Manual de Bioética e Biodireito. Edilson Tetsuzo Nama. 2015

Edison tetsuzo namba

MANUAL de BIOÉTICA e BIODIREITO Resolução CFM no 1.931, de 24 de setembro de 2009 (novo Código de Ética Médica); Resolução CFM n o 2.013, de 9 de maio de 2013 (sobre reprodução assistida); o e Lei n 12.852, de 5 de agosto de 2013 (Estatuto da Juventude)

SEGUNDA EDIÇÃO Ampliada, atualizada e revista

MANUAL DE BIOÉTICA E BIODIREITO

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EDISON TETSUZO NAMBA

MANUAL DE BIOÉTICA E BIODIREITO Resolução CFM nº 1.931, de 24 de setembro de 2009 (novo Código de Ética Médica); Resolução CFM nº 2.013, de 9 de maio de 2013 (sobre reprodução assistida); e Lei nº 12.852, de 5 de agosto de 2013 (Estatuto da Juventude)

2ª edição ampliada, atualizada e revista

SÃO PAULO EDITORA ATLAS S.A. – 2015

© 2009 by Editora Atlas S.A. 1. ed. 2009; 2. ed. 2015 Capa: Nilton Masoni Composição: Lino-Jato Editoração Gráfica

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Namba, Edison Tetsuzo Manual de bioética e biodireito / Edison Tetsuzo Namba.– 2. ed. – São Paulo : Atlas, 2015. Bibliografia. ISBN 978-85-224-9560-3 ISBN 978-85-224-9561-0 (PDF) 1. Bioética 2. Direito e biologia 3. Genética humana – Aspectos morais e éticos 4. Genética humana – Leis e legislação I. Título. 09-07852 CDU-34:57 -340

Índices para catálogo sistemático: 1. Biodireito 34:57 2. Bioética : Aspectos jurídicos 340 TODOS OS DIREITOS RESERVADOS – É proibida a reprodução total ou parcial, de qualquer forma ou por qualquer meio. A violação dos direitos de autor (Lei nº 9.610/98) é crime estabelecido pelo artigo 184 do Código Penal.

Editora Atlas S.A. Rua Conselheiro Nébias, 1384 Campos Elísios 01203 904 São Paulo SP 011 3357 9144 atlas.com.br

Ao Caio Vinícius e ao Felippe Augusto, meus filhos do coração, que me ensinaram o sentido da palavra amor. A Beatriz, minha esposa, fundamento da minha existência.

Sumário

Apresentação à 1ª Edição, xi Prefácio à 2ª Edição, xiii Introdução, 1 1 Ética, bioética e biodireito, 3 1.1 Ética, 3 1.2 Bioética, 9 1.2.1 Evolução do termo bioética, 9 1.2.2 Princípios da bioética, 11 1.2.3 Posturas liberal e conservadora, 12 1.3 Biodireito, 14 2 Dignidade da pessoa humana, 16 2.1 Noção geral, 16 2.2 O titular da dignidade, 22 2.2.1 Nascituro e embrião, 22 2.2.1.1 Nascituro, 22 2.2.1.2 Embrião (“no útero” e “in vitro”), 31 2.2.1.2.1 Personalidade jurídica, 31 2.2.1.2.2 Embriões excedentários, 36 2.3 De lege ferenda, 40 3 Aborto, 43 3.1 Noção geral, 43 3.2 Definição, 44

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Manual de Bioética e Biodireito • Namba

3.3 Legislação constitucional e ordinária, 45 3.4 Tratamento internacional, 47 4 Anencefalia, 49 4.1 Generalidades, 49 4.2 Conceito, 50 4.3 Caracterização, 50 4.4 Argumentos favoráveis e desfavoráveis à retirada do feto anencéfalo em debate na sociedade, 50 4.5 Tratamento da matéria nos pretórios, 51 4.6 Projeto de lei, 57 5 Células-tronco embrionárias, 59 5.1 Panorama genérico, 59 5.2 Crítica à legislação, 60 5.3 Conceituação, 61 5.4 Disposição legal objeto de controvérsia, 61 5.5 Discussão ética, 68 5.6 Regulamentação internacional, 70 6 Clonagem humana, 75 6.1 Aspectos genéricos da clonagem humana, 75 6.2 Clonagem reprodutiva e terapêutica: distinção, 76 6.3 Ética, bioética e clonagem humana, 78 6.4 Dignidade da pessoa humana na clonagem, 81 6.5 Tratamento constitucional da clonagem humana, 84 6.5.1 Constituições no passado e atual, 84 6.5.2 Modificação da Carta Magna ou elaboração de outra Constituição, 89 6.6 Legislação infraconstitucional sobre a clonagem humana, 94 6.6.1 Direitos da personalidade, 94 6.6.1.1 Definição, 94 6.6.1.2 Características, 96 6.6.1.3 Tratamento privatístico-legal, 96 6.6.1.4 Limitação da clonagem humana em virtude dos direitos da personalidade, 99 6.6.2 Legislação extravagante, 102 6.6.3 Legislação estrangeira, 106 7 Experiência com seres humanos, 114 7.1 Escorço, 114 7.2 Conceituação, 116 7.3 Riscos e benefícios, 116

Sumário

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7.4 Consentimento livre e esclarecido, 117 7.5 Elucidação e formalização do consentimento livre e esclarecido, 119 7.6 Experiência com animais, 120 7.7 Relacionamento médico e paciente, 121 8 Reprodução assistida, 123 8.1 Histórico, 123 8.2 Mudança de tratamento na filiação, 127 8.3 Presunções e perícias, 129 8.3.1 Presunções quanto à filiação e a influência da ciência, 131 8.3.1.1 Noção geral, 131 8.3.1.2 Exames hematológicos: a prevalência da realização do exame de DNA, 134 8.3.1.3 Recusa em se realizar o exame de DNA, 135 8.3.1.4 Coisa julgada e exame de DNA, 137 8.3.2 Presunções na reprodução assistida, 144 8.4 Paternidade e maternidade responsáveis, 151 8.4.1 Ação negatória de paternidade, 163 8.4.2 Projeto Fiuza e objeções, 164 8.5 Pais na clonagem, 166 8.5.1 A maternidade na clonagem, 167 8.5.1.1 Iniciativa solitária, 167 8.5.1.2 A bilateralidade na reprodução, 168 8.5.1.3 A relação tripartite, 169 8.5.2 A paternidade na clonagem, 169 8.5.2.1 Homem casado, 169 8.5.2.2 Na união estável, 170 8.5.2.3 O solteiro, 171 8.5.3 Reprodução à revelia das partes, 171 8.6 Diagnóstico de pré-implantação – biópsia de embriões ou PGD (pre-implantational genetic diagnostic), 171 8.7 Laqueadura e vasectomia, 174 9 Mudança de sexo, 180 9.1 Generalidades, 180 9.2 Conceito, 181 9.3 Transexualidade feminina e masculina, 181 9.4 Comportamento dos transexuais, 182 9.5 Casos práticos, 183 9.6 O casamento do transexual, 189

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10 Transfusão de sangue, 193 10.1 Generalidades, 193 10.2 Constitucionalidade ou não da recusa, 194 10.3 Parâmetros do Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo e do Conselho Nacional de Ética para Ciências da Vida (Portugal), 195 10.4 Jurisprudência, 197 10.5 Considerações finais, 201 11 Transplante de tecidos, órgãos e partes do corpo, 203 11.1 Conceito, 203 11.2 Gratuidade, 203 11.3 Momento da extração de tecidos, órgãos ou partes do corpo em caso de morte, 207 11.4 Consentimento, 208 11.5 Doador e receptor, 209 11.6 Listas de doação, 211 11.7 Limitação à doação, 214 11.8 Cobertura de planos de saúde para o transplante, 214 11.9 Impossibilidade de veiculação, 217 12 Eutanásia, 218 12.1 Generalidades, 218 12.2 Conceito, 219 12.3 Elementos constitutivos, 219 12.4 Modalidades, 220 12.4.1 Em relação ao ato em si, 220 12.4.2 Quanto às consequências do ato e consentimento do paciente, 220 12.5 Distinção entre eutanásia, distanásia, ortotanásia, mistanásia e suicídio assistido, 220 12.5.1 Distanásia, 220 12.5.2 Ortotanásia, 222 12.5.3 Mistanásia, 224 12.5.4 Suicídio assistido, 225 12.6 Argumentos favoráveis e desfavoráveis para a eutanásia, 225 12.6.1 Favoráveis, 225 12.6.2 Desfavoráveis, 226 12.7 Tratamento legal, 226 12.8 Plano internacional, 227 13 Conclusões, 231 Bibliografia, 235

Apresentação à 1ª Edição

O objetivo do livro é, de maneira sucinta, tracejar o que vêm a ser a ética e a distinção entre bioética e biodireito. Depois disso, delimitar o que se entende por dignidade da pessoa humana e quem seria seu titular. Devido à influência da tecnologia, alguns temas que eram comentados sem maiores inquietações, principalmente os que dizem respeito à vida e integridade física, estão ganhando maior proeminência. Por essa razão, os dilemas quanto ao aborto, retirada do feto anencéfalo, células-tronco embrionárias, clonagem humana, experimentação com seres humanos, mudança de sexo, reprodução assistida, transfusão de sangue, transplantes de órgãos, tecidos e partes do corpo, eutanásia, dentre outros assuntos, serão preocupação desta obra. A posição jurisprudencial, quando possível, é de grande valia para reforçar o entendimento sobre cada um dos assuntos e para aclarar algumas dúvidas. Conclusões serão feitas ao final da obra, não definitivas, pela variedade e complexidade dos diversos questionamentos, porém, para orientar o leitor de que maneira gostaria de se posicionar ou se prefere manter-se neutro. Não se tem a pretensão de esgotar o desenvolvimento dos tópicos, mas de dar um panorama das controvérsias que exigem respostas jurídicas ou, pelo menos, reflexão. O Autor

Prefácio à 2ª Edição

A estrutura do livro permanece a mesma. Procurou-se ampliar alguns capítulos, atualizar o conteúdo e fazer revisões. Não se perdeu de vista o público-alvo: quem não conhece a matéria, estudantes, profissionais da área jurídica e médica, primordialmente. Por isso mesmo, manteve-se a linguagem acessível. Espero que a leitura auxilie a instigar a curiosidade de todos pelos novos rumos traçados pelo alcance de tecnologias novas. Muito obrigado. O Autor

Introdução

Com a gradativa interferência da tecnologia na vida das pessoas, começou-se a pensar de que maneira a ciência influenciaria no comportamento humano. Não só os benefícios foram sopesados, mas também se existira algum limite para tal ingerência. Mais que uma conduta geral correta, esfera da ética, a bioética veio responder à outra indagação, ou seja, do mínimo necessário para inexistir a violação de outros valores além dos que estavam em foco. Mais tarde, independentemente de um marco divisório, o biodireito auxiliou nisso e para resolver as contendas que surgiram, surgem e poderão emergir. A dignidade da pessoa humana é objetivo almejado tanto numa como noutra esfera. Saber quem é o titular da dignidade não é menos controverso. Dentre outras inquirições que perturbam o ser humano, está a possibilidade ou não em se evitar ou interromper a gravidez, o aborto. Também se tem dúvida sobre a possibilidade de se retirar o feto anencéfalo do ventre materno. De que maneira pode-se amenizar o sofrimento de doentes ou buscar a cura de males hoje insanáveis com a pesquisa com células-tronco embrionárias é problema com o qual se defronta, com a obtenção do embrião pré-implantatório, em laboratório, com existência dos excedentes e congelados. A clonagem humana reprodutiva ou terapêutica não é assunto fictício, porém, próximo à nossa realidade. A experiência com seres humanos é objeto de análise constante. De que maneira se consente esse experimento, os riscos e benefícios sopesados, a prévia ex-

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periência com animais e sua limitação, bem como a relação de médico e paciente são dilemas que não podem ser deixados de lado. Busca-se, com a melhor compreensão da reprodução assistida, verificar os problemas para a constituição da família com filhos. A transexualidade, com possibilidade de cirurgia modificativa do corpo de alguém, com os registros de mudança de nome e sexo, bem como a possibilidade, ou não, de casamento são enfrentados nos meios jurídicos. A transfusão de sangue causa problemas quando se tem a contraposição do direito à vida com o direito à liberdade religiosa. O transplante de órgãos, tecidos e partes do corpo, igualmente, não é encarado de maneira pacífica, pela necessidade de se constatar o momento da morte. A eutanásia volta à mente das pessoas, verificando-se que muitos podem agonizar em leitos de hospitais. Sua diferença com a distanásia, ortotanásia, mistanásia e suicídio assistido é relevante para que não se use o termo de maneira equivocada.

1 Ética, Bioética e Biodireito

1.1 Ética A ética foi entendida de maneira diversa no transcorrer dos séculos. Sua compreensão dependia da formação de quem a estudava e do contexto em que se inseria. Com a evolução natural, para evitar conflitos intermináveis, difundiu-se a ética grega. Antes dos pré-socráticos, a preocupação era com o naturalismo, ou seja, com aquilo em torno do indivíduo, e não com ele próprio.1 O pensamento grego tinha uma série de teorias abrangentes sobre a origem do mundo e sobre a essência da realidade. Tais teorias eram idealizadas por profundos conhecedores de física, matemática, astronomia e ciências da natureza em geral, muito bem representados por meio das escolas e seus discípulos.2 No século V a.C., outros pensadores procuraram organizar os problemas políticos e morais, em decorrência da democratização da vida política da Antiga Grécia. Os sofistas,3 por exemplo, que eram atraídos pelo saber a respeito do 1

MASIP, Vicente. História da filosofia ocidental. São Paulo: EPU, 2001, p. 24.

São exemplos desses conhecedores: Tales de Mileto, Anaximandro, Anaxímenes, Pitágoras, Heráclito, Parmênides, Zenão, Empédocles, Leucipo, Demócrito e Anaxágoras (MASIP, Vicente. História da filosofia ocidental, p. 24-35). 2

Os sofistas eram pessoas de perfil intelectual semelhante, dedicadas a atividades pedagógicas em geral; assim chamadas por filósofos e pensadores contemporâneos e posteriores, nunca constituíram uma escola filosófica no sentido tradicional do termo, nem sequer um movimento unitário 3

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homem, particularmente político e jurídico, ensinavam a arte de convencer pela argumentação, pela discussão. Não existiam a verdade, o erro, nem as normas, que, por serem humanas, eram transitórias.4 Sócrates critica-os duramente, rejeitando o relativismo e o subjetivismo sofista. Considerava como saber fundamental aquele a respeito do homem. Em decorrência disso, seu ensinamento básico era: “Homem, conhece-te a ti mesmo.” E acrescentava: “Só sei que nada sei!”, concluindo: “Deve-se melhorar o conhecimento e aperfeiçoar a conduta.” Sua ética é racionalista e pode ser sintetizada da seguinte maneira: “O homem age retamente quando conhece o bem, e, conhecendo-o, não pode deixar de praticá-lo; por outro lado, aspirando ao bem, sente-se dono de si mesmo e, por conseguinte, feliz.”5 Platão privilegiava a relação homem-Estado enquanto afirmava a dualidade corpo-alma, na qual esta seria superior àquele e, como consequência, estabelecia um total desinteresse pelas coisas materiais em favor quase que exclusivista das coisas do espírito. Notavam-se um desprezo pelo trabalho físico e exaltação das classes dedicadas às atividades consideradas superiores: contemplação, política e guerra. Na sua ética, os escravos não tinham lugar, pois seriam desprovidos de virtudes morais e direitos cívicos. Estreita era a unidade da moral e da política, pois, para ele, o homem se formava espiritualmente somente no Estado e mediante a sua subordinação à comunidade.6 Aristóteles acreditava que a ideia existia somente nos seres individuais. O fim último do homem era a felicidade. Não a obtinha quem alcançasse o prazer ou a riqueza, mas a vida teórica ou contemplação, guiada pelo que o homem tinha de mais característico e elevado: a razão. Eram fundamentais as virtudes não inatas, as conquistadas pelo exercício. Tais virtudes tinham duas classes: (a) as intelectuais; e (b) as práticas ou éticas. A felicidade era obtida com as virtudes, porém, com algumas condições necessárias: maturidade, bens materiais, liberdade pessoal e saúde, posto que aquelas, isoladamente, eram insuficientes para fazer alguém feliz. O homem, como tal, só poderia viver na cidade, pois era, por natureza, um animal político, ou seja, social. A vida teórica só era possível para uma minoria ou elite, da qual a maior parte – os escravos – estava excluída. Nesse quadro, o homem – o sábio – devia ser, ao mesmo tempo, um bom cidadão.7 (MASIP, Vicente. História da filosofia ocidental, p. 35). Protágoras, Górgias, Pródico, Trasímaco e Hípias são sofistas (MASIP, Vicente. História da filosofia ocidental, 2001, p. 36-38). 4

STRENGER, Irineu. História da filosofia. São Paulo: LTr, 1998, p. 43-44.

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STRENGER, Irineu. História da filosofia, p. 49-57.

ARANHA, Maria Lúcia de Arruda; MARTINS, Maria Helena Pires. Filosofando: introdução à filosofia. 3. ed. São Paulo: Moderna, 2003, p. 353.

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ARANHA, Maria Lúcia de Arruda; MARTINS, Maria Helena Pires. Filosofando, p. 353.

Ética, Bioética e Biodireito

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Com a decadência do mundo grego, inicia-se o período helenístico, aproximadamente na segunda metade do século IV a.C. Dessa fase, destacam-se os estoicos, para quem ser feliz significa viver de modo racional, praticando as virtudes; e os epicuristas, para quem a felicidade é sinônimo de prazer, que transcende a pura sensação, resultado de vida pacífica e ausência de qualquer dor ou preocupação.8 Do século IV ao século XV prevalece a moral cristã. Deus é identificado com o Bem, a Justiça e a Verdade. É o modelo que todos deviam procurar seguir. Nesse contexto, dificilmente se concebem teorias éticas autônomas da doutrina da Igreja Cristã. Santo Agostinho e Santo Tomás de Aquino são exemplos de estudiosos desse período.9 O Cristianismo reintroduz uma perspectiva transcendente, temperada, no entanto, pela aceitação do dogma da encarnação do Filho de Deus. Os homens tinham um modelo ético a seguir, encarnado numa pessoa que vivera entre nós e partilhara a nossa condição humana, tanto na vida quanto na morte.10 No século XV, surge a moral burguesa, caracterizada pela aceitação da exploração do homem pelo homem, tendo como corolários o início e a expansão do capitalismo no século seguinte. A ética dominante, do século XVI até o século XIX, é racionalista, embasando a Revolução Industrial do século XVIII. Contrapondo-se à ética teocêntrica da Idade Média, a ética racionalista tornou-se antropocêntrica e teve sua maior expressão em Kant. Para Immanuel Kant, em sua filosofia prática, a significação moral do comportamento não reside em resultados externos, mas na pureza da vontade e na retidão dos propósitos do agente considerado. Afere-se a moralidade de um ato a partir do foro íntimo da pessoa. O fundamento da lei moral não está na experiência, mas se apoia em princípios racionais apriorísticos. A lei cuja representação deve ilustrar o móvel da conduta eticamente boa é o imperativo categórico, o critério supremo de moralidade. Devido às mudanças sociais (surgem os burgueses) e eclesiásticas (Reforma), ele formulou seu mandamento fundamental: “Age de maneira que possas querer que o motivo que te levou a agir se torne uma lei universal.”11 Kant dissocia a moral das ideias de prazer e de utilidade. A conduta é valiosa no âmbito moral se a motivação consiste apenas no reconhecimento do bem. Se 8

MASIP, Vicente. História da filosofia ocidental, p. 69.

NALINI, José Renato. Ética geral e profissional. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 62-69.

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COMPARATO, Fábio Konder. Rumo à justiça. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 49.

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o agente atuou visando à obtenção de alguma recompensa, sua ação não pode ser tida como positiva.12 A compreensão do homem encontrou uma expressão duradoura no personalismo ético de Kant, que influenciou o mundo ideológico dos criadores do Código Civil de forma semelhante como a doutrina do direito natural do século XVIII influenciou os autores do Código Geral prussiano e do Código Civil austríaco.13 Atualmente, discute-se a ética contemporânea que se inicia em meados do século XIX, buscando-se: (a) o homem concreto, em detrimento do formalismo e do universalismo; (b) o reconhecimento do comportamento irracional contra o racionalismo absoluto; (c) a origem do ser humano em si mesmo, não em uma fundamentação transcendente da ética, segundo Evaldo Alves D’Assumpção.14 As principais correntes dessa ética são o existencialismo, o pragmatismo, a psicanálise, o marxismo, o neopositivismo e a filosofia analítica. Kierkeggard e Sartre representam teoricamente o existencialismo. Para ambos, o que vale é o homem concreto, o indivíduo como tal. Ao racionalismo são contrapostos o irracionalismo absoluto e um individualismo radical. O que os diferencia é que para Sartre Deus não existe e o homem é plenamente livre, sem qualquer vinculação com um criador.15 Nos Estados Unidos, nasce e se difunde essencialmente o pragmatismo, estreitamente ligado ao desenvolvimento técnico e científico e ao espírito de empresa. A verdade se identifica com o útil, designando o que melhor ajuda a viver e a conviver. Para essa corrente, quando se diz que algo é bom eticamente, significa que leva eficazmente à obtenção de um fim, que leva ao êxito. Desse modo, torna-se essencialmente egoísta.16 A psicanálise deu sua contribuição ética ao afirmar que existe uma zona da personalidade da qual o sujeito não tem consciência (inconsciência). Isso faria com que certos comportamentos e atitudes recebessem uma outra explicação e, portanto, uma nova conceituação ética.17 No marxismo, a visão do homem é de ser produtor, transformador, criador, social e histórico. Dá-se especial valor às classes, especialmente ao proletariado, 12

NALINI, José Renato. Ética geral e profissional, p. 54.

NANNI, Giovanni Ettore. Dívida externa e princípios gerais do direito: uma visão do direito civil obrigacional. Revista de Informação Legislativa, Brasília, nº 160, out./dez. 2003, p. 249. 13

D’ASSUMPÇÃO, Evaldo Alves. Comportar-se fazendo bioética para quem se interesse pela ética. Rio de Janeiro: Vozes, 1998.

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ARANHA, Maria Lúcia de Arruda; MARTINS, Maria Helena Pires. Filosofando, p. 356-359.

“Costuma-se dizer que para o pragmatismo o critério de verdade não é adequação do sujeito ao objeto, mas a medida de sua conveniência sócio-cultural, como utilidade menor ou maior para o homem” (REALE, Miguel. Introdução à filosofia. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 126; e Filosofia do direito. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 169). 16

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cujo destino histórico é abolir a si próprio dando origem a uma sociedade verdadeiramente humana.18 No neopositivismo e nas filosofias analíticas, parte-se da necessidade de libertar a ética do domínio da metafísica, a atenção concentra-se na análise da linguagem moral. O conceito de “bom” é algo que pode ser captado apenas intuitivamente.19 A tecnologia supera tudo e se transforma na verdadeira deusa dos tempos modernos. Com ela, nasce e atinge sua plenitude a ética da manipulação, regida pelos grupos dominantes que afirmam: “assim é que deve ser”. Nessa nova concepção, pode-se chegar ao cúmulo de se descartar o ser humano em prol de resultados rápidos.20 Miguel Reale sintetiza o drama da conquista científica no plano da ética, a qual ordena condutas, sendo a “teoria normativa da ação”.21 A ética representa uma conduta adotada após um juízo de valor, que não pode ser dissociada da realidade, para não se tornar etérea. Em decorrência disso, é orientadora das ações a serem realizadas. Essa orientação é encontrada com o auxílio de regras e princípios, ou seja, por meio das normas que regem a humanidade, daí a estreita vinculação com o direito, no qual se têm as normas jurídicas como instrumentos de regulamentação dos comportamentos em sociedade. 18

ARANHA, Maria Lúcia de Arruda; MARTINS, Maria Helena Pires. Filosofando, p. 354-355.

“Para o neopositivismo contemporâneo, para o chamado Círculo de Viena, assim como para a Escola Analítica de Cambridge e todas as suas derivações, a Filosofia não é senão uma teoria metodológica-linguística das ciências, uma análise rigorosa da significação dos enunciados das ciências e de sua verificabilidade, visando, segundo alguns, purificá-las de ‘pseudo-problemas’” (REALE, Miguel. Introdução à filosofia, p. 12). 19

D’ASSUMPÇÃO, Evaldo Alves. Comportar-se fazendo bioética para quem se interesse pela ética, p. 8-9.

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“Qual a obrigação do homem diante daquilo que representam as conquistas da ciência? Que dever se põe para o homem em razão do patrimônio da técnica e da cultura que a humanidade conseguiu acumular através dos tempos? A ciência pode tornar mais gritante o problema do dever, mas não o resolve. Os conhecimentos científicos tornam, às vezes, mais urgente a necessidade de uma solução sobre o problema da obrigação moral, mas não implicam qualquer solução, positiva ou negativa. O problema do valor do homem como ser que age, ou melhor, como o único ser que se conduz, põe-se de maneira tal que a ciência se mostra incapaz de resolvê-lo. Este problema que a ciência exige, mas não resolve, chama-se problema ético, e marca momento culminante em toda verdadeira Filosofia, que não pode deixar de exercer uma função teleológica, no sentido do aperfeiçoamento moral da humanidade e na determinação essencial do valor do bem, quer para o indivíduo, quer para a sociedade” (REALE, Miguel. Introdução à filosofia, p. 25). “Elucidada a correspondência entre norma e conduta, podemos esclarecer que a Ética não é a doutrina da ação em geral, mas propriamente a doutrina da conduta enquanto inseparável de sua razão ou critério de medida, de sua norma, mediante a qual se expressa teleologicamente um valor. A Ética é, em suma, a ordenação da conduta, o que equivale a dizer: a teoria normativa da ação” (REALE, Miguel. Filosofia do direito, p. 385). 21

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Deve-se procurar quais são os parâmetros que regem as nossas ações. Como proceder, enfim, diante da possibilidade de interferir na geração humana.22 Na modernidade, a distinção entre direito e moral assume especial importância. Diante dessa tendência, cumpre precisar a distinção entre o elemento jurídico e o elemento ético, de forma a reduzir a autoridade estatal a formas jurídicas objetivamente definíveis. Essa tarefa poderá contribuir para a nitidez da linha de limites posta ao exercício da autoridade e representará fundamental garantia da autonomia individual.23 O pensamento humano e a valoração em relação à vida diferem de acordo com as transformações espaciais e temporais. Por essa mesma razão, os debates são perenes e podem tornar algum avanço técnico sem regulamentação jurídica. O ser humano mostra que pode pender para o material, não no sentido filosófico, todavia, concreto da vida, em certo momento, deixa isso de lado e procura alicerçar sua existência nos valores. Daí sua preocupação com a ética. Deseja-se algo mais elevado para legitimar a vida, justificar ações e omissões. Provavelmente, mais que nunca, debate-se a “ética na política”, a “ética policial”, a “ética educacional”, a “ética nas eleições”. Todos estão à procura de subsídios para prosseguirem suas vidas, com as crenças e ideologias próprias, cultuadas de há muito, com o desejo do bem individual e do bem comum. Essa tendência pode ter sido gerada pelos acontecimentos dos anos de 2013 e 2014, precipuamente, tais como falta de estabilidade na economia; crescente violência – brigas de torcidas organizadas –, por exemplo; aumento da criminalidade e do crime organizado; veiculação de escândalos políticos; movimentos sociais inusitados – reivindicações populares variadas e “black blocs”. Deseja-se, urgentemente, a pacificação social. Procura-se uma nova modulação dos valores vigentes, a ética tem papel importante para todo esse anseio. Segundo assinala Eugenio Carlos Callioli: “Onde começa a manipulação técnica por parte do homem, entra em cena a responsabilidade ética por parte do técnico.”24 Conforme alerta José Alfredo de Oliveira Baracho: “As relações entre a ética e o direito têm uma longa história que conduz a uma bioética da responsabilidade, ao formular a responsabilidade decorrente de suas aplicações.”25 Dessa forma, deve-se entender o que vem a ser bioética e se ela coincide com o biodireito. 22

MASIP, Vicente. História da filosofia ocidental, p. 379.

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NALINI, José Renato. Ética geral e profissional, p. 82-83.

CALLIOLI, Eugenio Carlos. Aspectos da fecundação artificial “in vitro”. Revista de Direito Civil, São Paulo, RT, nº 44, abr./jun. 1988, p. 77. 24

25 BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Vida humana e ciência: complexidade do estatuto epistemológico da bioética e do biodireito – normas internacionais da bioética. Disponível em: , p. 33 após a impressão. Acesso em: 22 maio 2006.


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1.2 Bioética 1.2.1 Evolução do termo bioética A palavra bioética apareceu pela primeira vez em 1971 no título da obra de Van Rensselaer Potter, denominada Bioethics: bridge to the future, Englewood Cliffs/New York: Prentice-Hall, 1971.26 A finalidade da bioética, segundo Potter, é auxiliar a humanidade no sentido de participação racional, cautelosa, no processo de evolução biológica e cultural. O meio ambiente seria o cerne da pesquisa. Algumas definições do vocábulo foram elaboradas e elas devem ser mencionadas para melhor compreender os debates. Potter dizia que a bioética “é a ponte entre a ciência e as humanidades”. Ele se propunha a enfatizar os dois componentes mais importantes para se atingir uma nova sabedoria: o conhecimento biológico e os valores humanos.27 Em 1988, outra é a definição apresentada pelo oncologista: é “a combinação da biologia com os conhecimentos humanísticos diversos constituindo uma ciência que estabelece um sistema de prioridades médicas e ambientais para a sobrevivência aceitável”. Ele procurou dar ênfase a uma bioética global, com ampla abrangência.28 Com a intenção de definir a bioética com ótica profunda, em 1998, na palestra em vídeo no IV Congresso Mundial de Bioética, Tóquio (Japão) – 04 a 07 de novembro de 1998 –, Potter afirmou que bioética é “como nova ciência ética que combina humildade, responsabilidade e uma competência interdisciplinar, intercultural e que potencializa o senso de humanidade”.29 Outro estudioso, em 1978, Reich, ensinou que bioética é “o estudo sistemático da conduta humana na área das ciências da vida e da atenção à saúde, enquanto que esta conduta é examinada à luz dos princípios e valores morais”. Restringe-se a bioética à área de abrangência da pesquisa e atenção à saúde.30 David J. Roy, em 1979, sacramentou que bioética é “o estudo interdisciplinar do conjunto das condições exigidas para uma administração responsável da vida humana, ou da pessoa humana, tendo em vista os progressos rápidos e comple26

Apud VIEIRA, Tereza Rodrigues. Bioética e direito. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1999, p. 15.

27 POTTER, Van Rensselaer. Bioethics: bridge to the future. Englewood Cliffs/New York: Prentice Hall, 1971, p. 2.

POTTER, Van Rensselaer. Global bioethics. Building on the Leopold legacy. East Lansing: Michigan State University Press, 1988. 28

29

Publicado em O Mundo da Saúde, 1998, 22 (6), p. 370-374.

30

REICH, Warren. Encyclopedia of bioethics. New York: MacMillan, 1978, p. 116.

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xos do saber e das tecnologias biomédicas”.31 Diretor do Centro de Bioética da Universidade de Montreal, Roy foi um dos primeiros autores a inserir a questão do progresso das tecnologias aplicadas à saúde como motivador da reflexão ética. Guy Durant assim a definiu: “é a pesquisa de soluções para os conflitos de valores no mundo da intervenção médica”.32 Esse pode ter sido o ponto de partida da afirmativa de James Childress de que “no âmbito da Ética o conflito é inevitável.” Tristan Engelhardt asseverou que a bioética “funciona como uma lógica do pluralismo, como um instrumento para a negociação pacífica das instituições morais”.33 Ele atenta para uma característica fundamental da bioética, qual seja, a visão pluralista. Em 1994, incorporou-se na base de dados da Bioethicsline que a bioética “é um ramo da ética aplicada que estuda as implicações de valor das práticas e do desenvolvimento das ciências da vida e da medicina”.34 Classifica-se a bioética como uma das éticas aplicadas. É uma reelaboração da definição de Reich, de 1978. Aprimorando sua definição, em 1995, Reich inclui aspectos de sistematização, interdisciplinaridade e pluralismo como características da bioética, assim: “é o estudo sistemático das dimensões morais – incluindo visão moral, decisões, conduta e políticas – das ciências da vida e atenção à saúde, utilizando uma variedade de metodologias éticas em um cenário interdisciplinar”.35 Interessante é o estudo feito por Javier Sábada, no qual afirma que o conceito existente na Enciclopédia de Bioética tem influência de Hellegers, ginecologista católico, que trabalhava em uma Universidade de Jesuítas, e que, seis meses mais tarde da publicação do livro de Potter, funda o J. R. Kennedy Institute for the Study of Human Reproduction and Bioethics. Diferentemente da ideia original de Potter, Hellegers menciona os aspectos negativos da bioética, os limites para possíveis transgressões (o dever). Potter não tinha essa intenção: para ele a bioética era o estudo sistemático da ação humana tanto nas ciências humanas como nas de saúde, segundo princípios morais. Ele desejava, sim, prolongar a vida humana. Seu objetivo, e isso é decisi ROY, David J. La biomédicine aujourd’hui et l’homme de demain. Point de départ et direction de la bioéthique, Le suplêment 1979, nº 128, p. 59-75.

31

A definição foi elaborada em 1989. A bioética: natureza, princípios e objetivos. São Paulo: Paulus, 1995, p. 22.

32

O professor leciona Ética na Universidade do Texas, Estados Unidos. ENGELHARDT, Tristan. Manuale di etica. Milano: Il Sagiatore, 1991, p. 19. 33

Bioethics thesaurus – Bioethicsline. Washington, Kennedy Institute of Ethics, 1994. A Bioethicsline é um serviço de informações bibliográficas, a exemplo da Medline, vinculado à National Library of Medicine, Estados Unidos, localizado e mantido pela Universidade de Georgetown, Washington, Estados Unidos.

34

35

Encyclopedia of bioethics. New York: MacMillan, 1995, p. XXI.


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vo, era melhorar a qualidade de vida pelos “braços da moral” – bem e dever –, o que lhe interessava era o que tinha em mira o bem.36 “Bioética, como se diz hoje, não é uma parte da biologia: é uma parte da Ética, é uma parte de nossa responsabilidade simplesmente humana; deveres do homem para com outro homem, e de todos para com a humanidade.”37 Não se pode negar a importância da bioética e a árdua tarefa de compreendê-la. Outros já o tentaram, com vistas ao meio ambiente, à saúde, à vida, à ética etc. Ela representa um vetor do conhecimento que procura conciliar a vida interdisciplinarmente, com o avanço técnico-científico. A bioética não deixa de ser um dos conhecimentos adquiridos pelo ser humano para a condução de sua vida e de sua evolução, com a característica específica da conciliação com a experimentação científica, pois, pragmaticamente, deve haver uma aplicação de suas descobertas na realidade. A vida deve ser conduzida de forma ética, ou seja, de acordo com o “bem-estar” de todos, prevalecentes na sociedade existente, com os limites impostos por esse mesmo conjunto de homens e mulheres. Particularismos não podem ser considerados para essa finalidade.

1.2.2 Princípios da bioética Conforme ensina Heloisa Helena Barboza, o estabelecimento dos princípios da bioética decorreu da criação, pelo Congresso dos Estados Unidos, de uma Comissão Nacional que tinha a incumbência de identificar os princípios éticos básicos que deveriam guiar a investigação em seres humanos pelas ciências do comportamento e pela biomedicina. Iniciados os trabalhos em 1974, quatro (4) anos após publicou a referida Comissão, o chamado Informe Belmont, contendo três (3) princípios: a) o da autonomia ou do respeito às pessoas por suas opiniões e escolhas, segundo valores e crenças pessoais; b) o da beneficência, que se traduz na obrigação de não causar dano e de extremar os benefícios e minimizar os riscos; c) o da justiça ou imparcialidade na distribuição dos riscos e dos benefícios, não podendo uma pessoa ser tratada de maneira distinta de outra, salvo haja entre ambas alguma diferença relevante. 36 SÁDABA, Javier. La necesidad de la bioética. Repensar el sujeto. In: Casado, María (Org.). Estudios de bioética y derecho. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, p. 35-49.

COMTE-SPONVILLE. Bom dia, angústia! São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 61. As fontes das quais foram retiradas as definições são mencionadas por José Roberto Goldim, quando faz compilação ao comentar sobre a “Evolução da definição de bioética na visão de Van Rensselaer Potter – 1970 a 1998”. Disponível em: . Acesso em: 4 jul. 2006.

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A esses, Tom L. Beauchamp e James F. Childress acrescentaram outro, em obra publicada em 1979, Principles of biomedical ethics (New York: Oxford University, 1989), o da “não maleficência”, segundo o qual não se deve causar mal a outro e diferencia-se, assim, do princípio da beneficência, que envolve ações de tipo positivo: prevenir ou eliminar o dano e promover o bem, mas se trata de um bem de um contínuo, de modo que não há uma separação significante entre um e outro princípio.38 Segundo Vicente de Paulo Barretto, o princípio da autonomia estabelece a ligação com o valor mais abrangente da dignidade da pessoa humana, representando a afirmação moral de que a liberdade de cada ser humano deve ser resguardada; no da beneficência existe o reconhecimento do valor moral do outro, considerando-se que maximizar o bem do outro supõe diminuir o mal; e no da justiça ou equidade, a norma reguladora deve procurar corrigir, tendo em vista o corpo-objeto do agente moral, a determinação estrita do texto legal.39A própria origem de cada um dos princípios mostra, em sua formulação restrita, que eles não atendem às demandas da ordem normativa, moral e jurídica de uma sociedade pluralista e democrática.

1.2.3 Posturas liberal e conservadora Depois de estabelecida a agenda temática da bioética, as questões políticas foram respondidas de forma diversa pelas duas grandes linhas de pensamento contemporâneo: liberais e conservadores. As perguntas respondidas pelas duas vertentes que constituem o cerne da temática política da bioética são as seguintes: a) O que é necessário evitar? Os conservadores afirmam que não se encontra em discussão a liberdade dos indivíduos, mas, sim, os problemas individuais e sociais provocados pelas novas tecnologias, ainda não devidamente controladas e conhecidas em suas consequências. No caso de dúvida, devem-se paralisar as experiências e transferir para especialistas bem intencionados a decisão e o controle final do processo científico e tecnológico. Já os liberais colocam o indivíduo acima de considerações de caráter público e social. Considerado como agente moral, cuja liberdade constitui a sua dimensão principal, o indivíduo é o senhor absoluto do seu destino, não devendo sujeitar-se às imposições dos detentores do conhecimento ou do poder público; 38

Princípios da bioética e do biodireito. Bioética, v. 8, nº 2, 2000, p. 211.

Bioética, biodireito e direitos humanos. Disponível em: http://www.dhnet.org.br/direitos/direitosglobais/paradigmas_textos/v_barreto.html>. Acesso em: 2 mar. 2006.

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portanto, para os liberais, trata-se de evitar qualquer restrição ao exercício pleno da liberdade individual. Deixa o indivíduo, por seus representantes políticos, a tarefa de avaliar o progresso da ciência e da tecnologia, cujos ritmos e objetivos deverão estar sujeitos ao controle da sociedade civil. b) O que é necessário promover e apoiar? Para os conservadores, torna-se necessário aprofundar os debates sobre as descobertas e tecnologias da genética, antes que a ciência humana aventure-se por campos do conhecimento ainda pouco conhecidos; esses debates devem obedecer a uma estratégia política de dissuasão, por meio do medo, a chamada “heurística do medo”. Na concepção conservadora, seria exorcizada a compulsão tecnicista da contemporaneidade, que, na opinião de importantes críticos da modernidade, transformou o homem de sujeito em objeto de técnica. Os liberais afirmam que se deve promover a tolerância e assegurar a resolução pacífica dos conflitos. c) Qual o estatuto do corpo humano? No entendimento dos conservadores, o homem estrutura-se em função de uma unidade orgânica, na qual a liberdade constitui a espinha dorsal essencial para o equilíbrio e o aperfeiçoamento da pessoa humana. Por essa razão, a natureza biológica do ser humano é facilmente atingida pelas temidas agressões tecnológicas, cujas consequências acabam atentando contra a própria natureza humana. É necessário suspender essas experiências, que resultam em violações desse espaço primitivo de liberdade natural, para que se possa recuperar a unidade natural do indivíduo. Os liberais relacionam o estatuto do ser humano a uma das formas naturais que garantem o exercício da liberdade; na verdade, pelas próprias características do pensamento liberal, não há uma concepção unificada do ser humano, a não ser a remissão à liberdade. As diversas respostas permitem determinar qual o entendimento do homem e da sociedade que se encontra subjacente em cada uma das posições e quais as consequências da nova biologia para o mundo. Os conservadores partem da suposição de que as aplicações dos novos conhecimentos, principalmente genéticos, devem ser encaradas com cautela. Deve-se procurar preservar a todo custo a esfera da pessoa, considerada como um todo orgânico. É proposta uma moratória nessas pesquisas, impedindo-se, assim, que a natureza humana seja desnaturada. Na concepção dos liberais, não é possível haver uma definição do bem e do mal de forma abstrata e com expressão universal. Em consequência, o importante

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nas questões da bioética, como em todos os demais problemas sociais, consistirá na preservação da liberdade de escolha e do debate público, permitindo-se que cada indivíduo e cada comunidade estabeleçam seus próprios padrões de controle. Esta não é uma questão essencial, pois cada sociedade, em princípio, deve determinar os seus próprios parâmetros normativos, seja do ponto de vista moral, seja no aspecto jurídico.40

1.3 Biodireito Os avanços técnicos e científicos e a complexidade de cada um dos ramos do saber provocam o imprescindível intercâmbio de informações, objetivando a melhor efetividade do fim maior, ou seja, o “bem-estar” com responsabilidade. A bioética dominou a esfera do direito como “pano de fundo” de debates de situações controversas, porém, hoje em dia, já há algumas normas sobre a consideração de valores, o que acirra as discussões. Logo, é o momento de se preocupar com o biodireito. Deve-se desvincular o direito da bioética, a qual serve mais a uma finalidade política: usada para fazer prevalecer o entendimento religioso ou o laico. O discernimento na escolha de uma forma mais inovadora na concepção de um ser humano, para correção de anomalias genéticas e para a cura de seus males, não pode ser tolhido, sob pena de se restringir a liberdade científica. Paulo Ferreira da Cunha ressalta a importância da biologia e o início de formação de um biodireito para regular as questões da vida, e das novas vidas mais ou menos artificiais que a ciência está apta a criar... ou a destruir.41 No entender de Gisele Leite: “A preocupação de se erguer princípios do Biodireito é, antes de tudo, não se reduzir a Ciência Jurídica a um papel meramente instrumental.”42 Os princípios constitucionais devem constituir os princípios do biodireito.43 As disposições constitucionais relativas à vida humana, sua preservação e qualidade, estão imbricadas com o biodireito, que não se restringe às questões atinentes à saúde, ao meio ambiente e à tecnologia.44 40

BARRETTO, Vicente de Paulo. Idem, ibidem.

CUNHA, Paulo Ferreira da. Princípios de direito: introdução à filosofia e metodologia jurídicas. Porto: Rés-Editora, s.d. (Coleção Resjurídica), p. 175. A respeito de bibliografia complementar de sua assertiva, vide nota 83, p. 207. 41

LEITE, Gisele. A necessidade imperiosa do biodireito e da bioética. Disponível em: . Acesso em: 25 maio 2006. Publicado desde 16 mar. 2003, p. 5. 42

43

LEITE, Gisele. A necessidade imperiosa do biodireito e da bioética, p. 6.

44

LEITE, Gisele. A necessidade imperiosa do biodireito e da bioética, p. 6.


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No dizer de José Alfredo de Oliveira Baracho: “O Biodireito é estritamente conexo à Bioética, ocupando-se da formulação das regras jurídicas em relação à problemática emergente do progresso técnico-científico da Biomedicina. O Biodireito questiona sobre os limites jurídicos da licissitude da intervenção técnico-científica possível.”45 O biodireito “formalístico e legalístico pretende garantir a autonomia da opção individual, confrontando-se com os aspectos da incompatibilidade com a vontade oposta”.46 “Ciência e técnica só podem intervir sobre a vida, desde que não afetem à dignidade e ao direito.”47 Muitas vezes, uma opção individual não pode desconsiderar seus reflexos para terceiros, por exemplo, quando se pretende ter um filho independentemente de quem fornece o material genético, perfeitamente possível, porém, com consequências para quem será gerado. O início de uma vida já é cercado de influência do progresso científico, para alguns retrocessos, com predominância da vontade, quem sabe, de apenas uma pessoa, a mulher. Em outros momentos, a decisão será crucial para a continuidade da vida de alguém, exemplificativamente, no caso de se negar à transfusão de sangue e os desdobramentos dessa escolha, por si ou por alguém representado ou assistido. A dicotomia direito à vida e o exercício da consciência religiosa são contrapostos. A dignidade e o direito podem ser lesados acaso haja prosseguimentos em pesquisas com destruição do embrião, viável ou congelado há mais de 3 (três) anos, para que outros, com doenças incuráveis, tais como câncer, mal de Parkinson, Alzheimer, repilam seus males. O confronto entre curar alguém e não se defender quem está em posição frágil é debatido de maneira intensa. Tudo isso fica no âmbito do biodireito e por ele deve ser solucionado. Enfim, quando se trata do biodireito, mencionam-se normas de prevenção e de influência do descompromisso da eticidade na condução da vida e dos avanços científicos. Percebe-se isso nitidamente quando se fala sobre o nascituro e o embrião, aborto, retirada do feto anencéfalo, células-tronco embrionárias, clonagem humana, experimentação com seres humanos, reprodução assistida, mudança de sexo, transfusão de sangue, transplante de órgãos, eutanásia, entre outros assuntos de suma relevância para a sociedade contemporânea.

45

BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Vida humana e ciência, p. 14.

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47


2 Dignidade da Pessoa Humana

2.1 Noção geral Perelman, ao defrontar-se com os temas da ética e do direito, declara que a dignidade da pessoa humana é princípio geral de direito comum a todos os povos civilizados.1 Embora tenha conteúdo abstrato, é de suma importância para a compreensão dos direitos humanos. No ordenamento jurídico brasileiro, a dignidade da pessoa humana foi prevista na Constituição Federal, promulgada em 5.10.1988, como um dos “princípios fundamentais” a serem observados na República Federativa do Brasil, no qual se constitui um Estado Democrático de Direito.2 José Afonso da Silva caracteriza a dignidade da pessoa humana como um valor superior, que atrai o conteúdo dos outros direitos fundamentais, desde o direito a viver. Não se trata de defender apenas os direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos direitos sociais, ou invocá-la para construir a “teoria do núcleo da personalidade” individual, ignorando-a quando se tratar de direitos econômicos, sociais e culturais.3

PERELMAN, Chaïm. Ética e direito. Tradução de Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 401. 1

2

Art. 1º, caput, inc. III.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 96. 3

Dignidade da Pessoa Humana

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Não se deve relegar a segundo plano o fato de que a vida não pode ser desumana. Tampouco se pode permitir o distrato do ser humano. O Estado tem o compromisso de zelar por essas finalidades, possibilitando a liberdade a todos.4 O ser humano não serve aos aparelhos político-organizatórios. Ele é fim. É o limite e o fundamento do domínio político da República. Nesse sentido, a República é uma organização política que serve a pessoa.5 Engisch, por sua vez, reportando-se a Coing, assevera que o respeito à dignidade da pessoa, entre outros valores morais, é um dos elementos ordenadores do direito privado genuinamente decisivo, situando-se em um plano superior.6 Estabeleceu-se um princípio geral de direito que deve resolver os conflitos sociais, a dignidade da pessoa humana.7 Em consequência, é norma jurídica cuja violação não pode ser permitida.8 Nessa perspectiva, sua tarefa é descrever as consequências que derivam de certos fatos e colocá-las em ação.9 Além de ser interpretada, a norma é concretizada.10 Bastos, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil (promulgada em 5 de outubro de 1988). Colaboração de Ives Gandra da Silva Martins. São Paulo: Saraiva, 2001, v. 1, p. 472-473. 4

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 225.

5

ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. Tradução de J. Baptista Machado. 7. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 378: “Os valores morais como a igualdade, a confiança, o respeito pela dignidade da pessoa, não são interesses quaisquer ao lado de outros; eles são antes os elementos ordenadores do Direito privado (e, primeiro que tudo, evidentemente, do Direito penal e de outros ramos do Direito público) genuinamente decisivos; eles não se situam ao lado dos fatos a ordenar, no mesmo plano, mas por cima deles, num plano superior.”

6

“Das relações jurídicas privadas recortamos alguns espaços problemáticos nos quais se projeta o princípio da dignidade da pessoa humana, objeto precípuo do direito civil [...]” (MARTINS-COSTA, Judith. A reconstrução do direito privado: reflexos dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 17). “Tomada em si, a expressão é um conceito jurídico indeterminado; utilizada em norma, especialmente constitucional, é princípio jurídico” (JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Caracterização jurídica da dignidade da pessoa humana. In: Estudos e pareceres de direito privado, São Paulo, Saraiva, 2004, p. 3). 7

“Os princípios gerais são apenas, a meu ver, normas fundamentais generalíssimas do sistema, as normas mais gerais. A palavra princípio leva a engano, tanto que é velha questão entre os juristas se os princípios gerais são normas. Para mim não há dúvida: os princípios gerais são normas como todas as outras” (BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Tradução de Maria Celeste C. J. Santos. Revisão técnica de Cláudio De Cicco. Apresentação de Tercio Sampaio Ferraz Junior. 10. ed. Brasília: Ed. UnB, 1999, p. 158). 8

“A tarefa de uma norma não é a de descrever as consequências que derivam de certos fatos, mas de colocá-las em ação” (BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. Tradução de Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti. Apresentação de Alaôr Caffé Alves. Bauru: Edipro, 2001, p. 142). 9

“Princípio jurídico, por sua vez, é a ideia diretora de uma regulamentação (cf. LARENZ, Karl. Derecho justo. 1985, p. 32). O princípio jurídico não é a regra mas é norma jurídica; exige não somente interpretação mas também concretização” (Junqueira de Azevedo, Antonio. Caracterização jurídica da dignidade da pessoa humana, 2004, p. 4, em continuidade à nota 7 de rodapé). 10

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Na qualidade de princípio, exige como pressuposto a intangibilidade da vida humana. Sem vida, não há pessoa e, sem pessoa, não há dignidade.11 A pessoa é o bem e a dignidade é seu valor, a sua projeção.12 A vida da pessoa humana deve ser digna. Uma das concretizações da intangibilidade da vida humana é a proibição do abortamento do embrião, porque ele é um novo ser humano que já recebeu sua própria parcela de vida, já se inseriu com individualidade no fluxo vital contínuo da natureza humana. Tem vida própria e, no mínimo, pode ser amado. Filosoficamente, ou eticamente, é, pois, pessoa humana. Do prisma jurídico, não tem personalidade jurídica (art. 2º do novo Código Civil), mas já é sujeito de direito (art. 2º, última parte, do novo Código Civil).13 A proteção dos direitos da personalidade, entre estes o “direito à vida”,14 assegurado expressamente no art. 5º, caput, da Carta Magna, conforme se percebe, está intrinsecamente relacionada com a dignidade da pessoa humana.15 Não se pode menoscabar, entretanto, que esse não é o único princípio a ser concretizado na República Federativa do Brasil. Deve-se harmonizá-lo com outros,16 expressos e implícitos na Carta Magna.17 “O princípio jurídico da dignidade como fundamento da República exige como pressuposto a intangibilidade da vida humana. Sem vida, não há pessoa, e sem pessoa, não há dignidade” (JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Caracterização jurídica da dignidade da pessoa humana, 2004, p. 14). 11

JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Caracterização jurídica da dignidade da pessoa humana, 2004, p. 3, nota 2. 12

JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Caracterização jurídica da dignidade da pessoa humana, 2004, p. 15-16. 13

“Assim, a vida, entre os direitos fundamentais, é o bem por excelência. Todos os demais direitos são bens da vida, nesta fundamentados e, portanto, inferiores à própria vida” (NALINI, José Renato. Ética geral e profissional, p. 57). 14

15 “A dignidade humana se afirma e se manifesta sob o influxo dos direitos da personalidade, porque é por meio desse respeito, consagração e manutenção que ela se apresenta” (JABUR, Gilberto Haddad. Limitações ao direito à própria imagem no novo Código Civil. In: DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueirêdo (Coord.). Questões controvertidas no novo Código Civil. São Paulo: Método, 2004, v. 1, p. 13 (Série Grandes Temas de Direito Privado).

“Caso por caso se verificará se não há causas que a levem a excluir justamente na situação em causa, à luz da ratio, da fundamentação última do princípio enunciado; ou se outros princípios, também presentes na ordem jurídica, não se impõem nesse caso e marcam outra solução. O que quer dizer que também aqui a atividade do jurista não é meramente lógica, antes exige um trabalho complexo de valoração, uma conjugação de elementos provenientes de quadrantes muito diversos da ordem jurídica. Mas nada tem na realidade de estranho que uma atividade, sensível ao aspecto valorativo logo no momento da interpretação dos dados primários, o seja também na fase da conciliação dos princípios detectados” (ASCENSÃO, José de Oliveira. O direito: introdução e teoria geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 437-438). 16

“Ao lado dos princípios gerais expressos há os não expressos, ou seja, aqueles que se podem tirar por abstração de normas específicas ou pelo menos não muito gerais: são princípios, ou normas 17


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Dificuldades são encontradas para tal intento, principalmente porque se pode deparar com uma “contradição” e, sendo assim, privilegiar um princípio em detrimento de outro, se não for possível compatibilizá-los; ou, se se preferir, optar pela existência de uma “oposição” ou “contraposição”, utilizando-se da interpretação criativa do direito para não haver “quebra no sistema”.18 generalíssimas, formulados pelo intérprete, que busca colher, comparando normas aparentemente diversas entre si, aquilo a que comumente se chama o espírito do sistema” (BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico, p. 159). Os princípios gerais do direito têm quatro características, segundo Claus-Wilhelm Canaris: “os princípios não valem sem excepção e podem entrar entre si em oposição ou em contradição; eles não têm a pretensão da exclusividade; eles ostentam o seu sentido próprio apenas numa combinação de complementação e restrição recíprocas; e eles precisam, para a sua realização, de uma concretização através de subprincípios e valores singulares, com conteúdo material próprio” (Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Introdução e tradução de Antonio Menezes Cordeiro. 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 88). Adiante, o autor explica a distinção entre “oposição” e “contradição”, criticando Engisch, o qual admite a coexistência de princípios contraditórios: “pertence à essência dos princípios gerais de Direito que eles entrem, com frequência, em conflito entre si, sempre que, tomados em cada um, apontem soluções opostas. Deve-se, então, encontrar um compromisso, pelo qual se destine a cada princípio um determinado âmbito de aplicação. Trata-se, pois, aqui da característica, acima elaborada, da mútua limitação dos princípios. Como exemplo, recorde-se a tendência divergente entre o princípio da liberdade de testar e o da protecção da família, que encontram o seu equilíbrio na legítima. Contra a opinião de Engisch não se deve considerar semelhante ‘compromisso entre dois diferentes princípios gerais’ da ordem jurídica como uma contradição, mas sim como uma oposição. Pois uma contradição é sempre algo que não deveria existir e que por isso, sendo possível, deve ser eliminado, ou seja, como diz Engisch, uma desarmonia, enquanto as oposições de princípios aqui em causa pertencem necessariamente à essência de uma ordem jurídica e só a esta dão o seu pleno sentido; eles não devem, por isso, de modo algum, ser eliminados, mas antes ‘ajustados’ através de uma solução ‘intermédia’, pela qual a sua oponibilidade interna se ‘resolva’ num compromisso, no duplo sentido da palavra” (Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito, p. 205-206). Engisch tem conhecimento da reprovação de Canaris e responde: “A questão de saber se no caso concreto surge uma ‘contraposição’ [traduzido como ‘oposição’ na outra obra] ou uma ‘contradição’, nem sempre será de resposta fácil. De resto também no nosso texto é reconhecida a diversidade das ‘contradições de princípios”’ (ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico, p. 355, nota 16). A sustentação não fica sem uma tréplica, por assim dizer, porque Canaris afirma que Engisch não quer uma “desarmonia” (contradição) de princípios, “no entanto, ele não limita essa reserva às oposições de princípios, antes incluindo nela (em parte) também as autênticas contradições (no sentido da terminologia utilizada no texto); no último caso ele não pode, contudo, ser seguido (cf. infra, 3, no texto), e porque o tratamento jurídico de ambos os fenômenos é diferente, também por isso se recomenda uma clara delimitação terminológica” (Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito, p. 206, nota 14). Mas, afinal, como Engisch resolve o problema da existência das contradições de princípios heterogêneos? “Não é possível uma resposta unitária a esta questão” (ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico, p. 321). Ele usa do escólio de Wengler para indicar uma solução, quando este estudou as regras jurídicas do “Terceiro Reich”, contrárias ao renovado pensamento jurídico humanitário e próprio do Estado de Direito, que teriam deixado de vigorar mesmo sem um ato especial de revogação: “Wengler, em 1949, considera utilizável uma fórmula deste tipo: ‘certas 18

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Mais prudente seria, talvez, eleger a dignidade da pessoa humana como “princípio prevalente”, diante do qual os outros são submetidos à exegese e à aplicação. Todavia, como sustentado, o enfoque constitucional civil não é adotado,19 tampouco o que assenta a primazia da dignidade da pessoa humana no âmbito ideias político-jurídicas fundamentais pelas quais o legislador hoje presumivelmente se deixaria em absoluto conduzir se houvesse de regular a questão, se houvesse de fornecer o critério de valoração da legislação nacional-socialista’. Aquilo que não for conciliável com estes pensamentos ou ideias fundamentais não terá aplicação.” E conclui: “Uma forma menos ampla de adaptação do antigo Direito à nova situação jurídica global seria a já acima (p. 147) referida ‘interpretação conforme a Constituição’, na medida em que também o ‘complemente’ ou ‘desenvolva’ com vista a harmonizá-lo, quanto ao seu conteúdo, com os princípios da Constituição agora vigente e com os princípios das novas leis, interpretando estas de conformidade com aquela” (ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico, p. 323). “Esta é a realidade em que vivemos: uma ordem jurídica constitucional que avocou para as relações de Direito Privado, em particular para as relações de direito de família, a dignidade da pessoa humana como valor central, superando todos os outros interesses patrimoniais, institucionais, matrimoniais ou ideológicos que pudessem, por assim dizer, se sobrepor na escolha de princípios ou nas novas técnicas legislativas” (TEPEDINO, Gustavo José Mendes. Clonagem: pessoa e família nas relações do direito civil. CEJ, Brasília, nº 16, p. 52, jan./mar. 2002). Sobre o direito civil constitucional, cf. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. Tradução de Maria Cristina de Cicco. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997 e LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos de direito privado. São Paulo: RT, 1998, especificamente, p. 255; no Brasil, Moraes, Maria Celina B. de. Constituição e direito civil: tendências. Revista on-line da PUC do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, v. 15, p. 1-17, 2004. Acesso em: 1º jan. 2004; Moraes, Maria Celina B de. A caminho de um direito civil constitucional. Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial, v. 65, ano 17, p. 21-32, jul./set. 1993; LOTUFO, Renan. Da oportunidade da codificação civil. Revista do Advogado – novo Código Civil – aspectos relevantes, nº 68, São Paulo, Associação dos Advogados de São Paulo, p. 19-30, dez. 2002; LOTUFO, Renan. O pioneirismo de Clóvis Beviláqua quanto ao direito civil constitucional. RT, São Paulo, v. 768, p. 748-755, out. 1999 e TEPEDINO, Gustavo. Relações de consumo e a nova teoria contratual. Disponível em: . Acesso em: 30 jun. 2006. Nessa visão, a dicotomia entre direito público e direito privado, cujas diferenças foram lembradas por Carlos Alberto da Mota Pinto, em Teoria geral do direito civil. 3. ed. 5. reimp. Coimbra: Coimbra, 1991, p. 24-28, não existiria. Por isso, alguns preferem a permanência da distinção e interpretá-los “conforme a constituição”, como método exegético (ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico, p. 147-148; LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Tradução de José Lamego. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 480 e BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 480. Sobre o estudo realizado da matéria, cf. fls. 473-480). Crítica a essa tendência, da “constitucionalização do direito civil”, por todos, JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. O direito pós-moderno e a codificação. In: Estudos e pareceres de direito privado. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 60. Não se pode olvidar, ainda, de fenômeno inverso, ou seja, da privativação do direito público (GIORGIANNI, Michele. O direito privado e suas atuais fronteiras. RT, São Paulo, v. 747, jan. 1998, p. 52-55). Mesma opinião tem Rosa Maria de Andrade Nery: “O tema é dos mais debatidos e estudados. Em toda abordagem jurídica o intérprete invoca o princípio da dignidade do homem e os seus desdobramentos em todo o sistema jurídico. Mas esse princípio não é apenas uma arma de argumentação, ou uma tábua de salvação para a complementação de interpretações possíveis de normas postas. Ele é a razão de ser do Direito. Ele se bastaria sozinho para estruturar o sistema jurídico” (Noções preliminares de direito civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 114). 19


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do direito privado. Portanto, melhor não desprezar outros princípios, principalmente os privados, para a perfeita caracterização do direito civil nacional. Ao comentar o “conflito de leis” – em verdade, “conflito de normas”, porque, de fato, a contradição existente é apenas entre algumas disposições (normas) dessas leis, continuando-se a aplicar ambas as leis (à exceção das normas conflitantes) a um mesmo caso concreto, e a regra é, justamente, da continuidade das leis no sistema –, Cláudia Lima Marques escreve que deve existir um “diálogo com as fontes”, que é a aplicação simultânea, compatibilizadora, das normas em conflito sob a luz da Constituição, de efeito útil para todas as leis envolvidas, mas com eficácias (brilhos) diferenciadas a cada uma das normas em colisão, de modo a atingir o efeito social (e constitucional) esperado. O “brilho” maior será da norma que concretizar os direitos humanos, mas todas as leis envolvidas participarão da solução concorrente.20 Se realizada a concretização, tem-se a convivência harmônica na sociedade, essencial ao ser humano, o qual vive em seu âmago.21 Se as pessoas possuem uma vida digna, a tendência é amenizar os conflitos, porque a satisfação das necessidades, pelo menos primárias, foi obtida. Nota-se, nitidamente, a importância da dignidade do ser humano. Ela não deve ser esquecida e deixada em segundo plano. Ao contrário, em muitas ações, tais como as existentes sob a égide da ética, bioética e biodireito, deve ser lembrada, sob pena de se ter apenas casuísmos, soluções momentâneas, esquecendo-se dos efeitos vindouros. O valor “dignidade da pessoa humana” é crucial hodiernamente, para se evitar retrocessos indevidos, face ao noticiado na imprensa: abandono de crianças na MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4. ed. rev., atual. e ampl., incluindo mais de 1.000 decisões jurisprudenciais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 519. 20

21 Muitas ciências estudam a sociedade de maneira direta ou indireta, porém, pode-se conceituá-la de forma simples, para não polemizar, como: “o conjunto de homens com grupos de diversas dimensões e significados, que compõem a humanidade” (HORKHEIMER, Max; ADORNO, Theodor W. Sociologia e sociedade: leituras de introdução à sociologia. Compilação de texto de Marialice Mencarini Foracchi e José Souza Martins. 10. tir. Rio de Janeiro: Livros Técnicos e Científicos Editora, 1977, p. 17). A convivência em sociedade é primordial, e vem sendo explicada diferentemente por diversos autores (JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Ciência do direito, negócio jurídico e ideologia. In: Estudos em homenagem ao professor Silvio Rodrigues. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 18-19). Sobre o estudo de A política de Aristóteles, M. Defourny diz que, na língua grega, pólis é, ao mesmo tempo, uma expressão geográfica e uma expressão política: a palavra designa indiferentemente tanto o lugar onde bate o coração da Cidade (Cité) como a população submetida à mesma soberania absoluta. Mas o Estado (Cité), mais amplo que a cidade, só se funda no momento em que a própria cidade é estabelecida. O fenômeno geográfico e o fenômeno político caminham lado a lado, pois um Estado sem cidade é um organismo sem músculo cardíaco (DEFOURNY, M. Aristote, étude sur la politique. Paris, 1932, p. 466-467. Apud ARISTÓTELES. A política. Tradução de Roberto Leal Ferreira. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, nota 3, p. 308).

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rua, ausência de ensino, falta de assistência médica, temas de políticas públicas; todavia, por via direta ou indireta, tendem à reflexão na bioética e no biodireito.

2.2 O titular da dignidade A Constituição brasileira indica, genericamente, quem é a “pessoa humana” a ser digna: o povo (art. 1º, parágrafo único: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos, ou diretamente, nos termos desta Constituição”); os pobres e os ricos, pois a Constituição tem por objetivo “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais” (art. 3º, inc. III); enfim, “todos”, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, inc. IV). O mais discutível é saber em que momento começa a proteção pretendida. Com o nascimento? Antes dele? Tais questionamentos serão abordados a seguir.

2.2.1 Nascituro e embrião 2.2.1.1 Nascituro O nascituro é aquele que ainda vai nascer, após a nidação, ou seja, instalação do ovo, fruto da fertilização de um óvulo pelo espermatozoide, no útero ou nas trompas de Falópio da mulher.22 Até esse momento, conforme o art. 2º do novo Código Civil,23 não há personalidade civil, porém a lei põe a salvo, desde a concepção,24 os seus direitos. O recente diploma legal manteve a redação anterior do art. 4º da Lei nº 3.071/17.25 CHINELATO E ALMEIDA, Silmara Juny A. Direitos de personalidade do nascituro. Revista do Advogado, São Paulo, nº 38, p. 21-30, dez. 1992, p. 21.

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23 O novo Código – cuja vacatio legis findou em 11.01.2003 com a supressão apenas do art. 374 da Medida Provisória editada em 9.1.2003 por sua excelência, o presidente da República, Luís Inácio Lula da Silva – sucedeu o Código Civil idealizado por Clóvis Beviláqua (MOREIRA ALVES, José Carlos. A parte geral do projeto de Código Civil brasileiro: subsídios históricos para o novo Código Civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 3-6). A codificação, conforme Judith Martins-Costa, teria o condão de dar segurança jurídica e afastar o “não direito” (MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 516).

Moreira Alves explica que o conceito de concepção é exatamente o mesmo; o que mudou foi apenas o método. O método era natural e, hoje, temos, ao seu lado, o método artificial (Clonagem, vida humana e implicações jurídico-morais. CEJ, Brasília, nº 16, jan./mar. 2002, p. 51). 24

Quando da elaboração do Código Civil de 1916, reverenciava-se o direito privado e, especificamente, o direito civil, como já se fez na França quando da vigência do Código Civil de 1804, em que se esperava codificar tudo para além daquela época (HESPANHA, António Manuel. Panorama histórico da cultura jurídica europeia. 2. ed. Portugal: Publicações Europa-América, 1998, p. 168). 25


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No parecer do relator-geral do Projeto, Ricardo Fiuza, esclarece-se a manutenção do texto passado, com referência ao que foi dito por Miguel Reale, “novidades como o filho de proveta só podem ser objeto de leis especiais. Mesmo porque transcendem o campo do Direito Civil”.26 A atitude da comissão de elaboração do anteprojeto agiu com acerto ao não dar guarida no Código senão aos institutos e soluções normativas já dotadas de certa sedimentação e estabilidade, deixando à legislação extravagante a disciplina de questões ainda objeto de fortes dúvidas e contrastes, em virtude de mutações sociais em curso, ou na dependência de mais claras colocações doutrinárias ou, ainda, quando fossem previsíveis alterações sucessivas para adaptações da lei à experiência social e econômica.27 Entretanto, a forma como ficaram redigidos alguns dispositivos talvez traga dificuldades ao disciplinamento dessas questões pela legislação específica.28 Na “Jornada de Direito Civil”, realizada em Brasília, de 11 a 13 de setembro de 2002, alguns enunciados foram elaborados pelos seus participantes, e entre eles tem-se que: “sem prejuízo dos direitos da personalidade, nele assegurados, o art. 2º, do Código Civil [Lei nº 10.406/2002], não é sede adequada para questões emergentes da reprodução humana, que deve ser objeto de um estatuto próprio”29 – resultado da votação: aprovado por maioria. Dessa forma, são reconhecidos alguns direitos a serem atribuídos ao nascituro, porém, quando se trata de reprodução, outra é a sede de regulamentação. Em Roma, uma pessoa começava a existir com seu nascimento. O feto, no ventre de sua mãe, não pode ser considerado uma pessoa. Tampouco sua existência retroage ao momento da concepção.30 ALVES, Jones Figueirêdo; DELGADO, Mário Luiz. Novo Código Civil confrontado com o Código Civil de 1916. São Paulo: Método, 2002, p. 64.

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ALVES, Jones Figueirêdo; DELGADO, Mário Luiz. Novo Código Civil confrontado com o Código Civil de 1916, São Paulo: Método, 2002.

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ALVES, Jones Figueirêdo; DELGADO, Mário Luiz. Novo Código Civil confrontado com o Código Civil de 1916, p. 65. “Por exemplo, a redação aprovada pelo Senado, repetindo o Código de 1916, põe a salvo os direitos do nascituro, ‘desde a Concepção’ (art. 2º). Ocorre, como observou a Professora e Deputada Sandra Starling, no brilhante artigo Clonagem, Bebês de Proveta e o Código Civil, que, “neste final de século, a vida do ser humano não mais se inicia apenas pelo contato do espermatozoide com o óvulo no útero da mulher. De fato, o projeto reconhece a inseminação artificial (art. 1.603). Mas essa formulação, em si, não oferece resposta para indagações mais complexas, atinente aos ‘direitos do nascituro, desde a concepção’, quando o embrião humano é gerado em proveta” (ALVES, Jones Figueirêdo; DELGADO, Mário Luiz. Novo Código Civil confrontado com o Código Civil de 1916, p. 65). 28

Associação Paulista dos Magistrados. Tribuna do Direito, São Paulo, ano XIV, nº 122, edição de setembro, proposição de nº 2, p. 12.

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SCHULZ, Fritz. Derecho romano clássico. Tradução da edição inglesa por José Santa Cruz Teigeiro. Barcelona: Bosch Casa Editoral, 1960, p. 72 (tradução livre). No Brasil, cf. MOREIRA ALVES, José Carlos. Direito romano. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, v. 1, p. 92.

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No Projeto de Clóvis Beviláqua, adotava-se doutrina diferente do então Código Civil e, como consequência, da do novo Código; para ele, a personalidade se adquiria desde a concepção. O art. 3º do referido texto dispunha que: “a personalidade começa com a concepção sob a condição de nascer com vida”.31 Em comentários ao antigo Código, Clóvis Beviláqua afirmou que seria mais lógico o início da personalidade remontar à concepção, todavia, com a vigência do Decreto nº 181, de 24 de janeiro de 1890, o início da personalidade passaria a ter como marco o nascimento e a viabilidade.32 No decorrer de suas ponderações, aduziu: “Parece mais lógico afirmar francamente a personalidade do nascituro.”33 O entendimento também era acolhido por Teixeira de Freitas, que, em seu Esboço, tinha escrito a regra do art. 221: “Desde a concepção no ventre materno começa a existência visível das pessoas, e antes de seu nascimento elas podem adquirir alguns direitos, como se já estivessem nascidas.”34 Percebe-se que os juristas mencionados, Clóvis Beviláqua, Teixeira de Freitas, entre outros, eram adeptos da teoria concepcionista. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho asseveram que, adotada a teoria natalista, segundo a qual a aquisição da personalidade opera-se a partir do nascimento com vida, é razoável o entendimento de que o nascituro tem 31

RODRIGUES, Silvio. Direito civil – parte geral. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 1, p. 36.

BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. 12. ed. Belo Horizonte/São Paulo/Rio de Janeiro: Editora Paulo de Azevedo, 1959, v. 1, p. 143. 32

BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, p. 145. Nesta obra, ele faz referência expressa às Ordenações, à Consolidação de Teixeira de Freitas, art. 1º, e ao Direito Civil de Carlos de Carvalho, art. 172, para reforçar seu entendimento. Ordenações são compilações de leis portuguesas que vigoraram de 1446 a 1867, até ser aprovado o primeiro Código Civil de Portugal. No Brasil, foram mantidas até 1916, quando se deu a promulgação do nosso Código Civil (Lei nº 3.071, de 1º.1.1916), que, no art. 1.807, sentenciou: “Ficam revogadas as Ordenações, Alvarás, Leis, Decretos, Resoluções, Usos e Costumes concernentes a matérias de direito civil reguladas neste Código.” Houve três Ordenações portuguesas, na seguinte ordem cronológica: Ordenações Afonsinas (1446-1521), Ordenações Manuelinas (1521-1603) e Ordenações Filipinas (1603-1867). Disponível em: . Acesso: 12 fev. 2007, p. 1. No texto, Clóvis Beviláqua refere-se a dois livros das últimas Ordenações Filipinas e correspondentes títulos e parágrafos: Livro 3, Título 18, 7: “E podera ouvir e julgar sobre demanda que faça alguma mulher que ficasse prenhe, que a mettam em posse de alguns bens, que lhe pertencerem em razão da criança, que tem no ventre” (correspondente ao escrito nas Ordenações Manuelinas, Livro 3, Título 28, 7); Livro 4, Título 82, 5: “Ontrosi, se o pai, ou mai ao tempo do testamento não tinha filho legítimo, e depois lhe sobreveio, ou o tinha, e não era disso sabedor, e he vivo ao tempo da morte do pai, ou mai, assi o testamento, como os legados nelle conteudos são nenhuns e de nenhum vigor” (correspondente ao escrito nas Ordenações Manuelinas, Livro 4, Título 70, 5). 33

CHAVES, Antônio. Lições de direito civil: parte geral. São Paulo: José Bushastsky: Edusp, 1972, v. 3, p. 39.

