes, la internación provisional del imputado en un establecimiento asistencial, cuando concurrieren los requisitos señalados en los artículos 140 y 141 del CPP, respecto de la procedencia de la prisión preventiva (artículo 464 CPP). Como son aplicables, en lo pertinente, las normas del CPP relativas a las medidas cautelares personales, para que proceda la aplicación de la internación provisoria, es necesario que se reúnan los siguientes requisitos: a).- Petición expresa de algunos de los intervinientes; b).- La concurrencia de las condiciones de procedencia de la prisión preventiva, esto es que existan antecedentes que justifiquen la existencia del hecho punible investigado; antecedentes que permitan presumir fundadamente que el imputado ha participado en él; antecedentes calificados que permitan al tribunal considerar que la prisión preventiva es indispensable para el éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación, o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido, o exista peligro de fuga; y que la medida no aparezca como desproporcionada en relación con la gravedad del hecho, sus circunstancias y sanción probable, y c).- Informe psiquiátrico que concluya que el imputado sufre una grave alteración o insuficiencia en sus facultades mentales, que haga temer que atentará contra sí o contra las personas. 54.2.- Decisión del Fiscal relativa a la aplicación de medidas de seguridad.
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Concluida la investigación, el camino a seguir por el Fiscal dependerá de la decisión que adopte en cuanto a la eventual petición de una medida de seguridad respecto del imputado. En primer lugar, puede ocurrir que el fiscal estime que existen antecedentes serios para perseguir la responsabilidad penal del imputado, mas no esté convencido de su enajenación mental, en cuyo caso, cerrada la investigación, podrá presentar acusación conforme a las reglas generales. En el juicio oral respectivo será objeto de la controversia la existencia del hecho punible, la participación culpable del acusado, su eventual inimputabilidad y, en su caso, la procedencia de la aplicación de medidas de seguridad. Ahora, si el fiscal se convence en orden a la inimputabilidad del sujeto por enajenación mental, pueden darse dos posibilidades: que requiera la aplicación de medidas de seguridad o que estime que ellas no son necesarias. Como ya se ha estudiado la ritualidad ordinaria del juicio oral, nos queda sólo por analizar estas dos últimas situaciones. 54.2.1.- Fiscal decide no requerir medida de seguridad. En este caso, una vez cerrada la investigación en la forma señalada en el artículo 248 del CPP y dentro de los 10 días siguientes, si el Fiscal hallare mérito para sobreseer temporal o definitivamente la causa, efectuará la solicitud respectiva de audiencia al JG, quien citará a todos los intervinientes, procediendo en lo demás de acuerdo a las reglas generales (artículo 460, inciso 1°, CPP). El JG sólo podrá decretar el sobreseimiento definitivo por aplicación de la causal de exención de responsabilidad criminal contemplada en el artículo 10 N° 1 del CP (artículo 250, letra c), CPP). También podría comunicar su decisión de no perseverar en el procedimiento, por no haberse reunido suficientes antecedentes para fundar una acusación. 54.2.2.- Fiscal decide requerir medida de seguridad. Si el Fiscal estima procedente la aplicación de una medida de seguridad al imputado demente, porque concurre la hipótesis a que se refiere el artículo 455 del CPP, debe así requerirlo continuando la causa según los trámites que pasamos a detallar. a).- Requerimiento. Si al concluir su investigación el Fiscal estima concurrente la causal de extinción de responsabilidad criminal prevista en el artículo 10 N° 1 del CP y, además, considera aplicable una medida de seguridad debe así requerirlo por escrito cumpliendo, en lo pertinente, con las menciones exigidas en el escrito de acusación (artículos 460, inciso 2°, y 461 CPP). Las únicas menciones que no son procedentes al caso del enajenado mental son las contenidas en las letras g) y h) del artículo 259 del CPP, porque corresponde solicitar una medida de seguridad y no una pena; y la de la letra h), por lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 461 del CPP, que dispone que el fiscal no puede, en caso alguno, solicitar la aplicación del procedimiento abreviado o la suspensión condicional del procedimiento. Por el contrario, sí es procedente indicar las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal determinantes de una disminución del injusto en el hecho, por su relevancia para la determinación del límite máximo de duración de la medida de seguridad, que se basa en un juicio analógico, esto es, la sanción restrictiva o privativa de libertad que hubiere podido imponérsele (artículo 481, inciso 1°, CPP).
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Formulado el requerimiento, el tribunal deberá citar a la audiencia de preparación del juicio oral según las reglas generales del procedimiento ordinario. b).- Actuaciones de los intervinientes. Si el Fiscal ha optado por requerir una medida de seguridad, el querellante podrá adherirse u oponerse al requerimiento del fiscal y, en este último caso, acompañar al escrito a que se refiere el artículo 261 del CPP los antecedentes que considerare demostrativos de la imputabilidad de la persona requerida (artículo 461, inciso final, CPP). El imputado requerido, representado por el curador ad litem y por su defensor, podrá contestar por escrito el requerimiento y su adhesión o la oposición del querellante; también podrá hacerlo verbalmente en la audiencia de preparación. c).- Decisión del requerimiento. En la audiencia de preparación el JG debe pronunciarse acerca del requerimiento planteado por el Fiscal y lo expuesto por el querellante y la defensa, en su caso. El JG puede adoptar una de las siguientes decisiones: i).- Declarar, si los antecedentes lo ameritan, que el sujeto requerido se encuentra en la situación prevista en el artículo 10 N° 1 del CP; o ii).- Rechazar el requerimiento, si los antecedentes no permiten establecer con certeza la inimputabilidad. En esta segunda hipótesis al querellante que se hubiere opuesto, se le permitirá, si lo desea, deducir acusación particular, sosteniendo en lo sucesivo la acción penal con las mismas facultades del MP. Si por el contrario, el querellante sólo hubiere adherido o no existiere querellante en la causa, el JG ordenará al MP que acuse conforme al trámite ordinario (artículo 462 CPP). En la práctica esta actuación se traducirá en modificar las menciones del requerimiento que son exigidas por el escrito de acusación. Tras el pronunciamiento del juez sobre el requerimiento del fiscal, tanto en la situación del querellante que continúa sólo en el procedimiento como en el caso del fiscal que es forzado a formular acusación, procederá el debate sobre las peticiones y correcciones planteadas por las partes en sus respectivos escritos o alegaciones conforme a las reglas generales. Al final de la audiencia, el JG dictará el auto de apertura del juicio oral. La ley se pone en la situación de que el TOP acoja la alegación de inimputabilidad del acusado, invocada y acreditada por la defensa. Por ello, autoriza que los escritos de acusación contengan peticiones subsidiarias relativas a la imposición de medidas de seguridad (artículo 462, inciso final, CPP). d).- Tramitación posterior. El procedimiento a seguir dependerá del pronunciamiento judicial efectuado: d.1).- Si el JG declara la enajenación mental del imputado. Se aplican las normas especiales contenidas en el párrafo 2° del Título VII del Libro IV del CPP, en especial lo dispuesto en el artículo 463, esto es: i).- Que el procedimiento no se podrá seguir conjuntamente contra sujetos enajenados mentales y otros que no lo fueren;
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ii).-El juicio oral se realizará a puerta cerrada, sin la presencia del enajenado mental, cuando su estado imposibilite la audiencia. 432 La regla general, en consecuencia, es que el imputado requerido esté presente (artículo 285 CPP) y sólo se podrá proceder sin él cuando su estado haga imposible la audiencia, cuestión de hecho que habrá de ser determinada en cada caso concreto, y iii).- La sentencia absolverá si no se constataré la existencia de un hecho típico y antijurídico o la participación del imputado en él, o, en caso contrario, podrá imponer al inimputable una medida de seguridad. Evidentemente se trata de un juicio oral especial donde el tribunal competente deberá determinar si el enajenado mental, declarado así previamente por el JG en resolución que estimamos vinculante para el tribunal que conozca del juicio, 433 cometió un hecho típico y antijurídico y si procede o no la aplicación de la medida de seguridad requerida. No estamos frente a un “imputado imputable” a quien habrá de condenar o absolver, sino frente a un requerido enajenado mental, enfermo inimputable, a quien se aplican las normas del debido proceso para determinar la procedencia a su respecto de una medida de seguridad. En consecuencia, debe tramitarse un juicio oral con toda su ritualidad incluso la preparación propia de la etapa intermedia, respetando las normas especiales que consigna el artículo 463 del CPP. La imposición de la medida de seguridad requerida es facultativa para el tribunal, ya que de los elementos de prueba rendidos en el juicio podría estimar que el sujeto no es peligroso y, por tanto, no se justifica la aplicación de una medida de esa naturaleza. También podría resolver la aplicación de otra menos intensa, si estima que la solicitada por el fiscal es desproporcionada con el hecho cometido y el pronóstico de peligrosidad. En cuanto al tribunal que conocerá del juicio, aun cuando la ley no lo señala expresamente, no cabe duda que es el TOP competente, en virtud de lo expuesto por el artículo 456 del CPP, que dispone la aplicación supletoria de las normas contenidas en el Libro II, del Procedimiento Ordinario, en cuanto no fueren contradictorias. Tales normas conducen el procedimiento hacia un juicio oral conocido por el TOP. d.2).- Si el JG rechaza el requerimiento. Si el JG ha adoptado esta decisión, por no haber antecedentes suficientes para establecer con certeza la inimputabilidad, dispondrá al mismo tiempo que la acusación se formule por el querellante, siempre que éste se hubiere opuesto al requerimiento del Fiscal, para que la sostenga en lo sucesivo en los mismos términos que el MP. En caso contrario, ordenará al MP la formulación de la acusación conforme al trámite ordinario. Como ya señalamos, los escritos de acusación podrán contener peticiones subsidiarias relativas a la imposición de medidas de seguridad.
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Sobre el sentido de esta norma, en la tramitación parlamentaria sólo existe constancia de una intervención en la Cámara de Diputados, en la que se estableció que la disposición constituye una medida de protección para el enfermo mental por estimarse que exigirle que interactúe con las personas que no son enfermas mentales puede ponerlo en situaciones que no corresponden. 433 Entenderlo de otro modo generaría graves problemas tanto para la acusación como para la defensa. Para el acusador, pues se ha limitado a solicitar una medida de seguridad, sin petición subsidiaria de pena. Para la defensa, pues carecería de la posibilidad de ofrecer prueba para refutar aquella en que basa su convicción el tribunal.
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En esta segunda hipótesis, se reenvía la situación totalmente al procedimiento ordinario, de tal manera que el TOP será competente, en su oportunidad, para determinar si existió o no un hecho típico y antijurídico, la participación del acusado, su inimputabilidad en el caso de haberse solicitado subsidiariamente y en definitiva si procede la aplicación de una pena o de una medida de seguridad. 55.- Imputado que cae en enajenación mental durante el procedimiento. Esta hipótesis se diferencia de la anterior en que el imputado es capaz de culpabilidad o imputable al momento de cometerse el hecho punible, pero cae en enajenación mental después de iniciarse el procedimiento en su contra. La causal de exculpación del artículo 10 N° 1 del CP se funda en la ausencia de capacidad de culpabilidad del sujeto al momento de cometer el hecho y, por tanto, la imposibilidad de hacerlo responsable penalmente, situación que determinará, por regla general, el sobreseimiento definitivo de la causa, salvo cuando sea necesario aplicar una medida de seguridad. Por su lado, el individuo que cometió el hecho culpablemente, pero que en algún momento posterior a su consumación cae en enajenación mental se halla sujeto a un tratamiento procesal y punitivo similar al anterior, pero por razones diferentes. Se trata, en la especie, de la enajenación mental como una causal de incapacidad procesal sobreviniente, esto es, la ausencia de condiciones psíquicas o mentales para representar racionalmente sus intereses, ejercer sus derechos y conducir su defensa en forma inteligente e inteligible. Pero como respecto de este individuo también puede existir un pronóstico de peligrosidad futura, la ley también contempla la posibilidad de aplicarle medidas de seguridad. Si después de iniciado el procedimiento el imputado cae en enajenación mental, que se establecerá con los respectivos informes psiquiátricos, tal situación provoca cambios evidentes en la tramitación del mismo. Para estudiar estos efectos es necesario hacer una distinción, según si se estima que corresponde la aplicación de una medida de seguridad o no. 55.1.- Si el Fiscal estima que no corresponde aplicar una medida de seguridad. En este caso el JG decretará, a petición del Fiscal o de cualquiera de los intervinientes, previo informe psiquiátrico, el sobreseimiento correspondiente (artículo 250, letra c), 252, letra c), y 465 CPP). Sobreseimiento Definitivo si se tratare de una enajenación mental incurable; Sobreseimiento Temporal, si se tratare de enajenación mental curable y durará hasta que desapareciere la incapacidad del imputado. Lo anterior se aplicará sólo cuando no procediere la terminación del procedimiento por cualquier otra causa. 55.2.- Si el imputado cae en enajenación después de la formalización o después de haberse deducido acusación en su contra, y se estimare que corresponda adoptar una medida de seguridad. Corresponde aplicar las normas especiales contenidas en el párrafo 2° del Título VII del CPP (artículo 465, inciso final, CPP). El Fiscal deberá presentar el requerimiento respectivo, el JG competente se pronunciará sobre la enajenación mental, y de acuerdo a lo que resuelva, la tramitación continuará como juicio oral especial o como un juicio oral común.
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Si se sigue el camino del juicio oral especial, resulta necesario compatibilizar las normas pertinentes con lo prescrito en los artículos 252 letra c) y 283 del CPP relativo a la suspensión de la audiencia de juicio oral. 56.- Condenado que cae en enajenación mental. Si después de dictada la sentencia, el condenado cayere en enajenación mental, el JG, oyendo al Fiscal y al defensor, dictará una resolución fundada declarando que no se deberá cumplir la sanción restrictiva o privativa de libertad y dispondrá, según el caso, la medida de seguridad que correspondiere. El tribunal velará por el inmediato cumplimiento de su resolución (artículo 482 CPP). 57.- Internación administrativa del enajenado mental. Los Directores Generales de Salud están facultados para resolver acerca de la observación de los enfermos mentales, su internación, permanencia y salida de los establecimientos públicos o particulares destinados a ese objeto (artículos 130 y 131 del Código Sanitario), rigiéndose para ello por el Reglamento contenido en el Decreto Supremo N° 570, de 28 de agosto de 1998, del Ministerio de Salud (Diario oficial de 14 de julio de 2000). 58.- Ejecución de las sentencias condenatorias y medidas de seguridad. Una primera observación de tipo general dice relación con el hecho que la legislación penitenciaria somete a sus normas tanto a los detenidos, a las personas sujetas a prisión preventiva, como a los sentenciados a penas privativas de libertad o sustitutivas de ellas. Sin embargo, existe una importante diferencia entre los diferentes estatus jurídicos de cada uno de ellos. Con relación a los detenidos y presos preventivos existe una regulación de rango legal bastante estricta en el CPP, el que contempla diversos medios para reclamar la tutela jurisdiccional en caso de ilegalidad o abuso. En cambio, respecto de las personas condenadas a penas privativas de libertad, la fuente de la regulación tiene rango reglamentario, infringiéndose el principio de legalidad en la ejecución de la pena, los mecanismos jurisdiccionales y administrativos existentes son insuficientes para la adecuada protección jurídica de los derechos que no han sido afectados por la pena o la medida de seguridad. En efecto, esta materia ha estado siempre regulada, en lo esencial, por reglamentos, por expresa disposición del artículo 80, inciso 2°, CP. Y ello no obstante que el inciso 1° del mismo precepto establece que “no puede ser ejecutada pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto”. En la actualidad se encuentra vigente el Decreto N° 518, de 21 de agosto de 1998, al cual está entregada la regulación del cumplimiento de las penas privativas de libertad, de los castigos disciplinarios, de la naturaleza, tiempo y demás circunstancias de los trabajos, de las relaciones de los penados con otras personas, de los socorros que pueden recibir y del régimen alimenticio. Si bien constituye un importante esfuerzo por adaptar la normativa interna a las obligaciones emanadas de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados y vigentes en Chile,434 aún estamos en deuda en cuanto al rango de la regulación y los mecanismos de protección. 434
Arts. 10.1 del PIDCP y 5 de la CADH. También están las “Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos”, de 1955, o los “Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión”, de 1988, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas.
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Con relación al derecho básico de respetar la dignidad humana, María Inés Horvitz435 opina que las condiciones de vida en las cárceles chilenas distan mucho de conferir un trato digno a los reclusos. Agrega que la situación altamente deficiente en este ámbito no sólo responde a la falta de consideración de este tema en la agenda pública, sino también a la fuerte presión punitiva que los problemas de inseguridad ciudadana producen en el sistema de justicia criminal y, dentro de éste, en la institución penitenciaria. El hacinamiento carcelario, la falta de higiene, las condiciones infrahumanas de vida, déficit de personal penitenciario, la ausencia de programas eficientes de reinserción social y la ausencia de textos legales e instancias jurisdiccionales que controlen el cumplimiento son constantes reclamos que se plantean a la administración carcelaria. Concluye que el procedimiento administrativo contemplado en el Reglamento Carcelario es insuficiente y no asegura debidamente los derechos del interno que no son afectados por la pena impuesta. A partir de la dictación del CPP si bien se ha judicializado la ejecución penal, al otorgarle al JG facultades para controlarla, nos parece que habría sido mejor concebir la figura de un juez especializado (juez de ejecución penal) dotado de facultades de fiscalización y decisión respecto del cumplimiento de las penas y medidas de seguridad, pues es sabido el nivel de trabajo y la multiplicidad de funciones que en nuestro sistema se han asignado al JG, lo que impedirá el cumplimiento cabal de esta nueva atribución. 58.1.- Reglas comunes a la ejecución de las penas y medidas de seguridad. Durante su cumplimiento sólo podrán intervenir ante el competente JG el MP, el imputado y su defensor. El condenado o el curador, en su caso, podrán ejercer durante la ejecución de la pena o medida de seguridad todos los derechos y facultades que la normativa penal y penitenciaria les otorga (artículo 466 CPP). En el COT se especifica la competencia del JG en esta materia, señalando que corresponde hacer ejecutar las condenas criminales y las medidas de seguridad al JG que hubiere intervenido en el respectivo procedimiento penal, resolviendo las solicitudes y reclamos relativos a dicha ejecución (artículos 14, letra f), y 113, inciso 2°, COT). 58.2.- Ejecución de las sentencias condenatorias. Atentos a lo establecido en el artículo 467 del CPP, la ejecución de las sentencias penales se efectuará de acuerdo a las normas del párrafo 2° del Título VII del Libro Cuarto del aludido texto legal, artículos 467 a 472, y con las normas establecidas en el CP y demás leyes especiales. Las sentencias condenatorias penales sólo pueden cumplirse una vez firmes o ejecutoriadas, decretando el tribunal una a una todas las diligencias y comunicaciones que se requieran para dar total cumplimiento al fallo (artículo 468, inciso 1°, CPP). El Código distingue, para estos efectos, la naturaleza de las penas impuestas en la sentencia, así: Tratándose de una pena privativa de libertad, el tribunal deberá remitir una copia de la sentencia, con el atestado de hallarse firme, al establecimiento penitenciario correspondiente, dando orden de ingreso. Si el condenado se encuentra en libertad, ordenará inmediatamente su aprehensión y, una vez efectuada, dará la respectiva orden de ingreso (artículo 468, inciso 2°, CPP). 435
Ob cit, tomo II, p. 587.
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Si la sentencia ha concedido al condenado una medida alternativa de aquellas previstas en la Ley N° 18.216, remitirá copia de la misma a la institución encargada de su ejecución, esto es, a la sección de Tratamiento en el Medio Libre de Gendarmería de Chile. En la práctica, cuando la sentencia emana de un TOP, las copias de la misma con el atestado de encontrarse ejecutoriada son confeccionadas y la circunstancia certificada por ese tribunal colegiado, luego remitidas al JG correspondiente para que éste las envíe al organismo respectivo. Respecto a la orden de ingreso y eventual orden de aprehensión también son extendidas por el JG, pero previamente el TOP debe poner a su disposición al sentenciado sujeto a cautelar personal. Recordemos que de conformidad a lo establecido en el artículo 281 inciso 2° del CPP, junto con el auto de apertura, el JG pone a disposición del tribunal del juicio al acusado sujeto a tales cautelares; en consecuencia, terminado el juicio y ejecutoriada la sentencia, el tribunal colegiado debe poner al condenado a disposición del juez a cargo de la ejecución. Además, el JG debe ordenar y controlar el efectivo cumplimiento de las multas, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 del CP. También ejecutará las cauciones económicas cuando el condenado se sustraiga a la ejecución de la pena, de conformidad a lo establecido en el artículo 147 del CPP. Y ejecutará los comisos impuestos en la sentencia, distinguiéndose según se trate de dineros y otros valores, especies cuya destrucción resulte necesaria y otras especies (artículo 468, inciso final, CPP). Los dineros y otros valores decomisados se destinarán a la Corporación administrativa del Poder Judicial. Si el tribunal estima necesario ordenar la destrucción de las especies, se llevará a cabo bajo la responsabilidad del administrador del tribunal, salvo que dicha tarea sea encomendada a otro organismo público. En todo caso, deberá registrarse la ejecución de la diligencia. Las demás especies decomisadas se pondrán a disposición de la Dirección General del Crédito Prendario para que se proceda a su enajenación en subasta pública o a su destrucción, si carecieren de valor. El producto de la enajenación será destinado a la Corporación Administrativa del Poder Judicial (artículo 469, incisos 1°, 2° y 3°, CPP). Si se trata de los delitos tipificados en los artículos 366 quinquies, 374 bis, inciso 1°, y 374 ter del CP, el tribunal destinará los instrumentos tecnológicos decomisados, tales como computadores, reproductores de imágenes o sonidos y otros similares, al Servicio Nacional de Menores o a los departamentos especializados en la materia de los organismos policiales que correspondan (artículo 469, inciso final, CPP). Es preciso tener en cuenta que existen reglas particulares sobre el destino de las especies decomisadas en leyes especiales.436 Las cosas corporales muebles incautadas o retenidas, pero no decomisadas y que no hubieren sido reclamadas por su legítimo titular después de seis meses desde la fecha de la resolución firme que hubiere puesto término al juicio, de un año si se hubiere decretado sobreseimiento temporal o la suspensión condicional del procedimiento, serán vendidas en pública subasta por el administrador, si se tratare de especies, previo acuerdo del comité de jueces. Los remates se podrán efectuar dos veces al año y el producto de ellos, así como los valores y dineros retenidos y no decomisados se destinarán a la Corporación Administrativa del Poder Judicial (artículo 470 CPP). 436
Por ejemplo, arts. 40 a 46 de la Ley N° 20.000, sobre Tráfico de Estupefacientes, de 16 de febrero de 2005; también artículo 15 de la Ley N° 17.798 sobre Control de Armas, que dispone el comiso de las armas sujetas a control y su remisión a los Arsenales de Guerra sin opción de subasta pública de las mismas.
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En el mes de junio de cada año, los tribunales con competencia en materia criminal presentarán a la respectiva Corte de Apelaciones un informe detallado sobre el destino dado a las especies que hubieren sido puestas a disposición del tribunal (artículo 471 CPP). Las especies que se encuentren bajo la custodia o a disposición del MP, transcurridos a lo menos 6 meses desde la fecha de dictación de alguna de las resoluciones o decisiones a que se refieren los artículos 167, 168, 170 y 248 letra c) del CPP, serán remitidas a la Dirección General del Crédito Prendario, para que proceda a su enajenación o destrucción. Lo anterior no tendrá aplicación tratándose de especies de carácter ilícito, en cuyo caso el fiscal solicitará al juez que le autorice para proceder a su destrucción (artículo 470, incisos 5° y 6°, CPP). Finalmente, el JG dirigirá las comunicaciones que correspondieren a los organismos públicos o autoridades que deban intervenir en la ejecución de lo resuelto, por ejemplo el Servicio de Registro Civil e Identificación y la Contraloría General de la República. 58.3.- Ejecución de las medidas de seguridad. Expresa María Inés Horvitz437 que tratándose de una consecuencia jurídica distinta de la pena, cuyo fundamento es la peligrosidad del sujeto exteriorizada en la comisión de un hecho típico y antijurídico, el legislador ha regulado en forma expresa las condiciones y límites de la ejecución de esta medida, siguiendo con ello las tendencias actuales de la legislación comparada. Con ello se somete el sistema de las medidas de seguridad a las garantías propias del Derecho Penal de las penas, satisfaciéndose un importante reclamo de esta doctrina en la materia. 58.3.1.- Tribunal competente. Es competente para conocer de la ejecución de las medidas de seguridad el JG respectivo (artículos 14, letra f), y 113 COT; 481, incisos 4°, 5° y 6°, CPP). 58.3.2.- Lugar de ejecución de las medidas. Ninguna de las medidas de seguridad que contempla el CPP podrá ejecutarse en un recinto carcelario; y si la persona se encuentra recluida, deberá ser trasladada a una institución especializada para realizar la custodia, tratamiento o la internación. En caso de que no exista en el lugar tal establecimiento, deberá habilitarse un recinto especial en el hospital público más cercano (artículo 457, inciso 2°, CPP). 58.3.3.- Forma, condiciones y duración de las medidas de seguridad. La medida de internación en un establecimiento psiquiátrico se efectuará en la forma y condiciones que establezca la sentencia que impone la medida. Tratándose de la medida de custodia y tratamiento, la ley señala que la sentencia deberá fijar sus condiciones y entregar al enajenado mental a su familia, guardador o alguna institución pública o particular de beneficencia, socorro o caridad (artículo 457, inciso final CPP). Como el fundamento de estas medidas no es la culpabilidad por el hecho cometido, sino la peligrosidad del sujeto que se manifiesta en la realización de un hecho típico y antijurídico y en un juicio de pronóstico, no se requiere que la ley establezca previamente la forma y condiciones de aquéllas, sino sólo su adecuación a los principios 437
Ob cit, tomo II, p. 595.
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de necesidad y proporcionalidad. De allí que sea la sentencia la que deba determinar la forma y condiciones de la medida conforme al tratamiento individualizado que corresponda al sujeto según su enfermedad, peligrosidad, condiciones personales, etc. Conforme al principio de necesidad, la medida de seguridad no puede exceder el tiempo necesario para prevenir la peligrosidad del autor. Por su lado, el principio de proporcionalidad, en su vertiente de prohibición de exceso, se descompone en tres subprincipios: idoneidad (adecuación de la medida a los fines que persigue), necesidad (intervención mínima) y proporcionalidad en sentido estricto (ponderación de intereses y concretización). En el ámbito penal este último ha sido entendido como un juicio de ponderación entre la carga coactiva de la pena (medida de seguridad) y el fin perseguido por ella. En general, se postula que debe profundizarse al máximo en la naturaleza y alcance del juicio de peligrosidad, partiendo de la presunción de no peligrosidad, que la medida debe ser adecuada a la peligrosidad detectada (idoneidad); y que debe verificar que no existan medidas alternativas menos gravosas que la adoptada, en particular, alguna que permitiera afrontar el problema con idénticas posibilidades de éxito (subsidiariedad).438 Los principios de necesidad y proporcionalidad son recogidos con ocasión de la duración de las medidas de seguridad. El artículo 481 inciso 1° del CPP expresa que ellas sólo podrán durar mientras subsistan las condiciones que las hayan hecho necesarias, y en ningún caso podrán extenderse más allá de la sanción restrictiva o privativa de libertad que hubiere podido imponérsele o del tiempo que corresponda a la pena mínima probable, para estos efectos, el tiempo mínimo de privación o restricción de libertad que la ley prescriba para el delito o delitos por los cuales se haya dirigido el procedimiento en contra del sujeto enajenado mental, formalizado la investigación o acusado, según corresponda. Estimamos que el primer parámetro indicado, esto es, la sanción restrictiva o privativa de libertad “que hubiere podido imponérsele” no es aplicable al imputado originalmente inimputable, o sea que ha cometido el delito en estado de enajenación mental, sino a aquel imputable respecto de quien se ha formalizado o acusado que cae luego en enajenación mental. 58.3.4.- Control de la ejecución de las medidas de seguridad. La ley contempla dos mecanismos para controlar el cumplimiento de estas medidas conforme a las condiciones establecidas en la sentencia. En primer lugar, la persona o institución a cargo del enajenado mental debe informar semestralmente sobre la evolución de su condición al MP y a su curador o a sus familiares, en el orden de prelación establecido en el artículo 108 del CPP. Cualquiera de éstos podrá solicitar al JG la suspensión de la medida o la modificación de las condiciones de la misma, cuando el caso lo aconsejare (artículo 481, incisos 3° y 4°, CPP). El segundo medio de control consiste en imponer al MP la obligación de inspeccionar, cada 6 meses, los establecimientos psiquiátricos o instituciones donde se encuentren internados o se hallaren cumpliendo un tratamiento enajenados mentales, en virtud de las medidas de seguridad que se les hubieren impuesto, e informará del resultado al JG, solicitando la adopción de las medidas que fueren necesarias para poner remedio a todo error, abuso o deficiencia que observare en la ejecución de la medida de seguridad (artículo 481, inciso 5°, CPP). 438
María Inés Horvitz, ob cit, tomo II, p. 597.
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El JG, con el solo mérito de los antecedentes que se le proporcionaren, adoptará de inmediato las providencias que fueren urgentes, y citará a una audiencia al MP y al representante legal del enajenado mental, sin perjuicio de recabar los informes que estime necesarios, para decidir la continuación o cesación de la medida, o la modificación de las condiciones de aquélla o del establecimiento en el cual se llevare a efecto (artículo 281, inciso final, CPP).
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PROCEDIMIENTO SIMPLIFICADO AMBITO DE APLICACIÓN: Faltas y simples delitos para los cuales el fiscal requiera una pena inferior a presidio menor en su grado mínimo (pena en concreto) Art. 388 CPP. Denuncia
Archivo provisional. Fac. de no iniciar investigación. Principio de oportunidad
Ministerio Público
TRIBUNAL COMPETENTE: El Juez de Garantía
REQUERIMIENTO DEL FISCAL y solicitud de citación a audiencia. Contenido: art. 391 CPP.
Citación a la audiencia. 20-40 días. Notificación imputado 10 días antes.
AUDIENCIA DE PROCEDIMIENTO SIMPLIFICADO
1.- Relación del requerimiento y querella, en su caso. 2.- Explorar posibilidad de acuerdo reparatorio o suspensión condicional del procedimiento. 3.- Consulta al imputado si admite responsabilidad en los hechos contenidos en el requerimiento o si, por el contrario, solicita la realización del juicio. Fiscal puede modificar la pena requerida originalmente. 4.- Si no la admite. Preparación del juicio (395 bis).
Si el imputado admite responsabilidad: RESOLUCION INMEDIATA. Art. 395 CPP.
JUICIO SIMPLIFICADO
(Inmediatamente o dentro de 5° día. Art. 396) 4.- Juez da la palabra a los comparecientes. 5.- Se recibe la prueba (misma ritualidad que en el juicio oral). 6.- Ultima palabra del imputado. 7.- Decisión de absolución o condena. Fijación audiencia de comunicación de la sentencia. SENTENCIA DEFINITIVA (Sólo recurso de nulidad. Art 399).
ABSOLUTORIA. CONDENATORIA. - Eventual suspensión condicional de la pena en el caso de faltas (6 meses). Art. 398.
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PROCEDIMIENTO MONITORIO
AMBITO DE APLICACIÓN: Faltas respecto de las cuales el Fiscal pidiere sólo pena de multa.
TRIBUNAL COMPETENTE: El Juez de Garantía
RESOLUCIÓN QUE ACOGE REQUERIMIENTO. Cuando el Juez estima fundados el requerimiento y la multa solicitada.
REQUERIMIENTO DEL FISCAL
RECHAZA REQUERIMIENTO.
ACTITUDES DEL IMPUTADO
1.- Si paga multa dentro del plazo de 15 días, se rebaja ésta en un 25%. 2.- No reclama dentro del plazo de 15 días.
3.- Reclama dentro de plazo de la imposición de la multa o de su monto.
RESOLUCION QUE ACOGIO REQUERIMIENTO HACE LAS VECES DE SENTENCIA FIRME.
JUICIO SIMPLIFICADO.
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EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO
AMBITO DE APLICACIÓN: Cuando el fiscal requiere en su acusación una pena privativa de libertad no superior a 5 años (en concreto). Art. 406 CPP.
TRIBUNAL COMPETENTE:
ACUSACION DEL FISCAL. Solicitud de ir a un procedimiento abreviado.
EL JUEZ DE GARANTÍA
EVENTUAL OPOSICION DEL QUERELLANTE. AUDIENCIA DE PREPARACION 1.- Solicitud del Fiscal de ir a un procedimiento abreviado, eventual modificación de la acusación. 2.- Eventual oposición del querellante. 3.- Conformidad del acusado con el procedimiento abreviado, renunciando al juicio oral. 4.- Aceptación del acusado de los hechos de la acusación y de los antecedentes de la investigación en que se funde. 5.- Confirmación por el juez de que esa manifestación de voluntad es libre y advertida. 6.- Decisión del juez de garantía. ACCEDE IR A PROCEDIMIENTO ABREVIADO Se transforma la audiencia y continúa la ritualidad del abreviado.
1.2.3.4.5.-
Juez abre el debate. Exposición del fiscal. Exposición del querellante, en su caso. Exposición del acusado o su defensor. Decisión de absolución o condena.
SENTENCIA DEFINITIVA Art. 413 CPP Procede apelación en ambos efectos.
RECHAZA LA SOLICITUD DE ABREVIADO. Continúa la audiencia de preparación, pudiendo en su caso dictarse el auto de apertura de juicio oral.
ABSOLUCION
CONDENA No puede imponerse una pena superior a la requerida por el fiscal. No puede basarse únicamente en la aceptación de los hechos del imputado. No debe pronunciarse sobre la demanda civil.
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PROCEDIMIENTO POR DELITO DE ACCION PENAL PRIVADA
TRIBUNAL COMPETENTE: El Juez de Garantía
1.- Declaración de admisibilidad de la querella. 2.- Eventualmente, decretar las diligencias destinadas a precisar los hechos solicitadas por el querellante.
AUDIENCIA DEL JUICIO. (20-40 días) Llamado a conciliación.
QUERELLA: Víctima.
Desistimiento : Sobreseimiento definitivo, salvo oposición del querellado.
Abandono de la acción: La inactividad del querellante por más de treinta días; o su inasistencia al juicio. Sobreseimiento definitivo.
Son aplicables las normas del procedimiento simplificado. ABSOLUCION SENTENCIA DEFINITIVA Sólo es susceptible de recurso de nulidad. CONDENA No se puede suspender la imposición de la pena y sus efectos.
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PROCEDIMIENTO PARA LA APLICACIÓN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD
PRESUPUESTOS: 1.- Un imputado enajenado mental. 2.- Que haya realizado un hecho típico y antijurídico. 3.- Que se tema que atente contra sí mismo o contra las personas. 4.- Sentencia fundada, previo juicio, dictada por un tribunal imparcial.
TIPOS DE MEDIDAS DE SEGURIDAD: a.- Internación en un establecimiento psiquiátrico. b.- La custodia y tratamiento.
SITUACION DEL ENAJENADO MENTAL QUE COMETE DELITO.
DETERMINACION DE LA ENAJENACION: 1.- Solicitud de informe psiquiátrico. 2.- Suspensión del procedimiento en cautela de garantías. 3.- Designación de curador ad-litem. 4.- Llegado el informe, eventual internación provisoria, a petición de alguno de los intervinientes, previa formalización. CERRADA LA INVESTIGACION
FISCAL SOLICITA MEDIDA DE SEGURIDAD REQUERIMIENTO
AUDIENCIA ANTE JUEZ DE GARANTIA
Acoge requerimiento
JUICIO ORAL ESPECIAL Art. 463 Medida de seguridad
Absolución
Rechaza requerimiento 1.- Querellante (que se opuso) deduce acusación particular. 2.- Forzamiento para que el MP acuse conforme las reglas generales
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FISCAL NO REQUIERE TALES MEDIDAS
Audiencia de sobreseimiento definitivo o para no perseverar.
Juez de Garantía: Sobresee definitivamente o tiene presente la facultad.
Si no está convencido de la enajenación mental: Acusación conforme a las reglas generales
Juicio oral con eventual petición subsidiaria de medida de seguridad
PROCEDIMIENTO PARA LA APLICACIÓN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD
INCAPACIDAD PROCESAL Y PARA LA EJECUCIÓN SOBREVINIENTE
IMPUTADO QUE CAE EN ENAJENACION DURANTE EL PROCEDIMIENTO
FISCAL DECIDE NO REQUERIR MEDIDA DE SEGURIDAD
SOBRESEIMIENTO
Definitivo Si se trata de una enajenación mental incurable
CONDENADO QUE CAE EN ENAJENACIÓN MENTAL
FISCAL DECIDE REQUERIR MEDIDA DE SEGURIDAD
AUDIENCIA ANTE JUEZ DE GARANTIA
Puede acoger o rechazar el requerimiento, continuando con los mismos trámites que para el enajenado mental que comete delito.
Temporal Si la enajenación mental es curable. Dura hasta que desaparezca la incapacidad
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AUDIENCIA ANTE JUEZ DE GARANTÍA. Art. 482 CPP
Determinada la enajenación mental: Interrupción del cumplimiento de la pena privativa de libertad. Eventual aplicación de una medida de seguridad.
Taller 9. Previa lectura de los contenidos precedentes, conteste las siguientes preguntas: 1.- ¿Con qué finalidad se han concebido los procedimientos especiales, alternativos al ordinario? 2.- ¿Cuál es el ámbito de aplicación de los procedimientos simplificado y monitorio? 3.- ¿Puede un fiscal, después de la formalización, presentar requerimiento para ir a un procedimiento simplificado? 4.- Al recibir el requerimiento, ¿puede el juez de garantía ejercer algún control jurisdiccional a su respecto? 5.- ¿Qué beneficios reporta el imputado al admitir responsabilidad en los hechos atribuidos en el requerimiento? 6.- ¿Existe alguna diferencia entre la admisión de responsabilidad concebida en el procedimiento simplificado con la aceptación de los hechos de la acusación y de los antecedentes en que se funda que se contempla en el procedimiento abreviado? 7.- ¿En qué consiste el juicio simplificado inmediato? 8.- ¿Qué limitaciones al ejercicio de la acción civil se presentan en los procedimientos simplificado y abreviado? 9.- ¿En qué casos el procedimiento monitorio puede terminar en un juicio simplificado? 10.- Enuncie las principales críticas que se efectúan al procedimiento abreviado. 11.- ¿Cuál es la utilidad del procedimiento abreviado en el sistema de justicia penal chileno? 12.- ¿Cuál es el momento procesal idóneo para que el fiscal solicite el procedimiento abreviado? 13.- Enuncie y explique las condiciones de procedencia del procedimiento abreviado. 14.- ¿En qué consiste el control jurídico ejercido por el juez de garantía frente a la petición de procedimiento abreviado? 15.- ¿Es apelable la resolución del juez de garantía que se pronuncia acerca de la solicitud de ir a un procedimiento abreviado? 16.- ¿Cuál es el contenido del debate en el procedimiento abreviado? 17.- ¿Pueden los intervinientes rendir prueba en el procedimiento abreviado? 18.- ¿Qué limitaciones tiene el juez de garantía al momento de dictar sentencia condenatoria? 19.- ¿Cuál es la extensión de la competencia de la Corte de Apelaciones al conocer del recurso de apelación de la sentencia definitiva dictada en un procedimiento abreviado? 20.- ¿Tiene el Ministerio Público alguna participación en el procedimiento por delitos de acción penal privada? 21.- ¿Bajo qué hipótesis opera la sanción de abandono de la acción penal privada? 22.- ¿Puede el querellante privado deducir acción civil en el procedimiento penal? 23.- ¿Para qué personas se encuentra concebido el procedimiento de desafuero? 24.- ¿Puede el fiscal, sin autorización previa, investigar y formalizar a una persona que goza de fuero? 25.- ¿Cuál es el procedimiento a seguir en el caso de detención en situación de flagrancia de un parlamentario? 26.- ¿En qué casos el fiscal debe solicitar desafuero? 27.- ¿Qué efectos produce el rechazo de la petición de desafuero? 28.- ¿Cuál es la finalidad de la querella de capítulos y en qué casos procede?
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29.- ¿Qué tribunal es competente para conocer y resolver la querella de capítulos? 30.- ¿En qué consiste el procedimiento de extradición? 31.- ¿Qué tribunal es competente para conocer del procedimiento de extradición? 32.- ¿Es extraditable todo tipo de delitos? 33.- Para los efectos de una extradición activa, ¿se puede formalizar la investigación en ausencia del imputado? 34.- ¿En qué consiste la extradición pasiva simplificada? 35.- ¿Cuáles son los requisitos de procedencia de la aplicación de medidas de seguridad? 36.- Señale los tipos de medidas de seguridad que conoce. 37.- ¿Cuál es el procedimiento a seguir si se sospecha que un imputado es enajenado mental? 38.- ¿Cuál es el tribunal competente para aplicar una medida de seguridad a un imputado enajenado mental y qué procedimiento se aplica? 39.- ¿Cuál es el tribunal competente para conocer de los asuntos de la ejecución penal?
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CAPITULO VII: LOS RECURSOS. 59.- Cuestiones previas. Como afirma Julián López439 el régimen de recursos tiene una importancia fundamental dentro del sistema procesal penal, porque está en directa relación con los principios que lo inspiran y resulta particularmente descriptivo de la organización del poder del Estado. Desde una perspectiva histórica, los recursos son mecanismos de impugnación de las decisiones judiciales surgidos durante el desarrollo del sistema inquisitivo, como instancias de control burocrático asociadas a la centralización del poder y a su organización jerárquica. Como narra Maier, durante el desarrollo del sistema inquisitivo “el fallo era, casi por definición, impugnable; aparece la apelación y, en general, los recursos contra la sentencia, íntimamente conectados con la idea de delegación del poder jurisdiccional que gobernaba la administración de justicia”. En efecto, el poder, que se delegaba en funcionarios inferiores, debía devolverse en sentido inverso a aquel de quien procedía y ello permitía el control de la utilización correcta del poder delegado. La correspondencia de la idea de recursos con la organización jerárquica del poder estatal ha sido destacada por Damaska, quien, analizando los sistemas procesales penales desde una perspectiva ya no histórica, sino funcional, distingue entre organizaciones basadas en un ideal jerárquico y un ideal paritario y observa que “existe una obvia conexión entre el ordenamiento vertical del poder y la revisión jerárquica”. Cuando el Poder Judicial se organiza jerárquicamente, “la etapa de revisión no se concibe como un evento extraordinario, sino como una secuela de la adjudicación original que se debe esperar en el curso de los hechos”. Así las cosas, la revisión jerárquica es extensa: “hay pocos aspectos de las sentencias del poder inferior que sean inmunes a la supervisión: hecho, derecho y lógica son todos juego limpio para el escrutinio y la posible corrección”. En el contexto del sistema procesal penal chileno anterior a la reforma, tributario del sistema inquisitivo, con un Poder Judicial profundamente jerarquizado, la existencia de un intenso régimen de recursos parecía desde todo punto de vista justificada. No sólo la sentencia definitiva era esencialmente apelable, sino que también, con gran amplitud, las resoluciones adoptadas durante la instrucción. El recurso aparecía concebido claramente como una instancia de control de las decisiones de los tribunales inferiores más que como un derecho de los imputados o condenados. Así la posibilidad de revisión de las resoluciones de los tribunales inferiores procedía no sólo a solicitud de cualquiera de las partes, sino también, en ciertos casos, operaba de oficio a través del mecanismo de la consulta. El alcance de la revisión era sumamente amplio, incluyendo todas las cuestiones de hecho y de derecho pertinentes a la causa. La posibilidad de la reformatio in peius se encontraba establecida expresamente por la ley (artículo 528 del Código de Procedimiento Penal). La reforma procesal penal ha establecido un régimen de recursos que restringe las posibilidades de impugnación de las resoluciones de primera instancia y limita el ámbito del control superior en los términos necesarios para asegurar el principio de inmediación, lo que produce una descentralización del poder jurisdiccional en cuanto el tribunal del juicio pasa, por regla general, a adoptar una decisión definitiva que no está sometida a revisión posterior. El alcance y ámbito de aplicación de los recursos va a quedar entregado, así, no ya a las necesidades propias del control burocrático, sino a la 439
Ob cit., tomo II, p. 347.
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concepción del recurso como un derecho del imputado, que el sistema procesal penal está llamado a resguardar y proteger. 60.- Concepto. Los recursos procesales son medios de impugnación que establece la ley para obtener la modificación, enmienda o invalidación de una resolución judicial. Para el profesor Gonzalo Cortez los recursos procesales son un tipo o clase de medio de impugnación a través de los cuales se pretende un nuevo examen de las cuestiones fácticas o jurídicas resueltas en una resolución que aun no ha alcanzado firmeza. Se hacen valer dentro del mismo proceso en el que fue pronunciada la resolución y su objetivo apunta a que dicha resolución sea modificada o anulada en razón de resultar perjudicial a quien interpone el recurso.440 Añade el mismo autor que los recursos procesales constituyen el medio de impugnación por antonomasia y se caracterizan por estar referidos a resoluciones que aún no han alcanzado firmeza, incidiendo de esta manera en un proceso pendiente y prolongando esta pendencia. El recurso se interpone contra una resolución que no ha producido el efecto de cosa juzgada formal, por lo que el proceso no ha terminado, sino que continúa en su estado de recurso, correspondiente a la misma acción que se intentó. De ahí que, a diferencia de otros medios de impugnación, el recurso es un medio de pasar a otro grado de la jurisdicción, sin romper la unidad del proceso. En esta materia la ley procesal penal también ha producido cambios notables, coherentes con los grandes principios que le inspiran y teniendo como figura central del procedimiento al juicio oral y público. A través de los sistemas recursivos se pretende entregar a los intervinientes un mecanismo de control eficiente de la actividad del órgano jurisdiccional. Sin embargo, para que ello resulte es indispensable que los tribunales cumplan con la obligación de fundamentación de sus decisiones. Sólo a través de la motivación de la resolución se obliga al tribunal a hacer explícito el curso argumental seguido para adoptar la decisión y esta es, precisamente, la materia que será objeto del control. Motivación y control se convierten, por lo tanto, en un binomio inseparable. En el caso de la sentencia definitiva, los juzgadores sabedores de que su fallo muy probablemente será controlado, se sitúan frente a él en la posición de quien habrá de examinarlo y juzgarlo, es decir en la posición de un observado razonable, con independencia de que sea su propia convicción y no la de un tercero razonable el factor determinante de su decisión. Tratará, entonces, de utilizar criterios que lo conduzcan a la mayor objetividad posible, teniendo en cuenta para ello la jurisprudencia de los tribunales de alzada, tanto en materia de estándares probatorios como de interpretación de la ley. Por su parte, los jueces encargados del control de la motivación (en los medios de impugnación por vía de reforma) deberán acometer su tarea concientes de los distintos ingredientes que componen el discurso judicial, y provistos de las técnicas apropiadas para controlar la corrección de esos razonamientos. Volveremos en detalle sobre este punto al analizar las causales del recurso de nulidad. 440
CORTEZ MATCOVICH, Gonzalo “El Recurso de Nulidad”, editorial LexisNexis, Santiago – Chile, segunda edición, noviembre de 2006, p. 4.
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61.- Características del nuevo régimen de recursos. El régimen de recursos instaurado en el CPP constituye un avance importante hacia la consideración de los recursos como un derecho del imputado y demás intervinientes y no ya como un mecanismo para asegurar la centralización del poder estatal. Las principales características de este nuevo régimen son las siguientes: a).- Si bien se reconoce el derecho al recurso, en cuanto es posible revisar el fallo condenatorio por un tribunal superior (artículos 8 N° 2, letra h), CADH y 14.5 PIDCP), desaparece la doble instancia como regla general, en cautela de los principios de oralidad e inmediación. Señalaba en este punto el Mensaje del Proyecto del Ejecutivo que la apelación y la consulta eran mecanismos incompatibles con el nuevo sistema: “La primera razón para ello dice relación con la contradicción entre la forma de tramitación de esos recursos y la centralidad del juicio oral en el procedimiento propuesto. La vigencia de un sistema oral requiere que el fundamento fáctico de la sentencia provenga de la apreciación directa de las pruebas que los jueces obtienen en el juicio. En consecuencia, su revisión por parte de los jueces que no han asistido al juicio y que toman conocimiento de él por medio de actas, lo priva de su centralidad confiriéndosela, en cambio, a la tramitación del recurso de apelación”. En teoría un juicio oral genuino es por definición de única instancia, único e irrepetible. En virtud de la inmediación, la única manera de reemplazar la decisión sería repitiendo íntegramente el juicio, pero se trataría en realidad de otro juicio, que torna banal el primero. Se estima que habiéndose concebido en primera instancia un tribunal colegiado integrado por tres miembros, cuya decisión de absolución o condena es impugnable a través del recurso de nulidad, y habiéndose estructurado este último como un recurso desformalizado, que permite controlar el respeto a los derechos y garantías comprometidos en el procedimiento penal y la conformidad de la sentencia con las reglas de la sana crítica, la posibilidad de apelación habría resultado del todo superflua. Lo que resulta realmente trascendente desde el punto de vista del derecho al recurso no es la doble instancia, sino la doble conformidad.441 b).- Disminuyen las resoluciones recurribles, en primer lugar porque el juicio oral no se aviene con una multiplicidad de recursos y menos con aquellos que confieran competencia plena al superior para conocer de todas las cuestiones debatidas, tanto de hecho como de derecho. Los recursos compatibles con el juicio oral son aquellos que no buscan alterar los hechos tal cual se han establecido como resultado de las audiencias, sino que son recursos de derecho, que persiguen controlar la regularidad del juicio. En 441
También conocida como la regla de la doble conformidad, según Maier se entiende cumplida con el derecho a lograr un nuevo juicio cuando mediante el recurso donde se comprueba que la condena, por fallas jurídicas en el procedimiento, en la percepción directa de los elementos de prueba por parte del tribunal que la dictó o, incluso, por fallas en la solución jurídica del caso, no puede ser confirmada como intachable y, por ende, no se sostiene frente al recurso. La doble conformidad supone, entonces, que la condena debe ser capaz de subsistir el reexamen en un nuevo juicio, si se cumplen los requisitos que habilitan la revisión. En nuestro sistema el recurso de nulidad cumple con tal exigencia, pues como veremos se trata de un recurso amplio, sin restricciones de acceso provenientes de un excesivo formalismo, y que permite en términos generales la invalidación del juicio oral y la sentencia cuando existe una infracción sustancial de derechos o garantías constitucionales referidas a las formalidades del juicio o a los hechos que se hubieren dado por probados, permitiendo la revisión del respeto a los límites a la valoración de la prueba impuestos por las reglas de la sana crítica.
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segundo lugar, disminuye el número de recursos en cautela del derecho a ser juzgado en un plazo razonable, evitando la excesiva dilación de la decisión. Si bien el recurso de apelación no desaparece del todo, su ámbito de aplicación se restringe severamente al declararse improcedente respecto de las sentencias definitivas dictadas en los juicios orales y de todo tipo de resoluciones dictadas por un tribunal de juicio oral en lo penal. El ámbito del recurso de apelación queda reducido a las resoluciones más importantes dictadas por el JG en los casos excepcionales previstos por la ley. c).- Se privilegia el control horizontal de las resoluciones judiciales, esto es, aquél efectuado por las partes agraviadas, por sobre el control jerárquico o vertical sobre los jueces. Lo anterior queda demostrado con la desaparición del trámite de la consulta y la prohibición de la reformatio in peius.442 Se faculta el recurso en razón del agravio y del interés de los intervinientes, quienes pasan a tener la exclusiva legitimación activa para provocar la revisión de las resoluciones judiciales en el marco del proceso penal. En razón de lo anterior, se dice que con el nuevo sistema de recursos el poder jurisdiccional en lo penal se descentraliza. La disminución de la intensidad del régimen de recursos surge en consecuencia de una fuerte crítica a la situación vigente en esta materia antes de la reforma procesal penal. Como expresa el propio Mensaje del Proyecto de Ley que dio origen al nuevo CPP: “El modelo vigente funciona sobre la base de un muy intenso sistema de controles verticales. Se puede decir que todas las decisiones de relevancia que un juez del crimen adopta son objeto de revisión, incluso sin reclamación de parte, por sus superiores jerárquicos. Este sistema, que se explica históricamente por la necesidad de controlar a un órgano único en primera instancia, con exceso de atribuciones, ha contribuido con fuerza a la irracionalidad administrativa del sistema, a la desvalorización de las decisiones del juez individual y a las ya mencionadas burocratización y pérdida de individualidad de la función judicial y su proyección pública”. d).- El carácter bilateral de la facultad de recurrir, esto es, la posibilidad de que la parte acusadora recurra en contra de la sentencia definitiva, incluyendo el caso de sentencia absolutoria (artículos 109, letra f), 153, 352 y 387, inciso 2°, CPP). Esta facultad no es siempre aceptada por la doctrina y la jurisprudencia de otros países. 62.- Elementos de los recursos. A modo de mera enunciación, podemos indicar que los elementos de los recursos procesales penales son los que siguen: a).- Debe existir una resolución impugnable de acuerdo a la ley. b).- Debe existir un tribunal que pronunció la resolución que se trata de impugnar. c).- Debe existir un tribunal que conocerá del recurso, que puede ser el mismo tribunal que dictó la resolución u otro diverso. d).- Debe existir una parte litigante o interviniente que se sienta agraviada por la resolución judicial y que la impugna. En cuanto a este elemento Roxin afirma que quien no es afectado por una decisión judicial no tiene un interés jurídicamente protegido en su corrección, por cuya causa 442
Consiste en la prohibición que pesa sobre el tribunal que revisa una resolución jurisdiccional por la interposición de un recurso, de modificarla en perjuicio del imputado, cuando ella sólo hubiese sido recurrida por él o por otra persona autorizada por él, en su favor.
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tendría que concedérsele un recurso. La existencia de un gravamen es, por ello, presupuesto general material de la interposición de recursos.443 e).- Debe existir una nueva resolución judicial que enmienda, invalida o confirma la resolución recurrida. Conforme realicemos el estudio de cada medio de impugnación en particular, veremos como intervienen cada uno de estos elementos. 63.- Reglas generales. Los recursos en materia penal están regidos por reglas especiales relativas a cada uno de ellos, que están contenidas en el Libro Tercero. El Título II de dicho Libro contiene las reglas especiales relativas al recurso de reposición, el Título III, las reglas relativas al recurso de apelación y el Título IV, las relativas al recurso de nulidad. Se aplican supletoriamente a todos ellos las disposiciones generales sobre recursos contenidas en el Título I. Supletoriamente a las anteriores, se le aplican también, por remisión del artículo 361 del CPP las reglas sobre el juicio oral contenidas en el Título III del Libro Segundo del mismo cuerpo legal. La decisión legislativa de contemplar disposiciones generales aplicables a todos los recursos y de resolver la aplicación supletoria de las normas del juicio oral, tuvo por finalidad evitar la aplicación supletoria de las reglas de procedimiento que regulan las vistas de las causas en materia civil.444 Afirma Julián López445 que aunque lo anterior se logró, en gran medida, ocasionalmente se producen vacíos menores que deben ser llenados mediante la aplicación del artículo 52 del CPP, que nos reenvía a las normas comunes a todo procedimiento contempladas en el Libro Primero del CPC. Agrega que esta aplicación supletoria debe ser cuidadosa porque no puede autorizar al intérprete para soslayar la aplicación preferente de las reglas del juicio oral. 63.1.- Facultad de recurrir. Sólo pueden recurrir en contra de las resoluciones judiciales el MP y los demás intervinientes agraviados por ellas, no existen otras personas legitimadas para hacerlo (artículo 352 CPP). Recordemos que los intervinientes en el proceso penal son el fiscal, el imputado, el defensor, la víctima y el querellante, desde que realizan cualquier actuación procesal o desde el momento en que la ley les permite ejercer facultades determinadas (artículo 12 CPP). Cualquiera de ellos, entonces, puede recurrir en contra de las resoluciones judiciales que les causen agravio y que sean susceptibles de medios de impugnación específicos. En consecuencia, son dos los elementos que determinan la legitimación para recurrir: a).- Ser interviniente en el procedimiento, y b).- Ser agraviado por una resolución judicial susceptible de recurso.
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Citado por CHAHUAN, Sabas. Ob cit., p. 337. El Senado estimó que una remisión a las normas comunes de la apelación civil, podrían entrabar el recurso, porque son sistemas incompatibles, y porque el CPC está enfocado hacia un procedimiento inquisitivo y escrito. 445 Ob cit., tomo II, p. 364. 444
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63.2.- Cómputo de los plazos. El cómputo de los plazos para recurrir se rige por las normas generales contempladas en los artículos 14 a 18 del CPP, vale decir, se trata de plazos de días corridos, fatales e improrrogables. Ahora bien, si el plazo concedido a los intervinientes venciera en día feriado se amplía hasta las 24 horas del día siguiente, que no fuera feriado. Lo señalado precedentemente es sin perjuicio de la concesión de un nuevo plazo cuando el interviniente no ha podido ejercer su derecho en el plazo legal establecido por un hecho que no le fuere imputable, por defecto en la notificación, por fuerza mayor o caso fortuito, en los términos previstos en el artículo 17 del CPP. En el caso específico del recurso contra de la decisión de un juicio oral celebrado en una localidad diferente al lugar de asiento del tribunal, el artículo 353 del CPP dispone que el plazo legal se aumentará conforme a la tabla de emplazamiento prevista en el artículo 259 del CPC. 63.3.- Renuncia y desistimiento de los recursos. Los recursos pueden renunciarse expresamente, una vez notificada la resolución contra la cual procedieren (artículo 354, inciso 1°, CPP). La renuncia consiste en la manifestación de voluntad de la parte en el sentido de no hacer uso de un recurso procesal, puede ser anticipada o posterior a la notificación de la resolución agraviante. En el proceso penal no se admite la renuncia anticipada, permitiendo únicamente tal acto de disposición una vez dictada y notificada la resolución judicial. Una vez interpuesto el recurso, el recurrente puede desistirse de él antes de su resolución (artículo 354, inciso 2°, CPP). Como puede apreciarse el desistimiento del recurso coincide con la renuncia en cuanto ambos actos de disposición implican que la resolución judicial respectiva no será objeto de revisión o reforma, sin embargo en el desistimiento el interviniente ejerció inicialmente la facultad procesal, o sea dedujo el recurso, pero antes de que éste sea resuelto manifiesta su voluntad en el sentido de no continuar con tal impugnación. Tanto la renuncia como el desistimiento del recurso producen el efecto de dejar a firme la resolución judicial de que se trata, a menos, claro está, que existan otros intervinientes legitimados, que hayan recurrido. Por ello la ley dispone que los efectos del desistimiento no se extenderán a los demás recurrentes o a los adherentes al recurso (artículo 354, inciso 2°, parte final, CPP). Tratándose del defensor se requiere mandato expreso del imputado para la renuncia o desistimiento de los recursos (artículo 354, inciso final, CPP). En consecuencia, en cuanto a esta última posibilidad, se altera la regla contenida en el artículo 7° del CPC que concibe al desistimiento de los recursos como una facultad ordinaria del mandato judicial. 63.4.- Efecto de la interposición de los recursos. La interposición de un recurso no suspende la ejecución de la decisión impugnada, a menos que se trate de una sentencia definitiva condenatoria o que la ley disponga expresamente lo contrario (artículo 355 CPP). Por lo tanto, la regla general es que la concesión de los recursos no produce el efecto suspensivo, pudiendo cumplirse lo decidido, en tanto se encuentra pendiente el medio de impugnación. Ello es sin perjuicio de las salvedades indicadas, a saber:
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a).- La concesión del recurso deducido contra una sentencia definitiva condenatoria. En esta hipótesis, lo resuelto en la condena no puede ejecutarse sino hasta que la sentencia alcance el carácter de firme o ejecutoriada. Es tan relevante esta excepción, proveniente del respeto del estado jurídico de inocencia del imputado penal, que el artículo 379, inciso 1°, del CPP la reitera expresamente con ocasión del recurso de nulidad. Como la sentencia absolutoria queda fuera de esta salvedad, volvemos a la regla general, lo que significa que la interposición de recursos en su contra no suspende sus efectos, la absolución opera de inmediato. Es por ello que los artículos 153, inciso 1°, y 347 del CPP disponen el alzamiento inmediato, en el veredicto, de las medidas cautelares personales que afectaren al acusado, así como de las garantías de comparecencia que hubiere otorgado. b).- Cuando la ley disponga expresamente que la concesión del recurso suspende los efectos de la resolución impugnada. Así ocurre por ejemplo con la apelación de la resolución que excluye prueba por ilicitud contra el MP (artículo 277, inciso 2°, CPP) o en las situaciones contempladas en el artículo 149, inciso 2°, del CPP, esto es, con ocasión de la apelación de una resolución judicial que no accede a la cautelar personal de prisión preventiva, tratándose de los delitos allí señalados, siempre que se trate de un imputado llevado a presencia judicial en calidad de detenido y que el persecutor penal apele en la misma audiencia en forma verbal. 63.5.- Vista de las causas. Se trata de un procedimiento común establecido para todos aquellos recursos que son conocidos por un tribunal de alzada, que requieren vista previa. Ello demuestra que el tema de la impugnación de las decisiones judiciales ha sido concebido como un sistema, mejorando de este modo la técnica legislativa procesal. Las reglas comunes son las que siguen (artículos 356, 357, 358 y 359 CPP): a).- La vista de la causa se efectúa en audiencia pública. b).- Sólo la ausencia del recurrente da lugar al abandono del recurso, si falta el recurrido se procede en su ausencia. c).- La audiencia se inicia con el anuncio. d).- Sin previa relación se da la palabra al recurrente para que exponga los fundamentos del recurso y sus peticiones concretas. e).- Luego, se da la palabra a la parte recurrida. f.- El tribunal concede la palabra a todas las partes para aclaraciones respecto de los hechos o argumentos vertidos en el debate.446 g).- En el recurso de nulidad puede producirse prueba sobre las circunstancias que constituyen la causal invocada, siempre que se hubiere ofrecido oportunamente. 446
La vista de la causa en materia penal está concebida de una manera marcadamente adversarial, al modo de un debate contradictorio. El legislador tuvo en consideración para estos efectos la necesidad de dar reglas especiales para la tramitación de los recursos, por razones de coherencia con los principios que inspiran el procedimiento penal, estimando que no resultaría congruente, por ejemplo, la inmediación del tribunal y la contradictoriedad que inspiran el juicio oral con la aplicación de las normas civiles sobre vistas de la causa. Por ello se elimina la relación, al estimar más acorde con la naturaleza controversial del nuevo proceso penal el conocimiento directo por parte del tribunal de las argumentaciones y pruebas, si procedieren, que le presenten las partes.
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h).- En cualquier momento, los miembros del tribunal pueden hacer preguntas o pedir profundización en la argumentación, o que ésta se refiera a algún aspecto específico. i).- Concluido el debate, el tribunal pronuncia sentencia de inmediato o en un día y hora que dará a conocer en el acto. Con ocasión del estudio de los recursos de apelación y nulidad profundizaremos en la ritualidad de la vista de la causa. 63.6.- Competencia del tribunal de alzada. 63.6.1.- Regla general: las peticiones son el límite de la competencia. La regla general sobre la materia se encuentra señalada en el artículo 360, inciso 1°, del CPP al establecer que “El tribunal que conociere de un recurso sólo podrá pronunciarse sobre las solicitudes formuladas por los recurrentes, quedándole vedado extender el efecto de su decisión a cuestiones no planteadas por ellos o más allá de los límites de lo solicitado…”. Dicha regla es manifestación del principio acusatorio, en cuya virtud son las pretensiones de las partes las que otorgan competencia al tribunal de alzada y su decisión sólo será congruente en tanto se ciña a esos límites de conocimiento (tantum devolutum quantum apellatum). Entonces, la competencia del tribunal de alzada queda determinada y limitada a lo que fue materia del recurso Como lógico corolario de lo anterior, el inciso final del precitado artículo 360 del CPP dispone que si la resolución judicial fue impugnada por un solo interviniente, la Corte no puede reformarla en perjuicio del recurrente), pues ello excede los límites de su competencia. En el actual sistema procesal penal se encuentra proscrita la institución de la reformatio in peius, que constituye una modalidad de incongruencia, que tiene lugar cuando el recurrente, en virtud de su propio recurso, ve empeorada o agravada la situación jurídica creada o declarada en la resolución impugnada. 63.6.2.- Excepciones: competencia ampliada legalmente. No obstante lo señalado en el número anterior, existen ciertas situaciones especiales en que el tribunal de alzada puede exceder la competencia otorgada por los recurrentes, por expresa disposición de la ley y siempre a favor de los imputados, a saber: a).- La decisión favorable a uno de los imputados aprovecha a los demás, aun cuando no hubieren recurrido, salvo que sus fundamentos fueren exclusivamente personales del recurrente, lo que el tribunal debe declarar expresamente (artículo 360, inciso 2°, CPP). b).- La facultad oficiosa de la Corte para acoger un recurso de nulidad que se hubiere deducido a favor del imputado, por un motivo distinto al invocado por el recurrente, tratándose de los motivos absolutos de nulidad contemplados en el artículo 374 (artículo 379, inciso 2°, CPP). En la primera de estas situaciones excepcionales resulta difícil la determinación relativa a si la declaración de nulidad o el efecto modificatorio o revocatorio del recurso efectivamente beneficia a uno o más imputados. Así, por ejemplo, si en un juicio ventilado contra dos imputados, uno es condenado y el otro absuelto. Sólo recurre el imputado condenado. Si éste obtiene la nulidad del juicio ¿puede afectar esa ineficacia declarada al imputado originalmente absuelto?
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En tal caso, el resultado del recurso es negativo para el imputado no recurrente, pues en un nuevo juicio podría terminar siendo condenado. Creemos que en un caso como el planteado la Corte sólo podría anular el juicio respecto del condenado recurrente, pues tiene vedado afectar la situación jurídica del no recurrente, si no es en beneficio. Ahora, si los dos acusados resultan condenados y sólo uno de ellos recurre de nulidad. Acogido el recurso, debemos analizar si la causal que motivó la nulidad es o no personalísima del acusado recurrente. Si lo es, la regla indica que el efecto de nulidad no puede alcanzar al imputado no recurrente, manteniéndose firme su condena en el primer juicio. En cambio, si la causal no es personalísima, el efecto de nulidad debe alcanzar también al otro condenado que no recurrió, por lo cual el nuevo juicio será para los dos. No obstante lo señalado, en ciertos casos el condenado no recurrente estimará gravosa la extensión del efecto de nulidad. Su decisión de no recurrir puede obedecer a que la sanción impuesta le parece adecuada o no desea correr el riesgo de un nuevo juicio donde se le imponga una pena mayor. El inconveniente anotado es evidente, pues la Corte no podrá saber si la nulidad decretada respecto de un imputado favorece a los demás cuando éstos también han sido condenados. Considerando que la intención del legislador era la de “favorecer” al imputado no recurrente, parece aceptable que dicho imputado comparezca en el plazo de cinco días establecido en el inciso 1° del artículo 382 del CPP, con el objeto de plantear sus observaciones al recurso, exponiendo en dicha instancia, los argumentos que estime pertinentes con el objeto de dar a conocer a la Corte cuál es su postura frente a un eventual fallo de nulidad, manifestando cuál es el escenario más favorable a sus intereses.447 Otra alternativa podría ser que el imputado se haga parte en el recurso interpuesto, pues en la vista del mismo puede plantear la postura que más convenga a sus intereses. Por último, si no ha comparecido ante el tribunal de alzada o si haciéndolo se la han negado las opciones descritas, podría aún deducir en contra de un fallo anulatorio perjudicial un recurso de aclaración, para hacer ver a la Corte su situación y determinar con claridad si el efecto anulatorio le alcanza o no. Otra situación conflictiva dice relación con el recurso de nulidad interpuesto por el MP en un juicio oral con varios imputados, pero que incide únicamente respecto de uno de ellos, sin hacer referencia a los demás. Aplicando las reglas del ya mencionado artículo 360, el tribunal de alzada sólo tiene competencia para pronunciarse respecto de las peticiones del recurrente, en este caso, anular únicamente respecto de uno de los imputados, encontrándose impedida la Corte de afectar a los demás, pues no se encuentra en la hipótesis excepcional descrita en el inciso 2° de dicho precepto, además la nulidad debe entenderse que no es favorable a los otros condenados no recurrentes.448 64.- El recurso de reposición.
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En este sentido RIEUTORD, Andrés, “El Recurso de Nulidad en el Nuevo Proceso Penal”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, julio de 2007, pp. 109 a 115. 448 En ese entendido obró el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Talca y la Corte de Apelaciones con asiento en la misma ciudad, en la causa rit 101-2006, rol Corte 35-2007.
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64.1.-Concepto. El recurso de reposición es un medio de impugnación de que disponen los intervinientes agraviados que tiene por objeto obtener del mismo tribunal que dictó una sentencia interlocutoria, auto o decreto que lo modifique o lo deje sin efecto. También se ha dicho que es el remedio procesal tendiente a obtener que en la misma instancia en la cual fue dictada una resolución se subsanen, por el mismo juez, por la totalidad de los miembros del tribunal al que éste pertenece o por el mismo tribunal, los agravios que aquélla pudo haber inferido.449 64.2.- Características. Las principales características que presenta el recurso de reposición son las siguientes: a).- Es un recurso de retractación y no devolutivo, puesto que se interpone ante el tribunal que dictó la resolución que se impugna y para que lo resuelva el mismo. b).- Es un recurso que emana de las facultades jurisdiccionales de los tribunales. c).- Es un recurso ordinario, puesto que procede en contra de la generalidad de los decretos, autos y sentencias interlocutorias. 64.3.- Resoluciones susceptibles del recurso, plazos y tramitación. Para determinar las resoluciones que pueden ser recurridas de reposición, el plazo para impugnar y la tramitación del recurso es preciso distinguir si tales resoluciones se dictaron en audiencia o fuera de ella. 64.3.1.- Resoluciones dictadas fuera de audiencia. De acuerdo a lo previsto en el artículo 362 del CPP son susceptibles del recurso de reposición todas las sentencias interlocutorias, autos y decretos. El plazo de interposición es de 3 días corridos, fatal e improrrogable que, si vence en día feriado, debe entenderse ampliado hasta las 24 horas del día siguiente que no fuere feriado (artículos 14 y 16 CPP). El recurso debe interponerse por escrito y debe ser fundado, entendiendo que lo es aquel que expresa las razones de hecho y de derecho en que se apoya. Este medio de impugnación no tiene efecto suspensivo, a menos que contra la misma resolución proceda apelación y ésta tenga efecto suspensivo. Si procediendo a la vez apelación, ésta no se interpone subsidiariamente, se entiende renunciado este recurso. Por regla general el tribunal debe resolver de plano la petición de reposición, excepcionalmente oirá a los demás intervinientes en razón de la complejidad del asunto. 64.3.2.- Resoluciones dictadas en audiencia. De conformidad a lo preceptuado en el artículo 363 del CPP son susceptibles del recurso las sentencias interlocutorias, autos y decretos que no hubieren sido precedidas de debate, en cuyo caso el recurso debe promoverse verbalmente tan pronto se dicten. Por el contrario, si ha habido debate previo, el recurso es improcedente. La tramitación y resolución del recurso se efectúa verbalmente, de inmediato. La posibilidad de impugnar resoluciones dictadas en audiencias orales sufre una excepción en el artículo 290 del CPP, que declara inadmisibles todo tipo de recursos en
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Lino, citado por Julián López, ob cit., tomo II, p. 366.
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contra de las resoluciones que recayeran en incidentes promovidos en el transcurso de la audiencia de juicio oral.450 Aunque el artículo 290 del CPP pueda entenderse como norma especial respecto al artículo 363 del mismo Código, ello no excluye absolutamente la posibilidad de que se interpongan recursos de reposición durante la audiencia de juicio oral, ya que éste podría caber en contra de los simples decretos, que no activan la aplicación de la excepción por no recaer sobre incidentes. En la impugnación de resoluciones dictadas en audiencias orales a través de la reposición, no cabe la apelación subsidiaria, ya que la interposición de este último recurso debe hacerse siempre por escrito (artículo 367 CPP). Es por ello que la situación de la apelación subsidiaria está regulada en el artículo 362 del CPP, que se refiere a la reposición de las resoluciones dictadas fuera de audiencias. Desde el 14 de marzo de 2008, existe una posibilidad de apelar verbalmente y se encuentra contemplada en el artículo 149, inciso 2°, del CPP. 65.- El recurso de apelación. 65.1.- Concepto. El recurso de apelación es un medio de impugnación de que disponen los intervinientes que tiene por objeto obtener del tribunal superior respectivo que, previo análisis de los aspectos de hecho y jurídicos, enmiende con arreglo a derecho la resolución del inferior que estima agraviante, en aquellos casos que la ley señala expresamente. 65.2.- Características. Las principales características del recurso de apelación en materia procesal penal son las siguientes: a).- Es un recurso que emana de las facultades jurisdiccionales de los tribunales de justicia. b).- Es un recurso extraordinario, pues sólo procede contra resoluciones que dicta el JG en los casos expresamente previstos por la ley (artículo 370 CPP), declarándose la improcedencia de la apelación contra las resoluciones que dicta el TOP (artículo 364 del CPP). c).- Es un recurso de enmienda, que se interpone ante el mismo tribunal que dictó la resolución impugnada (a quo), para que la conozca y falle el tribunal superior jerárquico respectivo (tribunal ad quem). d).- Constituye la segunda instancia, lo que supone que el tribunal que conoce de él puede revisar los hechos y el derecho de acuerdo a las peticiones concretas formuladas por las partes al interponerlo, con muy pocas limitaciones. e).- Es una facultad procesal renunciable (artículo 354 CPP). 65.3.- Resoluciones apelables. En forma previa debemos dejar sentado que son inapelables las resoluciones pronunciadas por un tribunal oral colegiado, incluso aquella que se dicta al conocer de la 450
El antecedente que se tuvo en consideración para excluir la posibilidad de reposición en la audiencia de juicio oral es la opción legislativa por encomendar la resolución de los incidentes al tribunal colegiado y no al presidente de la sala, lo que el Senado estimó que constituía garantía suficiente para las partes.
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cautelar personal de prisión preventiva, por considerar que prima la disposición del artículo 364 del CPP por sobre el artículo 149 del mismo Código. Para sostenerlo así tenemos en cuenta, además, lo señalado en el artículo 63 N° 3 del COT. Sólo son apelables las resoluciones pronunciadas por un JG en los casos que expresa y determinadamente dispone la ley, a saber (artículo 370 CPP): a).- Cuando pongan término al procedimiento, hagan imposible su prosecución o lo suspendan por más de treinta días;451 sin embargo hacen excepción a esta regla las sentencias definitivas dictadas por el JG en el procedimiento simplificado y en el procedimiento por delito de acción privada (artículos 399 y 405 CPP), y b).- Cuando la ley lo señale expresamente, lo que ocurre en los siguientes casos en el CPP: Resoluciones dictadas por un juez de garantía: 1.- Resolución que declara inadmisible la querella (art. 115, inciso 1°). 2.- Resolución que declara el abandono de la querella (art. 120, inciso final). 3.- Resolución que declara la ilegalidad de la detención, tratándose únicamente de los delitos indicados en el artículo 132 bis. 4.- Resolución que ordena, mantiene, niega lugar o revoca la prisión preventiva, cuando ha sido dictada en audiencia (art. 149). 5.- Resoluciones que ordena, mantiene, niega lugar o revoca una medida cautelar general del artículo 155 CPP (arts. 155 inciso final y 149). 6.- Resoluciones que niegan o dan lugar a medidas cautelares reales (art. 158). 7.- Resolución que se pronuncia acerca de la suspensión condicional del procedimiento (art. 237 inciso 6°). 8.- Resolución que revoca la suspensión condicional del procedimiento (art. 239 inciso 2°). 9.- Resolución que decreta el sobreseimiento definitivo por no haber comparecido el fiscal a la audiencia de cierre de la investigación o haberse negado en ésta a declararla cerrada, encontrándose vencido el plazo legal para hacerlo (art. 247). 10.- Resolución que decreta el sobreseimiento temporal o definitivo (art. 253). 11.- Resolución que recae en las excepciones de incompetencia del juez de garantía, litis pendencia y falta de autorización para proceder criminalmente (art. 271 inciso 2°). 12.- Auto de apertura de juicio oral, sólo cuando lo interponga el MP por exclusión de pruebas en el caso del inciso 3° del art. 276 ( art. 277 inciso final). 13.- Sentencia definitiva dictada por el JG en el procedimiento abreviado (art. 414). Por Cortes de Apelaciones: 14.- Resolución que se pronuncia sobre la petición de desafuero (art. 418). 15.- Resolución que se pronuncia sobre la querella de capítulos (art. 427). Dictadas por un Ministro de Corte Suprema: 16.- Sentencia que se pronuncia sobre la extradición pasiva (art. 450). 65.4.- Plazo e interposición de la apelación. 451
El plazo mínimo de treinta días de suspensión fue impuesto por el Senado, dejando constancia de que la razón de esto es que el procedimiento admite la posibilidad de suspensión por muy variadas razones y de distinta entidad, de forma tal que si cualquier suspensión que se decretare habilitara para recurrir de apelación, se podría ver seriamente entrabada la normal prosecución del caso.
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El recurso de apelación debe interponerse por el interviniente agraviado ante el tribunal que la dictó (a quo), por escrito, dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la resolución que se impugna. Además debe ser fundada y contener peticiones concretas (artículo 367 CPP). En principio, no existe posibilidad de apelar verbalmente en las audiencias orales, salvo el caso previsto en el artículo 149, inciso 2°, del CPP. Se trata de un plazo de días corridos, fatal e improrrogable, que si venciera en día feriado, debe entenderse ampliado hasta las veinticuatro horas del día siguiente que no fuere feriado (artículos 14 y 16 CPP). La exigencia de fundamentación del recurso tiene una excepción en el caso de que la apelación se interponga en carácter de subsidiaria de la reposición, en cuanto este último recurso cumpla con dicha condición.
65.5.- Efectos de la apelación. La regla general es que el recurso se conceda en el solo efecto devolutivo (artículo 368 CPP), a menos que la ley señale expresamente lo contrario. Esta norma es una reiteración de lo previsto por el artículo 355 del CPP como regla general de los efectos de la interposición de los recursos en el Código. Excepcionalmente se contemplan los siguientes casos de apelación que se deben conceder en ambos efectos: a).- La apelación del auto de apertura de juicio oral por el MP, cuando se le ha excluido prueba por ilicitud (artículo 277, inciso 2°, CPP); y b).- La apelación de la sentencia definitiva en el procedimiento abreviado (artículo 414 CPP). c).- La apelación verbal interpuesta por el persecutor penal en la audiencia donde se rechace o revoque la prisión preventiva, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 149, inciso 2°, del CPP. Como en la generalidad de los casos la apelación se concederá en el solo efecto devolutivo, resulta relevante analizar la procedencia de las peticiones de orden de no innovar. Se ha sostenido, por una parte, la improcedencia general de la orden de no innovar, opinión que se funda en la norma del artículo 355 del CPP que establece que “la interposición de un recurso no suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que se impugnare una sentencia definitiva condenatoria o que la ley dispusiere expresamente lo contrario”. En consecuencia, se afirma, sólo podría solicitarse orden de no innovar en aquellos casos en que la ley lo autoriza expresamente. En cambio, Julián López,452 entre otros, considera que debe entenderse aplicable, supletoriamente, la disposición del artículo 192 del CPC, que permite al tribunal de alzada, a petición del apelante y por resolución fundada, dictar una orden de no innovar para suspender los efectos de la resolución recurrida o paralizar su cumplimiento, según sea el caso. Agrega que esa conclusión viene impuesta por la remisión del artículo 52 del CPP a las normas del Libro I del CPC, y aparece reforzada por la existencia de dos normas excepcionales en los artículos 115 y 120 inciso final del CPP, que disponen que la resolución que declarare inadmisible la querella y la que declare su abandono serán susceptibles de recurso de apelación pero “sin que en la tramitación del recurso pueda disponerse la suspensión del procedimiento”. Consideradas esas normas como 452
Ob cit., tomo II, p. 377.