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mera expectativa de vida, pois não é pessoa.35 Outros estudiosos filiam-se à teoria da personalidade condicional. Há os que são adeptos da teoria concepcionista, influenciada pelo direito francês.36 Por fim, conforme Maria Helena Diniz, a aptidão é apenas para a titularidade de direitos da personalidade (sem conteúdo patrimonial), a exemplo do direito à vida ou a uma gestação saudável, uma vez que os direitos patrimoniais estariam sujeitos ao nascimento com vida (condição suspensiva).37 Os autores concluem que a maior parte da doutrina segue a teoria natalista, sendo muito comum reconhecer ao nascituro mera expectativa de direito,38 e, embora ele não seja pessoa, ninguém discute que tenha direito à vida, e não mera expectativa.39 A legislação dos povos civilizados é a primeira a desmentir que o nascituro não tem condição de pessoa. Não há nação que se preze não reconhecendo a necessidade de proteger os direitos deste, até mesmo na China. Ao se atribuírem direitos ao nascituro, reconhece-se sua capacidade e, com sua incidência, reconhece-se sua personalidade. Posto que não seja pessoa, tem proteção legal de seus direitos desde a concepção.40 Pontes de Miranda já alertava sobre a condição de “ser humano” do nascituro, o que não é determinado é o sujeito do direito. O direito não é futuro e não é preciso pensar em sujeito parcial de direito.41 O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, analisando norma do Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 238, asseverou que a palavra filho, lá usada, inclui os nascituros, o douto relator, com base no ensinamento de Pontes de Miranda, reconheceu a condição de “sujeito de direito” do nascituro para fins do art. 238 do Estatuto da Criança e do Adolescente: “Ementa – ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. CRIME DE IMPRENSA. ENTREGA DE FILHO MEDIANTE PAGA OU RECOMPENSA. O vocábulo ‘filho’, empregado no tipo penal do art. 238 da Lei 8.069/90, abrange tanto os nascidos como os nascituros.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil (abrangendo o Código de 1916 e o novo Código Civil). 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, v. I, p. 91-92.

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36

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, p. 92.

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Apud GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, p. 92.

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GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, p. 93. O pensamento é de Silmara Juny A. Chinelato e Almeida, que já defendia tal ideia quando o novo Código Civil estava em elaboração, sendo projeto (O nascituro no Código Civil e no nosso direito constituendo projeto de Código Civil e a nova Constituição Federal). In: BITTAR, Carlos Alberto (Coord.). O direito de família e a Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 39-53).

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41 PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado: parte geral. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000, t. I, p. 223.

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Todavia, a proposta genérica, sem endereço certo, sem vínculo de qualquer natureza entre a promitente e terceira pessoa que se proponha a realizar a condição, é ato unilateral imperfeito, sem maiores consequências, que não preenche os elementos essenciais do tipo em exame. Recurso Especial não conhecido” (Recurso Especial nº 48.119-8 – RS (94/14018-5), relator o Ministro Assis Toledo, 5ª Turma, 20.03.1995, publicado no DJ em 17.4.1995, p. 9.587; RDTJRJ, v. 25, p. 66; e RT, v. 716, p. 525). Prestigiou-se a legitimidade, em outra oportunidade, de o nascituro requerer o dano moral, restrito no que se refere ao valor por não ter conhecido o pai falecido, da lavra do ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Recurso Especial nº 399.028, São Paulo, 4ª Turma, 26.02.2002, V. Acórdão publicado no DJ, de 15.4.2002, p. 232; RSTJ, v. 161, p. 395; e RT, v. 803, p. 193, de cuja ementa se extrai: “II – o nascituro também tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstância de não tê-lo conhecido em vida tem influência na fixação do quantum”. Em outra oportunidade: “Com o nascimento, com vida, adquirindo-se a personalidade, ocorre a aquisição de direitos pela pessoa. Possibilidade, porém, de retroação da indenização à data da morte da vítima, pondo a lei a salvo os direitos do nascituro, já concebido quando da ocasião do evento” (TJRS, 8ª CC TA, Apelação Cível nº 195123112, relator o desembargador Luiz Ari Azambuja Ramos, j. 28.11.1995). Aceitando a possibilidade de o nascituro ajuizar a ação investigatória de paternidade, por ser direito personalíssimo, conforme preceitua o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069/90 (arts. 26, parágrafo único, e 27), vide TJRJ, 7ª CC, Apelação Cível nº 1999.001.01187, relator o desembargador Luiz Roldão de Freitas Gomes, j. 25.5.1999; TJRS, 1ª CC, Apelação Cível nº 583052204, relator Athos Gusmão Carneiro, j. 24.4.1984, RJTJRS 04/418; e TJRS, 7ª CC, Apelação Cível nº 70000134635, relatora a desembargadora Maria Berenice Dias, j. 17.11.1999.42 No Tribunal de Justiça de Minas Gerais, já se decidiu pela necessidade de se indenizar porque ocorreu erro médico no acompanhamento de gravidez, violando-se a integridade física do nascituro: “Age com culpa o médico que não procede ao devido acompanhamento de paciente que se encontra em trabalho de parto, aplicando-lhe medi TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República (parte geral e obrigações – artigos 1º a 420). Rio de Janeiro: Renovar, 2004, v. 1, p. 8 e 10.

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camentos que colocam em risco a saúde do NASCITURO” (Apelação Cível nº 458.416-3, relator o desembargador Sebastião Pereira de Souza, j. 22.6.2005, publicado em 5.8.2005). Escrevia João Manuel de Carvalho Santos, na égide do Código Civil de 1916, que o nascituro não é nada mais que “víscera da mãe”, portanto, não é pessoa.43 Vicente Ráo pontificou que a proteção conferida ao nascituro não lhe atribui personalidade jurídica, equivale a uma situação jurídica de expectativa, situação que só com o nascituro se aperfeiçoa, ou, então, indica a situação ou o fato em virtude dos quais certas ações podem ser propostas, ou ao qual se reportam, retroativamente, os efeitos de determinados atos futuros.44 Silvio Rodrigues ensina que o nascituro não tem personalidade. Ele virá a tê-la com seu nascimento com vida. Todavia, como é provável que venha ao mundo vivo, preservam-se os seus interesses para o futuro.45 Sílvio de Salvo Venosa, com amparo jurisprudencial, tem a mesma linha de pensamento. O nascituro não tem personalidade jurídica, pois esta advém apenas com a vida.46 É apenas uma expectativa de direito.47 Washington de Barros Monteiro, criticando o fato de o legislador do novo Código não ter enfrentado questões modernas no campo da medicina e na genética, preleciona que, seja qual for a conceituação dada ao nascituro, para o feto, há uma expectativa de vida humana, uma pessoa se formando; dessa forma, a lei não pode ignorá-lo, e, por causa disso, deve salvaguardar-lhe os eventuais direitos.48 Caio Mário da Silva Pereira é totalmente desfavorável a conceder direitos ao nascituro, pois ele ainda não é uma pessoa, não é um ser dotado de personalidade jurídica. Os direitos que se lhe reconhecem permanecem em estado potencial. Não há que se falar em reconhecimento de personalidade ao nascituro nem se admitir que antes do nascimento ele seja sujeito de direito. A doutrina da personalidade jurídica do nascituro não é, pois, exata. Também não é a que conclui pelo reconhecimento de direitos sem sujeito. SANTOS, J. M. de Carvalho. Código Civil brasileiro interpretado, principalmente do ponto de vista prático (arts. 1-42). 14. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1986, v. I, p. 246. 43

44 RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 3. ed. anotada e atualizada por Ovídio Rocha Barros Sandoval. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, v. 1, p. 603. 45

RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral, p. 36.

46

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002, v. 1, p. 160.

47

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil, p. 160, nota 2.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: parte geral. Atualizado por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto. 39. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 1, p. 66. 48

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Antes do nascimento, o feto ainda não é uma pessoa, mas, se vem à luz como pessoa capaz de direitos, a sua existência, no tocante aos seus interesses, retroage ao momento de sua concepção. Pelo nosso direito, portanto, antes do nascimento com vida não existe personalidade. Até aí o que há são direitos meramente potenciais, para cuja constituição dever-se-á aguardar o fato do nascimento e a aquisição da personalidade. A fórmula do Código Civil, tal qual se dá com o Código alemão, o italiano e o português, tem o préstimo indiscutível da simplicidade. Subordinando a personalidade ao nascimento com vida, não cabe indagar de que maneira se processa a concepção: se por via de relações sexuais normais, se por inseminação artificial ou se mediante processos técnicos de concepção extra-uterina (fertilização in vitro).49 A negativa em reconhecer o vínculo de paternidade foi estampada no V. Acórdão proferido no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 256.512, relator o ministro Carlos Alberto de Menezes Direito, 3ª Turma, 9.12.1999, DJ 28.2.2000, p. 82. O Tribunal a quo rejeitou pleito de alimentos provisionais, confirmando a referida decisão, pois “ocorria mera expectativa de direito, não amparada pela legislação, resumindo-se a hipótese a caso de ilegitimidade ativa e passiva”. Quando relator do RE nº 99.038, Minas Gerais, julgamento datado de 18.10.1983, o ministro Francisco Rezek elaborou voto, cujo Órgão Julgador, 2ª Turma, redigiu a seguinte ementa: “Civil. Nascituro. Proteção de seu direito, na verdade proteção de expectativa, que se tornará direito, se ele nascer vivo. Venda feita pelos pais a irmã do nascituro. As hipóteses previstas no Código Civil, relativas a direitos do nascituro, são exaustivas, não os equiparando em tudo ao já nascido” (DJ, publicado em 5.10.1984, p. 16452). Adotando a teoria concepcionista, assim se pronunciou o TJRS: “O nascituro goza de personalidade jurídica desde a concepção. O nascimento com vida diz respeito apenas à capacidade de exercício de alguns direitos patrimoniais” (6ª CC, Apelação Cível nº 70002027910, relator o desembargador Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, j. 28.3.2001, RJTJRS 217/214). João Manuel de Carvalho Santos, Vicente Ráo, Silvio Rodrigues, Sílvio de Salvo Venosa, Washington de Barros Monteiro e Caio Mário da Silva Pereira acolhem a teoria natalista. 49 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: introdução ao direito civil, teoria geral de direito civil. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. 1, p. 217-218 e 221.


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Não se tem uma posição pacífica para dizer se o nascituro possui ou não personalidade jurídica. Dessa forma, não se pode desacreditar qualquer teoria de plano. O respeito que o ser que vai nascer merece não advém do fato de ele ser titular de direitos e contrair deveres e, tampouco, por possuir direitos da personalidade em sua amplitude, mas emana do fato de ele representar a “vida humana” em seus primórdios. Gilberto Haddad Jabur menciona que os direitos da personalidade são aqueles que aderem à pessoa a partir do primeiro “sopro de vida”.50 Ou seja, reforça a colocação de que o nascituro não tem personalidade nem, em consequência, direitos a serem protegidos em sua inteireza. Mas não pode ser tratado de qualquer maneira, “manipulado”, por representar vida humana em potencial.51 O Projeto de Lei nº 478/2007 é nomeado “Estatuto do Nascituro”, e está em trâmite no Congresso Nacional. A proposta legislativa, tal qual qualquer outra iniciativa legislativa, tem pontos favoráveis e desfavoráveis. O primeiro ponto positivo é elaborar-se um projeto para cuidar de assunto tão delicado, secular, cuja preocupação vivia no espírito dos romanos. O segundo destaque é a busca na proteção do ser mais frágil, aquele que não pode, por si, pleitear direitos. A vulnerabilidade, enfim, é protegida. Ademais, como terceiro ponto não negativo, vê-se que num só diploma inserem-se noções de biodireito, direito civil e direito penal, fundamentalmente, procura-se sistematizar o tratamento legal do nascituro, nomeando-o “ser humano concebido”. Num quarto momento, direito fundamentais são arrolados, tais como a vida, a saúde, a alimentação, a dignidade, o respeito, a liberdade, a convivência familiar, a integridade física, a honra, a imagem etc. Preocupação muito salutar, quinta observação, e a inexistência de discriminação. Não importa a condição do nascituro, saudável ou não, ele deve ser respeitado. Proíbe-se, em última análise, a eugenia. O Ministério Público é chamado a intervir em favor do nascituro, primordialmente quando, no exercício do poder familiar, colidir algum interesse dele com JABUR, Gilberto Haddad. Breve leitura dos direitos da personalidade. In: FILOMENO, José Geraldo Brito; VAGNER JÚNIOR, Luiz Guilherme da Costa; GONÇALVES, Renato Afonso (Coord.). O Código Civil e sua interdisciplinaridade: os reflexos do Código Civil nos demais ramos do Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 402. Carlos Alberto Bittar não faz distinção alguma entre a concessão de direitos de personalidade à pessoa humana ou ao nascituro (Os direitos de personalidade. Atualizado por Eduardo Carlos Bianca Bittar. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, p. 13). 50

Alguns são ressalvados por Gilberto Haddad, como o nascimento com vida, integridade física, honra e a identidade (Liberdade de pensamento e direito à vida privada: conflitos entre direitos de personalidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 357). 51

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os pais, requerendo a nomeação de curador especial. Um representante daquela instituição, respeitabilíssima, isto é, um terceiro, terá melhores condições de proteger o nascituro, é o sexto ponto favorável. Por último, nessa sucinta análise de pontos vantajosos, não se descuidou em criminalizar condutas ofensivas ao nascituro, sétima anotação. De outro lado, há também posições não muito aceitáveis. Em primeiro lugar, denomina-se nascituro o ser humano concebido e não nascido, para, depois, talvez por receio das inovações científicas, incluir os seres humanos concebidos “in vitro”, os produzidos através de clonagem ou por outro meio científica e eticamente aceito. Ora, confunde-se a noção de nascituro e embrião pré-implantatório e, além disso, num projeção para o futuro, insere-se “outro meio científico”, qual seria? Seria conveniente desde já legislar sobre o que não se sabe “se” e “de que maneira” será descoberto? A cautela é de suma relevância, desde que calcada em substratos concretos. Em segundo lugar, verifica-se o intuito de modificar conceitos da área civil e da biossegurança, pelo menos deve haver cuidado para evitar contradições de legislações e dubiedades insanáveis; por exemplo, se é constitucional o art. 5º da Lei de Biossegurança, declarada pelo Supremo Tribunal Federal, não seria inconstitucional um conceito amplíssimo de nascituro? É necessário ter-se cuidado ao se inserir novos diplomas legais no ordenamento jurídico. Para a interpretação da possível lei, levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige e as exigências do bem comum, os direitos individuais e coletivos, e a condição peculiar do nascituro como futura pessoa em desenvolvimento. O dispositivo, terceiro aspecto, é repetitivo, insere, se independente, conceitos jurídicos, ou legais, indeterminados, causando mais incertezas que certezas. Em verdade, quarta nota, embora dependa do nascimento para ter personalidade jurídica, pelos direitos fundamentais conferidos, proteção, curador especial, receber doação, suceder, titular de direitos materiais ou morais, ele já é um ser humano completo, não alguém que tem “natureza humana”, com flagrante contradição entre os dispositivos do próprio Projeto. Criminalizou-se o aborto como crime hediondo, entretanto, essa medida não acabará com essa prática condenável se diferente dos casos legais. Se fosse assim, o tráfico não existira mais, tampouco o homicídio e o latrocínio, diametralmente o oposto acontece. O mais certo é esclarecer as pessoas em ser prejudicial o aborto, legal ou ilegal, para que a população não tenha medo de se expor. Essa é a quinta observação a ser feita. Por fim, sexto ponto negativo, perdeu-se uma oportunidade em conciliar leis já mencionadas, Código Civil e Lei de Biossegurança, com o Projeto, para, com o avanço da ciência e tecnologia, chegar-se a um consenso mínimo, bioético, para possibilitar a cura de doenças com a manutenção de postulados mais tradicionais.


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2.2.1.2 Embrião (“no útero” e “in vitro”) 2.2.1.2.1 Personalidade jurídica Com a evolução da reprodução assistida, tornou-se necessário pensar a respeito do embrião in vitro, bem como sobre o destino dos embriões excedentários, se criopreservados (congelados), doados ou utilizados para pesquisa científica e, finalmente, passíveis de clonagem. Eduardo de Oliveira Leite entende que o embrião, em qualquer fase e concebido no corpo humano ou fora dele, deve ser protegido desde a concepção. Ele é sujeito de direito, reconhecendo-se seu caráter de pessoa desde a fecundação.52 O embrião, conforme Maria Helena Diniz, ou nascituro, possui resguardados, normativamente, desde a concepção, os seus direitos, porque a partir dela passa a ter existência e vida orgânica, além da biológica, própria, independente da de sua mãe. Na vida intrauterina, ou mesmo in vitro, tem personalidade jurídica formal, concernente aos direitos da personalidade, consagrados constitucionalmente, adquirindo personalidade jurídica material apenas se nascer com vida, ocasião em que será titular de direitos patrimoniais, os quais estão em estado potencial.53 A vida se inicia com a fecundação e a vida viável com a gravidez. O início legal da consideração jurídica da personalidade, posto as ideias colocadas, é o momento da penetração do espermatozóide no óvulo, mesmo fora do corpo da mulher.54 Reinaldo Pereira e Silva afirma ser o embrião, no útero ou in vitro, incluído na noção jurídica de nascituro, pessoa, e, em consequência, tem plenos direitos da personalidade.55 Edoardo Poeta, na Itália, também não pactua com a ideia da distinção entre o embrião no útero materno e aquele pré-implantatório. Ele afirma que a clonagem terapêutica está vedada pela existência de aborto quando se usa tal técnica, o que viola a dignidade da pessoa humana.56 LEITE, Eduardo de Oliveira. O direito do embrião humano: mito ou realidade? Revista de Direito Civil, nº 78, p. 22-40, out./dez. 1996, p. 35.

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DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 113-114. O mesmo pensamento sobre a necessidade de se proteger o embrião desde a concepção, devido aos recursos da ciência que permitem a identificação de sua carga genética, possíveis tratamentos e cirurgias intrauterinas, pode ser visto na obra de Renan Lotufo (Curso avançado de direito civil: parte geral. In: CAMBLER, Everaldo Augusto (Coord.). 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, v. 1, p. 90). Cf., ainda, PEREIRA E SILVA, Reinaldo. Os direitos humanos do embrião: análise bioética das técnicas de reprodução assistida. RT, São Paulo, v. 768, p. 89-91, out. 1999. 53

54 DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 11. ed. rev., aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10.01.2002). São Paulo: Saraiva, 2005, p. 9. 55

PEREIRA E SILVA, Reinaldo. Os direitos humanos do embrião, p. 88.

Legge sull’aborto, “ostacolo” per la clonazione terapeutica. Disponível em: . Acesso em: 11 dez. 2006. 56

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Antonio Junqueira de Azevedo compartilha a ideia de que o embrião pré-implantatório, ou clonado, não pode ser desrespeitado, apesar de não ser considerado “pessoa”, porque aqui se protege, na realidade, não a intangibilidade da vida, mas, sim, o menos forte, é uma vida em potencial, não fazendo parte do “fluxo vital contínuo da natureza humana”. Uma vez implantado no útero, inicia-se a gravidez, não podendo ser interrompida, sob pena de favorecer o aborto.57 Comentando sobre o Pacto de São José da Costa Rica, Fábio Konder Comparato esclarece que a possibilidade do aborto não ficou totalmente afastada, pela redação do art. 4º daquele diploma legal, e, eticamente, aceitar-se-ia a clonagem terapêutica com a obtenção de embriões clonados para tratamento de doenças neurodegenerativas do próprio sujeito.58 No entendimento de ambos, a concepção não faz que, de pronto, o embrião no útero ou in vitro, pré-implantatório, tenha personalidade jurídica. Ele tem vida, porém, em potencial; pode-se, em consequência, pesquisá-lo limitadamente. Outro argumento – que não parece ser obtuso – é o seguinte: o art. 2º, posto que não incida sobre a reprodução assistida, não é afastado para outros tipos de situações no plano fático. E, se está vigorando, não é inconstitucional. Reforça o fato de não padecer de inconstitucionalidade a proposta de mudança da redação do art. 2º do novo Código Civil.59 A lei é vigente e de acordo com a Carta Magna, por isso, conforme a Lei de Introdução ao Código Civil, é necessária outra legislação para modificá-la.60 No novo Código Civil, a teoria natalista é acolhida pelo menos segundo alguns estudiosos, ou seja, a personalidade jurídica inicia-se com o nascimento com vida, mas é preciso lembrar da seguinte observação: não desacreditar de quaisquer teorias a respeito do nascituro. Desde a concepção, o “nascituro” (ovo que sofreu nidação)61 tem direitos assegurados, entretanto, não plenos. O “embrião”, elaborado em laboratório ou clonado, não foi alcançado pelo diploma legal, não possuindo, desde logo, JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Caracterização jurídica da dignidade da pessoa humana. RT, São Paulo, v. 797, p. 20-21, mar. 2002. 57

COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 364.

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Art. 2º do Decreto-lei nº 4.657, de 4.9.1942: “Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.” 60

“Assim, para nós, com ligações hauridas na Medicina e na Biologia, há de se ressalvar que, na fecundação in vitro, não se poderá falar em ‘nascituro’ enquanto o ovo (óvulo fertilizado in vitro) não tiver sido implantado na futura mãe, impondo-se, pois, o conceito de ‘nascituro’ sempre e apenas quando haja gravidez, seja ela resultado de fecundação in anima nobile (obtida naturalmente ou por inseminação artificial), seja de fecundação in vitro” (CHINELATO E ALMEIDA, Silmara Juny A. Tutela civil do nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 11). 61


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quando obtido fora do útero materno, direitos a serem assegurados, quer da personalidade, quer patrimoniais. Não se pode desrespeitá-lo, sob o risco de se vulgarizar sua existência; contudo, não se pode tratá-lo como nascituro ou uma pessoa plena. Reforçam este entendimento a diretriz “e” mencionada e adotada por Miguel Reale na sistematização do novo Código Civil62 e o dito por Ricardo Fiuza quando da vigência deste diploma legal.63 “A gravidez começa com a nidação (isto é, quando o ovo se implanta no endométrio, revestimento interno do útero), conforme entendimento já explanado do Professor Waldemar Diniz de Carvalho e do Professor Dr. Odon Ramos Maranhão” (CHINELATO E ALMEIDA, Silmara Juny A. Tutela civil do nascituro, p. 11). Em outra oportunidade, lembra: “A lei poderá distinguir a capacidade do nascituro implantado e do não implantado, lembrando-se a crítica dos diversos especialistas, entre os quais René Fridyman quanto à impropriedade da palavra ‘pré-embrião’ pois de embrião já se trata” (CHINELATO E ALMEIDA, Silmara Juny A. Adoção de nascituro e a quarta era dos direitos: razões para se alterar o caput do art. 1.621 do novo Código Civil. In: DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueirêdo. Questões controvertidas no novo Código Civil. São Paulo: Método, 2004, v. 1, p. 370, nota 34 (Série Grandes Temas de Direito Privado)). Algumas diretrizes foram seguidas para a elaboração do novo Código Civil: “a) preservação do Código vigente sempre que possível, não só pelos seus méritos intrínsecos, mas também pelo acervo de doutrina e de jurisprudência que em razão dele se constituiu; b) impossibilidade de nos atermos à mera revisão do Código Beviláqua, dada a sua falta de correlação com a sociedade contemporânea e as mais significativas conquistas da ciência do direito; c) alteração geral do Código atual no que se refere a certos valores considerados essenciais, como o de eticidade, de socialidade e de operabilidade; d) aproveitamento dos trabalhos de reforma da Lei Civil, nas duas meritórias tentativas feitas anteriormente por ilustres jurisconsultos, primeiro por Hahneman Guimarães, Orozimbo Nonato e Philadelpho de Azevedo, com o anteprojeto do ‘Código das Obrigações’, e, depois, por Orlando Gomes e Caio Mário da Silva Pereira, com a proposta de elaboração separada de um Código Civil e de um Código das Obrigações, contando com a colaboração, neste caso, de Silvio Marcondes, Theóphilo de Azevedo Santos e Nehemias Gueiros; e) firmar a orientação de somente inserir no Código matéria já consolidada ou com relevante grau de experiência crítica, transferindo-se para a legislação especial aditiva o regramento de questões ainda em processo de estudo ou que, por sua natureza complexa, envolvem problemas e soluções que ultrapassam o Código Civil; f) dar nova estrutura ao Código, mantendo-se a Parte Geral – conquista preciosa do direito brasileiro, desde Teixeira de Freitas –, mas com nova ordenação da matéria, a exemplo das mais recentes codificações; g) não realizar, propriamente, a unificação do direito privado, mas sim do direito das obrigações – de resto, já uma realidade operacional no País – em virtude do obsoletismo do Código Comercial de 1850 – com a consequente inclusão de mais um Livro na Parte Especial, que, de início, denominou-se ‘Atividades Negociais’, e, posteriormente, ‘Direito de Empresa’” (REALE, Miguel. Visão geral do novo Código Civil. Revista de Direito Privado, São Paulo, Revista dos Tribunais, nº 9, jan./mar. 2002, p. 11). 62

No parecer do relator-geral do Projeto, Ricardo Fiuza, esclarece-se a manutenção do texto passado, com referência ao que foi dito por Miguel Reale, “novidades como o filho de proveta só podem ser objeto de leis especiais. Mesmo porque transcendem o campo do Direito Civil” (ALVES, Jones Figueirêdo; DELGADO, Mário Luiz. Novo Código Civil confrontado com o Código Civil de 1916. São Paulo: Método, 2002, p. 64). 63

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Dessa forma, salutar era a redação do Projeto de Lei do Senado nº 90/99, que, em seu art. 9º, § 1º, previa: “Não se aplicam aos embriões originados in vitro, antes de sua introdução no aparelho reprodutor da mulher receptora, os direitos assegurados ao nascituro na forma da lei.” O senador Rubens Requião ofereceu substitutivo ao Projeto nº 90/99, com base em comentários de grupo interdisciplinar de Curitiba, e apesar de ter feito ajustes no Projeto para tornar a proposição mais precisa do ponto de vista médico, administrativo e jurídico, e mais coerente com os princípios éticos brasileiros, enfatizou que ele não continha vício quanto à constitucionalidade ou juridicidade e, no art. 14, § 2º, manteve a mesma redação anteriormente comentada. O Projeto de Biossegurança, votado no Congresso Nacional, convertido em lei com a sanção do presidente da República em 24.03.2005 com sete vetos, não contém norma de igual redação. O ensinamento de Jussara Maria Leal de Meirelles, a qual indica as teorias a respeito do embrião obtido laboratorialmente, é, portanto, válido para o entendimento de sua condição:64 (a) a corrente concepcionista sustenta que o embrião goza de direitos a partir da concepção, pois, desde esse momento, é caracterizado como pessoa; (b) a chamada teoria genético-desenvolvimentista baseia-se no fato de o ser humano, no início de seu desenvolvimento, passar por diversas fases, apresentando, em cada uma delas, características diversas. A proteção do embrião, em respeito à dignidade humana, ocorre em um segundo momento, no qual se reconhece a necessidade de protegê-lo, sendo aquele em que já é possível identificá-lo como único, individualizado. É o que se entende por “origem sucessiva da vida humana”; (c) a terceira vertente qualifica o embrião como um “ser humano em potencial”, referindo-se à “potencialidade da pessoa” para designar a autonomia embrionária e o estatuto que lhe é próprio. A posição da autora é diferente de todas as outras construções teóricas: evidencia-se a desnecessidade de se recorrer a interpretações extensivas da categoria abstrata de pessoa natural ou de seus “desdobramentos”. Também não é preciso atribuir personalidade jurídica ao embrião. A pessoa humana, considerada em qualquer fase de seu desenvolvimento como noção pré-normativa e, portanto, merecedora de proteção jurídica ao que lhe é fundamental, ou seja, a vida e a dignidade, antecede e supera as categorias jurídicas abstratas. Em qualquer etapa do desenvolvimento, é valor.65 Ao que parece, o legislador pátrio, ao disciplinar o uso de células-tronco embrionárias, em parte, adotou a segunda corrente, ou seja, a teoria genético-desenvolvimentista, porque se pode utilizar o embrião inviável para a pesquisa. 64 MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. A vida humana embrionária e sua proteção jurídica. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 8-9. 65

MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. A vida humana embrionária e sua proteção jurídica, p. 9-16.


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Mais detalhada é a classificação formulada por Daniel Serrão. Chamado a elaborar trabalho sobre o uso de embriões em investigação científica, por solicitação do Ministério da Ciência e do Ensino Superior de Portugal, ilustra quatro posições: (a) os que consideram que o estatuto moral do embrião é tão elevado que as suas células stem não devem ser usadas e o embrião deve ser destruído; (b) as células stem, em princípio, podem ser usadas logo que (as long as) benefícios substantivos are available para tratar doença humana. Destes, alguns acham que não há necessidade premente, no presente, de permitir a produção de células stem embrionárias, para investigação ou para eventuais tratamentos de doença, quer em embriões obtidos por clonagem, quer pela técnica in vitro, como a que é usada na fertilização. Eles consideram que tratar doenças graves com células stem é, ainda, apenas uma possibilidade teórica, e manipular embriões para outra finalidade que não seja o desenvolvimento do embrião até o nascituro pode constituir uma erosão dos valores em causa. A opinião desse subgrupo é a de que a investigação de células stem embrionárias deve usar apenas os embriões excedentários do processo de fertilização in vitro; (c) o uso da clonagem terapêutica para investigação sobre o tratamento de doenças graves é eticamente aceitável, se for efetuada em embriões muito iniciais (very early). O uso desses embriões em investigação é preferível ao uso de células fetais (fetos abortados legalmente, presume-se), permitido na Dinamarca.66 No Brasil, também se prestigiou a teoria (b), em sua variação, ou seja, é permitido realizar pesquisa para se obter células-tronco embrionárias a partir de embriões congelados, excedentes das técnicas de reprodução assistida, desde que há mais de três anos ou, quando da vigência da lei, completado aquele espaço temporal, com o consentimento dos “pais”. O embrião, no útero ou elaborado em laboratório, ao que parece, não tem personalidade jurídica, tampouco possui direitos da personalidade, pelo fato de não ter uma individualidade própria. Nessa fase, que começa com a formação do sistema neural, a partir do 14º dia da concepção para uns67 ou 18º para outros,68 ele tem vida independente e não pode sofrer qualquer intervenção. Não se olvide que na lei de transplantes de órgãos, tecidos e outras partes do corpo humano, Lei nº 9.434, de 4.2.1997, o art. 3º estabeleceu o momento da morte com a cessação das atividades cerebrais; logo, por via inversa, o início da vida autônoma seria com o começo da formação do cérebro. SERRÃO, Daniel. Uso de embriões em investigação científica. Trabalho elaborado por solicitação do Ministério da Ciência e do Ensino Superior de Portugal. Fev. 2003.

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67 Assim optou-se no Relatório Warnock (LEITE, Eduardo de Oliveira. O direito do embrião humano, p. 31) e na Lei Britânica de 2002 que permite a clonagem terapêutica.

MOORE, Keith L.; PERSAUD, N. Embriologia básica. Revisão técnica de Ithamar Vugman. Tradução de Ithamar Vugman e Mira de Casrilevitz Engelhardt. 5. ed. Rio de Janeiro: Guanabara Kogan, 2000, p. 161. Entende-se que nessa fase, 18º dia, surgem os primeiros sinais do desenvolvimento do encéfalo.

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2.2.1.2.2 Embriões excedentários Uma primeira postura ética é a de que os embriões excedentários não deveriam existir.69 Mário Emílio Forte Bigotte Chorão defende que a condição ontológica da pessoa não é uma qualidade mensurável; ou se é pessoa por natureza ou não. De acordo com um entendimento ontológico-substancialista, parece legítimo enunciar que onde está o corpo humano (vivo), aí está a alma espiritual; onde está o produto da concepção, está o indivíduo humano; onde está o indivíduo humano, está a pessoa. Cada pessoa em concreto é um sujeito único e irrepetível, fim em si mesmo, com uma dignidade incompatível com a sua instrumentalização e coisificação. O ser embrionário deve ser respeitado como pessoa humana; assim, não só é inviável causar-lhe dano, como também se lhe devem dispensar, positivamente, a atenção e os cuidados que merece. Todavia, mesmo com essas e outras ponderações, existe um relativismo ético e, à sombra de “paradigmas bioéticos”, têm sido justificadas práticas de congelamento, manipulação experimental e destruição de embriões, de procriação artificial heteróloga, de eutanásia ativa e passiva, de aborto, em termos mais ou menos permissivos.70 Não obstante, para se ter uma gravidez completa, cuja probabilidade de ocorrer é de 18%, é preciso colocar mais de um “ovo” no útero.71 Dessa maneira, é necessária a formação de mais de um embrião. Eles podem ser os embriões que, em razão do sucesso de tentativa biomédica antecedente, não serão transferidos para o útero materno, ou ser os embriões abandonados em laboratório (por exemplo, porque a mulher conseguiu engravidar naturalmente e o casal desistiu da saída artificial).72 Quando se realiza a reprodução assistida, tem-se a preocupação com os “embriões que sobram” – aqueles que não são utilizados para a implantação no útero da mulher. Buscando resolver o dilema, o Conselho Federal de Medicina oferece três destinos para o embrião nessa situação: ele pode ser doado para outro casal que tenha problemas de fertilização; pode ser congelado; ou usado para terapia genética.73 O novo Código de Ética Médico (Resolução nº 1.931, de 17.9.2009), sinaliza para essa impossibilidade: “Art. 15, § 1º. No caso de procriação medicamente assistida, a fertilização não deve conduzir sistematicamente à ocorrência de embriões supranumerários”.

69

CHORÃO, Mário Emílio Forte Bigotte. Bioética, pessoa e direito (para uma recapitulação do estatuto do embrião humano). Lisboa, p. 1-15, jun. 2005. Disponível em: . 70

71

Pereira e SILVA, Reinaldo. Os direitos humanos do embrião, p. 86.

72

Pereira e SILVA, Reinaldo. Os direitos humanos do embrião, p. 86, nota 46.

A Resolução nº 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina, no item “6”, impunha: “O número ideal de oócitos e pré-embriões a serem transferidos para receptora não deve ser superior a quatro, 73


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a) Embriões “doados” A terminologia “doar” embriões não é aceita por alguns autores. Isso porque não se poderia “doar” um “ser vivo”, o que representaria a sua “coisificação”, tal como ocorre em um contrato de doação. Embora feita a ressalva, talvez sendo mais apropriada a terminologia “adoção”, atual Resolução nº 2.013/13, tal qual na Resolução nº 1.358/92, usa-se a palavra “doação” ao referir-se ao embrião, ele, e gametas, será “doado” sem carácom o intuito de não aumentar os riscos já existentes de multiparidade.” A nova Resolução, numerada 1957/2010, alterou um pouco essa possibilidade, porque, em seu item “I” (princípios gerais), “6” estabelece: “O número máximo de oócitos e embriões a serem transferidos para a receptora não podem ser superior a quatro. Em relação ao número de embriões a serem transferidos, são feitas as seguintes determinações: a) mulheres com até 35 anos: até dois embriões; b) mulheres entre 36 a 39 anos: até três embriões; c) mulheres com 40 anos ou mais: até quatro embriões.” A Resolução nº 1.358/1992 proibia a utilização de procedimentos que visassem a redução embrionária (item “7”). Ela ocorre quando se implanta mais de um embrião no útero da mulher e todos vingam, ou seja, todos os embriões dão ensejo a uma gravidez, no sentido jurídico do termo. Para não haver risco à saúde da mãe e do ser gerado, poder-se-ia retirar um ou mais embriões, atitude que encontra resposta nos Estados Unidos da América. Se permitida sua utilização em nosso país gerar-se-iam discussões no âmbito da bioética e na esfera do biodireito muito importantes, exemplificativamente: (a) a mulher poderia escolher qual o embrião deve prosseguir com seu desenvolvimento e aquele que será retirado? (b) a atitude não seria equiparada a aborto e, sendo assim, considerada crime? (c) qual dos embriões retirar, o primeiro implantado, o último, ou ambos? (d) nessa escolha, se ela for entendida como viável, não deveria interferir o pai, se contribuiu com seu material genético para geração do ser ou desejou que nascesse – filiação sócio-afetiva? (e) pode haver a retirada do embrião do útero, mesmo com risco de vida à gestante, acaso ela e o pai da criança não consintam? (f) qual o médico capacitado para realizar a redução embrionária, o que fez a implantação ou outro profissional? (g) deve haver autorização judicial para o procedimento de redução embrionária? (h) para qual Juízo, acaso afirmativa a resposta anterior, deve ser endereçado o pedido? (i) se o casal que desejou a reprodução assistida não foi devidamente orientado sobre a possibilidade de multiplicidade de gestações, poderia ajuizar ação de indenização por dano material e dano moral? (j) o casal poderia ser compelido a assinar termo renunciando a possível indenização por dano material ou moral acaso todos os embriões implantados resultassem numa gravidez? (k) se ocorresse “troca” dos embriões implantados, um sendo do casal e os outros três sendo de casal diverso, poderia ocorrer redução embrionária? (l) se a gravidez prosseguisse, com embriões de outro(s) casal(is) quem seriam, efetivamente, os pais da criança? (m) as crianças poderiam ser adotadas pelo casal que contribuiu com seus gametas para sua formação? (n) se o equívoco ocorreu, quem realizou o implante responde civil, ético e penalmente por seu ato? (o) e se vários forem os profissionais envolvidos na reprodução, qual deles responsabilizar, acaso haja resposta afirmativa à questão anterior? p) a relação entre o casal e o(s) a(s) médico(a)(s) é civil, comercial ou consumerista? (q) se a responsabilidade for civil e comercial, pelo que envolve a atividade, ela seria objetiva? (r) se a relação for adjetivada de consumo, como se dará a inversão do ônus da prova? (s) se permitida a redução embrionária, o embrião retirado poderia ser utilizado para outros fins: pesquisa para obtenção de células-tronco embrionárias, por exemplo? (t) se não fosse para se conseguir células pluripotentes, poder-se-ia utilizá-lo para outra finalidade: terapia gênica? A matéria é muito delicada e merece atenção. Essas ponderações subsistem, porquanto a redução embrionária é novamente vedada na nova Resolução (item I, “7”: “Em caso de gravidez múltipla, decorrente do uso e técnicas de RA, é proibida a utilização de procedimentos que visem à redução embrionária”).

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ter lucrativo ou comercial (IV, “1”), ademais, os “doadores” não devem conhecer a identidade dos “receptores” e vice-versa (IV, “2”). b) Embriões congelados Silmara J. Chinelato e Almeida alerta para a condição de “não nascituros” dos embriões congelados, pois somente após a implantação deles no útero, mediante a qual se iniciará a gravidez, é que se poderá considerar que ali existe um novo ser, uma pessoa, embora o embrião pré-implantatório deva merecer tutela jurídica como pessoa virtual ou “in fieri”.74 Reinaldo Pereira e Silva defende a necessidade de se reconhecer direitos ao nascituro, entre os quais o direito à vida – logo, a teoria que garante à pessoa que vai nascer personalidade jurídica é a mais apropriada, não podendo haver manipulação de embriões, pois, no atual contexto dos avanços tecnológicos, deve prevalecer a interpretação de que o concepto pré-implantatório, “in vitro” ou “criopreservado”, por sua natureza, é pessoa humana.75 A possibilidade de se congelar embriões para o futuro gera, igualmente, alguns questionamentos: até que momento pode-se deixar o embrião nessa situação? Pode-se utilizá-lo se um dos cônjuges falece? Para a primeira questão, o Conselho Federal de Medicina Nacional determina que os embriões com mais de cinco (5) anos poderão ser descartados se esta for a vontade dos pacientes, não apenas para as pesquisas de células-tronco, conforme previsto na Lei de Biossegurança (Resolução nº 2.013/13, V, “4”). Na segunda, embora controversa, a solução seria ter a anuência do outro cônjuge, por testamento, ou outro escrito reconhecidamente verdadeiro.76 O tempo em que o embrião ficará congelado é importante atualmente, pois a nova Lei de Biossegurança, Lei nº 11.105, de 24.3.2005, em seu art. 5º, inc. II, permite a utilização, para a pesquisa de células-tronco embrionárias, de embriões congelados há mais de três anos ou, se ao tempo de vigência da lei, foram congelados e exceder-se, igualmente, aos três anos. Já se tem pronunciamento jurisprudencial sobre congelamento e descongelamento de embriões, com problema do material usado: 74

CHINELATO E ALMEIDA, Silmara Juny A. Tutela civil do nascituro, p. 11.

PEREIRA E SILVA, Reinaldo. Introdução ao biodireito: investigações político-jurídicas sobre o estatuto da concepção humana. São Paulo: LTr, 2002, p. 230.

75

Recentemente, a Corte Europeia de Direitos Humanos decidiu que uma mulher britânica que ficou infértil depois de submetida a um tratamento contra câncer não poderá utilizar seus embriões congelados para ter um bebê sem a concordância de seu ex-noivo. A Corte manteve decisão anterior da Alta Corte, segundo a qual o consentimento contínuo tanto do homem quanto da mulher é necessário durante todo o decorrer dos procedimentos de fertilidade (Folha de S.Paulo. São Paulo, quarta-feira, 8.3.2006, p. A21). 76


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“Prestação de serviços – Reprodução assistida – Contaminação do material utilizado no descongelamento de embriões – Impossibilidade de implantação de parte dos embriões formados – Responsabilidade objetiva da clínica – Legitimidade passiva da comerciante do produto contaminado afastada, por ter sido identificada a fabricante – Indenizações por danos material e moral mantidas – Recurso da Ré provido e parcialmente provido o dos Autores” (Apelação nº 0005475-21.2011.8.26.0302 – 36ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo – Relator Desembargador Pedro Baccarat – J. 24.4.2014). Em outro momento, fixou-se valor de indenização pelo descarte de embriões não autorizado: “DANOS MORAIS – Pleito de indenização pela perda-descarte de pré-embriões criopreservados em Hospital Público – Descarte ou perda, sem o consentimento do casal, que pretendia ter outro filho, por inseminação in vitro – Documentos e informações técnicas a revelar que a criopreservação realmente aconteceu, mas não de quatro pré-embriões, mas de dois pré-embriões, uma vez que estavam em estágio de desenvolvimento (blastocisto inicial) próprio para o congelamento – Prova testemunhas que não infirmou os documentos apresentados – Valor pleiteado, no entanto, que ora é reduzido a R$ 20.000,00 (vinte mil reais) – Sentença de improcedência reformada – Recurso parcialmente provido” (Apelação nº 021266067.2008.8.26.0000 – 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo – Relator Desembargador Antonio Carlos Malheiros – J. 7.8.2012). Denominou-se de obrigação de meio, não de obrigação de resultado, a manutenção dos pré-embriões congelados e vivos: “Indenização – Responsabilidade civil – Dano material e moral – Inocorrência – Morte de cinco pré-embriões – Ausência de nexo de causalidade – Todavia, entre o possível erro e o resultado – Manutenção em congelamento que não garante sobrevida aos embriões – Obrigação que é de meio e não de resultado – Ausência de ilicitude do comportamento – Verba indevida – Ação julgada improcedente – Recurso da ré provido, prejudicado o exame daquele dos autores” (Apelação Cível com Revisão nº 311.214-4/400 – 6ª Câmara do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – Relator Desembargador Vito Guglielmi – J. 15.2.2007). c) Embriões para pesquisa Existe forte resistência ao ato de se “ceder” os embriões para pesquisas, principalmente por se acreditar que se dispõe da vida de alguém, descaracterizando a

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natureza humana, além dos abusos que podem ser cometidos: tentar a obtenção do ser perfeito, o cruzamento de cargas genéticas (com a de animais, por exemplo) para favorecer o mercado cosmético. Por causa disso, críticas severas foram feitas ao conceito de “pré-embrião”, elaborado pela Comissão Warnock, para caracterizar o concebido até o 14º dia após a fertilização “in vitro”. A proposição tinha como único fim ideológico garantir experimentações com seres vivos. O conceito de “pré-embrião” deveria ser retirado do vocabulário embriológico, porque não se pode fundamentar objetivamente; além disso, sugere equívocos acerca do status do embrião durante as duas primeiras semanas de vida.77 Todavia, é mais razoável concedê-los para a obtenção de um proveito médico para a humanidade, como prevê a Lei de Biossegurança em seu art. 5º, inc. II, que eliminá-los pelo desinteresse do casal por uma outra gravidez ou porque a clínica responsável por sua manutenção não se interessa mais em deixá-los em criopreservação.78 Nos pretórios, conforme se verificou, existe uma tendência a se conferir direitos ao nascituro, sendo ainda prematura alguma postura quanto ao embrião, especialmente o pré-implantatório. Quanto a este último assunto, com o progresso da ciência e o dinamismo da realidade, logo se deverá adotar alguma posição nos diversos Juízos.

2.3 De lege ferenda Por causa da insuficiência da noção de nascituro para a proteção do embrião pré-implantatório, o deputado Ricardo Fiuza, com embasamento no ensinamento de Maria Helena Diniz, propôs nova redação ao art. 2º do novo Código Civil. O Projeto de Lei recebeu o nº 6.960/2002 e foi apresentado em 12.06.2002, aguardando deliberação. A norma legal teria a seguinte proposição: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do embrião e os do nascituro.” O embrião, antes de implantado e viabilizado no ventre da mãe, não pode ser considerado nascituro, mas também é sujeito de direitos.79 77

PEREIRA E SILVA, Reinaldo. Os direitos humanos do embrião, p. 86-87, nota 48.

VELÁZQUEZ, José Luis. Células pluripotenciales y ética. In: Casado, María (Comp.). Estudios de bioética y derecho. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, p. 271. No mesmo sentido: ZATZ, Mayana. Clonagem e células-tronco. Revista de Estudos Avançados, São Paulo, v. 18, nº 51, 2004, p. 254.

78

FIUZA, Ricardo. O novo Código Civil e as propostas de aperfeiçoamento. Colaboração de Mário Luiz Delgado Régis. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 32.

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Segundo Maria Helena Diniz, o embrião humano congelado não poderia ser considerado nascituro, embora ele deva ter proteção jurídica como pessoa virtual, com uma carga genética própria. Apesar de a vida se iniciar com a fecundação, e a vida viável com a gravidez – que se dá com a nidação –, na verdade, o início legal da consideração jurídica da personalidade é o momento da penetração do espermatozóide no óvulo, mesmo fora do corpo da mulher. Por isso, a Lei nº 8.974/95, nos arts. 8º, incs. II, III e IV, e 13, veio a reforçar tal ideia e a vedar: (a) manipulação genética de células germinais humanas; (b) intervenção em material genético humano in vivo, salvo para os tratamentos de defeitos genéticos; (c) produção, armazenamento ou manipulação de embriões humanos destinados a servir como material biológico disponível. A referida lei também considerou tais atos como crimes, punindo-os severamente. Com isso, parece que a razão está com a teoria concepcionista, uma vez que o Código Civil resguarda desde a concepção os direitos do nascituro e, além disso, no art. 1.597, inc. IV, presume concebido na constância do casamento o filho havido, a qualquer tempo, quando se tratar de embrião excedente, decorrente de concepção artificial heteróloga.80 Reforçando a ideia da proteção desde a concepção, Maria Helena Diniz enumera os arts. 2º, 1.609; 1.779 e parágrafo único; e 1.798 do novo Código Civil. Consagrando o direito à vida, menciona o art. 5º da Constituição Federal e os arts. 124 a 128, incs. I e II, do Código Penal. Há outros direitos: à filiação (arts. 1.596 e 1.597 do nCC); à integridade física, a alimentos (RT, 650/220; RJTJSP, 150/906); a uma adequada assistência pré-natal, a um curador que zele pelos seus interesses em caso de incapacidade de seus genitores, de receber a herança (arts. 1.798 e 1.800, § 3º, do nCC); de ser contemplado por doação (art. 542 do nCC), de ser reconhecido como filho etc.81 Inúmeras têm sido as manifestações desfavoráveis a essa proposta, conforme deixou anotado Ricardo Fiuza, pois, conforme os professores Pierangelo Catalano e Francesco Busnelli, o embrião tem a qualidade de nascituro. Distingue-se um do outro por uma imposição de certa propaganda científica e política antinatalista. Idêntica é a posição de Silmara Juny A. Chinelato e Almeida, que entende ser amplo o conceito de nascituro, não importando o lugar de concepção.82 Por outro lado, outros estudiosos apontam diversos fundamentos para a não modificação. Conforme Marcos Segre, não se pode precisar o instante do início da vida, sendo ela um processo progressivo, que não surge ou se extingue de uma vez só. Diniz, Maria Helena. Novo Código Civil comentado. In: FIUZA, Ricardo (Coord.). 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 6.

80

81

Diniz, Maria Helena. Novo Código Civil comentado, p. 5.

82

FIUZA, Ricardo. O novo Código Civil e as propostas de aperfeiçoamento, p. 32-33.

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Quando se usa a ciência para aquele marco, o que se faz é uma utilização “religiosa” da observação científica, que apenas pode indicar o momento da fecundação, a “mistura dos DNAs”.83 Não foi outra a explanação de Marco A. Zago e Dimas T. Covas, porque, do ponto de vista científico estrito, é impossível falar em “início da vida”, uma vez que todas as formas de criação de embriões combinam material de duas células vivas, criando uma nova célula viva; existe apenas continuidade.84 Sua dignidade não seria garantida, mesmo porque sua “individualidade” inicia-se, conforme assinalado, a partir do 14º dia da concepção, pelo menos; tampouco seria preservado algum valor ético. Haveria permissão de ordem constitucional para a investigação científica até o 14º dia, repita-se, dia em que, rudimentarmente, tem-se a conformação do sistema nervoso. Dessa maneira, a iniciativa, além de imprópria, seria inconstitucional. Nenhum direito da personalidade seria violado, ao contrário, estar-se-ia procurando acautelar quem mais precisa: a pessoa, com seu “bem-estar”. Além disso, em consonância ao Enunciado das Semanas de Jornadas Jurídicas, a sede para a regulamentação de sua condição não está no Novo Código Civil, mas, sim, em lei esparsa. A proposta colidiria com a nova Lei de Biossegurança, que, em seu art. 5º, permite o uso de “embriões inviáveis” ou de “embriões congelados há mais de três anos ou, com a vigência da lei, três anos posteriores” para a obtenção de células pluripotentes, que podem curar males de muitos na sociedade. A manutenção do texto ordinário, art. 2º da Lei nº 10.406/2002, parece ser a melhor alternativa, em âmbitos ético, digno, constitucional, legal e científico.

SEGRE, Marcos. Limites éticos da intervenção sobre o ser humano. In: COHEN, Cláudio (Org.). Bioética. São Paulo: Edusp, 1995, p. 103. 83

ZAGO, Marco A.; COVAS, Dimas T. Pesquisas com células-tronco: aspectos científicos, éticos e sociais. In: SEMINÁRIO NO INSTITUTO FERNANDO HENRIQUE CARDOSO, São Paulo, p. 1-20, 30 nov. 2004, p. 13. 84

3 Aborto

3.1 Noção geral Há preocupação no que concerne ao nascituro e ao embrião quanto à titularidade da dignidade humana. Igualmente se mostra tormentosa a possibilidade, ou não, da retirada do ser gerado do útero materno. O tema suscita intensa altercação. Uns desejam sua liberação, principalmente por entender que a mulher tem plena liberdade sobre seu corpo; de outro lado, outros afirmam que o ser gerado tem vida própria, sendo, em consequência, inviolável em seus direitos e, dentre estes, o primordial, à vida.1 Sobre aquela perspectiva, aliás, Henrique Mota assevera: “Do mesmo modo que a vida jamais pode ser degradada ao nível de objecto, também o direito não pode ser amesquinhado a um sistema de preceitos, deixando amordaçar a sua vocação essencial para proclamar e defender os valores absolutos e para expressar o nível e o progresso civilizacional de cada sociedade. Igualmente, e do mesmo modo que a vida de um filho não depende da vontade arbitrária e egoísta da mãe – mesmo com o beneplácito do pai –, o direito não está subjugado à pretensão do legislador – mesmo quando referendada por uma maioria democrática ou retificada por uma jurisdição de fiscalização da constitucionalidade.”2

GOMES, Edlaine de Campos; MENEZES, Rachel Aisengart. Aborto e eutanásia: dilemas contemporâneos sobre os limites da vida. Revista de Saúde Coletiva. Rio de Janeiro, 18 (1), 2008, p. 81-82. 1

2 Interrupção voluntária da gravidez. In: ASCENSÃO, José de Oliveira (Coord.). Estudos de direito da bioética. Coimbra: Almedina, 2005, p. 292.

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Não se deve permitir o aborto, a menos que a vida da gestante esteja em risco, pela conciliação dos princípios da não maleficência, de beneficência e justiça, sob o ponto de vista bioético. Sob a ótica do biodireito, existe certa maleabilidade em algumas situações, permitindo-se o aborto.3

3.2 Definição Julio Fabbrini Mirabete ensina que o aborto é a interrupção da gravidez, com a destruição do produto da concepção.4 É a morte do ovo (até três semanas de gestação), embrião (de três semanas a três meses) ou feto (após três meses), não implicando necessariamente na expulsão. O produto da concepção pode ser dissolvido, reabsorvido pelo organismo da mulher ou até mumificado, ou a gestante pode morrer antes da sua expulsão.5 Heleno Cláudio Fragoso afirma que o aborto consiste na interrupção da gravidez com a morte do feto.6 Seu pressuposto, pois, é a gravidez, ou seja, o estado de gestação que, para efeitos penais, inicia-se com a implantação do ovo na cavidade uterina; do ponto de vista médico, a gestação se inicia com a fecundação, isto é, quando o ovo forma-se na trompa, pela união dos gametas masculino e feminino, dessa forma, inicia-se a marcha do óvulo fecundado para o útero, com a duração média de três a seis dias, dando-se a implantação no endométrio. Daí em diante, é possível o aborto.7 Celso Delmanto também entende que existe aborto com a interrupção do processo da gravidez, com a morte do feto.8 Damásio E. de Jesus, igualmente, entende que o aborto é a interrupção da gravidez, com a consequente morte do feto (produto da concepção).9 Até o século XIX o aborto era tido como assassinato e punido, agora, é multiplamente permitido, em certos limites. O que se discute são esses limites (STÖRIG, Hans Joachim. História geral da filosofia. Revisão geral de ORTH, Edgar. Petrópolis, Rio de Janeiro: Vozes, 2008, p. 621). Ou seja, a maior flexibilidade das legislações foi constatada pela filosofia, abandonando-se a menção pura e simples da proibição do ato de interrupção da gravidez. 3

4

Manual de direito penal. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1986, p. 73.

5

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, p. 73.

Lições de direito penal, parte especial. V. I. 9. ed., rev. e atualizada por Fernando Fragoso. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 112.

6

7

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal, p. 112-113.

Código penal comentado. 3. ed. atualizada e ampliada por Roberto Delmanto. Rio de Janeiro: Renovar, 1991, p. 215.

8

9

Código penal anotado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 391.

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A. Almeida Júnior e J. B. de O. e Costa Júnior asseveram que aborto é a interrupção da gravidez antes do tempo normal, com morte do produto da concepção.10 Os obstetras diferenciam entre aborto e parto prematuro, usando aquela expressão quando a gravidez se interrompe antes do sexto mês; este vocábulo quando se interrompe depois. Para o médico-legista, havendo morte do produto, trata-se de aborto.11 Maria Helena Diniz explica que o termo é originário do latim abortus, advindo de aboriri (morrer, perecer) e vem sendo empregado para designar a interrupção da gravidez antes de seu termo normal, espontaneamente ou de maneira provocada, tenha havido, ou não, expulsão do feto.12

3.3 Legislação constitucional e ordinária Na Constituição Federal, promulgada em 5.10.88, se a exegese do art. 5º13 for restrita, não se deve permitir o aborto, em nenhuma situação, por ser absoluto o direito à vida. Permitindo-se exceções, pode haver regulamentação na legislação ordinária. Na legislação infraconstitucional, existem algumas normas disciplinando a matéria, de maneira indireta e direta. No direito civil, especificamente no Código Civil de 2002, não há norma expressa, entretanto, pelo teor do art. 2º,14 em que se preservam os direitos do nascituro, desde a concepção, a resposta à problemática parece ser negativa. No Código Penal, coíbe-se o aborto, caracterizando-se sua conduta em crime contra a pessoa,15 cujo processamento é feito perante o Tribunal do Júri.16 A ilicitude é excluída em duas hipóteses, a saber, se em jogo a vida da gestante, o que se nomeou aborto “necessário” ou “terapêutico”17 e na gravidez decorrente de 10

Lições de medicina legal. 21. ed. São Paulo: Editora Nacional, 1996, p. 364.

11

JÚNIOR, A. Almeida; COSTA JÚNIOR, J. B. de O. e. Lições de medicina legal, p. 364.

12

O estado atual do biodireito, p. 31.

“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:” 13

“A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.” 14

15

Arts. 124, 125, 126 e 127 do Código Penal.

Conforme o art. 5º, inciso XXXVII, da Constituição Federal, ao Júri é assegurada a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

16

Art. 128, inciso I, do Código Penal: “Reconhecido o aborto terapêutico, realizado para salvar a vida da paciente, não se justifica a condenação do acusado pelas lesões corporais nela produzidas, em virtude da intervenção a que se submeteu (RT 413/286)” (Julio Fabbrini Mirabete. Código penal 17

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estupro,18 o denominado aborto “sentimental”, “ético” ou “humanitário”.19 Existe controvérsia na necessidade de autorização judicial nesta última hipótese.20 Em ambos os casos, ele deve ser praticado por médico.21 Afirmou-se que as excludentes de ilicitude, tais como explanadas, devem ser interpretadas restritivamente, não se estendendo para outros casos, mesmo análogos, como de deformações do feto que tornariam inviável a gestação, dando ensejo à interrupção da gravidez.22 interpretado. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 982). Mesmo nessa situação, existe forte polêmica. Recentemente, a mãe de uma menina de nove (9) anos, estuprada pelo padrasto e com gravidez de gêmeos, bem como a equipe de médicos, foi excomungada pelo Arcebispo de Olinda e Recife, porque, mesmo com risco de vida da gestante, o religioso entendeu que não se poderia terminar com a vida de dois (2) seres em formação. Isso gerou muitas controvérsias, acirrando o debate sobre a criminalização da conduta, interromper a gravidez resultante de estupro, no Congresso Nacional. Hoje em dia a noção de estupro mudou, sob esta nomenclatura tem-se configurado o crime acaso haja constrangimento de alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso (grifei), nova redação do art. 213 do Código Penal, por meio da Lei nº 12.015, de 7.8.2009, que alterou o Código Penal, Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Ainda por aquela lei, o Título VI tem nova denominação, qual seja, “Dos crimes contra a dignidade sexual” e não mais “Dos crimes contra os costumes”. Demais disso, diferente do que ocorria no passado, tem-se um tipo especial para o “estupro de vulnerável” – Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (quatorze) anos. 18

Art. 128, inciso II, do Código Penal: “RECURSO EX OFFICIO – ABORTO PROVOCADO POR TERCEIRO – EXCLUDENTE DE ANTIJURIDICIDADE – ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA MANTIDA – INTELIGÊNCIA DO ART. 128, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL – RECURSO IMPROVIDO. Evidenciada a incidência de excludente de antijuridicidade elencada no art. 128, inciso II, do Código Penal, impõe-se a absolvição das rés desde logo, consoante estabelece o artigo 411 do Código de Processo Penal” (Protocolo 31116/2004 – Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso – 3ª Câmara Criminal – Relator Desembargador Flávio José Bertin – Julg. 14.2.2005). Nesta hipótese, mesmo sem a ingerência de um médico, a absolvição sumária não foi afastada. 19

20 Cf. Apelação Criminal nº 63.749/6 – Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais – 3ª Câmara Criminal – Relator Desembargador Odilon Ferreira – Julg. 27.2.1996. A exceção foi anotada na Apelação Criminal nº 11.853/9 – Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais – 1ª Câmara Criminal – Relator Desembargador Gudesteu Biber – Julg. 10.8.1993: “ABORTO – Autorização judicial – Possibilidade, se os pais ou responsáveis pela menor estuprada não podem dar o consentimento – Caso concreto – O juiz pode, em casos excepcionais, dar autorização para o aborto sentimental em caso de gravidez resultante de estupro – Tal autorização, entretanto, deve ser negada quando o aborto, pelo tempo de gravidez, induz perigo de vida para mulher – Recurso conhecido e improvido.” Em outra oportunidade, não se conheceu o recurso, por se entender descabida a apreciação judicial (Apelação Criminal nº 661083661083 – Tribunal de Justiça do Distrito Federal – Turma Criminal – Relator Desembargador Lúcio Arantes – Julg. 20.9.1984 – DJ do DF de 20.9.1984, p. 1). Noutra situação, asseverou-se que a intervenção judiciária era imprescindível (Apelação nº 70018163246 – Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – Câmara Medidas Urgentes Criminal – Relator Desembargador Marcelo Bandeira Pereira – Julg. 3.1.2007). 21

Art. 128, caput, in fine, do Código Penal.

Mandado de Segurança nº 282.662-3/0-00 – 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – Relator Desembargador Sinésio de Souza – Julg. 30.11.1999. 22

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Em outra ocorrência, entretanto, admitiu-se a cessação da gravidez, com interpretação extensiva do art. 128, inciso I, do Código Penal, tendo o feto Síndrome de Patau, com difícil possibilidade de vida extrauterina, no caso, com oligofrenia acentuada e frequentes convulsões, evitando-se risco para a saúde mental da mãe.23 No Programa Nacional de Direito Humanos – PNH-3, aprovado pelo Decreto nº 7.037, de 21.12.2009, DOU de 21.12.2009, a Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres da Presidência da República deveria apoiar a aprovação do projeto de lei que descriminaliza o aborto, considerando a autonomia das mulheres para decidir sobre seus corpos. Ademais, o Ministério da Justiça precisa implementar mecanismos de monitoramento dos serviços de atendimento ao aborto legalmente autorizado, garantindo seu cumprimento e facilidade de acesso. A repercussão quanto ao apoio ao aborto foi imediata, sendo que exigiu uma nova reflexão sobre a matéria, sendo encarregado de mudar o texto o Ministro Paulo Vannuchi, da Secretaria Especial de Direitos Humanos, precipuamente, para amenizar o desgaste junto à Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB). Na nova redação, o aborto integra matéria de saúde pública, com a garantia do acesso aos serviços públicos. Sob o enfoque do biodireito, portanto, não se permite o aborto indiscriminadamente, a menos em momentos em que o ser gerado não foi desejado, sendo sua concepção impingida; naqueles em que há dois direitos em jogo, quais sejam, o de quem gera e o do gerado e, por último, com controvérsia, quando há má formação do feto, com inviabilidade na vida fora do útero, com abalo psíquico dos pais.

3.4 Tratamento internacional A matéria não é regulamentada de maneira uníssona nos diferentes países. Existem os que proíbem a prática do aborto em todas as hipóteses, aqueles que permitem em certas situações e outros que são extremamente permissivos. No Chile, por exemplo, não há possibilidade de se abortar, mesmo em caso de risco à vida da gestante. O Código Penal não prevê a hipótese de exclusão da criminalidade nem mesmo quando a mãe está com a vida em risco (arts. 342 a 345). O aborto foi legal de 1964 a 1973; durante esse tempo, as complicações por aborto baixaram de 118 para 24 por 100 mil nascimentos. Em El Salvador, ou apenas Salvador, igualmente, punem-se todas as modalidades de aborto (arts. 133 a 137), inclusive, a culposa (art. 137 – quem Apelação Criminal nº 70006088090 – 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – Relator Desembargador Manuel José Martinez Lucas – Julg. 2.4.2003.

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culposamente provocar aborto será sancionado com prisão de seis (6) meses a dois (2) anos). Na Nicarágua procura-se coibir a prática abortiva (arts. 162 a 164 do Código Penal). Todavia, no art. 165, prevê-se a possibilidade do “aborto terapêutico”, determinado cientificamente, com consentimento do cônjuge ou parente mais próximo da mulher, para os fins legais. No Afeganistão não se pode realizar a interrupção da gravidez para resguardar a saúde da grávida, tampouco em razão de crime sexual praticado contra a gestante, por anomalia do feto ou questão social. A única hipótese permissiva é se a mãe está em risco de vida (art. 404, (2), do Código Penal). De outro lado, no Canadá, o aborto não é restringido. Desde 1969, há lei que permite a prática abortiva em situações de risco à saúde e, a partir de 1973, a interrupção voluntária da gravidez deixou de ser ilegal. O Canadá é um dos países que dá mais liberdade de fazer o aborto. Nos Estados Unidos o atual presidente, Barack Obama, suspendeu veto ao financiamento público de operações no exterior promovidas por organizações humanitárias favoráveis ao aborto. Na China, também, o aborto é legal e, até mesmo, incentivado para conter o avanço demográfico. Alguns seguidores de Hung Liang Chi propuseram medidas drásticas para deter a explosão demográfica: relaxar as leis contra o infanticídio das meninas, estimular a prática de seu infanticídio de forma massiva, incentivar a abertura de mosteiros, proibir o casamento das viúvas, distribuir drogas esterilizantes, aumentar a idade do casamento, criar impostos sobre as famílias com mais de duas crianças, afogar bebês, excetuando-se uma minoria selecionada.24 Em algumas regiões, as mulheres são forçadas a interromper a gravidez. Legalizado no Japão em 1948, durante muito tempo, o aborto foi usado como contraceptivo. As japonesas resistiam ao uso de métodos anticonceptivos mais modernos, como a pílula. Quando legalizado, com o nome de “Lei de Proteção Eugênica”, o principal objetivo planejado seria a utilização do aborto como medida eficaz para os problemas da superpopulação e aceleração da taxa de crescimento populacional. A Lei de Proteção Eugênica japonesa permitia o aborto quando realizado por motivos médicos, eugênicos, humanitários e sociomédicos, nada obstante, a interpretação dada a esta lei foi ainda mais ampla e o aborto se tornou uma verdadeira prática a pedido, amplamente disseminada e amparada pelas instituições públicas.25

24

Disponível em: . Acesso em: 6 fev. 2009.

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4 Anencefalia

4.1 Generalidades Assunto correlato ao anterior, em discussão no Supremo Tribunal Federal, em razão do ajuizamento da “Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental” (ADPF) nº 54, diz respeito à retirada do feto anencéfalo, sem cérebro, do ventre da mulher, interrompendo-se a gravidez. Julio Fabbrini Mirabete adjetiva essa modalidade de aborto como “eugênico” (ou “eugenésico”, ou “eugenético”, ou “piedoso”), explicando que não há exclusão da ilicitude, posto que haja movimentos para a legalização da prática. Nesses casos, deve haver prova ou suspeita de que o ser gerado virá ao mundo com a anomalia.1 Zalmino Zimmermann, Presidente da Associação Brasileira dos Magistrados Espíritas – ABRAME –, asseverou que é preciso ter em mente que a mulher traz em seu ventre uma outra pessoa em desenvolvimento, no caso de feto anencéfalo, em processo normal de gravidez fisiológica, não patológica, com possibilidade de continuação da vida, cuja expulsão forçada configura, claramente, o aborto provocado,2 arrematando: “O anencéfalo pode mostrar grave deficiência ou, até, ausência de massa cerebral, mas tem tronco encefálico, tem reflexos, nasce e vive – a casuís1

Código penal interpretado. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 858.

O direito à vida no ordenamento jurídico brasileiro – a questão do aborto. Publicação da Associação Brasileira dos Magistrados Espíritas – ABRAME, p. 10-11. 2

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tica médica registra casos de anencéfalos que vivem até um mês e mais, após o nascimento –, mostrando-se, enfim, uma individualidade diferente da pessoa da mãe, constitucionalmente protegida, como esta, em seu soberano direito de viver.”3

4.2 Conceito A anencefalia é o resultado da falha de fechamento do tubo neural, decorrente de fatores genéticos e ambientais, durante o primeiro mês de embriogênese.4

4.3 Caracterização Não há osso frontal, parietal e occipital. A face é delimitada pela borda superior das órbitas, que contém globos oculares salientes. O cérebro remanescente encontra-se exposto, e o tronco cerebral é deformado.5

4.4 Argumentos favoráveis e desfavoráveis à retirada do feto anencéfalo em debate na sociedade A opinião dos diferentes grupos religiosos não é tranquila quanto ao assunto.6 As Católicas pelo Direito de Decidir defendem o caráter laico do Estado e não discutem sobre existência ou não da vida. Argumentam que a mulher deve ter liberdade para escolher interromper a gravidez diante da certeza de que, mesmo se nascer, seu filho irá morrer. A Igreja Universal do Reino de Deus defende o caráter laico do Estado, não discute sobre a existência de vida e dizem que mesmo na Bíblia há respaldo para o aborto. A sociedade é machista, mas interromper ou não a gravidez deve ser uma escolha da mulher. A Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB) afirma que o feto com anencefalia não tem ausência de cérebro, mas má-formação. Existe vida. Dizer que essa vida pode ser interrompida é discriminatório, racista e contrário ao mandamento “não matarás”. 3

ZIMMERMANN, Zalmiro. O direito à vida no ordenamento jurídico brasileiro, p. 11.

PINOTTI, José Aristodemo. Tendências e debates. Anencefalia de volta. Folha de S.Paulo, quarta-feira, São Paulo, 27.8.2008, p. A3.

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5

PINOTTI, José Aristodemo. Idem, ibidem.

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Folha de S.Paulo. São Paulo, quarta-feira, 27.8.2008, p. C4. Cotidiano.

Anencefalia

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A Associação Nacional Pró-Vida e Pró-Família acredita que o feto com anencefalia tem parte do encéfalo. Portanto, existe vida. Assim, sua situação não pode ser comparada à da morte encefálica. Crianças com anencefalia podem ter algum grau de consciência, ainda que primitiva, embora sejam necessários estudos para comprová-lo. A Associação Médico-Espírita do Brasil menciona que a formação de parte do cérebro nos fetos anencefálicos permite-lhes ter consciência. Até a ciência reconheceria que a vida não pertence ao próprio homem e que, portanto, ele não poderia decidir sobre o seu fim. A vida lhe é outorgada. Percebe-se que os defensores do aborto preservam a liberdade da mãe em escolher levar adiante a gravidez, ou não. Os opositores destacam a autonomia da vida de quem está se formando. Samantha Buglione concentra a defesa no abortamento no fato de a vida tutelada pelo Direito é a do ser que tem condições de viver a bios. O crime de aborto pressupõe feto vivo, e o feto anencéfalo, em conceito e consequência, equipara-se a alguém com morte cerebral. Do ponto de vista das questões políticas fundamentais, não há vida tutelada. Paulo Leão sustenta que na anencefelia verifica-se ausência completa ou parcial e variável de partes do cérebro, mas partes do encéfalo sempre estão presentes. Por esse motivo, aliado à neuroplasticidade existente no tronco encefálico, nas primeiras fases da vida, não há bases científicas para se afirmar falta de consciência, sensibilidade e percepção à dor naqueles que apresentam essa patologia.7 Dessa vez, quem defendeu a retirada do feto anencéfalo afirmou que ele não tem vida, sua condição é equiparada à do morto cerebral. De outra parte, não se teriam provas de estar inconsciente, insensível e sem percepção à dor, portanto, mais conveniente permitir que nasça e viva até quando puder.

4.5 Tratamento da matéria nos pretórios A jurisprudência, em alguns momentos, tem-se antecipado para, em havendo essa hipótese, não só permitir a retirada do feto, mas também não sancionar a conduta. “Embora não se desconheça que a questão da interrupção da gravidez é contraditória e muito tormentosa, não se pode deixar de observar que os impetrantes vivem a angústia de suportar no âmbito familiar, a dor trazida pela gestação de um feto acometido de anencefalia, motivo pelo qual, concede-se a segurança” (Mandado de Segurança nº 038100003.2010.8.26.0000 – 14ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São 7

Folha de S.Paulo. São Paulo, terça-feira, 26.8.2008, p. C7. Cotidiano.

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Paulo – Relator Desembargador Wilson Barreira – j. 8.3.2012). Na mesma esteira: Mandado de Segurança nº 0000410-73.2014.8.26.0000 – 10ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo – Relator Desembargador Carlos Bueno – J. 17.3.2014. “TJAP: Direito penal – Jurisdição voluntária – Alvará de autorização judicial para realização de aborto – Feto portador de anencefalia – Anomalia comprovada em laudo médico – Estado depressivo da gestante atestado por laudo psicológico circunstanciado – Consciência da gestante e de seu marido das possíveis consequências de um aborto – Interpretação da norma jurídica em consonância com o art. 5º (Lei de Introdução ao Código Civil) – Provimento da apelação – Demonstrados por laudos médicos e psicológico a anencefalia do feto, sua incompatibilidade com a vida extra-uterina, ao avançado quadro depressivo da gestante por carregar em seu ventre um ser anormal e sua consciência das possíveis sequelas que podem decorrer de um aborto malsucedido, impõe-se a interpretação das normas vigentes segundo os fins a que se destinam e à luz das exigências do bem comum, para o fim de reformar a sentença fustigada e deferir o alvará autorizando a interrupção da gravidez (RJD 22/264).”8 No V. Acórdão supramencionado, interpretou-se de maneira evolutiva o art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, ponderando-se que o sofrimento da mãe, aliado a sua consciência das consequências do ato de interrupção da gestação, bem como do marido, com a inviabilidade da sobrevida do feto fora do útero, autorizariam o aborto. Em Santa Catarina, corroborando a exclusão da ilicitude, veja-se: “TJSC: Aborto – Autorização judicial – Anencefalia fetal – Comprovada inviabilização da vida extrauterina – Pedido instruído com laudo médico irrefutável da anomalia e de suas consequências e com favorável parecer psicológico do casal – Consentimento expresso do pai – Interpretação extensiva da excludente de punibilidade prevista no inciso I do art. 128 do CP – Aplicação dos princípios da analogia admitidos no art. 3º do CPP – Autorização concedida – Apelo provido. Diante da solicitação de autorização para realização de aborto, instruída com laudo médico e psicológico favoráveis, deliberada com plena conscientização da gestante e de seu companheiro, e do drama emocional a que estará submetida caso leve a termo a gestação, pois comprovado cientificamente que o feto é portador de anencefalia (ausência de cérebro) e de outras anomalias incompatíveis com a sobrevida extrauterina, outra solução não resta senão autorizar a requerente a interromper a gravidez (JCAT 83-84/699 e RT 756/652).”9

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MIRABETE, Julio Fabbrini. Código penal interpretado. 5. ed., p. 859.

9

MIRABETE, Julio Fabbrini. Idem, ibidem.