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excepcionales, debe entenderse a contrario sensu que en todos los demás casos la suspensión del procedimiento puede decretarse durante la tramitación del recurso, lo que no puede hacerse sino a través de la orden de no innovar. De acuerdo a esta última tesis, que parece ser la que han adoptado la generalidad de las Cortes de Apelaciones, se distinguen como situaciones procesalmente diversas la suspensión de los efectos de la resolución impugnada durante la tramitación del recurso de apelación, por una parte, y el efecto suspensivo del recurso al momento de concederlo. 65.6.- Adhesión a la apelación. En virtud de lo señalado en el artículo 52 del CPP en relación a lo preceptuado en los artículos 216 y 217 del CPC, consideramos que la adhesión a la apelación, esto es, que el apelado pida la reforma de la resolución impugnada en la parte que la estima gravosa es procedente en el nuevo proceso penal, toda vez que no se encuentra prohibida y, por el contrario, está expresamente reconocida para el recurso de nulidad. Además, en el artículo 354, inciso 2°, del CPP, ubicado en las disposiciones generales aplicables a los recursos procesales, se hace expresa referencia a esta institución, con ocasión del desistimiento de los recursos.453 La adhesión a la apelación es la revisión de la resolución agraviante, que solicita la parte que no interpuso originalmente recurso de apelación, solicitando su revocación o enmienda en lo que a ella resulta desfavorable. Acerca de la oportunidad para adherirse, ante la ausencia de norma expresa y la imposibilidad de recurrir supletoriamente a las reglas procesales civiles, por no ajustarse a la naturaleza del nuevo proceso penal, estimamos que se puede utilizar analógicamente la norma del artículo 382, inciso 1°, del CPP, que respecto de la adhesión al recurso de nulidad concede a los otros intervinientes el plazo de cinco días contado desde el ingreso del recurso a la Corte. 65.7.- Tramitación de la apelación. El recurso de apelación está sujeto a un doble trámite de admisibilidad: primero ante el tribunal a quo, y luego, ante el tribunal ad quem.454 Coincidimos con lo afirmado por el profesor Eduardo Meins, pues si bien el CPP no contempla norma expresa sobre el particular, una interpretación sistemática de las normas generales de procedimiento, llevan a concluir la existencia de este examen de admisibilidad ante ambos tribunales. Las razones para así afirmarlo son las siguientes:455 a).- La aplicación supletoria de las normas contenidas en los artículos 201 y 213 del CPC (artículo 52 CPP). b).- Carecería de sentido haber exigido requisitos de interposición al recurso de apelación, sin que se pudiere verificar su cumplimiento, sin perjuicio de que se violentaría 453
En el mismo sentido Sabas Chahuán, ob cit., p. 344. En la discusión legislativa del actual artículo 365 del CPP, la Cámara de Diputados dejó constancia que “respecto de la admisibilidad se repite el sistema actual del doble control tanto en el tribunal a quo como en el ad quem”, opción que fue discutida y confirmada durante la discusión del proyecto en el Senado. En efecto en el Senado se discutió la posibilidad de que el tribunal a quo no se pronunciara sobre la procedencia del recurso, dejando la decisión exclusivamente en manos del tribunal superior. La opción fue desechada, teniéndose presente que “las posibilidades de rechazo en esta etapa son formales, generalmente cuando es extemporáneo o improcedente” y que “ante una negativa injustificada del tribunal a quo, existe siempre el recurso de hecho”. 455 MEINS, Eduardo “Competencia de las Cortes de Apelaciones en el Nuevo Proceso Penal”, artículo publicado en Revista Procesal Penal N° 39, LexisNexis, septiembre de 2005, pp. 22 y 23. 454
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el principio formativo del procedimiento de la economía procesal, pues se trataría de un recurso que no estaría en condiciones de ser conocido por el tribunal de alzada. c).- La circunstancia de que el artículo 369 del CPP señale la procedencia del recurso de hecho, una de cuyas hipótesis fácticas es la denegación del recurso de apelación por el JG, conlleva el estudio de admisibilidad que éste debe realizar. 65.7.1.- Ante el tribunal a quo. El escrito de apelación se presenta ante el mismo tribunal que dictó la resolución que se impugna (artículo 365 CPP). Este tribunal efectuará un control de admisibilidad formal relativo a si el recurso se interpuso en contra de una resolución impugnable por esta vía, dentro de plazo, con fundamentos y peticiones concretas. Si el tribunal estima que el recurso no cumple con las exigencias formales recién indicadas, lo declarará inadmisible. Por el contrario, si considera que cumple con todas ellas, concederá el recurso, en el solo efecto devolutivo o en ambos efectos según lo indique la ley, para ante el tribunal superior jerárquico correspondiente, normalmente la Corte de Apelaciones respectiva, remitiéndole copia fiel de la resolución y de todos los antecedentes que fueren pertinentes para un acabado pronunciamiento sobre el recurso (artículo 371 CPP).456 Si se deniega un recurso de apelación que debió haberse concedido, se concede en forma errónea en cuanto a los efectos del recurso o se concede uno improcedente, la parte agraviada con esa resolución puede interponer el respectivo recurso de hecho (artículo 369 CPP). De este recurso específico nos ocuparemos más adelante. La resolución que concede el recurso debe ser notificada en forma legal, esto es, por el estado diario o de alguna de las formas especiales que prevé el CPP, tales como fax o correo electrónico (artículos 27, 28, 31 y 32 CPP; 50 CPC). La importancia de esta notificación radica en que constituye un primer elemento del emplazamiento para la segunda instancia, que se verá complementado con la notificación de la resolución del tribunal de alzada que fija el día y la hora para la vista de la audiencia en que será visto el recurso de apelación, y por la vista misma el día y hora fijados. Además, a partir de la notificación de la resolución del tribunal de primera instancia que se pronuncia concediendo o denegando el recurso de apelación interpuesto comienza a correr el plazo de tres días para interponer el recurso de hecho ante el tribunal de alzada en contra de la resolución que deniega el recurso de apelación o lo concede en forma errada. 65.7.2.- Ante el tribunal ad quem. La tramitación ante el tribunal de alzada se rige por las reglas generales relativas a la vista de los recursos, ya mencionadas, más algunas reglas especiales. A continuación analizaremos en detalle como operan funcionalmente estas normas.
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En la discusión legislativa suscitada por esta norma en el Senado, se explicitó que para evitar la pérdida de tiempo que bajo el sistema antiguo implicaba la remisión de copias insuficientes de los antecedentes originales, su intención es “que el tribunal a-quo se deje copia de todos los antecedentes y envíe el tribunal de alzada la resolución y todos los antecedentes, originales o copias, que fueren pertinentes”. Del mismo modo, se acordó dejar constancia que “los documentos no sólo se refieren a aquellos que tienen soporte de papel, sino a cualquier medio tecnológico que permitiera su lectura o su percepción visual o auditiva”.
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a).- Certificado de ingreso del recurso. En la segunda instancia el Secretario del tribunal de alzada debe estampar en la carpeta remitida por el tribunal a quo u obtenida desde el sistema informático, un certificado que acredita la fecha de ingreso de los antecedentes ante el tribunal ad quem y, además, deberá incluir la causa dentro del libro de ingreso de recursos de apelación que la Corte lleva para estos efectos, asignándole al proceso un número de rol, distinto del que fue asignado en primera instancia. Este trámite sólo sería relevante para contar el plazo de la eventual adhesión a la apelación, pues en materia penal no existe la carga de las partes de comparecer a la segunda instancia dentro de un determinado plazo. b).- Control de admisibilidad. Ingresado el recurso ante el tribunal ad quem, éste debe proceder a efectuar el control de admisibilidad en segunda instancia que incluye los mismos aspectos formales controlados por el tribunal de primera instancia (artículos 52 CPP, 213, inciso 1°, y 201, inciso 1°, CPC). Si el tribunal encuentra mérito para considerar inadmisible o extemporáneo el recurso, debe declararlo así desde luego o, si tiene dudas, convocar a una audiencia de debate sobre este punto; si por el contrario, estima que el recurso es admisible, pues se ha deducido respecto de una resolución que la ley señala como susceptible de apelación, dentro de plazo, conteniendo fundamentos de hecho y de derecho y peticiones concretas, debe fijar día y hora para la celebración de la audiencia de vista del recurso (artículos 361 y 281 CPP). La resolución que declara inadmisible el recurso de apelación es susceptible del recurso de reposición (artículo 362 CPP). En cuanto a la comparecencia de las partes no hay exigencia legal, como ocurre en materia civil; sin perjuicio de ello, como veremos más adelante, la falta de comparecencia del recurrente el día fijado para la vista del recurso trae aparejada como sanción el abandono del recurso, en tanto la ausencia del recurrido no impide que sea visto el recurso sin su presencia (artículo 358, inciso 2°, CPP). c).- Trámites previos a la vista. Los trámites que siguen a la admisibilidad del recurso de apelación son los siguientes: i).- La notificación por el estado diario de la resolución que fija el día y hora en que será visto el recurso. ii).- La inclusión de la causa en tabla. Labor que corresponde al Presidente de la Corte, quien forma las tablas de asuntos que son conocidos por dicho tribunal el último día hábil de cada semana. iii).- La instalación del tribunal. Para que la causa sea vista en la audiencia indicada es preciso que el Presidente de la Corte instale a la sala respectiva que conocerá del recurso. iv).- La posibilidad de suspender o retardar la vista de la causa se encuentra restringida. No puede suspenderse la vista de un recurso penal por falta de jueces que pudieren integrar la sala. Si fuere necesario, se interrumpirá la vista de recursos civiles para que se integren a la Sala jueces no inhabilitados. En consecuencia, la audiencia sólo
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se suspenderá si no se alcanzare, con los jueces que conformaren ese día el tribunal, el mínimo de miembros no inhabilitados que debieren intervenir en ella (artículo 356 CPP). En cuanto a la posibilidad de suspensión por otros motivos, las causales genéricas contenidas en el artículo 165 del CPC presentan algunas limitaciones, es así como los recursos penales no pueden suspenderse por las razones previstas en los numerales 1, 5, 6 y 7 de la citada norma. En consecuencia, no alterará la vista de una causa penal el examen de los asuntos colocados en lugar preferente o la continuación de una vista pendiente del día anterior. En este evento, al confeccionar la tabla o disponer la agregación extraordinaria de recursos o determinar la continuación para el día siguiente de un pleito, la Corte adoptará las medidas necesarias para que la sala que correspondiere no viere alterada su labor (artículo 357, inciso 2°, CPP). Si en la causa hay personas privadas de libertad, sólo se suspenderá la vista de la causa por muerte del abogado del recurrente, del cónyuge o de alguno de sus ascendientes o descendientes, ocurrida dentro de los 8 días anteriores al designado para la vista del recurso. Si no hay personas privadas de libertad en la causa, la vista sólo podrá suspenderse en los siguientes casos: 1).- Si lo solicitare el recurrente; 2).- Si lo solicitaren todos los intervinientes facultados para concurrir a ella, de común acuerdo. Este derecho podrá ejercerse una sola vez por el recurrente o por todos los intervinientes, por medio de un escrito que deberá presentarse hasta las 12.00 horas del día hábil anterior a la audiencia correspondiente, a menos que la agregación de la causa se hubiere efectuado con menos de 72 horas antes de la vista, caso en el cual la suspensión podrá solicitarse hasta antes de que comenzare la audiencia (artículo 357, inciso final, CPP). d).- Vista del recurso. La vista del recurso de apelación debe hacerse en una audiencia pública, lo que implica que, en materia penal, el recurso de apelación no se verá jamás en cuenta (artículos 358, inciso 1°, 361 y 289 CPP). Como ya señalamos, la falta de comparecencia de uno o más recurrentes genera la declaración de abandono del recurso respecto de los ausentes y la incomparecencia de uno o más de los recurridos permite proceder a la vista en su ausencia. La vista propiamente tal se inicia con el anuncio, tras el cual, sin mediar relación se da la palabra a los intervinientes presentes (artículo 358, inciso 2°, CPP). Primero se otorga la palabra a el o los recurrentes para que expongan los fundamentos del recurso, así como las peticiones concretas que formulan; a continuación, se oye a los recurridos y finalmente se vuelve a ofrecer la palabra a todas las partes para que efectúen las aclaraciones que estimen respecto de los hechos o de los argumentos vertidos en el debate. El carácter contradictorio del procedimiento se ve reforzado por la facultad que se concede a cualquier miembro del tribunal y en cualquier momento del debate para formular preguntas a los representantes de las partes o pedirles que profundicen su argumentación o la refieran a algún aspecto específico de la cuestión debatida (artículo 358, inciso 4°, CPP).
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En el recurso de apelación en materia penal no está prevista la posibilidad de rendir prueba a diferencia de lo que ocurre en la tramitación del recurso de nulidad. Aunque el proyecto originalmente contemplaba esta posibilidad, ella fue suprimida por la Cámara de Diputados, la que consideró pertinente limitarla al recurso de nulidad y siempre que recaiga sobre circunstancias que constituyen la causal invocada. Creemos oportuno mencionar lo dispuesto en el artículo 69 del COT, incisos 4° y 5°, relativo a la radicación de ciertas causas en las Cortes de Apelaciones, a saber: “Sin embargo, los recursos de amparo y las apelaciones relativas a la libertad de los imputados u otras medidas cautelares personales en su contra serán de competencia de la sala que haya conocido por primera vez del recurso o de la apelación, o que hubiere sido designada para tal efecto, aunque no hubiere entrado a conocerlos” “Serán agregados extraordinariamente a la tabla del día siguiente hábil al de su ingreso al tribunal, o el mismo día, en casos urgentes: 1°.- Las apelaciones relativas a la prisión preventiva de los imputados u otras medidas cautelares personales en su contra…”. 65.7.3.- Modos de terminar el recurso de apelación. El recurso de apelación puede terminar por diversos modos. La manera normal y directa por la cual se termina este arbitrio procesal es mediante la dictación de la resolución que se pronuncia acerca de él modificando, revocando o confirmando la sentencia impugnada, de primera instancia. Esta forma de término corresponde al propósito que se persigue por el apelante desde su interposición, vale decir, la revisión de la resolución de primera instancia por el tribunal de alzada. La manera anormal o indirecta de poner término al recurso de apelación corresponde a situaciones en que este medio de impugnación termina durante su tramitación sin que el tribunal de alzada revise el fallo de primera instancia. Así ocurre con el abandono y el desistimiento del recurso de apelación en materia penal. 65.7.4.- Fallo del recurso. Concluido el debate, el tribunal pronunciará sentencia de inmediato o, si no fuere posible, en un día y hora que dará a conocer a los intervinientes en la misma audiencia. La sentencia será redactada por el miembro del tribunal colegiado que éste designare y el voto disidente o la prevención, por su autor (artículo 358, inciso final, CPP). Si el fallo no se emite de inmediato, estimamos que el plazo que el tribunal de alzada tiene para pronunciarlo es de cinco días, por aplicación supletoria de la regla del artículo 344 del CPP.457 La decisión de la apelación puede confirmar la resolución de primer grado, quedando ésta sin alteraciones, puede modificarla, en cuyo caso se habla de confirmación con declaración, o puede revocarla, mutando totalmente el sentido de la resolución impugnada. Como ya se comentó el tribunal ad quem al momento de decidir sólo puede pronunciarse sobre las solicitudes formuladas por los recurrentes, o adherentes en su caso, quedándole prohibido extender el efecto de su decisión a cuestiones no planteadas por éstos o más allá de los límites de lo solicitado (artículo 360, inciso 1°, CPP). Ello es consecuencia de la aplicación del principio dispositivo en el nuevo proceso penal y concreción de los principios de congruencia y de tantum devolutum quantum 457
En el mismo sentido MEINS, Eduardo, ob cit, p. 26.
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appellatum, lo que conlleva la prohibición de la reforma en perjuicio (artículo 360, inciso 3°, CPP). A la inversa, en el inciso 2° del artículo 360 del CPP, se consagra la figura de la reforma en beneficio del imputado no recurrente, cuando los fundamentos de la modificación fueren comunicables (no personales). 66.- El recurso de hecho. 66.1.- Concepto. El recurso de hecho es aquel medio de impugnación que la ley concede a las partes cuando el tribunal inferior al conceder o denegar una apelación comete errores que causen agravio a dichas partes y que deben ser enmendados por el tribunal superior (artículo 369, inciso 1°, CPP). También ha sido definido como aquel acto jurídico procesal de parte que se interpone directamente ante el tribunal superior jerárquico, a fin de solicitarle que enmiende con arreglo a derecho la resolución judicial que erróneamente pronunció el tribunal de primera instancia respecto del recurso de apelación, al otorgarlo o denegarlo. Es el tribunal a quo el que decide inicialmente si admite o no a tramitación un recurso de apelación, pues bien, en el ejercicio de dicha facultad puede cometer errores que perjudiquen a las partes, al negar arbitrariamente el recurso o al concederlo de forma diversa a la señalada por la ley en cuanto a sus efectos. Es por ello que se concede a las partes el derecho de recurrir ante el tribunal ad quem para enmendar tales errores. 66.2.- Características. Las características del recurso de hecho son las siguientes: a).- Es un recurso extraordinario, ya que procede sólo para impugnar la resolución que se pronuncia por el tribunal de primera instancia acerca del otorgamiento o denegación de una apelación deducida ante él. b).- Se interpone directamente ante el tribunal superior jerárquico de aquél que dictó la resolución impugnada, para que sea resuelto por el mismo, y c).- Emana de las facultades jurisdiccionales de los tribunales de justicia. 66.3.- Causales de procedencia y clasificación. El recurso de hecho sirve para impugnar la resolución pronunciada por el tribunal de primera instancia al proveer el escrito de apelación, cuando se ha incurrido en alguno de los siguientes errores (artículo 369 CPP): a).- No concede un recurso de apelación que legalmente es procedente, en cuyo caso hablamos del verdadero recurso de hecho o recurso de hecho propiamente tal; b).- Concede un recurso de apelación que no es procedente de acuerdo a la ley; c).- Concede un recurso de apelación en el solo efecto devolutivo, debiendo haberlo concedido en ambos efectos, y d).- Concede un recurso de apelación en ambos efectos, debiendo haberlo concedido en el solo efecto devolutivo. En estos tres últimos casos nos encontramos en presencia del llamado falso recurso de hecho. 66.4.- Plazo de interposición y tramitación.
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El recurso de hecho debe interponerse en el plazo de 3 días ante el tribunal de alzada, para que resuelva si ha lugar o no al recurso y cuáles debieren ser sus efectos. Se trata de un plazo de días corridos, fatal e improrrogable, que si venciera en día feriado, debe entenderse ampliado hasta las 24 horas del día siguiente que no fuere feriado (artículos 14 y 16 CPP). El tribunal de alzada puede solicitar al juez copia de la resolución y de los antecedentes necesarios para el pronunciamiento458 y luego fallará en cuenta. Si se acoge el recurso de hecho propiamente tal (o verdadero recurso de hecho), el tribunal de alzada retendrá los antecedentes o los recabará, para pronunciarse sobre la apelación. 67.- El recurso de nulidad. 67.1.- Concepto. El recurso de nulidad es el medio de impugnación que la ley concede a los intervinientes con el fin de invalidar el juicio y la sentencia definitiva, o sólo esta última, cuando ha existido vulneración sustancial de garantías y derechos fundamentales, cuando no se ha hecho una acertada interpretación de las normas de derecho y ello ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo o cuando resulte necesario uniformar la aplicación del derecho. Para Julián López459 es un recurso extraordinario que se interpone por la parte agraviada por una sentencia definitiva dictada en procedimiento ordinario, simplificado o de acción penal privada, ante el tribunal que la dictó, con el objeto de que el superior jerárquico que sea competente, en conformidad a la ley, invalide el juicio oral y la sentencia, o solamente esta última, cuando en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentran vigentes o cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido en lo dispositivo del fallo. Comenta Gonzalo Cortez que en el Proyecto remitido al Congreso por el Ejecutivo se proponía la incorporación del recurso de casación, cuya regulación tendía hacia la superación de la tradicional distinción entre la casación formal y de fondo. Este recurso procedía contra la sentencia que se pronunciare con infracción de una disposición legal o constitucional. Adicionalmente, se establecían causales absolutas de procedencia del recurso, similares a las actualmente previstas en el artículo 374 del CPP como motivos absolutos de nulidad.460 Agrega el mismo profesor que, como consecuencia del debate producido respecto de los recursos de apelación y de casación, la Cámara de Diputados acordó incorporar un título nuevo con el fin de establecer un recurso extraordinario, que sería procedente contra la sentencia definitiva condenatoria del juicio oral, que se aparte manifiesta y arbitrariamente de la prueba rendida. Con ello se eliminaba la casación por apartamiento de la evidencia. Asimismo, se mantenía la regulación del recurso de casación, que se concedía para los casos en que la sentencia se basare en infracción de una disposición legal o constitucional. 458
Esta situación sólo se dará en el verdadero recurso de hecho, ya que en los demás casos el tribunal superior tendrá ante sí los antecedentes al momento de resolver. 459 Ob cit, p. 402. 460 Ob cit., pp. 32 y 33.
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En el Senado se decidió reformular completamente los recursos extraordinario y de casación, los que fueron sustituidos por el recurso de nulidad, medida que “…no responde sólo a un cambio de términos, sino que encierra una innovación de fondo, que se aleja de la actual casación, como se desprende de las características del nuevo recurso”. Según se ha sostenido, el antecedente del recurso de nulidad es el tradicional recurso de casación, ya que su origen se encuentra en la decisión de refundir este recurso con el extraordinario, dándoseles una reglamentación armónica y única. En este sentido Carocca destaca la fusión entre ambos recursos como el gran paso dado por el nuevo modelo recursivo. Sin embargo, parece ser que de esta fusión el mayor perjudicado resultó ser el recurso extraordinario respecto del cual se eliminó todo vestigio. 461 De otra parte, varias disposiciones que regulaban el desechado recurso de casación se mantuvieron y fueron incorporadas al recurso de nulidad, entre otras, los motivos absolutos de casación, que pasaron a configurarse como motivos absolutos de nulidad y la competencia per saltum de la Corte Suprema para conocer del recurso. En el Mensaje se explicitaba que “el recurso fundamental que propone el proyecto es el de casación, como medio de impugnación de aplicación general en contra de las sentencias definitivas… En la regulación del recurso se ha buscado limitar la excesiva formalidad del mismo, restringiendo severamente la posibilidad de su rechazo por inadmisibilidad con base en defectos de ese tipo. Asimismo, se han mantenido algunas facultades del tribunal para casar de oficio la sentencia”. En el Primer informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, se dejó constancia de la opinión del entonces Ministro de la Excma. Corte Suprema Mario Garrido Montt, quien sostuvo que “como el recurso de casación cambia totalmente su estructura prácticamente se convierte en un recurso ordinario, y ello viene a ser equivalente a la actual segunda instancia, con lo que quedan a salvo los pactos internacionales”. En el Segundo Informe de la Comisión antes mencionada se dejó constancia que sus miembros coincidían en que “estableciendo una casación amplia se suple la ausencia de la apelación. Agregaron que es importante cambiar el actual sistema de recursos, porque en la práctica se traduce en tres instancias”. Con antelación, en la Cámara de Diputados se había planteado que “con la instauración del sistema oral y el desaparecimiento del recurso de apelación tradicional, se tuvo que ampliar el recurso de casación, con el fin de controlar el desarrollo del juicio de primera instancia. Si bien, en principio, es un control legal, siempre hay problemas límites relacionados con los hechos”. Con estas referencias a la historia legislativa el profesor Cortez concluye que uno de los rasgos distintivos de la configuración del recurso de casación fueron su amplitud y la ausencia de formalismos y que estas cualidades se trasladaron al actual recurso de nulidad. 67.2.- Características. El recurso de nulidad presenta las siguientes características principales: a).- Es un recurso extraordinario, pues procede sólo en contra de determinadas resoluciones judiciales y para su interposición se requiere la concurrencia de una causal expresamente señalada en la ley. 461
CAROCCA PEREZ, Alex “Recursos en el Nuevo Sistema Procesal Penal”, en Nuevo Proceso Penal (con Riego, Duce, Baytelman y Vargas), Santiago, ConoSur, 2000, página 313.
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b).- Se interpone ante el mismo tribunal que dictó la resolución y debe ser conocido por el tribunal superior jerárquico que corresponda, según el caso, vale decir la Corte de Apelaciones respectiva o la Corte Suprema. La regla general señala que el recurso de nulidad es conocido por las Cortes de Apelaciones, excepcionalmente la Corte Suprema conoce de él cuando se invoca alguna de las siguientes causales: i) Cuando, en cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes, y ii) Cuando en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, siempre que respecto de la materia de derecho objeto del mismo existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores. Esta competencia per saltum tiene una fuerza atractiva, dado que la Corte Suprema no sólo es competente para conocer de esas dos causales del recurso, sino que también puede conocer conjuntamente con ellas de las otras causales en que se hubiere fundamentado el recurso y cuyo conocimiento sería de competencia de la Corte de Apelaciones de no haberse hecho valer alguna de las dos causales del recurso de nulidad que le otorgan competencia a la Corte Suprema. c).- Da lugar a una revisión que está restringida a las causales de nulidad invocadas, las que, en el caso de verificarse como concurrentes, permiten la invalidación del juicio oral y la sentencia, o solamente de esta última, según corresponda. d).- Se encuentran legitimados activamente todos los intervinientes, incluso la víctima que no ha intervenido en el procedimiento.462 e).- Se rige por las reglas especiales contenidas en el Título IV del Libro Tercero, artículos 364 y siguientes del CPP, por las reglas generales relativas a los recursos contempladas en el Título I del mismo Libro Tercero, supletoriamente por las reglas sobre el juicio oral contenidas en el Título III del Libro Segundo (artículo 361 del CPP) y, finalmente, por las normas comunes a todo procedimiento del CPC (artículo 52 del CPP). f).- Son susceptibles de este recurso las sentencias definitivas dictadas en juicio oral, lo que incluye por cierto aquellas dictadas en el juicio oral y público conocido por el tribunal colegiado en el procedimiento ordinario, como también aquellas otras dictadas en los juicios orales especiales de competencia del JG, esto es, el juicio simplificado, el juicio monitorio y el juicio por delito de acción privada (artículos 399 y 405 del CPP). También es susceptible del recurso de nulidad la sentencia que se pronuncie sobre la extradición pasiva (artículo 450 del CPP). g).- Es un recurso de derecho estricto, porque deben cumplirse una serie de formalidades en su interposición y tramitación, puesto que en caso contrario es declarado inadmisible. h).- No constituye instancia, puesto que el tribunal que conoce del recurso de nulidad no revisa todas las cuestiones de hecho y de derecho comprendidas en el juicio, sino que su competencia se limita a la causal que se hubiere invocado en la interposición. En lo fáctico, el tribunal ad quem no puede alterar los hechos establecidos por el tribunal del fondo y, en el evento de que se haya impugnado precisamente su establecimiento, por estimar que contradice los parámetros de sana crítica, sólo se puede 462
Arts. 352 y 109 letra f) CPP. Se ha discutido la titularidad del Ministerio Público respecto de la causal contemplada en el artículo 373 letra a) del CPP, esto es, por vulneración de derechos o garantías fundamentales. Profundiza en el tema Julián López, ob cit, pág 404 y siguientes.
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decretar la nulidad del juicio y de la sentencia y, en ningún caso, una sentencia de reemplazo por parte del tribunal revisor. Así las cosas, la Corte que conozca del medio de impugnación en estudio, nunca podrá pronunciarse sobre el fondo cuando el error se haya producido en el juzgamiento fáctico. Este rasgo característico del recurso de nulidad quedará patente al momento de analizar las distintas causales que lo hacen procedente y los efectos de invalidación que generan. 67.3.- Finalidades del recurso de nulidad. Para el profesor Maturana el legislador, al regular el recurso de nulidad, procedió a establecer diversos tipos de causales de procedencia, para alcanzar dentro del nuevo sistema procesal penal las siguientes finalidades u objetivos:463 a).- Asegurar el respeto de las garantías y derechos fundamentales, tanto dentro del proceso, como en la dictación de la sentencia del juicio oral. Para tal efecto el legislador ha otorgado a los tribunales penales múltiples facultades conservadoras y ha consagrado una causal genérica de procedencia del recurso de nulidad y motivos absolutos que lo hacen procedente. b).- Velar por la correcta y uniforme aplicación de la ley en la sentencia. También aquí se ha contemplado una causal de carácter genérico, esto es, la errónea aplicación del derecho, a diferencia de lo que ocurría en el recurso de casación en el fondo penal. La uniformidad se pretende lograr entregando el conocimiento de los recursos fundados en esta causal a la Corte Suprema, en el evento de que existan diversas interpretaciones, sostenidas en diversos fallos respecto de la aplicación del derecho (artículo 376 inciso 3° del CPP). c).- Sancionar expresamente con la nulidad los procesos y las sentencias pronunciadas en juicios orales, en caso de haberse verificado los motivos absolutos de nulidad previstos en la ley. Se trata de causales específicas que conducen a la declaración de nulidad por su sola concurrencia, sin que se requiera acreditar en este caso perjuicio alguno, por haberse efectuado tal calificación por parte del legislador. 67.4.- Tribunales que intervienen. El recurso de nulidad se interpone directamente ante el tribunal que dictó la sentencia impugnada, esto es, un TOP, un JG (en los procedimientos simplificados y de acción penal privada) o un Ministro de la Corte Suprema, en el caso de la extradición pasiva (artículos 441 y 450 del CPP). En cuanto al tribunal ad quem, que debe conocer y resolver el recurso, la regla general es que sea conocido por la Corte de Apelaciones respectiva. Excepcionalmente la Corte Suprema será el tribunal ad quem para conocer el recurso de nulidad, en los siguientes casos: a).- En la causal genérica de la letra a) del artículo 373 del CPP. La justificación para la atribución de estos casos a la Corte Suprema, conforme a la discusión del tema en el Senado, es “la necesidad de que la Corte Suprema no sólo continúe desarrollando, sino que, robustezca, su papel de fijar estándares jurídicos 463
MATURANA MIQUEL, Cristián. “Apuntes de Clases: Recursos Procesales”, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 2003, pp. 235 y 236.
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básicos, en una función que no sólo es de control, sino de carácter normativo, de la cual resulten ciertos criterios que apunten a la uniforme aplicación del derecho”. La alusión obedece, sin dudas, al rol que le corresponde a nuestro máximo tribunal en la definición de la extensión y alcances de las garantías individuales dentro de la sociedad chilena. Al habérsele entregado competencia para decidir cuándo existe o no infracción sustancial de los derechos o garantías asegurados por la Constitución o los tratados internacionales, se está confiando a ella no sólo la función de asegurar el respeto de esos derechos en las causas criminales, sino también la función de explicitar, con un alcance que excede el de cada caso concreto, cuál es la extensión que tienen los derechos y las libertades individuales en nuestra sociedad. b).- En la causal genérica de la letra b) del mismo precepto, siempre que respecto de la materia de derecho objeto del recurso existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de tribunales superiores (artículo 376 inciso 3° del CPP). De este modo se pretende que la Corte Suprema fije criterios jurisprudenciales uniformes, que permitan prever las respuestas judiciales probables frente a una situación determinada. La propia Corte Suprema ha interpretado esta atribución considerando que las “distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores” a que alude la disposición, debería constar en sentencias que “correspondan a asuntos que fueron conocidos por tribunales del nuevo sistema procesal penal”.464 Un segundo problema que ha planteado esta norma es el de la real posibilidad de que a través de su aplicación se logre el objetivo de uniformar la jurisprudencia considerando el efecto relativo que tienen las sentencias en nuestro país. La Corte Suprema ha tenido ya oportunidad de pronunciarse sobre el punto con motivo de la remisión de antecedentes que la Segunda Sala de la Corte (Sala Penal) hizo al Tribunal Pleno, informando que diversos juzgados de garantía habían persistido en dar a la norma del artículo 395 del CPP una interpretación diferente a la decidida por dicha Sala conociendo de recursos de nulidad. En el Acuerdo del Tribunal Pleno, de fecha 19 de julio de 2002, consta que “Producido el debate acerca de los alcances que tienen los pronunciamientos de esta Corte en los asuntos que contempla el artículo 376 inciso 3° del citado cuerpo legal (CPP), se acordó que no corresponde dar instrucciones ni adoptar decisiones respecto de aquellos juzgados, en cuanto a los criterios para decidir las aludidas cuestiones, en atención a que conforme el artículo 3° del Código Civil sólo corresponde al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente imperativo, y las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren, y este precepto de carácter general no se encuentra modificado ni derogado por disposición alguna del Código Procesal Penal”. Se dejó constancia que “Por lo demás, el referido principio representa una garantía de la independencia de los jueces, que es elemento fundamental para el desempeño de la función jurisdiccional, al no quedar sometido un tribunal inferior a otra imposición vinculante que no sea el peso y la fuerza de los razonamientos contenidos en la jurisprudencia orientadora de una Corte Superior”. Según Julián López ese criterio no sólo torna inoperante la disposición del artículo 376 inciso 3° del CPP, sino que pone al máximo tribunal en la incómoda posición de tener que cumplir la función nomofiláctica que la ley le asigna caso a caso, recargando así su 464
SCS dictada en recurso de nulidad rol N° 3155-01 (considerando 3°) y sentencia dictada en recurso de nulidad rol N° 3903-01 (considerando 4°).
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trabajo con el conocimiento y resolución individual de los recursos de nulidad que inevitablemente se presentarán al amparo de los criterios interpretativos que previamente hayan sido impuestos por la Corte. c).- Además, debemos recordar que esta competencia excepcional per saltum tiene una fuerza atractiva, dado que la Corte Suprema no sólo es competente para conocer esas dos causales del recurso, sino que también puede conocer conjuntamente con ellas de otras causales en que se hubiere fundado el recurso y cuyo conocimiento sería de competencia de la Corte de Apelaciones de no haberse hecho valer alguna de las dos causales del recurso de nulidad que le otorgan competencia a la Corte Suprema (artículo 376, inciso final, CPP). Corresponde el conocimiento del recurso de nulidad a la Corte de Apelaciones que sea superior jerárquico del TOP o JG que dictó la sentencia impugnada, en los siguientes casos: a).- Cuando el recurso se funda en la causal del artículo 373 letra b) del CPP, esto es, errónea aplicación del derecho. b).- Cuando se funda en alguno de los motivos absolutos de nulidad del artículo 374 CPP. 67.5.- Legitimado activo para recurrir. Como ya vimos, en términos generales, sólo pueden recurrir el MP y los demás intervinientes agraviados por una resolución judicial (artículo 352 del CPP). 67.5.1.- Requisitos que deben concurrir en el recurrente. Los requisitos que deben concurrir para que una persona pueda considerarse titular del recurso de nulidad son los siguientes: a).- Ser interviniente en el proceso penal. Los intervinientes son el Fiscal, el imputado, el defensor, la víctima y el querellante (artículo 12 del CPP). Además, debemos tener presente que la víctima se encuentra facultada para deducir el recurso de nulidad en contra de la sentencia absolutoria, aun cuando no hubiere deducido querella o intervenido en el juicio oral o en el procedimiento simplificado en su caso, conforme a lo previsto en la letra f) del artículo 109 del CPP. b).- Haber sufrido un agravio con la dictación de la sentencia impugnada. Si la decisión es condenatoria, el agraviado natural es el acusado, pero también pueden serlo los perscutores en tanto se determine un régimen punitivo inferior al requerido por ellos; con mayor razón lo serán respecto de la sentencia absolutoria. c).- Haber experimentado un perjuicio con el vicio en que se funda el recurso, consistente en la privación de algún beneficio o facultad procesal dentro del procedimiento o con la infracción del derecho en que se incurre en la sentencia. La regla general en materia de nulidad señala que no hay nulidad sin perjuicio. Se desprende esta condición de lo señalado en el artículo 375 del CPP en el sentido que no causan nulidad los errores de la sentencia recurrida que no influyeren en su parte dispositiva, sin perjuicio de lo cual la Corte podrá corregir los que advirtiere durante el conocimiento del recurso. Asimismo, se desprende de la circunstancia de exigir, en las dos causales genéricas del artículo 373 del CPP, la incidencia sustancial que debe haber tenido la infracción respecto de los derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes (letra a) y
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respecto de la errónea aplicación del derecho en tanto exige influencia sustancial en lo dispositivo del fallo (letra b). Excepcionalmente no se exige demostrar el perjuicio cuando nos encontramos ante los motivos absolutos de nulidad establecidos en el artículo 374 del CPP, donde el legislador presume la concurrencia del mismo respecto del recurrente. d).- En su caso, el recurrente debe haber reclamado del vicio que lo afecta ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos que establece la ley. Este último requisito se conoce con el nombre de preparación del recurso y se exige cuando la infracción invocada como motivo del recurso se refiere a una ley que regula el procedimiento (artículo 377 inciso 1° del CPP). No es necesaria tal reclamación en los casos señalados en el artículo 374 del CPP; cuando la ley no admita recurso alguno contra la resolución que contuviere el vicio o defecto, cuando este hubiere tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la sentencia que se trata de anular, ni cuando dicho vicio o defecto hubiere llegado al conocimiento de la parte después de pronunciada la sentencia (artículo 377 inciso 2° del CPC). 67.5.2.- El acusador como titular del recurso. Sin perjuicio del claro tenor del artículo 352 del CPP, estimamos que es interesante comentar algunas opiniones en contrario, tanto como facultad general cuanto como titular de algunas causales específicas. En primer lugar, la posibilidad de impugnar sentencias absolutorias ha sido controvertida en doctrina. Así, para Maier una interpretación sistemática de la CADH y del PIDCP, conduce a modificar la base político criminal del concepto de recurso, expresando que “ya no puede ser considerado como una facultad de todos los intervinientes… para remover cualquier motivo de injusticia de la sentencia… para transformarse en un derecho exclusivo para el condenado a requerir la doble conformidad con la condena… ello equivale a decir que sólo la condena penal dictada por un tribunal de juicio es recurrible y sólo lo es por el condenado”. En similar sentido Gorsd plantea que “Debe desaparecer el carácter bilateral del recurso. El acusador no puede impugnar”.465 Sin embargo, en nuestro ordenamiento no existe ningún antecedente que permita concluir que el derecho a recurrir corresponda sólo al imputado y en contra de las sentencias condenatorias, de suerte que las sentencias absolutorias serían irrecurribles. Por el contrario, se afirma que proscribir el recurso a una de las partes comportaría un atentado en contra del principio de igualdad procesal, que exige que todas las partes han de disponer de las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación. Si bien los pactos internacionales antes mencionados se refieren únicamente al derecho del condenado a recurrir, el derecho al recurso es una prerrogativa de todas las partes puesto que debe integrarse como garantía del debido proceso. Es más, legalmente esa facultad se encuentra ampliamente reconocida (artículos 109 letra f), 153 y 387 del CPP). El segundo cuestionamiento incide en el MP como titular del recurso según cual sea la causal que invoque. No genera dificultad la causal de la letra b) del artículo 373 del CPP, pues la correcta aplicación del derecho es de interés general. Respecto de los motivos absolutos de nulidad contemplados en el artículo 374 del mismo Código, es preciso distinguir. Claramente las causales de las letras c) y f) operan a 465
Citados por Gonzalo Cortez, ob cit., p. 63.