Anencefalia

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O Tribunal sulista preferiu interpretar de maneira extensiva a excludente de criminalidade prevista no art. 128, inciso I, do Código Penal, ou seja, quando não há outro meio de salvar a vida da gestante, dando ao termo vida um sentido mais amplo, ou seja, de “qualidade de viver”, cessando o sofrimento pelo qual passavam a mãe e seu companheiro. Em outra decisão, em Minas Gerais, concedeu-se autorização para a interrupção da gravidez, pela má formação do ser que pode vir a nascer, porque deve haver uma evolução necessária da legislação incidente, numa situação de anomalia específica, a qual exige a adequação dos princípios contidos na lei que é permissiva ao tratar do aborto necessário, ao avanço tecnológico da medicina, que antecipa a situação do feto em formação, sem possibilidade de vida extrauterina.10 No mesmo sentido, preocupando-se com a saúde da mãe, asseverou-se: “A ausência de previsão autorizativa para o aborto, no art. 128 do CP, não impede que o Judiciário analise o caso concreto e o resolva à luz do bom senso e da dignidade humana, preocupando-se com a saúde da própria mãe. Havendo constatação médica de inviabilidade de vida pós-parto, dada a ausência de calota craniana no feto – anencefalia –, o Judiciário deve autorizar a interrupção da gravidez até como medida de prevenção profilática à genetriz” (Apelação 515.561-1 – 13ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais – Relator Desembargador Francisco Kupidlowski – julg. 4.8.2005 – RT 842/291-293). O tema é tormentoso, gerando contraposições até mesmo na mesma Câmara de julgamento: a antecipação do parto, pela existência da anencefalia, ou acrania do feto, não foi permitida, pois inexiste previsão legal autorizando tal atitude, não sendo demonstrado risco de vida para a gestante, concluindo que eventual abalo psicológico não se constitui em excludente de criminalidade.11 Em data anterior, deu-se a permissão para a retirada do feto acometido de ausência da calota craniana, porque os documentos médicos comprobatórios demonstravam a impossibilidade da sobrevivência após o nascimento.12 A garantia dos sentimentos familiares, além da vida inviável do feto, foi lembrada em outro momento: “Tratando-se de aborto eugênico ou necessário, em decorrência de má formação congênita do feto, em geral anencefalia, a interrupção da gravidez evita, sobremaneira, a amargura, o sofrimento físico e psicológi10 Apelação Cível nº 0275864-9 – 3ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais – Relator Juiz Duarte de Paula – j. 17.3.1999.

Habeas Corpus nº 70020596730 – 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – Relator Desembargador Ivan Leomar Bruxel – j. 25.7.2007. 11

Apelação nº 70012840971 – 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – Relator Desembargador Marcel Esquivel Hoppe – Julg. 5.10.2005.

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co, tanto de uma mãe que já sabe que o filho não tem qualquer possibilidade de viver, como dos demais membros da família.”13 Novamente, decidiu-se pela antecipação do parto: “O feto anencefálico, rigorosamente, não se inclui entre os abortos eugênicos, porque a ausência de encéfalo é incompatível com a vida pós-parto extrauterina. Embora não incluída a antecipação de parto de fetos anencéfalos nos dispositivos legais vigentes (art. 128, I, II, CP) que excluem a ilicitude, o embasamento pela possibilidade esteia-se em causa supralegal autônoma de exclusão da culpabilidade por inexigível outra conduta. O ‘aborto eugênico’ decorre de anomalia comprometedora da higidez mental e física do feto que tem possibilidade de vida pós-parto, embora sem qualidade, o que não é o caso presente, atestada a impossibilidade de sobrevivência sem o fluido do corpo materno. Reunidos todos os elementos probatórios fornecidos pela ciência médica, tendo em mente que a norma penal vigente protege a ‘vida’ e não a ‘falsa vida’, legitimada a pretensão da mulher de antecipar o parto de feto com tal anomalia que o torna incompatível com a vida. O direito não pode exigir heroísmo das pessoas, muito menos quando ciente de que a vida do anencéfalo é impossível fora do útero materno. Não há justificativa para prolongar a gestação e o sofrimento físico e psíquico da mãe que tem garantido o direito à dignidade. Não há confronto no caso concreto com o direito à vida porque a morte é certa e o feto só sobrevive às custas do organismo materno. Dentro desta ótica, presente causa de exclusão da culpabilidade (genérica) de natureza supralegal que dispensa a lei expressa vigente cabe ao Judiciário autorizar o procedimento” (Apelação nº 70011918026 – 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – Relatora Desembargadora Elba Aparecida Nicolli Bastos – Julg. 09.06.2005 – RT 838/657-662). Em decisão publicada no DJ, de 22.3.2004, p. 339, a ministra Laurita Vaz, relatora do Habeas Corpus nº 32.159, Rio de Janeiro, 5ª Turma, datado de 17.2.2004, em sua Ementa (3), dá interpretação restrita à Constituição Federal e à legislação penal ao afirmar que ambas tutelam a vida como bem maior a ser preservado. As hipóteses em que se admite atentar contra ela estão elencadas de modo restrito, inadmitindo-se a interpretação extensiva, tampouco analogia in malam partem. Há de prevalecer, nesses casos, o princípio da reserva legal. Com isso, rejeitou o pedido de aborto de nascituro acometido de anencefalia. Ao ser interposto recurso do referido Acórdão, o ministro Joaquim Barbosa – posto que da ementa constasse que, em caso de habeas corpus preventivo que vise a autorizar a paciente a realizar aborto, a ocorrência do parto durante o julga Mandado de Segurança nº 329.564-3/3-00 – 1ª Câmara do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – Relator Desembargador David Haddad – Julg. 29.11.2000.

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mento do writ implica a perda do objeto, dando como prejudicada a irresignação – expôs a possibilidade de se realizar o aborto eugênico, já que a vida do feto era inviável fora do útero materno. Acentuou que a tutela da vida humana experimenta graus diferenciados. As diversas fases do ciclo vital, desde a fecundação do óvulo, com a posterior gestação, o nascimento, o desenvolvimento e, finalmente, a morte do ser humano (que ocorre com a morte encefálica, segundo o art. 3º da Lei nº 9.434/97 – Lei de Transplante de Órgãos – citado pelo douto relator), recebem do ordenamento regimes jurídicos diferenciados. O feto anencefálico, mesmo estando biologicamente vivo (porque feito de células e tecidos vivos), não tem proteção jurídica (HC nº 84.025, Rio de Janeiro, 4.3.2004, Tribunal Pleno, publicado no DJ em 25.6.2004). O ministro Marco Aurélio deferiu liminar para o aborto eugênico em 1º.7.2004. Para a concessão, argumentou, sinteticamente: 1. A vida é um bem a ser preservado a qualquer custo, mas, quando a vida se torna inviável, não é justo condenar a mãe a meses de sofrimento, de angústia, de desespero. 2. Os valores em discussão revestem-se de importância única. A um só tempo, cuida-se do direito à saúde, do direito à liberdade em seu sentido maior, do direito à preservação da autonomia da vontade, da legalidade e, acima de tudo, da dignidade da pessoa humana. Diante de uma deformação irreversível do feto, há de se lançar mão dos avanços médicos-tecnológicos, postos à disposição da humanidade não para simples inserção, no dia a dia, de sentimentos mórbidos, mas, justamente, para fazê-los cessar. No caso da anencefalia, a ciência médica atua com margem de certeza igual a 100%. Dados merecedores da maior confiança evidenciam que fetos anencéfalos morrem no período intrauterino em mais de 50% dos casos. Quando se chega ao final da gestação, a sobrevida é diminuta, não ultrapassando período que possa ser tido como razoável, sendo nenhuma as chances de se afastarem, na sobrevida, os efeitos da deficiência. Então, manter-se a gestação resulta em impor à mulher, à respectiva família, danos à integridade moral e psicológica, além dos riscos físicos reconhecidos no âmbito da medicina. 3. A gestante convive diuturnamente com a triste realidade e a lembrança ininterrupta do feto dentro de si que nunca poderá se tornar um ser vivo. Se assim é – e ninguém ousa contestar –, trata-se de situação concreta que foge à glosa própria ao aborto – que conflita com a dignidade humana, com a legalidade, a liberdade e a autonomia de vontade. A saúde, no sentido admitido pela Organização Mundial da Saúde, fica solapada, envolvidos os aspectos físico, mental e social. Diante de todo o exposto, além do referido anteriormente, dava acolhimento ao pleito para não só sobrestar os processos e as decisões não transitadas em julgado, como também para promover o reconhecimento do direito constitucional

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da gestante de submeter-se à operação terapêutica de parto de fetos anencéfalos, a partir de laudo médico atestando a anomalia que atingiu o feto. Em outro V. Acórdão do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, de 27.4.2005, Relator Ministro Marco Aurélio, pontificou-se: “ADPF – ADEQUAÇÃO – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – FETO ANENCÉFALO – POLÍTICA JUDICIÁRIA – MACROPROCESSO. Tanto quanto possível, há de ser dada sequência a processo objetivo, chegando-se, de imediato, a pronunciamento do Supremo Tribunal Federal. Em jogo valores consagrados na Lei Fundamental – como o são os da dignidade da pessoa humana, da saúde, da liberdade e autonomia da manifestação da vontade e da legalidade –, considerados a interrupção da gravidez de feto anencéfalo e os enfoques diversificados sobre a configuração do crime de aborto, adequada surge a arguição de descumprimento de preceito fundamental, ADPF – LIMINAR – ANENCEFALIA – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – GLOSA PENAL – PROCESSO EM CURSO – SUSPENSÃO. Pendente de julgamento a arguição de descumprimento de preceito fundamental, processos criminais em curso, em face da interrupção da gravidez no caso de anencefalia, devem ficar suspensos até o crivo final do Supremo Tribunal Federal. ADPF – LIMINAR – ANENCEFALIA – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – GLOSA PENAL – AFASTAMENTO – MITIGAÇÃO. Na dicção da ilustrada maioria, entendimento em relação ao qual guardo reserva, não prevalece, em arguição de descumprimento de preceito fundamental, liminar no sentido de afastar a glosa penal relativamente àqueles que venham a participar da interrupção da gravidez no caso de anencefalia” (ADPF 54 QO/DF – Distrito Federal). Em outro V. Acórdão a conduta de abortar um feto anencéfalo não se enquadrava nas hipóteses dos arts. 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal: “ESTADO – LAICIDADE. O Brasil é uma república laica, surgindo absolutamente neutro quanto às religiões. Considerações. FETO ANENCÉFALO – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – MULHER – LIBERDADE SEXUAL REPRODUTIVA – SAÚDE – DIGNIDADE – AUTODETERMINAÇÃO – DIREITO FUNDAMENTAIS – CRIME – INEXISTÊNCIA. Mostra-se inconstitucional interpretação de a interrupção da gravidez do feto anencéfalo ser conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal” (ADPF 54/DF – Distrito Federal – Rel. Min. Marco Aurélio – Julg. 12.4.2012 – Tribunal Pleno). Na decisão colegiada mostra-se a necessidade de convivência harmônica entre a laicidade e a religiosidade. Uma não pode interferir de maneira predominante numa situação que afeta a todos. Se de um lado temos a liberdade de

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consciência religiosa, de outro há pessoas descrentes e, não por isso, devem ficar desprezadas e terem seus atos criminalizados. Sob o enfoque bioético, procurando-se conciliar seus princípios, lembre-se, beneficência, autonomia, justiça ou equidade, ao que parece, chega-se a um impasse, porque se quer preservar a vida de quem nascerá e a liberdade de quem não quer levar adiante uma gravidez na qual o feto não terá sobrevida. Na seara do biodireito, todavia, surgem soluções antagônicas, tal como as apontadas. Uns admitem a retirada do feto anencéfalo, para antecipar uma situação que não prosperará, ou seja, o prosseguimento da existência de quem não tem a calota craniana, evitando que a mãe continue a sofrer e suportar uma gravidez sem êxito; outros argumentam que não há previsão legal para a retirada do feto anencéfalo, com a consequente continuidade do estado gravídico, até sua finalização; em suma, desejam que a gravidez transcorra “normalmente”, até seu término.

4.6 Projeto de lei O Projeto de Lei nº 4.834/2005, de iniciativa dos Deputados Luciana Genro e José Aristodemo Pinotti, acrescenta um inciso ao art. 128 do Código Penal, retirando a antijuridicidade do aborto do anencéfalo. “Art. 1º O art. 128 do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1948, passa a vigorar acrescido do seguinte inciso: “Art. 128. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I–........................................................... II – . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III – se o feto é portador de anencefalia comprovada por laudos independentes de dois médicos (NR). Art. 2º Esta lei entra em vigor na data da sua publicação.” Em sua justificativa, os autores do projeto asseveram: “Entendemos que, ao se diagnosticar um feto anencéfalo, deverá ser permitido ao casal decidir, de uma maneira totalmente informada e livre, sobre a interrupção ou o seguimento da gravidez. Essa opinião baseia-se nos seguintes fatos: ‘a) não há nenhuma possibilidade de sobrevivência prolongada para esse tipo de patologia; b) a gravidez com anencéfalo traz à mãe maior probabilidade de doença hipertensiva específica da gravidez e polidrâmnio, além de causar, com

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grande frequência, um parto distórcico pela própria condição de anencefalia; c) com a metodologia propedêutica mais moderna, o diagnóstico de anencefalia pode ser realizado com total segurança, devendo ser obrigatória, antes da interrupção, uma segunda opinião de um obstetra experimentado’.” Não se quer obrigar o casal a interromper a gravidez, porém, permitir que a decisão seja tomada por eles livremente, após todas as informações específicas de seu caso, com o cuidado de se exigirem dois laudos independentes para que não paire nenhuma dúvida sobre o diagnóstico. O problema, mesmo com a descriminalização, é a necessidade da anuência, pela responsabilidade comum em se ter gerado um ser, do homem e da mulher. Para algumas pessoas, não importa a condição do ser gerado, ele deve nascer. Para outras, isso é inaceitável, porque a viabilidade não existirá. A religião professada por um dos parceiros pode ser diferente da do outro, o que levará a mais discussões ainda. Isso pode levar a debates infindáveis, acabando por eclodir no Poder Judiciário, por se tratar de um Estado laico, mesmo com a liberdade religiosa, em que se tem previsto a necessidade de ameaça ou violação de direito ser decidida em Juízo; em não raras vezes, para além de se dar a luz. Uniões de muitos anos, em razão da opção de retirar o feto, ou não, podem ser rompidas. Isso causaria uma ruptura numa família de há muito formada, entretanto, inevitável se a convivência em comum se tornasse insuportável. Não seria a melhor solução jurídica, porém, fomentar novas lides e permitir nesses casos possível pedido de dano moral de um parceiro contra o outro, que acreditasse ferido em sua dignidade. Haveria uma patrimonialização indesejada. Aliás, a escolha feita já seria fundamento para a ruptura do enlace, não merecendo outros efeitos, muito menos econômicos, principalmente para fortalecer a formação de uma sociedade mais voltada a valores e não imediatista. Diferente será se o outro (ou outra) foi induzido em erro. Em razão disso, poderia incidir o art. 186 do novo Código Civil e pensar-se na indenização em comento. Ela, por lidar com questões íntimas de família, deve ficar, repita-se, em segundo plano.

5 Células-Tronco Embrionárias

5.1 Panorama genérico Algumas observações já foram feitas quando do estudo do embrião pré-implantatório ou no útero, devendo-se acrescentar alguns detalhes para melhor compreensão de assunto extremamente sedicioso. A antiga Lei de Biossegurança nº 8.974/95, em seu art. 3º, estabelecia algumas definições importantes: de organismo, DNA, RNA, organismo geneticamente modificado etc. Ela foi regulamentada pelo Decreto nº 1.752/95 e pontificava que, havendo riscos graves para a saúde humana, dos animais, das plantas, para o meio ambiente, a CTNBio determinaria a imediata paralisação da atividade. No art. 8º, mais especificamente, a clonagem mostrava-se ilegal, pois a “produção, armazenamento ou manipulação de embriões humanos destinados a servir como material biológico disponível” não era possível. A Instrução Normativa nº 8/97, em seu art. 2º, vedava experimentos de clonagem radical por meio de qualquer técnica de clonagem. Com os objetivos de: regulamentar a Constituição Federal (art. 225, incs. II, IV e V); estabelecer normas de segurança e mecanismo de fiscalização de atividades que envolvam organismos geneticamente modificados (OGM) e seus derivados; criar a Comissão Técnica Nacional de Biossegurança (CTNBio); dispor sobre a Política Nacional de Biossegurança (PNB) e, além disso, revogar expressamente a Lei nº 8.974, de 5 de janeiro de 1995, a Medida Provisória nº 2.191-9, de 23 de agosto de 2001, e os arts. 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10 e 16 da Lei nº 10.814, de

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15 de dezembro de 2003, entre outras providências, o Presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva, sancionou, com sete vetos, a nova Lei de Biossegurança, Lei nº 11.105, de 24 de março de 2005.1 Ela foi aprovada por 352 votos, com 60 contrários e uma abstenção, na Câmara dos Deputados, já tendo passado pelo crivo do Senado, sendo originária do substitutivo do deputado Darcísio Perondi.2 Entre os vetos não constou nenhum dos temas cernes da lei: as pesquisas científicas com células-tronco embrionárias e o poder da Comissão Técnica Nacional de Biossegurança (CNTBio) para tratar do plantio de organismos geneticamente modificados. A maneira de se utilizar as células-tronco é descrita no art. 5º da mencionada legislação e, complementando-a, no art. 6º, proíbe-se a “clonagem humana” (inc. IV).3 Para reforçar a vedação, é crime a violação das referidas normas (arts. 15 e 16).

5.2 Crítica à legislação Após entrar em vigência, a sistemática da lei foi criticada, bem como a falta de critério científico para sua elaboração. Não se sabe o que seria “embrião inviável”; além disso, não há fundamento científico para se utilizar, após o lapso temporal de três anos, os embriões da reprodução assistida; não se deveria usar a expressão “clonagem terapêutica”, mas “clonagem não reprodutiva”. Juridicamente, é duvidoso dizer que os embriões tenham “genitores”, bem como afirmar que não ocorreu violação da vida privada, nos termos do art. 21 do novo Código Civil. Como os pesquisadores interessados em utilizar embriões terão acesso aos dados de suposta inviabilidade? Poderão invadir a privacidade dos “genitores” para conferir o estado ou o tempo de congelamento, de três anos, exigido por Lei? Quem será o responsável pela obtenção do consentimento informado – o próprio pesquisador ou o médico assistente responsável pelos procedimentos de reprodução assistida?4 Folha online. Quinta-feira, 24.3.2005. Disponível em: . Acesso em: 24 mar. 2005.

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O Estado de S. Paulo, São Paulo, quinta-feira, 3.3.2005, p. A4.

“Referida lei proíbe a clonagem humana (art. 6º, IV), erigindo como crime essa conduta (art. 25)” (GOMES, José Jairo. Direito civil: introdução e parte geral. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 151). 3

4 MARTINS-COSTA, Judith; FERNANDES, Márcia Santana; GOLDIM, José Roberto. Lei de Bios-segurança – medusa legislativa? Jornal da ADUFRGS, nº 134, p. 19-21, maio 2005.

Células-Tronco Embrionárias

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5.3 Conceituação As células-tronco embrionárias são células de embrião que apresentam a capacidade de se transformar em células de qualquer tecido de um organismo (inc. XI) – definição reproduzida no Decreto nº 5.591/2005, art. 2º, inc. XII.

5.4 Disposição legal objeto de controvérsia Pela novidade da matéria, o dispositivo legal deve ser transcrito: “Art. 5º É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições: I – sejam embriões inviáveis; ou II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento. § 1º Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores.5 § 2º Instituições de pesquisa e serviço de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa.6 § 3º É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15 da Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.” Sobre o consentimento dos “pais”, Daniel Serrão refletiu que cabe a eles decidir sobre o destino dos embriões-“filhos”, caso a mãe não os possa receber no corpo. Os embriões in vitro não são propriedades daqueles, todavia, não são do laboratório de biologia nem do médico que pratica a reprodução assistida (Estatuto do embrião. Revista de Bioética, Brasília, v. 11, nº 2, 2003, p. 113-114). No Brasil, a noção de “genitores” é dada pelo Decreto nº 5.591, de 22 de novembro de 2005 (regulamenta dispositivos da Lei nº 11.105, de 24 de março de 2005, os incisos II, IV e V do § 1º do art. 225 da Constituição, e dá outras providências): Art. 3º Para os efeitos deste Decreto, considera-se: XV – genitores: usuários finais da fertilização in vitro. Ou seja, utilizou-se a terminologia própria para quando se vale de uma das técnicas de reprodução assistida. 5

Maria Helena Diniz entende que tal permissão “viola o direito à vida e o princípio do respeito à dignidade da pessoa humana, consagrados constitucionalmente” (Código Civil anotado, p. 10). Ler também os arts. 63 a 67 do Decreto nº 5.591/2005, capítulo VII – “da pesquisa e da terapia com células-tronco embrionárias humanas obtidas por fertilização in vitro”. 6

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Tornou-se acirrada a questão da experimentação com células-tronco embrionárias e, por que não dizer, sobre a possibilidade da clonagem terapêutica, sendo o debate levado aos pretórios. O Ministério Público Federal em Taubaté ajuizou Ação Civil Pública para permitir a pesquisa com células-tronco obtidas de embriões humanos produzidos a partir de fertilização in vitro, desde que com o consentimento dos respectivos genitores. Seu autor foi o Procurador da República, doutor João Gilberto Gonçalves Filho, contra a União e o Conselho Federal de Medicina. A ação foi interposta antes mesmo da aprovação da Lei de Biossegurança.7 Outro era o entendimento do então Procurador-geral da República, Cláudio Fonteles, pois ajuizou, perante o Egrégio Supremo Tribunal Federal, uma Ação Direta de Inconstitucionalidade contra o artigo da Lei de Biossegurança que permite o uso de células-tronco retiradas de embriões humanos para fins de pesquisa e terapia.8 Para questionar a ação ajuizada por Fonteles, o “Movimento em prol da vida” requereu seu ingresso no processo como amicus curiae. Entre os argumentos relacionados por Luís Roberto Barroso para preservação do texto legal, pelo seu aspecto democrático, um deve ser destacado: o Poder Legislativo, por votação que não se pode desprezar, tomou posição na matéria, resultando disciplina que se harmoniza com o tratamento dado na maior parte dos países ocidentais. O tema não se situa no espectro dos consensos mínimos protegidos pela Constituição, deve prevalecer, portanto, a deliberação realizada no âmbito do processo político majoritário.9 O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, decidiu que o dispositivo legal, art. 5º, é constitucional, após a inédita audiência com a exposição de vários estudiosos sobre a questão, favoráveis e desfavoráveis, seguindo a linha de pensamento do então Relator, Ministro Ayres Brito, em cuja ementa do V. Acórdão acentua-se: “CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DE BIOSSEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO EM BLOCO DO ART. 5º DA LEI Nº 11.105, DE 24 DE MARÇO DE 2005 (LEI DE BIOSSEGURANÇA). PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO DIREITO À VIDA. CONSTITUCIONALIDADE DO USO DE CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS EM PESQUISAS CIENTÍFICAS PARA FINS TERAPÊUTICOS. DESCARACTERIZAÇÃO DO ABORTO. NORMAS A ação foi proposta na Subseção Judiciária de Guaratinguetá, Estado de São Paulo, perante a Justiça Federal. 7

ADI nº 3.510, com protocolo datado de 30.05.2005, às 14h50, sob nº 55.132, assinada em 16.05.2005.

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Disponível em: . Acesso em: 11 jul. 2006.

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CONSTITUCIONAIS CONFORMADORAS DO DIREITO FUNDAMENTAL A UMA VIDA DIGNA, QUE PASSA PELO DIREITO À SAÚDE E AO PLANEJAMENTO FAMILIAR. DESCABIMENTO DE UTILIZAÇÃO DA TÉCNICA DE INTERPRETAÇÃO CONFORME PARA ADITAR À LEI DE BIOSSEGURANÇA CONTROLES DESNECESSÁRIOS QUE IMPLICAM RESTRIÇÕES ÀS PESQUISAS E TERAPIAS POR ELA VISADAS. IMPROCEDÊNCIA TOTAL DA AÇÃO. I – O CONHECIMENTO CIENTÍFICO, A CONCEITUAÇÃO JURÍDICA DE CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS E SEUS REFLEXOS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE BIOSSEGURANÇA. As ‘células-tronco embrionárias’ são células contidas num agrupamento de outras, encontradiças em cada embrião humano de até 14 dias (outros cientistas reduzem esse tempo para a fase de blastocisto, ocorrente em torno de 5 dias depois da fecundação de um óvulo feminino por um espermatozoide masculino). Embriões a que se chega por efeito de manipulação humana em ambiente extracorpóreo, porquanto produzidos laboratorialmente ou ‘in vitro’, e não espontaneamente ou ‘in vida’. Não cabe ao Supremo Tribunal Federal decidir sobre qual das duas formas de pesquisa básica é a mais promissora: a pesquisa com células-tronco adultas e aquela incidente sobre células-tronco embrionárias. A certeza científico-tecnológica está em que um tipo de pesquisa não invalida o outro, pois ambos são mutuamente complementares. II – LEGITIMIDADE DAS PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS PARA FINS TERAPÊUTICOS E O CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. A pesquisa científica com células-tronco embrionárias, autorizada pela Lei nº 11.105/2005, objetiva o enfrentamento e cura de patologias e traumatismos que severamente limitam, atormentam, infelicitam, desesperam e não raras vezes degradam a vida de expressivo contingente populacional (ilustrativamente, atrofias espinhais progressivas, distrofias musculares, a esclerose múltipla e a lateral amiotrófica, as neuropatias e as doenças do neurônio motor). A escolha feita pela Lei de Biossegurança não significou um desprezo ou desapreço pelo embrião ‘in vitro’, porém u’a mais firme disposição para encurtar caminhos que possam levar à superação do infortúnio alheio. Isto no âmbito de um ordenamento constitucional que desde o seu preâmbulo qualifica “a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça” como valores supremos de uma sociedade mais que tudo “fraterna”. O que já significa incorporar o advento do constitucionalismo fraternal às relações humanas, a traduzir verdadeira comunhão de vida ou vida social em clima de transbordante solidariedade em benefício da saúde e contra eventuais tramas do acaso e até dos golpes da própria natureza. Contexto de solidária, compassiva ou fraternal legalidade que, longe de traduzir desprezo ou desrespeito aos congelados embriões ‘in vitro’, significa apreço e reverência a criaturas humanas que sofrem e se desesperam. Inexistência de ofensas ao direito à vida e da dignidade da pessoa humana, pois a pesquisa

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com células-tronco embrionárias (inviáveis biologicamente ou para os fins a que se destinam) significa a celebração solidária da vida e alento aos que se acham à margem do exercício concreto e inalienável dos direitos à felicidade e do viver com dignidade (Ministro Celso de Mello). III – A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO DIREITO À VIDA E OS DIREITOS INFRACONSTITUCIONAIS DO EMBRIÃO PRÉ-IMPLANTO. O Magno Texto Federal não dispõe sobre o início da vida humana ou o preciso instante em que ela começa. Não faz de todo e qualquer estádio da vida humana um autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva (teoria ‘natalista’, em contraposição às teorias ‘concepcionista’ ou da ‘personalidade condicional’). E quando se reporta a ‘direitos da pessoa humana’ e até dos ‘direitos e garantias individuais’ como cláusula pétrea está falando de direitos e garantias do indivíduo-pessoa, que se faz destinatário dos direitos fundamentais ‘à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade’, entre outros direitos e garantias igualmente distinguidos com o timbre da fundamentalidade (como direito à saúde e ao planejamento familiar). Mutismo constitucional hermeneuticamente significante de transpasse de poder normativo para a legislação ordinária. A potencialidade de algo para se tornar pessoa humana já é meritória o bastante para acobertá-la, infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frívolas de obstar sua natural continuidade fisiológica. Mas as três realidades não se confundem: o embrião é o embrião, o feto é o feto e a pessoa humana é a pessoa humana. Donde não existir pessoa humana embrionária, mas embrião de pessoa humana. O embrião referido na Lei de Biossegurança (‘in vitro’ apenas) não é uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova, porquanto lhe faltam possibilidades de ganhar as primeiras terminações nervosas, sem as quais o ser humano não tem factibilidade como projeto de vida autônoma e irrepetível. O Direito infraconstitucional protege por modo variado cada etapa do desenvolvimento biológico do ser humano. Os momentos da vida humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteção pelo direito comum. O embrião pré-implanto é um bem a ser protegido, mas não uma pessoa no sentido biográfico a que se refere a Constituição. IV – AS PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO NÃO CARACTERIZAM ABORTO. MATÉRIA ESTRANHA À PRESENTE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. É constitucional a proposição de que toda gestação humana principia com um embrião igualmente humano, claro, mas nem todo embrião humano desencadeia uma gestação igualmente humana, em se tratando de experimento ‘in vitro’. Situação em que deixam de coincidir concepção e nascituro, pelo menos enquanto o ovócito (óvulo já fecundado) não for introduzido no colo do útero feminino. O modo de irromper em laboratório e permanecer confinado ‘in vitro’ é, para o embrião, insuscetível de progressão reprodutiva. Isto sem prejuízo do reconhecimento de que o zi-


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goto assim extracorporalmente produzido e também extracorporalmente cultivado e armazenado é entidade embrionária do ser humano. Não, porém, ser humano em estado de embrião. A Lei de Biossegurança não veicula autorização para extirpar do corpo feminino esse ou aquele embrião. Eliminar ou desentranhar esse ou aquele zigoto a caminho do endométrio, ou nele já fixado. Não se cuida de interromper gravidez humana, pois dela aqui não se pode cogitar. A ‘controvérsia constitucional em exame não guarda qualquer vinculação com o problema do aborto.’ (Ministro Celso de Mello). V – OS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AUTONOMIA DA VONTADE, AO PLANEJAMENTO FAMILIAR E À MATERNIDADE. A decisão por uma descendência ou filiação exprime um tipo de autonomia de vontade individual que a própria Constituição rotula como ‘direito ao planejamento familiar’, fundamentado este nos princípios igualmente constitucionais da ‘dignidade da pessoa humana’ e da ‘paternidade responsável’. A conjugação constitucional da laicidade do Estado e do primado da autonomia da vontade privada, nas palavras do Ministro Joaquim Barbosa. A opção do casal por um processo ‘in vitro’ de fecundação artificial de óvulos é implícito direito de idêntica matriz constitucional, sem acarretar para esse casal o dever jurídico do aproveitamento reprodutivo de todos os embriões eventualmente formados e que se revelem geneticamente viáveis. O princípio fundamental da dignidade da pessoa humana opera por modo binário, o que propicia a base constitucional para um casal de adultos recorrer a técnicas de reprodução assistida que incluam a fertilização artificial ou ‘in vitro’. De uma parte, para aquinhoar o casal com o direito público subjetivo à ‘liberdade’ (preâmbulo da Constituição e seu art. 5º), aqui entendida como autonomia de vontade. De outra banda, para contemplar os porvindouros componentes da unidade familiar, se por eles optar o casal, com planejadas condições de bem-estar e assistência físico-afetiva (art. 226 da CF). Mais exatamente, planejamento familiar que, ‘fruto da livre decisão do casal’, é ‘fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável’ (§ 7º desse emblemático artigo constitucional de nº 226). O recurso a processos de fertilização artificial não implica o dever da tentativa de nidação no corpo da mulher de todos os óvulos afinal fecundados. Não existe tal dever (inciso II do art. 5º da CF), porque incompatível com o próprio instituto do ‘planejamento familiar’ na citada perspectiva da ‘paternidade responsável’. Imposição, além do mais, que implicaria tratar o gênero feminino por modo desumano ou degradante, em contrapasso ao direito fundamental que se lê no inciso II do art. 5º da Constituição. Para que ao embrião ‘in vitro’ fosse reconhecido o pleno direito à vida, necessário seria reconhecer a ele o direito a um útero. Proposição não autorizada pela Constituição. VI – DIREITO À SAÚDE COMO COROLÁRIO DO DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA DIGNA. O § 4º do art. 199 da Constituição, versante sobre pesquisas com substâncias humanas

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para fins terapêuticos, faz parte da seção normativa dedicada à ‘SAÚDE’ (Seção II do Capítulo II do Título VIII). Direito à saúde, positivado como um dos primeiros dos direitos sociais de natureza fundamental (art. 6º da CF) e também como o primeiro dos direitos constitutivos da seguridade social (cabeça do artigo constitucional de nº 194). Saúde que é ‘direito de todos e dever do Estado’ (caput do art. 196 da Constituição), garantida mediante ações e serviços de pronto qualificados como ‘de relevância pública’ (parte inicial do art. 197). A Lei de Biossegurança como instrumento de encontro do direito à saúde com a própria Ciência. No caso, ciências médicas, biológicas e correlatas, diretamente postas pela Constituição a serviço desse bem inestimável do indivíduo que é a sua própria higidez físico-mental. VII – O DIREITO CONSTITUCIONAL À LIBERDADE DE EXPRESSÃO CIENTÍFICA E A LEI DE BIOSSEGURANÇA COMO DENSIFICAÇÃO DESSA LIBERDADE. O termo ‘ciência’, enquanto atividade individual, faz parte do catálogo dos direitos fundamentais da pessoa humana (inciso IX do art. 5º da CF). Liberdade de expressão que se afigura como clássico direito constitucional-civil ou genuíno direito de personalidade. Por isso que exigente do máximo de proteção jurídica, até como signo de vida coletiva civilizada. Tão qualificadora do indivíduo e da sociedade é essa vocação para os misteres da Ciência que o Magno Texto Federal abre todo um autonomizado capítulo para prestigiá-la por modo superlativo (capítulo de nº IV do título VIII). A regra de que ‘O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas’ (art. 218, caput) é de logo complementada com o preceito (§ 1º do mesmo art. 218) que autoriza a edição de normas como a constante do art. 5º da Lei de Biossegurança. A compatibilização da liberdade de expressão científica com os deveres estatais de propulsão das ciências que sirvam à melhoria das condições de vida para todos os indivíduos. Assegurada, sempre, a dignidade da pessoa humana, a Constituição Federal dota o bloco normativo posto no art. 5º da Lei 11.105/2005 do necessário fundamento para dele afastar qualquer invalidade jurídica (Ministra Cármen Lúcia). VIII – SUFICIÊNCIA DAS CAUTELAS E RESTRIÇÕES IMPOSTAS PELA LEI DE BIOSSEGURANÇA NA CONDUÇÃO DAS PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS. A Lei de Biossegurança caracteriza-se como regração legal a salvo da mácula do açodamento, da insuficiência protetiva ou do vício da arbitrariedade em matéria tão religiosa, filosófica e eticamente sensível como a da biotecnologia na área da medicina e da genética humana. Trata-se de um conjunto normativo que parte do pressuposto da intrínseca dignidade de toda forma de vida humana, ou que tenha potencialidade para tanto. A Lei de Biossegurança não conceitua as categorias mentais ou entidades biomédicas a que se refere, mas nem por isso impede a facilitada exegese dos seus textos, pois é de se presumir que recepcionou tais categorias e as que lhe são correlatas com o significado que elas por-


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tam no âmbito das ciências médicas e biológicas. IX – IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. Afasta-se o uso da técnica de ‘interpretação conforme’ para a feitura de sentença de caráter aditivo que tencione conferir à Lei de Biossegurança exuberância regratória, ou restrições tendentes a inviabilizar as pesquisas com células-tronco embrionárias. Inexistência dos pressupostos para a aplicação da técnica da ‘interpretação conforme a Constituição’, porquanto a norma impugnada não padece de polissemia ou de plurissignificatidade. Ação direta de inconstitucionalidade julgada totalmente improcedente” (ADI nº 3510/DF – Distrito Federal – Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal – Julg. 29.5.2008 – DJe-096, Divulg. 27.5.2010, Public. 28.5.2010 – v. por maioria – a ação foi julgada improcedente, vencidos, parcialmente, em diferentes extensões os Senhores Ministros Menezes Direito, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Cezar Peluso e Gilmar Mendes (Pres.). Em síntese, não se atenta contra a vida, cujo início é incerto; inexiste o aborto; pode-se realizar pesquisa com células-tronco embrionárias para fins terapêuticos; a dignidade da pessoa humana é permeada pelo direito à saúde e planejamento familiares; a pesquisa de células-tronco adultas não exclui a realizada para células-tronco embrionárias, são complementares e o constitucionalismo fraternal deve ser incorporado às relações humanas. Enfim, unem-se a ciência, o progresso e o respeito solidário entre todos, sem perder de vista a vida digna, com saúde, afastando-se tormentos infindáveis. Há quem critique de maneira veemente a decisão do Supremo Tribunal Federal, pois existe embasamento tradicional e se deveria mudar essa posição. Dever-se-ia colocar no lugar do “sujeito de direito” o homem em sua concretude, orgânica, social, cultural e biológica, e a inevitável questão que emerge desta atitude é exatamente de como, então, afirmar um direito que proteja o ser humano sem ser humanista (no sentido moderno do termo) e salvaguarde a vida, sem ser vitalista e biologizante. Tanto a vida quanto o ser humano estão sendo instrumentalizados, estão se tornando mercadorias em função da lógica nociva do biopoder. É este perigo a que se deve atentar. Não se pode deixar que a lógica do mercado, da empresa, se dissemine, que o homo oeconomicus substitua o homo sapiens, que viver se resuma a consumir e direito se traduza em desejo.10 A par disso, as pesquisas prosseguem e por isso mesmo necessária segurança jurídica para os experimentos científicos terem investimentos, caso contrário, sempre se teria a possibilidade de esvaziamento da iniciativa. Melhor ainda, que as mais delicadas possuam controle e publicidade, para evitar abusos. Pesquisadores da Universidade de São Paulo (USP) produziram as primeiras células-tronco embrionárias humanas no Brasil. DIAS, Rebeca Fernandes. Pensamento jurídico moderno e seus desencontros com a biotecnologia. Curitiba: Ed. UFPR, 2012, p. 242.

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É o primeiro resultado prático obtido no país desde a legalização das pesquisas com embriões humanos, pela Lei de Biossegurança, em 2005, questionada na Justiça, ela foi reconfirmada pelo Supremo Tribunal Federal, conforme mostrado. Para se conseguir uma linhagem estável, cientistas do Instituto de Biociências da Universidade usaram 35 embriões que estavam congelados em clínicas de fertilização “in vitro”, doados pelos genitores. A pesquisa começou em 2006, contudo, Lygia da Veiga Pereira, líder do grupo de pesquisa, afirmou que as células produzidas são realmente células-tronco embrionárias. Elas são, por exemplo, pluripotentes, têm capacidade de se tornar diferentes tipos de células, tendo sido possível sua conversão em células musculares e nerônios. As células-tronco embrionárias foram testadas em animais e o efeito é muito positivo, superior ao obtido com células-tronco adultas. A melhora em testes para Parkinson e lesões da medula, v. g., é muito boa. Nos Estados Unidos, segundo a pesquisadora, o grupo Geron entrou com pedido no FDA (Food and Drug Administration), órgão regulamentador do país, para começar os testes clínicos em humanos; porém, aqui, no Brasil, restringe-se, ainda, aos animais.11

5.5 Discussão ética As células-tronco embrionárias humanas podem transformar-se em qualquer outra célula do corpo. A ideia é mobilizar esse potencial regenerativo em terapias para doenças degenerativas, como o mal de Parkinson. Falta muito, ainda, para que tais tratamentos se tornem uma realidade. O uso de células-tronco embrionárias para sanar males, tal como disciplinado na lei brasileira, causa controvérsias, pela possibilidade de se eliminar o “embrião”. Por isso mesmo, muitas vezes, procura-se prestigiar pesquisas em que se obtêm as células-tronco em questão sem destruição do embrião, ganhando divulgação na mídia. Experimento de japoneses com camundongos conseguiu produzir células-tronco versáteis sem destruir embriões, após alteração genética. Eles conseguiram acionar a produção de quatro proteínas da classe dos “fatores de transcrição”, as que regulam a ativação dos genes específicos, capazes de conferir versatilidade a células comuns. A identificação dos quatro fatores de transcrição que induzem a pluripotência (versatilidade) das células foi o ponto-chave do trabalho. Dois Disponível em: . Acesso em: 3 set. 2014. 11


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estudiosos brasileiros, Marco Antônio Zago e Stevens Kastrup Rehen, todavia, receberam com cautela o avanço. Para Zago, no estado atual, as células não poderiam ser usadas em experimentos clínicos, pois foram modificadas com genes que têm potencial cancerígeno, como c-Myc, ademais, o uso de células geneticamente alteradas também pode levantar questionamentos éticos.12 “O cardeal mexicano Javier Barragán, ministro de Saúde do Vaticano, elogiou ontem o trabalho de cientistas que conseguiram obter células-tronco de potencial terapêutico a partir do líquido amniótico de placenta, sem destruir embriões.”13 Segundo o religioso, “é um verdadeiro progresso porque não danifica órgãos e não discrimina a vida”.14 O estudo, segundo a imprensa, foi conduzido pelas universidades americanas de Harvard e Wake Forest, e mostrou que as células-tronco do líquido amniótico podem ser diferenciadas para compor diversos tipos de tecidos, como osso, músculo, vasos sanguíneos e nervos. Na mesma reportagem, outros cientistas diziam que ainda era cedo para decretar o fim da necessidade de uso de células de embrião em pesquisas. Dois deles, Alysson Muotri e Stevens Rehen, afirmaram que a diversidade de alternativas para obter células-tronco é boa para a ciência, porém, não descartam a necessidade de células embrionárias. Um grupo de pesquisadores conseguiu “enganar” células adultas humanas para que elas voltassem a agir como células-tronco embrionárias. Depois, após 20 dias daquela notícia, um outro grupo mostrou que as chamadas células iPS (células-tronco pluriponte induzidas) são capazes de realmente curar doenças, ao menos em camundongos. Norte-americanos usaram a técnica para reverter a anemia falciforme em animais com um modelo da doença. O uso dessa técnica foi bem recebido tanto pela academia quanto por grupos religiosos e antiaborto por oferecer uma alternativa ao uso das polêmicas células-tronco embrionárias.15 De outro lado, não se deixa a pesquisa com células-tronco embrionárias para o esquecimento. Há quem trabalhe com isso, e testes, pela primeira vez, estão sendo feitos em seres humanos. A Geron é a primeira empresa a receber autorização do FDA para aplicação humana das células-tronco embrionárias para paciente com lesão medular recente. As células-tronco usadas pela Geron vêm de embriões humanos excedentes de tratamento de infertilidade. Foram manipuladas para se tornarem precursoras de determinados tipos de células nervosas. Dessa forma, elas poderão converter-se em células destruídas pela lesão na medula do paciente. A esperança é as células-tronco deslocarem-se até o local da lesão e liberarem compostos que ajudem os nervos lesionados da medula a se regenerar. 12

Folha de S.Paulo. São Paulo, sexta-feira, 11.8.2006, p. A22.

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Folha de S.Paulo. São Paulo, terça-feira, 9.1.2007, p. A10.

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Idem, ibidem.

15

Folha de S.Paulo. São Paulo, sexta-feira, 7.12.2007, p. A29.

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O teste na fase 1 não terá por objetivo curar pacientes, mas determinar se as células são seguras para uso. Pelas diretrizes definidas para o teste, os pacientes devem apresentar lesões muito recentes.16 Depois de mostrar de que forma outros países e organismos tratam do assunto, passar-se-á a comentar sobre a clonagem humana, pois uma de suas modalidades tem estrita conexão com a nova perspectiva de cura de doenças insanáveis.

5.6 Regulamentação internacional Nos Estados Unidos da América, há muito, está ao rubro a controvérsia sobre a regulamentação da investigação em embriões humanos. Desenvolveram-se, em paralelo, dois conceitos diferentes: “– A investigação em embriões humanos financiada pelo setor público é objeto de uma regulamentação restrita (nessa esteira, o presidente George Bush proibiu a destinação de recursos públicos para o financiamento de pesquisas que utilizassem células-tronco em 2001).17 – Em contrapartida, a investigação desenvolvida pelo setor privado, na maior parte dos Estados, não é sujeita a qualquer regulamentação (apenas um Estado em cada cinco possui legislação nesta matéria).”18 O atual presidente, Barack Obama, mudou a diretiva na matéria, conforme noticiado pela imprensa, e em 9.3.2009 assinou um decreto suspendendo o veto de seu antecessor ao uso de dinheiro público em pesquisas com células-tronco embrionárias. Ele prometeu uma “nova fronteira” para a ciência, livre de interferências políticas. Segundo o novo presidente, o veto restringia a ação dos cientistas e prejudicava a capacidade do país em competir com outros. Na Alemanha, de uma maneira geral, a Lei de Proteção do Embrião, que entrou em vigor em janeiro de 1991, só permite o diagnóstico ou análise de um embrião para o seu próprio benefício e com o objetivo de implantar este embrião individual no útero da respectiva mãe e visando à gravidez e ao parto. Assim, a utilização de embriões na investigação médica é ilegal na Alemanha. Nos termos do § 1º da Lei de 1991, qualquer pessoa que fertilize artificialmente um óvulo para qualquer outro fim que não o de originar uma gravidez na 16 Disponível em: .

FERNANDES JÚNIOR, Hugo. Legislação atinente à clonagem, inseminação artificial e manipulação de embriões. Consultoria Legislativa, Brasília, p. 1-10, out. 2004, p. 6. 17

GAMARELI, Fréderic, sob a direção de Stoa Graham Chambers. Embriões, investigação científica e legislações europeias. Parlamento Europeu nº 303.112. Nota informativa nº 14, maio 2001, p. 7. 18


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mesma mulher que doou o óvulo está sujeito a ser processada. Assim, é ilegal criar um embrião puramente para fins de investigação médica. Consequentemente, é ilegal utilizar um embrião para produzir células estaminais. No entanto, em certas circunstâncias, rigorosamente regulamentadas, é possível importar células estaminais de outros países para projetos de investigação especiais de grande importância. Essas células deverão ter origem em linhas de células estaminais criadas e estabelecidas antes de 1º.1.2002 e só podem ser utilizadas em projetos com “objetivos de investigação de elevada importância”. Cada caso tem de ser aprovado por uma comissão especial de ética.19 Na Espanha, as leis aplicáveis são: Lei nº 35/88, de 22 de novembro, para técnicas de reprodução assistida; Lei nº 42/88, de 28 de dezembro, para doação e uso de embriões humanos e fetos ou das suas células, tecidos e órgãos; e a Convenção dos Direitos Humanos e Biomedicina do Conselho Europeu. As sentenças foram lidas pelo Tribunal Constitucional (STC 212/99 e STC 116/99). Autoriza-se a investigação em embriões inviáveis. O problema principal consiste no conceito de viabilidade. A discussão centra-se nos embriões excedentários criopreservados que ultrapassaram a data legal para serem utilizados e que foram rejeitados para qualquer projeto parental. Discute-se se os embriões devem ser considerados viáveis ou não, uma vez que a capacidade deles de se desenvolverem em azoto líquido é nula. Tanto a Comissão Nacional para a Reprodução Assistida como o Observatório da Lei e Bioética, e também diversos grupos de cientistas e médicos, têm declarado serem a favor dessa opção. Não é permitida a produção de embrião unicamente para fins de investigação médica, conforme o art. 18, 2, da Convenção dos Direitos Humanos e Biomedicina do Conselho Europeu (de 01.01.2000). Para se usar embriões humanos a fim de produzir células estaminais, a lei estipula que é necessário haver autorização específica. A autorização deve, em princípio, ser dada pela Comissão Nacional para a Reprodução Assistida ou por uma comissão ad hoc. No entanto, opiniões variam e o governo conservador opõe-se.20 Na França, pela Lei de julho de 1994, sobre Bioética, proíbe-se, de uma maneira geral, a experimentação com base em embriões humanos. No entanto, existe uma exceção a essa regra: é permitida a investigação se esta for útil para o embrião e não o danificar, e se os progenitores derem o seu consentimento. Desde que essa lei foi promulgada, a situação alterou-se. As mais altas autoridades médicas francesas (a Comissão Consultiva Nacional sobre Ética e a Disponível em: . Acesso em: 5 fev. 2005, p. 2. 19

Disponível em: . Acesso em: 5 fev. 2005, p. 2. 20

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Academia de Medicina) e o Conselho de Estado recomendaram a autorização da investigação de embriões in vitro. Em 20.06.2001 foi apresentado ao Conselho de Ministros um novo projeto de lei destinado a alterar a lei anterior, que foi adotado após uma primeira discussão na Assemblée Nationale (parlamento francês), em janeiro de 2002. Essa nova legislação permitiria aos progenitores doarem os embriões excedentários (não implantados no útero) para investigação. A experimentação só avançará se ambos os progenitores tiverem dado o seu consentimento por escrito e se o protocolo de investigação tiver sido especificamente aprovado pelos Ministérios responsáveis pela investigação e saúde. Lei promulgada em 29.07.1994 proíbe a produção de embriões para investigação médica. A fertilização in vitro (FIV) só pode ter uma finalidade, ajudar um casal a ter um filho. Os embriões excedentários são armazenados em estado de congelação durante cinco anos, para uma eventual implantação posterior no útero da mãe. Os progenitores poderão igualmente decidir doá-los a outro casal ou mandá-los destruir. Após esse período de cinco anos, têm de ser destruídos. Na França, existem cerca de 100.000 embriões excedentários, sendo mensalmente produzidos cerca de 1.000. A nova lei proibiria igualmente a concepção de embriões humanos para fins de investigação (em outras palavras, em que não haja planos diretos de conceber um filho). Neste caso, os legisladores concordam com o biólogo Jacques Testard (responsável pelo primeiro bebê de proveta francês) nas reservas que coloca acerca da genuína revolução antropológica que seria a criação de seres humanos para, em seguida, destruí-los. Atualmente, a remoção de células estaminais de embriões constitui uma infração à Lei de Bioética de 1994, que proíbe a investigação em embriões. Contudo, existe uma lacuna na lei, uma vez que não é proibida a importação de células de embriões humanos disponíveis no mercado internacional. A nova lei provavelmente legaliza a produção de células estaminais para fins terapêuticos, mas utilizando apenas embriões excedentários congelados produzidos por FIV e doados por ambos os progenitores para investigação.21 Em Portugal não é legal a utilização de embriões humanos para investigação médica. Nunca houve consenso sobre o estatuto do embrião e isso impediu todas as tentativas de legislar a procriação clinicamente assistida. Existe um decreto muito genérico, de nº 135/VII (1997), publicado pelo Conselho de Ministros, proibindo “a criação ou utilização de embriões para fins de investigação ou experimentação científica”. No entanto, aceita-se a investigação “quando esta tenha como único propósito beneficiar o embrião”. Disponível em: (“Le service public de l’acess au droit”). Acesso em: 5 fev. 2005. 21


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A Convenção de Oviedo começou a vigorar em dezembro de 2001. O art. 18 proíbe expressamente a “criação de embriões humanos para fins de investigação”.22 No Reino Unido é permitida a utilização de embriões humanos para investigação médica, com algumas leis de licenciamento rigorosas. Desde 1980, a “Human Fertilisation and Embryology Act” (Lei de Fertilização Humana e Embriologia) permite a investigação com embriões humanos em alguns casos específicos. Esses casos incluem a investigação sobre o aborto, a esterilidade e as doenças genéticas. Em 2001, essa lei foi alterada de modo a permitir a utilização de embriões para investigação de doenças graves e dos respectivos tratamentos, bem como na investigação do desenvolvimento dos embriões humanos. Em todos os casos, os embriões devem ser eliminados no período de 14 dias após a fertilização. Além disso, pode-se produzir um embrião unicamente para fins de investigação médica, se existir consentimento. Antes da recolha dos óvulos e do esperma, os doadores têm de assinar uma declaração consentindo na utilização dos óvulos ou espermatozoides para uma grande variedade de situações, como no caso de morte ou de óvulos excedentários. Se o doador der o seu consentimento, os óvulos e os espermatozoides podem ser utilizados para produzir novos embriões que serão utilizados apenas para a finalidade já indicada, antes de serem eliminados. A “Human Fertilisation and Embryology Act” aplica-se, igualmente, a todos os embriões, quer tenham sido produzidos para serem implantados em um útero, quer tenham sido produzidos unicamente para fins de investigação médica.23 Na Dinamarca existem dois casos em que é legal utilizar embriões humanos na investigação médica: quando o objetivo é aperfeiçoar as técnicas de fertilização artificial ou aperfeiçoar as técnicas de investigação genética do embrião. Está regulamentado na lei dinamarquesa sobre fertilização artificial (“Lov om Kunstig Befrugtning”), de 1997, que quaisquer outras experiências com embriões são ilegais. Não se podem criar, portanto, embriões exclusivamente para fins de investigação. Essa investigação apenas poderá ocorrer nos embriões excedentários resultantes da fertilização artificial. Apesar de essa proibição não constar explicitamente na Lei da Fertilização Artificial dinamarquesa de 1997, ela corresponde à interpretação dessa Lei feita pelo Parlamento. Afora o conteúdo do relatório do Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida, o mais foi extraído de . Acesso em: 5 fev. 2005, p. 1-2. 22


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Não é legal utilizar embriões humanos para produzir células estaminais, segundo regulamentação da lei dinamarquesa de 1997 sobre fertilização artificial. Mas, e segundo o que disse o Ministro da Saúde, em janeiro de 2002, é legal importar células estaminais de outros países para investigação.24 Na Finlândia, de acordo com a Lei da Investigação Médica de 1999, os embriões excedentários dos tratamentos de fertilização podem ser utilizados para investigação, desde que os doadores tenham dado o seu consentimento por escrito. Os embriões não podem ser implantados em um organismo e têm de ser destruídos no prazo de 14 dias, a contar da fertilização. Os óvulos e esperma podem ser armazenados em nitrogênio líquido durante 15 anos (por exemplo, nos casos em que uma doença na fase inicial da idade adulta cause infertilidade). Decorrido o lapso temporal, os óvulos e o esperma deixam de poder ser utilizados na investigação e têm de ser destruídos. É estritamente proibido criar embriões meramente para fins de investigação. A investigação em células estaminais é controlada pelos conselhos éticos dos hospitais, e a investigação que visa a alterar características hereditárias é proibida, a menos que isso torne possível a cura ou a prevenção de uma doença grave.25 Na União Europeia não existe legislação específica sobre a utilização de embriões humanos na investigação médica. Não há, igualmente, legislação específica quanto à produção de embriões unicamente para fins de investigação médica. No âmbito do Conselho da Europa, a Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e da Dignidade do Ser Humano, no que diz respeito à Aplicação da Biologia e da Medicina (igualmente denominada Convenção de Oviedo, de 1997), proíbe explicitamente a “criação de embriões humanos para fins de investigação” (art. 18). Contudo, a Convenção só tem força de lei uma vez ratificada pelos parlamentos nacionais, o que não aconteceu em todos os países da União Europeia. Também não foi elaborada legislação sobre a utilização de embriões humanos para produzir células estaminais.26

Disponível em: . Acesso em: 14 jul. 2006, p. 3 após impressão. 24


26

Disponível em: . Acesso em: 5 fev. 2005, p. 2.

6 Clonagem Humana

6.1 Aspectos genéricos da clonagem humana O clone, produto da clonagem, pode ser definido como o conjunto de indivíduos originários de outros por multiplicação assexuada.1 O vocábulo advém do grego klon, que significa broto, e brotar é um processo assexuado de reprodução pela célula-mãe, resultando em células idênticas entre si e também idênticas à célula progenitora. Tais genes clonados são apenas parte do material genético.2 A pessoa que almeja essa forma de procriação busca auxílio de um médico a fim de ser, novamente, criada, “ter uma cópia de si mesma”, sem necessidade do relacionamento com outrem, o qual pode ser totalmente desconhecido, bastando a manipulação do óvulo e a colocação de suas características genéticas no núcleo do gameta feminino. É certo que o fenótipo dependerá de influência do meio, todavia, mantém-se a mesma carga genética (genótipo). No entanto, se existe a possibilidade de amenizar ou eliminar uma doença de um ser humano, não se pode imediatamente dificultar qualquer possibilidade nesse desiderato, sob pena de se condenar alguém a um sofrimento contínuo, até que, por meio próprio ou natural, a vida se esvaia. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Minidicionário de língua portuguesa. 3. ed. 10. impr. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993, p. 123.

1

2 LEITE, Gisele. Clonagem e demais manipulações modernas em face do direito. Disponível em: , p. 1 após impressão. Acesso em: 24 maio 2006.

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Daí a necessidade, depois de esclarecida, sucinta e claramente, a diversidade das expressões clonagem reprodutiva e clonagem terapêutica, de abordá-la nos aspectos ético, constitucional e legal. Isso com atenção ao entendimento internacional para ambos.

6.2 Clonagem reprodutiva e terapêutica: distinção No caso da clonagem humana reprodutiva, a proposta seria retirar-se o núcleo de uma célula somática, que, teoricamente, poderia ser de qualquer tecido de uma criança ou adulto, inseri-lo em um óvulo e implantá-lo em um útero (que funcionaria como uma “barriga de aluguel”). Se esse óvulo se desenvolver, teremos um novo ser com as mesmas características físicas da criança ou adulto de quem foi retirada a célula somática. Seria como um gêmeo idêntico nascido posteriormente.3 A finalidade da técnica seria permitir, por exemplo, que casais inférteis pudessem ter filhos. A tecnologia é uma alternativa às propostas disponíveis de fertilização assistida medicamente, as quais são dolorosas, estressantes, de ínfimo resultado – estimado em não mais de 10% – e de alto custo.4 Clonagem terapêutica é a técnica que consiste na remoção do núcleo de um ovo doado que é “reprogramado” com uma pequena porção de material genético do receptor. Em vez de se colocar o óvulo no útero, óvulo cujo núcleo foi substituído pelo de uma célula somática, é permitido que ele se divida no laboratório, havendo a possibilidade de se usar essas células – que, na fase de blastocisto, são pluripotentes – para fabricar diferentes tecidos. Isso abrirá perspectivas promissoras para futuros tratamentos, porque hoje só se conseguem cultivar em laboratório células com as mesmas características do tecido do qual foram retiradas. Na clonagem para fins terapêuticos, serão gerados só tecidos, em laboratório, sem implantação no útero. Não se trata de clonar um feto até alguns meses dentro do útero para depois lhe retirar os órgãos. Também não há por que chamar esse óvulo de embrião após a transferência de núcleo, pois ele nunca terá esse destino.5 A técnica teria a vantagem de evitar rejeição se o doador fosse a própria pessoa. Todavia, tem suas limitações. O doador não poderá ser a própria pessoa 3 ZATZ, Mayana. Clonagem e células-tronco. Revista de Estudos Avançados, São Paulo, v. 18, nº 51, 2004, p. 249.

FARIA, Carmen Rachel S. M.; ROMERO, Luiz Carlos Pelizari. Clonagem humana – um panorama da questão. Consultoria legislativa de 27.6.2002. Disponível em: , p. 6. Acesso em: 4 jul. 2006.

4

5

ZATZ, Mayana. Clonagem e células-tronco, p. 251.

Clonagem Humana

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quando se tratar de alguém afetado por doença genética, pois a mutação patogênica causadora da doença estaria presente em todas as células. Se usadas linhagens de células-tronco embrionárias de outra pessoa, ter-se-ia também o problema da compatibilidade entre o doador e o receptor. Além disso, não se sabe, no caso de células obtidas de uma pessoa idosa afetada pelo mal de Alzheimer, por exemplo, se as células clonadas teriam a mesma idade do doador ou se seriam células jovens. Uma outra questão diz respeito à reprogramação dos genes que poderiam inviabilizar o processo dependendo do tecido ou do órgão a ser substituído. Em resumo, por mais que se seja favorável à clonagem terapêutica, trata-se de uma tecnologia que necessita de muita pesquisa antes de ser aplicada no tratamento clínico. Por este motivo, a grande esperança, em espaço de tempo exíguo, para terapia celular vem da utilização de células-tronco de outras fontes.6 Embora essas ressalvas sejam feitas, os benefícios da clonagem terapêutica são acentuados por outros autores.7 A diferença fundamental entre os dois procedimentos é que: 1. na transferência de núcleos para fins terapêuticos, as células são multiplicadas em laboratório para formarem tecidos; 2. a clonagem reprodutiva humana requer a inserção em um útero humano. 6


“Uma das potencialidades oferecidas diz respeito ao entendimento do processo de envelhecimento das células e à possibilidade de nele intervir. A compreensão do processo de diferenciação celular que a tecnologia de clonagem pode produzir permitirá, ainda, segundo os especialistas, o conhecimento da formação de cânceres, trazendo grandes progressos para as áreas de prevenção e cura desse tipo de doença. Outra possível aplicação seria na reversão de problemas como ataques cardíacos, por meio de injeção de células clonadas de miocárdio nas regiões danificadas pelo infarto. Da mesma forma, células-tronco podem ser cultivadas para substituir ou repor tecidos e órgãos danificados por causas diversas como, por exemplo, queimaduras e lesões nervosas e cerebrais, sem risco de rejeição. Uma verdadeira revolução na cirurgia plástica, tanto reconstrutiva como cosmética, poderá ser promovida. A tecnologia promete, ainda, grandes benefícios na área de transplantes – seria possível cultivar apenas órgãos isolados, sem que eles fizessem parte de um ser completo. Uma conquista importante nesse sentido foi obtida por pesquisadores americanos que teriam viabilizado a produção de estruturas semelhantes a pequenos rins, que se mostraram funcionais. O experimento foi realizado em uma vaca, usando células do próprio animal para produzir embriões clonados, dos quais foram retiradas células precursoras de tecido renal (CÉLULAS, 2002). Especula-se que a técnica poderia contribuir para a limitação ou a cura de doenças como Alzheimer, Parkinson, diabetes, insuficiência cardíaca, doenças degenerativas das articulações e outros problemas similares” (FARIA, Carmen Rachel S. M.; ROMERO, Luiz Carlos Pelizari. Clonagem humana, p. 7-8). 7

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6.3 Ética, bioética e clonagem humana A clonagem humana suscita questionamento ético que envolve diferentes setores. Nos Estados Unidos, a Comissão Consultiva Nacional Americana sobre Bioética (American National Bioethics Advisory Commission), em seus relatórios, foi contrária à produção de embriões para fins de pesquisa, pois, atualmente, o tecido fetal cadavérico e os embriões residuais dos tratamentos de infertilidade representam um suprimento adequado de recursos de pesquisa para os projetos federais que envolvam embriões humanos.8 Curioso é a possibilidade de os Estados-membros tratarem a matéria de maneira diversa. A Resolução nº 6, de 30.09.2002, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, instituiu como referência – em seu art. 1º, sobre “Clonagem Humana” –, o parecer do conselheiro Edison José Biondi, com o auxílio de Gerson Cotta Pereira, no qual se critica o uso da técnica na modalidade reprodutiva, pois é imoral, e, quanto à clonagem terapêutica, deve-se ter em mente que a destruição do embrião é a supressão da vida, pois ela se inicia com a formação do ovo, devendo a interferência nele, no embrião ou no feto, ser qualificada de crime.9 Segundo a Federação Internacional das Associações de Médicos Católicos, “inaceitáveis” são os argumentos éticos da clonagem terapêutica no Reino Unido.10 Dom Geraldo Majella Agnelo, ao comentar o Projeto de Lei da Biossegurança, que se tornou lei, criticava a clonagem terapêutica, principalmente no que tange a seu aspecto ético. O embrião, desde a primeira fusão e as primeiras divisões celulares, já dispõe de todas as “informações” necessárias para os desdobramentos posteriores. A vida é um processo que tem início com a fecundação. A vida deve ser respeitada em todos os momentos, desde o seu início até o seu fim.11 Jürgen Habermas, preocupado com o futuro da humanidade no século XXI, critica a “eugenia liberal”, aceitando que não há diferença moral em se usar em8

HOLM, Soren. Os benefícios da reprodução humana. CEJ, Brasília, nº 16, jan./mar. 2002, p. 17.

“É imoral planejar ou tentar realizar quaisquer experimentos que possam resultar na produção de um ser humano pela clonagem artificial, a chamada clonagem reprodutiva. Por outro lado, é, também, inaceitável para qualquer ser humano que se produzam embriões humanos por fertilização assistida ou clonagem artificial para, deles, retirar-se células-tronco pluripotenciais (células do embrioblasto) por mais nobres que pareçam ser seus objetivos (clonagem terapêutica). O ser humano tem vida a partir do momento em que surge a célula ovo, produto da fertilização do ovócito pelo espermatozoide e a interrupção da vida do ovo (em qualquer estágio), do embrião ou do feto, visando à retirada de células-tronco pluripotenciais ou multipotenciais poderá e deverá ser, também, considerada um ato criminoso. Que se estimulem as pesquisas científicas visando à obtenção de células-tronco multipotenciais (medula óssea, por exemplo) de indivíduos adultos, capazes de produzir diferentes tecidos” (Disponível em: . Acesso em: 6 jul. 2006). 9

Disponível em: . Acesso em: 5 jul. 2006. Data de publicação: 18.8.2004. 10

11

Biogenética: esperanças, ilusões e riscos. Folha de S.Paulo, São Paulo, p. A3, 7 nov. 2004.

Clonagem Humana

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briões “excedentes” ou produzidos para a pesquisa. Nesta observação, contraria a clonagem terapêutica: “Do ponto de vista moral, não há uma diferença significativa se os embriões utilizados para fins de pesquisa forem ‘excedentes’ ou se eles forem produzidos para os fins dessa instrumentalização.”12 Em sentido totalmente inverso foi a manifestação do Grupo de Especialistas Britânicos de Autoridades Médicas Superiores (British Chief Medical Officers Expert Group), dando suporte para a clonagem terapêutica, fiscalizada, ser instituída.13 Peter Singer afirma que o embrião não é uma pessoa. Ele não tem a característica da individuação, tanto é assim que, depois do 14º dia de sua formação, pode ser separado em dois ou mais embriões. Enquanto não estiver superada a possibilidade da criação de gêmeos, será ainda mais difícil sustentar que o feto é um ser humano em um sentido moralmente significativo. Isso oferece um fundamento para as leis e os regulamentos da Inglaterra e de vários outros países que permitem a realização de experiências com embriões até 14 dias depois da fertilização. Mesmo assim, um alerta é feito: sempre que se realiza uma experiência com embriões, é necessário tomar medidas de salvaguarda e fiscalização que assegurem ser sempre esse o caso.14 A partir de uma série de afirmações, no Sexto Congresso Mundial de Bioética, em Brasília, em 2 de novembro de 2002, John Harris defendeu a legitimidade da clonagem terapêutica, “(...) levando em conta seus possíveis benefícios para a humanidade”.15 A clonagem terapêutica, conforme Anne Fagot-Largeault, visa ao desenvolvimento de uma linhagem celular humana, não de um indivíduo. Dessa forma, é filosoficamente muito questionável confundir uma “célula humana” com uma “pessoa humana”. O embrião no estado de blastocisto não tem autonomia moral.16 O futuro da natureza humana: a caminho de uma eugenia liberal? Tradução de Karina Jannini. Revisão da tradução de Eurides Avance de Souza. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 133.

12

“Para algumas pessoas, especialmente as que sofrem de doenças que poderão beneficiar-se com tratamentos que poderiam ser desenvolvidos, o fato de que a pesquisa para criar embriões pela substituição dos núcleos de células, ou seja, a clonagem, é uma medida necessária para compreender como reprogramar as células adultas de modo a que produzam tecido compatível, proporciona uma justificação ética suficiente para o prosseguimento dessa pesquisa (HOLM, 2002)” (FARIA, Carmen Rachel S. M.; ROMERO, Luiz Carlos Pelizari. Clonagem humana, p. 9). 13

SINGER, Peter. Tirar a vida: o embrião e o feto. Ética prática. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. Disponível em: , p. 12-16. Acesso em: 7 jul. 2006. 14

PEREIRA E SILVA, Reinaldo. Biodireito: a nova fronteira dos direitos humanos. RT, São Paulo, v. 816, out. 2003, p. 81. 15

FAGOT-LARGEAULT, Anne. Embriões, células-tronco e terapias celulares: questões filosóficas e antropológicas. Revista de Estudos Avançados, São Paulo, v. 18, nº 51, maio/ago. 2004, p. 236, 239-240. 16

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Marcos Segre compartilha do mesmo pensamento. Deve haver um monitoramento das técnicas inovadoras: “Cabe reiterar que não serão as técnicas que nos levarão a um ‘inferno ético’. Parece-me que não devemos temê-las, aprioristicamente, e sim monitorar cuidadosamente sua aplicação.”17 Em outra oportunidade, escreve que é favorável à pesquisa com células-tronco, a partir de “pré-embriões” formados in vitro, seja resultado da fecundação ou da clonagem, para melhorar a qualidade e prolongar o tempo de vida das pessoas.18 Volnei Garrafa também repudia a ideia de qualificar a clonagem terapêutica de imoral, se o objetivo é beneficiar futuramente a humanidade. O que preocupa não é a aplicação da técnica, mas, sim, o seu controle.19 Mayana Zatz esclarece a possibilidade ética da clonagem terapêutica, sendo condenável a de modalidade reprodutiva. O uso de células-tronco embrionárias para fins terapêuticos, com a transferência de núcleo, ou de embriões descartados em clínicas de fertilização é defendido pela maioria dos cientistas e por inúmeras pessoas que podem se beneficiar da técnica. Esse é o posicionamento das 63 academias de ciência espalhadas pelo mundo que repudiaram a clonagem reprodutiva. Existe uma diferença intransponível entre ambas: a implantação ou não do embrião no útero humano. Somente é necessário proibir a implantação no útero.20 Antonio Junqueira assevera que a clonagem em estudo não fere a intangibilidade da vida humana, não sendo condenável ética ou juridicamente. “Dentro desses parâmetros, isto é, sob o ângulo da intangibilidade da vida humana, a própria clonagem terapêutica, como admitida pelo Parlamento Europeu e pelo governo inglês, não é condenável do ponto de vista ético e jurídico.”21 O embrião pré-implantatório não tem a menor possibilidade de se tornar um ser humano, pois a ciência não inventou a gestação extrauterina, todavia, não SEGRE, Marcos. Clonagem reprodutiva e clonagem terapêutica: questões éticas. CEJ, Brasília, nº 16, jan./mar. 2002, p. 32.

17

SEGRE, Marcos. A propósito da utilização de células-tronco embrionárias. Revista de Estudos Avançados, São Paulo, v. 18, nº 51, 2004, p. 260.

18

“(...) Não é moralmente condenável o fato de cientistas trabalharem com segurança sobre variedades vegetais, animais e mesmo em seres humanos (clonagem terapêutica) por meio de clonagem ou de outras técnicas na busca de benefícios futuros para a humanidade. O grande nó da questão não está na utilização das técnicas de clonagem em si, mas no seu controle. E este controle deve-se dar em um patamar diferenciado dos planos científico e tecnológico: o controle é ético!” (GARRAFA, Volnei. Crítica bioética a um nascimento anunciado. CEJ, Brasília, nº 16, jan./mar. 2002, p. 16). 19

20


JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Caracterização jurídica da dignidade da pessoa humana. In . Estudos e pareceres de direito privado. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 16. 21

Clonagem Humana

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pode ser tratado de maneira vulgar, conforme Fábio Konder Comparato. Não é coisa, mas não se trata de um organismo autônomo e, logo, um ser humano inteiramente formado.22 A clonagem humana reprodutiva é antiética, pois não se tem em mira a perpetuação da espécie, mas, sim, de uma determinada pessoa. Isso é contrário ao senso comum de formação de comunidade que respeita as desigualdades e é solidária com todos. A clonagem terapêutica, por sua vez, não pode de pronto ser assim nomeada, porquanto não se desvirtua a intangibilidade da vida humana e procura-se amenizar a angústia ou eliminar moléstia de uma pessoa. O que não se pode deixar de fazer é um controle rígido sobre pessoas e entidades que pesquisem a obtenção de tecidos e órgãos ao se utilizar o embrião clonado para fins terapêuticos, a fim de não “instrumentalizar” a raça humana. A fiscalização não pode ser realizada apenas pelos órgãos governamentais, por causa da relevância da atividade executada. Deve-se cuidar para que haja meio de as violações serem comunicadas. O Ministério Público estadual ou federal deve agir de forma eficiente para a defesa dos interesses em questão.

6.4 Dignidade da pessoa humana na clonagem A Igreja Católica manifesta-se contra a clonagem humana, em sentido amplo, pelo desrespeito à dignidade da pessoa humana. Por isso, bastam dois documentos de sua autoria para verificar seu repúdio àquela técnica. Quando da edição da “Declaração Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos do Homem”, em documento formulado pelo “Grupo Informal de Trabalho sobre Bioética”, datado de 11.11.1997, a Santa Sé pronunciou-se, em comentários ao art. 11, que o dispositivo proibia a clonagem reprodutiva. A formulação, infelizmente, não excluiria a clonagem para pesquisa ou para fins terapêuticos.23 Em outro texto, especialmente sobre a clonagem humana, especificou que a Santa Sé opunha-se à clonagem de embriões humanos com o propósito de destruí-los para a retirada das células-tronco, ainda que o objetivo fosse nobre, porque isso é incompatível com o fundamento e os motivos da investigação biomédica humana, isto é, o respeito da dignidade humana.24 COMPARATO, Fábio Konder. Ética: direito, moral e religião no mundo moderno. São Paulo: Companhia das Letras, 2006, p. 476.