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favor del imputado y su defensa, según tendremos oportunidad de analizar más adelante, de modo que el MP no se encuentra legitimado para invocarlas. En cambio, no se divisan obstáculos para que pueda aducir el resto de los motivos, cuyos supuestos fácticos operan en perjuicio de ambas partes, siendo un legítimo titular del recurso. La gran discusión se centra en la causal genérica de la letra a) del artículo 373 del CPP, relativa a la vulneración de garantías fundamentales. Comenta Gonzalo Cortez que en una posición manifestada tanto en votos disidentes como en decisiones de mayoría de la Sala Penal de la Corte Suprema, se ha orientado a desestimar la posibilidad de que el MP invoque como fundamento de recurso la vulneración de derechos y garantías fundamentales, especialmente el debido proceso.466 En un comienzo nuestro Máximo Tribunal estimó respecto del debido proceso que “…este concepto forma parte de la temática de los Derechos Humanos y nació hacia el interior de la defensa de estas garantías en todo orden de situaciones y en especial en el de la legalidad del juzgamiento, por lo que la mayoría de las disposiciones establecidas en tales convenciones se refieren a la actividad jurisdiccional y, especialmente, en el plano de aquella que regula el proceso penal… el carácter tutelar del proceso no sólo asegura a la persona a quien se le desconoce un derecho que le sea reconocido, sino que, además, y para lo que nos interesa, si el Estado o un particular pretenden que se ejerza la potestad punitiva cuando se le imputa la comisión de un delito, asegura que la pena sea impuesta al imputado a través de un proceso que reúna las mínimas condiciones que autoricen al Estado para castigar”. “Que esta Corte no puede aceptar las aseveraciones del recurrente en el sentido de que al negarse el tribunal a suspender la audiencia lo ha dejado en una situación de desmedro y desigualdad, pues los jueces se encuentran en el deber de generar y garantizar un escenario de igualdad en el ejercicio de los derechos que a las partes le asisten, sobre todo si se considera que el Ministerio Público carece del imperio necesario para obligar a concurrir a algún testigo. Ya el legislador velando por una correcta tramitación para lograr una sentencia justa, estimó necesarias ciertas reglas cuya finalidad era, precisamente, evitar problemas como los producidos”.467 El voto disidente añadía: “a) Que el artículo 19 N° 3 incisos 1 y 5 de la Constitución Política de la República establece la garantía del debido proceso, que obliga al Tribunal a utilizar un procedimiento y una investigación racional y justa; b) que esta garantía constitucional debe respetarse respecto de todas las partes del juicio, y en este caso tanto del Ministerio Público, representante de la sociedad en la investigación en todo proceso penal, como a favor del o de los imputados”. Para Gonzalo Cortez luego de esta disimulada negativa de legitimación del persecutor estatal, vino la etapa de la indecisión, donde nuestro Tribunal Supremo expresaba “no es ésta la sede apropiada para discurrir sobre la cuestión de si la garantía del debido proceso alcanza también a la actividad del Ministerio Público pero, en todo caso, una vez más debemos expresar nuestras dudas sobre el particular”. Para concluir que no puede “…excluirse por completo la posibilidad de que también el Ministerio Público esté en situación de invocar la garantía del debido proceso, pero… sólo ocurrirá en casos excepcionalísimos”.468 Más adelante resuelve “Que por todo lo expuesto el tribunal debe acoger la causal de nulidad del artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal alegada por el recurrente en 466
Ob cit., pp. 66 a 78. SCS, de 30 de septiembre de 2002, rol N° 2528-2002. 468 SCS, de 2 de octubre de 2002, en Revista Procesal Penal N° 4, página 31. 467
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relación con el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República ya que se ha negado al interviniente la rendición de la prueba de cargo ofrecida en su oportunidad. Esta infracción del tribunal del juicio oral es sólo reparable por la declaración de nulidad del juicio oral y de la sentencia recurrida, debido a que por esta única vía podrá producirse legalmente la prueba ofrecida oportunamente por uno de los intervinientes, debiendo retrotraerse la causa al estado de recibir el testimonio de Cárcamo Castillo”.469 El voto disidente de dicho fallo indicó “Que así planteadas las cosas no se entiende cómo podría haberse incurrido en violación del debido proceso de las garantías del Ministerio Público. Si bien es cierto que la constitución asegura a todas las personas, incluso las públicas, la garantía de que la sentencia dictada esté fundada en un proceso previo legalmente tramitado seguido conforme a un procedimiento e investigación racionales y justos, no es menos verdadero que en materia de persecución penal la Constitución ha querido conceder esta garantía a quien es perseguido por el Estado y no a su órgano persecutorio, máxime cuando éste tiene una organización constitucional propia que le permite asegurar la presentación de las pruebas que demostrarían su pretensión punitiva”. Más recientemente, la Corte Suprema parece haberse orientado hacia la admisibilidad de la pretensión impugnatoria del MP: “El surgimiento del problema sobre la titularidad del aludido ente público, se explica a la existencia de ciertos resabios del anterior sistema vigente en nuestro país por más de cien años, donde el acusador público no es un árbitro neutral, sino sujeto activo de la incriminación y decidor a la vez, no teniendo sentido hablar de partes adversas ni de contradictoriedad.” “Empero, nuestro actual sistema consagra un régimen que la doctrina especializada ha llamado “adversarial”, en donde los rasgos acusatorios tienen un peso definitivo y se entiende que es parte todo aquel que litigue frente a otro con posiciones procesales propias y opuestas a otros intervinientes. Generándose un marco igualitario de deberes y derechos para los litigantes del proceso criminal, de lo que dan cuenta numerosas disposiciones de nuestro nuevo sistema de juzgamiento penal, como por ejemplo los artículos 260, 266, 269, 284, 286. Por lo que en inconcuso afirmar que el Ministerio Público y, específicamente sus fiscales, se encuentran en un plano de igualdad procesal frente a la persona del defensor”. “Que, si bien es cierto que el derecho a un debido proceso nace y evoluciona con el objeto de proteger al perseguido frente al poder de persecución punitiva del Estado, es preciso distinguir entre la garantía referente a las características del proceso de persecución y, por otra parte, la garantía al respeto de dicho proceso, que se refiere a la legalidad de los actos del procedimiento. Distinción que aparece clara en la norma constitucional mencionada, que consagra como deber del legislador establecer las garantías de un procedimiento racional y justo, y declara que “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado”. “La legalidad de los actos del procedimiento es un principio consustancial al Estado de Derecho que rige no sólo aquello que pueda afectar particularmente al imputado, sino a cualquiera que intervenga en dicho procedimiento, pues es una condición general de legitimidad de la actuación de cualquier órgano del Estado y, por cierto, también de los que intervienen en el proceso punitivo”. “Una interpretación teleológica del principio consagrado en nuestra Carta Fundamental en estudio, permite concluir que si bien la legalidad es una exigencia que se interpone a la pretensión punitiva del Estado, ocurre que al asumir éste la condición de 469
SCS, de 31 de marzo de 2003, en Revista Procesal Penal N° 10, página 55.
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una parte litigante privada de prerrogativas y sometida a las reglas del juicio y al dictamen de los jueces, tal como el propio acusado, necesariamente ha de reconocérsele como contrapartida institucional el derecho a que le sean respetadas las posibilidades de actuación que dichas reglas le reconocen y a que, en caso de transgresión sustancial de las mismas, pueda hacer uso de los mecanismos correctivos que el mismo sistema establece”. “Que consecuentemente con lo relacionado en los basamentos precedentes, el Ministerio Público está perfectamente legitimado por la ley para invocar la garantía del debido proceso en su favor. Al actuar de ese modo el tribunal colegiado prescindió de la igualdad de partes, impidiendo hacer uso a una de ellas de un medio de prueba legalmente introducido en el juicio oral”.470 En esta misma línea sentenció categóricamente que “el derecho de probar los aspectos de hecho de las cuestiones en discusión es consustancial a la racionalidad y justicia de todo procedimiento y, por consiguiente, nadie puede arbitraria o ilegalmente privar a uno de los litigantes de la facultad de presentar y obtener la posibilidad de demostrar sus pretensiones”.471 Pero una vez más, volviendo sobre sus pasos, el Máximo Tribunal le ha negado titularidad al MP: “Que esta Corte ha dicho que la ley procesal privilegia la preeminencia de la labor del Ministerio Público en la etapa de investigación y así lo declara expresamente el Código del ramo en su artículo 3° cuando le entrega la exclusividad de la investigación penal y el artículo 77 le confiere la facultad de ejercer y sustentar la acción penal pública; por lo que se está, por lo tanto, frente a un co-detentador de la potestad punitiva del Estado, la cual amenaza desbordarse frente a un imputado que aparece en posición de desigualdad y que debe, por ello, ser protegido por las instancias más elevadas de la organización jurídica, mediante la garantía de un procedimiento formalizado y regulado, que le asegure un tratamiento equilibrado y sobre todo, capaz de preservar la presunción de inocencia que constituye el fundamento básico para su defensa. Se ha sostenido también que el debido proceso no tiene realmente por objeto instaurar la igualdad entre los contendientes de poderes equiparables, sino asegurar el respeto del más débil por otra parte de la potestad punitiva centralizada”.472 Sobre esta base, termina negando la titularidad al MP al concluir “Que, por lo antes dicho las garantías a que se refiere el artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal están establecidas en beneficio del imputado y él es quien puede recurrir de nulidad por esta causal”. Con posterioridad ha declarado que “el Ministerio Público se encuentra perfectamente legitimado por la Constitución y la ley para invocar la garantía del debido proceso en su favor”.473 A nivel doctrinal, para el profesor Alex Carocca, aunque el CPP no es claro, teniendo en cuenta que las garantías se le conceden al imputado en contra del Estado, sólo él puede recurrir por esta causal, sin que lo pueda hacer el MP, ya que importaría que el Estado obtiene provecho de sus propias infracciones constitucionales. En el mismo sentido a juicio de Julián López, el MP está impedido de interponer recurso de nulidad fundado en la infracción de derechos y garantías constitucionales, toda vez que, en el 470
SCS, de 28 de junio de 2005, rol N° 437-2005. SCS, de 14 de septiembre de 2005, en Gaceta Jurídica N° 303, p. 178. 472 SCS, de 26 de octubre de 2005, en Semana Jurídica N° 266, p. 7. 473 SCS, de 15 de noviembre de 2005, en Gaceta Jurídica N° 305, p. 229; en idéntico sentido SCS, de 30 de noviembre de 2005, en Revista Procesal Penal N° 41, p. 45. 471
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proceso penal, tales derechos están establecidos como salvaguardas frente al ejercicio del poder estatal para la persecución de los delitos y no a favor del Estado. Sin embargo, estas opiniones no son compartidas por Tavolari quien sostiene que, al haberse establecido un régimen de juzgamiento y decisión de los conflictos penales de tipo adversarial, éste genera un marco igualitario de deberes y derechos para los litigantes del proceso penal, frente a un tribunal al que no se otorgan facultades de impulso ni iniciativa probatoria; añade que, cuando el CPP establece como causal de procedencia del recurso de nulidad aquella contemplada en la letra a) del artículo 373, está comprendiendo, sin duda alguna, el derecho de todo litigante procesal penal, a que su pretensión se ventile conforme a un procedimiento justo y racional; concluye que es procedente que el MP deduzca recurso de nulidad fundado en el desconocimiento del señalado deber constitucional por parte del órgano de la jurisdicción que, correlativamente, importa un desconocimiento de una garantía/derecho que como litigante procesal penal, tiene reconocida.474 En este último sentido se pronuncia Gonzalo Cortez, para quien si el legislador ha reconocido al MP la calidad de interviniente con todas sus consecuencias procesales y si el proceso penal está informado por el principio de igualdad, como elemento integrante del debido proceso, no parece correcto que al acusador se le disminuyan sus facultades, por simple vía de reflexión jurídica deductiva. Antes bien, parece claro que una limitación como la anotada debe venir establecida de manera expresa por vía legislativa. Agrega que los tribunales deben actuar reconociendo a todas las partes medios parejos de ataque y defensa, sin que quepa distinción entre la parte acusadora y la acusada. El respeto de la garantía de la igualdad procesal, en el ámbito del derecho de los recursos, implica que todos los intervinientes dispongan de las mismas posibilidades de impugnación. Al MP le asiste el mismo derecho de alzarse que al defensor. No se trata pues de un derecho privativo del acusado.475 67.6.- El agravio. Para tener derecho al recurso no basta con ser interviniente en el proceso, sino que es preciso, además, el gravamen o agravio, en tanto elemento de todo recurso procesal. La existencia de gravamen o agravio viene determinada por la circunstancia de que la resolución que se impugna le afecte y tenga un contenido desfavorable para quien recurre. Como señala Roxin, quien no es afectado por una decisión que lo perjudica no tiene un interés jurídicamente protegido, por cuya causa tendría que concedérsele un recurso, concluyendo que, por ello, el gravamen es presupuesto material de la interposición de los recursos.476 Al respecto la Comisión del Senado dejó constancia que “el fundamento inherente al recurso es el agravio, de modo que, para no asignar al Ministerio Público un papel de privilegio frente a los demás intervinientes, sólo podrá recurrir cuando es agraviado. Entendió la preocupación del señor Fiscal referida más bien a la dificultad que podría presentarse en algún caso concreto para determinar si ha sufrido agravio y, al efecto, dejó expresa constancia que considera que el Ministerio Público es agraviado cuando no fueren acogidas sus peticiones de cualquier manera, sea en la calificación del delito, en la extensión de la pena o en el grado de participación que le haya cabido al imputado, es 474
Citados todos por Gonzalo Cortez, ob cit., p. 74. Ob cit., p. 75. 476 Citado por Cortez, ob cit., p. 84. 475
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decir, tanto si la sentencia concede menos como si concede más de lo que el fiscal hubiere pedido”.477 En general, se entiende por gravamen el perjuicio derivado del pronunciamiento de una resolución judicial. El aludido perjuicio suele configurarse como una diferencia entre lo pedido por el recurrente y lo que le concedió la resolución, debe afectar de manera personal, real y directa a quien recurre y tener el carácter de actual y no meramente hipotético y eventual. En este orden de ideas, y como expresa Lino Palacio, el imputado no podría recurrir en contra de la sentencia absolutoria fundada en la concurrencia de una causal de justificación, por haber aducido en su defensa que el hecho no era constitutivo de delito o que éste no se cometió.478 Además, los vicios que autorizan el recurso de nulidad deben estar presentes en la parte resolutiva de la sentencia o al menos incidir en ella, atentos a lo dispuesto en el artículo 375 del CPP. 67.7.- Plazo para interponer el recurso. El recurso de nulidad debe interponerse por escrito en el plazo de 10 días contados desde la notificación de la sentencia definitiva (artículo 372 inciso 2° del CPP). Se trata de un plazo de días corridos, fatal e improrrogable, que, si venciere en día feriado debe entenderse ampliado hasta las veinticuatro horas del día siguiente que no fuere feriado (artículos 14 y 16 del CPP). Si el juicio oral se hubiere efectuado en una localidad situada fuera del lugar de asiento del tribunal, el plazo se aumentará conforme a la tabla de emplazamiento prevista en el artículo 259 del CPC (artículo 353 del CPP). 67.8.- Resoluciones impugnables. El recurso de nulidad, dado su carácter extraordinario, sólo procede, conforme a lo previsto en los artículos 372, 399 y 405 del CPP, en contra de las resoluciones respecto de las cuales concurran los siguientes requisitos copulativos: a).- En cuanto a su naturaleza jurídica debe tratarse de una sentencia definitiva. No procede contra sentencias interlocutorias, autos o decretos. b).- Dicha sentencia definitiva debe haberse pronunciado en el juicio oral ante el tribunal colegiado, en el juicio oral simplificado o en un procedimiento de acción penal privada. También procede el recurso, sólo por ciertas causales, en contra de la sentencia pronunciada por un Ministro de la Corte Suprema conociendo del procedimiento sobre extradición pasiva (artículo 450 del CPP). Excepcionalmente, no será impugnable la sentencia definitiva que se hubiere dictado en un segundo juicio, realizado con motivo de haberse acogido un recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva pronunciada en un juicio anterior, a menos que el recurso de nulidad se interpusiere a favor del acusado respecto de un fallo condenatorio y en el juicio anterior anulado se hubiere dictado sentencia absolutoria (artículo 387 inciso 2° del CPP). Reiteradamente se ha resuelto la improcedencia del recurso de nulidad respecto de la decisión relativa a los beneficios alternativos a las penas privativas de libertad aun 477
PFEFFER, Emilio “Código Procesal Penal. Anotado y Concordado”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, pp. 353 y 354. 478 Citado por Cortez, ob cit., p. 88.
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cuando su resolución materialmente esté contenida en la sentencia definitiva, pues, según lo asevera esta jurisprudencia, no resuelven el asunto que ha sido objeto del juicio, acudiendo a la tesis de la desintegración de las decisiones contenidas en el fallo, sostenida por Quezada.479 Incluso se ha llegado a sostener que tal pronunciamiento es una cuestión de carácter administrativo. Consideramos que ese predicamento es discutible, pues si partimos de la base que el objeto del juzgamiento penal consiste en la determinación de la existencia del delito y en la fijación de las consecuencias jurídico penales que le corresponden, ambos aspectos deben constituir el contenido esencial de la sentencia definitiva. En consecuencia, la determinación de la pena a aplicar, en intensidad y naturaleza, es objeto del juicio y parte sustancial del fallo criminal, abarcando esta faceta la consideración de la forma de cumplimiento concreta de una pena privativa de libertad, ya sea efectivamente o a través de beneficios alternativos de la Ley N° 18.216. Si analizamos esta cuestión a la luz del nuevo sistema de responsabilidad penal para adolescentes, de seguir el criterio tradicional, la determinación de la forma de cumplimiento de la pena, por ejemplo a través de la medida de libertad asistida no podría recurrirse de nulidad, por no ser parte de la sentencia, en su contenido esencial, lo que no parece aceptable. En consecuencia, proponemos el cambio de criterio sobre el particular admitiendo los recursos de nulidad respecto del pronunciamiento de beneficios alternativos y otros temas similares, que constituyen el contenido de la sentencia. Algo similar sucede con la decisión relativa al pago de las costas, respecto de la cual nuestro Máximo Tribunal, ha señalado “esta Corte Suprema también ha manifestado, con reiteración su parecer en cuanto a que la impugnación de las costas no puede hacerse por medio de un recurso de casación. Lo anterior porque su fijación constituye una cuestión accesoria e incidental del juicio, que no forma parte, naturalmente, de la sentencia definitiva…”.480 En el caso del pronunciamiento relativo a las costas, atendida su naturaleza de sanción procesal, no se dan las razones señaladas precedentemente para afirmar que forman parte del juicio, de su contenido esencial. Luego, si acudimos a los principios que inspiran el sistema de recursos y el carácter de medio de impugnación extraordinario que tiene el de nulidad, parece acertado aplicar en esta materia el criterio esbozado por nuestro Tribunal Supremo, para la casación. 67.9.- Causales del recurso. Como ya quedó anotado, el recurso de nulidad es un recurso extraordinario, pues se concede por las causales expresamente señaladas por la ley (artículo 372 inciso 1° del CPP). Por lo tanto, si un interviniente que se estime agraviado por la sentencia definitiva utiliza este medio de impugnación fundado en causal diversa a las legales, deberá ser declarado inadmisible por el tribunal ad quem, por improcedente (artículo 383 inciso 2° CPP). Las causales de nulidad fueron concebidas por el legislador chileno teniendo en mente la intención de establecer un recurso amplio que facilite la revisión por parte del tribunal superior, de otra manera se habría vulnerado la garantía del derecho a revisión del fallo condenatorio (artículo 8° CADH). 479
QUEZADA MELENDEZ, José “Disposiciones Comunes a todo Procedimiento”, Santiago – Chile, Editorial Digesto, año 1999, pp. 183 a 185. 480 SCS de 29 de abril de 2004, rol 1149-2003.
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Por otra parte, estos motivos de nulidad cumplen una doble función: son requisitos de admisibilidad del recurso y constituyen un mecanismo delimitador del ámbito de competencia del tribunal ad quem. En este último aspecto el tribunal de alzada queda limitado en tres sentidos: primero, por los motivos legales; segundo, dentro de éstos, por aquellos específicamente propuestos por el recurrente y, tercero, por las peticiones concretas que se formulen. Nuestro CPP contempla dos causales genéricas, que se consagran en el artículo 373, para luego enunciar en el artículo 374 causales específicas, también denominadas “motivos absolutos de nulidad”. A continuación nos abocaremos al estudio de cada una de ellas, con la intención de evidenciar la visión de sistema que conllevan, al encontrarse influidas decisivamente por los principios y valores del modelo. Por ende, desde los motivos de nulidad y con ocasión del ejercicio de este derecho de revisión, podemos efectuar una mirada crítica y retrospectiva de la forma como se desarrolló un caso concreto: si se respetaron las garantías fundamentales de los intervinientes, durante el procedimiento y en el juicio mismo; si el proceso intelectual utilizado por los juzgadores para determinar los hechos se ajustó a los estrictos estándares normativos; si ocurrió lo mismo con el juzgamiento de derecho o fase de subsunción, eligiendo los Jueces la norma penal correcta, y, en definitiva, si la sentencia explicita los motivos que tuvieron en cuenta para concluir la absolución o la condena.
67.9.1.- Causales Genéricas. Son aquellas en que el legislador contempla en forma general el vicio, correspondiendo al recurrente especificar éste y demostrar que él se subsume dentro de la causal al interponer el recurso, lo que sólo debe ser controlado por el tribunal ad quem al pronunciarse sobre su admisibilidad y no por parte del tribunal a quo. 481 Estas causales genéricas son dos: a).- Cuando, en cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes (artículo 373 letra a) del CPP). Conforme la discusión legislativa de la norma en el Senado, el objetivo al que apunta sería “la cautela del racional y justo procedimiento”, lo que se lograría “mediante el pronunciamiento de un tribunal superior sobre si ha habido o no respeto por las garantías básicas en el juicio oral y en la sentencia recaída en él, de forma que, si no hubiese sido así, los anule”. En palabras del profesor Alex Carocca, se trata de derechos y garantías procesales, que por su importancia han sido elevadas a la categoría de fundamentales, recogidas en la Constitución o en los tratados internacionales sobre derechos humanos, y que en su conjunto constituyen lo que se califica de un justo y debido proceso. En consecuencia, no 481
La Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado tuvo en cuenta que, si bien la exigencia del artículo 8° de la CADH con respecto al derecho de revisión del fallo condenatorio por un tribunal superior no supone necesariamente una revisión de los hechos, requiere desde el punto de vista del condenado un recurso amplio, sin muchas formalidades, que facilite la revisión por parte del tribunal superior. Estructurar el recurso sobre la base de causales específicas expondría a vulnerar esa garantía, porque dejaría excluidas algunas materias que no podrían ser objeto del recurso.
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basta con la mera infracción de una norma de procedimiento aislada, de una formalidad del mismo o de un requisito de un acto procesal, es preciso además que esas infracciones vulneren sustancialmente una garantía procesal, componente del debido proceso. Julián López,482 por su parte, amplía la visión indicando que en realidad lo que protege el recurso de nulidad, conforme esta causal, son todos los derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes, lo que excede con mucho el marco del derecho del debido proceso, a menos, claro, que se entienda que todos los derechos y garantías aludidos puedan ser incluidos dentro de dicho concepto de debido proceso, con lo que discrepa. La protección incide en derechos del imputado y de terceros, y las garantías comprometidas por la investigación no sólo son de orden judicial, sino que incluyen libertades individuales de alcance más amplio, como ocurre, por ejemplo, con el derecho a la privacidad. Agrega que lo que parece haber motivado la confusión entre la hipótesis del artículo 373 letra a) y la garantía del debido proceso es la exigencia, en su texto original, de que la infracción de derechos y garantías se haya cometido “en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia”. Aunque la referencia al juicio debía, naturalmente, entenderse hecha al juicio oral, ello no significa que una inobservancia formal ocurrida durante la etapa de investigación o la etapa intermedia no pueda también dar lugar a la invocación de esta causal, ya que lo normal será que la infracción sustancial de derechos o garantías que afecta al acto en esas etapas vicie también de nulidad el acto de recepción de la prueba así obtenida y que se rinde luego durante el desarrollo del juicio oral. Situación que fue salvada con la modificación introducida por la Ley N° 20.074, de 14 de noviembre de 2005, al introducir la frase “Cuando, en cualquier etapa del procedimiento…”. Así entendido el problema, es perfectamente posible la interposición de un recurso de nulidad fundado en los efectos que en la dictación de la sentencia produjo, por ejemplo, la vulneración de una garantía de la que es titular una persona diversa del imputado o de una garantía que no tiene naturalmente una dimensión judicial, como es el derecho a la privacidad. La conclusión anterior parece evidente si se considera que, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 276, inciso 3°, y 277, inciso 2°, del CPP, el auto de apertura no es apelable en cuanto niega lugar a la solicitud de exclusión de prueba ilícita, lo que, sin embargo, se entiende “sin perjuicio de la procedencia, en su caso, del recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva que se dictare en el juicio oral, conforme a las reglas generales”. Como se aprecia, entonces, resulta completamente procedente y la ley ha previsto explícitamente la posibilidad de que el recurso de nulidad tenga por fundamento la infracción de un derecho o garantía ocurrido durante las etapas de obtención de prueba, lo que parece quedar excluido por la errónea identificación de la causal del artículo 373 letra a) con la garantía del debido proceso. En los casos propuestos, la admisión de la prueba ilícita en la tramitación del juicio oral y la apreciación que los Jueces hacen de ésta en la sentencia definitiva es lo que constituye la infracción sustancial de derechos o garantías ocurrida en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia, en los términos de la causal anotada. Creemos que de lo que se trata es de proteger los principios que deben regir en el Derecho Penal y en el Derecho Procesal Penal, es decir, en este subsistema unitario y coherente. Ya en el primer informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados se señalaba que hoy en día no está clara la distinción entre 482
Ob cit., p. 412.
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normas de fondo y las normas de forma, porque ella se basa en la idea de que lo procesal es una cuestión básicamente formal y la verdad es que, en los recursos de casación modernos, las principales discusiones sobre las cuestiones procesales se refieren a principios. La infracción de derechos y garantías debe haber sido sustancial, lo que implica que no toda infracción determina automáticamente la nulidad del juicio oral y la sentencia. El carácter sustancial de la infracción supone, en primer lugar, que la infracción sea de tal entidad que comprometa los aspectos esenciales de la garantía, decisión que debe ser adoptada sobre la base del criterio de proporcionalidad. En este punto, la idea de infracción sustancial podría ser perfectamente asociada a la teoría del entorno jurídico desarrollada por la jurisprudencia alemana en relación con la prueba ilícita, que exige que la infracción constitucional alegada afecte en forma esencial el ámbito de derechos del recurrente y no sea de una importancia secundaria o no tenga importancia alguna para él. Nuestra Corte Suprema ha avanzado ya, en esta línea, declarando que, al requerir la ley que la infracción sea “sustancial” está exigiendo que “sea trascendente, de mucha importancia o gravedad, de tal modo que el defecto sea, en definitiva, insalvablemente ineficaz frente al derecho constitucional del debido proceso”.483 Con posterioridad, en causa rol N° 897-2006, por decisión de 10 de mayo de 2006 se pronunció sobre este concepto de sustancialidad, como núcleo esencial del derecho o garantía infringido al señalar: “…la transgresión que funde un recurso de la naturaleza como el de la especie, debe constituir un atentado de tal entidad que importe un perjuicio al litigante afectado, que conduzca a la ineficacia de la garantía, resultando de ello un desconocimiento del núcleo esencial de ésta, privándola de eficacia. En otras palabras se requiere que el vicio sea sustancial, trascendente, de mucha importancia o gravedad, de suerte que el defecto entrabe, limite o elimine el derecho preterido. Y, en el mismo sentido, la petición del recurrente de cara a subsanar esta vulneración y reparar el perjuicio sufrido, no puede ser otra que la declaración de nulidad del juicio y de la consecuente sentencia dictada con su mérito, de modo que sea posible la realización de un nuevo debate exento de las infracciones denunciadas”. Julián López plantea que la exigencia de “infracción sustancial” pretende sustituir, para efectos del recurso de nulidad fundado en la letra a) del artículo 373 del CPP, la exigencia de “influencia en la parte dispositiva de la sentencia”, que el artículo 375 contempla con respecto a “los errores de la sentencia recurrida”, expresión que entiende aplicable exclusivamente al artículo 373 letra b) del CPP. No obstante, sea que el artículo 375 del CPP se considere o no aplicable a la hipótesis del artículo 373 letra a) del CPP, le parece que la exigencia de influencia sustancial en lo dispositivo de la sentencia resulta plenamente aplicable, toda vez que el recurso de nulidad supone la exigencia general del agravio, aplicable a todo recurso, y la exigencia general del perjuicio aplicable a toda nulidad. Para que la infracción sustancial de derechos o garantías pueda servir, así, de fundamento suficiente a un recurso de nulidad, debe haber “ocasionado a los intervinientes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad”, que existirá “cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento”, conforme a lo previsto por el artículo 159 del CPP.484
483
SCS en recurso de nulidad rol N° 3.319-02, considerando 9°, publicada en Revista Procesal Penal N° 4, diciembre de 2002, p. 41. 484 Ob cit, p. 415.
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De acuerdo a esa línea argumental, la exigencia en análisis debe ser interpretada precisamente en el sentido de influencia en lo dispositivo del fallo o, si se prefiere, como desventaja de la parte respecto a sus posibilidades de obtener una decisión jurisdiccional favorable. De esta manera, el carácter sustancial de la infracción supone también, en segundo lugar, que ella influya en lo dispositivo del fallo. La conclusión anterior se reafirma por la consagración en el artículo 374 del CPP de los motivos absolutos de nulidad, ya que, conforme a la discusión de la norma en el Senado, se trata de situaciones que “importan necesariamente perjuicio para el interviniente, y sustancial, desde el momento en que constituyen una infracción manifiesta a las garantías”. Si el legislador consideró necesario establecer, en ciertos casos, causales específicas para excluir al recurrente de la necesidad de demostrar el perjuicio ocasionado por la infracción de derechos o garantías resulta evidente que, en los casos no cubiertos por esas causales específicas, dicho perjuicio se debe demostrar, lo que supone una relación directa entre la infracción cometida y la decisión jurisdiccional adoptada. Con una visión ecléctica, creemos que ambas condiciones deben operar para la procedencia de un recurso de nulidad fundado en esta primera causal genérica, vale decir, que el recurrente debe demostrar que la vulneración del derecho o garantía fundamental es importante y afecta, por ende, el núcleo de protección de tales derechos o garantías y, además, que tal vulneración ha tenido influencia decisiva en el sentido de la decisión. De otro lado, en relación con esta primera causal, debemos tener en cuenta que, cada vez que ella sea invocada, aduciendo hechos que de ser efectivos constituirían algunos de los motivos absolutos de nulidad del artículo 374 del CPP, la Corte Suprema puede hacer uso de la facultad que le confiere el artículo 383 inciso 3°, letra a), del mismo texto legal, o sea, remitir los antecedentes a la Corte de Apelaciones respectiva, a objeto de que ésta se pronuncie sobre el fondo del recurso. En relación a la causal indicada podemos mencionar la SCS de 6 de junio de 2007, que incide en la causa rol N° 678-2007, que acoge el recurso de nulidad planteado por la defensa por estimar quebrantadas las garantías constitucionales de inviolabilidad del hogar y debido proceso, conforme a los siguientes razonamientos: “Que en cuanto a la causal primera o principal de nulidad, esto es, el haberse infringido sustancialmente, en cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia, derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes, contemplada en el artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal, que comprende dos motivos o capítulos, a saber, el derecho a la inviolabilidad del hogar y el derecho al debido proceso, cabe advertir, en primer lugar, que aún cuando en el recurso se dice que tales motivos se proponen subsidiariamente, es lo cierto que sus respectivos fundamentos, principalmente fácticos, se entrelazan y confunden, redundando definitivamente en la sola causal a que pertenecen, por lo que su análisis y decisión se hará en conjunto, desde que, además, el propio artículo 378 inciso 2° del ordenamiento procesal penal, al referirse al planteamiento conjunto o subsidiario, lo hace en relación a las causales y no a los capítulos o fundamentos de la misma. Que… los hechos materiales fijados en la causa… (son) los siguientes: Que el día 09 de febrero de 2006, cerca de las 16:00 horas, tres funcionarios de la Policía de Investigaciones, Eduardo Cerna Lozano, Eric Muñoz Ordenes y Carmen Ortega Palma, dando cumplimiento a una orden de detención librada en contra del imputado XXX,
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emanada del 30° Juzgado del Crimen de Santiago, por quebrantamiento de condena, lo aprehendieron en las afueras del domicilio de su madre, ubicado en calle …, de la comuna de Macul; y, una vez detenido, fue trasladado, esposado, en el vehículo institucional hasta su domicilio particular, ubicado en calle …, comuna de La Florida, al que ingresaron los funcionarios aprehensores, encontrando incautando allí un revólver marca Smith & Wesson, con su número de serie borrado, seis cartuchos calibre 22 y dos calibre 6,35 mm., para cuya tenencia el imputado no contaba con autorización. Esta arma de fuego, objeto del juicio, fue la evidencia material que permitió dictar sentencia condenatoria en contra del nombrado XXX. Que, a juicio de la defensa del imputado, todo lo acontecido con posterioridad a la detención del acusado y de lo cual dieron testimonio los funcionarios de la policía que atestiguaron en el juicio, particularmente en cuanto a la obtención de la especie materia del ilícito que persiguiera el Ministerio Público en este caso, fue realizado con vulneración de garantías constitucionales, pues se probó que la orden de detención que facultaba la aprehensión del acusado se logró, sin oposición alguna, en las afueras del domicilio de …, comuna de Macul, de manera que, habiéndose cumplido el objeto de la decisión jurisdiccional y no tratándose de un delito flagrante, no cabe duda alguna que el posterior proceder de la Policía de Investigaciones, esto es, el allanamiento del domicilio ubicado en calle …, comuna de La Florida, a más de treinta cuadras de distancia, fue efectuado en contravención a las normas constitucionales y legales que regulan la materia… Lo anterior, a su vez, deriva en el irregular inicio y posterior desarrollo del juicio seguido en su contra y por el que se le condenó como autor del delito de tenencia ilegal de arma de fuego, violentando las reglas del debido proceso, que le garantiza la Carta Fundamental. Que aún cuando pudiere creerse - como lo sostiene el Ministerio Público y se desprende de la sentencia respectiva - que el ingreso y registro del domicilio particular de Muñoz Aceituno encontraría su sustento legal en la orden judicial de detención emanada de un tribunal del crimen de Santiago, que facultaba, en caso necesario, el allanar y descerrajar los dos domicilios que del recurrente se tenían; en la supuesta autorización verbal del dueño de la casa, esto es, del propio imputado; como también en la orden verbal del juez que decretó la aprehensión, en tanto dispuso verificar el segundo domicilio del recurrente, la verdad es que ello no es suficiente para tal pretensión y, más aún, inclusive antes de considerar su procedencia y legitimación, cabe considerar que todo ello resulta irrelevante a los alcances de este recurso. En efecto, claro está que el revólver materia de la persecución penal que se impugna fue retirado por los policías desde el domicilio particular de XXX, ubicado en la comuna de La Florida, en circunstancias que dicho imputado, también allí presente, ya estaba en calidad de detenido por los mismos agentes policiales, motivo por el cual, básicamente y habida consideración al preciso y determinado objeto de la orden judicial que se despachó por la autoridad correspondiente, esto es, detenerlo para ser puesto a disposición del tribunal, ésta ya se había cumplido a cabalidad y por tanto, agotado. Del mismo modo, y razonando conforme a las reglas pertinentes al ingreso y registro en lugar cerrado, no se advierte razón o motivo alguno para que, aún con autorización del propietario, la policía hubiese ingresado a ese domicilio particular y procedido a su registro e incautación de especies, con lo que transformó de hecho la aprehensión en una verdadera orden amplia de investigar. Por otro lado, no existen elementos que permitan suponer una determinada situación de flagrancia delictual, ni sospechas de la comisión de un hecho punible que estuviere siendo materia de alguna investigación y cuyo medio de comprobación pudiera encontrarse en ese lugar, ni menos que allí se oyeran llamados de auxilio de personas que
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eventualmente pudieran ser víctimas de un delito. En consecuencia, el ingreso, registro e incautación de que se trata en autos, practicado en el momento que su dueño se encontraba detenido y allí presente, no se ajusta a las normas legales que establecen los artículos 205 y siguientes del código procesal del ramo, siendo del caso dejar constancia que, aún volviendo a la situación de tratarse de un ingreso con autorización del dueño de la propiedad, y en tal evento, si se encontraren objetos que permitan sospechar la existencia de un hecho punible distinto al del procedimiento por el que se allanó, tampoco podrían haber procedido a su incautación sin orden judicial previa. Que…, entonces, se desprende que de una actuación policial ilegítima se obtuvo un elemento material que ha sostenido la formalización, acusación y condena de un imputado, es decir, ha sido el fundamento de todo un juicio criminal, en circunstancias que aquello - la conducta inicial de la policía - constituye violación de una garantía constitucional específica, la inviolabilidad del hogar del imputado, por lo que el proceso penal que se derivó no puede conformarse a las reglas constitucionales pertinentes del debido proceso y así, de ese modo, es claro que en el presente caso se han vulnerado ambas garantías, las que protegen expresamente tanto nuestra Carta Fundamental - en su artículo 19 N° 5° y 3°, respectivamente - como los Tratados Internacionales suscritos por Chile y actualmente vigentes, como lo es el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, a través del llamado Pacto de San José de Costa Rica. Por consiguiente, el recurso en estudio debe ser acogido y por ello corresponde declarar la nulidad del juicio oral y de la sentencia. Que, en todo caso, cabe dejar constancia que aun cuando previamente, durante la preparación del juicio oral, la defensa del sentenciado trató de excluir el arma de fuego como prueba ilícita ante el juez de Garantía - quién desestimó la solicitud - ello no limita a esta Corte para revisar el procedimiento por esta vía y concluir como aquí lo ha hecho, pues se trata de dos estadios procesales diferentes y que, en el presente caso, existiendo quebrantamiento constitucional, procede la presente revisión, siendo de advertir que la expresión "cualquier etapa del procedimiento" ha de comprenderse conforme a la extensión que a ello da el artículo 7 inciso 2° del Código Procesal Penal, que dispone entender como primera actuación del procedimiento "cualquiera diligencia o gestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio público o la policía, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible." b).- Errónea aplicación del derecho que influye sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia. Para Andrés Rieutord esta causal es representante genuina de la característica esencial del recurso de nulidad cual es el ser un recurso de estricto derecho. En efecto, este es el único motivo de nulidad que “debería” invocarse y en definitiva discutirse, con desapego total de los fundamentos de hecho que pudieren presentarse.485 Conforme la discusión legislativa de esta norma en el Senado, el objetivo al que apunta sería “el respeto de la correcta aplicación de la ley (elemento que informa el recurso de casación clásico, orientado a que el legislador tenga certeza de que los jueces se van a atener a su mandato), pero ampliado en general a la correcta aplicación del derecho, para incorporar también otras fuentes formales integrantes del ordenamiento jurídico”. 485
Ob cit, pp. 44 y 45.