22

Disponível em: . Acesso em: 6 jul. 2006. 23


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Quanto à dignidade da pessoa humana, afirmou que cientistas, filósofos e humanistas estão concordes quanto à necessidade de se vedar a clonagem reprodutiva. Tal técnica não incluiria a “mescla” usual de genes, que faz que cada indivíduo tenha um genoma único, e fixaria arbitrariamente o genótipo, com consequências genéticas negativas previsíveis para o conjunto dos genes da humanidade. Ademais, ela seria perigosa ao clone. Essa pessoa viria ao mundo como cópia biológica de outro ser. A maneira como um ser humano clonado chega ao mundo marcaria essa pessoa mais como um artefato que como um ser humano, como um substituto em vez de um indivíduo único, um instrumento de vontade do outro em vez de um fim em si mesmo, um bem de consumo substituível em vez de um evento irrepetível na história humana. Portanto, a falta de respeito à dignidade é inerente à clonagem.25 A clonagem reprodutiva, bem como a “terapêutica” ou “para pesquisa” não são dois tipos diferentes de clonagem: ambas envolvem o mesmo processo técnico de clonagem e se distinguem somente nos objetivos procurados. Na clonagem reprodutiva, o objetivo é implantar o embrião clonado no útero da mãe substituta a fim de “produzir” um filho; na clonagem “para pesquisa”, o objetivo é utilizar imediatamente o embrião clonado, sem permitir que se desenvolva, eliminando-o, assim, durante o processo. Em verdade, qualquer modalidade de clonagem é “reprodutiva” em seu primeiro estágio, pois tem de produzir um novo organismo autônomo e individual, com identidade específica e única, antes de se fazer qualquer outra operação com o embrião. A “clonagem terapêutica” seria ainda pior que a outra modalidade, inexistindo eticidade neutra. Na clonagem “reprodutiva”, ao menos é dada ao clone a oportunidade de desenvolver-se e nascer. Na “terapêutica”, o novo ser humano é utilizado como mero material de laboratório, instrumento, com ofensa grave à dignidade e à humanidade. O termo dignidade, utilizado na Declaração de Posição e na Carta das Nações Unidas, significa o valor intrínseco que é compartilhado de maneira comum e igual por todos os seres humanos, não importam quais sejam suas condições sociais, intelectuais ou físicas. É essa dignidade que obriga a respeitar todos os seres humanos, sobretudo se necessitarem de proteção ou cuidados. A dignidade é o substrato de todos os direitos humanos. Devem-se respeitar os direitos dos outros porque, primeiro, reconhece-se sua dignidade. A “clonagem terapêutica” é uma teoria não comprovada que pode, muito bem, ser uma enorme perda de tempo e dinheiro. O bom senso e a necessidade de realizar pesquisas fundamentais sérias e orientadas para objetivos determinados, portanto, convocam a comunidade biomédica mundial a dedicar os fundos necessários para a pesquisa utilizando células-tronco “adultas”. O mundo não pode tomar dois caminhos diferentes: o caminho dos que estão dispostos a sacrificar ou comercializar seres humanos em prol de uns poucos pri Disponível em: . Acesso em: 6 jul. 2006. 25

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vilegiados, e o daqueles que não podem aceitar esse abuso. Para seu próprio bem, a humanidade precisa de uma base comum, uma compreensão comum da humanidade e das bases fundamentais das quais dependem todas as nossas ideias sobre os direitos humanos. Cabe às Nações Unidas exercer todos os esforços na procura dessa base para que os seres humanos sejam respeitados tais como são. Fazer avançar o projeto de uma proibição mundial da clonagem humana é parte dessa missão e dever das Nações Unidas.26 A dignidade da pessoa humana seria afetada com a clonagem reprodutiva, pois sendo ela fundamento do direito privado, com a efetivação da clonagem do ser humano, ferir-se-ia direito da personalidade importantíssimo: de identidade, e, em decorrência, não se respeitaria o princípio geral de ser “único”. Ninguém pode renunciar ao direito de identidade, sob pena de descaracterizar a unicidade de sua existência. Se assim age, pratica ato ilícito, aquiliano (art. 186 do novo Código Civil), ou, pelo menos, abuso de direito, igualmente ato ilícito no novo Diploma Legal (art. 187). Na esfera da responsabilidade civil, a realização da clonagem humana, por suas características, não ensejaria a perquirição da culpa (CC/2002, art. 928, parágrafo único: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem” – g.n.). A dignidade da pessoa humana também foi incorporada na Constituição Federal como um dos elementos essenciais do Estado; em decorrência, a lei que disciplinasse a matéria de forma diversa seria tida como inconstitucional ou, então, não recepcionada. Mesmo que a Lei Maior venha a ser modificada, pelas danosas consequências que traz ao ser humano, existiria pelo menos o “princípio implícito” da impossibilidade de se reproduzir por meio da clonagem, o qual se sobrelevaria contra qualquer tentativa do novo legislador constituinte em disciplinar a matéria, o que se verificará com mais detalhes no tópico seguinte. A dubiedade prevalece quando a clonagem é terapêutica. Esta vem em benefício do ser humano, e não para “pôr em risco direito de alguém”. Procura-se auxiliar quem sofre com procedimento científico. Com essa medida, a clonagem terapêutica não ficará na clandestinidade, dificultando sobremaneira o controle do uso de embriões no País. Com a legalização, fica mais fácil controlar o banco de sêmen e óvulos; a restrição a embriões excedentes e congelados: a destruição ou não deste “ente com expectativa de direito”. Disponível em: . Acesso em: 6 jul. 2006. 26

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A dignidade humana é preservada, e igualmente a do embrião, pois ele não será manipulado de forma a se tornar um “objeto”, justamente porque existirá maneira pela qual se respeitará sua existência na esfera constitucional e da legislação ordinária. Pietro de Jesús adverte que as inovações genéticas e os anseios de um setor de profissionais da ciência por ultrapassar os limites do ainda ignorado repercurtem no direito constitucional. Assume-se uma inocente postura defensiva, erigindo o pilar da dignidade da pessoa humana como valor fundamental, que deve ser resguardado diante dos avanços da medicina e da biologia. Ao se abrir caminho para alterações no patrimônio genético, coloca-se em risco a própria vida humana, já que não existira base ôntica em que a dignidade pudesse assentar-se.27 Nas precisas palavras de Javier Sádaba, estamos em evolução, devemos mudar em função dos descobrimentos e do progresso moral e não ter receio de que a humanidade melhore em quantidade e qualidade, mas, sim, de que se crie uma liberdade que elimine as demais ou que o poder se concentre de tal forma que proporcione o uso da ciência em proveito de poucas pessoas.28

6.5 Tratamento constitucional da clonagem humana 6.5.1 Constituições no passado e atual As Constituições Federais, até 1988, não se preocuparam com a clonagem do ser humano. Os legisladores extraordinários de 1824, 1891, 1937, 1946, 1967 e 1969 não regulamentaram a reprodução com auxílio tecnológico. Também não houve, diretamente, essa preocupação na nova Carta Magna, pois, no Capítulo da Família, não há qualquer norma sobre o tema. Há, porém, dispositivo constitucional, no Título “Da Ordem Social”, que dá notícia da necessidade da preservação da identidade no momento de se relacionar com o meio em que se está, especificamente, no Capítulo VI (“Do Meio Ambiente”): art. 225 (“Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”), § 1º (“Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:”), inc. II: (“preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético”). JESÚS, Pietro de. Patrimônio genético humano e sua proteção na Constituição Federal de 1988. São Paulo: Método, 2004, p. 257.

27

SÁDABA, Javier. La necesidad de la bioética. Repensar el sujeto. In: CASADO, María (Org.). Estudios de bioética y derecho. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, p. 49. 28

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Carlos Maximiliano já alertava que a interpretação literal não é a mais adequada para encontrar o alcance e o sentido da lei.29 Contudo, na leitura da norma mencionada, embora não seja única, sua análise gramatical esclarece muito em relação à clonagem:30 não se pode ter uma pessoa com a carga genética igual à da outra; além disso, qualquer experiência que possa ferir a integridade do genoma de alguém não pode avançar. Assim, o método assexuado de reprodução, se ocorrer permissão legal, é inconstitucional.31 No entanto, em tese, pode-se realizar a clonagem terapêutica, já que é mencionada a fiscalização das entidades de pesquisa e manipulação genética, sendo aquela técnica uma das mais promissoras nessa área para auxiliar a humanidade.

“(...) Disposições claras não comportam interpretação – Lei clara não carece de interpretação – Em sendo claro o texto, não se admite pesquisa da vontade – famoso dogma axiomático, dominador absoluto dos pretórios há meio século: afirmativa sem nenhum valor científico, ante as ideias triunfantes na atualidade (1)” (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 33). Ainda: “O brocardo – In claris cessat interpretatio, embora expresso em latim, não tem origem romana. Ulpiano ensinou o contrário: Quamvis sit manifestissimum edictum proeteoris, attamen non est negligenda interpretatito ejus – ‘embora claríssimo o edito do pretor, contudo, não deve descurar da interpretação respectiva’ (2)” (Ibidem). 29

Rubens Limongi França atenta que o brocardo criticado “não pode ser atacado em seus estritos termos, senão com o sentido de que não se deve exagerar no esmiuçamento de determinações legais aparentemente claras. Entretanto, uma vez que disso se acautele, nada impede que o intérprete decomponha e estude os termos de disposições que tais, pois semelhante indagação, se feita com equilíbrio, só pode resultar na melhor compreensão e na mais adequada observância da lei” (Hermenêutica jurídica. 7. ed. rev. e aum. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 5). 30

31 O ato inconstitucional, de acordo com a doutrina estrangeira (v. g., Marshall) e nacional (v. g., Rui), é nulo e írrito. Dessa forma, ele não obriga, não sendo de se aplicar. Ou, se aplicado, nula é essa aplicação. Assim, o efeito da declaração de nulidade retroage ex tunc, não sendo válidos os atos praticados sob o seu império. Essa tese, contudo, é rejeitada por autores do peso de Kelsen (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1985, v. 2, p. 149 ss). Ensina o grande mestre austríaco que não pode existir dentro de uma ordem jurídica algo como a nulidade. As normas jurídicas podem ser anuláveis, tendo essa anulabilidade vários graus. Assim, uma norma pode ser anulada com efeitos para o futuro, permanecendo intocados os efeitos já produzidos. Ou pode ser anulada com efeito retroativo, de forma que os efeitos jurídicos que ela deixou atrás de si sejam destruídos. O ato inconstitucional seria um ato anulável de efeito retroativo (ex tunc) (FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 30-31). Kelsen diz que as leis inconstitucionais são leis conformes à Constituição, as quais, todavia, são anuláveis por um processo especial. Entre a lei e a decisão jurisprudencial, entre a Constituição e a lei, a Constituição e o decreto, a lei e o decreto, ou, em uma fórmula geral, entre uma norma superior e uma norma inferior de uma ordem jurídica, não é possível qualquer conflito que destrua a unidade desse sistema normativo, tornando impossível descrevê-lo em proposições jurídicas que não sejam contraditórias entre si (Teoria pura do direito, p. 290 e 292). Ao contrário, já se defendeu a inconstitucionalidade de uma norma constitucional, comparando-a aos costumes, ao supradireito etc. (BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? Tradução e nota prévia de José Manuel M. Cardoso da Costa. Coimbra: Almedina, 1994).

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Pelo fato de vários debates serem travados e de teses antagônicas no plano constitucional serem defendidas,32 deve-se compatibilizar a norma com as demais existentes no mesmo diploma legal e em outros. Além do já empregado, devem-se utilizar os métodos lógico, sistemático e histórico, e também no contexto em que se insere a clonagem humana, a fim de reforçar o entendimento formulado. Savigny, ao responder à pergunta “Como é possível uma interpretação?”, comentou: “Ela deve poder ser elaborada histórica e sistematicamente.”33 Ao se interpretar, é preciso verificar o pensamento contido na lei. Para isso, a intepretação deve ter uma constituição tríplice: lógica, gramatical e histórica.34 A lei deve ser objetiva. Por esse motivo, todas as premissas da interpretação estão dispostas na lei ou em conhecimentos gerais. Tudo depende da intenção do legislador, se essa intenção aparecer na lei. Dessa maneira, pode-se afirmar que: interpretação é reconstrução do pensamento (claro ou obscuro, é o mesmo) expresso na lei, enquanto for possível conhecê-lo na lei. Deve-se restituir de sentido um texto corrompido, fazer uma crítica superior.35 Mais tarde, após 1814, muda o seu entender no que tange à função da interpretação, muda-se o critério, ela passa a ser a maneira de compreender o pensamento do legislador manifestado no texto da lei. E com ênfase para a existência fundante dos “institutos de direito”, que expressavam “relações vitais”, responsáveis pelo sistema jurídico como um todo orgânico, um conjunto vivo em constante movimento, daí a ideia de que seria a convicção do povo o elemento primordial para a interpretação das normas.36

Por exemplo, Sérgio Ferraz (Aspectos constitucionais na clonagem humana. CEJ, Brasília, nº 16, p. 65-68, jan./mar. 2002), alertando-se para a leitura do preâmbulo da Carta Magna; o art. 1º, inc. III; art. 5º, caput (direito à vida); arts. 226 e 227. 32

33 SAVIGNY, Friedrich Karl von. Metodologia jurídica. Tradução do alemão para o espanhol de J. J. Santa-Pinter. Tradução para o português de Hebe A. M. Caletti Matenco. Adequação linguística de Regina Célia de Carvalho Paschoal. Campinas: Edicamp, 2001, p. 8.

“As duas primeiras são consideradas como classes de interpretação, porém incorretamente, porque concebidas de modo a que cada uma tenha: a) uma parte lógica que consiste na apresentação do conteúdo da lei na sua origem, o que apresenta a relação das partes entre si. Também é a apresentação genética do pensamento da lei. Mas o pensamento deve ser expresso, razão pela qual é preciso que existam normas da linguagem, de onde surge; b) uma parte gramatical, uma condição necessária da lógica. Também está relacionada com a lógica; c) uma parte histórica. A lei é dada num momento determinado, para um povo determinado. Então, é preciso conhecer as condições históricas para captar o pensamento da lei. Só é possível a apresentação da lei através da apresentação do momento em que existe a lei” (SAVIGNY, Friedrich Karl von. Metodologia jurídica, p. 10-11). 34

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SAVIGNY, Friedrich Karl von. Metodologia jurídica, p. 10-11.

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 1988, p. 241. 36

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Ao utilizar seus métodos, a hermenêutica identifica o sentido da norma, dizendo como ele deve ser (dever ser ideal). Ao fazê-lo, porém, não cria um sinônimo para o símbolo normativo, mas realiza uma paráfrase, isto é, uma reformulação de um texto cujo resultado é um substituto mais persuasivo, pois exarado em termos mais convenientes. Assim, a paráfrase interpretativa não elimina o texto, pondo outro em seu lugar, mas o mantém de uma forma mais conveniente, reforça-o, dando-lhe por base de referência o dever ser ideal do legislador racional, para um efetivo controle da conotação e da denotação. Ou seja, ao interpretar, a hermenêutica produz um acréscimo à função motivadora da língua normativa e realiza um ato de violência simbólica.37 A uniformização do sentido tem a ver com um fator normativo de poder, o poder de violência simbólica. Poder aqui é controle. Para que haja controle, é preciso que o receptor conserve as suas possibilidades de ação, mas aja conforme o sentido, isto é, o esquema de ação do emissor. Por isso, ao controlar, o emissor não elimina as alternativas de ação do receptor, mas as neutraliza. Controlar é neutralizar, fazer que, embora conservadas como possíveis, certas alternativas não contem, não sejam levadas em consideração.38 Existem três critérios para demonstrar os métodos de interpretação: a correção ou coerência, o consenso e a justiça. A coerência ou a busca do sentido correto exige um sistema hierárquico de normas e conteúdos normativos. O consenso ou a busca do sentido funcional exige respaldo social. A justiça ou a busca do sentido justo exige que se atinjam os objetivos axiológicos do direito. Em função deles, podemos falar em métodos lógico-sistemático, sociológico e histórico e teleológico-axiológico.39 Além disso, o poder de violência simbólica se exerce por paráfrases que acrescem a força normativa das relações de autoridade, liderança e reputação conforme decodificações consoante um código forte ou um código fraco, é possível, didaticamente, distinguir tipos básicos de interpretação: a especificadora, a restritiva e a extensiva.40 No conjunto, métodos e tipos constituem a língua hermenêutica na sua estrutura.41 Na Constituição Federal, art. 218, prescreve-se que “o Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológica”. O objetivo tecnológico volta-se, principalmente, “para a solução dos problemas 37

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito, p. 257.

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brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional” (§ 2º). Estado de terceira grandeza, outra não poderia ser a preocupação para ingressar no cenário mundial: o incremento econômico. Não se pode deixar de lado, obviamente, outros assuntos de igual relevância, entre esses, o avanço na manipulação genética. No entanto, pela leitura e finalidade da norma, isso não é o prioritário. O legislador tem outras preocupações mais emergenciais: reestruturar princípios fundamentais para a organização de um Estado Democrático de Direito; reforçar direitos individuais e sociais para a efetivação dos direitos fundamentais; estabelecer diretrizes para a execução de objetivos econômicos de combate à miséria e infraestrutura básica etc. Dessa forma, a reprodução assexuada deixa de ser prioridade, principalmente em um país no qual a taxa de natalidade, embora diminuindo, não é desprezível,42 voltando-se os esforços de todos para a higidez da sociedade, que pode ser obtida com o método da clonagem terapêutica. Há outros, porém, que defendem, a fim de amenizar o sofrimento ou eliminá-lo de alguém, que todos os meios disponíveis devem ser objetivamente analisados. Quem padece de algum mal deseja o alívio de sua doença ou a completa ausência dela, com ética, dignidade e com esteio na Constituição Federal. Historicamente, nunca houve intento do brasileiro de perpetuar a si mesmo, mas, sim, de constituir uma família, ou seja, casar-se, formar uma união estável, adotar uma criança ou adolescente, utilizar técnicas artificiais para reprodução, enfim, obter “outrem” para a perpetuação da espécie, entre outras finalidades nobres. De outra sorte, a grande dificuldade hoje é a assistência à saúde.43 Planos médicos não estão fornecendo tudo o que é necessário para o bem-estar de seus “Em 34 anos, a população brasileira praticamente dobrou em relação aos 90 milhões de habitantes da década de 1970 e, somente entre 2000 e 2004, aumentou em 10 milhões de pessoas. Em 2050, seremos 259,8 milhões de brasileiros e nossa expectativa de vida, ao nascer, será de 81,3 anos, a mesma dos japoneses, hoje. Mas o envelhecimento da população está se acentuando: em 2000, o grupo de 0 a 14 anos representava 30% da população brasileira, enquanto os maiores de 65 anos eram apenas 5%; em 2050, os dois grupos se igualarão, em 18%. E mais: pela Revisão 2004 da Projeção de População do IBGE, em 2062, o número de brasileiros vai parar de aumentar” (Disponível em: . Acesso em: 6 jul. 2006). “Se o crescimento da população permanecesse no mesmo ritmo dos anos 50, seríamos, hoje, 262 milhões de brasileiros. Mas, desde então, nossa taxa de fecundidade diminuiu, devido às transformações ocorridas na família brasileira como a entrada da mulher no mercado de trabalho e a popularização dos métodos anticoncepcionais. Em 2000, uma média de 2,39 filhos por mulher, o Brasil estava na 75ª posição entre os 192 países ou áreas comparados pela ONU”. (Disponível em: . Acesso em: 10 jul. 2006). 42

“A PNDA [Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios] 2003 apontou que ainda existiam no Brasil importantes limitações ao acesso ao serviço de saúde, entretanto, mostrou, também, que 43

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segurados, o sistema público de saúde está precário, médicos e medicamentos são extremamente dispendiosos.44 Quanto mais técnicas para sanar os males das pessoas, melhor será para o barateamento do custo das já existentes, pois se tornarão “obsoletas” para uma minoria, todavia, salvadoras para uma parcela considerável da população. Mesmo esta poderá beneficiar-se de meio mais eficaz para controle do mal que a acomete. A finalidade da norma, ao que tudo indica, é identificar cada pessoa como única, sem qualquer outra com a mesma carga genética; justificável apenas se tiver um fim terapêutico, evitando-se, assim, eventual rejeição de algum órgão ou tecido transplantado. Canotilho assevera que não há normas só formais; desse modo, a dignidade humana defendida constitucionalmente entre nós está diretamente ligada ao valor da vida. O genoma de cada um de nós é constituído de duas metades, uma oriunda de nosso pai (via espermatozoide) e, a outra, de nossa mãe (via óvulo), sendo esta a razão de nossa diversidade genética.45 Pietro de Jesús reforça o entendimento demonstrado, ao comentar que há possibilidade para a clonagem terapêutica, que pode favorecer grandemente a humanidade, sem deixar de consignar a repulsa à eugenia e à possível tentativa de reprodução de raças superiores.46

6.5.2 Modificação da Carta Magna ou elaboração de outra Constituição A elaboração de uma nova Lei Maior e a possibilidade de emendá-la ou revê-la são de suma importância para todos. Dependendo da redação de um dispositivo constitucional, haverá uma ou outra consequência para os diferentes setores da sociedade. Quando se iniciaram os trabalhos para a elaboração da Constituição promulgada em 5.10.1988, a doutrina se perguntava qual era o limite do poder dos houve, entre 1998 e 2003, melhora expressiva em vários dos indicadores de acesso analisados” (Disponível em: . Acesso em: 10 jul. 2006). Marília Bernardes Marques comenta que: “Sob a ótica da política de saúde, verificamos que, apesar dos progressos alcançados no Brasil, nas últimas décadas, o compromisso de assegurar a acessibilidade universal aos remédios ainda está bastante distante” (Pharmaceutical patents and the accessibility of drugs in Brazil. Hist. cienc. saude-Manguinhos. [online]. March/June 2000, v. 7, nº 1 [cited 10 July 2006], p. 7-21. Disponível em: . Acesso em: 10 jul. 2006). 44

45

Leite, Gisele. A necessidade imperiosa do biodireito e da bioética, p. 7.

JESÚS, Pietro de. Patrimônio genético humano e sua proteção na Constituição Federal de 1988, p. 311. 46

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Constituintes, representantes extraordinários,47 já que foram convocados por uma Emenda Constitucional, e não depois de ocorrer uma revolução, ou evolução, do sistema. Alguns diziam da possibilidade de a Assembleia Nacional Constituinte48 ter plenos poderes, podendo modificar qualquer matéria, mesmo os direitos adquiridos, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Outros estudiosos comentavam sobre a instalação de um Congresso Nacional Constituinte, logo, não existiria a faculdade de modificar alguns princípios norteadores do Estado brasileiro.49 Conforme o ensinamento francês do abade Sièyes: “Os representantes extraordinários terão um novo poder que a nação lhes dará como lhe aprouver. Como uma grande nação não pode, na realidade, se reunir, todas as vezes que circunstâncias fora da ordem comum exigem, é preciso que ela confie a representantes extraordinários os poderes necessários a essa ocasião. Se ela pudesse se reunir, diante de vocês e exprimir sua vontade, vocês ousariam contestá-la, porque ela faz isso de uma forma, e não de outra? Aqui a realidade é tudo e a forma nada” (SIEYÈS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa: o que é o terceiro estado? Organização e introdução de Aurélio Wander Bastos. Prefácio de José Ribas Vieira. Tradução de Norma Azeredo. Rio de Janeiro: Líber Juris, 1986, p. 122).

47

Nomenclatura, aliás, usada no “Prêambulo” da Carta Magna. Pinto Ferreira esclarece que a palavra preâmbulo vem do latim, ela é formada de dois elementos, a saber, o prefixo “pre” e o verbo “ambulare”, o primeiro elemento significando “antes”, “sobre”, e o segundo significando “passear”, “andar”, “caminhar”, “marchar” (Curso de direito constitucional. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 71). 48

José Afonso da Silva assim se pronunciou: “(...) Mas ao convocar os membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, a rigor, o que se fez foi convocar, não uma Assembleia Nacional Constituinte, mas um Congresso Constituinte” (Curso de direito constitucional positivo, 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 82). Manoel Gonçalves Ferreira Filho complementa: “Verifica-se que o Brasil seguiu aqui o modelo inaugurado pela França em 1958, já anteriormente mencionado. A ordem constitucional vigente no País é, portanto, resultado de reforma da Constituição anterior, estabelecida com restrita obediência às regras então vigentes, mas que, por resultar num texto totalmente refeito e profundamente alterado, deu origem a uma nova Constituição. Assim, tivemos, na convocação da Assembleia Nacional Constituinte, manifestação do Poder Constituinte derivado, apenas, repita-se, libertado das limitações materiais e circunstanciais que lhe eram impostas” (Curso de direito constitucional, 17. ed. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 27-28). Explicando sobre o Poder Constituinte derivado, salienta que ele é derivado (provém de outro), subordinado (está abaixo do originário, de modo que é limitado por este) e condicionado (só pode agir nas condições postas pelas formas fixadas) (Curso de direito constitucional, p. 24). As espécies de Poder Constituinte derivado são o poder de revisão (trata-se de poder, previsto na Constituição, para alterá-la, adaptando-a a novos tempos e novas exigências) e dos Estados-membros de um Estado federal (Poder Constituinte decorrente), que deriva também do originário, mas não se destina a rever sua obra e sim a institucionalizar coletividades, com caráter de Estados, que a Constituição preveja (Curso de direito constitucional, p. 25). Com relação ao poder de revisão, discute-se se ele é ilimitado (nessa linha de pensamento, Duguit, Joseph Barthélemy, Laferrière, Duverger, Vedel... E assim pensam, de modo geral, porque o consideram o próprio poder originário subsistente em sua própria obra. Desse modo, as regras que ele próprio declarou, ele próprio pode mudar) ou limitado (Schmitt, Burdeau, Hauriou, Recaséns Siches, Pinto Ferreira ... – o Poder Constituinte constitucionalizado é uma criação do originário 49

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Quer escolhendo uma tese, quer preferindo outra, o certo é que, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, em um de seus artigos iniciais,50 determinou-se a revisão constitucional. As cláusulas “pétreas”, de acordo com o art. 60, § 4º, incs. I a IV, da Constituição Federal, são os limites materiais da Constituição, impedindo deliberação sobre propostas tendentes a abolir: a forma federativa do Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação de poderes; e os direitos e garantias individuais.51 Surge a dúvida inevitável: se a modificação for de maneira ampla, poderia a Constituição sofrer uma emenda ou, em uma nova elaboração, decair a proibição à clonagem? Em uma primeira análise, a resposta deve ser negativa quanto à clonagem reprodutiva. Uma verdade inquestionável é a necessidade de o homem viver em sociedade e, segundo Jean Jacques Rousseau, a única sociedade natural é a família.52 Dessa forma, não se poderia elevar em âmbito constitucional o incremento da família constituída unilateralmente, sem qualquer sociabilidade. Isso seria “artificial” ao extremo, chocando-se com o gênero família, espontâneo na origem. Comparativamente, as legislações alienígenas têm combatido qualquer tipo de possibilidade da clonagem, por diversos motivos, com o objetivo de se evitar a eugenia, repugnada desde a Segunda Guerra Mundial e, mais proximamente, com o embate na ex-Iugoslávia (disputa entre croatas e sérvios). Perpetuar, sim, contudo, sem manipular o material genético, pois, irresistivelmente, poder-se-ia, com objetivos nobres, sanar alguma anomalia, iniciando-se o processo de seleção genética. como os demais poderes, como a Constituição. Sua competência ele a recebeu do poder originário e, como os demais poderes constituídos, não pode validamente ultrapassar limites) pela Constituição (Curso de direito constitucional, p. 25). 50 “Art. 3º A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.” José Afonso da Silva ensina: “Reforça a ideia de que a expressão revisão constitucional significa ampla reforma constitucional (...)” (Curso de direito constitucional positivo, p. 57).

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional, p. 162. Elas podem ser modificadas pela revisão prevista no art. 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 62).

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52 “A mais antiga de todas as sociedades, e a única natural, é a da família. As crianças permanecem ligadas ao pai o tempo necessário que elas necessitam para sua conservação. Assim que cesse tal necessidade, dissolve-se o laço natural. As crianças, eximidas da obediência devida ao pai, o pai isento dos cuidados devidos aos filhos reentram todos igualmente na independência. Se continuam a permanecer unidos, já não é naturalmente, mas voluntariamente, e a própria família apenas se mantém por convenção” (ROUSSEAU, Jean Jacques. O contrato social e outros escritos. São Paulo: Cultrix, p. 22).

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Nenhuma norma poderia afrontar o princípio de alguém ser único, isto é, de ter determinada cadeia genética que o desiguale dos outros indivíduos. Isso faz que cada um seja parte (pessoa) pertencente ao coletivo (sociedade), sem perder a unicidade da existência. Haveria, mesmo, ofensa a direito humano se a clonagem para reprodução fosse efetivada, conforme assevera Fábio Konder Comparato.53 O que se poderia cogitar seria a clonagem terapêutica, que, embora influencie na “vida em geral”, não interfere no “fluxo vital da vida humana”, não havendo obstáculo ético ou jurídico para tal prática, pelo contrário, procura-se conciliar o avanço tecnológico médico com as regras de cunho axiológico. Pietro de Jesús conclui que o desenrolar dos direitos fundamentais e da Ciência Genética outorgam o subsídio para decidir, tranquilamente, em favor da permissão jurídica para, no intuito de preservar a vida de todos, realizarem práticas de terapias genéticas em células somáticas ou células-tronco de embriões que seriam destruídos por não serem implantados no útero das potenciais mães. Tal autorização é apenas para as práticas que conduzam à eliminação de doenças genéticas, nunca para fins eugênicos.54 Proibir a cura das doenças hoje insanáveis seria uma medida “inconstitucional”. Por conseguinte, desde já, cumpre destacar que, se estendida a proibição existente na Lei de Biossegurança, art. 6º, inc. IV, para a clonagem da modalidade destacada, existiria flagrante violação da Constituição Federal. Devido à Emenda Constitucional nº 45/2004, que acrescentou dois parágrafos ao art. 5º da Constituição Federal, outras observações devem ser feitas. Se uma recomendação internacional ou um tratado disciplinasse a proibição da clonagem humana terapêutica, devido ao disposto no agora § 3º, imediatamente vigeria no ordenamento brasileiro, e, por força do § 1º, com eficácia imediata, dessa forma, pensar-se-ia estar banida do direito brasileiro. A resposta, entretanto, não convence. Não se pode admitir uma “restrição” ao “bem-estar de todos”. Isso fere qualquer regra ou princípio das esferas nacional ou internacional. A lei internacional não teria, em seu bojo, direito adjetivado de “humano”. Alguns exemplos extraídos da própria Constituição Federal reforçam tal entendimento e demonstram a necessidade de a pessoa humana não só “viver” e “ser feliz”, mas também “bem viver”. 53 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos, p. 228-229. É interessante anotar, ainda, o esclarecimento da doutrina alemã sobre os direitos humanos e sua distinção com os direitos fundamentais. Estes deveriam estar no corpo de uma norma suprema e aqueles, ao contrário, não, pois são universais, inerentes à natureza humana (p. 176-177).

JESÚS, Pietro de. Patrimônio genético humano e sua proteção na Constituição Federal de 1988, p. 149.

54

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O preâmbulo da Carta Magna anuncia que os representantes do Estado brasileiro são responsáveis por assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o “bem-estar”,55 o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias. No corpo da Norma Fundamental, em seu art. 3º, inc. IV, o legislador volta a destacar a promoção do “bem-estar de todos”. O art. 6º, concernente aos direitos sociais, estabelece entre eles a “saúde”. Nenhum desses direitos será efetivado, principalmente o direito à saúde, sem a possibilidade de se evoluir nas pesquisas científicas. No art. 7º, inc. IV, ao se realçar o salário mínimo, diz-se que ele deve ser capaz de atender às necessidades “vitais básicas” do trabalhador urbano e rural e às de sua família, como moradia, alimentação, educação, “saúde”, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim. Ou seja, deve-se respeitar o lavor porque ele traz à pessoa o “bem-estar” e a “saúde”. Aqui, outra vez, percebe-se a preocupação pela “higidez pessoal” e da “sociedade”. É de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios proporcionarem os meios de acesso à cultura, à educação e à “ciência” (art. 23, inc. V). As pessoas jurídicas de direito público interno devem, portanto, incrementar o acesso à ciência, justamente para chegar-se, com seu apoio, ao “bem-estar” de todos. No capítulo referente à ciência e à tecnologia, para finalizar os argumentos favoráveis à busca do “bem-estar”, não levianamente, estatui-se que o Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas (art. 218). No § 1º, determina-se que a pesquisa científica básica receberá tratamento prioritário do Estado, tendo em vista o bem público e o progresso das ciências. No art. 219, sacramenta-se que o mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e socioeconômico, o “bem-estar da população” e a autonomia tecnológica do País, nos termos da lei federal, a qual, obviamente, destaca-lo-á como premissa. Com apoio nas normas em destaque, procura-se realizar uma interpretação tal qual a preconizada por Savigny: com elementos lógicos, gramaticais, históricos e sistemáticos, procurando-se acertar a linguagem hermenêutica, segundo “O preâmbulo de uma Constituição nunca deve ser considerado mera fórmula, como disse Barraquero. Ele é, ao contrário, parte integrante da Constituição. Tem, assim, o mesmo valor que a Constituição; está acima das leis ordinárias. Nesse sentido, afirmou Story em seus Comentários à Constituição Federal dos Estados Unidos que o preâmbulo revela a intenção do legislador” (FERREIRA, Pinto. Curso de direito constitucional, p. 71). 55

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Tercio, não deixando ao léu os arts. 226 a 230, principalmente o art. 227, porém, compatibilizando-se o “direito à vida” com o “direito à saúde”, bem como aliados aos direitos à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocar qualquer um a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Escolhe-se um critério, tal qual na Grã-Bretanha, na esfera da clonagem terapêutica, mas evitam-se atrasos que, em não raras situações, excluem pessoas de um país inteiro da sociedade internacional e, por que não dizer, de compartilhar das melhorias das condições de vida. Não se pode desprezar o bem-estar efetivo de todos como princípio geral de direito. Em razão disso, não só cada um terá uma vida melhor, mas também a sociedade, na qual o número de conflitos será menor, pois seus integrantes estarão com suas condições mínimas de saúde preservadas.

6.6 Legislação infraconstitucional sobre a clonagem humana Há normas médicas proibindo a clonagem, tendência mundial encabeçada pelos Estados Unidos, na figura de seu ex-presidente Bill Clinton.56 Por isso mesmo, foi muito criticada a iniciativa inglesa de permitir a clonagem humana terapêutica, noticiada no final de 2001.57 No novo Código Civil, não se inseriu qualquer norma a respeito da clonagem humana. A partir disso, ela deve ser analisada no âmbito dos direitos da personalidade pelo liame que guarda com a dignidade da pessoa humana, conforme já lembrado.

6.6.1 Direitos da personalidade 6.6.1.1 Definição Nesta oportunidade, fazem-se necessários alguns esclarecimentos sobre a “personalidade” e, posteriormente, mencionar o que se entende por “direitos da personalidade”. A personalidade pode ser entendida como o “conjunto de poderes conferidos ao homem para figurar nas relações jurídicas”.58 A capacidade, enfim, é o limite da personalidade. Se ela é plena, o indivíduo conjuga a capacidade de direito e 56

DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito, p. 459.

57


58

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil, v. 1, p. 148.

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a capacidade de fato; se limitada, o indivíduo tem capacidade de direito, mas a capacidade de exercício é mitigada; neste caso, restringem-se-lhe alguns ou todos os atos da vida civil.59 Há direitos que afetam diretamente a personalidade e que não possuem conteúdo econômico direto e imediato. A Escola do Direito Natural defende a existência desses direitos por serem inatos à personalidade. Conforme acentua Antônio Chaves, esses direitos da personalidade, ou personalíssimos, relacionam-se com o direito natural, constituindo o mínimo necessário do conteúdo da própria personalidade.60 Teresa Ancona Lopez afirma que os direitos em questão são as prerrogativas do sujeito em relação às diversas dimensões de sua própria pessoa.61 O primeiro diploma legal a tratar dos direitos da personalidade foi a Lei Romena, sobre o Direito ao Nome, em 1895. Outros diplomas legais também tratam da matéria: o Código Civil alemão de 1900, o Código Civil suíço de 1907, o Código Civil português de 1966 e o anteprojeto do Código Civil francês.62 Dentre os vários existentes, o diploma legal mais importante é o Código Civil italiano de 1942.63 A conceituação dada por Gilberto Haddad vem ao encontro do que significam os direitos da personalidade na atual conjuntura, em que se devem sanar as dificuldades de saúde que o ser humano sofre. Eles seriam: “Direitos subjetivos privados, fora do comércio, alguns adquiridos com o simples fato do nascimento (liberdade, privacidade e direito moral do autor), outros coexistentes com a concepção (vida, integridade física, honra, imagem e identidade pessoal), independente da vontade de cada um, irrenunciáveis e excepcionalmente transmissíveis aos sucessores, de conteúdo não patrimonial, mas com reflexo pecuniário, que possibilitam o desfrute das faculdades do corpo e do espírito, essenciais ao bem-estar, e que encerram, por isso, categoria autônoma, a ponto de não serem absolutamente disponíveis e de merecerem, sem intervenção humana, como nenhum outro direito merece, o predicado da inexpropriabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade.”64 59

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil, v. 1, p. 148.

60

CHAVES, Antônio. Tratado de direito civil. São Paulo: RT, 1982, v. 1, t. 1, p. 491.

LOPEZ, Teresa Ancona. O dano estético: responsabilidade civil. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 1999, p. 46.

61

62

LOPEZ, Teresa Ancona. O dano estético, p. 47.

“Esta lei trata pormenorizadamente de vários direitos da personalidade como o direito à imagem, ao próprio corpo, ao nome, ao pseudônimo. Serviu este texto de modelo a várias leis, entre elas ao Anteprojeto Orlando Gomes” (LOPEZ, Teresa Ancona. O dano estético, p. 47). 63

64 JABUR, Gilberto Haddad. Liberdade de pensamento e direito à vida privada: conflitos entre direitos de personalidade, p. 94, § 2º.

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Nessa categoria, estão, consequentemente, os direitos imprescindíveis para a existência e o progresso do ser humano. 6.6.1.2 Características Guilhermo Borba expõe algumas peculiaridades desses direitos, sendo eles inatos ou originários, porque são adquiridos ao nascer, independentemente da vontade de alguém; vitalícios, perenes ou perpétuos, porque perduram por toda a vida, alguns se refletem até mesmo depois da morte; imprescindíveis, porque perduram enquanto existir a vida humana; imprescritíveis; inalienáveis, ou, mais propriamente, relativamente indisponíveis, porque, em princípio, estão fora do comércio e não possuem valor econômico imediato; absolutos, no sentido de que podem ser opostos erga omnes.65 Para Pontes de Miranda, o direito da personalidade é irrenunciável, inalienável e irrestringível. Dele são irradiados os direitos de vida, liberdade, saúde (integridade física e psíquica), honra e igualdade.66 Com supedâneo no ensinamento doutrinário, no novo Código Civil, em sua Parte Geral, Livro I, Título I, o legislador dedicou um capítulo – o segundo – aos direitos da personalidade e, no art. 11, determinou que, “com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária”. No entanto, a preferência em disciplinar legalmente os direitos da personalidade não é tradição no direito, como se verificará a seguir. 6.6.1.3 Tratamento privatístico-legal A matéria não é sistematizada na maioria dos códigos civis, e o de 1916 não era exceção. Somente nas últimas décadas do século XX, o direito privado passou a ocupar-se dos direitos da personalidade mais detidamente, talvez porque o centro de proteção dos direitos individuais situe-se no direito público, no plano constitucional. Antes da entrada em vigor do novo Código Civil, Teresa Ancona Lopez mencionava fundamentos legais diretos e indiretos para a existência dos direitos da personalidade no sistema jurídico nacional. E, quanto ao projeto de Código Civil de 1975, Projeto 634-B (arts. 11 a 21), sua crítica era de que o referido projeto era incompleto, com relação ao elaborado por Orlando Gomes.67 BORBA, Guilhermo. Tratado de derecho civil: parte general. 10. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1991, v. 1, p. 315. 65

66

PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado, p. 216.

“Finalmente, devemos lembrar que o Projeto de Código Civil de 1975, Projeto 634-B (arts. 11 a 21), também agasalha em seu texto os direitos da personalidade, embora de uma maneira 67

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O novo Código Civil, entretanto, além de norteá-los no art. 11, no Capítulo II, arts. 12 a 21, traça princípios a serem seguidos quando se verifica a existência de direitos da personalidade. Ives Gandra da Silva Martins consigna que a matéria tem sede constitucional, no art. 5º, incs. V, VI, IX, X, XI e XII. Ele assegura que o constituinte preocupou-se em preservar direitos fundamentais, que são cláusulas imodificáveis do texto constitucional, por exteriorizarem aqueles direitos que nem por emenda constitucional podem ter seu perfil modificado (art. 60, § 4º, inc. IV) e que conformam um leque de garantias a ser instrumentalizado pela legislação infraconstitucional.68 Além disso, o constituinte optou claramente pela valorização do indivíduo e de sua personalidade, sendo o Código Civil, apesar de seu projeto anteceder a Constituinte, dela condicionador e por ela condicionado.69 Condicionador na medida em que, sendo projeto anterior à Constituinte, alguns dos seus conceitos e princípios, debatidos no Congresso Nacional, influenciaram a formulação do Texto Maior de 1988. Condicionado porque, a partir de outubro de 1988, toda legislação inferior passou a estar subordinada ao perfil da Constituição.70 Em verdade, a “Constituição cidadã” foi, em parte, gerada a partir do projeto do Código Civil, tendo em vista o fato de que incorporou ideias que estão no substratum do projeto original, e deu respaldo à sua aprovação posterior.71 Ao concluir os seus estudos, o autor expõe que tais direitos são fundamentalmente de duas naturezas: os que se referem ao respeito à vida, corpo e integridade física e os que dizem respeito à imagem, honra, dignidade.72 Podiam ser considerados direitos implícitos na lei civil pretérita, visto que a evolução doutrinária e pretoriana, que levou à formulação daqueles perfilados no art. 5º e em outros dispositivos da lei suprema, não impediu a recepção do texto incompleta e não tão bem-elaborada como a do Projeto Orlando Gomes” (LOPEZ, Teresa Ancona. O dano estético, p. 49). 68 SILVA MARTINS, Ives Gandra da. Os direitos de personalidade. In: MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira; FRANCIULLI NETTO, Domingos (Coords.). O novo Código Civil: estudos em homenagem ao professor Miguel Reale. São Paulo: LTr, 2003, p. 54-55. 69

SILVA MARTINS, Ives Gandra da. Os direitos de personalidade, p. 56.

70

SILVA MARTINS, Ives Gandra da. Os direitos da personalidade, p. 56.

71

SILVA MARTINS, Ives Gandra da. Os direitos da personalidade, p. 56.

“E a linha é uma só, a de tornar os princípios constitucionais da honra, dignidade humana, privacidade e respeito, que todo o cidadão merece, protegidos pela Constituição e pelo Código Civil. Parece-me ter, neste particular, o Código Civil de 2002, avançado consideravelmente e bem, sobre o desenho do código anterior, onde não tão claramente tais direitos estavam conformados” (SILVA MARTINS, Ives Gandra da. Os direitos da personalidade, p. 68).

72

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de Beviláqua e da própria formulação de legislação extravagante, destinada a complementar o sólido arcabouço do Código Civil de 1916.73 Maria Helena Diniz comenta que Goffredo Telles Júnior considera que os direitos da personalidade são os direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe é próprio, ou seja, a vida, a integridade, a liberdade, a sociabilidade, a reputação ou honra, a imagem, a privacidade, a autoria etc. Ela expõe que, apesar da grande importância dos direitos da personalidade, o novo Código Civil, no capítulo dedicado a tais direitos, pouco desenvolveu a temática, embora tenha tido por objetivo primordial a preservação do respeito à dignidade da pessoa humana e aos direitos protegidos constitucionalmente, como se pode ver nos arts. 948 a 951, relativos ao direito à vida, nos arts. 949 a 950, concernentes à integridade física e psíquica, no art. 953, alusivo ao direito à honra, e no art. 954, o qual dispõe sobre a liberdade pessoal. O legislador não quis assumir o risco de uma enumeração taxativa, prevendo em poucas normas a proteção de certos direitos inerentes ao ser humano, talvez para que haja, posteriormente, diante de seu caráter ilimitado, desenvolvimento jurisprudencial e doutrinário, além de regulamentação por normas especiais.74 Conforme Yussef Said Cahali, a transformação a que se sujeitou o direito nas últimas décadas, orientada para valorizar a pessoa em sua plenitude, quer preservar os direitos que são imanentes à personalidade humana.75 Outras emanações dos direitos da personalidade, inexauríveis por excelência, vêm adquirindo particular ênfase: a intimidade, a imagem e o direito do autor. Nesse contexto, reconhece-se até mesmo um direito à tranquilidade e ao sossego, identificando o dano moral nas situações de perigo ou de ofensa aos direitos de vizinhança.76 Em plena harmonia com os parâmetros internacionais e constitucionais, inaugura-se o processo de “humanização do direito civil” na história brasileira, emprestando especial ênfase à proteção dos direitos da personalidade.77 Obtêm-se, nos planos global, regional e local, o culto ao valor da dignidade humana, 73

SILVA MARTINS, Ives Gandra da. Os direitos da personalidade, p. 68-69.

74

Diniz, Maria Helena. Novo Código Civil comentado, p. 23.

CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 537.

75

CAHALI, Yussef Said. Dano moral, p. 537-538. Euclides Benedito de Oliveira é favorável à indenização, a título de dano moral, causado ao nascituro, compartilhando da corrente concepcionista (Indenização por danos morais ao nascituro. In: DINIZ, Maria Helena; LISBOA, Roberyo Senise (Coords.). O direito civil no século XXI. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 145-166). 76

PIOVESAN, Flávia; RUSSO JÚNIOR, Rômolo. Direitos humanos, dignidade humana e direitos de personalidade. In: FILOMENO, José Geraldo Brito; VAGNER JÚNIOR, Luiz Guilherme da Costa; GONÇALVES, Renato Afonso (Coords.). O Código Civil e sua interdisciplinaridade: os reflexos do Código Civil nos demais ramos do direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 18. 77

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diante do desafio de resgatar no direito o seu potencial ético e transformador, tendo em sua centralidade, fonte e essência a pessoa humana, o respeito à sua personalidade física e moral e à sua plena e absoluta dignidade.78 A estreita vinculação entre os direitos da personalidade e a dignidade da pessoa humana também não deixa de ser assinalada por Gilberto Haddad.79 Em seus dizeres: “A dignidade humana se afirma e se manifesta sob o influxo dos direitos da personalidade, porque é por meio desse respeito, consagração e manutenção que ela se apresenta”.80 No Enunciado 274 da IV Jornada de Direito Civil, chegou-se a seguinte afirmação: “Art. 11. Os direitos de personalidade, regulados de maneira não exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, inc. III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação”.81 Os direitos da personalidade manifestam-se nas relações jurídicas de direito privado, visando a proteger o indivíduo de atos praticados por outros. É nesse ponto que se diferenciam dos direitos humanos, pois estes são direitos que se manifestam nas relações jurídicas de direito público, em que o indivíduo se protege contra atos arbitrários do Estado. 6.6.1.4 Limitação da clonagem humana em virtude dos direitos da personalidade O uso da clonagem reprodutiva afronta a dignidade da pessoa humana, resultando na violação do direito da personalidade de “identidade”, efetivado com o princípio da unicidade.82 Por isso o repúdio à técnica da obtenção de um “ser” pela reprodução assexuada. PIOVESAN, Flávia; RUSSO JÚNIOR, Rômolo. Direitos humanos, dignidade humana e direitos de personalidade, p. 18. 78

“É a dignidade humana que orienta o tributo aos essenciais direitos da pessoa, dela inseparáveis, porque imbricados com a personalidade” (JABUR, Gilberto Haddad. Limitações ao direito à própria imagem no novo Código Civil, p. 13). 79

80

JABUR, Gilberto Haddad. Limitações ao direito à própria imagem no novo Código Civil, p. 13.

ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR, Rui (Organização). Jornada de direito civil. Brasília: CJF, 2007, p. 63. 81

Celso Lafer ensina: “(...) Todo homem, portanto, é único (...)” (A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1988, p. 119). Em outro trecho: “O fato de que o homem é capaz de agir significa que se pode esperar dele o inesperado, que ele é capaz de realizar o infinitamente improvável. E isto, por sua vez, só é possível porque cada homem é singular, de sorte que, a cada nascimento, vem ao mundo algo singularmente novo” (p. 181 – a afirmação está entre aspas no original porque é pensamento de outros

82

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Massimo Vari explica que o direito à identidade genética, especialmente como diversidade genética, mesmo sob o aspecto de direito à ignorância a respeito do futuro, e, ainda, o direito de todos de não ser discriminado geneticamente, de não ser submetido à prática de seleção genética etc. rejeitam a clonagem humana.83 Não se pode admitir a dupla derivação do patrimônio genético de alguém.84 O raciocínio leva a uma conclusão ainda mais aviltante: se não for respeitado o direito em questão, a própria condição “humana” de todos estará comprometida. Caso a clonagem do ser humano seja viabilizada, chegar-se-á a ponto de se tentar a criação do “ser perfeito”, paradoxal ao que se “é”, com defeitos. A temida “eugenia” ressurgiria em pleno século XXI, podendo dar azo às atrocidades conhecidas de há muito, e, marcadamente, com a prática nazista do racismo85 e busca do “soldado alemão ideal”.86 O ser humano, com seus acertos e erros, é aquele que deve ser protegido pelo direito. É por ele que se lutou pela efetivação dos direitos da personalidade, inerentes e imprescindíveis para sua existência.87 estudiosos). Por fim: “(...) O princípio da esfera privada é a diferença e a diferenciação, que assinala a especificidade única de cada indivíduo (...)” (p. 267). Maria Helena Diniz afirma: “a) O ser humano tem direito a ser geneticamente único e irrepetível” (O estado atual do biodireito, p. 451). Fábio Konder Comparato esclarece: “O caráter único e insubstituível de cada ser humano, portador de um valor próprio, veio a demonstrar que a dignidade da pessoa existe singularmente em todo indivíduo; e que, por conseguinte, nenhuma justificativa de utilidade pública ou reprovação social pode legitimar a pena de morte” (A afirmação histórica dos direitos humanos, p. 31). 83 VARI, Massimo. Clonagem humana e o direito da pessoa – visão europeia. CEJ, Brasília, nº 16, p. 65-70, jan./mar. 2002, p. 67. 84

VARI, Massimo. Clonagem humana e o direito da pessoa, p. 68.

Eduardo de Oliveira Leite descreve em que consistiria a eugenia preconizada na Alemanha e, quanto ao racismo, lembrando Benoît Massin, esclarece que o instalado entre 1890 e 1933 é de três ordens: 1. o racismo branco, que se funda sobre a supremacia da raça branca; 2. o racismo ariano, que afirma a superioridade biológica dos arianos sobre o resto do gênero humano; e 3. o racismo nórdico, que sustenta a supremacia da raça nórdica e estabelece vínculos com a eugenia alemã, mas também francesa e norte-americana (Eugenia e bioética: os limites da ciência em face da dignidade humana. RT, São Paulo, v. 824, p. 86-86, jun. 2004). 85

“(...) ressuscitando o ‘fantasma’ nazista de ‘xerocopiar’ soldados alemães, com toda sua carga genética, tendo, por fim, com sua fantasia de super-homem, atingir a pureza da raça ariana e a vitória na guerra, lembrando um período da história que todos preferem esquecer, pelas feridas que causou, levantando, por fim, questões religiosas, étnicas, científicas, filosóficas e jurídicas” (DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito, p. 438). 86

“O ser humano é, em verdade, um ser fascinado pela perfeição. Há nele uma ânsia insaciável de absoluto (ver parágrafo 63). E como o absoluto é inatingível, vive ele a experimentar formas diferentes de sociedade, conduzido por uma inexaurível esperança de vida melhor” (TELLES JÚNIOR, Goffredo. Ética: do mundo da célula ao mundo dos valores. 2. ed. rev. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, p. 254). 87

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Olvidar-se da intocabilidade da sequência genética é abrir mão da “humanidade”. Adriana Caldas do Rego F. D. Maluf conclui: “Em relação à identificação genética da pessoa humana entendemos ser esta um direito personalístico, uma manifestação da intimidade do ser, pois evidencia a origem biológica do indivíduo criando laços e vínculos que outrora não existiriam.”88 Giuseppe Dalla Torre também antevê a possibilidade de violação da unicidade, da identidade biológica e genética com a manipulação genética, bem como da possibilidade de discriminação do ser resultante dessa atividade.89 Já não se terá a discriminação de cor, raça ou sexo, mas a “genética”. Aquele que não receber uma interferência em seus genes pela escolha dos genitores, para a correção de uma “anomalia”, por exemplo, será excluído da convivência social. A possibilidade da clonagem humana parece sugerir uma segunda interpretação, não só excluindo a discriminação, mas protegendo e tutelando, positivamente, dado natural: a diferença. A diversidade genética vista à luz do princípio da igualdade torna-se, agora, uma diversidade mais a proteger, em sentido amplo, com respeito ao universo de todos os homens.90 Progressivamente, não só as incorreções serão sanadas, mas também se objetivará “melhoria de rendimento”, quer intelectual, quer físico, com o aumento da expectativa média “qualitativa” de vida, sonho atual do “ser” contemporâneo. A perpetuação da espécie pode ceder lugar à “perpetuação de si mesmo”, e em uma proporção que não encontrará limites. O “egoísmo” será a marca dessa sociedade, voltada “para si”, e não “para todos”, comprometendo o próprio Estado, que tem como um de seus componentes o povo.91 No que se refere à clonagem terapêutica, ao contrário, não se violará qualquer direito da personalidade (direito à vida, à integridade física, ao corpo, às partes separadas do corpo, ao cadáver, à imagem, à voz, à intimidade, à integridade psíquica, ao segredo, à identidade, à proteção jurídica, ao respeito e às criações intelectuais). Em sentido oposto, efetivar-se-á o princípio expresso na Carta Magna do “bem-estar”, repetidamente mencionado no desenrolar deste texto. MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Direito da personalidade no novo Código Civil e os elementos genéticos para a identidade da pessoa humana. In: DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueirêdo. Questões controvertidas no novo Código Civil. São Paulo: Método, 2004, v. 1 (Série Grandes Temas de Direito Privado), p. 89. 88

89

TORRE, Giuseppe Dalla. Bioetica e diritto. Torino: G. Giappichelli, 1993, p. 43.

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VARI, Massimo. Clonagem humana e o direito da pessoa, p. 68.

“Ter um duplo e ser imortal esteve sempre nas fantasias humanas, designadamente na literatura e nos próprios mitos. A clonagem está ligada, precisamente, ao tema da imortalidade” (BARBAS, Stela. Testes genéticos, terapia genética, clonagem. In: ASCENSÃO, José de Oliveira (Coord.). Estudos de biodireito da bioética. Coimbra: Almedina, 2005, p. 321). 91

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Interfere-se em um “ente com expectativa de direito” e, com sua clonagem, obtém-se o necessário para promover a cura de doenças tidas como incontornáveis: diabetes, esclerose, infarto, distrofia muscular, Alzheimer e Parkinson. Inviabilizada a comercialização do “embrião clonado”, tudo deveria ser como no transplante de órgãos ou transfusão de sangue, por meio de doações. Quiçá, constar do registro geral a possibilidade de se utilizarem gametas para futura pesquisa a fim de eliminar males até então sem cura. Privar alguém, acometido de um mal, de uma técnica que pode aliviar ou eliminar as consequências de uma doença não é “violar direito”, mas “efetivar a possibilidade de uma vida”, pelo menos, “normal”.

6.6.2 Legislação extravagante Os argumentos favoráveis à clonagem terapêutica, tais como os defendidos, mesmo com a vigência da nova lei, de Biossegurança, que proíbe, como dito, a clonagem humana, não é uma falácia. No art. 3º existem vários conceitos para serem utilizados na leitura do texto, entre eles os de clonagem, clonagem para fins reprodutivos, clonagem terapêutica e células-tronco embrionárias. No final do ano de 2005, precisamente em 22 de novembro, o Decreto nº 5.591/2005 entrou em vigor a fim de regulamentar dispositivos dessa lei, acrescentando algumas concepções e explicitando outras, conforme se anotou. A clonagem é o processo de reprodução assexuada, produzida artificialmente, baseada em um único patrimônio genético, com ou sem utilização de técnicas de engenharia genética, esta definida como atividade de produção e manipulação de moléculas de DNA/RNA recombinante (art. 3º, incs. IV e VIII). Em nada difere do conceito inserto no art. 2º, inc. XI, do Decreto nº 5.591/2005. A clonagem para fins reprodutivos é a que busca a obtenção de um indivíduo (inc. IX). A clonagem terapêutica é a destinada à produção de células-tronco embrionárias para utilização terapêutica (inc. X). Em uma primeira leitura, portanto, a “clonagem terapêutica” estaria relegada do ordenamento jurídico, repita-se. Todavia, a resposta não é aceitável, de maneira inexorável. Ao conceituar a clonagem, o legislador menciona que é técnica de “reprodução assexuada”, ou seja, restringe o termo ao tradicional: a clonagem é utilizada para suprir a deficiência de obtenção de um ser vivo por um casal. Ao impedir a clonagem humana, não a qualifica de reprodutiva ou terapêutica; logo, com substrato no já argumentado, limita-se a proibição à clonagem reprodutiva.

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Caso desejasse coibir as duas modalidades de clonagem humana: a reprodutiva e a terapêutica, deveria mencioná-las expressamente, pois as distinguiu no art. 3º; ademais, na legislação estrangeira, canadense e francesa, para ilustrar, essa é a técnica para se evitar maiores digressões em assunto tão controvertido. Quando da publicação do então projeto de lei, criticava-se a penalização da clonagem humana, principalmente porque os avanços científicos estavam nos primórdios.92 A norma penal não pode ser interpretada extensivamente ou in malam partem, o crime aconteceria se a clonagem fosse reprodutiva. Esta, sim, ofensiva à ética, à dignidade, aos direitos da personalidade e inconstitucional. O tipo penal que faz referência ao art. 5º não pode ser aplicado. Quer-se inibir a manipulação de células-tronco embrionárias, porém, não é correto descrever as condutas delituosas de maneira negativa. A tipificação deve ser clara e simples, sob pena de violar o princípio da “ampla defesa” e do “contraditório” no momento da instauração da ação penal. Acrescente-se que o art. 5º, inc. I, faz menção ao embrião inviável. Dessa maneira, podia-se entender como embrião inviável aquele não dividido em outras células e, por fim, não é próprio para a obtenção de uma pessoa.93 O art. 3º, inc. XIII, do Decreto nº 5.591/2005, reforça tal entendimento ao conceituar embriões inviáveis como: “(...) aqueles com alterações genéticas comprovadas por diagnóstico pré-implantacional, conforme normas específicas estabelecidas pelo Ministério da Saúde, que tiveram seu desenvolvimento interrompido por ausência espontânea de clivagem após período superior a vinte e quatro horas a partir da fertilização in vitro, ou com alterações morfológicas que comprometam o pleno desenvolvimento do embrião”.94 Novamente, estar-se-ia na seara da clonagem reprodutiva, e não da terapêutica. A enumeração feita pelo art. 5º, portanto, não é taxativa, mas passível de “O PL também é visto como inadequado no que tange a punições a práticas de estudos vetados em seus dispositivos. Para especialistas, uma ciência nova como a genética, na qual não se sabe ao certo as consequências, não pode ser tratada como crime. Além disso, a pena restritiva não seria eficaz para coibir a ação de grandes laboratórios, já que penas de um ano, por exemplo, podem ser revertidas no pagamento de cestas básicas” (Consultor jurídico. Quinta-feira, 10.3.2005, p. 1. Disponível em: . Acesso em: 10 mar. 2005). 92

Lembre-se que a “vida viável”, conforme Maria Helena Diniz, inicia-se com a gravidez, que se dá com a nidação (Novo Código Civil comentado, p. 6). 93

94 Jorge Biscaia afirma que: “Simultaneamente, visando atingir melhor índice de êxitos, começaram a ser implantados no útero materno vários embriões, admitindo-se a eliminação posterior dos não desejados, mortos na chamada redução embrionária. Felizmente, os progressos técnicos no desenvolvimento de embriões in vitro, permitindo distinguir os inviáveis, parece estar a ultrapassar esta aparente necessidade” (Problemas éticos da reprodução assistida. Revista de Bioética, Brasília, v. 11, nº 2, p. 83-84, 2003). Esse raciocínio reforça o entendimento esboçado, em que se defende a impossibilidade da clonagem reprodutiva.

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ser ampliada. Possibilitará, no futuro, a experiência com a clonagem de embriões para a cura de moléstias hoje insanáveis. Outro raciocínio não seria ético, digno, constitucional, e violaria princípio fundamental: o “bem-estar” da pessoa. Analisando o inc. II do art. 5º da Lei, outra também não poderia ser a exegese. No referido dispositivo, permite-se a pesquisa em embriões congelados há mais de três anos ou que vierem a se tornar congelados a partir da vigência da lei, além de três anos. O Decreto nº 5.591/2005 complementa o que vêm a ser “embriões congelados disponíveis”: são aqueles congelados até o dia 28 de março de 2005, depois de completados três anos, contados a partir da data do seu congelamento (art. 2º, inc. XIV). A possibilidade de uso desses embriões após o interregno de três anos não tem explicação científica. Ao que parece, depois desse lapso temporal, é improvável o casal que se submeteu à reprodução assistida desejar ter filhos, assim sendo dispendiosa a manutenção deles em criopreservação; em vez de eliminá-los, é mais salutar utilizá-los para o bem de terceiros. Por isso mesmo, Daniel Serrão entendeu que parece evidente que colher células pluripotentes nessa estrutura [transferência nuclear em óvulos humanos], não constituída para fins de procriação humana, é menos reprovável eticamente do que usar embriões excedentários que foram excluídos do projeto procriativo que esteve na sua origem. Acresce que as células diferenciadas ou os tecidos que um dia venham a ser obtidos e com os quais possam, eventualmente, no futuro, corrigir-se situações clínicas de falta de células terão a vantagem, não despicienda, de serem células e tecidos do próprio indivíduo do qual se trata, logo, não sujeitos a rejeição imunológica.95 Déborah Ciocci esclarece que o embrião clonado não seria semelhante ao embrião obtido pelas técnicas de reprodução assistida e, por isso mesmo, não há óbice ético-jurídico para a clonagem na modalidade terapêutica.96 Para não se ferir direito fundamental, na esfera pública, e direito da personalidade, no âmbito privado, “vida” e, em consequência, o princípio expresso de direito – inscrito na Constituição Federal – ao “bem-estar”, com vias para uma vida “realmente saudável”, com pleno desenvolvimento do “ser”, que não ficará limitado por seus males, deve-se admitir a clonagem terapêutica, cuja pesquisa e resultado levarão alguns anos, principalmente pelo atraso causado pelos debates infindáveis. Não é sem razão que o resultado com células-tronco 95

SERRÃO, Daniel. Uso de embriões em investigação científica, p. 14.

CIOCCI, Déborah. Direito penal e reprodução humana assistida. 2005. 318 f. Tese (Doutorado em Direito Penal) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, p. 175.

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a partir da medula óssea ou do cordão umbilical está mais avançado, uma vez que é mais aceitável.97 Não se é favorável ao desrespeito ao embrião e à sua “coisificação” nem, em última instância, ao desrespeito da pessoa humana; ao contrário, com seus adjetivos e defeitos, quer-se propiciar que ela alcance seu direito a uma vida viável para suas realizações. A ciência demonstra quando a “individualidade” se inicia, a partir do 14º dia da formação do embrião. Há normas internacionais permissivas da utilização do embrião antes dessa fase. A discussão filosófica não a repele de pronto. Inexiste ofensa à vida ou à dignidade da pessoa humana. A finalidade da legislação, complementada pelo Decreto, é permitir a cura de moléstias graves e possibilitar transplantes sem rejeição. Adota-se a teoria genético-desenvolvimentista, tal como explicada por Jussara Meirelles, ou a variação da teoria “B”, mostrada por Daniel Serrão. Assim, não se pode impedir a clonagem terapêutica, técnica mais apropriada para se alcançar tais objetivos. Não se dinamiza sua efetivação pelo princípio da precaução, mencionado no Decreto. Isso, contudo, não representa a proibição, no futuro, do uso da clonagem na modalidade em comento. Não teria sentido possibilitar a pesquisa em seus primórdios e atravancá-la em seu estágio mais sofisticado. É dessa forma que se concilia o progresso científico com a necessidade de respeito aos valores humanos primordiais. Paulatinamente, prepara-se a sociedade para uma mudança na maneira de conceber técnicas terapêuticas e aceitá-las.98 Os sucessos e fracassos da pesquisa são equilibrados. Chega-se à conclusão de que inovar não significa transgredir padrões já aceitos e, tampouco, desrespeitar posturas ideológicas. Contribui-se, decisivamente, para a formação de um aparato jurídico que servirá como norteador das condutas humanas e coibirá ações ilícitas e repugnadas. Enfim, gradativamente, delineia-se com mais pujança o biodireito. A evolução científica não fica sem sustentação jurídica, pois existe o risco de, surgindo problemas na esfera pragmática, não haver soluções apropriadas, o que dificultaria o prosseguimento de investigações mais ousadas para a melhoria da saúde de todos e poderia estagnar alguma pesquisa promissora. O controle responsável das iniciativas biotecnológicas é a melhor solução para se compatibilizar a ética, a dignidade da pessoa humana, as normas cons “Os estudos e os tratamentos experimentais com células-tronco da medula óssea ou do cordão umbilical estão mais avançados, com cirurgias bem-sucedidas em cardiologia e neurologia” (Folha de S.Paulo. São Paulo, sábado, 26.3.2005, C1). 97

Bobbio, ao comentar sobre a liberdade, assim se pronuncia: “O direito à liberdade científica consiste não no direito a professar qualquer verdade científica ou a não professar nenhuma, mas essencialmente no direito a não sofrer empecilhos no processo de investigação científica” (A era dos direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 19). 98

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titucionais e as leis infraconstitucionais. Por isso mesmo, há previsão de sanções administrativas e penais para a transgressão da Lei nº 11.105/2005. No contexto histórico pregresso e atual, no qual se inseriu a lei, rejeita-se veementemente a clonagem reprodutiva, não tanto quanto à clonagem terapêutica, pois há maleabilidade em sua aceitação pela obtenção de benefícios à humanidade. De outra ótica, caso não se permita a pesquisa, de forma controlada, com células-tronco embrionárias e/ou clonagem de embriões (clonagem terapêutica), o resultado será sua realização na clandestinidade, pela ambição e pelo intuito de lucro de muitas pessoas.99 Assim, mostra-se mais adequado inserir tais técnicas no ordenamento jurídico, impondo-se um limite na permissão para sua execução, e não em sua efetivação.100

6.6.3 Legislação estrangeira Nos Estados Unidos, a clonagem humana com fins reprodutivos recebeu a rejeição da Academia Nacional de Ciências, que propõe banir por lei a técnica e colocar penas severas contra essa prática.101 Em fevereiro de 2003, o Congresso norte-americano aprovou a proibição da clonagem reprodutiva e da clonagem terapêutica. A violação da proibição pode ser punida com multas de até US$ 1 milhão e prisão por até dez anos. Argumenta-se que a autonomia individual ficaria comprometida se fosse livre a possibilidade de clonagem, porque se predeterminaria a morfologia e a

Postura oposta à adotada por Dante Marcello Claramonte Gallian, que vê na aprovação o favorecimento de clínicas que possuem estoques de embriões congelados e, quanto à clonagem, o ganho de lucros que laboratórios e empresas especializadas em produtos bioquímicos irão obter (Por detrás do último ato da ciência-espetáculo: as células-tronco embrionárias. Revista de Estudos Avançados, São Paulo, v. 19, nº 55, set./dez. 2005, p. 256). 99

“Para atingir estes benefícios, será desenvolvido um comércio livre de células, tecidos e órgãos, colhidos em mortos ou em vivos, em seres humanos, adultos, em fetos ou em embriões; e também nos quase-embriões produzidos pela técnica da clonagem – à qual já se chama hoje clonagem terapêutica, antecipando um eventual uso futuro, pois no presente não há nenhum tratamento com base em embriões de clonagem (aos quais prefiro chamar quase-embriões ou clonotos). A ética e o direito vão ter muitas dificuldades para lidar com estes novos problemas que não são as fantasias da engenharia genética, mas são aplicações, diria bizarras, de tecnologias já disponíveis hoje” (SERRÃO, Daniel. Questões para o século XXI. In: ASCENSÃO, José de Oliveira (Coord.). Estudos de direito da bioética. Coimbra: Almedina, 2005, p. 14). 100

101 ALARCÓN, Pietro de Jesús Lora. Patrimônio genético humano e sua proteção na Constituição Federal de 1988, p. 306.

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psicologia do clonado, resultando, ao final, na erosão dos valores fundamentais da democracia.102 A clonagem reprodutiva e terapêutica é proibida no Canadá desde março de 2004. “Act Respecting Assisted Human Reproduction and Related Research (Assisted Human Reproduction Act) prohibiting reproductive and therapeutic cloning was adopted in March 2004 [sendo a vedação estatuída em seu art. 5º].103 Actes interdits 5. (1) Nul ne peut, sciemment: a) créer un clone humain par quelque technique que ce soit, ou le transplanter dans un être humain, une autre forme de vie ou un dispositif artificiel.” Na Alemanha, de acordo com a interpretação da maior parte dos peritos legais do país germânico, a proibição da clonagem no § 6º da Lei de Proteção do Embrião inclui a “clonagem terapêutica” e a “clonagem reprodutiva”. Além disso, uma vez que esse clone é, em si mesmo, um embrião, não só é ilegal produzi-lo como também utilizá-lo na investigação médica. O § 6º, como dito, proíbe a criação artificial ou mesmo a tentativa de criação de um embrião humano com a mesma informação genética que outro embrião, feto, ser humano ou cadáver. A transferência ou tentativa de transferência desse embrião para o útero de uma mulher também é proibida.104 Na Espanha, a clonagem terapêutica utilizando embriões excedentários que ultrapassaram a data de implantação e que tenha a autorização dos doadores do material genético é legal. O problema é que os grupos religiosos se opõem e dominam os mecanismos de decisão de controle administrativo. A clonagem reprodutiva é proibida desde 1989 pela Lei para a Reprodução Assistida. Também é considerada um ato criminal pelo Código Penal de 1995, tendo sido banida no protocolo adicional da Convenção de Direitos Humanos e Biomedicina (que forma parte integrante da lei espanhola).105 É o que se extrai da obra de: SHAPIRO, Michael H.; SPECE JÚNIOR, Roy G. Cases, materials and problems on bioethics and law. American Casebook Series, West Group, 1981, p. 46-47, 373376, 391-393, 416, 419-420, 529 e 807. 102

103 National Legislation concerning Human Reproductive and Therapeutic Cloning. Paris, Unesco, July 2004, p. 5. Consultada em: 5 fev. 2005.



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Na França, a produção de embriões por clonagem (implantação do núcleo somático no óvulo) é proibida. Outra lei, de 2003, proibiu igualmente essa técnica, apesar de uma recomendação contrária da Comissão Nacional de Ética. Em 7.2.2001, a referida comissão votou a favor da legalização da clonagem terapêutica por 14 votos contra 12. Mas a Comissão Nacional de Direitos Humanos (CNCDH), o Conselho de Estado e o Presidente da República, Jacques Chirac, exprimiram a sua oposição. Essas entidades receiam que a autorização da clonagem terapêutica leve ao aparecimento de um mercado comercial de óvulos e propicie a clonagem reprodutiva. O impedimento se concretizou no “Code de la Santé Publique”, que, em seu art. L. 2.151-2 e seguinte(s), prevê a “Interdiction de constituer par clonage um embryon humain à des fins de recherche, à des fins industrielles ou commerciales ou à des fins thérapeutiques”.106 Especificamente, o art. L. 2.151-4: “Est également interdite toute constitution par clonage d’un embryon humain à des fins thérapeutiques.”107 O projeto de lei, que se tornou legislação, conforme já foi verificado, é muito rigoroso quanto à clonagem reprodutiva, adjetivando-a como uma infração criminal à integridade humana e uma prática eugênica. Os biólogos ou equipes médicas que produzirem um embrião clonado e implantado poderão ser condenados a 20 anos de prisão. Assim ficou a redação do “Code Civil”, em seu art. 16-4, 3e alinéa: “Est interdite toute intervention ayant pour but de fair naître un enfant génétiquement identique à une autre personne vivante ou décédée”.108 Na Itália, mesmo com o repúdio da clonagem pela Organização Mundial de Saúde (OMS) – órgão ligado à Organização das Nações Unidas (ONU) –, que, por meio do coordenador de sua Divisão de Genética Humana, Victor Boulijenkov, afirma ser necessário, em pouco tempo, a criação de normas internacionais para regulamentar o tema, o ginecologista italiano Severino Antinori anunciou oficialmente, em 7.8.2001, sua intenção de fazer clones de seres humanos. Em 1998, a OMS aprovou uma resolução em que se recomendava aos países não praticar a clonagem reprodutiva. O problema, conforme Boulijenkov, é que a OMS pode apenas sugerir políticas aos governos, não tendo qualquer direito de punir nem de forçar a implementação de uma lei. O médico italiano, durante uma apresentação científica em Washington, declarou que utilizaria o mesmo método usado para criar a ovelha “Dolly”. Esse Disponível em: (“Le service public de l’acess au droit”). Acesso em: 5 fev. 2005. 106

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Inséré par Loi nº 2004-800 du 6 aôut 2004 art. 25 II Journal Officiel du 7 aôut 2004.

Inséré par Loi nº 2004-800 du 6 aôut 2004 art. 21 Journal Officiel du 7 aôut 2004, também disponível no legifrance.

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procedimento é destinado unicamente a “ajudar casais estéreis”, disse Antinori na Academia Nacional de Ciências norte-americana. A operação seria em duas etapas: a concepção de um embrião humano, no qual se realizará um “diagnóstico pré-implantação” para se assegurar de que “o feto não apresente nenhuma anormalidade”. Em abril de 2002, o controverso médico italiano anunciou que uma de suas pacientes estava grávida do primeiro bebê-clone do mundo. A legislação italiana, entretanto, proíbe, expressamente, a interferência na carga genética de alguém. As clonagens reprodutiva e terapêutica são vedadas por Lei de outubro de 2004, a “Assisted Medical Procreation Law”.109 Em Portugal, não há legislação sobre a utilização de embriões no que diz respeito às células estaminais. Todavia, no Relatório nº 48 do Conselho Nacional de Ética para as Ciências para Vida, de Portugal, sobre a clonagem humana, elaborado em abril de 2006, composto de 64 páginas, acena-se para a possibilidade, no futuro, da clonagem terapêutica. A clonagem terapêutica não é permitida ou vedada em lei. Está em vigor a Convenção já mencionada, porém, pelo relatório mencionado, pode ser que, embora os estudiosos portugueses sejam contra, permita-se aquela técnica em outra oportunidade. A Lei sobre Técnicas de Procriação Assistida, promulgada pelo Parlamento em julho de 1999, proíbe a clonagem reprodutiva e criminaliza a sua utilização.110 Na Inglaterra, também é possível usar embriões para produzir células estaminais e, assim, investigar a cura de doenças graves, o que é legal desde 2001. Contudo, a investigação só é permitida mediante uma licença da “Human Fertilisation and Embryology Authority” (Autoridade para a Fertilização Humana e Embriológica). À semelhança do que acontece em qualquer investigação com embriões, estes devem ser eliminados antes do final do 14º dia (embora, na realidade, os embriões não sobrevivam tanto tempo em cultura). É a clonagem humana terapêutica sendo efetivada. Em resposta a essa alteração de 2001, os manifestantes antiaborto do “Pro-Life Alliance” iniciaram uma batalha jurídica em uma tentativa de impedir a clonagem terapêutica de um embrião dito “normal” – logo, não estava abrangido pela “Human Fertilisation and Embryology Act” de 1990. Por essa razão, a investigação utilizando embriões clonados não deveria ser permitida, uma vez que não existe lei que a regule. Disponível em: . Acesso em: 5 fev. 2005, p. 8.