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A través de esta causal únicamente pueden denunciarse errores in iudicando, es decir, vicios cometidos en el juzgamiento jurídico del caso en la sentencia, sea en la interpretación de la ley o en la subsunción jurídica. Similar a lo que ocurre en la casación de fondo, habrá errónea aplicación de la ley cuando ella se utilice en una situación en la que no corresponde aplicarla; la falta de aplicación de la ley a una situación en la que debía ser aplicada y la errónea aplicación o interpretación de la ley. Ello con la ampliación del espectro que genera la incorporación de las otras fuentes formales que integran el derecho u ordenamiento jurídico vigente. En forma análoga Andrés Rieutord ha señalado que el objetivo que persigue esta causal está dado por determinar y proteger la seguridad y certeza jurídica que debe existir en la aplicación del derecho. Aquella finalidad también es posible advertirla en el inciso 3° del artículo 376 del CPP, pues se entrega a la Corte Suprema el conocimiento de aquellos recursos fundados en el artículo 373 b) del CPP, los cuales se sustentan en fallos dictados por tribunales superiores que han efectuado diversas interpretaciones de una misma materia de derecho.486 Añade el mismo autor que si bien no existe un catálogo de situaciones o hipótesis para identificar cuando estamos en presencia de una errónea interpretación de una norma de derecho, es factible rescatar en la doctrina y jurisprudencia mayoritaria ciertas directrices que comprenden, de manera más o menos general, las hipótesis que verificarían el amplio concepto de errónea interpretación o aplicación del derecho, a saber: i).- Cuando existe una contravención formal del texto de la ley, es decir, cuando el juzgador vulnera de manera palmaria y evidente, el texto legal. ii).- Cuando se vulnera el verdadero sentido y alcance de una norma jurídica que sirvió de base y fundamento para la dictación de una sentencia. iii).- Cuando existe una falsa aplicación de la ley, situación que se verificará cuando el juzgador deja de aplicar una norma jurídica, cuando resulta evidentemente pertinente su aplicación. Sin perjuicio de lo anterior, y considerando que pueden existir tantas hipótesis como interpretaciones se identifiquen de una norma, el análisis de la procedencia o no del motivo de nulidad en comento dependerá obviamente del análisis de cada caso. Además se exige del motivo de nulidad en análisis un efecto trascendente y concreto, que ese “error” haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Igualmente, parece utilizable el criterio jurisprudencial existente respecto del recurso de casación, consistente en apreciar si habría o no variado la decisión final del fallo de no haberse producido la interpretación impugnada sobre la aplicación del derecho. Su verificación debe implicar una real variación respecto de lo que racional y jurídicamente debía fallarse y lo que efectivamente se resolvió en la sentencia impugnada. Idea que se reafirma en el artículo 375 del CPP que, refiriéndose a los defectos no esenciales, declara que “No causan nulidad los errores de la sentencia recurrida que no influyeren en su parte dispositiva, sin perjuicio de lo cual la Corte podrá corregir los que advirtiere durante el conocimiento del recurso”.487 Sólo en el caso que el recurso de nulidad se funde en esta causal genérica podrá invalidarse únicamente la sentencia y ello ocurrirá si la causal invocada no se refiriere a formalidades del juicio, ni a los hechos y circunstancias que se hubieren dado por 486
Ob cit, pp. 46 y 47. Esta disposición resulta superflua, porque la exigencia venía ya expresada en el artículo 373 letra b, y su referencia a los “errores de la sentencia” la convierte en una norma inaplicable a las restantes causales de nulidad. 487
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probados, sino que se debiere a alguna de las siguientes situaciones (artículo 385 del CPP): i).- Que el fallo califique de delito un hecho que la ley no considere tal; ii).- Que se aplique una pena y no procediere aplicar pena alguna, y iii).- Que se imponga una pena superior a la que legalmente corresponda. Analizadas estas posibilidades que permiten invalidar únicamente la sentencia, observamos que ellas ceden siempre a favor del acusado recurrente, que fue condenado cuando no debió serlo, se le aplicó una pena cuando no correspondía, o una pena superior a la correspondiente. Por el contrario, creemos que el acusador no tiene posibilidad de solicitar únicamente la nulidad de la sentencia y la dictación de una de reemplazo, al estimar que la pena impuesta en la sentencia definitiva es inferior a la que corresponde en derecho. Imaginemos la siguiente situación extrema: el acusado es absuelto por el tribunal oral, evidentemente no recurrirá de nulidad de esa sentencia, la parte acusadora si lo hace e invoca como causal del recurso la errónea aplicación del derecho y pide la anulación sólo de la sentencia. Si la Corte estima que concurre la causal, ¿puede anular solo la sentencia y dictar una de reemplazo? Si lo hiciere, el acusado resultaría condenado por el hecho que se le atribuyó y sin posibilidad de recurso. Por ello la ley impide aplicar esta solución de invalidación parcial de lo actuado, sólo la sentencia, aun cuando el juicio sea perfecto en su ritualidad. De otro lado, debemos tener en cuenta que la motivación jurídica de la sentencia debe reflejar el razonamiento encaminado a la aplicación de la norma general a la situación material objeto del juicio, trasladando la valoración genérica que el legislador ha expresado en la norma abstracta a un supuesto de hecho concreto. La legitimidad de este procedimiento depende de la corrección con la que se haya inferido la decisión judicial de la norma sustantiva. Dicha inferencia se estructura en dos momentos diversos: la determinación del contenido de la norma aplicable y su conexión con los elementos del hecho que se juzga. La norma legal que constituye la premisa mayor del silogismo depende de la interpretación que de ella se haga. Sin embargo, la exacta significación de su texto legal será siempre problemática, dado que el lenguaje ordinario, del que se vale la ley, no utiliza conceptos precisamente definidos, sino expresiones más o menos flexibles, cuya posible significación oscila dentro de una amplia banda y puede ser diferente según las circunstancias, su vinculación con el objeto y el contexto del discurso. Por ello se ha dicho que el procedimiento de subsunción consiste en una inferencia deductiva, cuya conclusión es analíticamente verdadera respecto de las premisas pero tan opinable como lo son estas últimas. Como sostiene Ferrajoli, existe una estrecha relación entre el control de la motivación jurídica y el principio de legalidad, en su manifestación de taxatividad penal, en cuanto las figuras típicas deben ser connotadas por la ley mediante propiedades o características esenciales idóneas para determinar su campo de aplicación de manera exhaustiva, de forma que los hechos concretos que entran allí sean denotados por ellas en proposiciones verdaderas, y de manera exclusiva, de modo que tales hechos no sean denotados también en proposiciones contradictorias por otras figuras de delito connotadas por normas concurrentes.488 La falta de respeto a este principio trae como consecuencia la absoluta discrecionalidad del juez de mérito y, juntamente con ello, la imposibilidad de constatar 488
FERRAJOLI, Luigi “Derecho y razón”, Editorial Trotta, Madrid 1995, página 21.
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vicios en el juicio de derecho. En ese caso el control a través del recurso de nulidad funcionaría en realidad como una revaloración discrecional, tanto o más arbitraria que el juicio de mérito, pues, además, operaría sin los beneficios de la inmediación. Sin embargo, aun si se respetase al máximo ese principio, siempre va a existir un margen de incertidumbre y, por tanto, de discrecionalidad en la interpretación de la ley. Como señalaba Hart, en todas las leyes existe, junto a un núcleo “luminoso”, una zona de “penumbra” que cubre los “casos discutibles” en los que las palabras de la ley “no son obviamente aplicables… pero tampoco claramente excluibles”. La penumbra, no obstante, puede ser reducida o aumentada hasta la oscuridad más completa. Por eso debemos hablar, a propósito de las hipótesis de delito, de grado de taxatividad y, en consecuencia, de verificabilidad jurídica. La certeza de la verdad jurídica, aun cuando sea un mito si se entiende como perfecta correspondencia, puede ser en realidad mayor o menor según el lenguaje de las leyes sea preciso o vago, denote hechos o exprese valores y esté libre de antinomias semánticas. De todos los métodos de interpretación, el gramatical es el más débil, toda vez que debe cargar en su cuenta con la ambigüedad significativa del lenguaje ordinario. Ello aconseja que el significado del texto sea decidido y fijado sobre la base de referencias a estructuras capaces de garantizar una aplicación uniforme e igualitaria. En suma, el conocimiento del texto legal no es todavía el conocimiento de la ley y de su significado y casi nunca permite, en consecuencia, una aplicación plausible de la ley. Sólo su interpretación permite convertirlo en la premisa mayor del silogismo. Los conceptos legales deben sufrir, por lo tanto, una transformación en conceptos dogmáticos, pues ello permitirá aplicar la ley en condiciones de igualdad y justicia. Reconozcamos, empero, que se trata de una tarea imposible de realizar en abstracto, es decir, en el análisis puro de la norma, sino que es fruto del ejercicio constante en la subsunción de casos concretos en el tipo penal. Una vez interpretada, la ley debe ser aplicada a un caso, mediante el mecanismo de subsunción, consistente en la clasificación de un concepto de menor extensión en otro de mayor extensión. Este proceso mental caracteriza el silogismo de la determinación de la consecuencia jurídica, en el que mediante la técnica de la deducción lógica se puede demostrar que el suceso que se juzga pertenece a la clase de aquellos a los que la ley conecta la consecuencia jurídica. La conexión de ambas premisas es precisamente el problema básico de la motivación in iuris de la sentencia. La operación silogística, dentro de la cual tiene lugar la subsunción, sólo puede ser llevada a cabo mediante la definición de conceptos, labor por demás compleja, en la cual se pueden cometer errores, o al menos sostener criterios que no son compartidos por la parte recurrente y que eventualmente pueden llevar al tribunal de alzada a anular la sentencia. Pero el control de la motivación jurídica de la sentencia no se limita a la mera constatación de la corrección del encuadramiento de la situación fáctica en la descripción típica, pues tal determinación requiere por parte del órgano contralor de la realización de su propia valoración, esto es, una nueva ponderación jurídica que se pronunciará acerca de la plausibilidad de aquella otra efectuada por el tribunal de mérito. Las premisas jurídicas, entonces, son eminentemente opinables, algunas más que otras, según recaigan sobre elementos meramente descriptivos, o sobre elementos valorativos o subjetivos de los tipos penales, sobre criterios normativos que inciden la determinación de la culpabilidad o en la individualización de la pena. Por ello la decisión de anular una sentencia, fundada en la errónea aplicación de la ley sustantiva, contiene
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una opinión propia sobre tal calificación jurídica, contraria a la emitida por el tribunal del juicio, pudiendo, esta última, ser tan opinable como la primera. Como ya indicamos, la necesidad social de contar con parámetros uniformes y claros, contraria a la disparidad de criterios que a veces la práctica judicial nos muestra, lleva al legislador a establecer que este recurso de nulidad sea conocido por nuestro Máximo Tribunal, en cuya sede se espera se genere una más igualitaria aplicación de la ley sustantiva (artículo 376 inciso 3° del CPP). 67.9.2.- Causales específicas. Se encuentran enunciadas en el artículo 374 del CPP y son también conocidas como “motivos absolutos de nulidad”. Se trata de casos que si bien se encuentran comprendidos dentro de las causales genéricas el legislador ha preferido mencionar en forma expresa y objetivada. Para Gonzalo Cortez los motivos absolutos de nulidad regulados en el artículo 374 del CPP constituyen una enumeración casuística de situaciones que, objetivamente, se estiman constitutivas de infracción de derechos o garantías genéricamente recogidas en el artículo 373 letra a) del CPP. Frente a las alternativas extremas de instituir una causal de carácter general o, por el contrario, establecer un catálogo de causales taxativas, el legislador nacional optó por la conjugación de ambos sistemas, estableciendo un motivo genérico de procedencia del recurso de nulidad por infracción de derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales (artículo 373 letra a) CPP) y, de margen específica, una enumeración de causales determinadas. El rasgo fundamental que distingue esta regulación radica en que estos motivos específicos, si bien son taxativos, respecto de la infracción de derechos o garantía tienen carácter meramente enunciativo. Constituyen, por decirlo de alguna manera, una nómina orientadora para el tribunal frente a la indeterminación de la causal del artículo 373 letra a) del CPP.489 Conforme quedó constancia en las actas legislativas, son “casos en que el propio legislador determina que, por la gravedad de los hechos en que se sustentan, ha existido infracción sustancial de las garantías”. Lo anterior significa que en las hipótesis del artículo 374 del CPP nos encontramos ante causales objetivas de nulidad procesal en que no cabe entrar a discutir si la infracción es sustancial o no, esto es, si afecta o no la garantía en sus aspectos esenciales y si influye o no en lo dispositivo del fallo. Respecto de ellas corresponde al recurrente sólo señalar el vicio en que se incurrió en el procedimiento o en la dictación de la sentencia y mencionar la letra específica del precepto legal que concede el recurso, sin que sea necesario señalar y menos demostrar cómo el vicio la ha afectado esencialmente sus derechos y garantías, por haberse presumido éste por parte del legislador al contemplarlos como motivos absolutos de nulidad. Es por ello que el legislador ha exceptuado estas causales del deber o carga jurídica de preparar el recurso (artículo 377, inciso 2°, CPP). Estos motivos absolutos tienen el efecto de anular la sentencia y el juicio, a menos que los errores de que se trata no tengan influencia en la parte dispositiva del fallo, en cuyo caso el tribunal ad-quem puede corregir aquellos que advierta al conocer del recurso (artículo 375 CPP). A continuación comentaremos cada una de estas causales en sus distintas hipótesis. 489
Ob cit, p. 180.
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a).- Cuando la sentencia hubiere sido pronunciada por un tribunal incompetente, o no integrado por los jueces designados por la ley; cuando hubiere sido pronunciada por un juez de garantía o con la concurrencia de un juez de tribunal de juicio oral en lo penal legalmente implicado, o cuya recusación estuviere pendiente o hubiere sido declarada por tribunal competente; y cuando hubiere sido acordada por un menor número de votos o pronunciada por menor número de jueces que el requerido por la ley, o con la concurrencia de jueces que no hubieren asistido al juicio. Se trata de una causal compleja que contiene varios motivos de nulidad, a saber: a).1.- Cuando la sentencia hubiere sido pronunciada por un tribunal incompetente. Estimamos que esta causal se refiere únicamente a la incompetencia absoluta o material, pues respecto de la incompetencia relativa o territorial, atendida su naturaleza, existe una norma que determina la preclusión de la facultad procesal para reclamar de ella, nos referimos al artículo 74 del CPP que impide efectuar tal alegación transcurridos tres días desde la notificación de la resolución que fija fecha para la realización de la audiencia de juicio oral. Es más, le está vedado al tribunal declarar de oficio su incompetencia relativa después de ese plazo. Entonces, la no reclamación oportuna por las partes de la incompetencia relativa genera una especie de prórroga tácita, en los términos descritos en el artículo 181 del COT, agregándose, de este modo, una hipótesis más de procedencia de la institución señalada en los artículos 182 y 187 del mismo cuerpo legal. En cuanto a la incompetencia absoluta, el factor cuantía, determinado por la pena que el delito lleva consigo (artículo 115, inciso 2°, COT) juega un rol importante, ya que puede determinar el procedimiento aplicable y, con ello, el tribunal competente para conocer del juicio. Así el conocimiento del procedimiento simplificado y monitorio (ciertos simples delitos y las faltas penales) corresponde a los JG, otro tanto ocurre con el procedimiento abreviado. a).2.- Cuando la sentencia hubiere sido pronunciada por un tribunal integrado de una forma no legal. A simple vista la causal en análisis sólo es aplicable al Tribunal Oral, pues la voz integración es un mecanismo legal de composición propia de los tribunales colegiados. Sin embargo, tratándose de los JG la infracción de las normas de subrogación podría generar la actuación ilegal de una persona en posición de tal juez, por no encontrarse autorizado para fungir en esa condición. La errónea integración o subrogación de los tribunales penales es un tema delicado, en especial en estos primeros años de aplicación del nuevo sistema procesal, pues se trata de jueces especializados, capacitados y preparados seriamente para asumir sus funciones. De este modo, sólo aquellos jueces y auxiliares que señala la ley, en el orden indicado, pueden reemplazar a los titulares.490 490
En este sentido resulta fundamental la labor de capacitación de los subrogantes no especializados, de modo tal que al asumir la función de juez penal, lo hagan en pleno conocimiento de las normas y principios que rigen el nuevo sistema de justicia penal.
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Las normas aplicables para la correcta subrogación e integración de los jueces penales se encuentran establecidas en los artículos 206 a 210 B y 213 del COT. a).3.- Cuando la sentencia hubiere sido pronunciada con la participación de un Juez Oral o de Garantía legalmente implicado, con recusación pendiente o declarada por tribunal competente. Esta causal obedece a la vigencia y respeto del derecho de las partes a un juez imparcial, componente del debido proceso. Debe tenerse presente que, para que se active la causal, basta la concurrencia de un solo juez legalmente implicado o cuya recusación estuviere pendiente o hubiere sido declarada por tribunal competente. Aquí no es aplicable la disposición del artículo 76, inciso final, del CPP, porque la inhabilidad del juez no ha sido declarada durante el desarrollo del procedimiento, conforme lo exige dicha norma, y no se ha excluido al juez implicado o recusado del proceso de deliberación. La participación de ese juez en la deliberación contamina así toda la sentencia, aun cuando el pronunciamiento hubiere sido unánime. Para que pueda darse esta hipótesis de nulidad el juez afectado debe haber omitido dejar la constancia obligatoria (artículo 199 inciso 1° del COT), seguramente por que considera que no le afecta la causal, de otro modo estaría actuando ilícitamente (artículo 224 N° 7 del CP). En el evento indicado el recurrente debe probar los hechos en que hace consistir la inhabilidad, ofreciendo en el recurso los medios de prueba con que pretende acreditarla (artículo 359 del CPP). La causal de nulidad en estudio consiste en que un juez intervenga en una sentencia encontrándose afectado por causal de implicancia, con recusación pendiente o ya declarada por tribunal competente. No es, por tanto, causal de nulidad un motivo de recusación que no haya sido planteado oportunamente o uno que haya sido rechazado por sentencia firme. a).4.- Cuando la sentencia hubiere sido acordada por un menor número de votos o pronunciada por menor número de jueces que el requerido por la ley. Esta causal es exclusiva de los tribunales orales colegiados, quienes deben integrarse o formar decisión con el número de jueces que señala la ley. Recordemos que los tribunales de juicio oral en lo penal funcionan en una o más salas integradas por tres de sus miembros (artículo 17, inciso 1°, COT) y sus decisiones sólo pueden ser adoptadas por los jueces que han asistido a la totalidad de la audiencia del juicio oral, por mayoría de votos (artículo 19, incisos 2° y 3°, del COT). Interesa al legislador que todos los jueces de la sala intervengan en el juzgamiento y, es evidente, que todos ellos juzguen inmediadamente el caso específico de que se trata, concurriendo a la decisión con sus argumentos y voto. En consecuencia, se puede reclamar la nulidad de una sentencia donde no se haya respetado ese quórum (tres jueces) y esa mayoría (dos votos conformes). Resulta necesario precisar que si bien para el inicio y validez del juicio oral se requiere de la presencia de los tres jueces, en caso de inhabilidad o imposibilidad sobreviniente puede el tribunal continuar funcionando con los otros dos, siempre y cuando alcancen unanimidad para pronunciar la sentencia definitiva, en caso contrario se anulará todo lo obrado en el juicio (artículos 76, inciso final, y 284, inciso 1°, CPP).
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Además de las reglas indicadas, cuya infracción genera la nulidad de la sentencia y del juicio, existen otras normas que determinan la forma correcta de adoptar los acuerdos, mas su incumplimiento no tiene señalada una sanción procesal específica. Así, en el evento de dispersión de votos en relación con una decisión, la sentencia, o la determinación de la pena si aquella fuere condenatoria, el juez que sostenga la opinión más desfavorable al condenado deberá optar por alguna de las otras. Si se produjere desacuerdo acerca de cuál es la opinión que favorece más al imputado, prevalecerá la que cuente con el voto del juez presidente de la sala (artículo 19, incisos 4° y 5°, del COT). a).5.- Cuando la sentencia hubiere sido acordada con concurrencia de jueces que no hubieren asistido al juicio. En virtud del principio de inmediación sólo pueden concurrir a las decisiones del tribunal los jueces que asistieron a toda la audiencia (artículo 19, inciso 2°, del COT), ininterrumpidamente; en caso contrario, el juicio y la sentencia es anulable (artículos 284 y 374 letra a) del CPP). La infracción del principio de inmediación vulnera en esencia el juzgamiento acusatorio, altera el sistema, lo desnaturaliza. Es tal el efecto que genera que se justifica absolutamente su inclusión dentro de estos motivos absolutos de nulidad. b).- Cuando la audiencia de juicio oral hubiere tenido lugar en ausencia de los jueces del tribunal, del Fiscal, del acusado o de su defensor. También subyace en esta causal una infracción al principio de inmediación (artículos 284 y 286 CPP). En relación a los jueces, como ya se señaló, para poder declarar iniciado el juicio se requiere de la presencia de la sala, mas debe tenerse presente que la ausencia posterior de un solo juez no es causal suficiente de nulidad, ya que ella puede ser suplida a través de su reemplazo por un juez alterno, si hubiese sido convocado adicionalmente; incluso frente a la inhabilidad o impedimento de uno de los jueces, pueden continuar y concluir el juicio los dos restantes, con tal que adopten su decisión por unanimidad. La presencia del Fiscal en juicio en su calidad de persecutor penal y sostenedor de la acusación es también indispensable, de modo que su ausencia impide iniciar válidamente el litigio. Hace excepción a lo anterior la institución del forzamiento de la acusación, contemplada en el artículo 258 del CPP, donde el querellante es el encargado de sostener la imputación penal en juicio. Lo mismo ocurre en el caso previsto en el artículo 270 del mismo cuerpo legal, en cuya virtud, ante la renuencia del Fiscal para subsanar vicios formales de la acusación sólo queda subsistente como persecutor el querellante particular. La presencia del acusado durante todo el juicio es también condición de validez del mismo (artículos 93, letra i), 285, inciso 1°, y 374, letra b), CPP; 14 N° 3, letra d), PIDCP). Sin embargo, esta regla no es absoluta, pues el tribunal puede autorizar su salida cuando lo solicite, ordenando su permanencia en una sala próxima; puede también disponer que abandone la sala de audiencia, cuando su comportamiento perturbe el orden (artículo 285, inciso 2°, CPP); y puede el tribunal continuar el juicio sin la presencia del acusado cuando se le hubiere otorgado la posibilidad de prestar declaración y se estimare que su ulterior presencia no es indispensable para la prosecución del juicio o solo falta la dictación de la sentencia (artículo 283, inciso 2°, del CPP).
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Finalmente, la presencia del defensor durante toda la audiencia de juicio oral es requisito de validez del mismo (artículos 103 y 286, inciso 1°, del CPP), su no comparecencia constituye abandono de la defensa y obliga al tribunal a la designación de un defensor penal público, no se suspende la audiencia, pero se le concederá al nuevo defensor un plazo prudente para interiorizarse del caso. c).- Cuando al defensor se le hubiere impedido ejercer las facultades que la ley le otorga. Como punto de partida debemos señalar que el defensor puede ejercer todos los derechos que la ley reconoce al imputado, a menos que expresamente se reserve su ejercicio a este último en forma personal (artículo 104 CPP). Dentro de las facultades que la ley concede a la defensa en el contexto del juicio podemos mencionar los siguientes: 1.- Ser informado de manera clara, precisa y oportuna de los hechos que se imputan a su defendido, de modo tal que pueda organizar adecuadamente la defensa (artículos 93 letra a), 259, 262 y 281, inciso final, del CPP; 14 N° 3 del PIDCP; 8 N° 2 letras b) y c) CADH). 2.- Exponer los argumentos de defensa que considere necesarios (artículos 263 letra c), 264, 265, 268, 326 y 338 del CPP). 3.- Producir la prueba, oportunamente ofrecida y aceptada, tendiente a justificar sus argumentos (artículos 263 letra c) y 328 del CPP). 4.- Solicitar la reducción y exclusión de la prueba ofrecida por la contraparte (artículos 272, 276 y 334 del CPP). 5.- Refutar y contraexaminar la prueba de la acusación; objetar las preguntas prohibidas que formule su contrincante (artículo 330 CPP). 6.- Oponerse a la incorporación de prueba en forma distinta a la señalada en la ley. 7.- Comunicarse libremente con el acusado (artículo 327 CPP). Estimamos que si el tribunal o la contraria impiden al defensor ejercer legítimamente alguna de estas facultades u otras que consagre la ley, de modo tal que se afecten los derechos e intereses del acusado, corresponde ciertamente que se invalide lo actuado. En el evento de que lo afectado sea el derecho a una defensa técnica del imputado, deberá invocarse la causal genérica del artículo 373 letra a) del CPP, así ocurriría, por ejemplo, en el caso de que el defensor del acusado en un juicio no sea realmente abogado. d).- Violación de las disposiciones establecidas por la ley sobre publicidad y continuidad del juicio. Como señala Andrés Rieutord, uno de los grandes avances de la reforma procesal penal fue terminar con el cuestionado secreto del sumario, institución que no sólo ponía en una evidente desventaja al procesado, sino que además generaba una serie de situaciones reñidas con la legitimidad del proceso, y, en definitiva, con la transparencia de la administración de justicia.491 Es así que el principio de la publicidad colabora favorablemente con el desenvolvimiento del proceso penal en tres ámbitos:
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Ob cit, p. 60.
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i).- Asegura al imputado un proceso equitativo en el acceso a la información y la posibilidad cierta de ejercer su derecho de defensa, protegiéndolo de cualquier arbitrariedad por parte del juzgador. ii).- Contribuye con los fines del Estado en lo que respecta a la prevención general atribuida al derecho penal y la pena. iii).- Le entrega legitimidad al sistema de justicia, pues la opinión pública tiene la posibilidad de conocer directamente el trabajo y procedimiento mediante el cual se genera una sentencia. Del mismo modo, por un imperativo de transparencia y responsabilidad la audiencia de juicio oral es pública (artículos 1° y 289 CPP). En consecuencia, por regla general, el tribunal no puede impedir el acceso de personas a la sala de audiencias, por el contrario, debe promover la asistencia de público a los juicios. Desde la perspectiva del ciudadano la publicidad permite que los gobernados conozcan en forma directa cómo se tramitan los juicios, fiscalizando de este modo el quehacer de los jueces, quienes son responsables ante la sociedad del debido ejercicio de sus atribuciones. No obstante lo señalado precedentemente, puede excluirse o restringirse la publicidad del juicio. Un caso especial de exclusión total del principio de publicidad lo constituye el juicio para la aplicación de medidas de seguridad seguido en contra de un enajenado mental, que se realiza a puertas cerradas y sin su presencia. Además el tribunal puede restringir la publicidad, a petición de parte y por resolución fundada, con el fin de proteger la intimidad, el honor o la seguridad de cualquiera persona que debiera tomar parte en el juicio o para evitar la divulgación de un secreto protegido por la ley. De otro lado, el principio de continuidad se exige que el debate no sea interrumpido, pudiendo prolongarse en sesiones sucesivas hasta su conclusión (artículo 282 CPP). Se busca cautelar la inmediación, de manera que los miembros del tribunal no se ocupen de otro juicio en tanto no termine el que están conociendo y, asimismo, otorgar una respuesta oportuna al conflicto penal, respetando el derecho del acusado de ser juzgado dentro de un plazo razonable. Los recesos que naturalmente se decretan en el desenvolvimiento de la audiencia no afectan este principio de continuidad, por lo tanto, la práctica judicial de decretarlos no puede generar un vicio de nulidad, lógicamente en tanto se respete la noción de sesión sucesiva que define el legislador. Cosa distinta son las suspensiones de la audiencia y del juicio a que se refiere el artículo 283 del CPP, las primeras obedecen a motivos de absoluta necesidad y pueden decretarse hasta por dos veces, las segundas, por su parte, corresponden a las causales de sobreseimiento temporal. En ambos casos la suspensión no puede exceder de 10 días. Si la audiencia se suspende más de dos veces o se interrumpe por un período superior al indicado, se anulará todo lo obrado y se ordenará el reinicio del juicio. e).- Cuando en la sentencia se hubiere omitido alguno de los requisitos previstos en el artículo 342, letras c), d) o e). Esta causal de nulidad constituye un reflejo del deber de fundamentación de la decisión por parte de los tribunales penales, única forma de legitimar racionalmente la sentencia, ante las partes y la comunidad, en especial tratándose de la condenatoria. Para un adecuado orden en el tratamiento del tema estudiaremos por separado cada uno de estos requisitos del fallo penal.
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e.1.- Exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, sean éstos favorables o desfavorables, y de la valoración de la prueba en que fundan sus conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297. Comenta Rieutord que esta es una de las causales más importantes y más utilizadas por los intervinientes a la hora de recurrir de nulidad. Lamentablemente la amplitud de la misma ha llevado en general a abusar de su invocación, confundiéndose normalmente la falta de valoración de un medio de prueba con la valoración distinta que tiene el recurrente y que por cierto difiere de la dada por el tribunal que apreció la evidencia.492 En atención a la centralidad del juicio oral y su carácter de juzgamiento inmediado de única instancia, se ha sostenido mayoritariamente por la doctrina y la jurisprudencia que en el recurso de nulidad el tribunal ad quem no tiene competencia para entrar a revisar ni alterar los hechos del modo como los fijaron los jueces de la instancia, sin embargo para discernir la concurrencia de la causal en estudio es previo determinar la corrección y legitimidad de la fundamentación empleada por los sentenciadores para dar por establecidos los sucesos de relevancia penal, análisis que puede traer como consecuencia la determinación de una errónea apreciación de la prueba rendida que justifica la realización de un nuevo juicio. El tribunal de alzada debe valorar la valoración probatoria efectuada por el tribunal del fondo, pero no puede valorar directamente la prueba, sustituyendo a los jueces que estuvieron presentes en el juicio. Comenta Julián López que el sistema procesal chileno, no obstante reservar los problemas de apreciación de la prueba al tribunal de fondo, faculta al tribunal superior que conoce del recurso de nulidad para revisar que la libre apreciación de la prueba no entre en contradicción con los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.493 Entonces, cuando el tribunal de alzada observe la violación, en la sentencia, de los límites impuestos a la valoración de la prueba debe declarar nulo ese fallo, por falta de una debida fundamentación. La vinculación entre apreciación de la prueba, motivación de la sentencia y control de ambas a través del régimen de recursos, ha sido destacada, entre otros, por Ferrajoli, para quien “los criterios, los métodos y las reglas de la inducción son criterios, métodos y reglas epistemológicos antes que jurídicos” pero que, al ser incorporados en la ley (como lo hace nuestro artículo 297 del CPP), pasan a ser “doblemente normativos, esto es, no sólo como reglas lógicas, sino también como reglas jurídicas”. Y sigue: “se obtiene así que, tanto para ellas como para todas las normas, la única garantía de efectividad es la censura jurisdiccional de su violación. A diferencia de la inducción científica, donde la falta de respeto a las reglas de la lógica tiene como sanción el rechazo de las tesis así inducidas por parte de la comunidad científica, la inducción judicial concluye con una sentencia, y, por tanto, la falta de respeto a tales reglas puede ser reparada sólo mediante la censura por parte de otro órgano de autoridad. En este sentido, se puede decir que el control lógico del razonamiento probatorio constituye una unidad con la garantía de la motivación y, más aún, con la garantía de la prueba”.
492 493
Ob cit, p. 64. Ob cit, p. 421.
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Por su parte Iacovello afirma que “el juez decide dentro de los límites en los que puede motivar”, de modo que “es la motivación la que traza los confines de las elecciones decisorias del juzgador; el juez no decide lo inmotivable”.494 Estas palabras sintetizan la esencial función endoprocesal de la motivación, es decir su capacidad para trazar los límites del poder decisorio del juez; de ahí que sea lógico que los requisitos de la motivación actúen como límites de la actividad decisoria del juzgador, no pudiendo éste tomar una decisión que no cuente con el efectivo respaldo de una motivación que reúna todos los requisitos exigibles: racionalidad, coherencia, y en su caso, razonabilidad. Por otro lado se observa que los requisitos de la decisión constituyen a su vez límites de la actividad motivadora, puesto que el órgano jurisdiccional no podrá justificar decisiones tomadas más allá de los poderes decisorios legalmente concedidos. De ambas constataciones se deduce la existencia de una estrecha conexión entre ambas partes de la sentencia, hasta el punto que los límites de la decisión fijan los límites de la motivación y viceversa. Si se profundiza en esta línea de argumentación se aprecia que los límites de la motivación se identifican con los requisitos de la motivación, en el sentido que las exigencias derivadas de la racionalidad, coherencia y razonabilidad de la motivación son al mismo tiempo límites de la actividad motivadora, y por tanto, el cumplimiento de tales requisitos condiciona la propia actividad de justificación de la decisión. Y es que, en este sentido, la necesidad de que la motivación sea racional, es decir legítima desde la óptica del ordenamiento, condiciona y limita la actividad de justificación, ya que los instrumentos empleados en los razonamientos deben ser a su vez racionales, es decir legítimos desde un punto de vista jurídico. La legitimidad de los instrumentos conceptuales utilizados en la justificación vendrá determinada por el respeto de los límites del poder decisorio del juez y por el respeto de las reglas de interpretación y aplicación de las normas previstas en el ordenamiento. Un planteamiento de esta naturaleza tiene como consecuencia en el plano metodológico el permitir que un intérprete de la sentencia pueda conocer los concretos requisitos de la motivación a través del análisis de los límites o confines de la actividad motivadora, acudiendo para ello a examinar los poderes concedidos por la ley al juzgador en relación con el juicio de hecho y con el juicio de derecho. En una concepción democrática de la jurisdicción, la adopción de una decisión no motivada en relación con una actuación no reglada no será nunca racional ni razonable, simplemente será un puro acto arbitrario. Desde una perspectiva práctica, al analizar el alcance que los tribunales de alzada han dado a la facultad de control en estudio, podemos constatar que la posición inicial de las Cortes ha sido más bien cautelosa y restringida, señalando frecuentemente en sus decisiones que los hechos establecidos soberanamente por el tribunal a quo no pueden ser modificados por el tribunal ad-quem, toda vez que el recurso de nulidad no constituye una instancia que permita la revisión y aclaración de ellos. Para tal predicamento se tiene en cuenta que los jueces del recurso no han presenciado el juicio oral y público, ya que los únicos que han aprovechado los beneficios de la inmediación han sido los jueces del tribunal oral, que han presenciado la totalidad del debate. De modo que aquellos – pese a su solvencia – estarán siempre en peores condiciones, en total desventaja, con relación a éstos, que han recibido la impresión directa de la prueba. No obstante lo anterior, si se pesquisa que la sentencia definitiva adolece de falta de fundamentación en aspectos sustanciales o si la motivación explicitada por los jueces del fondo se aleja ostensiblemente de las reglas de racionalidad impuestas en el artículo 494
Citado por Cristián Maturana Miquel, ob cit., p. 250.
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297 del CPP, la posición inicial descrita varía y se resuelve normalmente anular dicho fallo y el juicio que le precede. En consecuencia, si las partes agraviadas recurren exigiendo este control (horizontal), nuestros tribunales de alzada están obligados a efectuar una revisión exigente relativa a la existencia efectiva de motivación (real y no meramente formal), así como la corrección del razonamiento utilizado de acuerdo a criterios de racionalidad. Bajo dichas circunstancias, el sistema acusatorio vigente impone la necesidad de controlar el discurso probatorio del tribunal y su razonamiento jurídico, con el objeto de garantizar hasta el límite de lo posible la racionalidad de su decisión. Para que el tribunal ad-quem pueda controlar esa esperada racionalidad es preciso que los jueces del fondo valoren en su sentencia toda la prueba incorporada a juicio, señalando las razones por las cuales ciertos elementos probatorios han sido apreciados y otros desestimados; luego, cómo a partir de los primeros se llega a los hechos que establece, explicitando las razones por las cuales ha llegado a esa convicción, lo que comprende el señalamiento de las inferencias empleadas (de acuerdo a las máximas de la experiencia) para integrar las hipótesis fácticas que concluye como probadas. Dicha inferencia inductiva debe ser consistente, capaz de explicar los hechos y concluir a través de un procedimiento lógico si tal convicción es concordante con las proposiciones de la acusación o no; lo mismo habrá realizado respecto de los enunciados fácticos contenidos en la versión alternativa del caso, proporcionada eventualmente por la defensa. En el fondo el tribunal está obligado a ordenar el material probatorio, seleccionar aquel que va a utilizar, previa contrastación de las pruebas que aparezcan opuestas, expresando siempre las máximas de la experiencia empleadas en ello. A través de estas exigencias se logra controlar, en primer lugar, que el juzgamiento de los hechos no sea arbitrario, obligando al tribunal a quo a exponer las razones que tuvo al momento de decidir; en segundo lugar, que la decisión tienda a la racionalidad, al respetar los conocimientos científicamente afianzados, las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. En síntesis, ya no nos parece tan intangible el juicio de los hechos efectuado por el tribunal de fondo, en respeto de un excesivo alcance del principio de inmediación. Para explicar lo aseverado resulta necesario distinguir dos niveles en materia de valoración probatoria. El primer nivel consiste en la formación, sobre la base de lo percibido en el juicio oral, de las premisas de las que se debe deducir la valoración de la prueba. Aquí entran en consideración las conclusiones del tribunal de mérito acerca del valor de la veracidad de las declaraciones del acusado y testigos, de la existencia de indicios, de la significación de la prueba pericial y del valor de las opiniones de los peritos. Este aspecto de la valoración está fuertemente condicionado por la inmediación. En esta fase existen, a su vez, dos aspectos de consideración: la percepción que tiene lugar en el juicio oral y la motivación de la interpretación de la percepción que tuvo lugar en dicho juicio. Este segundo aspecto no parece del todo ajeno al control, pues si bien el tribunal de mérito puede creerle a un testigo más que a otro y escoger a éste en lugar de aquél para la valoración probatoria, debe decir por qué lo hace, y si no lo hace de modo alguno, o aun así lo hace, pero dice que le creyó más por ser blanco, que al otro por ser negro, ello es censurable a través del recurso. La relevancia objetiva del elemento probatorio, es decir el peso probatorio otorgado por el juzgador al elemento de prueba es mucho más controlable que la fiabilidad subjetiva, es decir, la credibilidad, toda vez que hay aspectos de ésta que son inexplicables aun para quien juzga, por cuanto dependen de la impresión que el órgano de prueba haya dejado en su propia psiquis y, por ende, imposibles de reflejar en
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la motivación. Por ejemplo la manifestación del tribunal en el sentido de que le cree más a este testigo porque le sugiere mayor espontaneidad y sinceridad que aquél, es absolutamente incontrolable, y sería nocivo que lo fuese, porque el tribunal de alzada jamás podría reproducir para sí esa impresión. El segundo nivel se trata de la observancia de las leyes de la lógica, de los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos de las deducciones que el tribunal formula a partir de la prueba de cargo. Este nivel constituye lo que se puede denominar como la infraestructura racional de la formación de la convicción, controlable a través del recurso de nulidad por la causal en estudio.495 La mera transcripción de los elementos de justificación rendidos en el juicio, muchas veces excesiva e innecesaria, no es suficiente para entender cumplido el estándar legal, es preciso además dejar plasmado en el fallo cómo fueron percibidos tales antecedentes, la opción de credibilidad que se ejerció respecto de ellos y la apreciación conjunta de los mismos para determinar su verosimilitud, señalando específicamente por qué se prefieren unos respecto de otros. La valoración de los elementos de convicción aportados a juicio por las partes debe ser completa, pronunciándose el tribunal incluso respecto de aquellos medios que no hacen ninguna fuerza en la decisión, ya sea por su impertinencia, por la ilicitud en su obtención, por no haber sido incorporados legalmente o por haberse preferido otros que contradicen su mérito. Para tal apreciación el tribunal goza de libertad, pero no de una libertad absoluta, sino más bien de una discrecionalidad regida por los conocidos criterios de racionalidad (conocimientos científicamente afianzados, reglas de la lógica y máximas de la experiencia). Se incurre en la causal de nulidad que se revisa al incumplir el tribunal con el requisito específico de la sentencia, vale decir, omitir una exposición clara, lógica y completa de la valoración de la prueba. Dicho de otra manera, concurre el vicio anotado si no existe tal exposición o si, existiendo, ella es oscura, ilógica e incompleta. La fundamentación ininteligible no cumple el objetivo fundamental de la sentencia, esto es, justificar la decisión que contiene. Lo mismo ocurre si los razonamientos empleados contrarían los conocimientos científicamente afianzados y las reglas de la lógica formal e informal (máximas de la experiencia). Veamos a continuación cómo un fundamento judicial y sus conclusiones pueden oponerse a estos parámetros de sana crítica o racionalidad. Como sabemos el conocimiento científico está constituido por saberes más o menos generalizados, comunes y compartidos como verdaderos por la mayoría de las personas que profesan una disciplina, así como también por legos en la materia, de un modo general. Está constituido por verdades experimentalmente demostradas y demostrables. La información que se introduce a juicio a modo de conocimiento científicamente afianzado genera un saber demostrable, cercano a lo exacto, que permite a los jueces establecer hechos certeramente sin necesidad de recurrir a motivaciones adicionales. Al revés, los razonamientos judiciales no tienen la virtud de derribar conclusiones obtenidas a través de las ciencias consolidadas, de modo que, producida la colisión, nos enfrentamos a una vulneración de las normas contenidas en los artículos 297 y 342 letra 495
En este sentido BACIGALUPO, Enrique “La impugnación de los hechos probados en la casación penal y otros estudios”, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994, pp. 28-30.