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Afora o conteúdo do relatório do Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida, o mais foi extraído de . Acesso em: 5 fev. 2005, p. 1-2. 110

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Em janeiro de 2002, essa decisão foi revogada por três juízes do Supremo Tribunal de Justiça, os quais decidiram que um embrião clonado está de fato abrangido pela lei de 1990, e a clonagem terapêutica passou, assim, a ser considera legal. A “Pro-Life Alliance” apresentou, com sucesso, um recurso à Câmara dos Lordes para que se analisasse essa decisão.111 No “Explanatory Note”, que não faz parte da regulamentação da “Human Fertilisation and Embryology Act” de 1990, alerta-se que: “These Regulations specify additional purposes for which the Human Fertilisation and Embryology Authority may grant licenses for research involving embryos under the Human Fertilisation and Embryology Act 1990. The purposes are those of increasing knowledge about the development of embryos, or about serious disease, and enabling such knowledge to be applied.”112 Entretanto, no que se refere à clonagem reprodutiva, a lei que entrou em vigor em dezembro de 2001 considera crime a implantação de um embrião clonado no útero de uma mulher. Alguém que tente praticá-la insurge em uma pena de até dez anos de prisão.113 No “Explanatory Note” do “Human Reproductive Cloning Act”, firma-se: “The purpose of the Act is to prevent human reproductive cloning taking place in the United Kingdom by rendering it a criminal offence to place in the womb of a woman a human embryo that has been created other than by fertilization.”114 Na Suécia, em dezembro de 2001, o “Swedish Research Council” declarou que a criação de embriões por meio de transferência de núcleos em células somáticas com fins terapêuticos “pode ser eticamente defensável”, mas deveria ser feito um pedido ou haver uma lei do governo sueco para tal finalidade: “(...) the Swedish Research Council declared that creating embryos through somatic cell nuclear transfer for therapeutic purposes ‘can be ethically defensible’ wich would require formulation or a legal framework by the Swedish government”.115 Em 25.3.2004, noticiou-se que a Suécia apoiaria a pesquisa de clonagem terapêutica.116 Disponível em: . Acesso em: 5 fev. 2005, p. 6. 111

112 Statutory Instrument, 2001, nº 188. Disponível em: . Acesso em: 5 fev. 2005.



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Disponível em: . Acesso em: 14 jul. 2006.


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Na Dinamarca, não se pode clonar um embrião humano para investigação médica. Não existe lei sobre a utilização da clonagem terapêutica. Um médico pode efetuar tratamentos com clonagem terapêutica, desde que siga as regras consagradas na lei dinamarquesa de 2001 sobre práticas médicas. Ele deve ser cuidadoso e consciencioso no seu trabalho. De qualquer modo, a técnica continua a não ser usada. A lei dinamarquesa de 1997 sobre fertilização artificial proíbe a clonagem reprodutiva. As experiências com clonagem reprodutiva também são vedadas.117 Na Finlândia, a clonagem terapêutica de embriões excedentários para tratamentos de fertilização é legal, mas é obrigatório destruir os embriões no prazo de 14 dias após a fertilização. A clonagem reprodutiva é coibida na Lei de Investigação Médica de 1999.118 Na União Europeia, não existe lei regulamentando a clonagem de um embrião para investigação médica (clonagem terapêutica). Ao tratar da clonagem reprodutiva, a restrição existe. A primeira Resolução do Parlamento Europeu (16.3.1989) estipulava que a punição criminal era a única reação possível à clonagem humana. A Resolução de 11.3.1997 bania explicitamente a clonagem e requeria aos Estados-membros que adotassem medidas no sentido de punir criminalmente todas as violações à proibição (A Resolução de 28.10.1983 já tinha proibido a clonagem de embriões humanos). A Declaração dos Direitos Fundamentais da União Europeia (2000) proíbe a clonagem reprodutiva de seres humanos (art. 3º). Em âmbito mais amplo, o Protocolo Adicional à Convenção Europeia para Proteção dos Direitos Humanos e da Dignidade do Ser Humano, no que diz respeito à Aplicação da Biologia e da Medicina (Convenção de Oviedo), proíbe a clonagem em seu art. 1º. Recentemente, em 7.9.2000, o Parlamento Europeu aprovou uma Resolução reprovando a iniciativa do Reino Unido em permitir a clonagem terapêutica, com recomendação para que a Organização das Nações Unidas editasse proibição de qualquer forma de clonagem humana. No texto mencionado, no nº 2, observa-se que a clonagem terapêutica, que implica a geração de embriões humanos para exclusivos propósitos de investigação, coloca um dilema ético profundo, ultrapassa fronteiras irreversíveis no que concerne às normas de investigação e é contrária às políticas públicas, tal como adotadas pela União Europeia.119 Disponível em: . Acesso em: 14 jul. 2006, p. 3 após impressão. 117


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Disponível em: . Acesso em: 5 fev. 2005, p. 2.

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Na Coreia do Sul, conforme a Lei da Vida Ética, de 29 de janeiro de 2004, podem ser utilizados embriões, a fim de se obter células-tronco, que excederem aos necessários para o tratamento da infertilidade.120 Sem prejuízo disso, naquele país foi realizada a primeira experiência de clonagem humana em 2004. Neste ano, no site , novamente, o pesquisador da Universidade Nacional de Seul, Woo Suk Hwang, comandou o trabalho da criação de 11 linhagens de células-tronco embrionárias. Trata-se da primeira aplicação prática da clonagem humana no desenvolvimento da chamada clonagem terapêutica. O problema ético da destruição de uma “pessoa” foi levantado, ao que Woo Suk respondeu que não se tratava de “embriões”, porém, de “condutos de transferência nuclear”, ou, como querem os britânicos, “blastocistos”. Essa posição do sul-coreano foi apoiada por David Magnus e Mildred Cho, da Universidade de Stanford, dos Estados Unidos.121 Um fato que pode abalar o dinamismo na pesquisa é a recente descoberta da farsa daquela experiência. O cientista sul-coreano teria fraudado informações e divulgado, indevidamente, a existência da criação das linhagens de embriões humanos clonados. No Japão, não se obtêm embriões de qualquer maneira. Eles terão de ser criados em razão das técnicas de reprodução assistida. Além disso, a pesquisa realizada será feita nos excedentários, com menos de 14 dias. Neste país, existe movimento para a possibilidade de, com a experiência em embriões, possibilitar a clonagem terapêutica. Tanto isso é verdade que essa nação não assinou o Tratado da ONU que proibia qualquer tipo de clonagem.122 Em 18.2.2005, embora com profundas divergências, a Assembleia Geral da ONU aprovou uma declaração não vinculativa que pede aos governos dos países-membros que adotem medidas para proibir a clonagem humana. A declaração foi adotada com 71 votos a favor, 35 contra e 45 abstenções, e pede aos países que ajustem suas legislações para proibir todo tipo de clonagem humana, inclusive para fins terapêuticos. Proíbem-se todas as formas de clonagem humana na medida em que são incompatíveis com a dignidade humana e com a proteção à vida humana.123 120


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Folha Ciência, São Paulo, 20.5.2005, p. A18.

Unesco. National legislation concerning human reproductive and therapeutic cloning. Paris, 2004, p. 10. Disponível em: . Acesso em: 5 fev. 2005.

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123 Disponível em: . Acesso em: 13 jun. 2006.

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O Brasil foi contra, pois, segundo o representante brasileiro, deveria haver mais informação científica e debate antes da decisão final sobre os méritos da clonagem terapêutica, e reclamou que a votação só deixou explícita a profunda divisão da comunidade internacional sobre o assunto. A linguagem do texto era dúbia e inexata.124 Percebe-se que no Brasil foi-se cauteloso, pois não se repudiou, de pronto, as diferentes maneiras de se realizar a clonagem humana. Isso mostra sincronia entre o posicionamento lá adotado e a legislação internamente elaborada, que poderia redundar, pelo menos, na modalidade “clonagem humana terapêutica”, se avanços fossem feitos na manipulação de células-tronco embrionárias. Conforme anotado em páginas anteriores, provavelmente o experimento não está mais adiantado devido ao repúdio de muitos setores da sociedade pela possibilidade de se manipular negativamente o embrião. Enquanto isso perdurar, dificilmente se terá divulgado estudos mais eficazes para a matéria. A situação não é a mais adequada, pois, se algum experimento for feito na clandestinidade, maiores abusos poderão ocorrer. Como se tem notícia, tudo que é muito encoberto, não é feito às claras, redunda em ilicitudes das diversas ordens, o que não convém, primordialmente se haverá benefícios para muitas pessoas.

Disponível em: . Acesso em: 13 jun. 2006. 124

7 Experiência com Seres Humanos

7.1 Escorço Conveniente explicitar, depois de se aludir à inovação na cura de doenças, pelas células-tronco embrionárias, decorrente do uso de embriões da reprodução assistida e pela clonagem terapêutica, de que maneira a experiência poderia ser usada em seres humanos. A experimentação com seres humanos tem sido feita ao longo do tempo, com diferentes níveis de ética e de qualidade.1 A necessidade de criação de mecanismos de controle tornou-se imprescindível quando se tomou conhecimento dos abusos cometidos durante a Segunda Guerra Mundial, nos campos de concentração e prisões. Os alemães realizaram experimentos terríveis. Não havia ética, sendo questionados seus resultados, pois aplicados em indivíduos definhados e mal-nutridos.2 1 HOSSNE, William Saad; VIEIRA, Sonia. A experimentação com seres humanos: aspectos éticos. In: SEGRE, Marcos; COHEN, Cláudio. Bioética. São Paulo: Edusp, 1995, p. 128.

“Os campos de concentração, com grande quantidade de cobaias humanas à disposição, favoreceram outro tipo de mistanásia ativa. Em nome da ciência, foram realizadas experiências em seres humanos que em nada respeitavam nem a integridade física nem o direito à vida dos participantes. Assim, seres humanos foram transformados em cobaias descartáveis” (MARTIN, Leonard M. Eutanásia e distanásia. In: FERREIRA COSTA, Sergio Ibiapina; OSELKA, Gabriel; GARRAFA, Volnei (Coord.). Iniciação à bioética. Brasília: Conselho Federal de Medicina, 1998, p. 176). A “mistanásia” ou “eutanásia social” é a morte miserável, fora e antes da hora (maior detalhamento será feito quando se estudar a eutanásia, no último capítulo). 2

Experiência com Seres Humanos

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Depois dos terrores ocorridos, algumas regulamentações foram feitas para disciplinar a matéria: Código de Nuremberg (1946), Declaração de Helsinque I (1964), Declaração de Helsinque II (1975) e as “Diretrizes Internacionais Propostas para a Pesquisa Biomédica em Seres Humanos” (1981).3 No Código de Nuremberg, são estabelecidos dez tópicos que os médicos devem seguir quando realizam experimentos em seres humanos. O primeiro, maior e mais detalhado, explica que “o consentimento voluntário dos sujeitos humanos é absolutamente necessário”. Não se faz referências que protocolos de pesquisa devem ser aprovados previamente por comissão independente e nem referências relativas à publicação dos resultados desses estudos.4 A Declaração de Helsinque da Associação Médica Mundial, de 1964, revisada várias vezes, sendo a última aprovada em 1996, afirma que protocolos de pesquisa em seres humanos devem ser analisados por comitê independente do investigador e que os relatos de experimentação fora dos princípios da Declaração não devem ser aceitos para publicação.5 Em razão do controle necessário, é vedado ao médico “Deixar de obter a aprovação de protocolo para a realização de pesquisa em seres humanos, de acordo com legislação vigente” (art. 100 do Capítulo XII, do novo Código de Ética Médico). No Brasil, a matéria é disciplinada pela Resolução 196/96, do Conselho Nacional de Saúde.6 No novo Código de Ética Médico, incluiu-se entre os “Princípios Fundamentais” (Capítulo I), o de “Sempre que participar de pesquisa envolvendo seres humanos, ou qualquer animal, o médico respeitará as normas éticas nacionais, em como protegerá a vulnerabilidade dos sujeitos da pesquisa”. Mais à frente, proibiu-se ao médico: “Participar de qualquer tipo de experiência envolvendo seres humanos com fins bélicos, políticos, étnicos, eugênicos ou outros que atentem contra a dignidade humana” (art. 99 do Capítulo XII – “Ensino e Pesquisa Médica”). Os documentos não têm força de lei, mas têm efeito sobre a pesquisa clínica (HOSSNE, William Saad; VIEIRA, Sonia. Experimentação com seres humanos. Ciência & Ensino, 2, jun. 1997, p. 9). 3

SARDENBERG, T.; MÜLLER, S. S.; PEREIRA, H. R.; OLIVEIRA, R. A. de; HOSNE, W. S. Análise dos aspectos éticos da pesquisa em seres humanos contidos nas Instruções aos Autores de 139 revistas científicas brasileiras. Revista da Associação Médica Brasileira, v. 45, 4, 1999, p. 295). 4

SARDENBERG, T.; MÜLLER, S. S.; PEREIRA, H. R.; OLIVEIRA, R. A. de; HOSNE, W. S. Idem, ibidem. 5

“A Resolução CNS 196/96 do Conselho Nacional de Saúde – Ministério da Saúde completou uma década em outubro de 2006. O extraordinário impacto qualitativo dessa Resolução nas pesquisas com seres humanos no Brasil é evidente, inclusive com reconhecimento internacional” (FILHO, José Marques. Ética em pesquisa: dez anos da resolução CNS 196/96. Revista Brasileira de Reumatologia., v. 47, nº 1, São Paulo, jan./fev. 2007, p. 2). 6

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7.2 Conceituação Pela Resolução 196/96, em seu item II.2, a pesquisa envolvendo seres humanos é definida da seguinte maneira: pesquisa que, individual ou coletivamente, envolva o ser humano de forma direta ou indireta, em sua totalidade ou partes dele, incluindo o manejo de informações ou materiais.

7.3 Riscos e benefícios A ideia de risco, ou seja, a probabilidade de causar dano está associada à experimentação. Pelo menos potencialmente todo experimento pode causar danos de natureza física, psicológica, social e econômica.7 Os danos físicos são previsíveis até certo ponto, afinal, não se pode prever tudo o que pode acontecer. Os danos psicológicos podem ocorrer com experimentos com alucinógenos, que podem produzir comportamentos aberrantes. Os danos sociais referem-se à publicação de dados confidenciais. Os danos econômicos envolvem desde a necessidade de o participante do experimento arcar com os custos de exames adicionais até a necessidade de assumir, financeiramente, os danos advindos da experimentação.8 Dentre os aspectos éticos da pesquisa está a ponderação entre riscos e benefícios, tanto atuais como potenciais, individuais ou coletivos, comprometendo-se com o máximo de benefícios e o mínimo de danos e riscos (item III.1, “b”, da Resolução 196/96). Não existe preocupação apenas com aquilo que pode afetar o ser humano no momento da pesquisa, porém, com as possíveis consequências para cada um que está sendo submetido a ela. Embora haja riscos potenciais, serão admissíveis as pesquisas envolvendo seres humanos quando (V.1, da Resolução): a) oferecerem elevada possibilidade de gerar conhecimento para entender, prevenir ou aliviar um problema que afete o bem-estar dos sujeitos da pesquisa e de outros indivíduos; b) o risco se justifique pela importância do benefício esperado; c) o benefício seja maior, ou no mínimo igual, a outras alternativas já estabelecidas para a prevenção, o diagnóstico e o tratamento. HOSSNE, William Saad; VIEIRA, Sonia. A experimentação com seres humanos: aspectos éticos, 1995, p. 132. 7

8 HOSSNE, William Saad; VIEIRA, Sonia. A experimentação com seres humanos: aspectos éticos, 1995, p. 132.


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Os benefícios e riscos são ponderados não só para cada um individualmente, mas também para a coletividade em que se está realizando a pesquisa. Devem-se buscar os benefícios e minimizar os danos e riscos para todos. As pesquisas sem benefício direto ao indivíduo devem prever condições de serem bem suportadas pelos sujeitos da pesquisa, considerando sua situação física, psicológica, social e educacional (V.2, da Resolução 196/96). O pesquisador responsável é obrigado a suspender a pesquisa imediatamente ao perceber algum risco ou dano à saúde do sujeito participante da pesquisa, consequente à mesma, não previsto no termo de consentimento. Do mesmo modo, tão logo constatada a superioridade de um método em estudo sobre outro, o projeto deverá ser suspenso, oferecendo-se a todos os sujeitos os benefícios do melhor regime (V.3). O Comitê de Ética em Pesquisa da Instituição deverá ser informado de todos os efeitos adversos ou fatos relevantes que alterem o curso normal do estudo (V.4). O pesquisador, patrocinador e a instituição devem assumir a responsabilidade de dar assistência integral às complicações e danos decorrentes dos riscos previstos (V.5). Os sujeitos da pesquisa que vierem a sofrer qualquer tipo de dano previsto ou não no termo de consentimento e resultante de sua participação, além do direito à assistência integral, têm direito à indenização (V.6). Jamais poderá ser exigido do sujeito da pesquisa, sob qualquer argumento, renúncia ao direito à indenização por dano. O formulário do consentimento livre e esclarecido não deve conter nenhuma ressalva que afaste essa responsabilidade ou implique ao sujeito da pesquisa abrir mão de seus direitos legais, incluindo o direito de procurar obter indenização por danos eventuais (V.7).

7.4 Consentimento livre e esclarecido9 O consentimento de quem está se submetendo à pesquisa não deve ser apenas livre, ou seja, despido de qualquer influência, mas também a pessoa deve saber dos riscos e benefícios que se proporcionarão, de maneira clara e exata. A expressão é utilizada na Resolução 196/96. Joaquim Clotet menciona outros sinônimos ao termo “consentimento esclarecido”, em razão da tradução do vocábulo inglês informed consent, quais sejam, “consentimento pós-informação”, “consentimento consciente” e “consentimento informado”, preferindo este último. Qualquer que seja a nomenclatura, sua afirmação, reportando-se a Henry K. Beccher, permanece válida, ou seja, de que é o aspecto mais importante na experimentação com seres humanos, e um dos requisitos raramente prescindíveis no tratamento médico (Consentimento informado nos comitês de ética em pesquisa e na prática médica: conceituação, origens 9

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Aliás, no novo Código de Ética Médico, não se permite ao médico “Deixar de obter do paciente ou de seu representante legal o termo de consentimento livre e esclarecido para a realização de pesquisa envolvendo seres humanos, após as devidas explicações sobre a natureza e as consequências da pesquisa” (art. 101, caput, do Capítulo XII). Busca-se a vontade de quem se submete à experimentação, de maneira clara e sem qualquer imposição, para não se ter cobaias humanas, desrespeitando-se a dignidade de cada um. Com almejo de resultados, poder-se-ia ultrapassar a razoabilidade existente, desejando-se, a qualquer custo, experimentar nova droga, por exemplo, em alguém, para curar alguma moléstia grave. A eticidade da pesquisa, aliás, implica esse tipo de consentimento, livre e esclarecido, além de se protegerem grupos vulneráveis e os legalmente incapazes. A pesquisa sempre deverá tratar o indivíduo-alvo em sua dignidade, respeitar sua autonomia e defendê-lo de sua vulnerabilidade (III.1, “a”, da Resolução 196/96). São vulneráveis aqueles que não compreendem (deficientes mentais, os senis, os de baixa escolaridade e as crianças), os que estão em situação de dependência (todos os institucionalizados, como prisioneiros, velhos asilados, menores recolhidos em orfanatos e outros tipos de instituição – Fundação Casa no Brasil – acresci pacientes de enfermaria, os empregados e alunos), os indivíduos à morte e os doentes (pessoas com doenças crônicas, refratárias à terapia conhecida, são vulneráveis, porque podem estar em busca de ajuda desesperadamente; também estão nessa situação, de vulneráveis, os doentes que têm tratamento conhecido, mas que, no entanto, necessitam de intervenção especializada para se recuperar).10 Quanto ao menor de idade, o novo Código de Ética Médico assinala para a necessidade dele mesmo dar o consentimento, na medida do que compreende (“No caso do sujeito de pesquisa ser menor de idade, além do consentimento de e atualidade. Disponível em: . Consultado em: 13 fev. 2009). 10 HOSSNE, William Saad; VIEIRA, Sonia. A experimentação com seres humanos: aspectos éticos, 1995, p. 135. Deve-se destacar, ainda, a preocupação de alguns estudiosos a respeito da maior permissibilidade de experimentos em povos de países em desenvolvimento, com relativização de valores, liderada por países desenvolvidos, em especial, os Estados Unidos da América, o que caracterizaria uma visão equivocada da vulnerabilidade, um imperialismo ético (CAPONI, Sandra. A biopolítica da população e a experimentação com seres humanos. Ciência & Saúde Coletiva, v. 9, nº 2, Rio de Janeiro, p. 445-455, abr./jun. 2004; DINIZ, Débora; CORRÊA, Marilena. Declaração de Helsinki: relativismo e vulnerabilidade. Cadernos de Saúde Pública, v. 17, nº 3, Rio de Janeiro, p. 679-698, maio/jun. 2001 e GARRAFA, Volnei; PRADO, Mauro Machado do. Mudanças na declaração de Helsinki: fundamentalismo econômico, imperialismo ético e controle social. Cadernos de Saúde Pública, v. 17, nº 6, Rio de Janeiro, p. 1489-1496, nov./dez. 2001).


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seu representante legal, é necessário seu assentimento livre e esclarecido na medida de sua compreensão” – art. 101, parágrafo único). O representante legal, até mesmo de boa-fé, poderia desejar a sujeição do representado a algum tratamento, entretanto, ele, sendo o mais interessado, deverá também assentir. Por vezes, pode ser necessário um curador para defender seus interesses. O próprio respeito à dignidade humana exige que toda pesquisa se processe após o consentimento livre e esclarecido dos sujeitos, indivíduos ou grupos que por si e/ou por seus representantes legais manifestem a sua anuência à participação na pesquisa (introito do item IV da Resolução).

7.5 Elucidação e formalização do consentimento livre e esclarecido O esclarecimento dos sujeitos envolvidos na pesquisa deve ser feito em linguagem acessível (IV.1, da Resolução), com os seguintes aspectos: a) a justificativa, os objetivos e os procedimentos que serão utilizados na pesquisa; b) os desconfortos e riscos possíveis e os benefícios esperados; c) os métodos alternativos existentes; d) a forma de acompanhamento e assistência, assim como seus responsáveis; e) a garantia de esclarecimento, antes e durante o curso da pesquisa, sobre a metodologia, informando a possibilidade de inclusão em grupo controle ou placebo; f) a liberdade do sujeito de recusar a participar ou retirar seu consentimento, em qualquer fase da pesquisa, sem penalização alguma e sem prejuízo ao seu cuidado; g) a garantia do sigilo que assegure a privacidade dos sujeitos quanto aos dados confidenciais envolvidos na pesquisa; h) as formas de ressarcimento das despesas decorrentes da participação na pesquisa; i) as formas de indenização diante de eventuais danos decorrentes da pesquisa. O termo de consentimento obedecerá aos seguintes requisitos (IV.2, da Resolução) (percebe-se que o consentimento deve ter a forma escrita): a) ser elaborado pelo pesquisador responsável, expressando o cumprimento de cada uma das exigências acima;

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b) ser aprovado pelo Comitê de Ética em Pesquisa que referenda a investigação; c) ser assinado ou identificado por impressão datiloscópica, por todos e cada um dos sujeitos da pesquisa ou por seus representantes legais; d) ser elaborado em duas vias, sendo uma retida pelo sujeito da pesquisa ou por seu representante legal e uma arquivada pelo pesquisador.

7.6 Experiência com animais Conforme preceituava o Código de Nuremberg, o experimento em seres humanos deve ser baseado em resultados de experimentação em animais e no conhecimento da evolução da doença ou outros problemas em estudo; dessa maneira, os resultados já conhecidos justificam a condição do experimento. Em virtude da invasão de empresa no Estado de São Paulo, por um grupo de defensores dos que não podem clamar para serem salvos, os cães que lá estavam, serão tratados alguns aspectos constitucionais, legais e éticos da matéria. Na Constituição Federal, em seu art. 225, caput, estabelece-se que: “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem como ao uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.” Para essa tarefa, incumbe ao Poder Público, dentre outras providências, § 1º, VII: “proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade”. Em outras palavras, acaso os testes em animais não violem a função ecológica; provoquem a extinção da espécie eleita ou submetam-na à crueldade, podem ser feitos. Existe, pois, acolhida constitucional para a experimentação. Em alguns casos, conforme se tem divulgado, o uso de cães é intermediário para a prática com camundongos e seres humanos, logo, a experientação efetivará outra norma da Lei Teto, art. 217. A pesquisa em animais em nosso país é disciplinada na Lei nº 11.794, de 8.10.2008. O uso de animais é para atividades educacionais (art. 1º, § 1º, I e II) e para atividades de pesquisa científica (art. 1º, § 2º). Criam-se as Comissões de Ética para Uso de Animais em cada instituição de pesquisa e o Conselho Nacional de Controle de Experimentação Animal (Concea). Existe todo um regramento para criação e utilização de animais (arts. 11 a 16); penalidades são instituídas (arts. 17 a 21). Elaborou-se, enfim, um arcabouço legal para explicar em que situações as experimentações podem ser feitas, classificaram-se as espécies passíveis desse tipo de pesquisa, quem fiscalizará as experimentações e as penalidades. Há legalidade na experiência com animais, que não pode ser abusiva (cf., ainda, art. 32, § 1º, da Lei nº 9.605/1998).


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Inexiste restrição ética, acaso os animais não sejam submetidos à crueldade, com sofrimento, sendo necessários para o progresso da ciência, haja quem fiscalize as entidades promovedoras daquela ação, para cientistas, estudiosos, médicos e pesquisadores que laboram para essa finalidade, ao contrário, estão conciliando a ciência com os postulados bioéticos para o assunto, o minimamente aceitável numa sociedade em evolução qualitativa. Em conclusão, a Carta da República não é violada, ao contrário, a experimentação é permitida para o incremento do meio ambiente e do desenvolvimento científico, em prol da humanidade, tampouco fere algum diploma legal infraconstitucional, porquanto regulamentadas as espécies a serem utilizadas, maneira e fiscalização, ou pode ser taxada de antiética ou violadora de algum preceito bioético, porque não está contrária a alguma atitude geral ou mínima imprescindível para o progresso humano no contexto global, com respeito a outros seres vivos. Alguns princípios são norteadores nessa experimentação:11 a) os seres humanos são mais importantes que os animais, contudo, os animais também têm sua relevância, diferenciada de acordo com a espécie considerada; b) nem tudo que é tecnicamente possível de ser realizado deve ser permitido; c) nem todo conhecimento gerado em pesquisas com animais é plenamente transferível ao ser humano; d) o conflito entre o bem dos seres humanos e o bem dos animais deve ser evitado sempre que possível.

7.7 Relacionamento médico e paciente O médico não pode se esquecer de sua condição, que está ligada à essência do relacionamento médico-doente, quando da experimentação em seres humanos. Apesar do novo desafio, pesquisar para o avanço do conhecimento, cada ato deve preservar o relacionamento médico-doente em toda sua plenitude.12 Isso fará com que o médico responsável não pense apenas no êxito da experiência, porém, também no bem-estar do ser humano que se propôs a determinada técnica nova, diminuindo os riscos e potencializando os benefícios. GOLDIM, José Roberto; RAYMUNDO, Márcia Mocellin. Pesquisa em modelos animais. Disponível em: . Acesso em: 19 fev. 2009. 11

12 HOSSNE, William Saad; VIEIRA, Sonia. A experimentação com seres humanos: aspectos éticos, 1995, p. 145.

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Além disso, qualquer perigo à saúde do paciente será devidamente sopesado, concretizando-se a dignidade da pessoa humana, não o tornando um “objeto de estudo”. Qualquer que seja a condição desse paciente, estrangeiro, criminoso de guerra, doente contagioso, alienado, terá maior beneplácito com a manutenção do vínculo em comento, afora se ter em mente que ele é um ser humano, que sente angústia, dor, sofrimento, como qualquer outro. Conforme enfatiza Leo Pessini: “Triste futuro nos aguarda se esquecermos a verdade de que as coisas têm preço; mas as pessoas, dignidade. Bem como se não formos sábios no criar um mundo de dignidade humana que nos proteja da ameaça de sermos degradados a meras cobaias ou seres instrumentais.”13 Mais do que nunca é necessário no atendimento médico o profissional da área da saúde enxergar no paciente um ser humano com dignidade. Caso isso não seja feito, não se dedicará para tirar sua dor ou curar uma doença. A insensibilidade predominará. A valorização de quem trata com um ser humano em estado de “má saúde” deve ocorrer, concomitantemente, de maneira urgente. Não se pode permitir plantões extensos, acomodações ruins, falta de material para atendimento, inexistência de medicamentos ou instrumentalização de exames, salários não condizentes com as funções desempenhadas, número de pacientes exacerbado para cada um. Se isso não for feito, o tratamento de quem colabora para a descoberta de novas curas ficará prejudicado. Se não o for, muitas vezes, é por causas do benefício que se pode obter, não das vidas que serão salvas. Ou seja, ele pode ser visto, mesmo nessa situação, como uma cobaia, um instrumento para certa finalidade, que fica nebulosa, face a desvalorização humana.

13 Dignidade humana nos limites da vida: reflexões éticas a partir do caso Terri Schiavo. Bioética, v. 13, nº 2 – 2005. Brasília: Conselho Federal de Medicina, 2006, p. 69.

8 Reprodução Assistida

8.1 Histórico Nascituro, embrião e possível eliminação, conforme verificado, causam várias dúvidas e debates, também não é menos tormentosa sua geração. Em Roma, o casamento era consensual, com o fim específico de procriar, porque, preservando-se a linhagem, o culto aos antepassados não cessava. O matrimônio decorria da vontade das partes, mas possibilitava o divórcio, embora este fosse raro, principalmente por ser malvisto. Um dos motivos era porque a religião foi norma constitutiva da família antiga, e a primeira instituição por ela estabelecida foi o casamento, o que implicava a dificuldade de sua dissolução e a proibição do celibato, pois o desaparecimento da família significava a morte do culto aos antepassados perante o fogo sagrado. Dessa forma, cercavam-se os matrimônios grego e romano de atos que caracterizavam a passagem da mulher de uma família para outra, a do marido, com a responsabilidade por esse culto.1 Pouca influência havia da bioética – uma vez que tudo se dava conforme o que, corriqueiramente, era aceito –, tampouco existia preocupação com as regras de biodireito. Nesse contexto, a adoção, em sua origem, tinha feição egoística, pois direcionava-se aos interesses do pater familias, quer nos propósitos religiosos da COULANGES, Fustel de. A cidade antiga: estudos sobre o culto, o direito, as instituições da Grécia e de Roma. Tradução de Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca. São Paulo: Hemus, 1975, p. 33-43.

1

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manutenção do culto familiar, quer na fortificação da família, possuindo caráter público e conotação política.2 Paulatinamente, pôde-se observar um avanço na área de descobertas médicas na reprodução. A noção de esterilidade do casal data do século XVII; antes disso, geralmente, a “culpa” pela impossibilidade de se obter prole era da mulher.3 A primeira experiência comprovada pela ciência de inseminação artificial com êxito foi a de John Hunter, em 1791, que inseminou a esposa de um lorde inglês utilizando o esperma deste.4 Trata-se da inseminação artificial homóloga. Em 1875 e 1890, pela observação de peixes e mamíferos, concluiu-se que a fertilização é constituída pela união do núcleo de um espermatozoide com o de um óvulo.5 Em 1932, Ogino e Knauss conseguem obter o período fecundo de uma mulher.6 Jean Rostand, em 1945, percebeu que os espermatozoides submetidos a frio, e com o emprego de glicerol, conservavam-se por muito tempo, sem alteração de sua viabilidade. Foi possível, então, pensar em “bancos de esperma”.7 Smith obteve sucesso em congelar embriões em 1953.8 No mesmo ano, ocorreu a utilização bem-sucedida de esperma congelado nos Estados Unidos.9 Edwards e Steptoe conseguiram embriões humanos in vitro em 1969, os quais tinham capacidade de reprodução.10 As experiências com fertilização in vitro, com a finalidade de reprodução humana, somente passaram a ganhar força na década de 1970, em alguns países, como a Inglaterra e a Austrália, além dos Estados Unidos.11 CAMARGO VIANA, Rui Geraldo. A família e a filiação. 1996. Tese apresentada para a obtenção do título de Professor Titular – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, p. 176.

2

LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 18. 3

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 672.

4

5

LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito, p. 18.

6


7


8

LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito, p. 19 e 41.

9

LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito, p. 31-32.

10


11

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação, p. 673.

Reprodução Assistida

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O aumento de ovulação é conseguido em 1971 por meio de estudos de Edwards, Steptoe, Taylor e Collins, facilitando o incremento da reprodução assistida.12 Na Inglaterra, em 25 de julho de 1978, nasce Louise Joy Brown, que passou a ser conhecida como o primeiro “bebê de proveta” por ter sido concebida em laboratório com os recursos da Fivete.13 Havia coleta dos espermatozoides do homem e dos óvulos da mulher; realizava-se uma fusão artificial em um tubo esterilizado e implantava-se o embrião no útero da mulher. A partir de 1980, o nascimento de bebês de proveta deixou de ser um caso extraordinário e ganhou foros de normalidade.14 O problema, muitas vezes, não era somente o de encontro dos gametas, mas também a própria impossibilidade de a mulher levar adiante uma gravidez, logo, outra deveria engravidar em seu lugar. Os primeiros casos clínicos relativos ao empréstimo de útero datam de 1963, no Japão, e de 1975, nos Estados Unidos.15 Isso gerou controvérsias, e o processo foi vulgarmente denominado “barriga de aluguel”.16

12


Guilherme Calmon Nogueira da Gama, em nota, 1.547, complementa: “Alejandro D. Bolzan relata que a ideia de fertilização humana in vitro foi lançada em 1937 em trabalho anônimo sob o título ‘Conception in a watch glass’, publicado no The New England Journal of Medicine, nº 217, sendo que, em 1948, Rock e Menkin conseguiram a primeira fertilização extracorpórea de um óvulo humano (Reprodução assistida e dignidade humana. Tradução de Marisa do Nascimento Paro. São Paulo: Paulinas, 1998, p. 34)” (GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação, p. 673). No Brasil, em 07.10.1984, nasceu Anna Paula Caldeira, a primeira criança brasileira resultante da concepção com o recurso da Fivete, realizado pela equipe de Milton Nakamura (GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação, p. 673-674). Cf. também: CHINELATO E ALMEIDA, Silmara Juny A. Comentários ao Código Civil: parte especial – do direito de família (arts. 1.591 a 1.710). In: Junqueira de AZEVEDO, Antonio (Coord.). São Paulo: Saraiva, 2004, v. 18, p. 51. 13

14

LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito, p. 20 e 42.

15


Em 1983, nasce o primeiro bebê de mãe de aluguel (Veja online, p. 7). Silmara Juny Chinelato sustenta que o método é ilegal, pois fere preceito constitucional, abarcando a cessão gratuita de útero para gestação por conta de outrem (art. 199, § 4º) (Comentários ao Código Civil: parte especial – do direito de família (arts. 1.591 a 1.710), 2004, v. 18, p. 35). Ademais, outras seriam as terminologias mais adequadas: “gestação por conta de outrem” e “maternidade por substituição” ou “sub-rogação” (Comentários ao Código Civil: parte especial – do direito de família (arts. 1.591 a 1.710), 2004, v. 18, p. 35). Aliás, desde há muito já se alertava para o “perigo da inseminação artificial” no Brasil (cf. AZEVEDO, Armando Dias de. A inseminação artificial em face da moral e do direito. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 149, ano 50, p. 497-507). Em outro momento, lembrava-se a necessidade de haver legislação para garantir a mãe biológica, porque pela legislação então vigente a mãe seria a 16

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Depois da descoberta da inseminação artificial in vitro, na própria pessoa que fornecia o óvulo ou em outra mulher, surgiram mais avanços: criaram-se os “depósitos de espermas e óvulos”, hoje disciplinados no direito alienígena. Sem autorização de quem doou, poder-se-ia utilizar o gameta do homem ou da mulher para a gravidez. Motivo, novamente, de novos questionamentos, favoráveis e contrários.17 Também deve ser lembrada a descoberta do genoma,18 ou seja, do código genético de cada pessoa, aquilo que herdamos dos nossos ancestrais e como essas características se associam quando da formação da cadeia genética. Nesse particular, vale ressaltar a preciosa contribuição nacional para a descoberta do genoma, em termos jurídicos, a possibilidade de uma Declaração dos Direitos ao Genoma, a qual impede a clonagem.19 Os cientistas anunciaram a duplicação da ovelha “Dolly” e, pasmado, o mundo viu a possibilidade de se criar uma criatura a partir de si própria.20 que realizava a gestação (BASTOS DE MENEZES, Thereza Christina. Novas técnicas de reprodução humana. RT, São Paulo, v. 660, out. 1990, p. 253-256). Já em 1987, sul-africana gera óvulos fecundados de sua filha (Veja online, p. 7). O primeiro “banco de sêmen” brasileiro, para a conservação no tempo do material genético masculino, instalou-se no Hospital Albert Einstein, em 1993 (PEREIRA E SILVA, Reinaldo. Os direitos humanos do embrião: análise bioética das técnicas de procriação assistida, p. 83). Desde que Carl Wood e sua equipe de pesquisa australiana demonstraram, em 1984, que embriões humanos gerados no laboratório podiam permanecer congelados por certo tempo e contnuar seu desenvolvimento normal no útero, clínicas especializadas em reprodução assistida do mundo todo têm investido nesta técnica (SANTOS, Maria Celeste Cordeiro dos. Equilíbrio de um pêndulo: bioética e a lei: implicações médico-legais. São Paulo: Ícone, 1998, p. 114). 17

A Declaração Universal sobre Genoma e os Direitos da Pessoa aprovada na Unesco, em 1997, afirma que ele é componente do patrimônio comum da humanidade. A sua finalidade é salvaguardar a espécie humana. Afirma-se: a) o genoma mostra a unidade de todos os membros da família humana; b) todos têm direito a ter a sua dignidade respeitada independentemente de suas características genéticas; c) devem ser respeitadas a individualidade e a diversidade; d) o genoma, por sua natureza, evolui e está sujeito a mutações; e) o genoma não pode ser usado para fins financeiros; f) a pesquisa, o tratamento ou a diagnose do genoma do indivíduo devem ser feitos avaliando-se os riscos e benefícios; g) deve ser obtido o consentimento dos interessados; h) ninguém pode ser discriminado por razões genéticas; i) todo indivíduo tem direito a reparação se uma ação afetar o seu genoma; j) a pesquisa no genoma deve respeitar os direitos humanos; k) os benefícios do avanço na biologia deve ser para indivíduos vítimas de doenças genéticas; e l) os Estados devem promover medidas para implementar a presente Declaração. 18

Bastante criticado por seu gigantismo, o Projeto Genoma Humano acumulou descobertas nos anos 1990 e surpreendeu o mundo, em fevereiro de 2001, com a divulgação do mapeamento do código genético humano (95% do sequenciamento foram concluídos até então) (ver Diálogo Médico, ano 16, nº 4, jul./ago. 2001, p. 1). 19

Em fevereiro de 1997, cientistas escoceses surpreenderam o mundo ao anunciar o nascimento da ovelha “Dolly”, o primeiro mamífero clonado a partir de células de um animal adulto. A técnica 20


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8.2 Mudança de tratamento na filiação Pela predominância do casamento durante muitos anos, com a vigência do Código Civil de 1916, apenas eram tidos como legítimos os filhos dele decorrentes (art. 337). A nomenclatura antes usada (“legítimos”) fazia que muitas pessoas ficassem excluídas do direito de ter um pai ou, pelo menos, pleitear alimentos. Não é sem razão, portanto, que a Lei nº 8.560, de 29.12.1992, revogou a norma legal que denominou os filhos ilegítimos de “havidos fora do casamento”. Com a finalidade de evitar as possibilidades de questionamento da filiação, presumia-se ter ocorrido a concepção durante a existência do matrimônio e, como consequência, a paternidade, em duas hipóteses principais: quando os filhos eram nascidos 180 dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal e os nascidos dentro de 300 dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, desquite ou anulação (art. 338, incs. I e II). O legislador da época preocupava-se com a legitimação,21 com o objetivo de equiparar os direitos de quem seria tratado diferentemente, pela não união conjugal de um homem com uma mulher (cf. arts. 339 e 352-354); além disso, cuidou do reconhecimento dos filhos ilegítimos (arts. 355-367). Estes se desdobravam em naturais, quando nascem de homem e de mulher entre os quais não existe impedimento matrimonial, e espúrios, quando nascem de casal impedido de se casar na época da concepção. Adjetivados desta maneira seriam os adulterinos, quando o impedimento se relaciona com a existência de casamento anterior de um dos genitores com outra pessoa, e incestuosos, se o impedimento decorre de parentesco próximo dos genitores, ou de afinidade, conforme enumeração constante do revogado art. 183, incs. I a V, do Código Civil de 1916. Não existiam muitos problemas com os ilegítimos naturais, pelo estabelecido nos arts. 355, 363 e 1.605, caput, do Código Civil de 1916. Quanto à situação dos adulterinos, ela foi melhorando com a vigência de algumas leis: nº 883, de 21.12.1949, que facultou, após dissolvida a sociedade da clonagem já era praticada havia duas décadas, mas até então só as tentativas feitas a partir de embriões tinham dado certo (exemplo disso é a clonagem de embriões humanos, em 1993 – Veja online, p. 7). A proeza da equipe chefiada pelo pesquisador Ian Wilmut produziu uma enxurrada de dúvidas científicas e reflexões éticas (Veja, nº 1.485, 5.3.1997, p. 92). Recentemente, “Dolly” faleceu, sendo empalhada, para a lembrança à posteridade da descoberta científica. Já se sustentava que o capítulo do Código Civil de 1916 teria sido revogado pela Constituição de 1988, ao proibir qualquer menção à origem da filiação. A vedação foi reproduzida no art. 20 da Lei nº 8.609, de 13.7.1990, bem como pelo art. 5º da Lei nº 8.560, de 29.12.1992 (MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. Direito de família. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 1996, v. 2, p. 250). 21

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conjugal, o reconhecimento voluntário do filho havido fora do matrimônio e, ao filho, a ação para que se lhe declarasse a filiação; nº 6.515/77, que alterou a Lei nº 883/49, possibilitando, ainda na vigência do casamento, o reconhecimento em testamento cerrado, aprovado antes ou depois do nascimento do filho e, nessa parte, irrevogável; a Lei nº 7.250, de 14.11.1984, também mudando a Lei nº 883/49, facultou o reconhecimento após cinco anos da separação de fato; o art. 2º da Lei nº 883/49, com redação dada pela Lei nº 6.515/77, ordenou que o direito à herança fosse reconhecido em igualdade de condições, qualquer que fosse a natureza da filiação. Por fim, a Lei nº 12.004, de 29.7.2009, expressamente, revogou a Lei nº 883/49, no art. 3º. O incestuoso não poderia nunca ser reconhecido, pela disposição constante no art. 358 do Código Civil de 1916. Percebe-se, nitidamente, que um inocente já nascia discriminado pelo “erro” praticado pelos pais, o que denota mais uma reprovação moral que jurídica. Felizmente, com a promulgação da Constituição Federal, a igualdade filial imperou. Segundo o art. 227,22 § 6º, os filhos “havidos ou não da relação de casamento”, ou seja, os antigos “legítimos” e “ilegítimos”, ou por adoção, “parentesco civil”, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Tem-se, a partir de então, “filhos”, sem qualquer adjetivação. Depois de longa data rejeitando-se determinadas filiações, aceita-se a equiparação e pune-se a distinção. Não é sem razão que a legislação ordinária, expressamente, para não pairar qualquer dúvida, revogou o art. 358 do Código Civil de 1916 (Lei nº 7.841, de 17.10.1989). A nomenclatura do capítulo, VII, no qual se inclui a norma em análise, foi modificada pela Emenda nº 65/2010, para constar: “Da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso”, isto é, acrescenta-se a palavra “jovem”. O caput do art. 227, igualmente, foi alterado por aquela Emenda, para acrescer a terminologia jovem: “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.” Outras modificações e acréscimo foram feitos pela Emenda nº 65/2010 (§ 1º e inciso II, do art. 227; § 3º, incisos III e VII, do art. 227 e § 8º, incisos I e II, do art. 227). No Congresso Nacional tramitou o Projeto de Lei nº 4.529/2004, convertido na Lei nº 12.852, de 5.8.2013, que começou a vigorar 180 dias de sua publicação (art. 48), ocorrida em 6.8.2013, portanto, em 7.2.2014, em que se define jovem a pessoa entre 15 (quinze) e 29 (vinte e nove) anos. A legislação será feita, conforme o art. 1º, sem prejuízo do Estatuto da Criança e do Adolescente. Na Câmara Municipal de São Paulo foi aprovado o primeiro “Estatuto da Juventude”, conceituando jovem aquele entre 18 (dezoito) e 25 (vinte e cinco) anos de idade, faixa etária tal como sugerida por Jorge Barrientos-Parra. Revista de informação legislativa. O Estatuto da Juventude – Instrumento para o desenvolvimento integral dos jovens. Brasília, ano 41, nº 163, jul./set. 2004, p. 133, para uma definição que refletisse nossa realidade, em razão de, pela ONU, o termo “juventude” ser variável no mundo. 22


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Em acréscimo àquela providência, no Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069/90, no art. 26, permitiu-se o reconhecimento conjunto ou separado dos pais com relação aos filhos, por qualquer instrumento, independentemente da origem da filiação. Tal foi a preocupação com a filiação que, no art. 27, estabeleceu-se: “O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça.” A partir de 29 de dezembro de 1992, a Lei nº 8.560 permitiu o reconhecimento, além de no próprio ato do registro de nascimento, também por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivada em cartório; por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; e por manifestação expressa e direta ao juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém (art. 1º, incs. I a IV). O novo Código Civil, Lei nº 10.406/2002, não ficou alheio às mudanças, sendo mesmo redundante ao repetir a disposição constitucional da igualdade dos filhos (art. 1.596: “Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”).23 O legislador não permitiu qualquer discriminação quanto à filiação, logo, o ser gerado por clonagem também terá aquele direito, e o problema será, em muitos casos, estabelecer quem é a mãe ou o pai do clone. Eis o panorama jurídico, o qual se modificou profundamente com o avanço da ciência. Novas maneiras de determinação da paternidade e da maternidade foram descobertas, culminando no exame de DNA, em que se tem uma certeza de quase 100% de quem gerou a criança. Antes, porém, é necessário aclarar o que vem a ser presunção e qual a projeção da progressão na área científica.

8.3 Presunções e perícias Na Parte Geral do novo Código, no título referente às provas, encontram-se a presunção24 e a perícia (art. 212, incs. IV e V, respectivamente). Com peculiar acerto escreve Arnoldo Wald: “Não obstante, é imperioso reconhecer que malgrado a equiparação promovida, enquanto permanecer a instituição do casamento haverá sempre uma diferenciação entre os filhos havidos durante a constância do matrimônio e aqueles que deste não decorrem. Prova disso tem-se na redação conferida aos arts. 1597 e 1598, que cuidam da presunção de paternidade dos filhos concebidos na constância do casamento” (O novo direito de família. Revisto com a colaboração da Professora Priscila M. P. Corrêa da Fonseca. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 251-252). 23

Ensina Carlos Alberto Dabus Maluf que a presunção legal representa a herança das presunções que o juiz estabelecia por provocação dos jurisconsultos (A presunção absoluta e relativa na teoria 24

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Presunção é a ilação, na definição de Silvio Rodrigues, tirada de um fato conhecido para um desconhecido.25 A presunção não é uma prova, é um processo lógico por meio do qual a mente atinge uma verdade legal. Ela se subdivide em: presunção comum (aquela que a lei não estabelece, mas funda-se no que ordinariamente acontece) e legal (criada pelo direito positivo para valer como prova do fato ou da situação assim anunciada); esta, por sua vez, pode ser absoluta (praesumptio iuris et de iure ou legis et de lege – não admite prova em contrário, existindo um interesse de ordem pública que impede de aparecer o interesse fundado na prova de que não é verdade) e relativa (praesumptio iuris tantum – é a que pode ser ilidida, prevalece enquanto não contraditada por outra prova).26 Ela não se confunde com o indício. Este é o fato conhecido do qual se tira a presunção. Um é a premissa; a outra, o resultado. A prova indiciária foi por Bentham denominada prova circunstancial.27 O art. 230 prevê que as presunções não legais não são admitidas nos casos em que a lei exclui a prova testemunhal. A perícia abrange exame e vistorias, que são perícias do Código de Processo Civil (arts. 420 a 439), arbitramento e inspeção judicial. Exame é a apreciação de alguma coisa, por meio de peritos, para esclarecimento em juízo. Vistoria é a mesma operação, porém, restrita à inspeção ocular, muito empregada nas questões possessórias, nas demarcatórias e nas referentes aos vícios redibitórios. Conforme ensina Guiseppe Chiovenda: “Peritos são pessoas chamadas a expor ao juiz não só as observações de seus sentidos e suas impressões pessoais sobre os fatos observados, senão também as induções que se devam tirar objetivamente dos fatos observados ou que se lhes deem por existentes. Isto faz supor que eles são dotados de certos conhecimentos teóricos ou aptidões em domínios especiais, tais que não devam estar ao alcance, ou no mesmo grau, de qualquer pessoa culta (perito médico-legal, perito avaliador, perito agrimensor, perito arquiteto etc.). Aliás, pode-se escolher para perito ainda uma pessoa inculta, desde da prova – sua natureza jurídica e sua eficácia. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 74, nº 262, abr./ maio/jun. 1978, p. 90). 25

RODRIGUES, Silvio. Direito civil, 2003, v. 1, p. 277.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, p. 605-606. Teresa Ancona Lopez também esclarece: “Em síntese, nas presunções legais é a regra de Direito que comanda a conclusão a ser tirada do fato, é a verdade legal. Não constituem, portanto, estas presunções meios de prova, mas apenas conceitos ligados ao ‘onus probandi’. Por outro lado, as presunções de fato ou comuns são meios de prova, pois se apoiam na experiência comum (ex quod plerumque fit) para chegarem a uma conclusão” (A presunção no direito, especialmente no direito civil. RT, São Paulo, v. 513, p. 26-39, jul. 1978, p. 35, segunda coluna). 26

27

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: parte geral, v. 1, p. 303.


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que versada na questão técnica discutida em Juízo [...]. Quanto mais técnica é a questão submetida ao juiz, tanto maior é a utilidade da perícia”.28 Arbitramento é o exame pericial que visa determinar o valor da coisa ou da obrigação a ela ligada, muito comum na desapropriação, nos alimentos, nas indenizações dos danos por atos ilícitos. Inspeção judicial é a verificação feita pessoalmente pelo magistrado, quer examinando uma pessoa, quer verificando o objeto, com o escopo de colher dados para prova (arts. 440 a 443 do CPC).29 A perícia que importa é a modalidade “exame”, que se centraliza na coleta de sangue dos envolvidos para, em uma comparação de dados genéticos, descobrir a paternidade e, em alguns casos, a maternidade. A presunção e o exame pericial são meios de provas, não podendo ser tidos como absolutos para a formação do convencimento, pois este é livre e depende apenas da apreciação do que é apresentado. Logicamente, se não houver outros elementos que possam enfraquecê-los ou colocá-los em dúvida, devem ser acatados.

8.3.1 Presunções quanto à filiação e a influência da ciência 8.3.1.1 Noção geral As presunções quanto aos filhos, aceitas pelo Código Civil de 1916, eram legais e relativas, ou seja, admitiam prova em contrário. O novo Código adotou apenas o critério do art. 338, repetindo as hipóteses no art. 1.597, respectivamente, incs. I e II. Aqui também se têm presunções legais e possíveis de serem contrapostas.30 A primeira crítica a se realizar é quanto à terminologia. Restringiu-se a presunção ao casamento e, pela nova conformação constitucional e ordinária, a família também pode manifestar-se pela união estável. Outro aspecto é a presunção, legal e relativa igualmente, quanto à “reprodução assistida” (incs. III a V), não disciplinando esta maneira de procriação. O CHIOVENDA, Guiseppe. Instituições de direito processual civil. v. III. Tradução da 2ª ed. por Paolo Capitanio. 1ª ed. Campinas: Bookseller, 1998, p. 143. 28

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 20. ed. rev. e aum. de acordo com o novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10/1/2002). São Paulo: Saraiva, 2003, v. 1, p. 437.

29

Ocorreu correção da numeração, de art. 337 para art. 338, nesta edição, graças à observação do nobre Magistrado Doutor Fábio Luís Bossler, que me honrou com a menção do ensinamento a respeito das presunções em sua obra, Magistratura e Ministério Público – Civil – Questões comentadas – Série Carreiras Públicas. 1ª ed. São Paulo: Editora Método, 2011. 30

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parâmetro que se tem é uma Resolução do Conselho Federal de Medicina,31 que também é insuficiente quanto à filiação resultante da clonagem. A matéria foi, posteriormente, regulada pela Resolução nº 1.957/2010, do Conselho Federal de Medicina, publicada no DOU de 6.1.2011, seção I, p. 79: 1) a reprodução assistida permanecia sendo subsidiária (item I, n. “1” e “2”); 2) toda manipulação genética deveria evitar a seleção da espécie, princípio fundamental para evitar a eugenia (item I, n. “4”) ; 3) a mulher, para submeter-se à reprodução assistida, não precisaria ser casada ou manter união estável, podendo, inclusive, o casal homoafetivo usar da técnica (Item II, 1, da resolução: “Todas as pessoas capazes, que tenham solicitado o procedimento e cuja indicação não se afaste dos limites desta resolução, podem ser receptoras das técnicas de RA desde que os participantes estejam de inteiro acordo e devidamente esclarecidos sobre o mesmo, de acordo com a legislação vigente”). Antes, o mesmo item II era subdividido em “1” (“Toda mulher, capaz nos termos da lei, que tenha solicitado e cuja indicação não se afaste dos limites desta Resolução, pode ser receptora das técnicas de RA, desde que tenha concordado de maneira livre e consciente em documento de consentimento informado”) e “2” (“Estando casada ou em união estável, será necessária a aprovação do cônjuge ou do companheiro, após processo semelhante de consentimento informado”), que tornava a exegese feita pelo eminente estudiosos correta; 4) a resolução previa que as doadoras temporárias do útero devem pertencer à família da doadora genética, num parentesco até o segundo grau, sendo os demais casos sujeitos à autorização do Conselho Regional de Medicina (item VII, “1”). A Resolução nº 1.957/2010 foi revogada pela de nº 2.013/2013, publicada no DOU de 9.5.2013, seção I, p. 119). Entre seus princípios, I, itens “1” e “2”, estabelece-se que as técnicas de reprodução assistida têm o papel de auxiliar a resolução dos problemas de reprodução

“No vazio legislativo ordinário, contempla a temática na perspectiva da inseminação artificial a Resolução nº 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina. Das ‘Normas Éticas para a Reprodução Assistida’ daquela Resolução emergem algumas características: 1) A reprodução assistida é ‘subsidiária’; 2) Toda manipulação genética deve evitar a seleção da espécie, princípio fundamental para evitar a eugenia; 3) A mulher, para submeter-se à reprodução assistida, deve ser casada ou manter união estável; 4) A Resolução prevê a gestação por substituição, desde que seja com pessoa da família, parentes de segundo grau. Assim, em tese estaria vedada a contratação de terceiro para realizar a gestação por substituição” (FACHIN, Luiz Edson. Direito de família: elementos críticos à luz do novo Código Civil brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 256). 31


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humana, facilitando o processo de procriação, sendo utilizadas quando exista probabilidade efetiva de sucesso e não se incorra em risco grave de saúde para a paciente ou o possível descendente, e a idade máxima das candidatas à gestação de RA é de 50 anos. Duas observações devem ser feitas: a) não se tem a subsidiariedade do uso das técnicas de RA como nas outras duas Resoluções (1.358/1992 e 1.957/2010); e b) limita-se a idade para o uso das técnicas, o que pode causar debates no âmbito jurídico-constitucional, pois lá não se tem limite de idade, embora possa haver, para preservar a gestora e o ser gerado, restrições no âmbito médico. A seleção de espécie, o que se convencionou denominar de “eugenia”, é vedada (I, “4”). Todas as pessoas capazes, em inteiro acordo e devidamente esclarecidos sobre a RA, em conformidade com a legislação vigente, podem ser submetidas às técnicas em comento (II, “1”). Aqui se utiliza de redação a reconhecer a independência da mulher do homem, ela não precisa ser casada ou viver em união estável, respeitando-se sua autonomia. No item “2” do II, expressamente, coloca-se a possibilidade do uso das técnicas de RA para relacionamentos homoafetivos e pessoas solteiras, respeitando o direito da objeção de consciência do médico. Se, de um lado, deve-se respeitar a individualidade de quem quer ter a prole, de outro, pode ser que o médico não se sinta confortável em auxiliar todo e qualquer indivíduo nesse desiderato e ele não pode se sancionado por suas convicções, não expressas. O novo Código de Ética Médico, embora tivesse vigência anterior ao da Resolução, reforça algumas daquelas conclusões, pois o médico não deve realizar a procriação medicamente assistida com nenhum dos seguintes objetivos: I – criar seres humanos geneticamente modificados; II – criar embriões para investigações; III – criar embriões com a finalidade de escolha de sexo, eugenia ou para originar híbridos ou quimeras (art. 15, § 2º, da Resolução nº 1.931/2009). O § 3º alerta que os participantes estejam de inteiro acordo e devidamente esclarecidos sobre o mesmo. Para arrematar, as presunções encontradas no capítulo são inócuas diante dos avanços da ciência. Hodiernamente, há exagerada preocupação com a “verdade biológica”.

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8.3.1.2 Exames hematológicos: a prevalência da realização do exame de DNA Os sistemas sanguíneos usuais conhecidos eram o “ABO”,32 “M e N”,33 “Rh”,34 “Kell Cellano”,35 “Lutheran Duffy, Kidd e Auberger”36 e “S”.37 Ademais, desde 1972, um grande passo na verificação da identidade genética foi o uso do sistema HLA (human leukocytes antigens – antígeno leucocitário humano, ou de histocompatibilidade), que foi construído a partir da demonstração e identificação dos antígenos encontrados na célula branca do sangue (leucócito), transmissíveis hereditariamente, de maneira codominante, isto é, a criança expressa em seu fenótipo ambas as bagagens genéticas (genótipos) recebidas tanto do pai quanto da mãe, não havendo dominância (genes dominantes) nem recessividade (genes recessivos). É o melhor sistema para a exclusão da paternidade ou maternidade. Realizando-o, tem-se uma exclusão mais decisiva e segura.38 Com os avanços da engenharia genética, surge o sistema do DNA, o qual veio a permitir afirmar-se, com certeza, a paternidade. Os países mais desenvolvidos o admitem e o Brasil não ficou sem sua influência.

É possível excluir a paternidade quando, exemplificativamente, o pai e a mãe pertencem ao grupo O, não podendo ter filho do grupo AB, todavia, se o filho tiver o grupo sanguíneo O, a qualidade paterna é possível. Não há certeza, porque muitos homens possuem esse mesmo grupo sanguíneo. Existe uma compatibilidade de vínculo genético (SILVA FILHO, Arthur Marques da. HLA e DNA – novas técnicas de determinação do vínculo genético. RT, São Paulo, v. 655, p. 54-65, maio 1990, p. 57, segunda coluna). 32

33 Em 1927, Landsteiner e Levine descobriram os aglutinógenos M e N, que com certeza são encontrados isolados ou em conjunto e independem dos tipos sanguíneos. Sua transmissão permite formar tabelas de probabilidades possíveis, conforme demonstram Zicarelli Filho, Almeida Júnior e Aysch Amar (SILVA FILHO, Arthur Marques da. HLA e DNA, p. 58, primeira coluna). 34 Do ponto de vista genético, o fator Rh está constituído por três caracteres: C, D e E. Os distintos tipos de Rh que se encontram na população: positivo ou negativo, dependem da presença ou ausência de D. Dentro desse mesmo sistema se elaboraram classificações sanguíneas, conforme as teorias de Fischer-Race e Weiner (SILVA FILHO, Arthur Marques da. HLA e DNA).

O fator Kell, que assim se denomina por ter sido encontrado na mulher com aquele nome, é muito raro e se comprovou que só existe em 8% de indivíduos. A sua transmissão depende de uma parelha de genes, independe dos demais sistemas. Possibilita, também, a exclusão do vínculo genético (SILVA FILHO, Arthur Marques da. HLA e DNA, p. 58). 35

Descobertos entre os anos de 1946 e 1951, os fatores que o integram são herdados hereditariamente, segundo as leis mendelianas. São sistemas de pequena exclusão de probabilidade e, por isso mesmo, não são utilizados com frequência (SILVA FILHO, Arthur Marques da. HLA e DNA). 36

Cuida da eliminação de certas secreções. Determinados indivíduos possuem faculdades de eliminar, pelas secreções, as substâncias do grupo ABO, isso depende da presença do gene “S”. O fator presente no filho deve encontrar-se em algum dos genitores. Se isto não ocorre, a paternidade é impossível (SILVA FILHO, Arthur Marques da. HLA e DNA, p. 58, primeira e segunda colunas). 37

38

SILVA FILHO, Arthur Marques da. HLA e DNA, p. 59-61.


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A descoberta, em 1953, de ser o DNA uma molécula é creditada a Watson e Crick, quando encaminharam à revista Nature trabalho intitulado “Molecular structure of nucleic acids”, publicado na edição de 25 de abril, na página 737.39 Watson afirma que a biologia molecular percorreu um longo caminho nos 20 primeiros anos após a descoberta da dupla-hélice, mas tudo que foi feito foi observar; em verdade, eram naturalistas moleculares que descreviam o que viam. Dever-se-ia agir, menos observação e mais ação. O advento das tecnologias de DNA recombinantes – e, com elas, a capacidade de criar moléculas de DNA sob medida – tornaria tudo isso possível.40 De toda sorte, o DNA ganhou realce na doutrina e na jurisprudência estrangeira e pátria, havendo trabalhos jurídicos e científicos a seu respeito. Nessa esteira, o novo Código Civil incluiu normas principalmente para resolver o problema de recusa na realização do exame. Assim, conforme os arts. 231 e 232, “aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa” e “a recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame”. O último dispositivo normativo vem ao encontro de um dos entendimentos majoritários da doutrina e da jurisprudência: na impossibilidade de se compelir o investigado à realização do exame de sangue e, como consequência, analisar o DNA, ele é o pai ou a mãe. É o predomínio do exame hematológico visando ao DNA, como prova sumamente importante para a identidade biológica, senão única, pela probabilidade, em torno de 99,99%, de exclusão e afirmação de uma pessoa ser genitora da outra. 8.3.1.3 Recusa em se realizar o exame de DNA Não se pacificou ser inviável a sujeição de alguém ao exame médico. Em decorrência do respeito à integridade física e psíquica da pessoa humana, Antonio Junqueira de Azevedo responde negativamente à condução manu militari, pois “não parece ser suficiente o interesse privado no conhecimento da paternidade para quebrar o preceito da não invasão física; a permissão poderia tornar-se precedente excessivamente grave, valendo como abertura de caminho para abusos posteriores”.41 Reinaldo Pereira e Silva tem a mesma opinião, acrescentando que, mesmo para a democracia, não seria insignificante vedar a condução coercitiva para o WATSON, James D.; BERRY, Andrew. DNA: o segredo da vida. Tradução de Carlos Afonso Malferrari. São Paulo: Companhia das Letras, 2005, p. 69. 39

40

WATSON, James D.; BERRY, Andrew. DNA, p. 99.

JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Caracterização jurídica da dignidade da pessoa humana, 2004, p. 17. 41

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exame. Não omite, entretanto, opinião diversa de Eduardo de Oliveira Leite, para quem “o direito fundamental que deveria ter sido acolhido é o da criança de conviver com um pai e uma mãe”.42 Rolf Madaleno, criticando a sacralização da presunção em investigação de paternidade, argumenta que se alguém se negar a realizar o exame, enquanto não fiscalizadas as técnicas para realização da perícia, age lícita e adequadamente. Mesmo porque a presunção como prova indireta jamais poderia chegar ao extremo de tornar a perícia a sublime prova, absoluta, e recusá-la, contrariando as esperanças cegamente nela confiadas, termina por merecer o mesmo resultado e define a paternidade pela mera presunção de culpa.43 Washington de Barros Monteiro também sustenta que, no estado atual do direito, não tem o juiz qualquer meio para coagir alguém a que se submeta ao exame hematológico, sendo inegável o grau de certeza que se chega com o exame denominado DNA.44 Maria Helena Diniz aprecia o problema de maneira diversa, porque se a determinação para realizar uma prova é um dos poderes do órgão que judica e se se pode empregar, por exemplo, o bafômetro para verificar se o infrator está alcoolizado, também se poderia obrigar o suposto pai ao teste de DNA. O Estado deve garantir à criança o seu direito à convivência familiar, que se dá com o pai e a mãe.45 José Rubens Costa, igualmente, defende ser perfeitamente aceitável o investigado ser compelido ao exame, principalmente tendo em vista a indisponibilidade do direito à filiação, assegurado pelo art. 27 da Lei nº 8.069/90, certo que ele se liga ao direito ao nome, direito da personalidade, que é indisponível, irrenunciável, imprescritível e intransmissível.46 No direito estrangeiro, Bélgica, Canadá, França, Espanha, Inglaterra e Itália alinham-se entre os que não admitem o constrangimento físico à realização do exame para a verificação da paternidade; no entanto, Alemanha, Áustria e Suíça determinam a submissão, e no país germânico o investigado é levado “manu militari”.47

PEREIRA E SILVA, Reinaldo. O exame de DNA e sua influência na investigação da paternidade biológica. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 783, jan. 2001, p. 82-83. 42

MADALENO, Rolf. A sacralização da presunção na investigação de paternidade. RT, São Paulo, v. 766, p. 69-87, ago. 1999, p. 84. 43

44

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, v. 2, p. 264.

45

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 5, p. 415.

COSTA, José Rubens. Direito indisponível à verdade histórica – exame compulsório de DNA. RT, São Paulo, v. 793, p. 147-154, nov. 2001, p. 149. 46

47 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil, p. 414; PEREIRA E SILVA, Reinaldo. O exame de DNA e a sua influência na investigação da paternidade biológica, p. 82; COSTA, José Rubens. Direito indisponível à verdade histórica, p. 151-152.


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Na jurisprudência pátria, o leading case é o conhecido julgado do Supremo Tribunal Federal que, por maioria, assegurou a impossibilidade de condução coercitiva do réu a exame médico, com voto vencedor do ministro Marco Aurélio (STF, Trib. Pleno, HC nº 71373-4, rel. para acórdão, j. 10.11.1994, DJ 22.11.1996).48 Após enfrentar o dilema em inúmeras situações, o Superior Tribunal de Justiça elaborou Súmula, de nº 301, com o seguinte enunciado: “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.” A Lei nº 12.004, de 29.7.2009, acrescentou o art. 2º-A à Lei nº 8.560, de 19.12.1992, estabelecendo que: “Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos.” Parágrafo único: “A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético – DNA gerará a presunção de paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório.” Ou seja, a matéria que era sumulada tornou-se lei, existindo presunção juris tantum de paternidade para aquele que se recusa ao exame de DNA. Ao que parece, a tendência será vedar a constrição do investigado ao exame pela abalizada opinião de juristas de escol e, também, pelos precedentes nas duas excelsas cortes, por fim, pelo disciplinado na Lei nº 12.004/2009. O exame médico não deveria ser absoluto, principalmente porque não é o único meio de prova para a formação da convicção (art. 5º, inc. LVI, da Constituição Federal) reforçada pelo art. 2º-A, “caput”, da Lei nº 8.560/92. Além disso, não se efetivaria o disposto no inc. LV daquela norma, pois não se permitiria ao “litigante” acesso à ampla defesa, e a avaliação do DNA pode ter erros – pois é feita por seres humanos –, os quais comprometeriam para sempre a vida de pelo menos duas pessoas; por fim, com a prevalência da “identidade genética”, deixar-se-ia de lado uma das conquistas insertas no Código, a filiação “socioafetiva”, que também não deixa de ser um direito da personalidade (art. 1.593). No caso da clonagem humana, a pessoa que forneceu o material genético até poderia desejar ser pai e/ou mãe do clone, “réplica de si mesmo”, em termos genotípicos, porém, dever-se-ia verificar se possui condições emocionais e psicológicas para tanto, pois terá um ser que lhe é igual, tendo uma série de expectativas com relação a essa pessoa. 8.3.1.4 Coisa julgada e exame de DNA A verdade genética influenciou na nova discussão de situações já consolidadas. Permitiu-se, em algumas situações, nas quais se julgou improcedente 48 TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República, p. 487.

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determinada demanda por insuficiência de provas, uma nova propositura para verificar-se a identidade de alguém. A nova postura “significa dizer que, enquanto desfavorável aos interesses da filiação, não há que se admitir a assertiva de coisa julgada. Para tanto, desnecessário é o advento de lei nova, bastando que a sensibilidade do Julgador se expresse amparada nos recursos hermenêuticos à sua disposição”.49 A prova resultante da engenharia genética, perícia do DNA, posterior, é apta a viabilizar o ajuizamento de ação anulatória do assento de nascimento para a exclusão de filiação ilegítima. O texto constitucional traz implícita a ideia de que os valores nele consagrados devem ser compatibilizados, ou seja, a “segurança das relações jurídicas” não pode sobrelevar-se à proteção da “dignidade da pessoa humana” e à salvaguarda da “paternidade responsável” (art. 226, § 7º, da CF).50 Dizia-se que na jurisprudência a matéria não é pacífica. Em algumas decisões, permite-se a nova discussão; em outras, não.51 Todavia, diferentemente do escrito na edição anterior (1ª), parece haver uma mudança de posição, no STF e no STJ a respeito do tema, ou seja, com a tendência de se reabrir a discussão quando o exame de DNA não foi feito, em virtude da identidade genética e verdade real:

PEREIRA e SILVA, Reinaldo. O exame de DNA e a sua influência na investigação da paternidade biológica, p. 80. 49

COSTA, Epaminondas da. Coisa julgada e DNA. RT, São Paulo, v. 774, p. 156-161, abr. 2000, p. 160-161.

50

51 “AÇÃO RESCISÓRIA – INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE – EXAME DE DNA APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO – POSSIBILIDADE – FLEXIBILIZAÇÃO DE DOCUMENTO NOVO NESSES CASOS. SOLUÇÃO PRÓ VERDADEIRO ‘STATUS PATER’” (REsp nº 300.084/GO, relator o ministro Humberto Gomes de Barros, 2ª Seção, j. 28.4.2004, publicado em DJ 6.9.2004, p. 161; LEXSTJ, v. 182, p. 128; RBDF, v. 26, p. 75; RJADCOAS, v. 61, p. 93; RNDJ, v. 60, p. 122; e RT, v. 831, p. 224). “AÇÃO DE NEGATIVA DE PATERNIDADE, EXAME PELO DNA POSTERIOR AO PROCESSO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. COISA JULGADA. 1. SERIA TERRIFICANTE PARA O EXERCÍCIO DA JURISDIÇÃO QUE FOSSE ABANDONADA A REGRA ABSOLUTA DA COISA JULGADA QUE CONFERE AO PROCESSO JUDICIAL FORÇA PARA GARANTIR A CONVIVÊNCIA SOCIAL, DIRIMINDO OS CONFLITOS EXISTENTES. SE, FORA DOS CASOS NOS QUAIS A PRÓPRIA LEI RETIRA A FORÇA DA COISA JULGADA, PUDESSE O MAGISTRADO ABRIR AS COMPORTAS DOS FEITOS JÁ JULGADOS PARA REVER AS DECISÕES, NÃO HAVERIA COMO VENCER O CAOS SOCIAL QUE SE INSTALARIA. A REGRA DO ART. 468 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL É LIBERTADORA. ELA ASSEGURA QUE O EXERCÍCIO DA JURISDIÇÃO COMPLETA-SE COM O ÚLTIMO JULGADO, QUE SE TORNA INTANGÍVEL, INSUSCETÍVEL DE MODIFICAÇÃO. E A SABEDORIA DO CÓDIGO É REVELADA PELAS AMPLAS POSSIBILIDADES RECURSAIS E, ATÉ MESMO, PELA ABERTURA DA VIA RESCISÓRIA NAQUELES CASOS PRECISOS QUE ESTÃO ELENCADOS NO ART. 485” (REsp nº 107.248/GO, relator o ministro Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª Turma, j. 7.5.1998, publicado em DJ 29.06.1998, p. 160; JSTJ, v. 6, p. 226; LEXSTJ, v. 111, p. 130; RDR, v. 13, p. 324; RMP, v. 11, p. 540; e RSTJ, v. 113, p. 217).