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c) del CPP. Estimamos que también se infringen dichos preceptos si el tribunal utiliza como conocimientos científicamente afianzados algunos que no lo son. De otro lado, es permitido al tribunal recurrir a las máximas de la experiencia sea para interpretar hechos, sea para darlos por establecidos, sin embargo le está vedado usar meras subjetividades para ello, las opiniones personales que no obedecen a una experiencia humana válida y objetivizable son ajenas a la lógica informal y deslegitiman la sentencia. Al realizar la valoración el juez utiliza su experiencia de vida, por ello se dice que cada prueba produce en el sentenciador un movimiento en su conciencia, que varía de intensidad de acuerdo a su subjetividad, su experiencia, sus costumbres, sus capacidades físicas y mentales, su habilidad práctica y opiniones preconcebidas. Lo importante es que los criterios que utiliza se ajusten al sentido común objetivizable mediante criterios de racionalidad. Por último, las reglas de la lógica formal otorgan a ese razonamiento del juez una estructura ordenada y rigurosa que asegura su corrección, mas no la cualidad de verdadero o plausible, que dependerá de la persuasión del argumento práctico. Los razonamientos construidos a partir de los conocimientos científicamente afianzados y las máximas de la experiencia deben respetar las reglas de la lógica, en caso contrario la incorrección del razonamiento puede conducir al vicio de nulidad en estudio. En este sentido se controla que la fundamentación del tribunal sea congruente, esto es, que las afirmaciones, deducciones y conclusiones sean concordantes entre sí, de modo que, de una parte, no pueden tener lagunas y, de otra, no pueden ser contradictorias. Además, debe ser inequívoca, de acuerdo a los principios tradicionales de identidad, de contradicción y de tercero excluido. De otro lado, la sentencia debe contener una exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieron por probados, sean ellos favorables o desfavorables. Valorada la prueba por el tribunal, éste procederá a determinar los hechos que da por establecidos, a favor o en contra del acusado, precisando los medios de prueba que sirvieren para dar por acreditado cada hecho o circunstancia (artículo 297 inciso final del CPP). Al apreciar la prueba el tribunal realiza una opción de credibilidad y verosimilitud de cada elemento, que se ve fortalecida por la inmediación, o sea la observación directa de tales medios en el juicio. Los razonamientos que utilicen los jueces para justificar sus decisiones sobre los hechos y sus interpretaciones deben ser claros, lógicos y completos, de modo que cualquier persona pueda entender la manera como llegó a la convicción. Si no se cumplen tales requerimientos puede instarse por la nulidad del juicio y de la sentencia. e.2.- Exposición de las razones legales o doctrinales que sirvieron para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo (artículo 342 letra d) del CPP). El requisito en análisis se cumple indicando los fundamentos legales o doctrinales que sustentan la calificación jurídica efectuada en la sentencia, sea que se trate de preceptos penales sustantivos o procesales, o razones que la dogmática ha proporcionado al estudiar profundamente las respectivas normas.
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Creemos que no debe fiscalizarse aquí por el tribunal ad-quem la corrección del proceso de subsunción de los hechos a la norma jurídico penal, sino sólo la exposición de los mandatos legales que sirvieron de base a dicha labor. Estimamos que ello es así, pues para determinar la corrección de la interpretación del derecho y su aplicación al caso concreto existe otra causal de nulidad genérica (artículo 373 letra b) del CPP). En todo caso, no basta con la mera mención de la norma jurídica en que se sustenta el razonamiento, sino que debe contenerse en el fallo una explicación relativa al uso de ese precepto, de modo que la ausencia de tal explicación es la que constituye el vicio de la sentencia y no si ese fundamento es plausible o no jurídicamente. e.3.- Contener la decisión de absolución o condena respecto de cada uno de los acusados por cada uno de los delitos que la acusación les hubiere atribuido; la decisión sobre la responsabilidad civil de los mismos y el monto de las indemnizaciones a que hubiere lugar. La decisión del asunto controvertido es también una exigencia de validez de la sentencia. De modo que el tribunal debe pronunciarse determinadamente sobre cada una de las peticiones sustanciales de las partes.496 En primer lugar, no puede faltar la decisión de absolución o condena respecto de cada uno de los acusados por cada uno de los hechos que se les hubiere atribuido en la acusación. Para cumplir cabalmente esta obligación los jueces deben hacerse cargo de todas las imputaciones específicas contenidas en la acusación oficial y, en su caso, en la acusación particular. Si la sentencia es condenatoria debe indicar lógicamente las sanciones que se le imponen al acusado, sean ellas principales o accesorias, corporales, pecuniarias o restrictivas de derechos. En segundo lugar, el tribunal debe pronunciarse sobre la responsabilidad civil reclamada respecto del acusado. Se trata de una petición eventual que ha planteado de manera oportuna y en forma el querellante particular o actor civil que debe ser necesariamente respondida por los jueces. Finalmente, la ley exige al tribunal fijar el monto de las indemnizaciones a que hubiere lugar. La omisión de cualquiera de estas tres condiciones constituye el motivo absoluto de nulidad en estudio. La remisión específica que el artículo 374 letra e) del CPP hace al artículo 342 letras c), d) y e) del mismo cuerpo legal permite colegir que la omisión de otro requisito legal distinto en la forma de dictar la sentencia definitiva no tiene como sanción procesal la nulidad de la sentencia y del juicio. Así ocurriría, por ejemplo, con la omisión de la condena en costas o de la expresión del día desde el cual se empieza a contar la pena temporal impuesta, con su respectivo abono (artículo 375 del CPP).
f).- Cuando la sentencia se hubiere dictado con infracción del principio de congruencia establecido en el artículo 341 del CPP. 496
En España se denomina a esta omisión “incongruencia omisiva”, precisando que sólo se refiere a las cuestiones fundamentales planteadas por las partes. En consecuencia, no es condición de validez de la sentencia hacerse cargo de cada alegación o planteamiento de los litigantes, bastando la respuesta razonada a las pretensiones de las partes.
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Comenta Gonzalo Cortez que un postulado esencial del modelo acusatorio supone que no hay proceso sin acusación y que ésta ha de ser formulada por una persona distinta de quien ha de juzgar. Esta cualidad se manifiesta con particular evidencia en la necesaria correlación entre acusación y defensa. En efecto, acusación y sentencia están sujetas a unos límites, determinados por el principio de la congruencia, que supone y exige una correlación o adecuación entre la acusación y la sentencia. Y esta correlación no es sinónima de identidad o adecuación perfecta en toda su extensión, sino que únicamente se extiende a los elementos fácticos esenciales.497 Señala Ortells que el fundamento de la correlación como límite a la potestad de resolver radica en los principios acusatorio y de contradicción. En virtud del primero, el juzgador no puede resolver más que sobre el objeto del proceso propuesto por el acusador y respecto de la persona que ha sido acusada. La contradicción, a su vez, supone que las partes hayan tenido la oportunidad de conocer y debatir sobre todos los materiales de hecho y de derecho que puedan influir en la sentencia.498 En este contexto podemos afirmar, además, que el principio de congruencia cautela el derecho de defensa, toda vez que el imputado y su defensor letrado sólo estarán en condiciones de preparar y contradecir eficazmente las pretensiones del persecutor penal si conocen claramente el contenido y límites fácticos de la imputación. Así lo ha resuelto nuestro Máximo Tribunal al señalar “el principio de congruencia contenido en los artículos 259 y 341 del Código Procesal Penal constituye una manifestación del derecho de defensa que opera en favor del acusado, a quien le asiste la facultad de conocer el contenido de la imputación que se le hace desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra”.499 El contenido material del juicio, entonces, deviene intangible y se fija, sucesivamente, con la formalización de la investigación y la acusación. Por ello, al tribunal le está vedado en la sentencia condenatoria exceder el contenido fáctico de la acusación, pudiendo sólo abarcar a los hechos y personas incluidas en el libelo acusatorio, que, a su vez, debe ser congruente con la formalización. En la nomenclatura tradicional de los mecanismos de impugnación, nos encontramos frente a una situación de ultra o extrapetita, alcanzando la decisión aspectos que quedan fuera del objeto del juzgamiento que tuvieron en vista las partes. Por lo mismo, puede afirmarse que carece de competencia para ampliar el contenido fáctico de la acusación. En un sistema de corte acusatorio es rol de las partes proporcionar el contenido material del juzgamiento, quedando excluido el tribunal en esa determinación. En el caso del procedimiento por delito de acción penal privada como no existe propiamente una acusación, se puede chequear el requisito de congruencia con los hechos descritos en la querella. No obstante, la Corte Suprema ha decidido: “Esta norma (341 CPP) está referida a la sentencia definitiva recaída en el juicio oral y, por supuesto, que la congruencia se produce entre el acto jurídico procesal que describe y expresa su contenido en el artículo 259 y del cual precede una investigación, lo que no admite comparación con el sentido, forma y efecto que produce la sola querella de la víctima en un juicio especial por delito de acción privada que nace en su procedimiento precisamente con la actividad del querellante, en la que sólo pone en conocimiento de la jurisdicción
497
Ob cit, p. 264. Citado por Cortez Matcovich, ob cit, p. 266. 499 SCS de 18 de abril de 2005, rol N° 819-2005. 498
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aspectos de hechos que configurarían un ilícito, de tal manera, que aparece incompatible con este procedimiento especial tal condición de congruencia”.500 Distinta es la situación en lo relativo al juzgamiento jurídico, pues el tribunal puede dar a los hechos una calificación jurídica distinta o apreciar la concurrencia de agravantes no incluidas en la imputación (en lo que hace a la calificación jurídica, ya que los hechos que la constituyen sí deberían incluirse), siempre que hubiere advertido a los intervinientes durante la audiencia. En todo caso, es preciso advertir que el objeto del juicio no sólo se conforma por la narración fáctica contenida en la acusación fiscal, sino que se complementa eventualmente por la descripción realizada por el acusador particular y, por último, con las afirmaciones de hechos realizadas por el acusado y su defensa. g).- Cuando la sentencia hubiere sido dictada en oposición a otra sentencia criminal pasada en autoridad de cosa juzgada. Para Ortells Ramos un elemento que distingue la potestad jurisdiccional del ejercicio de otras potestades públicas, como la administrativa, es su eficiencia jurídica de carácter definitivo e irrevocable, es decir con valor de cosa juzgada.501 La garantía comprometida en este caso es la inadmisibilidad de la persecución penal múltiple, también conocida como principio de non bis in idem. Esta prohibición de la doble incriminación penal se encuentra consagrada en los artículos 14 N° 7 del PIDCP, 8° N° 4 de la CADH, 1° inciso 2°, 250 letra f) y 264 letra c) del CPP. Se trata de un vínculo de naturaleza jurídico-pública que obliga a los jueces a no juzgar de nuevo lo ya decidido y, derivadamente, a no admitir controversias de las partes acerca de ello. La causal en análisis es de rara ocurrencia, pues lo natural será que el procedimiento no llegue a esta etapa, dándole término en las fases previas mediante la dictación del respectivo sobreseimiento definitivo, conforme a la causal contemplada en el citado artículo 250 letra f) del CPP. Señala Julián López que se trata de una causal de nulidad que opera sólo cuando la sentencia anterior es absolutoria, ya que, por principio, las sentencias condenatorias en materia penal no producen jamás el efecto de cosa juzgada, toda vez que es siempre posible su impugnación a través de la revisión.502 Comenta el profesor Gonzalo Cortez que aunque la cosa juzgada es una institución común, las divergencias en la conformación del objeto del proceso entre el proceso civil y el penal, determinan la existencia de notables diferencias en la configuración de la cosa juzgada para ambas clases de proceso. En efecto, como se sabe, el objeto del proceso civil está constituido por la pretensión procesal la que, a su vez, se integra por los sujetos, la petición o cosa pedida y la causa de pedir. La posibilidad de aplicar las reglas de la triple identidad al proceso penal ha sido descartada. Respecto del proceso penal se ha dicho que no existe propiamente una pretensión. La determinación del objeto del proceso penal tiene un componente personal y uno material. Respecto del primero, sólo importa la persona del acusado siendo indiferente quien sea el acusador y, aún más, no cabe referirse a identidad legal sino a identidad física. Respecto del presupuesto material, el objeto del proceso penal viene singularizado por la causa de pedir que equivale a un 500
SCS de 9 de septiembre de 2004, en Revista Procesal Penal N° 27, p. 51. Citado por Cortes Matcovich, ob cit, p. 298. 502 Ob cit., p. 426. 501
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hecho enjuiciable determinado en la acusación. Ahora bien, ese hecho enjuiciable se identifica, para los naturalistas o realistas, con los datos de lugar, tiempo, resultado, etc.; mientras que, para los normativistas, la identificación se integra, además, con la norma penal calificadora.503 Agrega el mismo autor que en Chile el artículo 341 del CPP parece dar mayor sustento a la primera posición. Así lo ha entendido también la Corte Suprema, que exige para que opere la cosa juzgada, identidad de acusados y de hechos punibles: “la excepción de cosa juzgada puede ser declarada de oficio por el juez o hacerse valer cuando entre el nuevo juicio y el anterior haya: a) identidad de hechos punibles, técnicamente tipos; b) identidad entre sujetos activos del delito”.504 Como precisa Montero Aroca, en el proceso penal no cabe referirse a la cosa pedida en el sentido que lo tiene en el proceso civil. Si las partes no tienen disponibilidad del derecho material, porque en el proceso penal no existen derechos subjetivos penales, la petición concreta de la pena no vincula jurídicamente al juez ni sirve para conformar el objeto del proceso.505 A pesar que esta causal de nulidad se refiere “a otra sentencia criminal pasada en autoridad de cosa juzgada”, la norma debe ser interpretada en concordancia con el artículo 251 del CPP, que atribuye al sobreseimiento definitivo el efecto de poner término al procedimiento con autoridad de cosa juzgada. Para Rieutord este motivo absoluto de nulidad genera una consecuencia muy discutible. En efecto, de acogerse el recurso, el fallo de nulidad, que si bien debe determinar la invalidación del juicio y de la sentencia, no debería, desde el punto de vista racional y práctico, ordenar la realización de un nuevo juicio, pues es evidente que tal hipótesis no puede ser procedente en atención a que el imputado ya habría sido juzgado, anterior y válidamente, por los mismos hechos por los que fue acusado en el juicio anulado. Por ello estima que lo pertinente sería que la Corte que conoció del recurso decretara el sobreseimiento definitivo del imputado en base a lo dispuesto en el artículo 250 letra f) del CPP, o bien que, al ordenar la remisión de los antecedentes a un tribunal no inhabilitado, este último de oficio, o la defensa del imputado, invocara la excepción de previo y especial pronunciamiento pertinente (cosa juzgada), según lo disponen los artículos 264, letra c), y 265 del CPP.506 67.10.- La preparación del recurso de nulidad. Junto al perjuicio o agravio la preparación del recurso constituyen los límites de este arbitrio procesal. El perjuicio o agravio ya fue analizado en el punto 67.6 y volveremos sobre él con ocasión de la interposición del recurso y su fundamentación (influencia del vicio en lo dispositivo; principio de trascendencia), de modo que ahora sólo estudiaremos la preparación del mismo. 67.10. 1.- Concepto. Para el profesor Maturana la preparación del recurso de nulidad consiste en la reclamación que debe haber efectuado el interviniente que lo entabla, respecto del vicio 503
Ob cit, pp. 299 y 300. SCS de 11 de noviembre de 2003, rol N° 2505-2002. 505 Citado por Cortez, ob cit, p. 301. 506 Ob cit, pp. 79 y 80. 504
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del procedimiento que invoca al interponerlo, ejerciendo oportunamente los medios establecidos por la ley.507 67.10.2.- Forma de preparar el recurso. De acuerdo a lo establecido en el artículo 377, inciso 1°, del CPP, para que se entienda que se ha preparado adecuadamente el recurso de nulidad es menester: a).- Que se haya reclamado previamente del vicio de procedimiento que constituye la causal. Obviamente debe tratarse precisamente de los vicios de procedimiento que constituyen la causal que se invoca y no otros diversos. Tratándose de otros vicios que no son de procedimiento, como los relativos a una errónea aplicación del derecho, que se producen en la sentencia, no requieren de preparación. b).- Que el reclamo del vicio se haya verificado ejerciendo oportunamente los medios establecidos en la ley. A diferencia de lo que ocurre con el recurso de casación en la forma en materia civil, no se emplea la voz recursos en el artículo 377 del CPP. En consecuencia, debemos entender preparado este arbitrio procesal cuando el recurrente haya reclamado con anterioridad del vicio dentro del procedimiento mediante el ejercicio de cualquier expediente, medio o facultad. Por otra parte, se requiere una utilización oportuna de los medios que establece la ley para reclamar del vicio y no un ejercicio extemporáneo de ellos. Si bien el legislador no ha exigido la utilización de todos los mecanismos procesales para entender preparado el recurso, como acontece con el recurso de casación en materia civil, a lo menos debe constatarse la realización de ese reclamo en las actuaciones fundamentales de la investigación y etapa intermedia, esto es, en la audiencia de control de detención, en su caso, y en la audiencia de preparación de juicio oral. Relacionado con este tema se encuentra el ofrecimiento de la prueba para demostrar los hechos de la causal y, junto con ello, la preparación del recurso. Por ejemplo, si el vicio dice relación con la causal de vulneración de garantías fundamentales cometida durante la etapa investigativa, además de probar la afectación misma de la garantía, es preciso demostrar que tal vicio fue reclamado oportunamente, en este caso mediante la correspondiente solicitud de exclusión de pruebas en la audiencia de preparación del juicio. En caso contrario, el recurso que no aparezca preparado será declarado inadmisible (artículo 383, inciso 2°, del CPP). c).- La reclamación del vicio debe ser efectuada por la parte que interpone el recurso de nulidad. Es una obligación de cargo del interviniente agraviado que interpone el recurso de nulidad y no de otro. 67.10.3.- Casos en que no es necesario preparar el recurso de nulidad. En general, no es necesario preparar el recurso del modo señalado precedentemente cuando la infracción invocada no se refiera a una ley que regula el procedimiento. El profesor Maturana sugiere acudir a la antigua clasificación de las leyes procesales en ordenatoria litis y decisoria litis, que se efectúa a propósito del recurso de casación en el fondo en materia civil, concluyendo que la preparación del recurso de 507
Ob cit, p. 254.
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nulidad se requiere sólo respecto de la infracción de las leyes procesales ordenatoria litis.508 Sin embargo, a pesar de que el vicio incide en una infracción de una norma ordenatoria litis, tampoco es necesario preparar el recurso de nulidad en los siguientes casos (artículo 377, inciso 2°, del CPP): i).- Cuando se tratare de alguna de las causales específicas del recurso de nulidad contempladas en el artículo 374 del CPP. ii).- Cuando la ley no admite recurso alguno contra la resolución que contuviere el vicio o defecto que se invoca como causal en el recurso de nulidad. iii).- Cuando el vicio o defecto haya tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la sentencia que se trata de anular. iv).- Cuando el vicio o defecto haya llegado al conocimiento de la parte después de pronunciada la sentencia. 67.10.4.- Sanción a la falta de preparación del recurso. Como se trata de un requisito de admisibilidad del recurso de nulidad, si falta la preparación el medio de impugnación no puede ser admitido a tramitación. No obstante, la preparación del recurso no constituye uno de los requisitos que el tribunal a quo debe examinar para pronunciarse acerca de la inadmisibilidad en el control que debe efectuar conforme a lo previsto en el inciso 2° del artículo 380 del CPP. Es el tribunal ad quem quien declarará, en cuenta, esta sanción procesal, de acuerdo a lo establecido en el inciso 2° del artículo 383 del mismo cuerpo legal. Recordemos que la preparación de los recursos es de gran importancia, por cuanto es un instrumento para resguardar la buena fe en el proceso, al impedir que los intervinientes omitan reclamar de los vicios durante el procedimiento, reservándolos para hacerlos valer en contra de la sentencia de acuerdo a la conveniencia que ésta tenga para sus intereses. 67.11.- Forma de interponer el recurso. El recurso de nulidad debe interponerse por escrito dentro del plazo legal y deberá reunir los siguientes requisitos: a).- Los requisitos comunes a todo escrito. b).- Debe mencionar expresamente el vicio o defecto en que se funda, el agravio causado si se invocan las causales genéricas y la ley que concede el recurso de nulidad por dicha causal (el perjuicio como límite del recurso). En relación a este requisito es preciso tener en cuenta algunas consideraciones: i).- Es importante la claridad y certeza del escrito de interposición del recurso, pues una vez ejercida la facultad no pueden invocarse nuevas causales que no se hubieren hecho valer en el escrito. Por lo tanto, aun cuando en el progreso de la tramitación del recurso se descubra alguna nueva causal en que haya podido fundarse, la sentencia recaerá únicamente sobre las alegadas en tiempo y forma (artículo 379, inciso 2°, CPP). De acuerdo con ello, en el recurso de nulidad tiene plena aplicación el principio de preclusión por consumación, puesto que deducido el recurso por una determinada causal no procede introducir en éste ninguna variación y menos hacerse valer con posterioridad una nueva causal. 508
Ob cit., p. 256.
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Sin perjuicio de lo anterior, conforme a lo previsto en el inciso 2° del artículo 379 del CPP, la Corte puede acoger, de oficio, el recurso que se hubiere deducido a favor del imputado por un motivo distinto del invocado por el recurrente, siempre que aquél fuere alguno de los señalados en el artículo 374 del mismo Código. ii).- El recurso de nulidad puede fundarse en varias causales, caso en el cual debe indicarse si se invocan conjunta o subsidiariamente, además, cada motivo de nulidad debe ser fundado separadamente (artículo 378, inciso 2°, CPP). En el nuevo sistema procesal penal se ha innovado respecto del criterio seguido por nuestra jurisprudencia a propósito del recurso de casación en el fondo, en el cual no se ha admitido la formulación de causales subsidiarias. Rieutord explica que tal exigencia debe satisfacerse considerando el contenido de cada causal invocada. En efecto, si se interponen dos causales cuyo contenido es similar y compatible, entonces es factible deducirlas conjuntamente. Si, por el contrario, las causales, dos o más, son incompatibles o bien su contenido es perfectamente divisible, entonces éstas deben interponerse subsidiariamente. Cabe tener presente sobre el particular los dos efectos que puede tener la sentencia de nulidad, vale decir, la nulidad del juicio y sentencia o sólo de esta última. Lo anterior, atendido al tipo de causal deducida y la petición que sobre ésta se hace, por cuanto si se deducen dos causales de manera conjunta, la petición de nulidad debe ser jurídicamente posible e igual para ambas, es decir, que ambas causales puedan provocar la nulidad del juicio y sentencia o bien que ambas puedan determinar la nulidad sólo de la sentencia, de manera de no hacer incompatible la causal deducida con el efecto anulatorio buscado.509 iii).- Dado que el recurso de nulidad es extraordinario y de derecho estricto, el recurrente no sólo debe señalar el vicio en que fundamenta su recurso, sino que además la ley que concede el arbitrio procesal por la causal que se invoca. c).- Debe consignar los fundamentos de las diversas causales que se hubieren hecho valer y contener las peticiones concretas que se someten al fallo del tribunal (artículo 378, inciso 1°, CPP). Este requisito constituye la esencia del recurso y determina, en principio, la competencia del tribunal ad-quem. En efecto, de acuerdo a lo previsto en el inciso 1° del artículo 360 del CPP, la Corte sólo puede pronunciarse respecto de las solicitudes formuladas por los recurrentes, quedándole vedado extender el efecto de su decisión a cuestiones no planteadas por ellos o más allá de los límites de lo solicitado. Además, conforme lo señalado en el inciso 3° del artículo 378 del CPP, cuando el recurso se fundare en la causal prevista en el artículo 373 letra b), y el recurrente sostuviere que, por aplicación del inciso 3° del artículo 376, su conocimiento correspondiere a la Corte Suprema, deberá asimismo: i).- indicar en forma precisa los fallos en que se hubiere sostenido las distintas interpretaciones que invocare, y ii).acompañar copias de las sentencias o de las publicaciones que se hubieren efectuado del texto íntegro de las mismas. Afirma Gonzalo Cortez que la fundamentación del recurso se relaciona directamente con la existencia del gravamen y con los motivos que se invocan para entablarlo, los que son taxativos. Dicho de otro modo, no es suficiente la existencia del agravio para la admisión y consideración del contenido del recurso, sino que este agravio debe estar referido a un específico motivo de impugnación configurado por el legislador, de
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Ob cit, p. 86.
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tal forma que la omisión de la causal en que se funda el recurso, conduce necesariamente a su inadmisibilidad.510 Agrega el mismo autor que el cumplimiento del requisito de fundamentación supone el señalamiento de la causal invocada – que debe corresponder a alguna de aquellas previstas por la ley – y la expresión de los hechos que – según el recurrente – la constituyen. Cualquiera otra exigencia adicional, como el examen de la relación existente entre la causal alegada y los hechos invocados o si la causal aparece correctamente invocada, son materias que habrán de ser decididas en la resolución que ponga fin al recurso, pero ajenas al trámite de admisibilidad, que se ha configurado como un control de carácter formal y referido a posibles deficiencias en la interposición del recurso, constatables objetivamente. En cuanto a las peticiones concretas, ellas deben estar directamente relacionadas con el objeto principal del recurso, esto es, deben estar dirigidas a obtener la invalidación del juicio oral y la sentencia definitiva o solamente ésta. De ahí que se ha declarado inadmisible el recurso en que el recurrente se limita a pedir la dictación de sentencia de reemplazo, sin solicitar la nulidad del juicio ni de la sentencia.511 También ha sido considerado motivo de inadmisibilidad la incompatibilidad existente entre las causales invocadas y las peticiones efectuadas, así por ejemplo si se invocan motivos absolutos de nulidad – que siempre producen el efecto jurídico de anular el juicio y la sentencia – y se solicita la nulidad del fallo y la dictación de uno de reemplazo.512 Parecer con el que no está de acuerdo el profesor Gonzalo Cortez.513 Acogida la pretensión impugnativa, es decir, hecha la declaración de nulidad del juicio y de la sentencia o solamente de ésta, la ley establece el proceder del tribunal, ya sea determinando el estado en que ha de quedar el procedimiento, remitiendo los antecedentes al tribunal no inhabilitado para que lo continúe, o bien, dictando sentencia de reemplazo conforme a la ley. d).- Debe señalarse la forma en que se ha preparado el recurso de nulidad o las razones por las cuales su preparación no es necesaria (artículo 377 del CPP). Sólo de esta manera es posible hacer un análisis de admisibilidad eficiente por el tribunal ad-quem. e).- Debe ofrecerse la prueba respecto de los hechos referentes a la causal invocada. En el recurso de nulidad, excepcionalmente es posible rendir prueba respecto de los hechos referentes a la causal invocada, la que debe ser ofrecida siempre y como única oportunidad en el escrito de interposición del recurso, en caso contrario precluirá su facultad (artículo 359 del CPP). El Código no precisa directamente la forma en que la prueba debe ser ofrecida, sin embargo estimamos que debe existir precisión respecto de los elementos de prueba a utilizar, de modo que la audiencia ante el tribunal ad-quem pueda ser realizada eficientemente. Así, por ejemplo, una mención genérica al audio del juicio oral no es suficiente para entender cumplido cabalmente este requisito, debiendo el recurrente señalar con precisión las pistas específicas de ese audio que necesita reproducir en el día de la vista; así como tampoco bastara indicar que se servirá de la prueba testimonial o 510
CORTEZ MATCOVICH, Gonzalo “El Recurso de Nulidad”, LexisNexis, Santiago, segunda edición, noviembre de 2006, p. 110. 511 SCS de 2 de enero de 2006, en Gaceta Jurídica N° 307, p. 226. 512 SCA de Concepción, de 5 de noviembre de 2004, rol N° 451-2004. 513 Ob cit, pp. 119 y 120.
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documental, sin especificar la identidad de esos testigos y las características esenciales de esos documentos. Si bien este requisito no dice relación directa con la admisibilidad del recurso, sino con la posibilidad de rendir prueba en la audiencia respectiva, la omisión del mismo puede generar la primera sanción procesal, pues sin prueba del hecho constitutivo de la causal no tiene sentido avanzar con la tramitación del recurso. 67.12.- Tramitación del recurso. 67.12.1.- Examen de admisibilidad por el tribunal a-quo. El control que realiza este tribunal sólo dice relación con el hecho de que la resolución sea impugnable por esta vía y se haya interpuesto dentro de plazo. La resolución que declare la inadmisibilidad del recurso de nulidad es susceptible de reposición dentro de tercero día (artículo 380 CPP). Para Gonzalo Cortez el Código ha excluido el recurso de hecho como mecanismo de impugnación de la resolución que se pronuncia sobre la admisibilidad, el que, sin razón aparente, ha sido configurado como un recurso instrumental únicamente respecto de la apelación (artículo 369 CPP).514 En cuanto a la apelación en contra de esta resolución, el mismo autor efectúa las siguientes precisiones: Si la inadmisibilidad es decretada por un TOP sería inapelable (artículo 364 CPP). En cambio, si la inadmisibilidad es resuelta por un JG, tal decisión sería apelable, porque se trata de una resolución que hace imposible la prosecución del procedimiento, circunstancia que hace procedente el recurso de apelación en los términos del artículo 370 del CPP y, además, porque el artículo 380 del CPP prevé que el recurso de reposición para este caso no excluye de manera categórica la posibilidad de apelación. Andrés Rieutord agrega que es factible sostener que, en virtud del artículo 52 del CPP en relación al artículo 181 del CPC, sería también aplicable el recurso de reposición extraordinario, cuando se contara con antecedentes nuevos para hacer valer en el proceso.515 Declarado admisible y concedido el recurso el tribunal remitirá a la Corte copia de la sentencia definitiva, el registro del juicio y del escrito de interposición (artículo 381 CPP).
67.12.2.- Examen de admisibilidad por el tribunal ad-quem. a).- Ingreso del recurso. El ingreso del recurso es un trámite administrativo que se cumple por el Secretario del tribunal de alzada y que consiste en certificar la fecha de ingreso de la causa a la Corte, estampándola en los antecedentes remitidos y en incorporar el recurso al libro de ingresos asignándole un rol identificatorio.
514 515
Ob cit, p. 363. Ob cit, p. 93.
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Este trámite resulta importante en relación con el recurso de nulidad, porque a contar de él comienza a correr para los recurridos el plazo de 5 días para realizar actuaciones previas al control de admisibilidad del recurso. b).- Actuaciones previas al control de admisibilidad. Como decíamos, a partir del momento de ingreso del recurso a la Corte, se abre un plazo de 5 días para que las partes recurridas soliciten se declare su inadmisibilidad, se adhieran a él o le formulen observaciones por escrito (artículo 382 CPP). Para Cortez Matcovich la razón de ser de estas actuaciones radica en permitir la entrada del principio de contradicción en esta fase del proceso, habilitando a la parte contraria para hacer explícita su posición frente al recurso, exponiendo lo que a sus intereses convenga, teniendo en cuenta que, al no haber deducido impugnación, el eventual acogimiento del recurso puede afectarle de manera desfavorable.516 b.1).- Solicitud de inadmisibilidad. Se trata de un escrito donde la parte recurrida solicita del tribunal de alzada la declaración de inadmisibilidad del recurso de nulidad interpuesto. Para Gonzalo Cortez, como toda cuestión accesoria que se presenta ante un tribunal superior podrá ser resuelta de plano, o bien, oyendo previamente al recurrente (artículo 220 CPC), inclinándose por la segunda posibilidad, desde que la audiencia de las partes otorga una cierta legitimidad a la decisión sobre la admisión que, de otro modo, será adoptada sin oír a las partes. Nada impide que su resolución quede diferida para la sentencia.517 Agrega que la petición de inadmisibilidad debe aparecer fundada en los mismos motivos que autorizan para inadmitir el recurso de oficio que, como se ha visto, están taxativamente señalados por el legislador. b.2).- La adhesión al recurso de nulidad. Como explica Cortez Matcovich, suele suceder que una parte obtenga una resolución parcialmente favorable a sus pretensiones. Esta parte puede estar dispuesta a asumir el gravamen que le causa la sentencia, con el objeto de no dejar más tiempo indecisa la situación jurídica. Sin embargo, si la contraria recurre, estas previsiones se ven frustradas, y esta impugnación de la parte contraria hace revivir su interés en impugnar. En tal caso, de no mediar adhesión, la parte que no ha recurrido de nulidad no puede pedir sino sólo la desestimación del recurso de nulidad, es decir, la ratificación del fallo impugnado. Aquí radica su fundamento que hace procedente esta impugnación, formalmente extemporánea, que formula el adherente.518 Añade el mismo autor que todo interviniente agraviado por la sentencia está legitimado para adherirse al recurso, con tal que haya resultado vencido, a lo menos parcialmente. Con el recurso de nulidad se crea la expectativa de invalidación de la sentencia en beneficio del recurrente y en perjuicio de la contraria. Con esta impugnación el recurrente no arriesga perjuicio alguno, dada la prohibición de la reforma en perjuicio; su posición no podría verse desmejorada sino, en el peor de los casos, mantenida con la ratificación del fallo recurrido. Por las mismas razones, el recurrido no podrá aspirar sino 516
Ob cit, p. 364. Ob cit, pp. 364 y 365. 518 Ob cit, pp. 366 a 372. 517
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a la desestimación del recurso, pero sin que sea posible que obtenga algún provecho del recurso deducido por la contraria. La adhesión al recurso es el instrumento que permite al recurrido impugnar la sentencia, aun vencido el plazo regular de impugnación. El fundamento de la adhesión es precisamente permitir a quien no recurrió originalmente, interponer un recurso de nulidad, mientras se está tramitando el recurso de la otra parte. Con la adhesión se produce una equiparación de las condiciones de las partes, quienes quedan en la misma situación que si hubieran recurrido desde un comienzo. A diferencia de lo que ocurre en el proceso civil, en el que la adhesión es posible ante el tribunal a quo o el ad quem (artículo 217 CPC), en materia penal la adhesión al recurso de nulidad sólo puede plantearse ante el tribunal superior. Adicionalmente, ello supone que el tribunal es competente para conocer del recurso por la causal que se invoca, de lo que se sigue que sólo puede plantearse como fundamento del recurso un motivo de nulidad cuyo conocimiento y fallo corresponda al tribunal que está conociendo del recurso principal. Para que la adhesión sea oportuna debe encontrarse vigente o pendiente el recurso de nulidad. Sin embargo, es suficiente con que el recurso principal haya superado la primera fase de admisibilidad ante el tribunal a quo. La eventual inadmisibilidad del recurso principal ante el tribunal superior no afecta a la adhesión, en la medida que ésta cumpla con los presupuestos y requisitos que la hacen procedente. El plazo de cinco días para formular la adhesión comienza a correr desde que ingresa el recurso ante el tribunal ad quem y el escrito debe cumplir los mismos requisitos formales que el recurso de nulidad. Como se puede apreciar, la adhesión al recurso de nulidad es autónoma y no accesoria de éste. b.3).- Formulación de observaciones. Estas observaciones se refieren a la posibilidad de plantear las alegaciones que se estimen pertinentes y que estén dirigidas a la desestimación del recurso, haciéndose cargo de cada uno de los hechos, motivos y argumentos planteados por el recurrente. Se excluyen aquellas alegaciones dirigidas a la declaración de inadmisibilidad, que son materia de una solicitud concreta. Se trata del ejercicio de una facultad que es meramente potestativa, de modo que su omisión no conlleva consecuencia jurídica alguna. c).- Control de admisibilidad ante el tribunal ad quem. Transcurrido el plazo de 5 días mencionado precedentemente, el tribunal ad quem se pronuncia en cuenta sobre la admisibilidad del recurso, analizando al efecto la impugnabilidad de la resolución, el plazo, la fundamentación de hecho y de derecho, las peticiones concretas y la preparación del recurso si correspondiere (artículo 383, incisos 1° y 2° CPP). Como se puede observar, se trata de un control más completo que el que realiza el tribunal a quo, pero no prevé de modo expreso la posibilidad de control de los presupuestos de la legitimación para recurrir y el gravamen. De modo que, estos elementos de todo recurso, así como cualquiera otra circunstancia adicional deben ser considerados como cuestiones que habrán de ser decididas en la sentencia de nulidad. Señala el profesor Cortez Matcovich que las causales de inadmisibilidad son verdaderas sanciones con que la ley conmina el incumplimiento de una carga procesal,
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razón por la cual deben ser interpretadas restrictivamente, tanto más en el proceso penal en el que, como se ha visto, existe un derecho de rango constitucional al recurso. Al tribunal le está vedada la posibilidad de pronunciarse, en fase de admisibilidad, sobre el mérito o fundabilidad del recurso, es decir, acerca de si el motivo, formalmente planteado en forma correcta, existe desde el punto de vista sustancial. La afirmación contraria, en cambio, no es exacta. Vale decir, es perfectamente posible que el tribunal ad-quem acepte causales de inadmisión en la fase del fallo del recurso.519 Si el tribunal de alzada estima que no se cumple con alguno de los requisitos antes señalados, declarará inadmisible el recurso, resolución que es susceptible de reposición (artículo 362 CPP). Del mismo modo, si al analizar la admisibilidad la Corte Suprema estima que no se dan los supuestos legales de su intervención y que el tribunal competente es la Corte de Apelaciones respectiva, debe abstenerse de pronunciarse y remitirá el recurso a dicha Corte para que se pronuncie sobre ella (artículo 383, inciso 3°, CPP). La ley contempla tres casos: i).- Si el recurso se funda en la causal prevista en la letra a) del artículo 373 del CPP, y la Corte Suprema estima que, de ser efectivos los hechos invocados como fundamento, serían constitutivos de alguna de las causales señaladas en el artículo 374; ii).- Si respecto del recurso fundado en la causal del artículo 373 letra b) del CPP, la Corte Suprema estima que no existen distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del mismo o, aun existiendo, no fueren determinantes para la decisión de la causa; y iii).- Si habiéndose fundado la aparente competencia de la Corte Suprema en que el recurso o recursos contenían varias causales, una de las cuales era de competencia del máximo tribunal, éste considera que esa causal – que supuestamente justificaba su competencia – era en realidad un motivo absoluto de nulidad o no existían las distintas interpretaciones invocadas o no eran determinantes para la decisión de la causa, por lo que corresponde que el o los recursos interpuestos sean conocidos por la Corte de Apelaciones respectiva. Frente a la circunstancia procesal de que el examen de admisibilidad se efectúa por el tribunal de alzada en cuenta, es decir sin formalidad alguna, sin audiencia del afectado, comenta Gonzalo Cortez que el régimen de admisión del recurso de nulidad no parece respetar el principio de contradicción. La falta de audiencia previa de las partes no puede soslayarse con la posibilidad de interponer reposición contra la resolución que inadmite el recurso, ya que éste es un mecanismo de impugnación de reducida eficacia práctica desde que se interpone ante y es resuelto por el mismo tribunal que dictó la resolución impugnada. Tampoco las actuaciones previas al conocimiento al recurso de nulidad, previstas en el artículo 382 del CPP, permiten concluir de manera diversa desde que la ley no precisa si la petición de inadmisibilidad puede ser resuelta de plano, o bien, oyendo previamente al recurrente.520 67.12.3.- Vista del recurso. Declarado admisible el recurso y pasados los antecedentes al Presidente de la Corte, se procede a la inclusión de la causa en la tabla que corresponda, fijándose día para la celebración de una audiencia pública, que se rige por las reglas generales relativas a la vista de los recursos en materia penal, que ya han sido analizados. 519 520
Ob cit, p. 132. Ob cit, p. 133.