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“EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL – REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA – AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE DECLARADA EXTINTA, COM FUNDAMENTO EM COISA JULGADA, EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE ANTERIOR DEMANDA EM QUE NÃO FOI POSSÍVEL A REALIZAÇÃO DE EXAME DE DNA, POR SER O AUTOR BENEFICÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA E POR NÃO TER O ESTADO PROVIDENCIADO A SUA REALIZAÇÃO – REPROPOSITURA DA AÇÃO – POSSIBILIDADE, EM RESPEITO À PREVALÊNCIA DO DIREITO FUNDAMENTAL À BUSCA DA IDENTIDADE GENÉTICA DO SER, COMO EMANAÇÃO DE SEU DIREITO DE PERSONALIDADE. 1. É dotada de repercussão geral a matéria atinente à possibilidade da repropositura de ação de investigação de paternidade, quando anterior demanda idêntica, entre as mesmas partes, foi julgada improcedente, por falta de provas, em razão da parte interessada não dispor de condições econômicas para realizar o exame de DNA e o Estado não ter custeado a produção dessa prova. 2. Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em ações de investigação de paternidade em que não foi possível determinar-se a efetiva existência de vínculo genético a unir as partes, em decorrência da não realização do exame de DNA, meio de prova que pode fornecer segurança quase absoluta quanto à existência de tal vínculo. 3. Não devem ser impostos óbices de natureza processual ao exercício do direito fundamental à busca da identidade genética, como natural emanação do direito de personalidade de um ser, de forma a tornar-se igualmente efetivo o direito à igualdade entre os filhos, inclusive de qualificações, bem assim o princípio da paternidade responsável. 4. Hipótese em que não há disputa de paternidade de cunho biológico, em confronto com outra, de cunho afetivo. Busca-se o reconhecimento de paternidade com relação a pessoa identificada. 5. Recursos extraordinários conhecidos e providos” (RE 363889/ DF – Distrito Federal – Tribunal Pleno – Relator Ministro Dias Toffoli do Supremo Tribunal Federal – J. 2.6.2011 – Dje 16.12.2011). “CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. VÍNCULO DECLARADO EM ANTERIOR AÇÃO INVESTIGATÓRIA. FLEXIBILIZAÇÃO DA COISA JULGADA. POSSIBILIDADE. PECULIARIDADES DO CASO. VÍNCULO GENÉTICO AFASTADO POR EXAME DE DNA. PRINCÍPIO DA VERDADE REAL. PREVALÊNCIA. “RECURSO DESPROVIDO. “Nas ações de estado, como as de filiação, deve-se dar prevalência ao princípio da verdade real, admitindo-se a relativização ou flexibilização da coisa julgada. Admite-se o processamento e julgamento de ação negatória de paternidade nos casos em que a filiação foi declarada por decisão já transitada em julgado, mas sem amparo em prova genética (exame de DNA). Precedentes do STJ e do STF.

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“Recurso especial desprovido” (REsp 1375644/MG – 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça – Relatora Ministra Nancy Andrighi – J. 1.4.2014 – Dje 2.6.2014). “NEGATÓRIA DE PATERNIDADE – INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE ANTERIORMENTE JULGADA PROCEDENTE SEM EXAME DE DNA – RETRATAÇÃO DE JULGADO ANTERIOR DESTA TURMA, DIANTE DE REPERCUSSÃO GERAL DE JULGAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – INTELIGÊNCIA DO ART. 543-B, § 2º, DO CPC – RECURSO ESPECIAL PROVIDO – NEGATÓRIA DE PATERNIDADE PROCEDENTE. “1. Embora julgamento anterior desta Turma tenha, segundo o entendimento da época, estabelecido que ‘se está afirmada a paternidade com base nas provas então disponíveis, não é possível pretender a anulação do registro que daí decorre’ (REsp 435.102, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJ 20.9.2005), deve-se, nos termos do art. 543-B, do CPC, à falta não atribuível a negativa do acionado (Lei Inv. de Pat., Lei 8.560, de 29.12.1992, art. 2º, § único e Súmula 301 STJ) de exame de DNA, em ação investigatória anterior, diante de dois exames de DNA negativos da paternidade do ora recorrente realizados na nova ação, negatória da paternidade, retratar o julgamento que antes declarou a paternidade, conclusão que se impõe em consequência de orientação, com efeito de repercussão geral, firmada pelo C. Supremo Tribunal Federal, no sentido de que ‘deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em ações de investigação de paternidade em que não foi possível determinar-se a efetiva existência de vínculo genético a unir as partes, em decorrência da não realização do exame de DNA, meio de prova que pode fornecer segurança quase absoluta quanto à existência de tal vínculo’” (REsp 895545/MG – 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça – Rel. Ministro Sidnei Beneti – J. 17.12.2013 – Dje 25.2.2014). “AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL – AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE C/C PETIÇÃO DE HERANÇA – FALTA DE INTERESSE DE AGIR – SÚMULA Nº 7 DO STJ – COISA JULGADA – FLEXIBILIZAÇÃO – POSSIBILIDADE DE REPROPOSITURA DA AÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DA RÉ. “1. Art. 1.614 do Código Civil. O conteúdo normativo do dispositivo tido como violado não foi objeto de exame pelo Tribunal a quo, e sequer restaram interpostos embargos de declaração, o que obsta o conhecimento da insurgência por esta Corte de Justiça, ante a ausência do requisito do prequestionamento (Súmulas ns. 282 e 356 do STF). “2. Alegação de ausência de interesse de agir das autoras da ação. Para se chegar a entendimento diverso, se faz necessário a incursão no acervo fático-probatório dos autos, especialmente, quanto à análise do interesse


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meramente econômico das autoras da ação. Assim, forçosa a incidência da Súmula nº 7 do STJ. “3. ‘Não se deve perder de vista que a pretensão deduzida na investigação fundamenta-se no direito personalíssimo, indisponível e imprescritível de conhecimento do estado biológico de filiação, consubstanciado no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), encontrando apoio na busca da verdade real. Destarte, máxime em ações de estado, não se apresenta aconselhável privilegiar a coisa julgada formal em detrimento do direito à identidade genética, consagrado na Constituição Federal como direito fundamental, relacionado à personalidade.’ ‘Descabe, assim, na espécie, recusar o ajuizamento da nova ação (CPC, art. 268), quando há apenas coisa julgada formal decorrente da extinção do processo anterior e a ação posteriormente proposta atende aos pressupostos jurídicos e legais necessários ao seu processamento.’ (REsp 1215189/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 2.12.2010, DJe 1º.2.2011). “4. In casu, o egrégio Tribunal a quo asseverou que a demanda anteriormente ajuizada não fez uso do exame de DNA, sendo julgada improcedente por inexistir prova idônea da pretensão, motivo pelo qual é possível flexibilizar a coisa julgada, em face do princípio da dignidade da pessoa humana. “5. Agravo regimental a que se nega provimento” (AgRg nos EDcl no REsp 1201791/SP – 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça – Relator Ministro Marco Buzzi do Superior Tribunal de Justiça – J. 21.5.2013 – Dje 3.6.2013). “PROCESSUAL CIVIL, INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. COISA JULGADA. PRECEDENTE DA SEGUNDA SEÇÃO. “I – Já decidiu a Segunda Seção desta Corte que, visando à segurança jurídica, deve ser preservada a coisa julgada nas hipóteses de ajuizamento de nova ação reclamando a utilização de meios modernos de prova (DNA) para apuração da paternidade (REsp 706.987)” (AgRg no REsp 895545/ MG – 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça – Rel. Min. Sidnei Beneti – Julg. 18.05.2010 – DJe 7.6.2010). “Encontra-se sedimentado neste STJ o entendimento no sentido da impossibilidade de se renovar a investigação de paternidade em virtude do advento do exame de DNA, afastando a coisa julgada formada em processo anterior, onde não foi reconhecida a alegada paternidade” (AgRg no REsp 363558/DF – 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – Julg. 4.2.2010 – DJe 22.2.2010). “AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NEGATIVA DE PATERNIDADE. COISA JULGADA. EXAME DE DNA. IMPOSSIBILIDADE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. SÚMULA N. 83/STJ.

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“1. É inviável a reforma de decisão acobertada pelo manto da coisa julgada, ainda que tenha sido proferida com base em tecnologia já superada” (AgRg no REsp 646140/SP – 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça – Rel. Min. João Otávio de Noronha – Julg. 3.9.2009 – DJe 14.9.2009). No Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, alguns defendem a possibilidade de nova discussão, outros a negam, sempre tendo como substrato os fatos da lide, de regra, tem-se admitido a rediscussão da matéria quando existe a insuficiência de provas, caso contrário, mantém-se hígida a coisa julgada, é preferível não permitir novos debates jurídicos: “Negatória de paternidade – Ação investigatória anterior procedente com trânsito em julgado – Cognição baseada em provas orais e presunção por recusa injustificada em submeter-se a exame de DNA, embora o exame pelo sistema HLA tenha excluído a paternidade – Partes que, em posterior ação revisional de alimentos, concordam com a realização de exame de DNA pelo IMESC, após exame extrajudicial pelo mesmo método ter excluído o vínculo genético – Perícia judicial na ação revisional excludente do parentesco – Parte que, ante o resultado da perícia judicial, quando já maior de idade o suposto filho, concordam com a exoneração dos alimentos, medida determinada por sentença – Falta de resposta na ação negatória – Extinção do processo sem resolução do mérito por coisa julgada – Inadmissibilidade – Mitigação ou relativização da coisa julgada – Necessidade – Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e verdade real – Em ação de estado de investigação ou negação de paternidade, sobre a segurança jurídica da coisa julgada decorrente de cognição com provas precárias prevalece a segurança jurídica alcançada por meio de cognição baseada em prova posterior segura (exame de DNA), que consagra o direito à identidade genética, direito de personalidade indisponível e imprescritível próprio da dignidade da pessoa humana protegida constitucionalmente – Ação negatória não fundada em mera incerteza subjetiva, mas sim em fato novo relevante a justificar a relativização da coisa julgada em prol da verdade real – Precedentes desta Corte e do STJ – Injustificada recusa em submeter-se a exame de DNA na ação anterior que, nas circunstâncias, não traduz veniere contra factum proprium e cede ante o fato novo resultante de acordo para nova apuração da paternidade – Sentença reformada – Aplicação do art. 515, parágrafo 3º do CPC – Suficiência do laudo do IMESC, tomado como prova emprestada do processo da ação revisional de alimentos e cujo valor excludente do vínculo genético é absoluto – Ação negatória procedente – Apelação provida” (Apelação nº 0010903-27.2010.8.26.0008 – 2ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo – Relator Desembargador Guilherme Santini Teodoro – J. 20.5.2014). “Investigação de paternidade – Apelante que já havia ajuizado demanda idêntica, julgada improcedente – Sentença fundamentada em resultado


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de exame hematológico que excluiu a paternidade do apelado com relação à recorrente – Coisa julgada material reconhecida a impedir o prosseguimento da demanda – Não se desconhece que, nas ações de estado, a coisa julgada poderá ser relativizada, entretanto, essa relativização só é admitida se o primeiro pedido foi julgado improcedente, por insuficiência de provas – Precedentes da Corte e do STJ – O exame hematológico realizado pelo método HLA também tem valor absoluto quando exclui a paternidade – O simples fato de não ter sido realizado exame de DNA, não autoriza a propositura da nova ação de investigação de paternidade pela autora – Os acelerados avanços científicos sempre ensejarão o surgimento de novas tecnologias o que, em tese, se acolhida a pretensão da apelante, implicaria na contínua retomada da instrução de processos findos, bem como no reconhecimento de que toda e qualquer questão relacionada ao vínculo parental estaria imune aos efeitos da coisa julgada material – Litigância de má-fé não verificada – O fato de ter ajuizado nova demanda pleiteando a realização de exame à luz de tecnologia mais avançada, por si só, não pode ser entendido como deslealdade processual – Condenação excluída – Sentença de extinção do feito sem apreciação do mérito parcialmente reformada – Recurso provido em parte, tão somente para excluir a condenação a autora no pagamento de multa e indenização por litigância de má-fé” (Apelação nº 0001474-18.2012.8.26.0444 – 7ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo – Relator Desembargador Mendes Pereira – J. 22.5.2013). “Apelação – Investigação de paternidade – Coisa julgada – Extinção – Anterior ação julgada improcedente com base em prova pericial hematologia (HLA) – Exame que quando exclui a paternidade, tal como o pretendido DNA, possui caráter absoluto – Impossibilidade de rediscussão em nova ação – Extinção mantida – Recurso improvido” (Apelação nº 000187036.2011.8.26.0474 – 3ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo – Relator Desembargador Egidio Giacoia – J. 18.9.2012). Na Jornada I, no Enunciado nº 109, estabeleceu-se que: “A restrição da coisa julgada oriunda de demandas reputadas improcedentes por insuficiência de prova não deve prevalecer para inibir a busca da verdade genética do investigando.”52 A coisa julgada serve para dar segurança às situações jurídicas controversas. Como já defendido, o exame de DNA não é infalível. Não é porque existe a possibilidade científica de sua realização que questões de há muito apaziguadas deverão ser novamente discutidas. Caso isso fosse possível, uma série de querelas NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado e legislação extravagante: atualizado até 15 de junho de 2003. 3. ed. rev., atual. e ampl. da 2. ed. do Código Civil anotado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 767, segunda coluna.

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iria instalar-se no seio de inúmeras famílias, prejudicando o desenrolar das relações humanas. Não se pode deixar de lado, ainda, a eficácia preclusiva da coisa julgada (art. 474 do Código de Processo Civil).53 Nessa situação, com a coisa julgada, tanto o que deveria ser sustentado não pode mais ser debatido como também aquilo que foi e ficou sob a égide daquele instituto processual. A verdade genética é importante, principalmente para se evitar alguma doença ou curá-la, se já instalada; caso contrário, não se afigura prudente uma nova propositura da ação, rememorando conflitos já sedimentados. Se houve necessidade da intervenção judicial, existia uma contrariedade à pretensão, que não convém ser outra vez exposta a terceiros, estranhos ao núcleo familiar. Como se verá mais adiante, a paternidade, e também a maternidade, conforme preceituado na Constituição Federal, devem ser responsáveis. O cuidado e o zelo com os filhos não advêm da lei ou da biologia – podem com elas coincidir, todavia, em muitos casos. A filiação é socioafetiva, isto é, decorre do relacionamento no plano dos fatos entre pessoas, “pai” e/ou “mãe” e os filhos. Correta, por conseguinte, a decisão que teve em conta a paternidade socioafetiva, que não incidia na espécie e, por isso mesmo, possibilitou o ajuizamento de ação negatória do filho nascido durante a união estável, mesmo depois do prazo estabelecido no antigo art. 178, § 3º, do Código Civil de 1916.54 Com tal atitude, sem novas discussões, está-se auxiliando na formação de uma sociedade que aceita mais proximamente as relações de fato estabelecidas. O raciocínio pode ser aplicado à filiação decorrente da clonagem humana, guardadas as reservas a serem feitas oportunamente.

8.3.2 Presunções na reprodução assistida Além das profundas mudanças geradas pelo texto constitucional, as novas conquistas médicas no setor de procriação, bem como o uso indiscriminado do BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A eficácia preclusiva da coisa julgada material no sistema do processo civil brasileiro. In: Temas de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 97-109; SANTOS, Moacir Amaral. Comentários ao Código de Processo Civil, lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973: arts. 432-475. Revista e atualizada por Aricê Moacyr Amaral Santos. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, v. 4, p. 460; NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante em vigor. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: RT, 1996, p. 849; e CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Tradução do original italiano, Istituzíoni di diritto processuale civile, de Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1998, nº 117. 53

REsp nº 440394/RS, relator o ministro Ruy Rosado de Aguiar, 4ª Turma, j. 25.11.2002, DJ 10.2.2003, p. 221; RNDJ, v. 40, p. 106; e RT, v. 814, p. 193. Em determinado trecho do Venerando voto vencedor, lê-se: “Talvez mais importante do que esclarecer a verdade biológica da paternidade seja manter a legitimidade da pessoa que exerce a função social de pai.” 54


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DNA, “alteraram profundamente as estruturas habituais que juridicamente estabeleciam as relações humanas. No momento em que se separou o vínculo parental de hereditariedade cromossômica, abalou-se toda a estrutura do bem construído edifício da filiação”.55 Segundo Eduardo de Oliveira Leite, noções caras ao Direito de Família brasileiro, tais como a legitimidade da filiação decorrente do casamento (art. 337, do CC/1916) ou, então, a presunção pater is est... (arts. 338, 339 e 340 do CC/1916), tão importante para a civilização romana, e que resistiu incólume ao passar dos séculos, volatizaram-se diante da evolução ocorrida e, praticamente, ficaram esvaziadas de sentido, em matéria de filiação.56 O novo Código no art. 1.597, nos incs. III a V, cuidou da “fecundação artificial homóloga”, “concepção artificial homóloga” e “inseminação artificial heteróloga”. A inovação é fruto de emenda no Senado Federal, não sendo inserida pelos que participaram da elaboração do texto original ou de quem o sistematizou.57 A partir de então, “a paternidade não mais se estabelece exclusivamente sobre um suporte biológico, como sempre se entendeu, mas também sobre um suporte psicossocial e afetivo”.58 Nesse contexto, com os resquícios já delineados (art. 1.597, incs. I e II), deve-se “apreciar a filiação além do mero suporte biológico (modelo clássico) em proveito de uma paternidade de intenção (modelo contemporâneo), com larga incursão da afetividade”.59 Na Jornada I, organizada pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, várias proposições de interpretação e mudança quanto ao artigo em foco foram realizadas. Orienta-se, por exemplo, a uma mudança de terminologia: “As expressões ‘fecundação artificial’, ‘concepção artificial’ e ‘inseminação artificial’ constantes, respectivamente, dos incs. III, IV e V do art. 1.597, deverão ser interpretadas como ‘técnica de reprodução assistida.”’60 (Enunciado nº 105). LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil aplicado: direito de família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v. 5, p. 203. 55

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LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil aplicado, p. 203.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A reprodução assistida heteróloga sob a ótica do novo Código. RT, São Paulo, v. 817, p. 11-34, nov. 2003, p. 12. 57

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NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado e legislação extravagante, p. 764, segunda coluna. Para um panorama genérico das técnicas de reprodução assistida (“monitoramento da ovulação”, “inseminação artificial intra-uterina”, “fertilização in vitro”, “injeção intracitoplasmática de espermatozóides, ICSI”, “transferência intratubária de gametas, GIFT”, “transferência intratubária de zigotos, ZIFT”, “biópsia de embriões”, “transferência de citoplasma” e “barriga de aluguel”), cf. FACHIN, Luiz Edson. Direito de família, p. 248-249, nota 332. 60

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Em outro momento, além de se propor mudança de termos, justifica-se a aspiração, Enunciado nº 126.61 No âmbito das técnicas de reprodução assistida, substitui-se o contato sexual entre o casal pela vontade, ou pelo risco da situação jurídica, com presunção absoluta ou relativa de paternidade quanto ao marido, dependendo da manifestação expressa, ou implícita, de vontade62 (Enunciado nº 104). As expressões fecundação artificial, concepção artificial e inseminação artificial devem ser interpretadas restritivamente, não abrangendo a utilização de óvulos doados e a gestação de substituição, conforme o Enunciado nº 257, da Jornada III.63 No que tange à presunção estabelecida no art. 1.597, inc. III, ela não é automática. Depende do fato de que a mulher continue viúva e haja consentimento escrito do cônjuge-varão para a utilização de seu material genético após o seu falecimento64 (Enunciado nº 106). Melhor seria uma mudança de redação quanto ao art. 1.597, inc. III, para constar a expressão havidos por fecundação artificial homóloga, para observar os princípios da paternidade responsável e dignidade da pessoa humana, porque não é aceitável o nascimento de uma criança já sem pai. Retira-se, portanto, a expressão: mesmo que falecido o marido.65 Sobre a inseminação artificial, referindo-se a uma situação verídica, em que uma senhora sexagenária, mediante sêmen congelado pertencente ao ex-marido, falecido havia cerca de dez anos, Carlos Alberto Bittar mostrou-se contra essa técnica (Problemas ético-jurídicos da inseminação artificial. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 696, p. 278-279, out. 1993). “As técnicas de reprodução assistida são basicamente de duas ordens: aquelas pelas quais a fecundação ocorre in vivo, ou seja, no próprio organismo feminino, e aquelas pelas quais a fecundação ocorre in vitro, ou seja, fora do organismo feminino, mais precisamente em laboratório, após o recolhimento dos gametas masculino e feminino. As expressões ‘fecundação artificial’ e ‘concepção artificial’, utilizadas nos incs. III e IV, são impróprias, até porque a fecundação ou a concepção obtida por meio das técnicas de reprodução assistida é natural, com o auxílio técnico, é verdade, mas jamais artificial. Além disso, houve ainda imprecisão terminológica no inc. V, quando trata da inseminação artificial heteróloga, uma vez que a inseminação artificial é apenas uma das técnicas de reprodução in vivo; para fins do inciso em comento, melhor seria a utilização da expressão ‘técnica de reprodução assistida’, incluídas aí todas as variantes das técnicas de reprodução in vivo e in vitro” (NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado e legislação extravagante, p. 764-765). 61

NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado e legislação extravagante, p. 764, segunda coluna. A proposição foi feita por Guilherme Calmon Nogueira da Gama (A reprodução assistida heteróloga sob a ótica do novo Código, p. 18, nota 17). 62

NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado e legislação extravagante, p. 764, primeira coluna.

63

NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado e legislação extravagante, p. 764, segunda coluna.

64

65 Enunciado nº 127. NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado e legislação extravagante, p. 764, primeira coluna.


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A questão da ausência de um dos genitores, entretanto, não é unânime. O Parlamento Europeu não a prestigia, porém, na Espanha, a “Ley de Técnica de Reproducción Assistida”, de 31.5.1998, considerou possível a adoção das técnicas da reprodução pela mulher não vinculada, formal ou informalmente, a um parceiro.66 A maioria dos países que já adotaram legislação a respeito é contrária à monoparentalidade, como Alemanha, Suécia e Itália.67 O art. 1.597, inc. IV, deveria ser revogado. O uso de embriões que sobram por quem já se separou ou divorciou provocará várias discussões. Além disso, tal como redigida a norma, apenas a mulher poderá utilizar-se daqueles embriões, ferindo-se o princípio da igualdade, tal qual prevê o art. 5º, inc. I, da Constituição Federal. Se não for possível a revogação, os embriões excedentários somente poderão ser usados caso haja prévia autorização por escrito de cada um dos cônjuges68 (Enunciado nº 128). A análise até então realizada refere-se à reprodução homóloga, aceita por Álvaro Villaça, que rejeita a heteróloga, prevista no art. 1.597, inc. V. Para ele, a inseminação heteróloga, com material próprio ou alheio (sêmen e óvulo próprios ou alheios, sêmen próprio e óvulo alheio ou vice-versa), resultando em embriões a serem implantados em útero alheio ou, ainda, em útero próprio, com material alheio, fere a legislação vigente e as bases do Direito Natural.69 Guilherme Calmon assevera que alguns pontos vêm se tornando comuns na reprodução assistida, exemplificativamente, o sigilo das informações relativas aos doadores e ao próprio casal, nos casos de reprodução heteróloga; a criação de vínculo jurídico entre a criança fruto da reprodução assistida e as pessoas que desejaram a concepção; a inexistência de qualquer vínculo entre o doador anônimo e a pessoa concebida através do método de reprodução assistida.70 No que tange aos pais biológicos (doadores do material fecundante), os efeitos jurídicos devem ocorrer apenas para impor restrições, como: impedimento GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Filiação e reprodução assistida: introdução ao tema sob a perspectiva do direito comparado. RT, São Paulo, v. 776, jun. 2000, p. 68. 66

67

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Filiação e reprodução assistida, p. 78-79.

NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado e legislação extravagante, p. 763, segunda coluna, e 764, primeira coluna.

68

69 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Ética, direito e reprodução humana assistida. RT, São Paulo, v. 729, p. 48-51, jul. 1996, p. 51. Posição que foi ratificada em “Barriga de aluguel: inadmissibilidade”. Carta forense. Ed. nº 79, dezembro de 2009, p. B 26, reforçando sua tese com o art. 199, § 4º, da Constituição Federal. Contrariamente, na mesma Edição, posicionou-se Maria Berenice Dias, finalizando seu artigo com o argumento: “No entanto, a possibilidade de alguém desempenhar a tarefa de gestar para outrem mediante o aluguel do próprio corpo não afronta qualquer princípio ético e nem subtrai da mãe a sublime tarefa de desdobrar fibra por fibra o coração e padecer no paraíso” (p. A 26).

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Filiação e reprodução assistida: introdução ao tema sob a perspectiva do direito comparado, p. 72-73. 70

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matrimonial, impossibilidade de adoção do próprio filho biológico, proibição de reconhecimento voluntário ou mesmo forçado para fins de criação de direitos ou deveres.71 Nos países europeus, em sua maioria, vigora o princípio de se manter o sigilo de quem foi o doador do material genético. Há exceções, como na Suécia, Áustria e Bélgica. No Brasil, não há regra específica.72 A natureza jurídica da paternidade, maternidade e filiação resultantes da adoção de técnicas de reprodução assistida, sob a modalidade heteróloga, ou mesmo sem vínculo genético entre os envolvidos, deve ter em conta sentimentos nobres, como o amor, o desejo da construção de uma relação afetuosa, carinhosa, reunindo as pessoas em um grupo de companheirismo, lugar de afetividade.73 Há na legislação brasileira a previsão a respeito da possibilidade de uma criança ter dois pais, o biológico e o socioafetivo, o que vem a excepcionar o princípio da unicidade do vínculo paterno e, consequentemente, do vínculo materno.74 O juiz Luiz Cláudio Broering, titular da 1ª Vara da Família de Santa Catarina, decidiu que um casal homoafetivo, em união estável desde 2011, tem autorização judicial para registrar o filho com os nomes dos pais. A criança foi gerada por inseminação artificial e a irmã de um dos conviventes cedeu o útero e o óvulo para a gestação. A decisão do juiz considerou que, neste caso, houve gestação por substituição, o que não pode ser confundido com barriga de aluguel, procedimento proibido pela legislação. A doadora quis auxiliar o irmão a realizar o sonho da paternidade e, em nenhum momento, teve dúvida a respeito de sua atuação no projeto parental. As presunções, ao contrário do afirmado no novo Código Civil,75 seriam “absolutas”, ou seja, jure et de jure,76 na lição de Guilherme Calmon Nogueira da Gama. O vínculo de parentesco, segundo o Enunciado nº 111, é desfeito entre o adotado e seus parentes consanguíneos. Na reprodução assistida heteróloga, sequer será estabelecido o vínculo de parentesco entre a criança e o doador do material fecundante.77 71

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Filiação e reprodução assistida, p. 75.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Filiação e reprodução assistida, p. 75-76 (especialmente a nota 66). 72

73


74


75

No mesmo sentido, Maria Helena Diniz. Curso de direito civil, p. 382-387.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A reprodução assistida heteróloga sob a ótica do novo Código, p. 18 e 20. 76


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Por isso, “Ressalte-se que não há sentido em cogitar na equiparação entre adoção e procriação assistida heteróloga em todos os aspectos civis, mas naqueles aspectos que ambos têm em comum, como a circunstância de serem espécies do gênero parentesco civil”.78 O art. 48 do Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069/1990, com redação dada pela Lei nº 12.010/2009, que começou a vigorar após 90 (noventa) dias de sua publicação, em 4.8.2009, ou seja, em 5.11.2009, estabeleceu que: “O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar 18 (dezoito) anos” (destaquei). Chamou-se a isso de direito à identidade genética ou direito ao reconhecimento das origens. Disciplinou-se além do que se desejava, ou seja, o dispositivo em estudo merece ser interpretado restritivamente. A legislação referente à Infância e Juventude assegura ao adotado que fique na família natural, ao invés da família substituta. Os laços de sangue prevaleceriam sobre a vontade de ser pai ou mãe, para o bem-estar da criança. Na Constituição Federal, promulgada em 5.10.1988, também se regulamenta a maternidade e paternidade responsáveis (art. 229), dando ensejo à filiação socioafetiva, ou seja, quem dá carinho, instrução e conselhos ao ser gerado é o verdadeiro pai ou mãe, conforme se esmiuçará no tópico seguinte. Quando ocorre a adoção, o adotado é resultado do relacionamento de pessoas que assumem o risco da paternidade e/ou maternidade, porque são casados, unidos estavelmente, namorados, tem relações sexuais eventuais, ou seja, elas sabem que podem ser pai ou mãe. Dessa forma, cessado o vínculo de parentesco que havia entre os pais e o adotado, este tem direito de saber quem são aqueles indivíduos, os quais, inicialmente, assumiram o risco da paternidade e/ou maternidade, em linhas gerais, assumiram o risco de proporcionarem o estado de filiação. Se não fosse assim, existiria descompasso com o art. 27 da mesma Lei nº 8.609/1990, que garante não saber sua origem, nada obstante, o direito ao estado de filiação. No caso da reprodução assistida heteróloga, o(a) doador(a)(es) do material genético sabe que ele será usado para gerar um ser, contudo, não assume o risco de ser pai e/ou mãe, ao contrário, em nenhum momento estabeleceu vínculo com o ser gerado e, provavelmente, não saberá quem será a pessoa que receberá o espermatozoide ou o óvulo para concepção, não tem e não deseja nenhum contato com essa pessoa. O risco da paternidade e/ou maternidade é de outrem, ou seja, quem recebe o material genético doado. Dessa maneira, o(a) doador(a) GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A reprodução assistida heteróloga sob a ótica do novo Código, p. 22. 78

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(es) tem(têm) direito de ver resguardada sua intimidade, direito fundamental, segundo o art. 5º, inciso X, da Carta Magna. A doutrina já se inclina a não ver estendidos todos os dispositivos legais que cuidam da adoção à reprodução assistida heteróloga, segundo acentuou Guilherme Calmon Nogueira da Gama.79 Efeito prático acaso outro fosse o tirocínio seria a de inviabilizar a formação de bancos de sêmen e óvulos a serem utilizados por terceiros, cujo anonimato tem sua característica marcante. Não se nega o direito efetivamente prevalente no ordenamento jurídico, qual seja, o de estado de filiação, pois os pais são aqueles que efetivamente desejaram ter o(a) filho(a)(s). Em suma, o direito inserto no art. 48 do Estatuto da Criança e do Adolescente não é aplicável à reprodução assistida heteróloga, diante do direito ao anonimato dos doadores. A origem biológica referida no artigo em questão nada mais é que a vetusta tradição da paternidade e da maternidade em razão do sangue, o que, conforme se demonstrou, não mais deve sobrelevar o exercício responsável de uma ou outra função. Não teria sentido tratar igualmente os filhos e, de outro lado, dizer que vêm de uma “família natural” ou “família substituta”. Há filhos, advindos de “famílias”, seja qual for o móvel de sua constituição. A distinção só tem sentido em termos de debates, para acentuar ainda mais a não diferenciação. Entende-se que se queira saber da origem biológica, afinal, em última análise, responde-se a uma das indagações do espírito humano, qual seja, “donde se vem”, entretanto, isso não tem relevância prática, porque, agora, repita-se, devem-se tratar todos os filhos igualmente (art. 226, § 6º, da Carta Magna e art. 1.596 do novo Código Civil). Dessa maneira, conveniente o Enunciado 339, formulado na IV Jornada de Direito Civil: “A paternidade socioafetiva, calcada na vontade livre, não pode ser rompida em detrimento do melhor interesse do filho.” Afirmação que pode ser estendida à maternidade.80 Na Proposição nº 129, inclui-se um artigo ao final do Capítulo II, Subtítulo II, Título I, Livro IV, enumerado 1.597-A, com o seguinte caput: “A maternidade será presumida pela gestação” e, no parágrafo único, estabelece-se que: “Nos casos de utilização das técnicas de reprodução assistida, a maternidade será estabelecida em favor daquela que forneceu o material genético, ou que, tendo planejado a gestação, valeu-se da técnica de reprodução assistida heteróloga.”81 79

Nota 78 (anterior).

80

ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR, Rui (Org.). Jornada de direito civil. Brasília: CJF, 2007, p. 71.

NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado e legislação extravagante, p. 764, primeira e segunda colunas.

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O acréscimo deve ser feito porque a norma legal autoriza o homem infértil ou estéril a se valer das técnicas de reprodução assistida para suplantar sua deficiência reprodutiva, em decorrência, não poderá deixar de prever idêntico tratamento às mulheres. Dar-se-á guarida às mulheres que podem gestar, abrangendo quase todas as situações imagináveis, como as técnicas de reprodução assistida homólogas e heterólogas, nas quais a gestação será levada a efeito pela mulher que será a mãe socioevolutiva da criança que vier a nascer. Pretende-se, também, assegurar à mulher que produz seus óvulos regularmente, mas não pode levar a termo a gestação, o direito à maternidade, uma vez que apenas a gestação caberá à mãe sub-rogada. Contempla-se, igualmente, a mulher estéril e que não pode levar a termo uma gestação. Essa mulher terá sua maternidade declarada em relação à criança nascida de gestação sub-rogada na qual o material genético feminino não provém de seu corpo. Em hipótese alguma poderá ser permitido o fim lucrativo por parte da mãe sub-rogada. A incompatibilidade entre o originalmente pensado – deixar à legislação extravagante a matéria sobre a reprodução assistida – e a emenda que acrescentou os incs. III, IV e V ao art. 1.597 do novo Código Civil, embora procurasse abarcar situações desprovidas de regulamentação, suscita, como mostrado, inúmeras dúvidas. Mais prudente seria, talvez, sistematizar a matéria em outra lei,82 assimilando as construções doutrinárias, as elaboradas pela jurisprudência e o existente em matéria de legislação nacional e estrangeira. No que tange à clonagem humana reprodutiva, como técnica de reprodução assexuada, há norma proibitiva na Lei de Biossegurança, sendo salutar medida, pelo inconveniente ético, constitucional, legal e técnico que provoca.

8.4 Paternidade e maternidade responsáveis João Baptista Villela preleciona que a consanguinidade tem um papel secundário na configuração da paternidade. O que a caracteriza é o amor, o desvelo, a forma como alguém se entrega ao bem da criança. Ela não é um fato da biologia, mas um fato da cultura. Está no devotamento e no serviço, não na procedência do sêmen. Esses componentes, acrescidos do amor, escapam à leitura e à mensuração objetivas. A paternidade determinada pelo DNA, por conseguinte, não 82 Existe Projeto de Lei, de iniciativa do senador José Sarney, que procura regulamentar a reprodução assistida.

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é conclusiva, ela é muito mais que isso. Ser pai ou ser mãe é, em larga medida, saber ouvir.83 O critério da verdade socioafetiva é explorado pela doutrina cada vez mais.84 Afeto, amor, respeito, ternura, entre outros vocábulos, são usados para caracterizar o legítimo laço entre pais e filhos. Isso vem ao encontro da determinação constitucional da responsabilidade na filiação, na maternidade e na paternidade. Outros julgados podem ser lembrados, dando ênfase a socioafetividade, com menção à origem biológica. Excelso Superior Tribunal de Justiça: “Permitir a desconstituição de reconhecimento de paternidade amparado em relação de afeto teria o condão de extirpar da criança preponderante fator de construção de sua identidade e de definição de sua personalidade. E a identidade dessa pessoa, resgatada pelo afeto, não pode ficar à deriva em face das incertezas” (REsp 1.383.408/RS – 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça – Relatora Ministra Nancy Andrighi – Julg. 15.5.2014 – DJe 30.5.2014). “Não se pode olvidar que o STJ sedimentou o entendimento de que ‘em conformidade com os princípios do Código Civil de 2002 e da Constituição Federal de 1988, o êxito em ação negatória de paternidade depende da demonstração, a um só tempo, da inexistência de origem biológica e também de que não tenha sido constituído o estado de filiação, fortemente marcado pelas relações socioafetivas e edificado na convivência familiar. Vale dizer que a pretensão voltada à impugnação da paternidade não pode prosperar, quando fundada apenas na origem genética, mas em aberto conflito com paternidade socioafetiva (REsp 1059214/RS. Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16.2.2012, DJe 12.3.2012)’” (Resp 1115428/SP – 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça – Relator Ministro Luis Felipe Salomão – Julg. 27.8.2013 – DJe 27.9.2013). “4. Mesmo na ausência de ascendência genética, o registro da recorrida como filha, realizando de forma consciente, consolidou a filiação socioafe VILLELA, João Baptista. Repensando o direito de família. Cadernos Jurídicos da Escola Paulista da Magistratura, São Paulo: Imprensa Oficial do Estado de São Paulo, v. 1, nº 1, p. 95-106, 2000, p. 103-105. Silmara Juny A. Chinelato e Almeida pontifica: “Há muito se alude à desbiologização da paternidade, invocando-se, entre nós, a obra pioneira de João Baptista Villela. Depois de Villela, muitos escreveram sobre a paternidade socioafetiva, entre os quais Luiz Edson Fachin, Gustavo Tepedino, Eduardo de Oliveira Leite, tema que também foi de meu interesse” (Comentários ao Código Civil, p. 14). 83

A jurisprudência do TJRS vem prestigiando a matéria. Cf. GISCHKOW PEREIRA, Sérgio. O direito de família e o novo Código Civil: principais alterações. RT, São Paulo, v. 804, p. 43-53, out. 2002. 84


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tiva – relação de fato que deve ser reconhecida e amparada juridicamente. Isso porque a parentalidade que nasce de uma decisão espontânea, deve ter guarida no Direito de Família” (REsp 1244957/SC – 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça – Relatora Ministra Nancy Andrighi – Julg. 7.8.2012 – DJe 27.9.2012). “1. A paternidade ou maternidade socioafetiva é concepção jurisprudencial e doutrinária recente, ainda não abraçada, expressamente, pela legislação vigente, mas a qual se aplica, de forma analógica, no que forem pertinentes, as regras orientadoras da filiação biológica” (REsp 1189663/ RS – 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça – Relatora Ministra Nancy Andrighi – Julg. 6.9.2011 – DJe 15.9.2011). “1. A paternidade biológica não tem o condão de vincular, inexoravelmente, a filiação, apesar de deter peso específico ponderável, ante o liame genético para definir questões relativa à filiação. “2. Pressupõe, no entanto, para a sua prevalência, da concorrência de elementos imateriais que efetivamente demonstram a ação volitiva do genitor em tomar posse da condição de pai ou mãe. “3. A filiação socioafetiva, por seu turno, ainda que despida de ascendência genética, constitui uma relação de fato que deve ser reconhecida e amparada juridicamente. Isso porque a parentalidade que nasce de uma decisão espontânea, frise-se, arrimada em boa-fé, deve ter guarida no Direito de Família. “4. Nas relações familiares, o princípio da boa-fé objetiva deve ser observado e visto sob suas funções integrativas e limitadoras, traduzidas pela figura do venire contra factum proprium (proibição de comportamento contraditório), que exige coerência comportamental daqueles que buscam a tutela jurisdicional para a solução de conflitos no âmbito do Direito de Família (REsp 1087163/RJ – 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça – Relatora Ministra Nancy Andrighi – Julg. 18.8.2011 – DJe 31.8.2011). “Direito civil. Família. Recurso Especial. Ação de anulação de registro de nascimento. Ausência de vício de consentimento. Maternidade socioafetiva. Situação consolidada. Preponderância da preservação da estabilidade familiar. “[...]. “Mantém-se o acórdão impugnado, impondo-se a irrevogabilidade do reconhecimento voluntária da maternidade, por força da ausência de vício na manifestação da vontade, ainda que procedida em descompasso com a verdade biológica. Isso porque prevalece, na hipótese, a ligação socioafetiva construída e consolidada entre mãe e filha, que tem proteção indelével conferida à personalidade humana, por meio da cláusula geral que a tutela e encontra respaldo na preservação da estabilidade familiar” (Recurso espe-

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cial nº 1000356/SP – 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça – Relatora Ministra Nancy Andrighi – Julg. 25.5.2010 – DJe 7.6.2010). “REGISTRO CIVIL. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE VIA ESCRITURA PÚBLICA. INTENÇÃO LIVRE E CONSCIENTE. ASSENTO DE NASCIMENTO DE FILHO NÃO BIOLÓGICO. RETIFICAÇÃO PRETENDIDA POR FILHA DO DE CUJUS. ART. 1.604 DO CÓDIGO CIVIL. AUSÊNCIA DE VÍCIOS DE CONSENTIMENTO. VÍNCULO SOCIOAFETIVO. ATO DE REGISTRO DA FILIAÇÃO. REVOGAÇÃO. DESCABIMENTO. ARTS. 1.609 E 1.610 DO CÓDIGO CIVIL. “[...]. “4. O termo de nascimento fundado numa paternidade socioafetiva, sob autêntica posse de estado de filho, com proteção em recentes reformas do direito contemporâneo, por denotar uma verdadeira filiação registral – portanto, jurídica –, conquanto respaldada pela livre e consciente intenção do reconhecimento voluntário, não se mostra capaz de afetar o ato de registro da filiação, dar ensejo a sua revogação, por força do que dispõem os arts. 1.609 e 1.610 do Código Civil” (Resp 709608/MS – 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça – Rel. Min. João Otávio de Noronha – Julg. 5.11.2009 – DJe 23.11.2009; RBDFS vol. 13, p. 130 e RT vol. 893, p. 194). A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, em anúncio de 19.10.2009, negou o pedido de anulação de registro civil de W.G.G.H., formulado sob a alegação de que o reconhecimento da paternidade deu-se por erro essencial. Os Ministros entenderam que admitir, no caso, a prevalência do vínculo biológico sobre o afetivo, quando aquele se mostrou sem influência para o reconhecimento voluntário da paternidade, seria, por via transversa, permitir a revogação do estado de filiação. A decisão foi unânime. Para o relator do processo, Ministro Massami Uyeda, a ausência de vínculo biológico entre pai registral e o filho registrado, por si só, não tem, como quer fazer crer M.C.H., o condão de tachar de nulidade a filiação constante no registro civil, principalmente se existente, entre aqueles, liame de afetividade. Segundo o nobre Ministro, a dúvida sobre a verdade biológica, ainda que não absolutamente dissipada, mostrou-se irrelevante para que M.C.H., incentivado, segundo noticia, pela própria família, procedesse ao reconhecimento de W.G.G.H. como sendo seu filho, oportunidade em que o vínculo afetivo há muito se encontrava estabelecido (http://www.stj.gov. br/portal_stj/objeto/texto/impressao.wsp?tmp.estilo=&tmp.area=3... – acesso em 19.10.2009). “2. Em se tratando de adoção à brasileira, a melhor solução consiste em permitir que o pai-adotante busque a nulidade do registro de nascimento, quando ainda não tiver sido constituído o vínculo de socioafetividade com o adotado” (destaquei – REsp 108815/PB – 3ª Turma do Superior Tribu-


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nal de Justiça – Relator Ministro Massami Uyeda – Julg. 23.6.2009 – DJe 4.8.2009). “RECONHECIMENTO DE FILIAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO SANGUINEA ENTRE AS PARTES. IRRELEVÂNCIA DIANTE DO VÍNCULO SOCIOAFETIVO. “[...]. “– O reconhecimento de paternidade é válido se reflete a existência duradoura do vínculo socioafetivo entre pais e filhos. A ausência de vínculo biológico é fato que por si só não revela a falsidade da declaração de vontade consubstanciada no ato do reconhecimento. A relação socioafetiva é fato que não pode ser, e não é, desconhecido pelo Direito. Inexistência de nulidade do assento lançado em registro civil (destaquei). “– O STJ vem dando prioridade ao critério biológico para o reconhecimento da filiação naquelas circunstâncias em que há dissenso familiar, onde a relação socioafetiva desapareceu ou nunca existiu. Não se pode impor os deveres de cuidado, de carinho e de sustento a alguém que, não sendo o pai biológico, também não deseja ser pai socioafetivo. A contrario sensu, se o afeto persiste de forma que pais e filhos constroem uma relação de mútuo auxílio, respeito e amparo, é acertado desconsiderar o vínculo meramente sanguíneo, para reconhecer a existência de filiação jurídica. Recurso conhecido e provido” (destaquei – REsp 878941/DF – 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça – Relatora Ministra Nancy Andrighi – Julg. 21.8.2007 – DJ 17.9.2007, p. 267). “HABEAS CORPUS. EXPULSÃO. FILHO NASCIDO E REGISTRADO APÓS O FATO CRIMINOSO. LEI Nº 6.815/80, ART. 75, PARÁGRAFO 1º. DEPENDÊNCIA SOCIOAFETIVA. FATOR IMPEDITIVO. “1. O ordenamento constitucional, de natureza pós-positivista e principiológica, tutela a família, a infância e a adolescência, tudo sob o pálio da dignidade da pessoa humana, fundamento jus-político da República. “2. Deveras, entrevendo a importância dos laços socioafetivos incorporou a família estável, fruto de união espontânea (destaquei). “3. Destarte, inegável que a família hoje está assentada na paternidade socioafetiva (destaquei) por isso que, absolutamente indiferente para a manutenção do filho junto ao pai alienígena, a eventual dependência econômica; posto se sobrepor a dependência moral-afetiva. “[...]” (HC 43604/DF – Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça – Relator Ministro Luiz Fux – Julg. 10.8.2005 – DJ 29.8.2005, p. 139). No mesmo sentido: HC 32756/DF – Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça – Relator Ministro Luiz Fux – Julg. 23.4.2004 – DJ 22.5.2006, p. 137 e RBDF, vol. 36, p. 98.

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Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina: “DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – Anulação de registro paterno c/c investigação de paternidade, regulamentação de visitas e oferta de alimentos – ação movida por suposto pai biológico contra pai registral – deferimento de tutela antecipatória concedendo direito de visita ao pai genético – insurgência – preliminar de ilegitimidade ativa ad causam – alegado erro no registro de nascimento – legitimidade do pai biológico configurada – paternidade genética provada mediante exame de DNA – existência prévia de laços afetivos entre o pai biológico e a menor (destaquei) – direito de visita – verossimilhança comprovada – receito de dano irreparável existente – perigo de irreversibilidade da medida – requisitos da tutela configurados – razoabilidade/proporcionalidade – decisum mantido – agravo improvido” (Agravo de Instrumento nº 2006.045276-4 – 4ª Câmara de Direito Civil do Tribunal de Justiça de Santa Catarina – Relator Desembargador Monteiro Rocha – Julg. 8.9.2008). Reformou-se sentença da Comarca de Araranguá para reconhecer a paternidade biológica de I. F. E., sobre a autora E. A. de A. M. somente para fins genéticos – sem qualquer vínculo parental ou sucessório –, mantendo-se a paternidade socioafetiva até então existente. Consta nos autos que a menor, representada por sua mãe, propôs ação de investigação de paternidade e alimentos contra o autor. A garota foi registrada por J. R. M., então companheiro de sua mãe, quando tinha nove meses. O exame de DNA realizado em 1º grau atestou a probabilidade de 99,9% de I. F. E. ser o pai biológico de E. Assim, o Magistrado da 2ª Vara Cível de Araranguá declarou a paternidade biológica e a mudança no registro da autora, constando os nomes dos seus avós paternos. Após sentença, o pai biológico pleiteou a renovação do exame de DNA, sem sucesso, já que tal renovação somente deve ser realizada quando há erro ou vício no laudo apresentado. O relator fundamentou sua decisão no que chamou de supremacia da filiação socioafetiva sobre a biológica. No caso em questão, a paternidade de J. R. M. não pode ser desconstituída, nem por ele (que requereu a improcedência da inicial), nem pela filha. O reconhecimento voluntário da filiação está sedimentado por elos de afetividade, ato que é irrevogável pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. ‘Este parentesco, amparado nos princípios do moderno direito de família, prepondera sobe os laços biológicos e nem mesmo o superveniente conhecimento da verdade biológica pode levar à desconstituição desta paternidade, posto que o mero vínculo consanguíneo não pode apagar os anos de afeto e dedicação’ (destaquei). Lê-se na ementa: Direito civil – família – investigatória de paternidade c/c assistência judiciária gratuita e alimentos – exame DNA positivo – procedência parcial em 1º grau – insurgência do investigado – cerceamento de defesa – ausência de testemunhas e indeferimento de 2º exame DNA – testemunhas deferidas


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independentemente de intimação – nova perícia – desnecessidade – laudo regular – recurso improvido – reconhecimento da paternidade – existência de paternidade socioafetiva e genética – prevalência daquela – matéria de ordem pública – paternidade para fins exclusivamente biológicos – manutenção do registro civil – sentença reformada (destaquei – Apelação Cível nº 2005.000406-5 – 4ª Câmara de Direito Civil do Tribunal de Justiça de Santa Catarina – Relator Desembargador Monteiro Rocha – Julg. 1º.8.2008). No art. 1.593 do novo Código Civil, segundo o Enunciado nº 103 da Jornada de Direito Civil I, não só se prestigiou o parentesco decorrente da adoção, mas também aquele originado da reprodução assistida heteróloga e da socioafetividade, fundada na posse do estado de filho.85 A redação da norma não passou despercebida pela doutrina, com a ressalva de que essa forma de parentesco sempre existiu, a despeito da falta de expressa previsão legislativa, assim, nesse sentido, mostra-se digna de importante nota a referência à outra origem, que não a da consanguinidade, para designar o parentesco civil.86 Ensina Sérgio Resende de Barros que, olhando para o presente e para o futuro, a ideologia do afeto, que é positiva, deve substituir a velha ideologia da família patriarcal, parental e patrimonial. Esta, há muito tempo, tornou-se ideologia negativa, desde que, e na medida em que, passou a negar, ocultar e mascarar a realidade da vida social.87 Com essas ideias, devem ser lidos os artigos do novo Código Civil referentes ao “Direito de Família”, não só no que se refere ao parentesco por adoção, mas também pela reprodução assistida, homóloga ou heteróloga, ou, quem sabe, quando se constitui um novo relacionamento amoroso, com a roupagem do casamento ou da união estável, em que os filhos estão em melhor situação com o novo casal do que com o pai ou mãe biológicos, os quais exercem o direito de visita apenas formalmente, todavia, não os educam de maneira adequada. Essa ideia inspirou, acredita-se, o Enunciado 338 da IV Jornada de Direito Civil: “Art. 1.588. O fato de o pai ou a mãe constituírem nova união não repercute no direito de terem os filhos do leito anterior em sua companhia, salvo quando houver comprometimento a sadia formação e do integral desenvolvimento da personalidade destes” (negritei).88 NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado e legislação extravagante, p. 759, primeira coluna.

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GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A reprodução assistida heteróloga sob a ótica do novo Código, p. 22. 86

BARROS, Sérgio Resende de. A ideologia do afeto. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, Síntese/IBDFAM, v. 1, nº 1, abr./jun. 1999, p. 10.

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Não é sem razão que se elaborou o Enunciado 341 da IV Jornada de Direito Civil: “Art. 1.696. Para os fins do art. 1.696, a relação socioafetiva pode se elemento gerador de obrigação alimentar”.89 Na Lei nº 12.318, de 26.8.2010, sobre a alienação parental, existe colisão ao prevalente no novo Código Civil, ou seja, aqui se quer desvincular o direito de família da patrimonialização, com destaque na dignidade da pessoa humana e, lá, com aquela iniciativa, procura-se responsabilizar o pai ou a mãe omissos adjetivando sua conduta como ilícito civil e penal, por fim, com o pagamento de um valor a título de reparação de danos, por óbvio, com o dano moral, pelo mencionado “abandono moral” isto é, prestigia-se o parentesco de sangue e o traduz, com a falha paterna ou materna, em valor a ser dado à criança ou adolescente, o que não parece guardar sintonia com a Constituição Federal, que deseja a paternidade e maternidade responsáveis; de outro lado, não se pode resumir tais condutas a, se não se efetivarem, a um montante a ser pago para o(a)(s) filho(a)(s). Não se pode impor, pela ausência de cada um deles, uma obrigação em pecúnia. Suas negligências já encontram resposta com a necessidade de se pagar alimentos, exercitar a guarda e o direito de visitas. A proposta tem boa intenção, responsabilizar a ausência de um dos genitores, entretanto, pragmaticamente, acontecerá o inverso, isto é, mais conflitos entre pais e filhos, acentuando a falta de um ou outro genitor. Outra linha de raciocínio deve ser feita: muitas vezes, a ausência do pai ou da mãe é salutar para a criança e para o adolescente, devendo culminar com o afastamento de um dos pais do lar; não deixar que um ou outro fique a determinada distância da criança ou do adolescente; impedir a troca de correspondência, seja de que maneira o for, para preservar a higidez emocional, mental e psíquica de quem está em formação; cessação das visitas; modificação da guarda. Ao invés de orientá-lo(a)(s) e monitorá-lo(a)(s), cada um deles pode ofendê-lo(a)(s) fisicamente e/ou verbalmente; pressioná-lo(a)(s) a fazer(em) o que não deseja(m), por exemplo, não cumprir(em) o que determina quem está responsavelmente exercitando seu dever de pai ou de mãe; humilhá-lo(a)(s), expondo-o(a)(s) a terceiro(s), dizendo que ele ou ela, ou eles, não tem(têm) valor; desdenhar seu amadurecimento, desejando influenciá-lo(a)(s) danosamente para controlar suas atitudes; impor condições para uma convivência, os “segredos (no sentido negativo) entre pai ou mãe e filho(a)(s)”, tão perniciosos quando se sabe que expressar suas ideias, após uma conversa, é que lhe(s) dá autonomia e crescimento sadio, dentre outras condutas desonrosas. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais Estaduais começa a formar opinião sobre a aplicação da referida legislação: 89

ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR, Rui (Org.). Jornada de direito civil, p. 71.


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“3. A Lei 12.318/2010 prevê que o reconhecimento da alienação parental pode se dar em ação autônoma ou incidentemente, sem especificar, no entanto, o recurso cabível, impondo, neste aspecto, a aplicação das regras do CPC. “4. O ato judicial que resolve, incidentalmente, a questão da alienação parental tem natureza de decisão interlocutória (§ 2º do art. 162 do CPC); em consequência, o recurso cabível para impugná-lo é o agravo (art. 522 do CPC). Se a questão, todavia, for resolvida na própria sentença, ou se for objeto de ação autônoma, o meio de impugnação idôneo será a apelação, porque nesses casos, a decisão encerrará a etapa cognitiva do processo na primeira instância” (REsp 1330172/MS – 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça – Relatora Ministra Nancy Andrighi – J. 11.3.2014 – DJe 17.3.2014). “3. Os conflitos de competência apontados pelo embargante como representativos da jurisprudência desta Corte, tratam, na realidade, de hipóteses excepcionais, em que fica clara a existência de alienação parental em razão de sucessivas mudanças de endereço da mãe com o intuito exclusivo de deslocar artificialmente o feito, o que não ocorre nos autos” (EDc. no CC 108689/PE – 2ª Seção – Relator Ministro Raul Araújo – J. 10.11.2010 – DJe 18.11.2010). “Agravo de Instrumento – Ação de Guarda e Regulamentação de Visitas – Pleito de realização de visitas no Brasil em finais de semana alternados, com imposição dos custos à genitora – Descabimento – O agravante teve seu direito de visitas preservado, ainda que o contato paterno-filial tenha sido limitado pela distância – Realização de nova perícia psicológica, a fim de comprovar alienação parental – Indeferimento – Estudo psicológico realizado nos autos que já considerou a mudança de domicílio dos agravados – Decisão mantida – Recurso não provido” (Agravo de Instrumento nº 2042488-82.2013.8.26.0000 – 8ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo – Relator Desembargador Helio Faria – J. 29.1.2014). “Agravo de Instrumento – Ação de divórcio litigioso – Decisão que postergou a análise das questões pertinentes à visitação do genitor agravante em relação à sua filha menor para a audiência, “para seu pronunciamento mais amplo” – Genitor que pleiteia, desde janeiro de 2013, pela fixação de um regime de visitas, temendo a ocorrência de alienação parental – Existência de parecer favorável de assistente social judiciária – Ausência de elementos que impeçam o estabelecimento liminar do pretendido regime de visitas – Fixação nesta sede – Possibilidade, sem prejuízo de readequação na origem – Decisão reformada – Recurso provido” (Agravo de Instrumento nº 0123855-65.2013.8.26.0000 – 3ª Câmara de Direito Privado do

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Tribunal de Justiça de São Paulo – Relator Desembargador Egidio Giacoia – J. 21.1.2014). “Modificação de guarda de menor – Alienação Parental – Designação de audiência de conciliação antes da análise do pedido de tutela antecipada – Inocorrência de prejuízo – É dever e responsabilidade do juiz tentar a conciliação das partes, visando o superior interesse do menor – Gravidade das consequências advindas do reconhecimento da síndrome de alienação parental que reclama cautela e prova técnica robusta acerca de sua ocorrência – Situação que exige diagnóstico seguro quanto aos sinais de deterioração da figura materna unicamente em razão da conduta do genitor, e condições plenas desta em assumir o exercício da guarda – Estudo social realizado preliminarmente que não restou conclusivo – Necessidade de ao menos instalar-se o contraditório – Agravo a que se nega provimento” (Agravo de Instrumento nº 0045080-36.2013.8.26.0000 – 6ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo – Relator Desembargador Percival Nogueira – J. 4.4.2013). “Regulamentação de visitas – Condições impostas ao pai – Eventual recusa de entregar as crianças no dia da visita paterna deve ser analisada com cuidado – Imprescindível prova cabal para a imputação de alienação parental e crime de desobediência” (Agravo de Instrumento nº 004107017.2011.8.26.0000 – 9ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo – Relator Desembargador Antonio Vilenilson – J. 20.9.2011). “Ação declaratória de alienação parental – Determinação das medidas provisórias previstas no artigo 6º da Lei nº 12.318/2010 – Não cabimento, por ora – Inexistência de relato de ocorrências recentes que envolvam a agravada e sua conduta de impedir a convivência entre pai e filha – aguardo do contraditório e melhor instrução do feito – Decisão mantida – Recurso improvido” (Agravo de Instrumento nº 0075630-82.2011.8.26.0000 – Relator Desembargador Neves Amorim – J. 2.8.2011). “Regulamentação de visitas – Deferimento de visitas pleiteadas pela avó materna, em período estreito, sem retirada e com acompanhamento – Irresignação dos guardiões desacolhida – Processo criminal movido contra a genitora que não pode suprimir o convívio com os demais familiares maternos – Alienação parental – Não demonstrado perigo de prejuízo para a menor – Recursos improvidos” (Agravo de Instrumento nº 051644845.2010.8.26.0000 – 8ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo – Desembargador Relator Caetano Lagrasta – 8.6.2011). “Apelação Cível – Guarda de Menor – Preponderância do interesse da criança – Alienação Parental praticada pelo genitor – Improcedência do pedido inicial do pai e concessão de guarda unilateral à mãe – Apesar de a guarda compartilhada, como regra, atender o melhor interesse da criança, em que restou demonstrada a prática de atos de alienação parental pelo genitor,


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deve-se conceder a guarda unilateral da menor à sua mãe, até porque ela revelou melhores condições para ser a guardiã e, objetivamente, mais aptidão para propiciar à filha afeto nas relações com o grupo familiar, podendo eventual falta de recursos financeiros de sua parte ser suprida pela ajuda do pai, que, com a perda da guarda, não está isento da responsabilidade de contribuir com a criação, educação e lazer da filha – Apelação conhecia, mas desprovida” (Apelação Cível nº 115829-93.2012.8.09.0127 – 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Goiás – Relator Desembargador Zacarias Neves Coelho – J. 5.8.2014). “AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE DIVÓRCIO LITIGIOSO, C/C OFERTA PROVISÓRIA DE ALIMENTOS, PARTILHA DE BENS E PEDIDO LIMINAR DE GUARDA – GUARDA PROVISÓRIA CONCEDIDA AO GENITOR. PREPONDERÂNCIA DO DIREITO E INTERESSE DO MENOR. I – Nas causas que estejam envolvidos interesses relativos a crianças, notadamente naquelas que envolvam pedido de modificação de guarda, o julgador deve ter em vista, sempre e primordialmente, o interesse do menor. II – Havendo motivo suficiente para que a guarda dos menores seja alterada em favor do genitor – inclusive em face dos fortes indícios de alienação parental por parte da mãe –, tal decisão deve ser mantida, visando sobretudo preservar o melhor interesse das crianças – Recurso conhecido e desprovido” (Agravo de Instrumento nº 178124-28.2013.8.09.0000 – 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Goiás – Relator Desembargador Alan S. de Sena Conceição – J. 16.1.2014). “AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE DIVÓRCIO – REDUÇÃO DO DIREITO DE VISITAS DO GENITOR – PRINCÍPIO DO SUPERIOR INTERESSE DA MENOR – SALUTAR CONVIVÊNCIA COM O PAI – PEDIDO INDEFERIDO – AMPLIAÇÃO DA QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO E DO SIGILO FISCAL – MEDIDAS ADOTADAS NO ÂMBITO DA EXCEPCIONALIDADE – DECISÃO MANTIDA. 1. A regulamentação do direito de visitas, assim como todas as questões que envolvem menores, deve prestigiar sempre e primordialmente o interesse da criança (art. 227, caput, da Constituição da República), já que a convivência familiar assegura não só a formação de vínculos afetivos, como contribui ainda para a formação físico-psicológica da infante. 2. Restrições ao direito de visitas são excepcionais, devendo o direito paterno de convivência com a criança ser tão amplo quanto recomende a situação pessoal da infante e os laços de afeto que a une ao pai. 3. A visitação aos filhos decorre da Constituição Federal e do art. 1.589 do Código Civil; mais que isso, dos laços, mais que dos laços sanguíneos, dos laços afetivos. Esses laços, por certo, a menor, que ainda não entende os distúrbios vividos pelos pais, os sente profundamente, tanto pela mãe quanto pelo pai, agora ausente do lar comum. A convivência com ambos os genitores é importante para a adequada formação da menor, uma vez que a separação de seus pais não deve alterar os laços de filiação e a uni-

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dade familiar. 4. Se o pai possui interesse de estar presente e visitar a filha o tanto quanto lhe for permitido, tem-se apenas o fator real de conflito vivenciado entre os genitores, onde o ex-casal deve poupar a filha, para que não seja também atingida pela irreflexão comum àqueles, tomando armas para fazer frente a fatos em que, certamente, um simples diálogo poderia resolver o impasse, sem necessidade de concentrar na criança mais um foco da discórdia. 5. A prevalência do melhor interesse da criança impõe o dever aos pais de pensar de forma conjugada no bem estar da filha, para que ela possa usufruir harmonicamente da família que possui, tanto a materna, quanto a paterna, sob a premissa de que toda criança ou adolescente tem o direito de ter amplamente assegurada a convivência familiar. Inteligência do art. 19 do ECA. 6. A situação de alienação parental, se comprovada, enseja revisão da regulamentação das visitas realizadas pelo pai. Contudo, não se pode afirmar, antes do pronunciamento de profissional especializado nomeado pelo juiz para a realização de perícia, que de fato existe a alienação parental e que está interferindo na formação psicológica da criança. Há necessidade de prova, indene de dúvida, submetida ao crivo do contraditório. 7. O direito fundamental à privacidade somente deve ser relativizado em casos excepcionais. Assim, a ampliação da quebra do sigilo bancário e do sigilo fiscal, por ser medida extrema, somente é autorizada quando inexistem elementos de convicção passíveis de demonstrar a situação econômica da parte. 8. Agravo de instrumento conhecido e desprovido” (Agravo de Instrumento nº 184606-89.2013.8.09.0000 – 4ª Vara Cível do Tribunal de Justiça de Goiás – Relatora Desembargadora Elizabeth Maria da Silva – J. 29.8.2013). “AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE DIVÓRCIO LITIGIOSO C/C REGULAÇÃO DE VISITAS, PENSÃO ALIMENTÍCIA E ALIMENTOS PROVISÓRIOS – SUSPEITA DE ABUSO SEXUAL – ALIENAÇÃO PARENTAL – NECESSIDADE DE AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA. A regulação da visita do pai ao menor, de forma assistida e alternada, não constitui medida extrema, que contrapõe ao melhor interesse da criança e ao amplo direito à convivência familiar entre pai e filho, quando necessário a realização de provas para averiguação de abuso sexual e alienação parental, sendo necessárias mais provas a respeito. Recurso Improvido” (Agravo de Instrumento nº 6805004.2013.8.09.0000 – 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Goiás – Relator Desembargador Carlos Escher – J. 2.5.2013). Percebe-se que os Tribunais estão aplicando a lei de maneira cuidadosa, sempre com vistas ao interesse dos menores, os quais sofrem com os deslizes de seus genitores. Infelizmente, apenas no futuro se anotará os efeitos dessa legislação, que tem por escopo a aproximação de filhos e pais.


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Da mesma forma deve ser tratada a clonagem reprodutiva, o pai não será só aquele que forneceu o material genético, se o anonimato não for fundamental, mas também quem socioafetivamente tem vinculação com o filho. Deve-se definir a quem caberá exercer o “poder familiar”.

8.4.1 Ação negatória de paternidade O art. 344 do Código Civil de 1916 possibilitava, privativamente, ao marido o direito de contestar a legitimidade dos filhos nascidos de sua mulher, com remissão expressa ao art. 178, § 3º. Nesse dispositivo legal, previa-se o prazo de prescrição de dois meses para tal impugnação, contados do nascimento, se era presente o marido. Se ele fosse ausente ou lhe ocultassem o nascimento, o prazo era de três meses, a contar do prazo do dia de sua volta à casa conjugal, no primeiro caso, e da data do conhecimento do fato, no segundo (art. 178, § 4º). Mesmo antes da vigência do novo Código, a jurisprudência, por causa da evolução científica, como o uso do exame de DNA, permitia a ação negatória da paternidade além do exíguo prazo previsto no art. 178, § 3º.90 O conteúdo do art. 1.601 do novo Código assentou a posição majoritária: “Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível” (g.n.). No Enunciado nº 130, da Jornada de Direito Civil I, propôs-se alteração legislativa da norma para acrescer o § 1º, a fim de disciplinar que se desconstituirá a paternidade caso fique caracterizada a posse do estado de filho, e modifica-se o parágrafo único, com nova numeração, § 2º, dispondo que, contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação.91 Na Jornada III, o Enunciado nº 258 estabeleceu: “Não cabe a ação prevista no art. 1.601 do Código Civil se a filiação tiver origem em procriação assistida heteróloga, autorizada pelo marido nos termos do inciso V do art. 1.597, cuja paternidade configura presunção absoluta.”92 “CIVIL – NEGATÓRIA DE PATERNIDADE – DECADÊNCIA – EXAME DE DNA – PRECEDENTES. O marido pode propor a ação negatória de paternidade, mesmo quando ultrapassado o prazo estabelecido pelo § 3º do art. 178 do Código Civil, se, realizado o exame de DNA, a inexistência do vínculo genético restou cientificamente comprovada. Recurso conhecido e provido” (REsp nº 139.590/ SP, relator o ministro Castro Filho, 3ª Turma, j. 5.9.2002, DJ 3.2.2003, p. 314; RBDF, v. 17, p. 95; e RNDJ, v. 40, p. 131. Cf. também REsp nº 440.394/RS, relator o ministro Ruy Rosado de Aguiar, 4ª Turma, j. 25.11.2002, publicado em DJ 10.1.2003, p. 221; RNDJ, v. 40, p. 106; e RT, v. 814, p. 193; REsp nº 146.548/GO, relator o Ministro César Asfor Rocha, 4ª Turma, j. 29.8.2000, publicado em DJ 05.3.2001, p. 167; e RSTJ, v. 142, p. 324; REsp nº 194.866/RS, relator o Ministro Eduardo Ribeiro, 3ª Turma, publicado em DJ 14.6.1999). 90

NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado e legislação extravagante, p. 766, segunda coluna.

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Aliás, para investigar a paternidade, a Súmula nº 149 do Egrégio Supremo Tribunal Federal orientava: “É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança.” Sérgio Gischkow Pereira critica a redação do art. 1.601, pois não mencionou a admissão da demanda proposta pela “mãe”, embora exclua a expressão privativamente, contida no anterior art. 344 do Código Civil de 1916, ou para quem se considere o verdadeiro pai biológico.93

8.4.2 Projeto Fiuza e objeções Restringir-se-á às propostas realizadas para os arts. 1.597, 1.598 e 1.601, porque as normas são inovadoras e, desde sua vigência, provocam vários debates. No Projeto de Lei nº 6.960, de 2002, dois parágrafos únicos são acrescidos aos arts. 1.597 e 1.598, respectivamente: “Cessa a presunção de paternidade, no caso do inc. II, se, à época da concepção, os cônjuges estavam separados de fato” e “Cessa a presunção de paternidade do primeiro marido, se, à época da concepção, os cônjuges estavam separados de fato.” As sugestões foram elaboradas por esclarecimento de Zeno Veloso, pois, em muitos casos, a coabitação entre os cônjuges, que é a base da presunção de paternidade, já está suspensa antes da dissolução da sociedade conjugal. E o processo, às vezes, dura um longo tempo. A presunção de paternidade dos filhos nascidos nos 300 dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal só deve ser mantida se os cônjuges, na época em que se deu a concepção, ainda conviviam.94 As propostas são tímidas. Melhor seria deixar de remediar o que destoava do contexto legislativo e elaborar nova lei que regulamentasse a matéria, hoje precariamente prevista no novo Código Civil e complementada por uma Resolução do Conselho de Medicina, cuja imposição é discutível, porque se trata de normas para a atuação médica, não de comportamento genérico. Propor a legislação, nos estreitos limites deste trabalho, não é o objetivo, mas, sim, demonstrar que a matéria deve, o quanto antes, ser disciplinada. O art. 1.601 foi modificado em sua integralidade, no Projeto, por influência de Regina Beatriz Tavares da Silva e Zeno Veloso.95 93

GISCHKOW PEREIRA, Sérgio. O direito de família e o novo Código Civil, p. 48.

Disponível em: , p. 55. Acesso em: 11 jul. 2006; FIUZA, Ricardo. O novo Código Civil e as propostas de aperfeiçoamento, p. 238-239. 94

“Art. 1.601. O direito de contestar a relação de filiação é imprescritível e cabe, privativamente, às seguintes pessoas: I – ao filho; II – àqueles declarados como pai e mãe no registro de nascimento; III – ao pai e à mãe biológicos; 95


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Os §§ 1º, 2º e 4º são sugestões de Regina Beatriz Tavares da Silva. Embora o direito à contestação da relação de filiação não possa caber a qualquer pessoa, se o filho for oriundo de casamento, esse direito não deve ser privativo do marido. A relação pode ser oriunda, ou não, do casamento, o direito em tela é imprescritível, deve caber não só àquele que consta do registro de nascimento como pai, mas também ao próprio filho e ao verdadeiro pai, para se efetivarem os princípios constitucionais de igualdade filial e da verdade real nas relações de filiação. A única exceção é a filiação oriunda de adoção, que não pode ser contrariada, por ter caráter irrevogável. Outra questão de relevo é a da exigibilidade, ou não, de realização do exame de DNA contra a vontade de quem se ajuíza a ação e, na realidade, não é possível constranger alguém à retirada de parte de seu corpo, no caso o sangue, sob pena de violação a direito da personalidade; no entanto, não se pode deixar de proteger os interesses do contestante, que depende da realização da prova para o conhecimento de suas alegações. A única forma de conciliar a resistência de um com o direito de outro é presumir-se, se a recusa for injustificada, a existência da relação de filiação. O dispositivo se aplica a todos os meios de prova, não só ao exame de DNA, pois a recusa pode ser em relação a qualquer das provas médico-legais.96 O § 1º já consta da redação do novo Código e não refuta a regra de que, em algumas hipóteses, os herdeiros seguirão ao autor. Não há nenhum reparo a ser feito. Quanto ao § 2º, pelos motivos já destacados quando se comentou a doação de óvulos e espermatozóides na reprodução assistida, mesmo na adoção, embora ela não seja revogável, não se proíbe que o filho, por exemplo, queira negar a primeira paternidade e conhecer, por problema de saúde que queira resolver ou para evitar casamento com irmão de sangue, quem é seu pai biológico. O § 4º é despiciendo, por causa da redação do art. 232 do novo Código Civil, localizado na Parte Geral e, por conseguinte, aplicável a todo o diploma legislativo. No que se refere ao § 3º, Zeno Veloso, como dito, o propôs, pois não se pode admitir que um pai leve pessoalmente o filho a registro e depois venha a contestar a filiação, salvo provando erro, dolo ou coação.97 IV – a quem demonstrar legítimo interesse. § 1º Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação. § 2º A relação de filiação oriunda de adoção não poderá ser contestada. § 3º O marido não pode contestar a filiação que resultou de inseminação artificial por ele consentida; também não pode contestar a filiação, salvo se prova erro, dolo ou coação, se declarou no registro que era seu o filho que teve a sua mulher. § 4º A recusa injustificada à realização das provas médico-legais acarreta a presunção da existência da relação de filiação” (FIUZA, Ricardo. O novo Código Civil e as propostas de aperfeiçoamento, p. 239-241). 96

FIUZA, Ricardo. O novo Código Civil e as propostas de aperfeiçoamento, p. 240-241.

97

FIUZA, Ricardo. O novo Código Civil e as propostas de aperfeiçoamento, p. 241.

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Por coerência, alguém que permite a inseminação artificial heteróloga não pode repudiar a paternidade posteriormente, porque já sabe que não é o pai biológico, é pai socioafetivo, porém, se a inseminação é homóloga, poderia haver tal impugnação, por causa de, eventualmente, comprovar-se erro na manipulação das células germinativas. Faltou, dessa forma, restringir a vedação para aquela forma de reprodução. A segunda parte do parágrafo não necessita de alteração, pois não é razoável alguém providenciar o registro e, depois de ato sério e de fé pública perante o Cartório, por algum interesse vulgar, querer repudiar a paternidade, a menos que algum vício da vontade esteja presente. A melhor redação do dispositivo legal talvez fosse a seguinte: Art. 1.601. Cabe aos pais, se de boa-fé, o direito de contestar a paternidade dos filhos, sendo tal ação imprescritível. § 1º Terá igual direito quem demonstre legítimo interesse. § 2º Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação. Dessa forma, não se exclui a possibilidade da utilização da ação negatória por outras pessoas, mãe e pai declarados assim no registro, biológicos, e ao filho. Além disso, apenas se estiverem de boa-fé, ou seja, não tiverem conhecimento da origem da criança, poderão contestá-la. Isso exclui a possibilidade de pais, em reprodução assistida heteróloga, procurarem eximir-se da responsabilidade que lhes cabe.

8.5 Pais na clonagem Em relação à clonagem humana, além dos aspectos tecnológicos e éticos, há a necessidade de se regulamentar de maneira conveniente a matéria, pois, no momento, não existe legislação adequada para solucionar os problemas que dela podem advir. Não se trata de se prender ao casuísmo, mas de garantir um mínimo de segurança a quem se origina desse processo de reprodução – o “clone” –, que, como dito, não deixa de ser um “humano”, com todos os direitos e deveres existentes. Belmiro Pedro Welter afirma, em tese, se adotado o ideal, a vontade, o desejo da paternidade responsável, o clone de meu filho é meu neto, e não meu filho, assim como será herdeiro de meu filho, isso se meu filho consentiu na clonagem. Caso contrário, se não consentiu, o filho será de quem determinou ou fez a clonagem desautorizada, já que ele sabia antecipadamente que geraria um ser humano. Nem todos concordam, porém, com esse pensamento, na medida em que se o cientista é pago para fazer a clonagem, não faz sentido atribuir a ele a filiação, porque faz apenas o seu trabalho, recebendo, inclusive, remuneração


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por seu serviço. Esses fundamentos são lançados com base na filiação biológica. Contudo, quando na clonagem estiver estabelecida a filiação afetiva, despreza-se a verdade biológica para dotar a verdade socioafetiva, ou seja, em regra, adota-se a ideia de se considerar tão somente o pai ou mãe socioafetiva, desconsiderando a paternidade ou maternidade biológica.98 Diante de tantas conjecturas, é conveniente existir parâmetros jurídicos para a solução das inúmeras situações que surgirem na prática, caso haja a efetivação da reprodução assexuada.

8.5.1 A maternidade na clonagem 8.5.1.1 Iniciativa solitária Se ocorrer intervenção científica com a utilização de óvulos da própria mulher que fornece o material genético para ser colocado no oócito, e existindo gestação a qual suporte, não há dúvida de que ela será responsável pelo clone. Por mais que se condene a conduta, a reprodução foi desejada, aproxima-se da natural, e a mulher se responsabilizou pelo resultado obtido. De acordo com estudos sociais e psicológicos, pode-se mostrar incompatível a permanência da criança com a mãe, logo, poder-se-ia alterar a guarda e, em última instância, promover a destituição do poder familiar. Isso pode acontecer se a mulher teve por finalidade única e exclusiva perpetuar-se, sem desejo algum de ser mãe de alguém. Qualquer pessoa pode comunicar o fato, pois ele é inconstitucional, ilegal e criminoso. A “produção independente” não é aceita no âmbito da reprodução assistida, pois causa prejuízos à criança, por isso mesmo deve ser evitada.99 A monoparentalidade deve ser a exceção e, tendo este contorno, é protegida constitucionalmente.100 Jussara Maria Leal de Meirelles acentua tal aspecto ao dizer que a monoparentalidade é a exceção e depende da hipótese em que se insere. De um lado, há WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 243-244.

98

“(...) O projeto inicial de autonomia raramente não se faz acompanhar de uma marginalidade, mais ou menos intensa, mas sempre presente. O modelo tradicional da representação marido-mulher é demais intenso para ser afastado pela mera ocorrência das vontades individuais. Como se não bastasse o poder da tradição, a conduta social se amoldou, ao passar dos séculos, a um padrão familiar que depende, necessariamente, da bilateralização dos papéis” (LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 107). 99

100

Art. 226, § 4º, da CF.

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o reconhecimento pela Constituição às entidades familiares monoparentais formadas em razão de separações de fato ou de direito, divórcio ou morte, para que lhes seja dada a devida proteção (art. 226, § 4º); de outro, a institucionalização deliberada da monoparentalidade, de maneira a coibir à criança o direito ao vínculo paterno-filial tão somente porque assim sua mãe desejou.101 Assim não pensa Rui Geraldo Camargo Viana, que vê uma maneira de a mulher se livrar do estado de dependência em que se encontrava: “Tudo isso para mostrar que as mulheres viviam num estado de dependência e que, de pouco em pouco, foram se libertando até chegar hoje na produção independente, aquilo que Oswald de Andrade chama de ‘O matriarcado de pindorama’, em que as mulheres vão se libertando e criam as famílias morganáticas, que são as famílias compostas dos filhos e um só dos pais.”102 Na hipótese figurada, a mulher age sozinha. Não há um homem que queira o filho ou ceda o material genético. Ter-se-ia um filho sem pai. A família não seria só monoparental, mas também unilateral. 8.5.1.2 A bilateralidade na reprodução Se o óvulo utilizado é de uma mulher e a gestação é suportada por outra, que cede seu material genético, desejando ser a mãe, o poder familiar sobre o clone seria por ela exercido, porque, afinal, quis a prole e buscou meios para viabilizá-la. Dúvida pode existir se a produtora dos óvulos não os cedeu espontaneamente, por qualquer motivo. Nessa hipótese, acredita-se na impossibilidade de se conceder perdas e danos à lesada, isso porque não se pode dar o caráter patrimonial para situação tão próxima à essência do ser. As alternativas que lhe sobram seriam, se esse fosse o seu interesse – “o de ter um filho” –, o cancelamento do registro feito e o ajuizamento de ação de reconhecimento de maternidade, e, sendo de interesse público, não poderia ser obstada nem mesmo pelo ser gerado. O contrário também é verdadeiro, ou seja, o clone pode desejar o cancelamento do registro e ajuizar ação de investigação de maternidade e, agindo assim, 101 MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. Filhos da reprodução assistida. In: III CONGRESSO BRASILEIRO DO DIREITO DE FAMÍLIA SOBRE O NOVO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO E A VACATIO LEGIS, p. 1-11, out. 2001, p. 5-6.

CAMARGO VIANA, Rui Geraldo. A família na travessia do milênio. Disponível em: . Acesso em: 8 abr. 2005. Posição já defendida em 1996, na tese de titularidade à cadeira de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, p. 200, item 51.

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não poderá ser impedido; havendo colisão de interesses com o responsável de fato, é nomeado um curador, com intervenção obrigatória do Ministério Público. Na primeira hipótese, agindo a mulher com consciência de que quer o clone, poder-se-ia cogitar da suspensão e/ou perda do poder familiar, pois realiza um ato que é censurável eticamente e pelo ordenamento jurídico. Na segunda, não, pois quem cedeu o óvulo estava de boa-fé, devendo, por isso mesmo, haver respaldo a dois inocentes: a cedente e a criança. 8.5.1.3 A relação tripartite A situação mais complexa seria aquela na qual o óvulo é de uma mulher, a gestação é feita por outra e uma terceira deseja o clone como filha(o) – provavelmente, aquela que deseja perpetuar-se. Em uma primeira análise, parece ser lógica a solução de atribuir a maternidade à última, pois, afinal, é quem quer ter o ser gerado. Diferente é a solução se a doadora de óvulos e a gestora não sabem de nada. Ambas são ludibriadas ou não têm consciência do que realizam. Haveria peculiar solução da “duplicidade de maternidade”. Não se impediria as duas de requererem o cancelamento e o reconhecimento daquele parentesco, e não se colocaria obstáculo ao clone em ter duas mães em seu registro. Quem desejou o clone, novamente, pode ser questionado sobre ficar com a guarda e, em última instância, com o poder familiar sobre o clone; na outra situação, de boa-fé estão quem cedeu os óvulos e quem suportou a gravidez, não se cogitando da inviabilidade do exercício do desejo de ser mãe.

8.5.2 A paternidade na clonagem 8.5.2.1 Homem casado A pessoa do sexo masculino, caso tenha contraído núpcias, pode fazer um clone de si com o auxílio de sua mulher. Basta, para isso, fornecer o seu material genético e, com permissão do cônjuge-virago, colocá-lo em seu óvulo para a gestação. Certamente, o homem será o pai da criança, e a mulher, a mãe, assemelhando-se a hipótese à inseminação homóloga (art. 1.597, inc. III, do novo Código Civil). A guarda sobre a criança pode lhes ser retirada, pois agiram de maneira ilícita, culminando na destituição do poder familiar. O homem que se casou pode colocar sua carga genética em óvulo doado por terceira, com a gestação suportada pela mulher. Ele será o pai da criança, e sua mulher, a mãe. A situação não é prevista em lei, cabendo a crítica feita ao art. 1.597, inc. V, do novo Código Civil. Igualmente, a ilicitude do ato dos pais pode comprometer o exercício da guarda e do poder familiar.

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Entendeu-se que no âmbito das técnicas de reprodução assistida, de acordo com o teor do Enunciado nº 104 das Jornadas de Direito Civil I, envolvendo o emprego de material fecundante de terceiros, o pressuposto fático da relação sexual é substituído pela vontade (ou eventualmente pelo risco da situação jurídica matrimonial) juridicamente qualificada, gerando presunção absoluta ou relativa de paternidade no que tange ao marido da mãe da criança concebida, dependendo da manifestação expressa (ou implícita) de vontade no curso do casamento, com aprovação por unanimidade.103 O indivíduo casado pode usar seu material genético e colocá-lo no óvulo de uma mulher e “contratar” a gestação com terceira. Aqui se terá uma situação peculiar: o homem será o pai, porém, dificilmente, uma ou outra será a mãe. Caso sua mulher tenha anuído, ter-se-á a maternidade por socioafetividade; caso contrário, pelas regras até então existentes no que se refere à inseminação artificial, com o anonimato da doadora, a gestora será a genitora. Isso não só pode comprometer quem ficará com a guarda da criança, exercendo sobre ela o poder familiar, mas também o casamento, dando motivos à separação e/ou divórcio, pela insuportabilidade da vida em comum (art. 1.572, caput, do novo Código Civil). 8.5.2.2 Na união estável As três conjecturas feitas podem ser aplicáveis ao homem que vive estavelmente com uma mulher, porém, não incidirão as presunções mencionadas, pois são restritas ao matrimônio. O homem pode ceder seu material genético, que será colocado no óvulo da convivente, a qual suportará a gravidez. Ele será o pai, e a mulher, a mãe. Ambos cometem um ato espúrio, logo, podem perder a guarda da criança e o poder familiar. Se ele tiver de utilizar o óvulo de terceira, com a gestação suportada pela convivente, aqui também será o pai, e a pessoa com a qual vive estavelmente, a mãe. A doadora, recorde-se, geralmente é ocultada, podendo ser revelada apenas em situações excepcionais. Em vez de perpetuar-se com sua convivente, com a consciência da ilicitude do ato, pode usar de óvulo de uma mulher e gestação de outra. Será o pai, nascendo a criança sem a mãe, a menos que incidir a socioafetividade materna de sua convivente. Nos dois últimos exemplos, a guarda da criança poderá ser questionada, podendo ser dada a outrem, e igualmente o poder familiar. 103 NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado e legislação extravagante, p. 1.312-1.313.


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8.5.2.3 O solteiro O homem solteiro poderá se clonar com o auxílio de uma mulher. Esta poderá fornecer o óvulo e suportar a gravidez. Ou então, uma cederá o oócito e outra realizará a gestação. Não há qualquer presunção quanto à paternidade, todavia, a pessoa do sexo masculino, como forneceu o material genético e deseja o(a) filho(a), será o pai da criança. Ela nascerá sem mãe se nenhuma das mulheres mencionadas tiver o intuito de assumir aquele papel. Se o tem, deve haver um “acordo” entre o indivíduo do sexo masculino e ela. A guarda e o poder familiar do homem, em princípio, podem ser retirados, pois ele não tem por finalidade constituir uma família, deseja, isso sim, a imortalidade.

8.5.3 Reprodução à revelia das partes Se o cientista não pede consentimento de quem fornece o material genético e o óvulo, colocando o resultado da fecundação em uma mulher para gerar o clone, sem conhecimento das partes envolvidas, ele deverá suportar o ônus da paternidade ou maternidade. Sua atitude é muito censurável, pois não usa de ética para manipular os gametas de terceiros e engana uma terceira para a gravidez. Entretanto, o ser gerado precisa ficar sob a responsabilidade de alguém que supra sua subsistência. Aqui também pode ser questionado o fato de ser conveniente o cientista ficar com a criança, podendo perder a guarda e o poder familiar.

8.6 Diagnóstico de pré-implantação – biópsia de embriões ou PGD (pre-implantational genetic diagnostic) A reprodução assistida é utilizada para se suprir a deficiência na geração de um ser. De outro lado, existe possibilidade de, ao se produzirem embriões, alguns deles possuírem anomalias, por vezes, genéticas, provenientes dos pais. O DGPI (“diagnóstico genético pré-implantação”) envolve a colheita de uma célula embrionária precoce cultivada em laboratório e a feitura de testes genéticos, para fazer o rastreio de uma série de doenças, muitas delas raras. Antes de se iniciar a gravidez, são selecionados os embriões não afetados para virem a ser implantados. Dessa forma, evita-se a necessidade de se recorrer ao aborto

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seletivo depois do diagnóstico pré-natal.104 A técnica poderia, igualmente, ser utilizada para seleção de embriões com determinada característica imunológica, que venha a ser útil a algum ser humano já nascido.105 Existem objeções éticas em relação a seu uso, em duas categorias principais: uma seria relacionada diretamente ao ato, uma vez que a manipulação dos embriões pode acarretar lesões e morte embrionária; a outra sobre o problema ético da própria seleção genética, pois caso fossem constatadas anomalias, os embriões “defeituosos” seriam eliminados. Nessa seleção imunológica, o questionamento básico é ser o embrião usado como meio e não um fim em si mesmo.106 Crítica severa faz Rebeca Fernandes Dias, pois a desumanização e a nudez da vida não ocorrem apenas pela seleção via descarte, como nos campos de concentração, em que as vidas nuas dos internos eram desconstituídas de toda personalidade e humanidade para depois serem eliminadas como insetos, mas também pela seleção artificial dos mais aptos, tendentes a formar uma nova linhagem pós-humana.107 No Brasil, não há legislação a respeito, encontra-se, porém, parecer em virtude de Consulta, de nº 95.108/2003, elaborada pelo Conselheiro Reinaldo Ayer de Oliveira, em que não se veda tal procedimento. Na ementa, lê-se: “A recomendação de estudo citogenético pré-implantacional não só está correta, sendo oportuna, como também está amparada pela Resolução CFM 1.358/92, que trata das normas técnicas para utilização das técnicas de reprodução assistida.” Na Resolução em vigor, nº 2013/2013, existem algumas diretrizes sobre o diagnóstico genético pré-implantação de embriões, conforme denomina (VI). Recomenda-se que as técnicas de reprodução assistida podem ser acopladas à seleção de embriões submetidos a diagnóstico de alterações genéticas causadoras de doenças (“1”). Ora, se é possível evitar a continuação de uma doença genética na descendência, não há motivo para, em se tendo a tecnologia em mãos, fazer uso dela. As técnicas, ainda, podem ser usadas para tipagem do sistema HLA do embrião, com o intuito de seleção de embriões HLA-compatíveis com algum filho(a) do casal já afetado por doença, esta que tenha como modalidade de tratamento efetivo o transplante de células-tronco ou de órgãos (“2”). PARISSE-BRASSENS, Jerome. O diagnóstico genético de pré-implantação e a mobilidade dos doentes (01-08). Tradutores: Ana Cláudia Jorge e Victor Ferreira. Disponível em: . Acesso em 14 fev. 2009. 104

BADALOTTI, Mariangela. Bioética e reprodução assistida. Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – Programa de Pós-Graduação em Medicina e Odontologia. Bioética. Disponível em: . Acesso em: 12 fev. 2009. 105

106

BADALOTTI, Mariangela. Bioética e reprodução assistida.

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Pensamento jurídico moderno e seus desencontros com a biotecnologia..., p. 220.


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Deve haver cautela para se evitar a instrumentalização nesse momento, pois, ao invés de buscar uma vida nova, o casal pode, por sua angústia de algum tempo, muitas vezes, preferir sacrificar o que não vem em favor de quem já está convivendo com eles. Por fim, o tempo máximo de desenvolvimento de embriões “in vitro” será de 14 dias (“3”). No Parecer 51/CNECV/07, do Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida, de Portugal, asseverou-se que o DGPI (“diagnóstico genético pré-implantação”) é uma técnica de investigação diagnóstica e, enquanto tal, a sua realização não viola princípios éticos fundamentais. As decisões tomadas com base no resultado da aplicação da técnica podem conduzir a situações de valor ético distinto. O recurso ao DGPI põe em confronto valores éticos que, em certas circunstâncias, podem entrar em conflito. Quando possível evitar o desenvolvimento de um ser humano que tenha alta probabilidade de nascer ou vir a desenvolver doença grave, que origine morte prematura e sofrimento prolongado e irreversível, seu uso pode ser positivamente valorizado do ponto de vista ético. Dessa forma, o recurso do DGPI pode ser eticamente aceito, a título excepcional, quando, após avaliação médica, demonstre-se que pelo menos um dos genitores é portador de alteração genética hereditária causadora de doença grave. A utilização do DGPI deverá obedecer sempre ao princípio do consentimento informado, o qual deve ser precedido de aconselhamento genético. Este deverá fornecer, de modo claro e compreensível, toda a informação necessária para a tomada de decisão pelos genitores, particularmente sobre os procedimentos, taxas de êxito, consequências e alternativas disponíveis, assim como a avaliação e o acompanhamento psicológico. O emprego da técnica é eticamente inaceitável em doenças de determinação genética complexa, devendo limitar-se seu uso para aquelas cujo diagnóstico tenha um valor preditivo elevado. Também não é ético usar o DGPI para a seleção de embriões em função de características físicas que não estão associadas a qualquer patologia, designadamente para escolha ou melhoramento de características consideradas normais, sendo igualmente inaceitável por ser contrário ao princípio da não instrumentalização. O uso do DGPI para selecionar embriões dadores de células estaminais com o fim de traçar doença fatal familiar configura um complexo dilema ético em que se considera poder sobrelevar-se o princípio da solidariedade. A sua resolução supõe a análise ponderada das possibilidades terapêuticas oferecidas pelas tecnologias disponíveis, atende à manifestação da vontade dos genitores e deve ser sempre sujeita à apreciação positiva, caso a caso, por comissão especializada.

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Aos embriões excedentários deverão ser aplicadas as disposições do Parecer nº 44/CNECV/2004, nomeadamente as contidas nos números 19 a 26. Médicos britânicos, conforme noticiou periódico no Brasil, anunciaram, em 9.1.2009, o nascimento de uma menina selecionada para não ter um gene relacionado ao câncer de mama e de ovário (BRCA 1), que pode acarretar um risco de até 80% do desenvolvimento do tumor. Essa utilização é polêmica, porque a presença dessa mutação no embrião representa apenas uma probabilidade do desenvolvimento do tumor de mama ou de ovário.108 Dias depois, difundiu-se que um casal de brasileiros, ao invés de procurar a gravidez natural, optou pela fertilização “in vitro” para evitar doença genética, justamente pelo uso do DGPI. Na mesma reportagem, o ginecologista e especialista em reprodução humana, Arnaldo Cambiaghi, afirmou que a indicação da FIV (fertilização “in vitro”) com DGPI para pessoas com doenças genéticas ocorre quando o problema é mortal ou compromete gravemente a saúde, podendo causar grande sofrimento à criança e aos pais.109

8.7 Laqueadura e vasectomia Conforme preceitua a Constituição Federal, o planejamento familiar é livre decisão do casal, fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas (art. 226, § 7º). A norma da Lei Fundamental é regulamentada pela Lei nº 9.263, de 12 de janeiro de 1996. No art. 2º, caput, estabelece-se que se entende, para os fins daquela lei, planejamento familiar como o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal. É proibida, segundo o parágrafo único, a utilização das ações para qualquer tipo de controle demográfico. O planejamento familiar orienta-se, conforme o art. 4º, caput, por ações preventivas e educativas e pela garantia de acesso igualitário a informações, meios, métodos e técnicas disponíveis para a regulação da fecundidade. A fim de exercer o direito ao planejamento familiar, serão oferecidos todos os métodos e técnicas de concepção e contracepção cientificamente aceitas e que não coloquem em risco a vida e a saúde das pessoas, garantida a liberdade de opção (art. 9º, caput). A prescrição só poderá ocorrer mediante avaliação e acom108

Folha de S.Paulo. São Paulo, sábado, 10.1.2009, p. C7.

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Folha de S.Paulo. São Paulo, domingo, 1º.2.2009, p. C8.


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panhamento clínico e com informação sobre os seus riscos, vantagens, desvantagens e eficácia. Dessa forma, ter filho(a)(s), ou não, é decisão do casal. Não se pode realizar, em tese, o controle de natalidade. Ao Estado cabe, ainda, conscientizar a todos do que é a gravidez, além de propiciar meios para se levar adiante o nascimento de um ser. De outro lado, acaso o casal, ou um deles, não queira mais engravidar ou gerar filhos, isso é direito de cada um deles, não podendo, novamente, impor a impotência generandi.110 Aliás, é vedada a indução ou instigamento individual ou coletivo à prática de esterilização cirúrgica (art. 12), laqueadura em se tratando da mulher e vasectomia no que tange ao homem. Também é proibida a exigência de atestado de esterilização ou de teste de gravidez para quaisquer fins (art. 13). Assim, acaso alguém seja submetido à laqueadura ou vasectomia sem seu consentimento, isso pode gerar consequências para o autor das cirurgias. Num primeiro momento, reverter o que causou. Depois, apurar-se o dano provocado e ressarcir não só materialmente o paciente, mas também o dano moral por ele sofrido. “AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – RESPONSABILIDADE MÉDICA – PROCEDIMENTO CIRÚRGICO DE LAQUEADURA – NECESSIDADE DE EXPRESSO CONSENTIMENTO – DANOS MORAIS – FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. [...]. ‘A cirurgia em que ocorre a perda da capacidade reprodutiva do ser humano, em decorrência de esterilização, há de ter o inquestionável consentimento do paciente, por não se poder conceber que o médico decida, por si mesmo, ato de extrema importância, que comprometa a vida, o bem-estar ou a saúde dos pacientes, e que estejam em desacordo com as regras de seu ofício. Havendo nos autos prova do nexo de causalidade entre o dano sofrido pela vítima e o ato praticado pelo profissional da saúde, bem como a ausência de consentimento expresso para a realização da laqueadura, impõe-se a condenação do agente por danos morais. “Embora a dor moral seja imensurável em termos monetários, a condenação do ofensor deve levar em consideração a natureza e gravidade do dano, o grau de sofrimento imposto à ofendida, o potencial econômico-social do Decidiu-se pela impossibilidade de se anular casamento em virtude do homem ter-se submetido à vasectomia, porque a procriação não constitui finalidade essencial do casamento (Apelação Cível nº 111290-1 – CCIV 6 – Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – Relator Desembargador J. L. Oliveira, Julg. 5.10.1989). 110

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ofensor e sua repercussão, sob pena de se tornar inócua à vítima ou fator de estímulo da conduta ilícita’ (Apelação Cível nº 0322443-5 – 3ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada de Minas Gerais – Relatora Juíza Jurema Brasil Marins – Julg. 13.12.2000). De outro lado, se o homem ou a mulher se submeteu a alguma das duas intervenções, por ser a obrigação de meio e não de resultado, acaso ocorra a gravidez, não se pode acolher pleito de indenização, a menos que o homem ou a mulher não tenham sido suficientemente orientados sobre o insucesso de uma ou outra operação. “Indenização por danos morais e materiais decorrentes de gravidez após laqueadura – Descabimento – Prova pericial afastou falha médica no procedimento – Sequer quanto a prescrição, supostamente prejudicial à gestação, prospera a ação quando escusável o comportamento do profissional diante da excepcionalidade de falha no método contraceptivo e de posterior ausência de sequelas tanto para a autora quanto para a criança – Mantida a r. sentença, nos termos do art. 252 do RITJ/SP” (Apelação nº 0001754-71.2010.8.26.0698 – 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo – Relator Desembargador Evaristo dos Santos – J. 4.8.2014). “Dano material e moral – Responsabilidade civil – Laqueadura tubária que não alcançou o resultado prometido – Perícia médica classificou o resultado da laqueadura como obsoleto – Possibilidade de ineficiência do resultado não foi informado à autora – A atividade médica está inserida entre aquelas sujeitas ao Código de Defesa do Consumidor – À falta de informação responde o fornecedor que causa o prejuízo ao consumidor – No caso dos autos a gravidez não era esperada, tanto que a autora buscou método contraceptivo – Não se pode ver, entretanto, no nascimento de filho, dano moral – Dano material reconhecido – Os requeridos devem, solidariamente, arcar com gastos referentes à saúde e à educação do menor até sua maioridade civil – Recurso parcialmente provido” (Apelação nº 9000007-35.2004.8.26.0053 – 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo – Relator Desembargador José Luiz Gavião de Almeida – J. 6.5.2014). “Indenizatória – Erro médico – Inocorrência – Atendimento adequado – Vasectomia que não é método infalível – Ação improcedente – Apelo desprovido” (Apelação nº 0011721-94.2004.8.26.0361 – 6ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo – Relator Desembargador Fortes Barbosa – J. 28.11.2013). “Indenização – Danos materiais e morais – Cirurgia de laqueadura das trompas – Gravidez posterior – Não demonstração de erro médico quanto ao procedimento – Ausência de ato ilícito que justifique a obrigação de


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indenizar – Dever de informação cumprido quanto à falibilidade do método contraceptivo – Ação improcedente – Sentença mantida – Recurso não provido” (Apelação nº 9000007-54.2009.8.26.0281 – 5ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo – Relator Desembargador Moreira Viegas – J. 28.8.2013). “INDENIZAÇÃO – Danos morais – Alegação de execução imperfeita do contrato – Esterilização cirúrgica – Obrigação de meio – Método de eficácia não absoluta – Recurso desprovido. Conquanto a esterilização cirúrgica pela laqueadura das trompas constitua um método contraceptivo definitivo em decorrência da irreversibilidade da capacidade reprodutiva, a sua eficácia não é absoluta já que, ainda que mínima, há probabilidade de insucesso. Então não se pode ver no contrato entre o médico e a paciente senão uma obrigação de meio e não de resultado, pois o médico não pode garantir que não haverá risco de gravidez. E não se pode cogitar da falta do dever jurídico por parte do médico em não orientar a paciente de precauções essenciais, pois seu estado de saúde, não exigia nenhuma. Naturalmente não poderia ditar precauções contra a concepção, pois a esterilização fora realizada exatamente com essa finalidade e para os incômodos de outros métodos” (Apelação Cível nº 76.989-4 – 9ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – Relator Desembargador Ruiter Oliva – Julg. 8.6.1999). “PROCESSO CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR – APELAÇÕES CÍVEIS – FATO DO SERVIÇO – LEI Nº 8078/90 – REPARAÇÕES MATERIAL E MORAL – PROCEDIMENTO DE LAQUEADURA TUBÁRIA – Médico realiza procedimento de Laqueadura tubária durante serviço de parto cirúrgico, e após 4 anos a paciente veio a engravidar, não planejada, causando extraordinária aflição aos pais, desprovidos de recursos para a criação e sustento do novo filho. Fato do serviço – Lei nº 8.078, art. 14, caput. Danos material e moral, reparações consequentes. O profissional Liberal não conseguiu provar que efetuou as devidas informações técnicas sobre tal procedimento (grifei). Dano moral fixado em R$ 7.000,00 (sete mil reais). Precedentes do STJ. Apelações conhecidas e improvidas” (Apelação Cível nº 011040069905 – 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Espírito Santo – Relator Desembargador Ronaldo Gonçalves de Sousa – Julg. 27.5.2008). “Dano moral – Responsabilidade civil – Cirurgia de laqueadura tubária – Gravidez indesejada, pós-cirúrgica – Dever de indenizar – Médica que não informou a paciente acerca da possibilidade de insucesso da cirurgia (destaquei) – Sentença de improcedência revertida – Recurso parcialmente provido” (Apelação Cível nº 390.244-4/9-00 – 10ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – Relator Desembargador Testa Marchi – Julg. 5.6.2007).

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“RESPONSABILIDADE CIVIL – Erro médico – Cirurgia de Vasectomia – Posterior gravidez da esposa do paciente – Alegação de negligência e imperícia do cirurgião – Descabimento – Não realização por parte do autor de necessário exame solicitado pelo médico, após o pós-operatório – Culpa do profissional de medicina afastada – Hipótese de obrigação de meio e não de resultado – Ação improcedente – recurso desprovido” (Apelação nº 425.576-4/1-00 – 3ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – Relator Desembargador Beretta da Silveira – Julg. 5.9.2006). “INDENIZAÇÃO – RESPONSABIIDADE CIVIL DO MÉDICO – VASECTOMIA – OBRIGAÇÃO DE MEIO – ‘ONUS PROBANDI’ DO AUTOR – CULPA NÃO DEMONSTRADA – VOTO VENCIDO. Não se pode atribuir responsabilidade indenizatória ao médico por lesão decorrente de intervenção cirúrgica, denominada vasectomia, sem a prova da conduta culposa do profissional, especialmente considerando que, cientificamente, toda e qualquer cirurgia dessa natureza não confere ao paciente a certeza absoluta de que não mais poderá engravidar qualquer mulher, existindo casos em que após a operação o organismo reconstitui, possibilitando a fecundação, o que não constitui erro do profissional da medicina se este advertiu o autor dos riscos inerentes e das cautelas a serem tomadas no período pós-operatório” (Apelação Cível nº 0358996-4 – 3ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada de Minas Gerais – Relatora Juíza Jurema Brasil Marins – Julg. 17.4.2002). “RESPONSABILIDADE CIVIL – Serviços médicos prestados em hospital do Estado – Vasectomia – Insucesso da primeira cirurgia, com nova gravidez, obrigado o suplicante a se submeter a outra intervenção com risco e sofrimento desnecessários – pedido de indenização por danos materiais e morais – Ação julgada improcedente – Decisão que se confirma face à ausência de prova da conduta culposa dos profissionais – Doutrina e jurisprudência nesse sentido – Improvimento do apelo” (Apelação Cível nº 086.966-5 – 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – Relator Desembargador Corrêa Vianna – Julg. 24.10.2000). “INDENIZAÇÃO – Responsabilidade civil – Cirurgia de vasectomia – Insucesso verificado, inclusive diante da gravidez superveniente – Conhecimento do autor de tal possibilidade – Pedido improcedente – Recurso não provido” (Apelação Cível nº 94.019-4 – 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – Relator Desembargador Gildo dos Santos – Julg. 9.5.2000). Em algumas hipóteses, como de doença mental da mulher, foi permitida a laqueadura, sem sua manifestação de vontade, para protegê-la, bem como à criança que poderia conceber.


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“ALVARÁ – Interdita – Alienada mental – Submissão à cirurgia de laqueadura de Trompas de Falópio – Requisição exigida pelo próprio estabelecimento hospitalar – Notícia de que a interdita, pessoa alienada mental, é assediada sexualmente por desconhecidos na ausência da curadora legal – Falta de condições psicológicas da alienada mental para levar adiante eventual gestação, importando em risco à sua saúde e à criança – Carência do pedido, pois, afastada – Recurso provido para determinar o prosseguimento do feito em primeiro grau” (Apelação Cível nº 327.275-4/3 – 5ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – Relator Desembargador Silvério Ribeiro – Julg. 16.2.2005). “INTERDIÇÃO – Pedido que cumula pretensão de expedição de alvará para que a interditanda possa ser submetida a cirurgia de Laqueadura das Trompas de Falópio – Patologia mental irreversível – Incapacidade absoluta reconhecida pelo laudo médico – Requerida que, durante as crises, sai deambulando pelas ruas, de madrugada, já tendo sido assaltada, agredida e estuprada – Inviabilidade de gravidez manifesta, inclusive em virtude de risco à saúde da gestante e do feto, mormente em razão da medicação pesada que a interditanda ingere – Impossibilidade de fiscalização contínua e permanente por parte do curador, o que torna inviável a utilização de outros métodos contraceptivos – Apelada que já realizou o sonho da maternidade e já conta mais de trinta e seis anos de idade – Cirurgia, ademais, recomendada pelo próprio hospital em que a requerida foi pela última vez internada – Deferimento – Recurso provido” (Apelação Cível nº 157.045-4 – 10ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – Relator Desembargador Souza José – Julg. 26.9.2000).

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9.1 Generalidades Existem pessoas que não se contentam em se relacionar emocionalmente e sexualmente com alguém do mesmo sexo. Elas desejam mais, ou seja, “mudar de sexo”. Isso se deve a uma necessidade psicológica: quem nasceu homem ou mulher não se vê como tal, almeja, efetivamente, mudar, no sentido morfológico da palavra, ficar como se sente em seu íntimo. Para esses indivíduos, aceitar ficar como do sexo que nasceu é um transtorno que o incomoda dia a dia. Nos dizeres de A. Almeida Júnior e J. B. de O. e Costa Júnior: “O transexual não se conforma com a sua condição, razão pela qual exige veementemente a troca de sexo. Costuma-se dizer que ele possui os elementos físicos de um sexo e o comportamento psicológico de outro sexo.”1 Dessa maneira, ingerem hormônios para ficarem com a aparência mais masculina ou mais feminina e, em casos extremos, procurando auxílio médico para, exemplificativamente, retirada do pênis e feitura de algo que aparenta uma vagina, satisfazerem sua necessidade psíquica. Na IV Jornada de Direito Civil, formulou-se o seguinte Enunciado, de nº 276, qual seja: “Art. 13: O art. 13 do Código Civil, ao permitir a disposição do próprio corpo por exigência médica, autoriza as cirurgias de transgenitalização, em conformidade com os procedimentos estabelecidos no Conselho Federal de Medicina, e a consequente alteração do prenome e do sexo no Registro Civil”.2 1

Lições de medicina legal, p. 56.

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Independentemente de se aceitar, ou não, essa opção, o fato é de que muitas situações já foram analisadas na jurisprudência, mostrando a interferência dos avanços científicos também na escolha de quem se deseja ser, o “eu” verdadeiro, numa concepção individualista.

9.2 Conceito Transexualidade é a condição sexual da pessoa que rejeita sua identidade genética e a própria anatomia de seu gênero, identificando-se psicologicamente com o gênero oposto.3 O distúrbio de identidade que o transexual tem é considerado doença pela Organização Mundial de Saúde (CID 10 F 64.0), embora a França tenha sido o primeiro país do mundo a retirar a transexualidade da lista de patologias psiquiátricas, em fevereiro de 2010.4 A visão da transexualidade vem evoluindo, além de envolver os direitos fundamentais de liberdade, igualdade e o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, é também pertinente à saúde pública, já que a identidade de gênero é fator determinante e condicionante da situação de saúde dos indivíduos e pode demandar procedimentos médicos e cirúrgicos amplamente aceitos e adotados pela comunidade científica.5 Não se confunde com a homossexualidade (homossexuais são os que, com parceiros do mesmo sexo, obteriam “resposta e gratificação”, nas relações entre si),6 tampouco com o transvestismo (a satisfação independeria da existência de parceiros, o transvestido contenta-se com o simples uso de roupas do sexo oposto, podendo, até mesmo, manter relações com pessoas do sexo oposto, normalmente).7

9.3 Transexualidade feminina e masculina Os transexuais femininos são mais raros, embora também sejam conhecidos. Existe mais frequência de transexuais masculinos. 3

DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito, p. 229-230.

MAPPELI JÚNIOR, Reynaldo, Mário Coimbra; MATOS, Yolanda Alves Pinto Serrano de. Direito sanitário. São Paulo: Ministério Público, Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justiça Cível e de Tutela Coletiva, 2012, p. 284. 4

MAPPELI JÚNIOR, Reynaldo; COIMBRA, Mário; MATOS, Yolanda Alves Pinto Serrano de. Direito sanitário..., p. 284. 5

6 SALGADO, Murilo Rezende. O transexual e a cirurgia para a pretendida mudança de sexo. RT, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 491, p. 242, set. 1976.

SALGADO, Murilo Rezende. O transexual e a cirurgia para a pretendida mudança de sexo, p. 242.

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A explicação moderna é de natureza hormonal: durante a formação fetal e no nascimento, a hipófise, não estimulada por andróginos, desenvolve somente células feminilizantes (HARRIS; LEVINE; HOOKER etc.). Essa situação não seria corrigível na fase adulta e a hormonioterapia somente exacerbaria um erotismo já direcionado, sem modificá-lo (PERLOFF; MONEY etc.). Nos casos estruturados, tem sido indicada a cirurgia para “reversão sexual” (JONES; THOMPSON; WOLLMAN etc.). A criação de uma “neovagina” constitui “correção precária”: é inelástica, não tem lubrificação própria e não é zona erótica natural.8

9.4 Comportamento dos transexuais Os transexuais, com frequência, apresentam perturbações psíquicas: 19% a 33% são psicóticos; 40% têm histórico de perturbações mentais entre familiares; 50% são neuróticos estruturados e outros são personalidades psicopáticas.9 As depressões, tentativas de suicídio e desajustes sociais melhoram com a intervenção cirúrgica, porém, recorrem em prazo médio. Muitos dos que são operados prostituem-se, enquanto outros desejavam apenas “legalizar” a sua homossexualidade e outros delinquem.10 A cirurgia é uma reivindicação da quase totalidade dos transexuais. No Brasil, há hospitais públicos, em número de quatro, que realizam essa operação. Resolução do Conselho Federal de Medicina, de 2002, autoriza clínicas particulares a realizarem o procedimento em transexuais MTF (genitália masculina para feminina) e, em 12.8.2010, a Resolução do CFM nº 1.955 autorizou clínicas e hospitais privados também a realizarem as cirurgias de transexuais FTM (feminino para masculino). O Ministério da Saúde regulamentou procedimentos para realização da cirurgia pelo Sistema Único de Saúde (SUS).11 Existem aqueles que são operados e, não satisfeitos com os resultados, recorrem à Justiça contra os próprios médicos que procuraram corrigir ou melhorar a situação inicial.12 Houve caso em que mesmo o paciente estando satisfeito, o médico foi processado criminalmente, por lesão corporal, lembre-se, nesse crime a ação penal é pública incondicionada, ou seja, independe da vontade da “vítima”, sendo condenado.13 8 MARANHÃO, Odon Ramos. Curso básico de medicina legal, 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p. 135. 9

MARANHÃO, Odon Ramos. Curso básico de medicina legal, p. 135-136.

10

MARANHÃO, Odon Ramos. Curso básico de medicina legal, p. 136.

VIEIRA, Tereza Rodrigues. A vulnerabilidade do transexual. Bioética e vulnerabilidades. Marco Antonio Sanches e Ida Cristina (Orgs.). Curitiba: Ed. UFPR: Champagnat, 2012, p. 93. 11

12

MARANHÃO, Odon Ramos. Curso básico de medicina legal, p. 136.

Elaboraram-se pelos menos dois pareceres, de um médico e de um jurista, para opinarem pela conduta correta do médico, sob os pontos de vista científico, ético, jurídico e técnico (CARVALHO, Hilário 13

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9.5 Casos práticos Mais recentemente, com anúncio em 15.10.2009, o Superior Tribunal de Justiça, pela douta Relatora, Ministra Nancy Andrighi, determinou a alteração e a designação de sexo de um transexual de São Paulo que realizou cirurgia de mudança de sexo. Ele não havia conseguido a mudança no registro junto à Justiça paulista e recorreu ao Tribunal Superior. A decisão da Terceira Turma do STJ é inédita porque garante que nova certidão civil seja feita sem que nela conste anotação sobre a decisão judicial. O registro de que a designação do sexo foi alterada judicialmente poderá figurar apenas nos livros cartorários. A Eminente Ministra asseverou que a observação sobre alteração na certidão significaria a continuidade da exposição da pessoa a situações constrangedoras e discriminatórias (REsp 1008398/SP – 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça – Relatora Mininstra Nancy Andrighi – J. 15.10.2009 – DJe 18.11.2009). Em data passada, decisão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, permitiu-se a averbação da mudança de nome e de sexo do interessado, todavia, afirmou-se que se deveria consignar, também, que decorreram de decisão judicial, a fim de que se refletisse a verdade. Na Ementa lê-se: “O recorrido quis seguir o seu destino, e agente de sua vontade livre procurou alterar no seu registro civil a sua opção, cercada do necessário acompanhamento médico e de intervenção que lhe provocou a alteração da natureza gerada. Há uma modificação de fato que se não pode comparar com qualquer outra circunstância que não tenha a mesma origem. O reconhecimento se deu pela necessidade de ferimento do corpo, a tanto, como se sabe, equivale o ato cirúrgico, para que seu caminho ficasse adequado ao seu pensar e permitisse que seu rumo fosse aquele que seu ato voluntário revelou para o mundo no convívio social. Esconder a vontade de quem a manifestou livremente é que seria preconceito, discriminação, opróbrio, desonra, indignidade com aquele que escolheu o seu caminhar no trânsito fugaz da vida e na permanente luz do espírito” (REsp 678933/RS – Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito – T 3 – Terceira Turma – Julg. 22.3.2007 – DJ 21.5.2007, p. 571). Em V. Acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, para evitar situações vexatórias, permitiu-se, igualmente, a mudança do prenome e do sexo do transexual, com anotação de que a medida se deu por ordem judicial, porém, sem menção à razão ou ao conteúdo das alterações procedidas: Veiga de. Transexualismo – diagnóstico – conduta médica a ser adotada. RT, v. 545, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 289-298, Março de 1981 e FRAGOSO, Heleno Cláudio. Transexualismo. Conceito – distinção do homossexualismo. RT, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 545, p. 299-304, mar. 1981).

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“REGISTRO CIVIL. TRANSEXUALIDADE. PRENOME E SEXO. ALTERAÇÃO. POSSIBILIDADE. AVERBAÇÃO À MARGEM. 1. O fato da pessoa ser transexual e exteriorizar tal orientação no plano social, vivendo publicamente como mulher, sendo conhecido por apelido, que constitui prenome feminino, justifica a pretensão, já que o nome registral é compatível com o sexo masculino. 2. Diante das condições peculiares da pessoa, o seu nome de registro está em descompasso com a identidade social, sendo capaz de levar seu usuário a situação vexatória ou de ridículo, o que justifica plenamente a alteração. 3. Deve ser averbado que houve determinação judicial modificando o registro, sem menção à razão ou ao conteúdo das alterações procedidas, resguardando-se, assim, a publicidade dos registros e a intimidade do requerente. 4. Assim, nenhuma informação ou certidão poderá ser dada a terceiros, relativamente à alterações nas certidões de registro civil, salvo o próprio interessado ou no atendimento de requisição judicial. Recurso provido” (Apelação Cível 70018911594 – Relator Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcelos Chaves – 7ª Câmara Cível – Julg. 25.4.2007). Em Julgado datado de 2.4.2014, o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo acolheu apelo do Ministério Público para que as alterações do nome e de sexo constassem na margem do livro de registro em decorrência de decisão judicial, com vedação, entretanto, da averbação em outros documentos do apelado, como cédula de identidade, carteira profissional, título de eleitor etc. (Apelação nº 0003025-02.2008.8.26.0047 – 5ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo – Relator Desembargador J. L. Mônaco da Silva). Outra foi a opinião, em 2006, por maioria de votos, de Câmara do Preclaro Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, admitindo a averbação da mudança de nome e sexo, sem observar que isso decorreu de decisão judicial: “EMENTA: RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL. Transexual primário já submetido a cirurgia de reversão de sexo, reconhecida sua necessidade. Autorização para alterar-se o registro civil. Medida que não prejudica a segurança jurídica nem terceiros e satisfaz a finalidade do Direito, proclamada na Constituição de promover a realização da felicidade do indivíduo. RECURSO PROVIDO” (Apelação cível com revisão nº 352.509-4/0-00 – Relator Desembargador Gilberto de Souza Moreira – 7ª Câmara de Direito Privado – Julg. em 24.5.2006). No Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, além de se indeferir pedido de conversão de julgamento em diligência, para se saber da existência do envolvimento criminal do requerente, por ser inacreditável que alguém se submetesse à operação castradora e apresentasse requerimento semelhante para evitar punição criminal, colocou-se que a mudança do prenome, no caso com respaldo jurisprudencial, não é proibição absoluta:

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“Ementa: Registro civil – Mudança de nome e sexo – Transexual que se submeteu à ablação do órgão externo masculino – Deferimento – Apelação do Ministério Público – Desnecessidade de conversão do julgamento em diligência – Pretensão admitida pela jurisprudência – Proibição de mudança do prenome que não é absoluta – Apelação provida” (Apelação cível nº 427.435-4/3 – Relator Desembargador Maurício Vidigal – 10ª Câmara de Direito Privado – Julg. 11.11.2008). Em outro momento, mesmo respondendo a acusação criminal, permitiram-se a mudança de prenome e do sexo de quem realizava os pleitos, em virtude de que: “O fato de existir ação penal contra o autor não pode servir de obstáculo a que tenha assegurado o seu direito à dignidade da pessoa humana, mediante reconhecimento de sua identidade sexual, como forma de integração social, essencial à sua felicidade. Para garantir o princípio da segurança jurídica, de modo a afastar eventual perigo ao interesse público, basta que seja oficiado ao juízo criminal comunicando a alteração do nome do apelante, assim como também, e com o mesmo objetivo, o instituto de identificação Ricardo Gumbleton Daunt, da Secretaria de Segurança Pública do Estado de São Paulo, a Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda, a Diretoria de Serviço Militar do Ministério do Exército e ao Tribunal Regional Eleitoral” (Apelação cível sem revisão nº 492.524-4/000 – Relator Desembargador Ary José Bauer Júnior – 2ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – Julg. 3.7.2007). A vedação nas retificações já foi reconhecida, dando-se provimento ao recurso interposto: “Retificação de registro civil – Modificação de nome e sexo – Regra da imutabilidade dos dados do assento de nascimento, que só podem ser modificados em razão de justificativa irrebatível, sem risco para a verdade que todo o registro deve espelhar e sem que se retire dos terceiros o direito de conhecer a verdade – Sentença modificada – Ação julgada improcedente – Recurso provido” (Apelação nº 452.036-4/0-00 – Relator Desembargador Grava Brazil – 9ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – Julg. 7.11.2006). Recentemente, permitiu-se a alteração do nome no assento civil de pessoa transexual, para evitar maiores constrangimentos e humilhações, sendo que a exigência de prévia cirurgia para interromper situações vexatórias constitui violência, certo que a demonstração entre o sexo biológico e o psicológico poderia ser feito por perícia multidisciplinar (Apelação nº 0040698-94.2012.8.26.0562 – 3ª Câmara de Direito Privado

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do Tribunal de Justiça de São Paulo – Relator Desembargador Carlos Alberto de Salles – J. 24.6.2014). Em outro momento, novamente, sem a necessidade de cirurgia, foi permitida a alteração do nome, pois havia informações prestadas pela psicóloga que identificava a incongruência entre a anatomia de nascimento e a identidade que a parte relatou sentir, ademais, transexualidade é considerada doença (CID-10 – F64.0), consistente no “desejo de viver e ser aceito enquanto pessoa do sexo oposto” (Apelação nº 001606950.2013.8.26.0003 – 5ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo – Relator Desembargador James Siano – J. 5.2.2014). Existe projeto em tramitação com o objetivo de autorizar o transexual a adequar seu nome mesmo antes de realizar a cirurgia.14 Em três V. Acórdãos do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não se permitiu a mudança do nome, de quem, embora aparentasse outro sexo, não teria se submetido à cirurgia para modificação da condição da qual nasceu. “Registro civil – Pleito de alteração do prenome e designativo do sexo – Modificação condicionada à realização de cirurgia de redesignação sexual, o que, na hipótese, não ocorreu – Registros públicos que têm caráter de definitividade, espelhando a realidade – Falta de interesse de agir caracterizada – Processo extinto sem resolução de Mérito – Sentença mantida – Ausência de violação a dispositivos de lei, bem como a qualquer cânone constitucional – Recurso desprovido” (Apelação nº 0025917-51.2013.8.26.0071 – 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo – Relator Desembargador Luiz Antonio de Godoy – J. 18.3.2014). “Registro Civil – Pedido de retificação de nome masculino (Luciano) para feminino (Luciana) sem o concomitante pedido de alteração do sexo anotado no assento – Inadmissibilidade – Autor com aparência externa de mulher mas que não realizou cirurgia para a alteração de sexo, permanecendo com a genitália masculina – Necessidade de compatibilidade entre os elementos do assento para impedir confusão na identificação das pessoas – Pedido indeferido – Recurso desprovido” (Apelação cível com revisão nº 392.670-4/7-00 – Relator Desembargador Morato de Andrade – 2ª Câmara de Direito Privado – Julg. em 9.5.2006). “REGISTRO CIVIL. RETIFICAÇÃO. Pretensão manifestada por transexual que ainda não se submeteu à cirurgia de mudança de sexo. Ausência de erro registrário que, antes, espelhou a real situação biológica do indivíduo – Inadmissibilidade” (Apelação cível nº 328.005-4/0-00 – Relator Desembargador Magno Araújo – 6ª Câmara de Direito Privado – Julg. 6.5.2004). 14

VIEIRA, Tereza Rodrigues. “A vulnerabilidade do transexual” ..., p. 99.

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A divergência de opiniões sobre a anotação sobre alteração de sexo em virtude da cirurgia ficou registrada na Apelação Cível com revisão nº 439.257-4/300, da 8ª Câmara do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Relator e com voto vencedor o Desembargador Salles Rossi, em cuja ementa lê-se: “EMENTA – RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL (ASSENTO DE NASCIMENTO) – Transexualismo (ou disforia de gênero) – Sentença que autorizou a modificação do prenome masculino para feminino – Controvérsia adstrita à alteração do sexo jurídico no assento de nascimento – Admissibilidade – Cirurgia autorizada diante da necessidade de adequação do sexo morfológico e psicológico – Concordância do Estado com a cirurgia que não se compatibiliza com a negativa de alteração do sexo originalmente inscrito na certidão – Evidente, ainda, o constrangimento daquele que possui o prenome ‘VANESSA’, mas que consta do mesmo registro como sendo do sexo masculino – Ausência de prejuízo a terceiros – Sentença que determinou averbar nota a respeito do registro anterior – Decisão mantida – Recurso improvido.” No voto vencido, do Eminente Desembargador Ribeiro da Silva, asseverou-se que o apelo deveria ser provido, a fim de se evitar uma inconstitucionalidade futura, ou seja, a perícia comprovou que quem requeria a modificação apresentou características marcantes do sexo masculino, logo, a alteração de sexo possibilitaria o casamento e a união estável de pessoas de “mesmo sexo”. Leia-se, textualmente: “O casamento é o vínculo jurídico entre homem e mulher, que se unem segundo as formalidades legais. Uma delas é a diferença de sexo, sob pena de o casamento ser considerado inexistente. Assim, a fim de evitar futuras inconstitucionalidades, não há como admitir a retificação no registro no que se refere ao sexo. Ademais, na vida em sociedade não haverá problemas de constrangimento ao apelado em manter seu sexo como masculino no assento de registro civil, pois nas atividades habituais de cidadão o uso e a apresentação do registro geral supre o do assento, sendo que naquele não há menção ao sexo do portador.” No Tribunal de Justiça do Amapá, em razão da maleabilidade da legalidade, em procedimento de jurisdição voluntária, e do não impedimento do ordenamento jurídico, permitiu-se a mudança do prenome e do sexo de quem requeria as medidas: “CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RETIFICAÇÃO DE REGISTRO. MODIFICAÇÃO DE PRENOME E SEXO. TRANSEXUAL. CIRURGIA DE EMASCULAÇÃO. ADAPTAÇÃO DE GENITÁLIA EXTERNA FEMININA. SEXO PSÍQUICO

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RECONHECIDAMENTE FEMININO. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. PROCEDIMENTO DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA. PREDOMÍNIO DA EQUIDADE SOBRE A LEGALIDADE. 1) É juridicamente possível a retificação de assento civil de nascimento para modificar o prenome e o sexo de transexual submetido a cirurgia de emasculação com adaptação da genitália masculina externa para a feminina diante da flexibilidade do princípio da imutabilidade do nome, insculpido nos artigos 55 e 58 e respectivos parágrafos únicos da Lei nº 6.015/73 e da inexistência de vedação legal no ordenamento jurídico pátrio. 2) Elencado entre os procedimentos de Jurisdição Voluntária, o pedido de retificação de registro civil para a mudança de prenome e sexo de transexuais assim comprovados, pode ter decisão afastada do critério de estrita legalidade. 3) Apelo improvido para manter integralmente a sentença de primeiro grau” (Apelação Cível nº 693/00 – Relator Juiz Convocado Doutor Edinardo Souza – Câmara Única – Julg. 5.6.2001). Em V. Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, destacou-se a função da jurisdição para se encontrarem soluções satisfatórias ao usuário. Leia-se a ementa: “Registro civil. Pedido de alteração do nome e do sexo formulado por transexual primário operado. Desatendimento pela sentença de primeiro grau ante a ausência de erro no assento de nascimento. Nome masculino que, em face da condição atual do autor, o expõe a ridículo, viabilizando a modificação para aquele pelo qual é conhecido (Lei 6.015/73, art. 55, parágrafo único, c. c. art. 109). Alteração do sexo que encontra apoio no art. 5º, X, da Constituição da República. Recurso provido para se acolher a pretensão.” “É função da jurisdição encontrar soluções satisfatórias para o usuário, desde que não prejudiquem o grupo em que vive, assegurando a fruição dos direitos básicos do cidadão” (Apelação Cível nº 165.157.4/5 – Relator Desembargador Boris Kauffmann – 5ª Câmara de Direito Privado – Julg. 22.3.2001). A mudança do nome e do sexo do transexual no registro civil não é matéria pacífica. Antônio Chaves, formulando algumas perguntas, questiona-se se não é momento de se mudar a postura em se impedir tais retificações.15 Posições tradicionais e maleáveis existem quanto à matéria, entretanto, a preocupação maior para se permitir a mudança do nome e do sexo de alguém, em última análise, é de se dar guarida a um ato de má-fé, por exemplo, para que Operações cirúrgicas de mudança de sexo: a recusa de autorização de retificação do registro civil. RT, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 679, maio 1992, p. 14. 15

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uma pessoa procurada pela justiça acoberte sua identidade. Imagine a perplexidade em procurar um homem e, pela cirurgia feita, com as retificações deferidas, seja, agora, uma mulher. Um devedor inadimplente também pode usar do mesmo expediente para não pagar os credores.

9.6 O casamento do transexual A pessoa que se submeteu à operação pode almejar não apenas namorar outrem ou ter um relacionamento estável, porém, contrair o matrimônio, maneira tradicional para se formar uma família. O tema, a respeito do casamento do transexual, foi percebido pela doutrina civilista. Antônio Chaves comentava que era o segundo problema fundamental para o qual nem a doutrina nem a jurisprudência se apresentavam ainda preparados a enfrentar.16 Algumas ponderações devem ser feitas. O transexual, como dito, não se sente um homem ou uma mulher, psicologicamente, dessa forma, a operação para mudança “morfológica” de sexo é recomendada e tem cunho terapêutico, a fim de que se amenize sua angústia. Por parcela da jurisprudência, tem-se como possível a retificação do nome e do sexo de quem se submete à cirurgia. Para alguns, deve-se averbar que a mudança foi em decorrência de decisão judicial, para outros, não. Quando se celebra um casamento, a ideia é de duração por toda uma vida ou por tempo razoável, ou seja, o enlace não deve se desfazer facilmente. Para tanto, desde o início, a confiança e a cumplicidade do casal permeiam sua relação. Acaso um homem se case com uma “mulher”, transexual, sem saber dessa condição, isto é, se desconhecia ter ela ingerido hormônios, feito operação de ablação e retificação do registro, parece que, se descobre isso, não suportando mais a convivência em comum, possível é separar-se, divorciar-se ou anular o matrimônio, neste caso, por erro essencial do outro cônjuge (art. 1557, inciso I, do novo Código Civil).17 O problema se torna mais complexo quando o casal quer o matrimônio, sabendo da condição do transexual. Castração. Esterilização. Mudança artificial de sexo. Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense, v. 276, out./nov./dez. 1981, p. 18.

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Solução que já foi cogitada por Antônio Chaves, em Responsabilidade médica. Operações de “mudança” de sexo. Transmissão de vírus da AIDS. RT, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 707, set. 1994, p. 11. 17

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Acaso se acredite que homem e mulher são tais de acordo com seu nascimento, não importando o que realizem para mudar essa condição, pela medicina e pelos assentos registrários, serão de um sexo e de outro sempre, a resposta deve ser negativa. Se, de outro lado, existe amparo para que alguém ingira hormônios, psicologicamente não se sente do sexo que aparenta, realiza cirurgia e, até mesmo, quer mudar seu nome e registro do sexo a que pertence, a resposta é afirmativa. A questão não é fácil, deve ser regulamentada, a fim de se evitarem transtornos e discussões.18 Não se deve confundir a matéria com aquela, igualmente tortuosa, do casamento de pessoas de mesmo sexo. O transexual não se considera do mesmo sexo de quem desposa e, sim, de sexo diferente. O homem sente-se totalmente uma mulher e vice-versa. Na Argentina, recentemente, mudou-se a redação do art. 172 do Código Civil, permitindo-se a realização do matrimônio de pessoas do mesmo sexo. A matéria foi amplamente discutida pelos parlamentares e causou polêmica na sociedade argentina. A redação da norma era a seguinte, em tradução livre: “É essencial para a existência do matrimônio o pleno e livre consentimento, expresso pessoalmente, pelo homem e pela mulher, perante a autoridade competente para celebrá-lo. O ato que não tiver algum desses requisitos não produzirá efeitos civis, ainda que as partes tenham agido de boa-fé, salvo disposição do artigo seguinte.” Agora, em razão da alteração, promovida pela Lei nº 26.618, art. 2º, BO 22.7.2010, a dicção da norma é: “É essencial para a existência do matrimônio o pleno e livre consentimento, expresso pessoalmente, por ambos os contraentes, perante a autoridade competente para celebrá-lo. “O matrimônio terá os mesmos requisitos e efeitos, independentemente de serem os contraentes do mesmo ou de diferente sexo. “O ato que não tiver algum desses requisitos não produzirá efeitos civis, ainda que as partes tenha agido de boa-fé, salvo o disposto no artigo seguinte”. O alerta, de maneira mais genérica, já foi realizado por Luiz Roberto Lucarelli: “Apesar de não contemplada em nosso ordenamento jurídico, a mudança de sexo é um fato que produz consequências jurídicas de índole Constitucional, Civil e Penal, ensejando uma regulamentação legislativa eficaz” (Aspectos jurídicos da mudança de sexo. Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, São Paulo: Centro de Estudos, nº 35, jun. 1991, p. 227). 18

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É um precedente importante na América Latina. Não se afasta a possibilidade de um transexual gostar de pessoa do mesmo sexo psíquico, contudo, neste caso, não se trata da falta de sintonia entre o morfológico e o efetivamente entendido como o sexo real, mas de preferência sexual. No Brasil, embora não haja legislação a respeito, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) regulamentou a matéria, por 14 votos a favor e 1 contra, aprovou resolução que obriga os Cartórios a celebrar casamento entre pessoas do mesmo sexo e converter a união estável em matrimônio. Nenhum cartório, portanto, poderá recusar habilitar homossexuais ao casamento. A Resolução, de nº 175, de 14.5.2013, é assinada pelo então Presidente do Supremo Tribunal, Ministro Joaquim Barbosa. Embora de salutar iniciativa, pois busca dar mais uma opção aos casais homoafetivos, a Resolução pode ser questionada, porque, de regra, primariamente, quem regulamenta a matéria é o Congresso Nacional. Ademais, o Supremo Tribunal Federal teria julgado constitucional a “união estável” de pessoas do mesmo sexo (na Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI – 4277/DF – Distrito Federal – Tribunal Pleno – Relator Ministro Ayres Britto – J. 5.5.2011 – e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF – 132/RJ – Rio de Janeiro – Tribunal Pleno – Relator Ministro Ayres Britto – J. 5.5.2011), ou seja, a união livre, menos formal, que implicaria em efeitos nos registro públicos, de regra, de maneira indireta. Em síntese, alguns Ministros do Supremo, na época de entrar em vigor a Resolução, diziam que não caberia ao Conselho Nacional, de caráter administrativo, editar regulamentação sobre a questão, isso diz respeito à interpretação da Justiça Estadual. Ocorreria, para um deles, desrespeito ao princípio da legalidade.19 A 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, também, em decisão não vinculativa, reconheceu a possibilidade de um casal de mulheres casarem, por maioria, em 25.10.2011. As duas pediam para serem habilitadas ao casamento civil.20 O casamento é uma união formal, disciplinada amplamente, solene, ou seja, cercada de rituais, estender tudo isso aos casais de mesmo sexo não parece adequado. Eles poderiam desejar outra maneira de se casarem ou, então, submeterem-se aos cânones existentes. Não lhes dá opção. Afinal, ainda são homem e homem, mulher e mulher, não o casal tradicional. 19

Jornal Folha de S.Paulo. Caderno Cotidiano de 6.5.2013, C7.

Disponível em: . Acesso em: 26 out. 2011. 20

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Além disso, causa insegurança nos Cartórios Extrajudiciais, marcados pela legalidade e segurança jurídica. Eles seguem a lei para evitar fraudes, inconsistências e má-fé. Outra maneira para registrarem atos parece não ser apropriada. De toda forma, até mesmo no âmbito jurídico, tem-se mais tolerância com os diferentes relacionamentos afetivos, com as diferenças, com as opções diversas das que se pratica. Isso deve ter resposta na prática, no cotidiano das pessoas. Não se deve apontar para alguém já julgando pela opção sexual ou maneira de se portar, enfim, deve-se ter em mente a solidariedade e a paz social em todas as ações.

10 Transfusão de Sangue

10.1 Generalidades De início, não haveria maiores problemas em realizar a transfusão de sangue, já que o método visa à salvaguarda da vida, direito essencial do ser humano. Todavia, algumas religiões não a admitem, notadamente, as “Testemunhas de Jeová”. A base religiosa que alegam para não permitirem ser transfundidos é obtida em alguns textos contidos na Bíblia.1 No âmbito da bioética, ter-se-ia a contraposição dos princípios da autonomia, liberdade do paciente em não aceitar a transfusão ou seu responsável se for incapaz ou interdito, e da beneficência, obrigatoriedade do médico em utilizar o método apropriado para salvar o doente do mal que o acomete. Dois direitos constitucionais e fundamentais, previstos no art. 5º, pelo menos, o de preservar a vida e a consciência religiosa, estão envolvidos. Isso causa acirrados debates.

Livro do Gênesis: “Todo animal movente que está vivo pode servir-vos de alimento. Como no caso da vegetação verde, deveras vos dou tudo. Somente a carne com sua alma – seu sangue – não deveis comer.” Ou no Levítico: “Quando qualquer homem da casa de Israel ou algum residente forasteiro que reside no vosso meio, que comer qualquer espécie de sangue, eu certamente porei minha face contra a alma que comer o sangue, e deveras o deceparei dentre seu povo” (Bioética clínica: reflexões e discussões sobre casos selecionados. Coordenação de Gabriel Oselka. São Paulo: Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo. Centro de Bioética, 2008, p. 158). 1

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10.2 Constitucionalidade ou não da recusa Conforme mencionado no tópico anterior, existem alguns direitos em contraposição: da preservação da vida e da consciência religiosa, pelo menos. Celso Ribeiro Bastos, respondendo a indagações da “Associação das Testemunhas Cristãs de Jeová”, em consulta jurídica, asseverou que o paciente tem o direito de se recusar a determinado tratamento médico, no que se inclui a transfusão de sangue, com fundamento no art. 5º, II, da Constituição Federal, porque, por este dispositivo, fica certo que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (princípio da legalidade). Como não há lei obrigando o médico a fazer a transfusão de sangue no paciente, todos aqueles que sejam adeptos da religião “Testemunhas de Jeová”, e que se encontrarem nesta situação, certamente poderão recusar-se a receber o referido tratamento, não podendo, por vontade médica, serem constrangidos a sofrerem determinada intervenção. O seu consentimento, nesta hipótese, é fundamental. Seria mesmo desarrazoado ter um mandamento legal obrigando a certo tratamento, até porque podem existir ou surgir meios alternativos para se chegar a resultados idênticos.2 Mesmo sob iminente perigo de vida deve-se alterar o quadro jurídico, até porque o ordenamento jurídico não pune aquele que tenta o suicídio. Inexiste conflito entre direito à vida e a privacidade e a liberdade (em sentido amplo), já que todos eles devem ser entendidos em conjunto. O direito à vida é dirigido contra a sociedade e contra o Estado, invocável contra terceiros. Este é seu correto alcance. Vige, pois, a ampla liberdade e o direito à integridade da pessoa humana.3 De outro lado, poder-se-ia contra-argumentar que o direito à vida é absoluto, ou seja, não pode ser disponível, e não se pode negar que a recusa ou atraso no procedimento reflete certa disposição, em última análise, da existência do ser humano, prevalecendo opinião técnica, do médico, para a realização da transfusão de sangue, mesmo contrária ao posicionamento do paciente ou de seus representantes legais. A situação seria mais delicada acaso quem deveria sofrer a transfusão estivesse em sério perigo de perder seu bem mais precioso, a vida. Ao que parece, o exercício da consciência religiosa não poderia sobrepujar à preservação do paciente. BASTOS, Celso Ribeiro. Direito de recusa de pacientes submetidos a tratamento terapêutico às transfusões de sangue, por razões científicas e convicções religiosas. RT, São Paulo, v. 787, maio 2001, p. 505. 2

BASTOS, Celso Ribeiro. Direito de recusa de pacientes submetidos a tratamento terapêutico às transfusões de sangue, por razões científicas e convicções religiosas, p. 506. 3

Transfusão de Sangue

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10.3 Parâmetros do Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo e do Conselho Nacional de Ética para Ciências da Vida (Portugal) A matéria não é problemática apenas em nosso país, por isso mesmo, a comparação com outras proposições é conveniente para o correto enquadramento do assunto. A tendência, por estudo realizado pelo Conselho Regional de Medicina do Estado Paulista, é aceitar a recusa na transfusão de sangue, com respeito à autonomia, invocando-se os arts. 56 (veda-se ao médico “desrespeitar o direito do paciente de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente perigo de vida”), 48 (o médico não pode “exercer sua autoridade de maneira a limitar o direito do paciente de decidir livremente sobre sua pessoa ou seu bem-estar”) e 51 (por analogia, veda-se: “alimentar compulsoriamente qualquer pessoa em greve de fome que for considerada capaz física e mentalmente, de fazer juízo perfeito das possíveis consequências de sua atitude. Em tais casos, deve o médico fazê-la ciente das prováveis complicações do jejum prolongado e, na hipótese de perigo de vida iminente, tratá-la”) do Código de Ética Médica e pareceres nesse sentido: • Parecer Consulta 19.123/94: “torne-se claro que o paciente tem o direito de decidir quanto à sua aceitação ou não, de transfusão de sangue, baseado em crença, religião, ou qualquer outra condição inerente à sua vontade”. Menciona-se, ainda, “embora jurisprudencialmente, no Brasil, se tenda a considerar a vida como sendo um ‘bem indisponível’, do qual a pessoa conscientemente não teria o direito de abrir mão, a posição pode ser questionada. Afinal, a Constituição assegura o ‘direito à vida’ e não ‘o dever à vida’”. • Parecer 27.278/96: “deverá o médico procurar os recursos técnicos e científicos para proteger a saúde do paciente, sem contrariar sua vontade expressa. Contudo, com relação à criança, a transfusão deve ser realizada perante risco iminente de morte”. • Parecer 41.191/99: “o Código de Ética Médica vigente, não se desapegando plenamente do Princípio da Beneficência, deixa realmente uma brecha para a intervenção compulsória do médico em situações de iminente risco de morte.”4 A situação é controversa quanto se trata de crianças. Uns acreditando que não deveria prevalecer a vontade dos pais; para outros, que ela prevaleceria a não ser em caso de iminente risco de morte, com base no princípio da beneficência. 4 OSELKA, Gabriel (Coord.). Bioética clínica: reflexões e discussões sobre casos selecionados, p. 158-159.

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O Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida de Portugal, de seu lado, no Parecer nº 46, de junho de 2005, emitiu as seguintes opiniões: 1. Ao médico é reconhecido o dever de agir em benefício do doente, usando os meios indicados para o tratar, pelo que são justificados os atos terapêuticos que se destinam a salvar a vida, designadamente a administração de sangue quando está clinicamente indicada. 2. A autonomia implica a capacidade do doente para exprimir as suas preferências, nomeadamente as decorrentes das suas convicções religiosas. 3. A recusa em aceitar transfusões de sangue e hemoderivados enquadra-se no direito de o doente decidir sobre os cuidados de saúde que deseja receber, desde que lhe seja reconhecida a capacidade para tal e existam condições para a exercer. 4. A recusa de tratamento com sangue e hemoderivados em situação de perigo de vida só pode ser considerado pelo médico quando é o próprio destinatário da terapêutica e manifestá-la de um modo expresso e livre. 5. Para qualquer tratamento existe o dever de esclarecimento prévio, o qual, em caso de haver recusa, deverá ser reiterado. 6. Quando haja uma recusa válida o médico e/ou outros profissionais de saúde têm o dever de a respeitar. 7. Embora não se requeira que o consentimento revista uma forma determinada, é da máxima conveniência, para fins probatórios, que seja adotada a forma escrita. 8. A manifestação antecipada da vontade tem apenas um valor indicativo, não dispensando a obtenção do consentimento informado que obriga a um efetivo esclarecimento quanto às consequências da recusa de tratamento. 9. Em situações de extrema urgência, com risco de vida em que o paciente não possa manifestar o seu consentimento, é o mesmo dispensado, prevalecendo o dever de agir decorrente do princípio da beneficência consagrado na ética médica. 10. Os doentes interditos ou com anomalia psíquica e os doentes menores de idade carentes do discernimento necessário não podem considerar-se como tendo competência para assumir decisões sobre cuidados da saúde, pelo que são justificados os atos terapêuticos para os quais não foi obtido consentimento e que se destinam a salvar a sua vida ou prevenir sequelas, designadamente a administração de sangue e hemoderivados.


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11. Nas situações anteriores, deve ser requerida a autorização dos representantes legais, prevalecendo igualmente, em caso de recusa, o dever de agir decorrente do princípio da beneficência, porquanto aquela autorização não corresponde ao exercício da autonomia, pessoal e indelegável, sem prejuízo do recurso às vias judiciais quando indicado. Aqui, também, respeita-se a vontade do paciente, recomendando-se que sua recusa na transfusão seja obtida por escrito. No que tange a interditos ou com anomalia psíquica e menores, deve-se intervir para assegurar a integridade da vida, mesmo com vontade contrária dos representantes legais.

10.4 Jurisprudência A jurisprudência não ficou alheia à discussão, para conciliar os diferentes diplomas legais para a melhor solução da controvérsia. Exarou-se V. Acórdão muito interessante, em São Paulo, em que não se questionou a recusa ao tratamento sem a transfusão de sangue, todavia, os recusantes não poderiam impor sua vontade para o plano de saúde, por utilizarem médicos de cidade não abrangente: “Plano de Saúde – Esposa do autor que, fazendo uso de medicação anticoagulante, apresentou quadro de hemorragia no ovário, para a qual seria necessária intervenção cirúrgica – Médicos credenciados que não se comprometeram a não utilizar, durante o procedimento, transfusão sanguínea, caso esta se fizesse estritamente necessária – Autor e paciente se dirigiram a outros nosocômios, buscando profissionais que realizassem o procedimento em seus termos. Tratamento ministrado em cidade fora da abrangência do plano contratado – Reembolso – Impossibilidade – Livre escolha por atendimento em hospital descredenciado – Ausência de negativa de cobertura pelo plano – Não constatada qualquer abusividade – Ré cumpriu com sua obrigação contratual – Rede credenciada que estava apta para a realização do procedimento – Recusa que se deu por parte dos contratantes – Recusa ao tratamento que é direito do indivíduo – Todavia, não se pode compelir o plano de saúde a arcar com ônus maior que o contratado se os autores escolherem não fazer uso do serviço – Recurso desprovido” (Apelação nº 0001509-65.2004.8.26.0150 – 6ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo – Relatora Desembargador Ana Lucia Romanhole Martucci – J. 5.9.2013). Noutro V. Acórdão decide-se de maneira similar, acentuando a possibilidade de intervenção mesmo com a recusa religiosa:

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“Plano de saúde – Cirurgia autorizada – Recusa da ré em garantir a restrição de transfusão de sangue – Convicção religiosa do paciente – Dano moral não configurado – Realização fora da rede credenciada – Reembolso não previsto no contrato – Indenização por dano material indevida – Recurso improvido” (Apelação Cível com Revisão nº 442.163-4/1-00 – 8ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – Relator Desembargador Caetano Lagrasta – J. 13.6.2007). Respeitou-se o direito à crença religiosa, existindo técnica alternativa, em Julgado do Mato Grosso, por maioria de votos: “TESTEMUNHA DE JEOVÁ – PROCEDIMENTO CIRÚRGICO COM POSSIBILIDADE DE TRANSFUSÃO DE SANGUE – EXISTÊNCIA DE TÉCNICA ALTERNATIVA – TRATAMENTO FORA DO DOMICÍLIO – RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – DIREITO À SAÚDE – DEVER DO ESTADO – RESPEITO À LIBERDADE RELIGIOSA – PRINCÍPIO DA ISONOMIA – OBRIGAÇÃO DE FAZER – LIMINAR CONCEDIDA – RECURSO PROVIDO. Havendo alternativa ao procedimento cirúrgico tradicional, não pode o Estado recusar o Tratamento Fora do Domicílio (TFD) quando ele se apresenta como única via que vai ao encontro da crença religiosa do paciente. A liberdade de crença, consagrada no texto constitucional não se resume à liberdade de culto, à manifestação exterior da fé do homem, mas também de orientar-se e seguir os preceitos dela. Não cabe à administração pública avaliar e julgar os valores religiosos, mas respeitá-los. A inclinação de religiosidade é direito de cada um, que deve ser precatado de todas as formas de discriminação. Se por motivos religiosos a transfusão de sangue apresenta-se como obstáculo intransponível à submissão do recorrente à cirurgia tradicional, deve o Estado disponibilizar recursos para que o procedimento se dê por meio de técnica que dispense-na, quando na unidade territorial não haja profissional credenciado a fazê-la. O princípio da isonomia não se opõe a uma diversa proteção das desigualdades naturais de cada um. Se o Sistema Único de Saúde do Estado de Mato Grosso não dispõe de profissional com domínio da técnica que afaste o risco de transfusão de sangue em cirurgia cardíaca, deve propiciar meios para que o procedimento se verifique fora do domicílio (TFD), preservando, tanto quanto possível, a crença religiosa do paciente” (Número de protocolo 22395/2006 – 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso – Relator Desembargador Sebastião de Arruda Almeida – Julg. 31.5.2006). Em outro momento, no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em que a vida estava em perigo, considerou-se desnecessária a intervenção judicial, devendo-se efetivar a transfusão de sangue, sem consentimento da paciente ou familiar:


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“(....) Inexiste, pois, a omissão apontada, porquanto a ementa reflete os fundamentos jurídicos adotados pela maioria, no sentido de que, em se tratando de autorização para transfusão de sangue em paciente testemunha de Jeová –, não há necessidade de intervenção judicial, pois o profissional de saúde tem o dever de, havendo iminente perigo de vida, empreender todas as diligências necessárias ao tratamento da paciente, independentemente do consentimento dela ou de seus familiares. Embargos de declaração rejeitados” (Número do processo 70021268982 – 5ª Câmara Cível – Relator Desembargador Umberto Guaspari Sudbrack – Julg. 26.9.1997). Posição já asseverada em outro V. Acórdão (Número do processo 70020868162 – 5ª Câmara Cível – Relator Desembargador Umberto Guaspari Sudbrack – Julg. 22.8.2007). No Estado de São Paulo, já se pronunciou pelo acerto da conduta de se realizar a transfusão de sangue, mesmo com a recusa do paciente: “AÇÃO CAUTELAR INOMINADA – Hospital que solicita autorização judicial para realizar transfusão de sangue em paciente que se encontra na UTI, com risco de morte, e que se recusa a autorizá-la por motivos religiosos – Liminar bem concedida porque a Constituição Federal preserva, antes de tudo, como bem primeiro, inviolável e preponderante, a vida dos cidadãos – Jurisprudência deste Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – Recurso não provido” (Agravo de Instrumento nº 307.693-4/4 – 7ª Câmara de Junho/2003 de Direito Privado – Relator Desembargador Maia da Cunha – Julg. 20.10.2003). Noutro V. Acórdão, não se reconheceu a existência de responsabilidade civil, por dano moral, pela feitura da cirurgia com o procedimento: “DANO MORAL – Responsabilidade civil – Contrato – Prestação de Serviços – Plano de Saúde – Necessidade de tratamento cirúrgico pelo autor – Inexistência de recusa da requerida em autorizar a cirurgia – Pedido de que o procedimento fosse realizado sem transfusão de sangue – Convicção religiosa do paciente – Comprometimento que não poderia ser assumido pela ré – Dano moral não configurado – Indenização indevida – Decisão mantida – Recurso improvido” (Apelação Cível nº 442.163-4/1-00 – 8ª Câmara de Direito Privado – Relator Desembargador Caetano Lagrasta – Julg. 13.6.2007). Num outro Julgado, além de se reconhecer a prevalência da vida, na esfera da Constituição Federal, anotou-se que os tratamentos alternativos foram esgotados, não havendo recusa expressa da transfusão quando da internação da paciente: “INDENIZATÓRIA – Reparação de danos – Testemunha de Jeová – Recebimento de transfusão de sangue quando de sua internação – Convicções

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religiosas que não podem prevalecer perante o bem maior tutelado pela Constituição Federal que é a vida – Conduta dos médicos, por outro lado, que se pautou dentro da lei e ética profissional, posto que somente efetuaram as transfusões sanguíneas após esgotados todos os tratamentos alternativos – Inexistência, ademais, de recusa expressa a receber transfusão de sangue quando da internação da autora – Ressarcimento, por outro lado, de despesas efetuadas com exames médicos, entre outras, que não merece acolhida, posto não terem sido os valores despendidos pela apelante – Recurso não provido” (Apelação Cível nº 123.430-4 – 3ª Câmara de Direito Privado – Relator Desembargador Flávio Pinheiro – Julg. 7.5.2002). Aliás, pelo estrito cumprimento do dever médico, decidiu-se pela não necessidade da autorização judicial para a transfusão sanguínea: “MEDIDA CAUTELAR – Autorização judicial para cirurgia e transfusão de sangue em paciente necessitada que se recusa à prática do ato por questão religiosa – Desnecessidade – Estrito cumprimento do dever legal do médico – Recurso não provido” (Apelação Cível nº 264.210-1 – 6ª Câmara de Direito Privado – Relator Desembargador Testa Marchi – Julg. 1º.8.1996). Na esfera penal, igualmente, ocorreram decisões sobre a transfusão de sangue em quem é “Testemunha de Jeová”, descaracterizando-se as condutas em típicas. Não seria tipificada a conduta de médico, mesmo contrariando a vontade expressa de quem é responsável, ao realizar a transfusão de sangue: “CONSTRANGIMENTO ILEGAL – Inteligência: art. 132 do Código Penal, art. 135 do Código Penal, art. 17 do Código Penal, art. 146, parágrafo 3º, I, do Código Penal 162 (f) – Uma vez comprovado efetivo perigo de vida para a vítima, não cometeria delito nenhum o Médico que, mesmo contrariando a vontade expressa dos por ela responsáveis, à mesma tivesse ministrado transfusão de sangue” (Habeas Corpus nº 184.642/5 – 9ª Câmara do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo – Relator Juiz Marrey Neto – Julg. em 30.8.1989). Em outro momento, não incidiu em omissão de socorro responsável que não permitiu a transfusão de sangue, porém, aderiu a tratamento alternativo: “OMISSÃO DE SOCORRO – Agentes que não permitem a transfusão de sangue a vítima menor – Socorro ministrado sob diferente forma terapêutica – Inteligência: art. 132 do Código Penal, art. 135 do Código Penal, art. 17 do Código Penal, art. 146, parágrafo 3º, I, do Código Penal – Ausência de justa causa para ação penal – Ordem concedida para o seu trancamento.