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La audiencia pública, a la que deben comparecer los intervinientes directamente sin necesidad de cumplir un trámite escrito de comparecencia previa como el que se exige en materia civil, sólo puede ser suspendida en casos excepcionales, y que se desarrolla sin previa relación, a través de un debate contradictorio que se lleva a cabo ante el tribunal ad quem. Si no comparece el recurrente se declarará abandonado el recurso (artículo 358, inciso 2°, CPP), que constituye una forma especial de deserción, esto es, una sanción legal que opera por el incumplimiento de una carga procesal. Sólo afecta al recurrente que no comparece. Entonces la audiencia se inicia con el anuncio que viene seguido de inmediato del otorgamiento de la palabra al o los recurrentes para que expongan los fundamentos del recurso así como las peticiones concretas que formularen. Asimismo, se procederá a recibir la prueba ofrecida por el recurrente. Luego se concede la palabra a los recurridos y, finalmente, se vuelve a ofrecer la palabra a todas las partes para que formulen aclaraciones respecto de los hechos o argumentos vertidos en el debate (artículo 358, inciso 3°, CPP). La única diferencia, aunque sumamente relevante, es que en el recurso de nulidad sí puede producirse prueba, la que debe recaer sobre las circunstancias que constituyen la causal invocada y debe haber sido ofrecida en el escrito de interposición del recurso (artículo 359 CPP). La obligación de ofrecimiento se impone sólo a la parte recurrente, pero no está excluida la posibilidad de que rinda prueba también la parte recurrida, la que se encuentra no obstante liberada de la carga de ofrecerla. Esta prueba se rinde en la audiencia de vista del recurso y su recepción se rige por las reglas establecidas para el juicio oral. La ley establece expresamente que la circunstancia de que no pudiere rendirse la prueba “en caso alguno” dará lugar a la suspensión de la audiencia, por lo que su rendición es absoluta responsabilidad de la parte interesada. Comenta Rieutord que el precepto antes señalado ha planteado al menos dos cuestiones que merecen ser analizadas.521 En primer término, se ha discutido sobre los medios de prueba utilizados en razón a la causal que se quiere probar, y en segundo lugar, la forma en que se debe rendir la prueba. En lo que respecta a la primera interrogante, ésta se focaliza en la compleja distinción que existe entre la prueba de la causal y la posibilidad de revivir hechos ya ventilados en el juicio oral. La invocación de una causal que habilita a recurrir de nulidad implica inevitablemente hacer referencia a los hechos que constituyeron el juicio. Si bien está claro que el recurso de nulidad no constituye instancia y que en definitiva no se pueden discutir los hechos del juicio respectivo, sino que sólo el derecho, la fundamentación de la infracción de una garantía constitucional o bien de una norma de derecho implica inevitablemente referirse a los hechos del juicio. En ese entendido resulta del todo complicado no hacer referencia a los hechos de la causa. La línea que separa las actuaciones probatorias del juicio con las del recurso son mínimas, lo que implica muchas veces remitirse a ellas o bien a actuaciones vertidas en el juicio oral para acreditar las causales invocadas.
521
Ob cit, pp. 102 y 103.
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La Corte Suprema ha sido clara en su apreciación en orden a no aceptar la recepción de pruebas que importen, eventualmente, la repetición de discusiones sobre controversias o hechos ya resueltos en el juicio oral. De ahí que la oferta de prueba sobre las causales de un recurso debe tener una justificación formal y de fondo; por un lado se debe nominar y acreditar la existencia de prueba, y por otro, la pertinencia de la misma. Este segundo elemento dice relación con el hecho de posibilitar la vinculación de la prueba con la causal invocada de manera de tener certeza del elemento normativo sobre el cual va a recaer la prueba y no considerar su utilización como un instrumento abstracto que aparentemente estaría destinado a probar el fundamento global de un recurso sin dar cumplimiento a la norma respectiva en orden a probar única y exclusivamente la causal invocada en el recurso. Un segundo tema relevante es si la posibilidad de rendir prueba que ofrece el artículo 359 del CPP es sólo para quien recurre de nulidad o bien para todos los intervinientes del recurso respectivo. Sin perjuicio de que la norma citada hace referencia a las circunstancias que constituyeren la causal invocada, en la práctica la Corte Suprema ha aceptado, en al menos una causa, la posibilidad que tanto el recurrente como el recurrido hayan podido rendir prueba. Al autor citado le parece una práctica equitativa que se condice con los principios del nuevo proceso penal, en especial el de la bilateralidad, pues pone en un estado de igualdad a quienes se deben ver enfrentados en un debate de nulidad. Finalmente, debe tenerse presente que, cuando el juicio oral se hubiere desarrollado en una ciudad distinta a la de asiento de la Corte, el acusado dispone hasta el momento mismo de esta audiencia para solicitar la designación de un defensor penal público con domicilio en la ciudad asiento de la Corte que asuma su representación en el recurso (artículo 382, inciso final, CPP). 67.13.- Fallo del recurso de nulidad. El artículo 384 del CPP dispone que el tribunal ad quem debe fallar el recurso de nulidad dentro de los 20 días siguientes a la fecha en que hubiere terminado de conocer de él. En la misma audiencia se dará a conocer a los intervinientes el día y hora en que la sentencia será leída. La comunicación de la decisión consistirá en la lectura de su parte resolutiva o de una breve síntesis de la misma (artículo 384, inciso final, CPP). 67.13.1.- Contenido de la sentencia. La sentencia que recae en el recurso de nulidad debe contener (artículo 384, inciso 2°, CPP): a).- La exposición de los fundamentos que sirvieron de base a la decisión. b).- Pronunciamiento sobre las cuestiones controvertidas, a menos que se acogiere el recurso, en cuyo caso puede limitarse a la causal o causales que le hubieren sido suficientes. c).- Declaración sobre si es nulo o no el juicio oral y la sentencia (artículo 386 CPP), lo que constituye la regla general, o si solamente es nula la sentencia, situación excepcional que sólo opera en los casos señalados expresamente por la ley (artículo 385 CPP). En este recurso también rige la restricción impuesta por el artículo 360 del CPP en cuanto a que el tribunal sólo puede pronunciarse sobre las solicitudes formuladas por los
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recurrentes, quedándole prohibido extender el efecto de su decisión a cuestiones no planteadas por éstos o más allá de los límites de lo solicitado. Se aplican las mismas reglas y excepciones analizadas con ocasión del recurso de apelación, con una excepción adicional, contemplada en el artículo 379, inciso 2°, del CPP, en cuya virtud la Corte está facultada, actuando de oficio, para acoger el recurso que hubiere sido deducido en favor del imputado cuando observare la existencia de cualquiera de los motivos absolutos de nulidad contemplados en el artículo 374 del CPP, aunque ese motivo no hubiere sido invocado por el recurrente al interponer el recurso. En aplicación de estas reglas se ha resuelto que una sentencia puede ser invalidada parcialmente: “Que debe dejarse constancia que el Ministerio Público no recurrió de nulidad en contra de la sentencia en la parte que absolvió al imputado… de la acusación de ser autor del delito de robo con intimidación en perjuicio del establecimiento comercial…, y al no haberse acogido tampoco el recurso deducido contra la sentencia o parte de ella que absolvió a los imputados… de la acusación de ser autores del delito de robo con intimidación en perjuicio del Banco…, la sentencia del presente recurso de nulidad no podrá afectar, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 360 del Código Procesal Penal, a los imputados absueltos por aquellos ilícitos”.522 La sentencia que rechaza el recurso de nulidad produce la firmeza de la sentencia impugnada y en su fundamentación debe hacerse cargo de todas las causales invocadas. d).- Pronunciamiento sobre el pago de las costas (artículo 45 CPP). 67.13.2.- Efectos del fallo que acoge el recurso. Al acoger el recurso, la Corte tiene dos posibilidades, dependiendo de cuál sea la causal que motive la declaración de nulidad: la primera, que constituye la regla general, consiste en invalidar tanto el juicio oral como la sentencia, con el objeto de que se realice un nuevo juicio oral, y la segunda, de carácter excepcional, donde se anulará solamente la sentencia, dictando el correspondiente fallo de reemplazo, con arreglo a derecho. En el mismo sentido Gonzalo Cortez afirma que la regla general es que el tribunal ad quem ejerza una jurisdicción puramente negativa, limitada a la declaración de invalidación y, para los efectos del fallo del asunto, utilice el mecanismo del reenvío. De modo que, acogido el recurso de nulidad, se invalidan la sentencia y el juicio oral.523 A continuación analizaremos cuándo corresponde uno u otro efecto jurídico de invalidación. a).- Invalidación del juicio y la sentencia. La declaración de nulidad del juicio y la sentencia opera cuando se ha acogido el recurso fundado en la causal de la letra a) del artículo 373 del CPP, en alguno de los motivos absolutos de nulidad contemplados en el artículo 374 del mismo cuerpo legal, y en las hipótesis de errónea aplicación del derecho del artículo 373 letra b), no previstas en el artículo 385 del CPP. En este evento, la Corte determinará el estado en que hubiere de quedar el procedimiento y ordenará la remisión de los antecedentes al tribunal no inhabilitado que corresponda para la realización del nuevo juicio (artículo 386, inciso 1°, CPP). En realidad se trata del mismo tribunal en cuanto organismo permanente, pero con una composición diferente de jueces. 522 523
SCA de Concepción, de 16 de septiembre de 2005, rol N° 505-2005. Ob cit, p. 398.
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No es obstáculo para que se ordene efectuar un nuevo juicio oral la circunstancia de haberse dado lugar al recurso por un vicio o defecto cometido en el pronunciamiento mismo de la sentencia (artículo 386, inciso 2°, CPP). Si bien el artículo 386 del CPP parece dar a entender que siempre se retrotraerá el procedimiento al estado de realizarse un nuevo juicio y no a una etapa anterior a ésta, consideramos que las posibilidades entregadas por el sistema son más amplias. En efecto, si vamos a un caso práctico donde el juicio se anula porque la prueba de cargo, valorada por el tribunal a-quo, ha sido obtenida con vulneración sustancial de garantías fundamentales, al momento de realizarse el segundo juicio no existirá impedimento jurídico alguno para que el ente acusador intente utilizar nuevamente esos elementos de convicción. Así entendida la norma de nada habrá servido la declaración de nulidad del juicio y de la sentencia. Parece, entonces, que en ese caso es preciso retrotraer el procedimiento a la etapa intermedia, específicamente para que el JG excluya del auto de apertura las probanzas que han sido declaradas ilícitas y, de este modo, celebrar el segundo juicio sólo con pruebas lícitas. Como fundamento legal a esta interpretación podemos esgrimir los artículos 165, inciso 3°, y 277, inciso 2°, parte final, ambos del CPP. La primera norma en cuanto dispone que la declaración de nulidad procesal no podrá retrotraer el procedimiento a etapas anteriores…, salvo en los casos en que ello correspondiere de acuerdo con las normas del recurso de nulidad. Por su parte, el segundo precepto, si bien niega al acusado la posibilidad de apelar de la resolución que no accede a la exclusión de pruebas por él solicitada, ello es sin perjuicio de la procedencia, en su caso, del recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva, conforme a las reglas generales. b).- Invalidación únicamente de la sentencia. Excepcionalmente, cuando se acoge el recurso de nulidad y concurren determinadas condiciones, el tribunal no se limita a invalidar el juicio oral y la sentencia, sino que, a continuación, ejercita una jurisdicción positiva y pronuncia una nueva sentencia que ocupa la misma posición jurídica que la dictada por los jueces del fondo. En estos casos, la ley suprime el juicio de reenvío y permite que el mismo tribunal ad quem dicte sentencia de reemplazo. El tribunal ad quem debe invalidar solamente la sentencia, conforme a lo previsto en el artículo 385 del CPP “si la causal de nulidad no se refiriere a formalidades del juicio ni a los hechos y circunstancias que se hubieren dado por probados, sino se debiere a que el fallo hubiere calificado de delito un hecho que la ley no considerare tal, aplicado una pena cuando no procediere aplicar pena alguna, o impuesto una superior a la que legalmente correspondiere”. La última hipótesis cubre, evidentemente, todos los problemas que suscita la determinación de la pena, incluyendo no sólo la debida consideración de la pena abstracta que la ley señala al delito, sino también la forma en que influyen en ella su grado de desarrollo, la participación que le cupo al acusado y las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal. Como ya hemos indicado, la nulidad de la sentencia y el consecuente fallo de reemplazo que se conforme a la ley es una situación excepcional, ya que sólo opera cuando la causal que se acoge dice relación con la aplicación del derecho; discrecional, porque resulta facultativo para el tribunal dictarla; y unilateral, porque sólo opera en beneficio del acusado. Ello es así, pues de otro modo se podría afectar indirectamente el derecho al juicio, ya que se estaría resolviendo el asunto fuera de instancia, fuera de la única instancia que se contempla y que es ante el tribunal del juicio. Esta decisión fuera
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de instancia no le agrada al legislador, a tal punto que no considera obstáculo para repetir el juicio oral el hecho que el vicio o defecto se haya cometido en el pronunciamiento mismo de la sentencia. Lo anterior implica que, en las hipótesis inversas, esto es, cuando no se hubiere calificado de delito un hecho que la ley considerare tal, no se hubiere aplicado pena procediendo aplicarla o se hubiere impuesto una pena inferior a la que legalmente corresponda, la situación no queda cubierta por el artículo 385, sino por el artículo 386 del CPP, debiendo el tribunal anular tanto la sentencia como el juicio oral. La sentencia de reemplazo reproducirá las consideraciones de hecho, los fundamentos de derecho y las decisiones de la resolución anulada, que no se refieran a los puntos que hubieren sido objeto del recurso o que fueren incompatibles con la resolución recaída en él, tal como se hubieren dado por establecidos en el fallo recurrido (artículo 385, inciso final, CPP). 67.13.3.- Improcedencia de recursos en su contra. La resolución que falla el recurso de nulidad no es susceptible de recurso alguno, sin perjuicio de la revisión de la sentencia condenatoria firme (artículo 387, inciso 1°, CPP). Lo anterior resulta de toda lógica, ya que se trata de un recurso extraordinario cuya decisión no es revisable por un tribunal superior. Tampoco será susceptible de recurso alguno la sentencia que se dictare en el nuevo juicio realizado como consecuencia de la resolución que hubiere acogido el recurso de nulidad. No obstante, si la sentencia fuere condenatoria y la que se hubiere anulado hubiese sido absolutoria, procederá el recurso de nulidad a favor del acusado, conforme a las reglas generales (artículo 387, inciso 2°, CPP).524 En la práctica se discute acerca de la procedencia del recurso de queja en contra de esta sentencia de nulidad. Normalmente, la sala penal de la Corte Suprema (en su integración titular) declara inadmisibles tales recursos; sin embargo, en forma excepcional los ha admitido a tramitación. La línea argumental para pronunciarse respecto de su procedencia ha quedado manifestada en un voto disidente, que es del siguiente tenor: “Acordada con el voto en contra de los Ministros señores xxxx, quienes estuvieron por acogerlo a tramitación, por cuanto si bien el artículo 387 del Código Procesal Penal dispone que no procede recurso alguno en contra de las resoluciones que fallan los recursos de nulidad, es lo cierto que el artículo 63, N° 1°, letra b), del Código Orgánico de Tribunales les asigna expresamente la calidad de “única instancia”, amén que configura exactamente una de las causales que autorizan el recurso de queja, en los términos prescritos en el inciso primero del artículo 545 del mismo cuerpo legal, de modo que su aplicación se torna preferente por tratarse de una norma especial propia, sin perjuicio que, a mayor abundamiento, el artículo 8°, N° 2°, letra h), del Pacto de San José de Costa Rica, suscrito por Chile, considera los recursos ante el superior jerárquico de las resoluciones agraviantes en materia penal, con mayor propiedad aún si se denuncian faltas o abusos graves y no obstante que este derecho no se contempla en nuestra Carta 524
Se cumple así con el principio de doble conformidad y con la lógica del sistema que supone siempre la posibilidad de esta revisión cuando el juicio oral o la sentencia que le sirven de base adolece de alguno de los vicios previstos por la ley. No se aprecia, sin embargo, ningún fundamento razonable para haber excluido de la posibilidad de revisión vía nulidad de la sentencia condenatoria del segundo juicio, cuando la primera también lo hubiere sido.
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Fundamental, resulta igualmente obligatorio, en razón a que los pactos internacionales ratificados por nuestro país, y en actual vigencia ostentan un rango superior al de una ley, en virtud de lo prevenido en el artículo 5° de la Constitución Política de la República, cuando como el precitado, se refieren “a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”. 68.- La revisión. 68.1.- Concepto. Es un mecanismo extraordinario de anulación de una sentencia condenatoria firme, por crimen o simple delito, que es conocido y resuelto por la Corte Suprema cuando han sido dictadas con error en los casos señalados por la ley (artículo 473 CPP). También ha sido definida como aquel proceso especial, por razones jurídicoprocesales, que tiene por objeto impugnar una sentencia, ante el grado supremo de la jerarquía judicial, en virtud de motivaciones que no pertenecen al proceso mismo en que la resolución impugnada se dicta, sino que son extrínsecas a dicho proceso y determinan, por lo tanto, la existencia de vicios trascendentes a él.525 Según el profesor Mario Casarino la sentencia firme o ejecutoriada es tenida como la expresión de la verdad más pura, tanto de parte de los tribunales como de los litigantes, cualesquiera que sean los errores de hecho o de derecho que contenga. Sin embargo, esta ficción de verdad no puede mantenerse cuando con posterioridad a la dictación de la sentencia aparece un hecho o circunstancia que por sí solo demuestra su injusticia. Continúa diciendo, una sentencia injusta, por consiguiente, debe anularse y el medio para obtener esta finalidad es, precisamente, el recurso de revisión. A la postre, pues, este recurso vela por la integridad de la cosa juzgada, aun cuando, en apariencia, tienda a destruirla.526 Por su parte el profesor Claus Roxin 527 expresa que la revisión del procedimiento sirve para la eliminación de errores judiciales frente a sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada. La paz jurídica sólo puede ser mantenida, si los principios contrapuestos de seguridad jurídica y justicia son conducidos a una relación de equilibrio. El procedimiento de revisión representa el caso más importante de quebrantamiento de la cosa juzgada en interés de una decisión materialmente correcta. Su idea rectora reside en la renuncia a la cosa juzgada, cuando hechos conocidos posteriormente muestren que la sentencia es manifiestamente incorrecta de manera insoportable para la idea de justicia. La naturaleza jurídica de la revisión de las sentencias firmes es un tema sumamente discutido en doctrina. Mientras algunos consideran que se trata propiamente de un recurso en cuanto constituye una vía para la impugnación de una resolución judicial (la sentencia definitiva condenatoria), otros consideran que se trata más propiamente de una acción, ya que resultaría inconsistente darle denominación de recurso a un medio que permite la impugnación de sentencias firmes, en la medida en que éstas son consideradas como tales, precisamente cuando no proceden recursos contra ellas. La discusión se planteó durante la tramitación legislativa del proyecto que culminó en la dictación del nuevo CPP, toda vez que, en el proyecto del Ejecutivo, la revisión de las sentencias firmes aparecía tratada dentro de los recursos. En el Senado se expresó que 525
Jaime Guasp, citado por Julián López, ob cit., p. 447. En su Manuel de Derecho Procesal, Derecho Procesal Civil, Tomo IV, Editorial Jurídica de Chile, pag. 394. 527 Ob. Cit., pág. 492. 526
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dogmáticamente aún se discute la naturaleza de la revisión, si es una acción, una petición o un recurso, pero se concluyó que es, con mayor propiedad, una acción que pretende enervar el cumplimiento de la sentencia y, en ese sentido, prefirió cambiar de ubicación las disposiciones que la regulan, precisamente a las normas sobre la ejecución de las sentencias firmes, Párrafo 3° del Título VIII del Libro IV del CPP, artículos 473 a 480. Para Julián López,528 aun cuando la revisión pudiera ser considerada doctrinariamente como un recurso, su actual regulación normativa deja en claro que está concebida como una acción. Las razones para llegar a esta conclusión no se agotan en la definición legal del concepto de sentencia firme, sino que incluyen las características que la institución ha adquirido bajo la ley chilena. Como veremos a continuación, la revisión sólo comparte con los recursos la característica de constituir una vía de impugnación de las sentencias tendiente a obtener la declaración de su nulidad, pero tiene profundas diferencias en cuanto a las finalidades que persigue. 68.2.- Características. En nuestro ordenamiento jurídico la acción de revisión presenta las siguientes características principales: a).- Es una acción declarativa más que un recurso extraordinario, puesto que pretende invalidar una sentencia que ya se encuentra firme o ejecutoriada. b).- Se interpone directamente ante la Corte Suprema, para que sea conocido por ella en Sala. c).- De ser concebido como recurso no constituye instancia, ya que sólo se analiza la causal que motiva su interposición. Entendido como acción declarativa, ella es conocida en única instancia y el tribunal tiene una competencia específica para conocer del mismo, representada por la sola determinación de los hechos y el derecho que permite pronunciarse acerca de la causal invocada como fundamento de ella. d).- Es conocido en virtud de las facultades jurisdiccionales de la Corte Suprema. e).- Persigue obtener la invalidación de una sentencia firme o ejecutoriada. f).- Procede sólo por las causales que taxativamente señala la ley. 68.3.- Resoluciones contra las cuales procede. La revisión procede sólo respecto de las sentencias condenatorias de crimen o simple delito aun cuando hubieran sido pronunciadas por la Corte Suprema. Así se desprende del artículo 473 del CPP. En consecuencia, no procede la revisión en contra de sentencias penales absolutorias, ni contra las condenatorias por faltas. 68.4.- Causales. La revisión de una sentencia condenatoria firme únicamente es admisible cuando existe uno de los motivos fijados taxativamente por la ley y, como veremos más adelante, la ejecución de la pena o la muerte del condenado no constituyen un obstáculo para la revisión. La ley autoriza la revisión de una sentencia condenatoria penal por crimen o simple delito en los siguientes casos (artículo 473 CPP):
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Ob cit., p. 448.
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a).- Cuando, en virtud de sentencias contradictorias, estuvieren sufriendo condenas dos o más personas por un mismo delito que no hubiere podido ser cometido más que por una sola; b).- Cuando alguno estuviere sufriendo condena como autor, cómplice o encubridor del homicidio de una persona cuya existencia se comprobare después de la condena; c).- Cuando alguno estuviere sufriendo condena en virtud de sentencia fundada en un documento o en el testimonio de una o más personas, siempre que dicho documento o dicho testimonio hubiere sido declarado falso por sentencia firme en causa criminal; d).- Cuando, con posterioridad a la sentencia condenatoria, ocurriere o se descubriere algún hecho o apareciere algún documento desconocido durante el proceso, que fuere de tal naturaleza que bastare para establecer la inocencia del condenado;529 y e).- Cuando la sentencia condenatoria hubiere sido pronunciada a consecuencia de prevaricación o cohecho del juez que la hubiere dictado o de uno o más de los jueces que hubieren concurrido a su dictación, cuya existencia hubiere sido declarada por sentencia judicial firme. Conforme se dejó expresa constancia en el segundo informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, se entiende que, en el caso de la letra e), la sentencia debe ser consecuencia de la prevaricación o el cohecho, y que si alguna de éstas no mediare no habría condena. Las cuatro primeras causales se encuentran establecidas sólo a favor del condenado y la última procede tanto a favor como en perjuicio del acusado. 68.5.- Titular de la revisión. La revisión de la sentencia sólo puede ser pedida por las siguientes personas (artículo 474 CPP): a.- Por el MP; b.- Por el condenado; c.- Por el cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos del condenado, y d.- Por quien hubiere cumplido su condena o sus herederos, cuando el condenado hubiere muerto y se tratare de rehabilitar su memoria. La facultad de recurrir de revisión que se le reconoce al MP puede ser justificada en base al criterio de objetividad, pero deja en evidencia que el fundamento de la revisión no es el agravio, en la medida en que el fiscal carecería de fundamentos, en este caso, para sostener que la sentencia impugnada ha concedido algo distinto de lo que él mismo pidió en su momento. La misma consideración debe hacerse presente en relación con la posibilidad que tienen el cónyuge y parientes para solicitar la revisión, y en especial con la posibilidad que se concede a los herederos. Si la revisión puede ser solicitada por quienes no tienen, legalmente, la calidad de intervinientes en el procedimiento y si puede interponerla el condenado o sus herederos con una finalidad ajena a los efectos jurídicos de la resolución impugnada, esto es, “rehabilitar su memoria”, parece evidente que se trata de una pretensión que, a lo menos en parte, excede los márgenes de las finalidades que persiguen los recursos. 68.6.- Interposición. 529
Es lo que en doctrina se denomina revisión propter nova, esto es, por la aparición de pruebas nuevas o nuevos hechos
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La revisión de las sentencias firmes es de competencia privativa de la Corte Suprema. En consecuencia, la solicitud respectiva debe presentarse directamente ante la secretaría del máximo tribunal, para que una de sus salas conozca y decida (artículos 473 y 475 CPP; 98 N° 5 COT). Es del caso señalar que no existe un plazo legalmente establecido para pedir la revisión, ella puede ser solicitada “en cualquier tiempo”, aun después de cumplida la condena e incluso después de la muerte del condenado (artículo 474 CPP). 68.6.1.- Formalidades de la solicitud. La solicitud de revisión debe cumplir las exigencias formales que se indicarán a continuación, so pena de ser rechazada de plano, por decisión tomada por la unanimidad del tribunal (artículo 475 CPP): a).- Debe presentarse por escrito ante la secretaría de la Corte Suprema; b).- Debe expresar con precisión su fundamento legal; c).- Debe acompañar copia fiel de la sentencia cuya anulación se requiere; d).- Debe acompañar los documentos que comprueban los hechos en que se sustenta; e).- En el caso de la letra b) del artículo 473 debe indicar los medios con que se intenta probar que la persona víctima del pretendido homicidio hubiere vivido después de la fecha en que la sentencia la supone fallecida; f).- En el caso de la letra d) del artículo 473 debe indicar el hecho o el documento desconocido durante el proceso, expresará los medios con que se pretendiere acreditar el hecho y se acompañará, en su caso, el documento o, si no fuere posible, se manifestará al menos su naturaleza y el lugar y archivo en que se encuentra. 68.6.2.- Efectos de la interposición. La petición de revisión no suspende el cumplimiento de la sentencia que se intenta anular (artículo 477 CPP). Con todo, si el tribunal lo estima conveniente, en cualquier momento del trámite podrá suspender la ejecución de la sentencia recurrida y aplicar, si correspondiere, alguna de las medidas cautelares personales del artículo 155 CPP. 68.7.- Tramitación. 68.7.1.- Control de admisibilidad. La solicitud de revisión está sometida a un control de admisibilidad que se efectúa en la propia Corte Suprema. La Corte por unanimidad puede declarar inadmisible la solicitud, de plano, por no cumplir las formalidades exigidas por la ley o por adolecer de manifiesta falta de fundamento.530 Por el contrario, si la solicitud es considerada admisible (por haberse interpuesto en forma legal), se dará traslado de la petición al fiscal, o al condenado, si el recurrente
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Según consta de la discusión legislativa del proyecto en el Senado, las facultades para declarar inadmisible la solicitud por incumplimiento de las formalidades se entiende sin perjuicio de que al pronunciarse sobre la admisibilidad el tribunal pueda solicitar los antecedentes que estime pertinentes, lo que en ningún caso puede significar una nueva investigación. La inclusión de la manifiesta falta de fundamento como causal de la declaración de inadmisibilidad tuvo su origen en el conocimiento que declaró tener el Senado de que se presentan ante la Corte Suprema muchas solicitudes sin real justificación y tuvo por objeto ampliar las facultades de la Corte para rechazarlos de plano.
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fuere el Ministerio Público; enseguida, se mandará traer la causa en relación, y, vista en la forma ordinaria, se fallará sin más trámite (artículo 475, inciso final CPP). 68.7.2.- Vista de la causa. No existen reglas especiales en cuanto a la vista de la causa en materia de revisión, sólo señala la ley que “será vista en la forma ordinaria”. Tal alusión resulta confusa, porque al haberse excluido a la revisión del Libro Tercero, que en su Título I contiene las disposiciones generales que regulan la vista de los recursos, podría entenderse que se está refiriendo a las disposiciones que regulan la vista de las causas en materia civil. Pero parece más coherente con los principios y la lógica del nuevo sistema entender que la referencia está hecha precisamente a las disposiciones generales sobre recursos del CPP, a lo cual debe añadirse que era ése precisamente el sentido que la expresión tenía en el proyecto del Ejecutivo, antes de que la disposición se trasladara al Libro Cuarto. La prueba es esencialmente admisible para acreditar las causales que fundan la solicitud de revisión. Es por ello que el artículo 475, inciso 2°, del CPP, en las dos ocasiones en que precisa los requisitos formales de la solicitud, exige indicar “los medios con que se intentare probar” y “los medios con que se pretendiere acreditar” el hecho en que se funda. La rendición de la prueba debe entenderse regida supletoriamente por las reglas que rigen su recepción en el juicio oral, aunque existe una limitación importante al declararse improcedente la prueba de testigos (artículo 476 CPP). 68.8.- Decisión del tribunal. La Corte Suprema, previa vista, podrá adoptar alguna de las siguientes decisiones: a).- Rechazar la petición, por estimar el tribunal que no se ha probado la efectividad de los hechos en que se funda, en cuyo caso la sentencia objeto de revisión mantendrá su vigencia; y b).- Acoger la solicitud de revisión, declarando la nulidad de la sentencia. Además, si de los antecedentes resulta fehacientemente acreditada la inocencia del condenado, el tribunal debe dictar acto seguido y sin nueva vista pero separadamente, la sentencia de reemplazo que corresponda. Asimismo, cuando hubiere mérito para ello y así lo hubiere recabado el solicitante, la Corte podrá pronunciarse de inmediato sobre la procedencia de la indemnización por error judicial a que se refiere el artículo 19 N° 7 letra i) de la CPR (artículo 478 CPP). Finalmente, la sentencia ordenará, según el caso, la libertad del imputado y la cesación de la inhabilitación (artículo 479, inciso final, CPP). Comprobada la completa inocencia del condenado por la sentencia anulada, éste podrá exigir que la decisión de anulación se publique en el Diario Oficial a costa del Fisco y que se devuelvan por quien las hubiere percibido las sumas por él pagadas en razón de multas, costas e indemnización de perjuicios en cumplimiento de la sentencia anulada (artículo 479, inciso 1°, CPP). Si de los antecedentes no resultare fehacientemente acreditada la inocencia del condenado, pero aun así la Corte Suprema estimara suficientemente acreditada la concurrencia de la causal de revisión invocada, debe limitarse a declarar la nulidad de la sentencia sin ordenar la realización de un nuevo juicio. Al discutirse esta norma en el Senado, se consideró que no le correspondía a la Corte Suprema dar una orden en tal sentido, porque esa decisión debía tomarla el MP, por corresponderle a éste el ejercicio de la acción penal, considerando que éste podría iniciar o no otra acción según la prueba de
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que dispusiere. Se consideró, no obstante, que una nueva acción sólo podría estar fundada en un delito distinto a aquel por el cual había sido condenado el acusado en la sentencia cuya nulidad se decidió. El cumplimiento del fallo de revisión en lo atinente a las acciones civiles que emanan de él será conocido por el juez de letras en lo civil que corresponda, en juicio sumario (artículo 479, inciso 2°, CPP). El artículo 480 del CPP impone al MP la obligación de acompañar copia fiel del fallo que acogió la revisión si resolviere formalizar investigación por los mismos hechos sobre los cuales recayó la sentencia anulada. Entendemos que esta norma se aplica exclusivamente a los casos en que el MP hubiere decidido iniciar investigación por los mismos hechos en contra de terceros, ya que una formalización por los mismos hechos en contra del condenado cuya sentencia condenatoria se declaró nula es imposible, porque infringiría el principio de non bis in idem. Así por lo demás consta de la discusión legislativa del proyecto en cuanto, al pronunciarse el Senado sobre las posibilidades de un nuevo juicio, se dejó constancia que el MP podrá iniciar o no otra acción, según la prueba de que disponga, salvo por el delito específico por el que ha sido absuelto.
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SISTEMA DE RECURSOS PROCESALES
CARACTERISTICAS:
CLASES DE RECURSOS:
1.- Desaparece la doble instancia como regla general (oralidad e inmediación). 2.- Disminuyen las resoluciones recurribles. 3.- Se privilegia el control horizontal de las resoluciones judiciales; efectuado por las partes. 4.- El carácter bilateral de la facultad de recurrir; el acusador puede recurrir de la sentencia absolutoria.
1.- REPOSICIÓN 2.- APELACIÓN. 3.- HECHO. 4.- NULIDAD. 5.- REVISION.
FACULTAD PARA RECURRIR: Ministerio Público. Demás intervinientes agraviados.
COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ALZADA: Regla general: Limitada por lo solicitado por el recurrente, no pudiendo extender su decisión a cuestiones no planteadas o más allá de los límites de lo solicitado (360 CPP). Excepciones (a favor del imputado): 1.- La decisión favorable a uno de los imputados aprovecha a los demás, salvo que el fundamento sea personal. 2.- En el recurso de nulidad, facultad oficiosa por concurrencia de un motivo absoluto de nulidad (379 inciso 2°)
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RECURSO DE REPOSICION
RESOLUCIONES IMPUGNABLES: Sentencias interlocutorias. Autos. Decretos. DICTADAS FUERA DE AUDIENCIA
DICTADAS EN AUDIENCIA
PLAZO: 3 días corridos. Fatal e improrrogable.
PLAZO: Tan pronto se dicte la resolución.
FORMA: Por escrito y fundado. Permite apelación subsidiaria.
FORMA: Verbalmente. No admite apelación subsidiaria.
TRAMITACIÓN: Tribunal resuelve de plano, excepcionalmente dará traslado.
TRAMITACIÓN: De plano o previo traslado. Resolución inmediata y verbal. INADMISIBLE POR IMPROCEDENTE: Si la resolución ha sido precedida de debate. Respecto de los incidentes resueltos en la audiencia de juicio oral (290)
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EL RECURSO DE APELACION
RESOLUCIONES APELABLES
DICTADAS POR UN JUEZ DE GARANTIA: 1.- Cuando ponen término al procedimiento hacen imposible su prosecución o lo suspenden por más de 30 días. 2.- Cuando la ley lo señale expresamente.
DICTADAS POR LAS CORTES DE APELACIONES: 1.- Cuando se pronuncian sobre la petición de desafuero. 2.- Cuando se pronuncian sobre la querella de capítulos.
INTERPOSICION DEL RECURSO: Plazo: 5 días (3 en caso de ser subsidiario a reposición).
DICTADAS POR UN MINISTRO DE LA CORTE SUPREMA: 1.- Cuando se pronuncia sobre la extradición pasiva.
Forma: Por escrito, fundado y con peticiones concretas. EFECTOS DE LA APELACION: Regla general: Sólo efecto devolutivo (368) Orden de no innovar. Excepción: Ambos efectos: 1) Auto apertura por MP; y 2) Sentencia definitiva en procedimiento abreviado.
TRAMITACIÓN
TRIBUNAL A-QUO
TRIBUNAL AD-QUEM
1.- Presentación del recurso.
1.- Ingreso del recurso.
2.- Control de admisibilidad (formal).
2.- Control de admisibilidad.
3.- Si lo estima admisible, lo concederá para ante el superior jerárquico.
3.- Vista del recurso 4.- Fallo del recurso
4.- Remisión de copia fiel de la resolución impugnada y de los antecedentes necesarios para la decisión.
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EL RECURSO DE NULIDAD
1.2.3.4.-
RESOLUCIONES IMPUGNABLES: Sentencia definitiva dictada en el juicio oral por el tribunal colegiado. Sentencia definitiva dictada en el juicio simplificado y monitorio. Sentencia definitiva dictada en el juicio por delito de acción privada. Sentencia que se pronuncia en la extradición pasiva.
CAUSALES DEL RECURSO:
GENERICAS (373): a.- Infracción sustancial de derechos y garantías fundamentales, en la tramitación del juicio o dictación de la sentencia
MOTIVOS ABSOLUTOS DE NULIDAD Art. 374 CPP Importan necesariamente un perjuicio al interviniente y suponen infracción de garantías. No es necesaria la preparación del recurso.
b.- Errónea aplicación del derecho que influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
INTERPOSICIÓN DEL RECURSO: Plazo: 10 días. Forma: Por escrito, fundado y con peticiones concretas. Eventualmente, requiere de preparación. Si se desea rendir prueba, debe ofrecerse.
TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER Y DECIDIR
CORTE SUPREMA
CORTE DE APELACIONES
1.- 373 letra a) CPP. 2.- 373 letra b) CPP, excepcionalmente, cuando existan distintas interpretaciones en diversos fallos emanados de tribunales superiores. 3.- Cuando una de las causales, en uno cualquiera de los recursos fuere de su competencia.
1.- 373 letra b) CPP. 2.- Motivos absolutos de nulidad. 374 CPP.
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EL RECURSO DE NULIDAD
TRAMITACIÓN
ANTE TRIBUNAL A-QUO: 1.- Interposición del recurso, por escrito, fundado y con peticiones. Si se invoca más de una causal, debe fundarlas por separado e indicar si son conjuntas o subsidiarias. En su caso, ofrecer prueba. 2.- Examen de admisibilidad (resolución y plazo). 3.- declarado admisible, debe concederlo y remitir los antecedentes al tribunal ad-quem
ANTE EL TRIBUNAL AD-QUEM 1.- Ingreso del recurso. 2.- Actuaciones de las partes previas a la admisibilidad (adhesión; escritos). 3.- Control de admisibilidad (en cuenta). 4.- Vista del recurso: a.- Debate. b.- Eventual prueba. 5.- Fallo del recurso (20 días). Contenido: art. 284 CPP. RECHAZA EL RECURSO
ACOGE EL RECURSO
NULO EL JUICIO Y LA SENTENCIA
NULA LA SENTENCIA SENTENCIA DE REEMPLAZO
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Taller 10. Previa lectura de los contenidos precedentes, conteste las preguntas que siguen: 1.- ¿Cuál es la finalidad de los recursos procesales en un sistema procesal penal acusatorio? 2.- ¿Se cumple en nuestro sistema con el principio de doble conformidad? 3.- ¿Qué personas están legitimadas para recurrir en el proceso penal? 4.- ¿Cuál es la regla general en materia de competencia del tribunal ad-quem al conocer de un recurso procesal? 5.- ¿Qué resoluciones son susceptibles del recurso de reposición? 6.- ¿Cómo se tramita un recurso de reposición deducido contra una resolución dictada en audiencia? 7.- ¿En qué caso procede la apelación como subsidiaria de la reposición? 8.- ¿Cuál es la finalidad del recurso de apelación? 9.- ¿Qué resoluciones son susceptibles de apelación? 10.- ¿Qué formalidades debe cumplir el recurrente al apelar? 11.- ¿Cuál es la regla general en materia de efectos del recurso de apelación? 12.- ¿Es procedente la orden de no innovar en una apelación concedida en el solo efecto devolutivo? 13.- ¿Es procedente la adhesión a la apelación? 14.- ¿Qué materias cubre el control de admisibilidad del recurso de apelación? 15.- ¿Qué efecto produce la incomparecencia del apelante a la vista del recurso? 16.- ¿Cuál es la finalidad del recurso de nulidad? 17.- ¿Qué resoluciones son impugnables vía recurso de nulidad? 18.- Señale la forma y plazo de interposición del recurso de nulidad. 19.- ¿Cuál es el tribunal competente para conocer del recurso de nulidad? 20.- ¿En qué hipótesis corresponde invalidar únicamente la sentencia? 21.- ¿Qué diferencias existen entre el control de admisibilidad que efectúa el tribunal aquo y el tribunal ad-quem en el recurso de nulidad? 22.- Describa la ritualidad de la vista de la causa en un recurso de nulidad. 23.- Señale el plazo y contenido del fallo de nulidad. 24.- ¿Es la revisión un recurso procesal? 25.- ¿En qué casos procede la revisión? 26.- ¿Quiénes están legitimados para solicitar la revisión de la sentencia penal? 27.- ¿Qué prueba se puede rendir en la vista de la revisión? 28.- ¿Qué efectos produce el fallo que acoge la revisión?
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INDICE. Abreviaturas…..……………………………………………………………………………………………………. Introducción………………………………………………………………………………………………………… CAPITULO I: SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL CHILENO. PRINCIPIOS QUE LO INSPIRAN Y ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA. 1.- El derecho procesal penal como un sistema de normas.……………………………………………… 2.- Descripción del sistema de justicia penal………………………………………………………………… 3.- Principios o valores del sistema implementado en Chile………………………………………………. 3.1.- Distinción entre principios y técnicas…………………………………………………………………… 3.1.1.- Los principios……………………………………………………………………………………………….. 3.1.2.- Las técnicas procesales…………………………………………………………………………………… 3.2.- Estudio particular de los principios……………………………………………………………………. 3.2.1.- El principio acusatorio……………………………………………………………………………………. 3.2.2.- El principio del debido proceso penal…………………………………………………………………. a).- Independencia e imparcialidad del tribunal……………………………………………………………… b).- Derecho al juicio previo……………………………………………………………………………………….. c).- El principio contradictorio o adversarial………………………………………………………………….. d).- El principio de inmediación………………………………………………………………………………….. e).- El derecho de defensa…………………………………………………………………………………………. f).- El derecho a la igualdad procesal…………………………………………………………………………… g).- El principio de publicidad……………………………………………………………………………………. h).- La libre valoración de la prueba……………………………………………………………………………. i).- El principio de fundamentación de las decisiones……………………………………………………… j).- El principio de celeridad……………………………………………………………………………………… k).- El principio de proporcionalidad…………………………………………………………………………… l).- El principio de eficiencia y eficacia…………………………………………………………………………. m).- El derecho a deducir recursos……………………………………………………………………………… 3.2.3.- Principios o garantías penales………………………………………………………………………….. a).- El principio de inocencia del imputado penal……………………………………………………………. a.1).- Origen y consagración normativa………………………………………………………………………… a.2).- Manifestaciones del principio……………………………………………………………………………… b).- El principio de legalidad………………………………………………………………………………………. c).- El principio de culpabilidad………………………………………………………………………………….. d).- El principio de intervención mínima……………………………………………………………………….. e).- El principio de lesividad………………………………………………………………………………………. f).- El principio de responsabilidad personal………………………………………………………………….. g).- El principio de resocialización……………………………………………………………………………….. 3.3.- Técnicas procesales…………………………………………………………………………………………… a).- La oralidad……………………………………………………………………………………………………….. b).- La escrituración y el registro…………………………………………………………………………………. c).- La continuidad y concentración……………………………………………………………………………… 3.4.- Directrices de persecución penal………………………………………………………………………….. a).- El principio de oficialidad…………………………………………………………………………………….. b).- El principio de investigación oficial………………………………………………………………………… c).- Principios de legalidad y oportunidad……………………………………………………………………… Taller 1………………………………………………………………………………………………………… 4.- Actores institucionales del sistema……………………………………………………………………………. 4.1.- Los tribunales penales. El juez de garantía y los tribunales de juicio oral..……………………….. 4.1.1.- Reforma administrativa y técnica………………………………………………………………………….. 4.1.2.- El Comité de Jueces…………………………………………………………………………………………. 4.1.3.- El juez presidente del comité de jueces………………………………………………………………….. 4.1.4.- El administrador del tribunal………………………………………………………………………………. 4.1.5.- División del trabajo. Las unidades administrativas…………………………………………………… 4.2.- El Ministerio Público…………………………………………………………………………………………….. 4.2.1.- Ubicación institucional……………………………………………………………………………………….. 4.2.2.- Sistema de controles………………………………………………………………………………………….. 4.2.3.- Funciones……………………………………………………………………………………………………….. 4.2.4.- Estructura……………………………………………………………………………………………………….. 4.3.- La Defensoría Penal Pública……………………………………………………………………………………. 4.3.1.- Descripción del sistema……………………………………………………………………………………….
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4.3.2.- Organización y funcionamiento…………………………………………………………………………….. Taller 2…………………………………………………………………………………………………….. CAPITULO II: NORMAS GENERALES DE PROCEDIMIENTO 5.- Contenido……………………………………………………………………………………………………….. 6.- Efectos de la ley procesal penal en el tiempo…………………………………………………………. 7.- Efectos en Chile de sentencias penales de tribunales extranjeros……………………………….. 8.- Los sujetos procesales e intervinientes…………………………………………………………………. 8.1.- Los intervinientes…………………………………………………………………………………………. 8.2.- Los sujetos procesales…………………………………………………………………………………… 9.- Los plazos……………………………………………………………………………………………………… 9.1.- Cómputo de los plazos…………………………………………………………………………………… 9.2.- Nuevo plazo………………………………………………………………………………………………… 9.3.- Renuncia de plazos………………………………………………………………………………………. 10.- Comunicaciones entre autoridades…………………………………………………………………….. 11.- Comunicaciones y citaciones del Ministerio Público……………………………………………….. 12.- Las Notificaciones……………………..……………………………………………………………….. 12.1.- Funcionarios habilitados para notificar……………………………………………………………. 12.2.- Contenido de la notificación………………………………………………………………………….. 12.3.- Obligación de los intervinientes de señalar domicilio…………………………………………… 12.4.- Formas de notificación…………………………………………………………………………………. 13.- Resoluciones judiciales…………………………………………………………………………………… 13.1.- Deber de fundamentación…………………………………………………………………………….. 13.2.- Firma de las resoluciones…………………………………………………………………………….. 13.3.- Plazos generales para dictar resoluciones………………………………………………………… 14.- Registro de las actuaciones judiciales……………………………………………………………….. 14.1.- Registro íntegro…………………………………………………………………………………………. 14.2.- Conservación y reconstitución de los registros…………………………………………………. 14.3.- Acceso a los registros…………………………………………………………………………………. 15.- Certificaciones…………………………………………………………………………………………… 16.- Las costas………………………………………………………………………………………………… 16.1.- Concepto y clases…………………………………………………………………………………….. 16.2.- Pronunciamiento sobre costas……………………………………………………………………. 16.3.- Tribunal competente para regularlas……………………………………………………………. 16.4.- Tramitación de la solicitud…………………………………………………………………………. 17.- La acción penal…..………………………………………………………………………………………… 17.1.- Clases de acción penal…………………………………………………………………………………. 17.1.1.- La acción penal pública………………………………………………………………………………. 17.1.2.- La acción penal pública previa instancia particular……………………………………………. 17.1.3.- La acción penal privada……………………………………………………………………………….. 17.2.- Renuncia de la acción penal………………………………………………………………………….. 18.- La acción civil en el proceso penal………………………………………………………………….. 18.1.- Cuestiones previas………………………………………………………………………………………. 18.2.- Titular de la acción civil………………………………………………………………………………… 18.3.- Procedencia de la acción civil en el proceso penal……………………………………………….. 18.4.- Desistimiento y abandono de la acción civil………………………………………………………. 18.5.- Extinción de la acción penal y de la acción civil………………………………………………….. 18.6.- La demanda civil en el proceso penal……………………………………………………………….. 18.7.- Actuaciones del demandado…………………………………………………………………………… 18.8.- Curso de la acción civil ante la suspensión o terminación del proceso penal……………… 18.9.- Acción civil en el juicio oral……………………………………………………………………………. 19.- La nulidad procesal……………………………………………………………………………………. 19.1.- Concepto……………………………………………………………………………………………….. 19.2.- Actuaciones o diligencias anulables……………………………………………………………… 19.3.- Clasificación de la nulidad…………………………………………………………………………… 19.4.- Legitimación activa…………………………………………………………………………………… 19.5.- Tramitación del incidente………………………………………………………………………….. 19.6.- Prueba de la nulidad………………………………………………………………………………… 19.7.- Saneamiento de la nulidad………………………………………………………………………… 19.8.- Efectos de la declaración de nulidad…………………………………………………………….. 20.- Otra sanción procesal: la inadmisibilidad…..…………………………………………………….
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Taller 3………………………………………………………………………………………………. CAPITULO III: DEL INICIO DEL PROCEDIMIENTO. ETAPA DE INSTRUCCIÓN. 21.- Formas de inicio del procedimiento….………………………………………………………………. 21.1.- La denuncia…………………………………………………………………………………………………. 21.1.1.- Concepto…………………………………………………………………………………………………… 21.1.2.- Autoridades que deben recibir las denuncias…………………………………………………….. 21.1.3.- Forma y contenido de la denuncia…………………………………………………………………… 21.1.4.- Obligación de denunciar……………………………………………………………………………….. 21.1.5.- La autodenuncia…………………………………………………………………………………………. 21.2.- La querella……………………………………………………………………………………………………. 21.2.1.- Concepto……………………………………………………………………………………………………. 21.2.2.- El querellante………………………………………………………………………………………………. 21.2.3.- Presentación de la querella……………………………………………………………………………… 21.2.4.- Prohibición de querella…………………………………………………………………………………… 21.2.5.- Desistimiento de la querella…………………………………………………………………………….. 21.2.6.- Abandono de la querella…………………………………………………………………………………. 21.3.- Inicio oficioso del procedimiento…………………………………………………………………………. 22.- Las actuaciones de la investigación……..……………………………………………………………… 22.1.- Cuestiones previas…………………………………………………………………………………………… 22.1.1.- Objetividad de las actuaciones del Ministerio Público……………………………………………. 22.1.2.- Desformalización de la investigación………………………………………………………………….. 22.1.3.- Publicidad de la investigación para los intervinientes…………………………………………….. 22.2.- Objetivos de la instrucción…………………………………………………………………………………. 22.3.- Inicio del procedimiento…………………………………………………………………………………….. 22.4.- Actuaciones de la investigación…………………………………………………………………………… 22.4.1.- Actuaciones inmediatas…………………………………………………………………………………… 22.4.2.- Investigación autónoma…………………………………………………………………………………… 22.4.3.- Declaración del imputado ante el Ministerio Público o la policía………………………………… 22.4.4.- Proposición y asistencia a diligencias de investigación…………………………………………….. 22.4.5.- Actuaciones autónomas de la policía…………………………………………………………………… 22.4.6.- El control de identidad…………………………………………………………………………………….. 22.5.- Control jurisdiccional de la investigación………………………………………………………………… 22.6.- Diligencias de investigación limitativas de derechos…………………………………………………… 22.6.1.- Exámenes corporales y médicos…………………………………………………………………………. 22.6.2.- Entrada y registro……………………………………………………………………………………………. 22.6.3.- Retención e incautación de correspondencia e interceptación de comunicaciones………….. 22.6.4.- Fotografías, filmaciones u otros medios de reproducción de imágenes entre presentes……. 22.6.5.- Incautación de objetos y documentos………………………………………………………………….. 22.6.6.- Exhumación de cadáveres………………………………………………………………………………… 23.- Los mecanismos de descongestión y salidas alternativas. El principio de oportunidad………… 23.1.- Los mecanismos de descongestión………………………………..……………………………………… 23.1.1.- Facultad para no iniciar la investigación…………………………………………………………….. 23.1.2.- El archivo provisional……………………………………………………………………………………… 23.1.3.- El principio de oportunidad en sentido estricto…………………………………………………….. 23.2.- Las salidas alternativas……………………………………………………………………………………… 23.2.1.- La suspensión condicional del procedimiento……………………………………………………….. 23.2.2.- Los acuerdos reparatorios………………………………………………………………………………… 24.- La formalización de la investigación……………………………………………………………………… 24.1.- Concepto………………………………………………………………………………………………………… 24.2.- Funciones y efectos…………………………………………………………………………………………… 24.3.- Procedimiento………………………………………………………………………………………………….. 24.4.- Actos posteriores y consecuentes a la formalización………………………………………………….. 24.4.1.- Plazo judicial para el cierre de la investigación………………………………………………………. 24.4.2.- El juicio inmediato…………………………………………………………………………………………… 24.4.3.- Prueba anticipada……………………………………………………………………………………………. 24.5.- Oportunidad para formalizar………………………………………………………………………………… 24.6.- Petición de información y fijación de plazo judicial para formalizar……………………………… Taller 4……………………………………………………………………………………………………….. 25.- Las medidas cautelares……………………………………………………………………………………….. 25.1.- Cautelares personales………………………………………………………………………………………….
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25.2.- Concepto……………………………………………………………………………………………………….. 190 25.3.- Fines penales del procedimiento………………………………………………………………………….. 190 25.4.- Principios rectores de la aplicación de las medidas cautelares……………………………………. 191 26.- La citación……………………………………………………………………………………………………… 192 27.- La detención…………………………………………………………………………………………………… 193 27.1.- Detención judicial por imputación…………………………………………………………………….. 193 27.2.- Detención por funcionarios públicos…………………………………………………………………. 195 27.3.- Detención judicial por incomparecencia……………………………………………………………… 195 27.4.- Detención en caso de flagrancia………………………………………………………………………... 195 27.5.- Duración de la detención…………………………………………………………………………………. 197 27.6.- Plazos de la detención……………………………………………………………………………………… 197 27.7.- Control de la detención……………………………………………………………………………………. 199 27.7.1.- Audiencia de control de la detención………………………………………………………………. 199 27.7.2.- Amparo ante el juez de garantía……………………………………………………………………. 201 27.7.3.- Acción constitucional de amparo…………………………………………………………………… 202 27.8.- Situación del detenido en situación de legítima defensa privilegiada………………………….. 206 28.- La prisión preventiva…………………………………………………………………………………………. 206 28.1.- Concepto……………………………………………………………………………………………………… 206 28.2.- Características………………………………………………………………………………………………. 207 28.3.- Requisitos…………………………………………………………………………………………………….. 207 28.4.- Situaciones de improcedencia de la prisión preventiva……………………………………………. 211 28.5.- Excepciones a la improcedencia…………………………………………………………………………. 213 28.6.- Sustitución de la prisión preventiva por caución……………………………………………………. 213 28.7.- Procedimiento para decretar la prisión preventiva………………………………………………….. 214 28.8.- Renovación de la discusión sobre la cautelar………………………………………………………… 214 28.9.- Impugnación de la resolución que se pronuncia sobre la cautelar……………………………… 215 28.10.- Ejecución de la prisión preventiva………………………………………………………………………. 218 28.11.- terminación de la prisión preventiva………………………………………………………………….. 220 28.12.- Una opinión crítica de la utilización de la institución………………………………………………. 220 29.- Otras medidas cautelares personales……………………………………………………………………… 222 30.- Las medidas cautelares reales…………………………………………………………………………………. 224 Taller 5…………………………………………………………………………………………………………. 231 31.- Conclusión de la investigación………………………………………………………………………………. 232 31.1.- Naturaleza de la decisión de cierre. Oportunidad y ritualidad……………………………………… 233 31.2.- Actuaciones posteriores………………………………………………………………………………………… 234 31.3.- Reapertura de la investigación…………………………………………………………………………………. 234 31.4.- Los sobreseimientos…………………………………………………………………………………………. 235 31.4.1.- Causales de sobreseimiento definitivo………………………………………………………………… 235 31.4.2.- Causales de sobreseimiento temporal………………………………………………………………… 237 31.5.- Decisión relativa al sobreseimiento solicitado por el fiscal…………………………………………. 237 31.6.- La decisión de no perseverar………………………………………………………………………………. 238 31.7.- El forzamiento de la acusación…………………………………………………………………………… 238 31.8.- Importancia de la formalización en el ejercicio de las opciones de la persecución penal, una vez concluida la investigación……………………………………………………………………… 239 Taller 6…………………………………………………………………………………………………….. 242 CAPITULO IV: ETAPA INTERMEDIA O PREPARATORIA DEL JUICIO ORDINARIO POR CRIMEN O SIMPLE DELITO DE ACCION PENAL PÚBLICA. 32.- Reglamentación……………………………………………………………………………………………… 243 33.- Funciones…………………………………………………………………………………………………….. 243 34.- Características……………………………………………………………………………………………….. 243 35.- Fases de la etapa intermedia……………………………………………………………………………… 245 35.1.- La fase escrita………………………………………………………………………………………………… 245 35.1.1.- La acusación ………………………………………………………………………………………………. 245 35.1.2.- Providencia que recae en la acusación y su notificación………………………………………… 247 35.1.3.- Actuaciones eventuales del querellante……………………………………………………………… 248 35.1.4.- Actuaciones eventuales del acusado…………………………………………………………………. 249 35.2.- La fase oral: audiencia de preparación de juicio oral……………………………………………….. 249 35.2.1.- Verificación de asistencia……………………………………………………………………………….. 250 35.2.2.- Declaración de inicio de la audiencia………………………………………………………………… 250 35.2.3.- Exposición de las presentaciones escritas………………………………………………………….. 250
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35.2.4.35.2.5.35.2.6.35.2.7.35.2.8.35.2.9.-
Eventual defensa oral del acusado……………………………………………………………………. Posibilidad de salidas alternativas……………………………………………………………………. Posibilidad de procedimiento abreviado……………………………………………………………… Corrección de vicios formales………………………………………………………………………….. Control de congruencia………………………………………………………………………………….. Decisión acerca de las excepciones…………………………………………………………………… a.- Excepciones de previo y especial pronunciamiento………………………………………….. b.- Excepciones civiles………………………………………………………………………………….. 35.2.10.- Llamado a conciliación en la acción civil………………………………………………………….. 35.2.11.- Las convenciones probatorias……………………………………………………………………….. 35.2.12.- Debate sobre la prueba ofrecida…………………………………………………………………….. 35.2.13.- Reducción y exclusión de pruebas…………………………………………………………………. a.- Reducción de pruebas……………………………………………………………………………… b.- Exclusión de pruebas………………………………………………………………………………. 35.2.14.- La prueba ilícita y la regla de exclusión…………………………………………………………… a.- Derechos y garantías fundamentales……………………………………………………………. b.- Fundamentos de la exclusión probatoria………………………………………………………. c.- Oportunidad para reclamar la ilicitud de la prueba…………………………………………. d.- Forma de hacer valer la ineficacia……………………………………………………………….. e.- Alcance de la exclusión……………………………………………………………………………... f.- Límites y excepciones a la regla de exclusión…………………………………………………… 35.2.15.- Pruebas aceptadas………………………………………………………………………………………. 35.2.16.- Solicitud de prueba anticipada……………………………………………………………………… 35.2.17.- Declaración del acusado……………………………………………………………………………….. 35.2.18.- Unión y separación de acusaciones…………………………………………………………………. 35.2.19.- Dictación del auto de apertura de juicio oral……………………………………………………… 35.2.20.- Notificación y remisión del auto de apertura……………………………………………………… 35.2.21.- Impugnación del auto de apertura………………………………………………………………….. Taller 7……………………………………………………………………………………………………… CAPITULO V: ETAPA DE JUICIO ORAL. 36.- El juicio oral…………………………………………………………………………………………………… 36.1.- Importancia del juicio………………………………………………………………………………………. 36.2.- Trámites anteriores a la audiencia………………………………………………………………………… 36.2.1.- Recepción del auto de apertura y distribución de la causa………………………………………. 36.2.2.- Resolución que recae en el auto de apertura………………………………………………………… a.- Lugar y fecha del juicio………………………………………………………………………………. b.- Composición de la sala……………………………………………………………………………….. c.- Citación de los intervinientes y demás participantes………………………………………….. d.- Otras menciones relevantes…………………………………………………………………………. e.- Situaciones especiales a considerar……………………………………………………………….. 36.2.3.- Suspensión de la audiencia y del juicio………………………………………………………………… 37.- La audiencia de juicio oral. Fases de la misma……………………………………………………………. 38.- La apertura del juicio……………………………………………………………………………………………. 38.1.- Verificación de asistencia y declaración de inicio del juicio………………………………………… 38.2.- Organización del tribunal…………………………………………………………………………………… 38.3.- Registro de la audiencia…………………………………………………………………………………….. 38.4.- Situaciones especiales al inicio del juicio……………………………………………………………….. 38.4.1.- Incidente de inhabilidad………………………………………………………………………………….. 38.4.2.- Incidente de incompetencia absoluta del tribunal………………………………………………….. 38.4.3.- Excepciones de cosa juzgada y extinción de la responsabilidad penal…………………………. 38.4.4.- Presencia de la víctima en el juicio…………………………………………………………………….. 38.4.5.- Falta de legitimación activa del acusador…………………………………………………………….. 38.4.6.- Nulidad procesal por ausencia del acusado en la audiencia de preparación………………… 38.4.7.- Petición de la prensa para fotografiar o grabar parte de la audiencia…………………………. 38.5.- Señalamiento de la acusación y demás acciones…….……………………………………………….. 38.6.- Alegatos de apertura…………………………………………………………………………………………. 38.7.- Alegaciones del acusado y su eventual declaración………………………………………………….. 38.8.- Seguimiento del juicio por el tribunal……………………………………………………………………. 39.- La fase probatoria.………………………………………………………………………………………………. 39.1.- Sistema probatorio……………………………………………………………………………………………
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251 251 251 251 252 253 253 254 254 254 255 255 255 257 258 260 262 263 268 270 272 276 276 277 277 277 278 279 284 285 285 285 285 286 286 288 289 290 290 291 293 293 294 295 296 296 296 297 297 301 301 302 302 303 303 304 304 305 307
39.2.- El objeto de la prueba……………………………………………………………………………………….. 39.3.- Carga o peso de la prueba…………………………………………………………………………………. 39.4.- Momentos de la actividad probatoria…………………………………………………………………… 39.5.- Forma de rendir la prueba…………………………………………………………………………………. 39.6.- La declaración del acusado………………………………………………………………………………… 39.7.- Testimonial……………………………………………………………………………………………………. 39.7.1.- Concepto e importancia…………………………………………………………………………………. 39.7.2.- Proposición…………………………………………………………………………………………………. 39.7.3.- Obligaciones de los testigos y sus excepciones……………………………………………………. 39.7.4.- Individualización del testigo y medidas de protección……………………………………………. 39.7.5.- Declaración del testigo…………………………………………………………………………………… 39.7.6.- Métodos de interrogación y el incidente de objeción de pregunta……………………………… 39.7.7.- Testigo-perito………………………………………………………………………………………………. 39.7.8.- Fiscal y Juez llamados a declarar como testigos…………………………………………………. 39.7.9.- Término de la declaración y liberación del testigo………………………………………………… 39.8.- Pericial…………………………………………………………………………………………………………. 39.8.1.- Importancia de la prueba pericial…………………………………………………………………….. 39.8.2.- Ofrecimiento y admisión………………………………………………………………………………… 39.8.3.- Rendición de la pericial…………………………………………………………………………………. 39.9.- Documental………………………………………………………………………………………………….. 39.10.- Los objetos………………………………………………………………………………………………… 39.11.- Otros medios de prueba………………………………………………………………………………… 39.12.- Prueba nueva y prueba sobre prueba……………………………………………………………………. 39.13.- Constitución del tribunal en lugar distinto a la sala de audiencia……………………………….. 39.14.- Prohibición de utilizar registros o documentos de la investigación……………………………….. 39.14.1.- Alcance de la prohibición………………………………………………………………………………. 39.14.2.- Control de la prohibición………………………………………………………………………………. 39.14.3.- Excepciones a la prohibición………………………………………………………………………….. a.- Lectura de declaraciones anteriores…………………………………………………………. b.- Lectura para apoyo de memoria…………………………………………………………….. 39.14.4.- Límites a las excepciones…………………………………………………………………………….. 40.- Fase de cierre y decisión……………………………………………………………………………………. 41.- Cierre del debate. Alegatos finales………………………………………………………………………… 42.- La decisión……………………………………………………………………………………………………….. 42.1.- La deliberación y el veredicto………………………………………………………………………………… 42.2.- Forma de adoptar los acuerdos…………………………………………………………………………… 42.3.- Valoración de las pruebas………………………………………………………………………………….. 42.3.1.- Las máximas de la experiencia………………………………………………………………………… 42.3.2.- Las reglas de la lógica formal…………………………………………………………………………... 42.3.3.- Los conocimientos científicamente afianzados……………………………………………………… 42.4.- La convicción y el estándar de prueba…………………………………………………………………. 42.4.1.- Los estándares de prueba………………………………………………………………………………. 42.4.2.- La convicción………………………………………………………………………………………………. 42.4.3.- Acerca de una eventual colisión entre el criterio de convicción y el modelo de apreciación de la prueba…………………………………………………………………………………………………. 42.4.4.- La convicción como certeza moral……………………………………………………………………. 42.5.- Congruencia entre acusación y sentencia……………………………………………………………… 42.6.- El veredicto……………………………………………………………………………………………………. 42.7.- Debate sobre determinación y cumplimiento de pena……………………………………………… 43.- Redacción del texto definitivo de la sentencia…………………………………………………………… 44.- Audiencia de comunicación de la sentencia……………………………………………………………. Taller 8……………………………………………………………………………………………………… APITULO VI: LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES. 45.- Cuestiones previas…………………………………………………………………………………………… 46.- El procedimiento simplificado………………………………………………………………………….. 46.1.- Concepto………………………………………………………………………………………………….. 46.2.- Características…………………………………………………………………………………………… 46.3.- Ámbito de aplicación……………………………………………………………………………………. 46.3.1.- En el sistema penal de adultos…………………………………………………………………….. 46.3.2.- En el sistema penal de adolescentes………………………………………………………………
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310 311 312 314 315 317 317 317 317 320 322 323 325 325 326 326 326 327 327 328 329 330 330 332 332 333 334 335 335 335 336 337 337 338 338 339 340 340 345 349 350 350 354 354 356 358 360 360 362 364 369 370 370 370 371 372 372 373
46.4.- Tramitación……………………………………………………………………………………………….. 46.4.1.- Denuncia y examen previo del Ministerio Público………………………………………….. 46.4.2.- Citación, registro y detención en casos de flagrancia……………………………………… 46.4.3.- Requerimiento y solicitud de citación a juicio……………………………………………….. 46.4.4.- Actuación del Juez de Garantía………………………………………………………………….. 46.4.5.- La audiencia del procedimiento simplificado………………………………………………… 46.4.6.- Resolución inmediata……………………………………………………………………………… 46.4.7.- Preparación del juicio…………………………………………………………………………….. 46.4.8.- Realización del juicio simplificado efectivo……………………………………………………. 46.5.- Recursos…………………………………………………………………………………………………… 46.6.- El juicio simplificado inmediato……………………………………………………………………… 46.7.- Improcedencia de la interposición de acciones civiles indemnizatorias…………………….. 46.8.- Supletoriedad de las normas del procedimiento ordinario…………………………………….. 47.- El procedimiento monitorio…..………………………………………………………..………………… 47.1.- Concepto………………………………………………………………………………………………….. 47.2.- Tramitación………………………………………………………………………………………………. 47.2.1.- Requerimiento………………………………………………………………………………………… 47.2.2.- Resolución del tribunal…………………………………………………………………………….. 47.2.3.- Actitudes del imputado…………………………………………………………………………….. 47.2.4.- La suspensión de la imposición de la pena…………………………………………………….. a.- Concepto………………………………………………………………………………………….. b.- Requisitos………………………………………………………………………………………… c.- Oportunidad……………………………………………………………………………………… d.- Efectos…………………………………………………………………………………………….. e.- Revocación………………………………………………………………………………………… f.- La situación de los imputados adolescentes……………………………………………… 48.- El procedimiento abreviado…………………………………………………………………………… 48.1.- Cuestiones previas……………………………………………………………………………………… 48.2.- Reglamentación…………………………………………………………………………………………. 48.3.- Concepto…………………………………………………………………………………………………… 48.4.- Características……………………………………………………………………………………………. 48.5.- Condiciones de procedencia…………………………………………………………………………… 48.6.- Control jurídico del Juez de Garantía……………………………………………………………… 48.7.- Impugnación de esta decisión………………………………………………………………………… 48.8.- Tramitación del procedimiento abreviado………………………………………………………….. 48.9.- La sentencia definitiva………………………………………………………………………………….. 48.10.- Limitaciones del fallo………………………………………………………………………………….. 48.11.- Impugnación de la sentencia definitiva……………………………………………………………. 49.- Procedimiento por delito de acción penal privada………………………………………………… 49.1.- Cuestiones previas………………………………………………………………………………………….. 49.2.- Tribunal competente……………………………………………………………………………………….. 49.3.- Delitos perseguibles por esta vía procesal…………………………………………………………….. 49.4.- Legitimación activa…………………………………………………………………………………………. 49.5.- Tramitación…………………………………………………………………………………………………… 49.5.1.- Inicio del procedimiento………………………………………………………………………………. 49.5.2.- Diligencias destinadas a precisar los hechos……………………………………………………. 49.5.3.- Desistimiento y abandono de la acción……………………………………………………………. 49.5.4.- La audiencia del juicio………………………………………………………………………………… 49.5.5.- La sentencia…………………………………………………………………………………………….. 49.6.- Recursos………………………………………………………………………………………………….. 50.- Procedimiento relativo a personas que gozan de fuero constitucional………..….………………. 50.1.- Personas beneficiadas con el fuero……………………………………………………………………… 50.2.- Solicitud de desafuero……………………………………………………………………………………… 50.3.- Decisión que recae en la solicitud de desafuero…………………………………………………….. 50.4.- Impugnación de la decisión………………………………………………………………………………. 51.- La querella de capítulos…………………………………………………………………………………… 51.1.- Personas beneficiadas con este privilegio…………………………………………………………….. 51.2.- Tramitación de la querella……………………………………………………………………………….. 51.3.- Decisión que recae en la querella………………………………………………………………………. 51.4.- Impugnación de la decisión………………………………………………………………………………
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375 375 376 377 378 379 379 381 381 382 382 382 382 383 383 383 383 383 384 385 385 385 386 386 386 386 386 386 389 390 391 392 394 395 396 396 398 398 399 399 400 400 400 400 400 402 402 402 403 403 403 405 405 406 406 406 407 407 407 408
52.- La extradición……………………………………………………………………………………………….. 52.1.- Concepto……………………………………………………………………………………………………… 52.2.- Condiciones de fondo para la procedencia de la extradición……………………………………... 52.2.1.- El tipo de relación existente entre los Estados……………………………………………………. 52.2.2.- La calidad del hecho……………………………………………………………………………………. 52.2.3.- La calidad del delincuente…………………………………………………………………………….. 52.2.4.- La situación de la punibilidad del hecho incriminado………………………………………….. 52.3.- Condiciones formales de la extradición………………………………………………………………… 52.3.1.- Extradición activa…………………………………………………………………………………… 52.3.2.- Extradición pasiva…………………………………………………………………………………….. 52.4.- Efectos de la extradición………………………………………………………………………………….. 53.- Procedimiento para la aplicación de medidas de seguridad……………………………………. 53.1.- Cuestiones previas………………………………………………………………………………………….. 53.2.- Presupuestos de procedencia de la aplicación de medidas de seguridad…………………….. 53.3.- Principios que rigen la aplicación de medidas de seguridad……………………………………. 53.4.- Medidas de seguridad…………………………………………………………………………………. 54.- Procedimiento aplicable al enajenado mental que cometió delito en ese estado.………… 54.1.- Actuaciones del procedimiento destinadas a determinar la enajenación mental……… 54.2.- Decisión del fiscal relativa a la aplicación de medidas de seguridad…………………….. 54.2.1.- Fiscal decide no requerir medidas de seguridad.…………………………………………… 54.2.2.- Fiscal decide requerir medidas de seguridad……………………………………………….. a.- Requerimiento…………………………………………………………………………………… b.- Actuaciones de los intervinientes…………………………………………………………… c.- Decisión del requerimiento…………………………………………………………………… d.- Tramitación posterior…………………………………………………………………………. d.1.- Si el Juez de Garantía declara la enajenación mental del imputado……………. d.2.- Si el Juez de Garantía rechaza el requerimiento…………………………………….. 55.- Imputado que cae en enajenación mental durante el procedimiento…………………….… 55.1.- Fiscal estima que no corresponde aplicar una medida de seguridad….………………… 55.2.- Fiscal estima que corresponde adoptar una medida de seguridad……….….…………… 56.- Condenado que cae en enajenación mental.……………………………………………………… 57.- Internación administrativa del enajenado mental………………………………………………. 58.- Ejecución de las sentencias condenatorias y medidas de seguridad………………………… 58.1.- Reglas comunes………………………………………………………………………………………….. 58.2.- Ejecución de las sentencias condenatorias……………………………………………………… 58.3.- Ejecución de las medidas de seguridad………………………………………………………….. 58.3.1.- Tribunal competente………………………………………………………………………………. 58.3.2.- Lugar de ejecución de las medidas…………………………………………………………….. 58.3.3.- Forma, condiciones y duración de las medidas……………………………………………… 58.3.4.- Control de la ejecución de las medidas de seguridad………………………………………. Taller 9……………………………………………………………………………………………….. CAPITULO VII: LOS RECURSOS. 59.- Cuestiones previas………………………………………………………………………………………. 60.- Concepto…………………………………………………………………………………………………… 61.- Características………………………………………………………………………………………………. 62.- Elementos…………………………………………………………………………………………………….. 63.- Reglas generales…………………………………………………………………………………………….. 63.1.- Facultad de recurrir……………………………………………………………………………………… 63.2.- Cómputo de los plazos…………………………………………………………………………………… 63.3.- Renuncia y desistimiento de los recursos…………………………………………………………… 63.4.- Efecto de la interposición de los recursos…………………………………………………………… 63.5.- Vista de las causas………………………………………………………………………………………. 63.6.- Competencia del tribunal de alzada…………………………………………………………………….. 63.6.1.- Regla general: las peticiones son límites de la competencia……………………………………. 63.6.2.- Excepciones: competencia ampliada legalmente…………………………………………………. 64.- El recurso de reposición…………………………………………………………………………………… 64.1.- Concepto……………………………………………………………………………………………………… 64.2.- Características………………………………………………………………………………………………. 64.3.- Resoluciones susceptibles del recurso, plazos y tramitación…………………………………….. 64.3.1.- Resoluciones dictadas fuera de audiencia………………………………………………………….
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408 408 409 409 409 410 410 411 411 412 415 415 415 416 416 416 417 417 418 418 419 419 419 419 420 429 421 421 421 422 422 422 422 423 423 425 425 425 425 426 433 435 435 436 438 438 439 439 439 440 440 441 441 441 443 443 443 443 443
64.3.2.- Resoluciones dictadas en audiencia…………………………………………………………………. 65.- El recurso de apelación……………………………………………………………………………………. 65.1.- Concepto………………………………………………………………………………………………………. 65.2.- Características……………………………………………………………………………………………….. 65.3.- Resoluciones apelables…………………………………………………………………………………….. 65.4.- Plazo e interposición de la apelación……………………………………………………………………. 65.5.- Efectos de la apelación……………………………………………………………………………………… 65.6.- Adhesión a la apelación…………………………………………………………………………………….. 65.7.- Tramitación de la apelación……………………………………………………………………………….. 65.7.1.- Ante el tribunal a-quo……………………………………………………………………………………. 65.7.2.- Ante el tribunal ad-quem……………………………………………………………………………….. a.- Certificado de ingreso del recurso……………………………………………………………….. b.- Control de admisibilidad…………………………………………………………………………… c.- Trámites previos a la vista del recurso………………………………………………………….. d.- Vista del recurso……………………………………………………………………………………… 65.7.3.- Modos de terminar el recurso de apelación…………………………………………………………. 65.7.4.- Fallo del recurso…………………………………………………………………………………………… 66.- El recurso de hecho…………….…………………………………………………………………………… 66.1.- Concepto………………………………………………………………………………………………………. 66.2.- Características………………………………………………………………………………………………. 66.3.- Causales de procedencia y clasificación……………………………………………………………… 66.4.- Plazo de interposición y tramitación………………………………………………………………… 67.- El recurso de nulidad……………………………………………………………………………………….. 67.1.- Concepto……………..…..……………………………………………………………………………. 67.2.- Características………………………………………………………………………………………………. 67.3.- Finalidades del recurso de nulidad…………………………………………………………………….. 67.4.- Tribunales que intervienen………………………………………………………………………………. 67.5.- Legitimado activo para recurrir…………………………………………………………………………. 67.5.1.- Requisitos que deben concurrir en el recurrente………………………………………………… 67.5.2.- El acusador como titular del recurso………………………………………………………………. 67.6.- El agravio……………………………………………………………………………………………………. 67.7.- Plazo para interponer el recurso…………………………………………………………………….. 67.8.- Resoluciones impugnables……………………………………………………………………………..… 67.9.- Causales del recurso……………………………………………………………………………….. …….. 67.9.1.- Causales genéricas……………………………………………………………………………….. …….. a.- Infracción sustancial de garantías fundamentales…………………………………………. b.- Errónea aplicación del derecho con influencia en lo dispositivo de la sentencia……. 67.9.2.- Causales específicas…………………………………………………………………………………….. a.- Tribunal incompetente; integración ilegal; jueces implicados o con recusación pendiente o declarada; infracción normas de los acuerdos; concurrencia de jueces que no asistieron al juicio……………………………………………………………………………. b.- Juicio sin presencia de los jueces, del fiscal, del acusado o de su defensor…………. c.- Haber impedido el ejercicio de las facultades legales del defensor…………………….. d.- Violación de normas sobre publicidad y continuidad del juicio………………………… e.- Omisión de los requisitos previstos en el artículo 342 letras c), d) o e)………………. f.- Infracción principio de congruencia………………………………………………………….. g.- Cosa juzgada……………………………………………………………………………………….. 67.10.- La preparación del recurso de nulidad…………………………………………………………….. 67.10.1.- Concepto……………………………………………………………………………………………….. 67.10.2.- Forma de preparar el recurso……………………………………………………………………… 67.10.3.- Casos en que no es necesario preparar el recurso…………………………………………… 67.10.4.- Sanción a la falta de preparación del recurso…………………………………………………. 67.11.- Forma de interponer el recurso……………………………………………………………………… 67.12.- Tramitación del recurso……………………………………………………………………………..… 67.12.1.- Examen de admisibilidad por el tribunal a-quo………………………………………………. 67.12.2.- Examen de admisibilidad por el tribunal ad-quem………………………………………….. a.- Ingreso del recurso………………………………………………………………………………. b.- Actuaciones previas al control de admisibilidad………………………………………….. c.- Control de admisibilidad……………………………………………………………………….. 67.12.3.- Vista del recurso……………………………………………………………………………………..
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443 444 444 444 444 445 446 446 447 447 448 448 448 449 449 450 450 451 451 451 451 451 452 452 453 454 455 456 456 457 461 462 462 463 464 464 468 471
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67.13.- Fallo del recurso de nulidad………………………………………………………………………… 67.13.1.- Contenido de la sentencia………………………………………………………………………… 67.13.2.- Efectos del fallo que acoge el recurso…….……………………………………………………. a.- Invalidación del juicio y la sentencia……………………………………………………….. b.- Invalidación únicamente de la sentencia………………………………………………….. 67.13.3.- Improcedencia de recursos en su contra………………………………………………..…… 68.- La revisión…………………………………………………………………………………………….. 68.1.- Concepto………………………………………………………………………………………………. 68.2.- Características……………………………………………………………………………………….. 68.3.- Resoluciones contra las cuales procede………………………………………………………… 68.4.- Causales……………………………………………………………………………………………….. 68.5.- Titular de la revisión………………………………………………………………………………… 68.6.- Interposición………………………………………………………………………………………….. 498 68.6.1.- Formalidades de la solicitud……………………………………………………………………. 68.6.2.- Efectos de la interposición……………………………………………………………………… 68.7.- Tramitación……………………………………………………………………………………………. 68.7.1.- Control de admisibilidad…………………………………………………………………………. 68.7.2.- Vista de la causa…………………………………………………………………………………… 68.8.- Decisión del tribunal………………………………………………………………………………… Taller 10…………………………………………………………………………………………….. Bibliografía………………………………………………………………………………………………………
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493 493 493 494 494 495 496 496 497 497 497 498
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