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162 (d) – No crime de omissão de socorro, diferentemente do crime de abandono de incapaz, o dever de assistência não está ligado a relações jurídicas especiais e qualquer pessoa está adstrita a socorrer, desde que lhe seja possível fazê-lo em risco pessoal. O que o art. 135 do CP define como crime é a falta de assistência. Comprovado que as acusadas estão assistindo a menor, ainda que através de terapêutica distinta, mas abonada por critério médico, inexiste justa causa, sob esse título, para a ação penal” (Habeas Corpus nº 184.642/5 – 9ª Câmara do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo – Relator Juiz Marrey Neto – Julg. 30.8.1989 – RJDTACRIM 7/175). Noutro sentido decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo, em caso de homicídio: “Homicídio – Sentença de pronúncia – Pais que segundo consta, impedem ou retardam transfusão de sangue na filha, por motivos religiosos, provocando-lhe a morte. Médico da mesma religião que, também segundo consta, os incentiva a tanto e ameaça de processo os médicos que assistiam a paciente, caso realizem a intervenção sem o consentimento dos pais – Ciência da inevitável consequência do não tratamento – Circunstâncias que, em tese, caracterizam o dolo eventual, e não podem deixar de ser levados à apreciação do júri – Recursos não providos” (Recurso em Sentido Estrito nº 993.99.085354-0 – 9ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo – Relator Desembargador Francisco Bruno – J. 28.1.2010). “HABEAS CORPUS – Pretendido trancamento de ação penal – Homicídio – Paciente que influenciou para que a vítima fatal, testemunha de Jeová, não recebesse transfusão de sangue – Alegando os motivos espirituais e de religião – Fato típico – Ausente a falta de justa causa – Ordem denegada” (Habeas Corpus nº 253.458-3 – 3ª Câmara do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – Relator Desembargador Pereira Silva – Julg. 5.5.1998).

10.5 Considerações finais A questão é tormentosa. Existem argumentos para a proibição da transfusão sanguínea pela religião professada pelo doente e outros favoráveis, principalmente se a vida está na iminência de ser comprometida. Embora a incerteza pareça predominar, deve-se atentar para os princípios da bioética na solução de um caso concreto (autonomia, beneficência, não maleficência e justiça), não se olvidando de direitos fundamentais insertos na Carta Magna (direito à vida e à liberdade religiosa).

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Deve-se ter cuidado para evitar o predomínio de interesses menores, daqueles que desejam se aproveitar do suplício de outrem para obterem benefícios indevidos. Exemplo disso é encontrado se alguém está interessado na herança de uma pessoa que professa uma religião e, em face disso, quer evitar a transfusão de sangue, almejando, em verdade, o falecimento e a sucessão universal. Outra hipótese similar é a de quem fica em silêncio, permite a transfusão de sangue, depois alega motivos religiosos para não aceitar o procedimento feito para ajuizar ação de dano moral contra o hospital e médicos. Não se pode desconsiderar, igualmente, que o médico jurou defender a saúde e a vida dos pacientes e, se está em uma situação de dubiedade, não pode ser responsabilizado por agir de pronto para garanti-los e, possivelmente, realizar a transfusão de sangue, mesmo diante da recusa do paciente ou dos responsáveis. Ao verificar sua conduta, num possível questionamento, atentar se desprezou, de maneira total, aquelas vontades ou se teve de agir para salvaguardar os deveres de sua profissão. O médico, atualmente, não tem, conforme se verá, de prolongar uma vida que vai se extinguir (distanásia), porém, deixar uma viável não prosseguir por falta de autorização de uma pessoa ou indivíduos para a transfusão em foco, não parece ser a melhor medida. Se agir assim, dificilmente terá responsabilidade civil. Deve-se realizar a “ponderação de valores”, crença religiosa e vida humana, diante desse contraste, numa sociedade predominantemente laica, parece preponderar o último aspecto. Se possível salvar alguém por transfusão de sangue, deve-se fazê-lo, mesmo sem autorização judicial, a menos que se tenha em mãos os meios alternativos e se comprometa em usá-los dadas as circunstâncias peculiares do caso concreto. No caso concreto, o resultado do exame necroscópico será importante, porque, se a pessoa optou em não realizar a transfusão sanguínea, havia meios alternativos para seu tratamento, o médico utilizou-os, todavia, se aquela técnica usada pudesse salvar sua vida, esse será o ponto controverso. Num primeiro momento, parece estar isento o médico, porém, se ele não se despe de sua condição profissional, deveria analisar a situação e intervir, se possível.

11 Transplante de Tecidos, Órgãos e Partes do Corpo

11.1 Conceito O transplante é a amputação ou ablação de órgão, com função própria, de um organismo para ser instalado em outro e exercer as mesmas funções. É também denominado enxerto vital, como pondera Todoli.1

11.2 Gratuidade A disposição de tecidos, órgãos e partes do corpo humano, em vida ou post mortem, para o transplante ou tratamento, não pode se onerosa.2 Mesmo com restrições e cuidados na doação e recepção, existe quem queira lucrar com o sofrimento alheio. Isso é inaceitável e é coibido pela lei. Leonard M. Martin assevera que “já é grave quando se usa a medicina para maltratar qualquer pessoa, como, por exemplo, na prática de tortura ou na comercialização de órgãos para transplante, principalmente quando retirado de doador pobre, vulnerável por causa de sua situação econômica”.3 Exige, em não raras situações, uso de instrumentos previstos na lei processual penal, tal como a prisão preventiva. 1


2

Art. 1º, caput, da Lei nº 9.434/1997.

3

Eutanásia e distanásia, p. 179.

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A medida excepcional foi utilizada para coibir a ação delituosa, prevista no art. 15, parágrafo único, e art. 16, ambos da Lei nº 9.434/1997, c. c. o art. 288 do Código Penal (formação de quadrilha), e, assim agindo, preservar a dignidade da pessoa humana, o nome do país e evitar a mácula da venda de órgãos do corpo por pessoas em situação econômica desfavorável. Dessa forma, efetiva-se o princípio da dignidade humana, protege-se a honra do Estado Brasileiro e condena-se a exploração da miséria alheia, em outras palavras, não se vulgariza técnica que pode salvar alguém, cujo avanço tecnológico se reflete por sua concretização, pela simples faculdade em pagar pelo serviço. O mínimo exigível para se possibilitar o uso do procedimento médico – rechaçar o comércio ilegal – é obtido e, ao mesmo tempo, resgata-se a valorização humana: “Processo penal. Habeas Corpus liberatório. Relaxamento da prisão preventiva. Crime, em tese, de tráfico internacional de órgãos (modalidade intermediar e realizar transplante ilegalmente) em concurso com formação de quadrilha. Artigo 15, parágrafo único e 16 da Lei nº 9.434/97 c/c artigo 288 do Código Penal Brasileiro. Indícios suficientes de autoria e materialidade. Manutenção da prisão preventiva. Garantia da ordem pública e aplicação da lei penal. Artigos 311 e 312 do Código de Processo Penal Brasileiro. Improcedência do WRIT. 1 – Conforme narra a denúncia ofertada pelo MPF, o acusado, ora Paciente, ocupava, no esquema da quadrilha, a função de diretor, posição das mais importantes e imediatamente inferior ao gerente e assessores, cabendo-lhe o processo de agenciamento dos doadores de órgãos, atuando nos pagamentos e recebimentos, bem como unindo os interesses entre compradores e vendedores, de modo a tornar possível a mercancia. 2 – A gravidade dos crimes, em tese, apontados aos indiciados é daquela que, inclusive, nos termos do artigo 312 do CPPB, autorizam a Prisão Preventiva, não só por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, principalmente em relação aos estrangeiros, como e principalmente, em razão de tratar-se de crime cuja prática afeta a garantia da ordem pública, por ofender a própria dignidade humana e o nome do país (grifei), que, não bastando a vergonha de ter entre os seus filhos escravas sexuais levadas para os países ricos europeus, sofre agora a ignomínia de ver brasileiros miseráveis sendo levados para o exterior para vender órgãos de seu corpo (grifei). 3 – Indícios suficientes da autoria e materialidade delituosas a ensejarem a manutenção do decreto preventivo. 4 – O comparecimento do réu a juízo para ser interrogado não afasta a prisão preventiva, posto que esta decorre da possibilidade de vir o acusado a dar continuidade às viagens e ao tráfico de órgãos, uma vez que perma-

Transplante de Tecidos, Órgãos e Partes do Corpo

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nece ativo o ramo israelense da quadrilha” (Habeas Corpus nº 1.839-PE (2004.05.00.004735-8) – 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região – Relator Desembargador Federal Petrucio Ferreira – Julg. 13.4.2004). Reflexo da necessidade de se combater a relativização do valor da pessoa humana foi explicado noutro V. Acórdão, agora, com uso das normas de direito penal e processual penal, mantendo-se o regime inicial fechado para o cumprimento da pena privativa da liberdade, ou seja, de maior rigor – no cárcere –, para quem cometeu os delitos tipificados no art. 15, parágrafo único, da Lei nº 9.434/97 c. c. o art. 288 do Código Penal, com a exigência da prisão processual: “Penal. Processo penal. Habeas Corpus liberatório. Réu preso preventivamente (garantia da ordem pública e aplicação da lei penal). Durante toda a instrução criminal. Sentença condenatória proferida na ação penal. Pena – reclusão de 06 anos e 07 meses em regime fechado. Crime de tráfico internacional de órgãos (modalidade intermediar transplante de órgãos humanos ilegalmente) em concurso com formação de quadrilha. Artigo 15, parágrafo único, da Lei nº 9.434/97 c. c. o art. 288 do CPB. Manutenção da prisão preventiva. Efeito do decreto condenatório. Reconhecimento do cumprimento da pena no regime semiaberto. Impossibilidade. Análise das circunstâncias judiciais (CP, art. 59) e por disposição expressa do art. 10 da Lei nº 9.034/95 – Condenação por crimes decorrentes de organização criminosa – Êxito da atividade da organização criminosa. Improcedência do writ. 1 – Improcede o pleito dos impetrantes de reconhecer-se à Paciente o direito de iniciar o cumprimento da pena no regime semiaberto, quando se tem, na espécie, que a condenação, que redundou na aplicação de 6 anos e 7 meses de reclusão, a ser cumprido inicialmente no regime fechado, em face da ocorrência dos crimes de quadrilha (artigo 288 do CPB) e de tráfico de órgãos, este último decorrente do êxito da atividade da organização criminosa – artigo 10 da Lei 9.034/95 – o que retira a alegação de constrangimento ilegal. 2 – É certo que o artigo 59 do CP, prevê, no seu inciso III, que o juiz atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá conforme seja necessário e suficiente para reprovação do crime o regime inicial de cumprimento de pena. 3 – Por outro lado, o artigo 33, parágrafo 2º, ‘b’, do CPB prevê que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto. 4 – Acontece, todavia, que a ora Paciente foi condenada a uma pena em regime fechado em face do crime de tráfico de órgãos ter sido decorrente

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do êxito da atividade da organização criminosa, da qual a Paciente era, segundo a denúncia, e conforme comprovação ao final da instrução criminal, ‘uma das diretoras do esquema de tráfico, tendo ficado evidenciado que o grupo delinquente possuía uma estrutura definida, com pessoas encarregadas de atividades específicas (como o ‘Diretor’, a ‘tesoureira’, o ‘Caixa’), pelo que se impõe a manutenção do regime inicial do cumprimento da pena no FECHADO, por disposição expressa do artigo 10 da Lei nº 9.034/95 que assim dispõe: ‘os condenados por crimes decorrentes de organização criminosa iniciarão o cumprimento da pena em regime fechado’. 5 – Por fim, a gravidade dos crimes apurados na instrução criminal e reconhecidos e confirmados na sentença condenatória recorrível, que redundou na aplicação da pena definitiva de 06 anos e 7 meses de reclusão, em regime fechado e 320 dias-multa, é daquela que, inclusive, nos termos do artigo 312 do CPPB, autorizam a manutenção da Prisão Preventiva, não só por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, em razão de tratar-se de crime cuja prática afeta a garantia da ordem pública, por ofender a própria dignidade humana e o nome do país, que, não bastando a vergonha de ter entre os seus filhos escravas sexuais levadas para os países ricos europeus, sofre agora a ignomínia de ver brasileiros miseráveis sendo levados para o exterior para vender órgãos de seu corpo. 6 – Ordem de Habeas Corpus denegada” (Habeas Corpus nº 2179 – PE (2005.05.00.015836-7) – Tribunal Regional Federal da 5ª Região – Desembargador Federal Petrucio Ferreira – Julg. 14.6.2005). À vista dos exemplos na seara penal, percebe-se a importância de se conciliar conhecimentos de ciências diversas para a correta aplicação das regras e princípios do biodireito, multidisciplinar e interdisciplinar. No novo Código de Ética Médico é vedado ao médico participar direta ou indiretamente da comercialização de órgão ou de tecidos humanos (art. 46 do Capítulo VI – Doação e transplante de órgãos e tecidos). Alguns entendem que deve haver recompensa pelo ato altruísta de doação de órgãos, dada pelo receptor e/ou sua família, sem haver redução do valor do ato, nem imporia a coisificação de alguém, transformando-o em mercadoria, tampouco incentivaria o mercantilismo na compra e venda de órgãos. Essa é a posição, por exemplo, de Leonardo de Castro.4 Não estão compreendidos na noção de tecidos referidos na lei o sangue, o esperma e o óvulo.5 Mencionado por MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Curso de bioética e biodireito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 362. A autora não omite sua opinião, qual seja, de gratuidade das doações, enfocando dessa forma seu aspecto altruísta (p. 363). 4

5

Art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 9.434/97.


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11.3 Momento da extração de tecidos, órgãos ou partes do corpo em caso de morte O marco para a retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano é a morte encefálica.6 Leonard M. Martin assevera que um último exemplo de mistanásia, morte fora e antes da hora, recorde-se, por má prática, é retirar um órgão vital, para transplante, antes de a pessoa ter morrido.7 Leo Pessini ensina que: “A crescente aceitação da constatação de morte encefálica como critério de morte humana é decisiva não somente nos casos de necessidade de liberação do corpo para enterro, mas também de sua utilização como fonte de órgãos para transplantes.”8 Ela será constatada e registrada por dois (2) médicos não participantes das equipes de remoção e transplante,9 mediante autorização de critérios clínicos e tecnológicos definidos na Resolução nº 1.480/8.8.1997, do Conselho Federal de Medicina. Os procedimentos são prescindíveis quando a morte encefálica decorrer de parada cardíaca irreversível, comprovada por resultado incontestável de exame eletrocardiográfico.10 Os familiares que acompanham o falecido ou quem tenha oferecido meios de contato serão obrigatoriamente informados do início do procedimento para a verificação da morte encefálica. A presença de médicos de confiança da família do falecido no ato de comprovação e atestação da morte encefálica será admitida, se a demora de seu comparecimento não tornar, pelo decurso do tempo, inviável a retirada, mencionando-se essa circunstância no respectivo relatório. Carente a família de recursos financeiros, poderá pedir que o diagnóstico de morte encefálica seja acompanhado por médico indicado pela direção local do SUS.11

6

Art. 3º, caput, da Lei referida e art. 16, caput, do Decreto nº 2.268/97.

7

Eutanásia e distanásia, p. 180.

Distanásia: algumas reflexões bioéticas a partir da realidade brasileira. Bioética, Brasília: Conselho Federal de Medicina, v. 12, nº 1, 2004, p. 49.

8

9 Art. 3º, caput, da Lei e art. 16, § 3º, do Decreto. Neste documento, ainda, no art. 16, parágrafo 1º, alerta-se que o número de dois (2) médicos é o mínimo necessário, além disso, um deles deverá ter título de especialista em neurologia, reconhecido pelo Brasil. Para evitar que haja parcialidade da extração de órgãos, tecidos e partes do corpo, não se permite que os médicos façam parte das equipes de remoção e transplante, o que poderia comprometer a valoração a ser feita pelo profissional, mais preocupado em dar continuidade no ato posterior e não no que constata. O novo Código de Ética Médico reforça essa ideia ao vedar ao médico: “Participar do processo de diagnóstico da morte ou da decisão de suspender meios artificiais para prolongar a vida do possível doador, quando pertencente à equipe de transplante” (art. 43 do Capítulo VI). 10

Art. 16, parágrafo 2º, do Decreto nº 2.268/97.

11

Art. 16, parágrafos 4º, 5º e 6º, do Decreto nº 2.268/97.

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É obrigatório, para todos os estabelecimentos de saúde, notificar, às centrais de notificação, captação e distribuição de órgãos da unidade federada onde ocorrer, o diagnóstico de morte encefálica feito em paciente por eles atendido.12 Após a notificação, os estabelecimentos de saúde não autorizados a retirar tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverão permitir a imediata remoção do paciente ou franquear suas instalações e fornecer o apoio operacional necessário às equipes médico-cirúrgicas de remoção e transplante, hipótese em que serão ressarcidos na forma da lei.13 Antes da realização da necropsia, obrigatória por lei, a retirada de tecidos, órgãos ou partes poderá ser efetuada se estes não tiverem relação com a causa mortis, circunstância a ser mencionada no respectivo relatório, com cópia que acompanhará o corpo à instituição responsável pelo procedimento médico-legal.14 No caso de morte sem assistência médica, de óbito em decorrência de causa mal definida ou de outras situações nas quais houver indicação de verificação da causa médica da morte, a remoção de tecidos, órgãos ou partes de cadáver para fins de transplante ou terapêutica somente poderá ser realizada após a autorização do patologista do serviço de verificação de óbito responsável pela investigação e citada em relatório de necropsia.15 Após a retirada de tecidos, órgãos e partes, o cadáver será imediatamente necropsiado naquele caso e, em qualquer um, condignamente recomposto para ser entregue, em seguida, aos parentes do morto ou seus responsáveis legais para sepultamento.16

11.4 Consentimento A autorização para doação de tecidos, órgãos ou partes do corpo era presumida, salvo manifestação de vontade em contrário, até o ano de 2001. A partir da modificação feita pela Lei nº 10.211, de 23.3.2001, ao artigo 4º da Lei nº 9.434/1997, a retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outros fins terapêuticos dependerá de autorização do cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta (pais, avós) ou colateral, até o segundo grau, inclusive (irmãos), firmada em documento subscrito por duas (2) testemunhas presentes à verificação da morte.17 12

Art. 13 da Lei nº 9.434/97 e art. 18, caput, do Decreto nº 2.268/97.

13

Art. 13, parágrafo único.

14

Art. 17, caput, do Decreto nº 2.268/97.

15

Art. 7º, parágrafo único, da Lei nº 9.434/97 e art. 17, parágrafo único, do Decreto nº 2.268/97.

16

Art. 8º da Lei nº 9.434/97 e art. 21 do Decreto nº 2.268/97.

Não se pode olvidar do Enunciado 277 da IV Jornada de Direito Civil, ou seja: “Art. 14. O art. 14 do Código Civil, ao afirmar a validade da disposição gratuita do próprio corpo, com objetivo 17


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Apesar da literalidade da norma, equiparando-se a união estável à família, se o falecido vivia naquela condição, é necessário, a fim de que se possam retirar os tecidos, órgãos ou partes do corpo, a anuência do convivente sobrevivente. A retirada de tecidos, órgãos, e partes do corpo vivo será precedida de comprovação de comunicação ao Ministério Público e da verificação das condições de saúde do doador para melhor avaliação de suas consequências e comparação após o ato cirúrgico.18 A remoção post mortem de tecidos, órgãos ou parte do corpo de pessoa juridicamente incapaz poderá ser feita desde que permitida expressamente por ambos os pais, ou por seus responsáveis legais.19 É vedada a remoção post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo de pessoas não identificadas.20 Procura-se evitar que, em se permitindo a retirada, se ocultasse a identificação de alguém, vilipendiando-se seu corpo ou, ainda, que não houvesse esforço em se descobrir quem seria o falecido encontrado em algum lugar, para se aproveitar de seus tecidos, órgãos ou partes.

11.5 Doador e receptor Quem dispõe de tecidos, órgãos ou partes do corpo, o doador, deve ser juridicamente capaz,21 ou seja, estar em uma das condições previstas no art. 5º, caput, e parágrafo único, além de seus incisos, do novo Código Civil (ser maior de dezoito anos, ser emancipado, casado, exercendo emprego público efetivo, ter colado grau em curso em ensino superior, possuir estabelecimento civil ou comercial ou, pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis (16) anos completos tenha economia própria),22 acrescente-se, ainda, que deve estar em pleno gozo das faculdades mentais e manifestar sua vontade de maneira livre e espontânea, isto é, não pode ser coagido a realizar a doação, tampouco ter sido enganado ou equivocar-se em demonstrar o que pretende. científico ou altruístico, para depois da morte, determinou que a manifestação expressa do doador de órgãos em vida prevalece sobre a vontade dos familiares, portanto, a aplicação do art. 4º da Lei n. 9.434/97 ficou restrita à hipótese de silêncio do potencial doador” (destaquei) (ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR, Rui (Org.). Jornada de direito civil. Brasília: CJF, 2007, p. 63). 18

Art. 20, caput, do Decreto nº 2.268/97.

19

Art. 5º da Lei nº 9.434/97 e art. 19, § 4º, do Decreto nº 2.268/97.

20

Art. 6º da Lei de Transplantes e art. 19, caput, do Decreto nº 2.268/97.

21

Art. 9º, 1ª parte, da Lei nº 9.434/97.

Mais específico neste aspecto o Decreto 2.268/97, art. 15: “Qualquer capaz, nos termos da lei civil, pode dispor de tecidos, órgãos e partes do seu corpo para serem retirados, em vida, para fins de transplantes ou terapêuticos.” 22

210


Quando a disposição for para outra pessoa, deverá haver autorização judicial, dispensada esta em relação à medula óssea.23 Autorizou-se a doação de rim para transplante, feita pela cunhada do autor, em situação não expressamente admitida pelo então Decreto nº 2.268/97: “AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – Transplante de órgãos – Promessa de doação de rim, feita pela cunhada do autor, a qual preenche as condições psicológicas, clínicas e imunológicas, não obstante a ocorrência de apenas três das quatro compatibilidades em relação ao HLA – Possibilidade do transplante em situações não expressamente admitidas pelo Decreto nº 2.268/97 – Deferimento do pedido – Autorização para o transplante – Recurso provido” (Apelação Cível nº 124.958-4 – 7ª Câmara de Direito Privado – Relator Desembargador Salles de Toledo – Julg. 9.8.2000). O doador deverá autorizar, preferencialmente por escrito e diante de testemunhas, especificamente o tecido, órgão ou parte do corpo objeto da retirada.24 Não se mencionam quantas testemunhas deverão subscrever o documento, porém, como está no plural e interpretando-se esse dispositivo com aquele que trata da autorização para retirada de órgãos, tecidos ou partes do corpo (art. 4º da Lei), além disso, para se evitar burocratizar o ato, poder-se-ia optar pelo número de duas (2) ser suficiente para legitimar a doação. Essa é a orientação do Decreto 2.268/97, em seu art. 15, § 4º. O doador será prévia e obrigatoriamente informado sobre as consequências e riscos possíveis da retirada de tecidos, órgãos ou partes de seu corpo, para doação em documento lavrado na ocasião, lido em sua presença e acrescido de outros esclarecimentos que pedir, assim, oferecido à sua leitura e assinatura e de duas testemunhas presentes ao ato.25 Ou seja, o doador não apenas faz um ato de liberalidade, porém, fica ciente das consequências da atitude para si próprio, a fim de que seja esclarecido de que pode haver revezes. O receptor, ou seja, quem recebe a doação, deve ser cônjuge, e aqui, novamente, estende-se a possibilidade para o convivente, ou seja, quem está vivendo em união estável, ou parentes consanguíneos até o 4º (quarto) grau26 (mãe, avós, irmãos, primos, tios, exemplificativamente). Em V. Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo não se possibilitou essa doação porque, dentre outros motivos, não se provou de maneira convincente a união estável existente entre doadora e receptor: 23

Art. 9º, última parte, da Lei de Transplantes.

24

Art. 9º, § 4º, da Lei nº 9.434/97.

25

Art. 20, parágrafo único, do Decreto nº 2.268/97.

26

Art. 9º, 2ª parte, da Lei nº 9.434/97.


211

“Alvará judicial para realização de transplante de órgão – Indeferimento – Fraude – Irresignação da requerente – Sentença correta – Documentos médicos rasurados – Informações contraditórias ao longo do processo sobre a união estável da autora com o pretenso receptor – Cirurgia de risco – Mulher em idade fértil – O mínimo de cautela desaconselha o deferimento do pedido – Recurso desprovido” (Apelação nº 0008270-41.2013.8.26.0007 – 7ª Câmara – Relatora Desembargadora Mary Grün – J. 7.5.2014). Ele deve dar seu consentimento expresso para o transplante ou enxerto, além disso, estar inscrito em lista única de espera, após aconselhamento sobre a excepcionalidade e os riscos do procedimento.27 Nos casos em que o receptor for juridicamente incapaz ou cujas condições de saúde impeçam ou comprometam a manifestação válida de sua vontade, o consentimento será dado por um de seus pais ou responsáveis legais.28 A autorização será aposta em documento, que conterá as informações sobre o procedimento e as perspectivas de êxito ou insucesso, transmitidas ao receptor, ou, se for o caso, a um dos pais ou responsável legal.29 Os riscos considerados aceitáveis pela equipe de transplante ou enxerto serão informados ao receptor, que poderá assumi-los, mediante expressa concordância, aposta em documento, com indicações das sequelas previsíveis.30 Dessa forma, o receptor é respeitado em sua dignidade, não aceitando o procedimento cirúrgico com a esperança de efetivamente ser curado ou concretamente minorado seu mal. Para o procedimento de transplantes, ainda, alguns exames de compatibilidade entre doador e receptor são exigíveis, bem como excluir a possibilidade daquele transmitir alguma doença incurável ou letal para o receptor.31

11.6 Listas de doação Pela dificuldade na obtenção dos órgãos, listas são elaboradas para a doação e recepção. A inscrição em lista única de espera não confere ao pretenso receptor ou à sua família direito subjetivo à indenização, se o transplante não se realizar em 27

Art. 10 da Lei nº 9.434/97 e art. 22, caput, do Decreto nº 2.268/97.

28

Art. 10, § 1º e art. 22, § 1º, do Decreto nº 2.268/97.

29

Art. 22, § 2º, do Decreto nº 2.268/97.

30

Art. 22, § 4º, do Decreto nº 2.268/97.

31

Arts. 23 e 24, além de seus parágrafos, do Decreto nº 2.268/97.

212


decorrência de alteração do estado de órgãos, tecidos e parte do corpo, que lhe seriam destinados, provocada por acidente ou incidente em seu transporte.32 Já se decidiu pela impossibilidade de se interferir em lista para tal prática médica: “Os requisitos à concessão da antecipação da tutela pleiteada são expressos em lei, com o que, estando ausentes, a decisão guerreada é de ser mantida. Não cabe ao Judiciário, em sede de tutela antecipada, afastar razões eminentemente técnicas quanto à inclusão de pacientes em lista de transplantes de órgãos, exceto quando há prova inequívoca de ilegalidade/inconstitucionalidade nos procedimentos de inclusão, o que não se afigura ao caso” (Número de processo 2004.04.01.006366-8 – Agravo de Instrumento – 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região – Relator Desembargador Edgard A. Lippmann Júnior – Julg. 26.5.2004). Além da impossibilidade de se interferir na lista de transplantes de órgãos, mencionou-se, em outra decisão, a possibilidade de prejudicar alguém mais necessitado: “EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. SISTEMA NACIONAL DE TRANSPLANTE. LISTA ÚNICA DE RECEPTORES. – Decisão que determinou a inclusão do agravado, com preferência, na Lista Única de Receptores de órgãos, tecidos ou partes do corpo humano. – Ao Judiciário não é dado quebrar a ordem de prioridade organizada pelo Sistema Nacional de Transplante, sob pena de violar o direito de quem se encontra em situação mais necessitada” (Agravo de Instrumento) nº 61134 – PE – 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região – Relator Desembargador Ridalvo Costa – Julg. 14.7.2005). Evitando-se a violação da separação de poderes, não se mudou posição na lista de transplantes: “PROCESSO CIVIL – Ação Cautelar – Pedido de Liminar – Doente acometido de mal grave do fígado – Candidato na posição 541 da ‘fila’ de transplante de órgãos – Lista Única do Sistema Estadual de Transplante (SES/SP) – Preferência – Descabimento – Impossibilidade de ser efetuada regulamentação diversa da existente, por via jurisdicional e em tutela particular, não coletiva – Princípio constitucional de separação de poderes – Impossibilidade, também, de constatação a respeito de caso tão ou mais grave na ‘lista’ de espera – Inexistência de ofensa ao princípio isonômico – Recurso negado” (Agravo de Instrumento nº 306.823-5/5 – 8ª Câma32

Art. 10, § 2º, da Lei nº 9.434/97.


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ra de Direito Público – Relator Desembargador Caetano Lagrasta – Julg. 28.5.2003). No Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, para evitar a postergação do transplante/implante de órgão, decidiu-se: “ANTECIPAÇÃO DA TUTELA – O Hospital das Clínicas destina 20 leitos a transplantes renais que, devido ao longo tempo de ocupação e ao frequente retorno de pacientes que receberam rins anteriormente, estão permanentemente ocupados – Tal ocupação impede a realização de novos transplantes/implantes e os órgãos destinados a receptores lá registrados acabam encaminhados a outros hospitais onde, dados as melhores condições de estrutura, beneficiam interessados pior colocados que a autora no cadastro técnico – Agravo provido em parte para, assegurado à autora o direito ao transplante no momento oportuno (respeitada a posição dos receptores mais antigos na lista e a compatibilidade clínica), dispensar a ré de mantê-la internada até tal momento” (Agravo de Instrumento nº 153.529-5 – 8ª Câmara “Janeiro/2000” de Direito Público – Relator Desembargador Torres de Carvalho – Julg. 5.4.2000). Assegurando-se o direito a receber o transplante, já se acentuou: “PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO – Obrigação de fazer – Pedido que deve ser atendido em parte – Pleiteia-se que seja compelida a ré a providenciar a internação da autora, em leito, em hospital da rede estadual, de preferência no Hospital das Clínicas, para que se efetue o transplante do próximo rim que for doado, com os posteriores acompanhamentos, em razão de ser portadora de insuficiência renal crônica – Fica assegurado o direito da autora, apenas, no sentido de que outros órgãos não sejam rejeitados pelo Hospital das Clínicas pela falta de leitos, sendo atribuídos a quem de direito segundo os critérios técnico-médicos e o lugar na lista de cada receptor, até que chegue a vez da autora, valendo-se para isso de recursos próprios de outros que ajustar na rede pública ou particular, às suas expensas – Multa cominatória – Afastabilidade – A multa imposta à ré deve ser afastada, eis que tal é incabível – Não cabe o preceito cominatório contra entidades públicas – Ele tem o condão de intimidar, de ser coercitivo e não de ser compensatório – Não pode o próprio Estado-Juiz impor multa, pelo atraso no cumprimento de decisão judicial, a Entes estatais – As sanções serão impostas de outras formas” (Apelação Cível nº 179.9145/1 – 4ª Câmara de Direito Público – Relator Desembargador Viana Santos – Julg. 23.6.2005). Em outra oportunidade, não se deu provimento a recurso do portador de um mal de saúde porque por sua culpa foi excluído da lista de espera e o serviço prestado era satisfatório:

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“Indenização por danos morais – Cerceamento de defesa não caracterizado – Alegação de que o autor, portador de insuficiência renal crônica, teria sido excluído dos cadastros para transplante renal por culpa da ré, bem como de que o serviço prestado pela ré é deficiente, especialmente no que toca ao acompanhamento por psicólogo, assistente social e nutricionista – Exclusão do autor da fila de transplante que se deu em razão de fato a ele imputável – Qualidade do atendimento prestado pela ré que já foi debatida em diferentes esferas, judicial e extrajudicialmente, concluindo pela adequação dos serviços por ela prestados – Defeitos apontados pelo autor que não dão ensejo ao surgimento de responsabilidade civil da ré – Recurso desprovido” (Apelação nº 0407674-18.2010.8.26.0000 – 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo – Relatora Desembargadora Christine Santini – J. 10.12.2013).

11.7 Limitação à doação A doação de órgãos só é permitida se forem duplos. Além disso, de partes de órgãos, tecidos ou partes do corpo cuja retirada não impeça o organismo do doador em continuar vivendo sem risco para a sua integridade e não represente grave comprometimento de suas aptidões vitais e saúde mental e não cause mutilação ou deformação inaceitável, além de corresponder a uma necessidade terapêutica comprovadamente indispensável à pessoa receptora.33 Dessa maneira, procura-se resguardar a vida do doador, sua higidez mental e física e, além disso, a eficácia no transplante, sendo ele efetivamente satisfatório para quem recebe o órgão, tecido ou parte do corpo. Percebe-se, nitidamente, o equilíbrio entre os princípios bioéticos da autonomia, beneficência e não maleficência.

11.8 Cobertura de planos de saúde para o transplante Nos dois julgados a seguir, obtemperam-se conhecimentos do direito do consumidor e noções da bioética. As despesas do plano de saúde com transplante de órgãos foram excluídas pelo Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo (extinto pela Emenda Constitucional nº 45/2005): “Contrato – Prestação de Serviços Médico-Hospitalares – Plano de Saúde – Pretensão ao direito a cobertura das despesas realizadas com transplante 33

Art. 9º, § 3º da Lei de transplantes e art. 15, §§ 1º e 2º, do Decreto nº 2.268/97.


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de fígado – inviabilidade – Existência de cláusula determinando a exclusão da recorrida pelos custos relativos a transplante de órgãos – Cautelar inominada e indenizatória improcedentes – Recurso Improvido” (Apelação Cível nº 0769700-3 – 1ª Câmara – Relator Juiz Vasconcellos Boselli – Julg. 8.6.1998). No Tribunal de Justiça de Minas Gerais, ao contrário, em situação de não cobertura do plano de saúde para “autotransplante ou transplante autólogo”, decidiu-se pela assistência integral: “AÇÃO ORDINÁRIA – Plano de Saúde – Contrato de prestação de serviços – Cláusula limitadora dos riscos cobertos – Inadmissibilidade – Assistência integral – Ato ilícito configurado – Voto parcialmente vencido. Constatada a presença de relação jurídica contratual firmada sem prévia análise das cláusulas pela aderente e, havendo manifesta predominância da vontade da fornecedora sobre a da conveniada, imperioso é reconhecer no plano de saúde um contrato de adesão, viabilizando que as cláusulas preestabelecidas que proporcionem vantagens lesivas aos direitos da assegurada sejam repelidas pelo Judiciário, nos termos do Código de Defesa do Consumidor. Deflui da vigente Carta Magna que o particular que presta serviços médicos e de saúde possui os mesmos deveres do Estado, consistentes no fornecimento de assistência integral para os consumidores dos respectivos serviços, não podendo, assim, discriminar a conveniada, limitando-lhe os riscos cobertos, mormente quando a intervenção cirúrgica é de caráter urgente, podendo a sua falta levar ao óbito, considerando-se defesas as cláusulas que restringem esse serviço. Configura ato ilícito, capaz de gerar direito à indenização por dano moral, a negativa de cobertura médica, quando se verifica que a cláusula restritiva, redigida e imposta pela empresa de plano de saúde ao consumidor, refere-se apenas ao transplante propriamente (transplante heterólogo), ou seja, de órgão ou de parte de órgão de um indivíduo para outro, e não ao denominado autotransplante ou transplante autólogo (no caso em julgamento de medula óssea), que nada mais era do que a extensão ou continuação do tratamento a que estava sendo submetida a paciente” (Apelação Cível nº 0394765-5 – 3ª Câmara Cível – Relatora Juíza Teresa Cristina da Cunha Peixoto – Julg. 22.10.2003). Aliás, para o autotransplante depende-se apenas do consentimento do próprio indivíduo, registrado em seu prontuário médico ou, se ele for juridicamente incapaz, de um de seus pais ou responsáveis legais.34 34

Art. 9º, § 8º, da Lei nº 9.434/97.

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Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça decidiu pela necessidade de cobertura e abusividade da cláusula de exclusão do transplante: “Direito civil. Contrato de seguro em grupo de assistência médico-hospitalar, individual e familiar. Transplante de órgãos. Rejeição do primeiro órgão. Novo transplante. Cláusula excludente. Invalidade. “[...]. “Além de ferir o fim primordial do contrato de seguro-saúde, a cláusula restritiva de cobertura de transplante de órgãos acarreta desvantagem exagerada ao segurado, que celebra o pacto justamente ante a imprevisibilidade da doença que poderá acometê-lo e, por recear não ter acesso ao procedimento médico necessário para curar-se, assegura-se contra tais riscos. “[...]. “A negativa de cobertura de transplante – apontado pelos médicos como essencial para salvar a vida do paciente –, sob alegação de estar previamente excluído do contrato, deixa o segurado à mercê da onerosidade excessiva perpetrada pela seguradora, por meio de abusividade em cláusula contratual. “[...]. “Com vistas à necessidade de se conferir maior efetividade ao direito integral à cobertura de proteção à saúde – por meio do acesso ao tratamento médico-hospitalar necessário –, deve ser invalidada a cláusula de exclusão de transplante do contrato de seguro-saúde, notadamente ante a peculiaridade de ter sido, o segurado, submetido a tratamento complexo, que incluía a probabilidade – e não a certeza – da necessidade do transplante, procedimento que, ademais, foi utilizado para salvar-lhe a vida, bem mais elevado no plano não só jurídico, como também metajurídico” (REsp nº 1053810/SP – 3ª Turma – Relator Ministra Nancy Andrighi – Jugl. 17.12.2009 – DJe 15.3.2010). Em São Paulo, em situação de transplante de fígado, a mesma posição foi adotada pelo Desembargador Relator, Álvaro Passos: “Contrato – Prestação de serviços – Plano de Saúde – Negativa de cobertura de transplante de fígado – Inadmissibilidade – Inclusão, na apólice, de tratamento para a moléstia, devendo toda e qualquer medida tendente a minimizá-la ou eliminá-la ser coberta – Entendimento sumulado por este Tribunal (Súmulas 96 e 102) – Impossibilidade de excluir o custeio do procedimento, com base em Resolução, por não se permitir que norma hierarquicamente inferior à lei limite ou restrinja direito garantido por esta – Recuso improvido” (Apelação nº 0154425-59.2012.8.26.0100 – 2ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo – J. 4.2.2014).


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A Súmula 96 tem o seguinte teor: “Havendo expressa indicação médica de exames associados a enfermidade coberta pelo contrato, não prevalece a negativa de cobertura do procedimento.” A Súmula 102 é assim redacionada: “Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.” Procura-se preservar a saúde de alguém, ultrapassando-se qualquer empecilho de aspecto consumerista, contratual e econômico. Deve prevalecer a higidez da pessoa, não impedimentos insertos em cláusulas.

11.9 Impossibilidade de veiculação Não é possível a veiculação, por qualquer meio de comunicação social, de anúncio que configure (art. 11 da Lei nº 9.434/1997): a) publicidade de estabelecimentos autorizados a realizar transplantes e enxertos, relativa a estas atividades; b) apelo público no sentido da doação de tecido, órgão ou parte do corpo humano para pessoa determinada identificada ou não, salvo quando os órgãos de gestão nacional, regional e local do Sistema Único de Saúde realizarem periodicamente, por meios adequados de comunicação social, campanhas de esclarecimento público dos benefícios esperados a partir da vigência da lei e de estímulo à doação de órgãos (parágrafo único do art. 11); c) apelo público para arrecadação de fundos para o financiamento de transplante ou enxerto em benefício de particulares.

12 Eutanásia

12.1 Generalidades Discorreu-se sobre o aborto, anencefalia, células-tronco embrionárias e clonagem humana terapêutica, hipóteses em que se polemiza a cessação da existência do embrião, no útero ou pré-implantatório. Nas duas últimas situações, quer-se uma técnica para a higidez do ser humano. Isso se obtém, igualmente, com a possibilidade, regrada da experiência com o próprio ser humano, para se saber se alguma inovação científica pode ser difundida para seu bem-estar; possibilitando-se que continue sua linhagem; mude de sexo, equilibrando-o emocionalmente; realize transfusão de sangue; faça transplantes de órgãos, tecidos e partes do corpo. Ao se estudar a eutanásia, outra é a preocupação, ou seja, o término da vida. Tirá-la de alguém, mesmo sofrendo e com doença incurável, causa polêmica. A decisão da Justiça italiana em autorizar a suspensão da alimentação de Eluana Englaro, de 37 anos, em coma irreversível há 17 anos, acentuou a divisão sobre a eutanásia na sociedade italiana. Muitos setores, inclusive a Igreja Católica, exigiram que fosse criada uma legislação a respeito. Dessa forma, conveniente definir o que vem a ser eutanásia, tentar mostrar alguns elementos que lhe são inerentes, modalidades, distinções com termos correlatos, qual o tratamento legal da matéria e a comparação com legislações de outros países.

Eutanásia

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12.2 Conceito Eutanásia, etimologicamente, significa morte serena, sem sofrimento.1 Atualmente, usa-se a expressão para representar uma morte provocada por sentimento de piedade, por compaixão,2 à pessoa que sofre. Ao invés de deixar a pessoa morrer, age-se sobre a morte, antecipando-a. A verdadeira eutanásia ocorre quando a morte é provocada em quem é vítima de forte sofrimento e doença incurável. Exemplo do ato seria matar alguém, por misericórdia, que, após acidente de trânsito, recebe atendimento médico, todavia, fica paraplégico, irreversivelmente, e sente fortes dores, devendo ser sedado todos os dias. Quem acompanha isso, não suportando ver o acidentado naquela situação, abrevia seu óbito.

12.3 Elementos constitutivos A eutanásia caracteriza-se, portanto, quando há: a) morte provocada por sentimento de piedade, compaixão; b) a pessoa visada é acometida de sofrimento e doença incurável. Caracteriza-se o homicídio, não a eutanásia, quando alguém provoca a morte de outrem para obter alguma vantagem econômica ou, então, para vingar-se. Na segunda hipótese, ela inexiste se o morto estava sadio e não tinha qualquer aflição. Há quem acrescente um terceiro componente para se ter a eutanásia. Para que ela se caracterize, os atos que, motivados por compaixão, provocam precoce e diretamente a morte a fim de eliminar a dor, devem ser realizados por um médico.3 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. 3. ed. Curitiba: Positivo, 2004, p. 847, 1ª coluna.

1

Há quem sustente que a compaixão é insuficiente para justificar a eutanásia (MARTIN, Leonard M. Eutanásia e distanásia, p. 182), para outros, não, porque, imbuído daquele sentimento, alguém pode dar fim ao sofrimento e angústia de outro ser humano, efetivando-se a bioética da proteção (SIQUEIRA-BATISTA, Rodrigo. Eutanásia e compaixão. Revista Brasileira de Cancerologia, 50 (4), p. 334-340, 2004). 2

3

MARTIN, Leonard M. Eutanásia e distanásia, p. 183.

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12.4 Modalidades 12.4.1 Em relação ao ato em si Existe uma clássica divisão: eutanásia ativa, eutanásia passiva e eutanásia de duplo efeito.4 A eutanásia ativa é o ato deliberado de provocar a morte sem sofrimento do paciente, por fins humanitários (em caso de utilização de uma injeção letal). Na eutanásia passiva, a morte ocorre por omissão em se iniciar uma ação médica que garantiria a perpetuação da sobrevida (deixar de se acoplar um paciente em insuficiência respiratória ao ventilador artificial). Quanto à eutanásia de duplo efeito, a morte é acelerada como consequência de ações médicas não visando ao êxito letal, mas ao alívio do sofrimento de um paciente (emprego de uma dose de benzodiazepínico para minimizar a ansiedade e a angústia, gerando, secundariamente, depressão respiratória e óbito).

12.4.2 Quanto às consequências do ato e consentimento do paciente Ela pode ser subdivida em eutanásia voluntária, involuntária e não voluntária.5 Na eutanásia voluntária atende-se a uma vontade expressa do doente, que seria um sinônimo de suicídio assistido. Eutanásia involuntária, ocorre se o ato é realizado contra a vontade do enfermo. Na eutanásia não voluntária a morte é levada a cabo sem que se conheça a vontade do paciente.

12.5 Distinção entre eutanásia, distanásia, ortotanásia, mistanásia e suicídio assistido 12.5.1 Distanásia Distanásia é o antônimo de eutanásia, ou seja, a morte lenta, ansiosa e com muito sofrimento.6 É o prolongamento artificial do processo da morte, com sofrimento. SIQUEIRA-BATISTA, Rodrigo; SCHRAMM, Fermin Roland. Eutanásia: pelas veredas da morte e da autonomia. Ciência & Saúde Coletiva, v. 9 (1), 2004, p. 34. 4

SIQUEIRA-BATISTA, Rodrigo; SCHRAMM, Fermin Roland. Eutanásia: pelas veredas da morte e da autonomia, p. 34-35. 5

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa, p. 690, 3ª coluna.

6

Eutanásia

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Não se objetiva estender a vida de alguém, todavia, o processo da morte. É o momento em que se prolonga a agonia, de maneira artificial, mesmo que os conhecimentos dos médicos, no momento, não prevejam possibilidade de cura e ou de melhora. No Brasil, a tradição ética médica codificada tem a tendência de respaldar intervenções distanásicas.7 A valorização da vida tende a se traduzir numa preocupação com o máximo de prolongamento da quantidade de vida biológica e no desvio de atenção da questão da qualidade da vida prolongada.8 Na distanásia, dedica-se a prolongar ao máximo a quantidade de vida humana, combatendo a morte como o grande e último inimigo.9 A distanásia, caracterizada também como escarniçamento terapêutico, obstinação terapêutica (tal como os europeus a chamam) ou medicina ou tratamento fútil e inútil (linguagem norte-americana), é uma postura ligada especialmente aos paradigmas tecnocientífico e comercial-empresarial da medicina. Na perspectiva do paradigma científico-tecnológico, a justificação do esforço para prolongar indefinidamente os sinais vitais é o valor absoluto que se atribui à vida humana. A medicina preocupa-se mais com a cura de patologias do que com as tradicionais preocupações com o cuidado do portador das patologias.10 Na ótica do paradigma comercial-empresarial da medicina, a distanásia segue outra racionalidade. Aqui ela tem sentido na medida em que gera lucro para a empresa hospitalar e os profissionais envolvidos.11 No novo Código de Ética Médico, Resolução nº 1.931, de 17.9.2009, no Capítulo I, “Princípios Fundamentais”, veda-se a distanásia: “Nas situações clínicas irreversíveis e terminais, o médico evitará a realização de procedimentos diagnósticos e terapêuticos desnecessários e propiciará aos pacientes sob sua atenção todos os cuidados paliativos apropriados” (item XXII). Não é possível prolongar uma vida irrecuperável. Melhor é preparar a pessoa para que possa, com conforto e tranquilidade, aguardar o fim de sua existência. Quem melhor para realizar isso que o médico cuidador, pessoa de sua confiança, auxiliado de aparatos tecnológicos, auxiliares e enfermagem? 7

PESSINI, Leo. Distanásia: algumas reflexões bioéticas a partir da realidade brasileira, p. 40.

8

PESSINI, Leo. Distanásia: algumas reflexões bioéticas a partir da realidade brasileira, p. 41.

9

MARTIN, Leonard M. Eutanásia e distanásia, p. 186-187.

PESSINI, Leo. Distanásia: algumas reflexões bioéticas a partir da realidade brasileira, p. 43 e MARTIN, Leonard M. Eutanásia e distanásia, p. 187. 10

PESSINI, Leo. Distanásia: algumas reflexões bioéticas a partir da realidade brasileira, p. 44 e MARTIN, Leonard M. Eutanásia e distanásia, p. 188. 11

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É inacreditável que alguém dependente de vários aparelhos, para respirar, controlar batimentos cardíacos, pressão arterial, por exemplo, esteja “vivendo”, muito menos que tenha uma “vida útil”, qualitativa. Nesse caso, melhor será conversar com a família, para propiciar àquele ser humano um término de jornada respeitoso e menos doloroso possível. Se ocorrer divergência entre a vontade do paciente e a de seus familiares, poder-se-á nomear um curador a esse doente para ajuizar uma ação na Justiça, a fim de obter autorização para cessar o prolongamento de uma vida de sofrimento, para se ter a assistência para chegar-se ao término de uma existência. Não se pode deixar alguém nesse estado à mercê de pessoas que, mesmo por fins beneméritos, não permitem a cessação de tratamentos que, ao invés de restaurar sua saúde, prorrogam sua angústia e desânimo.

12.5.2 Ortotanásia A ortotanásia significa o não prolongamento do processo da morte além do que seria natural. Ela deve ser praticada por médico.12 Na ortotanásia não se abrevia o processo de morrer (eutanásia) e, tampouco, existem tratamentos desproporcionais (distanásia).13 Aqui prevalece o paradigma da benignidade humanitária e solidária. O ser humano é colocado como valor fundamental e central numa visão da medicina a serviço da saúde, da concepção à morte. Procura-se promover nas suas práticas junto ao paciente terminal a morte digna e humana na hora certa. Nesta linha, situa-se a medicina paliativa.14 No Brasil, a discussão sobre o “morrer bem” conduziu à aprovação da Resolução 1.805/2006, de 28.11.2006, do Conselho Federal de Medicina. Antes dos considerandos, asseverou-se que “na fase terminal de enfermidades graves e incuráveis é permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente, garantindo-lhe os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, na perspectiva de uma assis12 No corpo de V. Acórdão do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, extrai-se a seguinte afirmação, como exemplo análogo de ortotanásia: “Em determinados casos, a limitação de cobertura do serviço de UTI pode levar à ortotanásia, o que é vedado pelo ordenamento jurídico. É tamanha a gravidade de tal ato que o homicídio não será privilegiado, mas, sim, qualificado (lucro – motivo torpe)” (Apelação Cível – Ordinário – 2002.003860-2/0000-00 – 3ª Turma Cível – Relator Desembargador Hamilton Carli – Julg. 10.2.2003).

SIQUEIRA-BATISTA, Rodrigo; SCHRAMM, Fermin Roland. Eutanásia: pelas veredas da morte e da autonomia, p. 34. 13

PESSINI, Leo. Distanásia: algumas reflexões bioéticas a partir da realidade brasileira, p. 44-45 e MARTIN, Leonard M. Eutanásia e distanásia, p. 189-191. 14

Eutanásia

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tência integral, respeitada a vontade do paciente ou de seu representante legal”. O art. 1º, caput, foi redigido com o seguinte teor: “É permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente na fase terminal, de enfermidade grave e incurável, respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal.” É a ortotanásia como procedimento na condução de cuidados com doentes terminais. A resolução provocou debates na mídia e foi suspensa por decisão liminar exarada pelo Meritíssimo Juiz Doutor Roberto Luis Luchi Demo, nos autos da Ação Civil Pública nº 2007.34.00.014809-3, da 14ª Vara Federal, movida pelo Ministério Público Federal. Veiculou-se em 4.12.2010 que o mesmo Magistrado julgou improcedente a ação proposta pelo Ministério Público, que apontava a inconstitucionalidade da resolução do Conselho Federal de Medicina. Destaca-se da r. sentença: “Alinho-me pois à tese defendida pelo Conselho Federal de Medicina em todo o processo e pelo Ministério Público Federal nas suas alegações finais, haja vista que traduz, na perspectiva da resolução questionada, a interpretação mais adequada do Direito em face do atual estado de arte da medicina. E o faço com base nas razões da bem-lançada manifestação da ilustre procuradora da República Luciana Loureiro Oliveira.”15 Embora haja divergência, há quem sustente que o novo Código de Ética Médico acolheu a ortotanásia, em seu art. 41, parágrafo único, ao admitir a “sedação paliativa”: “Nos casos de doença incurável e terminal, deve o médico oferecer todos os cuidados paliativos disponíveis sem empreender ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou obstinadas, levando sempre em consideração a vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal”. Em São Paulo, na Lei Estadual nº 10.241/1999, conhecida como Lei Mário Covas, permite-se aos médicos, se houver autorização da família, suspender tratamentos que prolonguem a vida de pacientes terminais ou sem chances de cura. No art. 2º, XXIII, estabelece-se, na condição de direito, a possibilidade do usuário dos serviços de saúde no Estado recusar tratamentos dolorosos ou extraordinários para tentar prolongar a vida. A Comissão de Seguridade Social e Família aprovou, em 8.12.2010, proposta que regulamenta a ortotanásia, entretanto, ficam assegurados todos os cuidados básicos e paliativos cabíveis. O texto que regulamenta a ortotanásia é um substitutivo do relator, Deputado José Linhares, ao Projeto de Lei do Senado, que previa apenas a descriminalização da conduta. Alguns requisitos devem ser seguidos: (a) autorização expressa do paciente, de sua família ou de seu representante legal para o ato; (b) o médico assistente do paciente ficará incumbido de apresentá-la a uma junta médica especializada 15 Disponível em: . Acesso em: 8 dez. 2010.

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encarregada de analisar o pedido; (c) asseguram-se cuidados especiais a todos os pacientes em estado terminal, com o alívio da dor, exemplificativamente. São pacientes terminais as pessoas portadoras de enfermidade avançada, progressiva e incurável, com prognóstico de morte iminente e inevitável e não apresentem perspectiva de recuperação do quadro clínico. Aqui se garante o direito a uma morte digna. A próxima fase é a análise pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, na qual as propostas tramitam em regime de prioridade.16

12.5.3 Mistanásia17 Mistanásia ou “eutanásia social” é a morte miserável, fora e antes do seu tempo. Na América Latina, de modo geral, a forma mais comum de mistanásia é por omissão de socorro estrutural que atinge milhões de doentes durante sua vida inteira e não apenas nas fases avançadas e terminais de suas enfermidades. A ausência ou a precariedade de serviços de atendimento médico garante que pessoas com deficiências físicas ou mentais ou com doenças que poderiam ser tratadas morram antes da hora, padecendo enquanto vivem dores e sofrimentos, em princípio, evitáveis. Outra situação é daqueles que conseguem ser admitidos como pacientes, para, em seguida, se tornarem vítimas de erro médico, por imperícia, imprudência ou negligência. A mistanásia por imperícia pode se caracterizar quando o doente falece por falta de atualização de conhecimento do médico. A mistanásia por imprudência é aquela em que o médico prescreve tratamento ou outro procedimento sem exame direto do paciente, causando seu óbito. A mistanásia por negligência, principalmente, pode ocorrer quando se omite a tratamento de um doente e no abandono do paciente crônico ou terminal sem motivo justo. A última forma de mistanásia é a existente em pacientes vítimas de má prática. Ela ocorre quando o médico e/ou seus associados, livremente e de propósito, usam a medicina para atentar contra os direitos humanos de uma pessoa, em benefício próprio ou não, prejudicando direta ou indiretamente o doente ao ponto de menosprezar sua dignidade e provocar uma morte dolorosa e/ou precoce. Um exemplo seria no caso de idosos internados em hospitais ou hospícios onde não se Disponível em: . Acesso em: 8 dez. 2010.

16

17

MARTIN, Leonard M. Eutanásia e distanásia, p. 174-180.

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oferecem alimentação e acompanhamento adequados, provocando, assim, uma morte precoce, miserável e sem dignidade.

12.5.4 Suicídio assistido No suicídio assistido, a pessoa solicita auxílio de outra para morrer, caso não seja capaz de tornar fato sua disposição.18 Nessa situação, o enfermo está, em princípio, sempre consciente, manifestando sua opção pela morte. Na morte assistida, suicídio auxiliado por terceiro, não se trata de um fato materialmente típico, ou seja, criminoso, porque não constitui um ato desvalioso, contra a dignidade humana, senão, ao contrário, em favor dela.19 Apesar da posição doutrinária, já houve decisão determinando que se levasse ao julgamento no Tribunal do Júri, ou seja, processado por ter infringido o art. 122 do Código Penal, quem prestou auxílio no suicídio: “TJSP. Júri. Induzimento. Instigação ou auxílio ao suicídio. Vítima que se encontrava internada em hospital, com moléstia incurável. Preferência pela morte, na eventualidade de ter que ficar na dependência de terceiro. Neto que lhe leva pasta com documentos e arma de fogo, sabendo das intenções do avô. Suicídio praticado. Réu pronunciado” (RT 720/407).

12.6 Argumentos favoráveis e desfavoráveis para a eutanásia20 12.6.1 Favoráveis Quem defende o ato aponta para a necessidade de que seja respeitada a liberdade de escolha do ser humano que padece e decide, sendo competente e autônomo,21 impôr fim em seus dias. Além disso, a eutanásia reveste-se de um genuíno estofo humanitário, propiciando que se livre o enfermo de um sofrimento insuportável, retirando-se SIQUEIRA-BATISTA, Rodrigo; SCHRAMM, Fermin Roland. Eutanásia: pelas veredas da morte e da autonomia, p. 34. 18

GOMES, Luiz Flávio. Eutanásia, morte assistida e ortotanásia: o dono da vida, o ser humano é também dono da sua própria morte? Disponível em: . Acesso em: 19 mar. 2009. 19

SIQUEIRA-BATISTA, Rodrigo; SCHRAMM, Fermin Roland. Eutanásia: pelas veredas da morte e da autonomia, p. 35. 20

Sobre a relatividade da autonomia da vontade de alguém, influenciada por diversos fatores, cf. SIQUEIRA-BATISTA, Rodrigo e SCHRAMM, Fermin Roland. A eutanásia e os paradoxos da autonomia. Ciência & Saúde Coletiva, v. 13 (1), p. 207-221, 2008. 21

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uma vida sem qualidade, na visão do próprio paciente, não tendo mais sentido de ser vivida.

12.6.2 Desfavoráveis • A eutanásia violaria o princípio da sacralidade da vida. Nesse caso, a vida, como bem concedido pela divindade, ou pelo finalismo intrínseco da natureza, teria um estatuto sagrado. Dessa forma, não pode ser interrompida, mesmo com a vontade expressa de seu detentor. • A desconfiança potencial – e subsequente desgaste – na relação médico paciente. • A eutanásia poderia ser motivada por fins não altruísticos, para obtenção de herança, seguros de vida, por exemplo. • A ocorrência de pressão psíquica. Nesta situação estaria o enfermo que acredita ser sua situação um embaraço para familiares. Ele não deseja morrer, porém, de alguma forma, por motivos circunstanciais, a eutanásia lhe é imposta.

12.7 Tratamento legal Não há norma que discipline a matéria, de forma permissiva ou proibitiva, expressamente, porém, não se tem admitido sua prática por se atentar contra a vida de alguém, mesmo doente e agonizante. No novo Código de Ética Médico retratou-se a tendência não acolhedora, pois se vedou ao médico: “Abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu representante legal” (art. 41, caput, do Capítulo V – Relação com pacientes e familiares). Em Julgado do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, aliás, mencionou-se que ela seria vedada em lei, logicamente por se subsumir a hipótese como homicídio;22 extrai-se do corpo do V. Acórdão: “A circunstância de ser a vítima esposa do réu não é motivo lógico de agravamento, em se tratando de eutanásia. Ninguém mais perto da pessoa que sofre do que o cônjuge. Se a eutanásia, embora proibida em lei (grifei), não soa tão criminosa quanto o homicídio verdadeiro, o fato de ter sido praticada contra cônjuge não pode ser logicamente tida como agravante. O crime por piedade é tanto menos grave quanto mais ligada ao réu a pessoa do vitimado. A eutanásia é um crime movido pelo sentimento de piedade e 22

Art. 121 e parágrafos do Código Penal.

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tal sentimento é tanto mais puro quanto mais próximo do agente a pessoa que está sofrendo” (Apelação criminal nº 19.701/2 – 1ª Câmara Criminal – Relator Desembargador Gudesteu Biber – Julg. 22.3.1994). Em outros arestos, ela foi lembrada como forma de se privilegiar o homicídio, por se tratar de “motivo de relevante valor moral”, porque nobre, aprovado pela moralidade média.23

12.8 Plano internacional Na esfera internacional, a controvérsia não é menos acerbada. Existe muita resistência na aceitação da eutanásia. O Centro de Estudos de Bioética de Portugal emitiu parecer desfavorável à eutanásia, pois é inaceitável matar um doente, seja qual for a explicação que se pretenda dar para essa morte provocada. O importante é fornecer-lhe os cuidados, de modo a tratar a dor e outros sintomas, de forma a proporcionar-lhe uma vida com qualidade, até o fim natural. O direito comparado aceita essa posição, verificando-se a vedação da eutanásia na irrefutável maioria dos países. Pronunciou-se, ainda, da seguinte maneira: 1. A vida humana é inviolável (art. 24, nº 1, da Constituição da República Portuguesa). É, pois, dever inalienável do Estado e da Sociedade tudo fazer para minorar a solidão e o sofrimento físico dos que precisam de acompanhamento técnico e humano de “consultas de dor” e de cuidados paliativos nas situações de doença grave ou de incapacidade prolongadas. O papel dos profissionais de saúde é o de proporcionar aos doentes toda a atenção necessária para poder dar-lhes uma vida com qualidade. 2. Para tal, urge implementar o direito de acesso a bons cuidados paliativos, como de resto existem já em Portugal, infelizmente em número claramente não suficiente para quem deles necessita. 3. A proibição da eutanásia na lei justifica-se pela proteção de um bem fundamental, que é o da vida do doente. Defende, ainda, o paciente de possíveis abusos de uma hipotética autorização para matar a pedido, mesmo quando ela não existe, como tem sucedido na Holanda (eutanásia involuntária de doentes adultos e mesmo de menores). Apelação criminal nº 2007.010698-7/0000-00 – 2ª Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul – Relator Desembargador Carlos Eduardo Contar – Julg. 4.6.2008 e Apelação criminal nº 2002.006985-0/0000-00 – 1ª Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul – Relator Desembargador Rui Garcia dias – Julg. 15.10.2002.

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Essa proteção é exigida pela ética médica, que seria gravemente comprometida se o papel dos médicos e dos enfermeiros que com eles colaboram, como garantes da defesa da vida, se transformasse no de prestadores oficiais da morte. 4. Nestas condições, o Centro de Estudos de Bioética exprime, através da sua Direção, um parecer positivo quanto a mais rápida e total implementação da rede de cuidados paliativos, certo de que a resposta a um (raro) pedido de eutanásia é a compassiva e total prestação de cuidados, de modo a que o doente terminal viva em paz a sua vida até morrer. Esta é, na verdade, a morte medicamente assistida a que todos temos direito.24 Resolução do Parlamento Europeu a respeito dos direitos do homem na União Europeia sugeriu a abolição da pena de morte da legislação dos Estados-membros e, além disso, assinalou que o direito à vida engloba o direito aos cuidados de saúde e exige a proibição da eutanásia.25 Holanda e Bélgica, na Europa, e no Estado do Oregon, nos Estados Unidos da América, são exceções na permissibilidade da eutanásia. A Holanda foi o primeiro país no mundo a legalizar a eutanásia sob certas condições em uma lei que entrou em vigor em abril de 2002, embora a prática já fosse tolerada desde 1997. Ela é resultado de um longo processo de desenvolvimento. Expressa as exigências que vêm evoluindo na jurisprudência e na ética médica daquele país desde 1973. A lei concede proteções legais aos médicos desde que eles usem de estritos critérios.26 Na Bélgica, em 23 de setembro de 2002, legalizou-se a morte assistida sob condições estritas. O Parlamento belga endossou o projeto de lei com 86 votos a favor, 51 contra e 10 abstenções. A lei foi derivada de uma diretriz emanada pelo Comitê Consultivo Nacional de Bioética daquele país. Diversamente da Holanda, que surgiu de uma longa trajetória de casos, de uma jurisprudência prévia, a lei na Bélgica adveio de um debate sobre a sua necessidade e adequação.27 A partir daí, qualquer médico que ajude um paciente a morrer não é considerado um criminoso desde que o paciente adulto seja terminal ou sofra de algum mal intolerável e sem esperança de recuperação, com “dor física ou psicológica constante e insuportável”. O doente precisa estar em sã consciência e tomar a decisão por si próprio. A lei não se aplica a menores ou a qualquer paciente incapaz 24 Disponível em: . Acesso em: 18 dez. 2008. 25

JO C 132, de 28.4.1997.

GOLDIM, José Roberto. Eutanásia – Holanda. Disponível em: . Acesso em: 19 mar. 2009. 26

GOLDIM, José Roberto. Eutanásia – Bélgica. Disponível em: . Acesso em: 19 mar. 2009. 27

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de tomar a decisão conscientemente, como os excepcionais. Todos os pedidos de morte assistida terão que passar pela aprovação de uma comissão especial, que vai decidir se os médicos seguiram todas as determinações da nova lei. Nos dois países, os médicos são obrigados a notificar seus casos a um comitê de revisão. As principais diferenças são que a notificação nos Países Baixos e os procedimentos de controle são mais elaborados e transparentes do que na Bélgica, além disso, os procedimentos belgas são anônimos, não assim na Holanda. A eutanásia para jovens emancipados já era permitida a partir dos 15 anos. O Parlamento belga, em 13.2.2014, aprovou lei para eliminar qualquer restrição de idade na realização da eutanásia, sendo pioneiro nessa iniciativa. Ocorreu ampliação da abrangência da lei de 2002. Ela foi aprovada em dezembro de 2013 no Senado, depois, por 86 votos a favor e 44 contra, com 12 abstenções, foi admitida. Embora não haja limite de idade, há condições a serem preenchidas para a eutanásia ser realizada. O próprio paciente deve fazer o pedido, por escrito, desde que tenha capacidade de discernimento, uma doença incurável, um sofrimento físico impossível de suavizar e se encontre em fase terminal. O pleito deve ser voluntário, refletido e repetido e não haver pressões externas. O sofrimento psicológico não é suficiente para se autorizar a eutanásia das crianças. Os responsáveis legais também deverão autorizar a prática. O texto determina uma avaliação do médico responsável e também de um psiquiatra infantil para atestar a maturidade do paciente.28 Em linhas gerais, procura-se chegar ao consentimento esclarecido. O rei Felipe da Bélgica sancionou em 3.3.2014 a lei que autoriza terminar com a vida de uma criança sem limite de idade. A assinatura era um ato puramente simbólico, embora indispensável para a entrada em vigor da norma. O rei Alberto, seu pai, assinou em 2002 a lei da eutanásia. A eutanásia pediátrica contou com o apoio dos socialistas e liberais valões e flamengos, dos verdes e do partido separatista flamengo N-VA; mantiveram-se contra os Democratas cristãos valões e flamengos e o partido Vlaams Belang. A lei tem recebido as críticas do primeiro Congresso Internacional de Cuidados Paliativos Pediátricos realizado na Índia, que inclui na sua declaração final: “apelo urgente ao Governo belga para reconsiderar a sua decisão”.29 Disponível em: . Acesso em: 31 set. 2014.

28

29 Disponível em: . Acesso em: 31 ago. 2014.

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É interessante a reação de muitos setores da sociedade belga, principalmente religiosos. Ninguém está a coagir alguém a se submeter a eutanásia, apenas existe uma faculdade de uma criança ou de um adolescente, avaliado por dois médicos, com assistência de seus pais, em se sujeitar a esse procedimento. Se, efetivamente, os ensinamentos contrários forem disseminados na comunidade belga, dificilmente alguém desejará terminar sua vida porque tem, por exemplo, alguma doença grave incurável e esteja em fase terminal. Acaso a doutrina pregada não sensibilize os corações dos jovens, não é culpa da lei o uso da eutanásia. No Estado-membro de Oregon, na costa noroeste dos Estados Unidos, a eutanásia é permitida desde uma lei que entrou em vigência em 1994, que foi complementada em 1998. Desde aquela época, 341 pessoas, em estado terminal, com auxílio médico, utilizaram-se do benefício legal para morrerem. O paciente deve assentir para que ocorra a cessação de sua vida, caso contrário, caracterizar-se-ia o homicídio.30 A administração do então presidente George W. Bush, que tinha como base política uma alardeada postura pró-vida (recorde-se do não envio de recursos públicos para entidades humanitárias que promoveriam o aborto e da impossibilidade de se investir na pesquisa com células-tronco embrionárias), opunha-se ao “suicídio” assistido medicalmente.

Disponível em: . Acesso em: 19 dez. 2008.

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13 Conclusões

A ética procura regular o comportamento geral das pessoas. Direciona-se o agir de uma maneira ou outra, de acordo com as circunstâncias e os pensamentos prevalentes. A bioética tem por finalidade encontrar o mínimo necessário quando a tecnologia influencia a vida e a saúde dos indivíduos, procurando-se conciliar seus princípios – autonomia, beneficência, não maleficência e justiça. Posições conservadoras e liberais influenciam nessa tarefa. O biodireito tem por objetivo possibilitar a solução normativa para as questões que as ciências colocam na vida das pessoas, pela necessidade de se encontrar uma resolução para um dilema. Nessa contraposição de valores, questões que antes eram mais ou menos discutidas realçam-se no dia a dia de todos. A dignidade da pessoa humana torna-se assunto central. Ela é sustentáculo para os direitos da personalidade, os quais, hoje em dia, não se estendem apenas às pessoas naturais, mas também às jurídicas. Discute-se quem seria titular da dignidade humana, suscitando acirrados debates no que se refere ao nascituro e ao embrião pré-implantatório. Em decorrência da discussão a respeito do status do nascituro e/ou do embrião, o aborto é questionado. Todavia, em algumas situações, existe permissibilidade legal para o abortamento, tais como quando a mãe sofre perigo de vida, em caso de estupro, estendendo-se a possibilidade para a anencefalia. A utilização de células-tronco embrionárias, de embriões inviáveis, ou congelados há mais de três (3) anos, antes e a partir da vigência da Lei nº 11.105/2005,

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com consentimento dos pais, é mais uma forma de buscar terapêuticas para sanar doenças incuráveis. O cerne da discussão é a destruição do embrião em razão disso. Por isso, a obtenção de células-tronco que possam se diferenciar por outras técnicas tem aceitação maior. Mesmo diante da celeuma, pesquisas estão sendo feitas num sentido e noutro, para obtenção de células-tronco embrionárias e células-tronco adultas, devendo haver conciliação desses esforços para as curas de males insanáveis e melhoria da qualidade de vida de todos. A clonagem humana, antes pensada apenas ficticiamente (HUXLEY, Aldous. Admirável mundo novo. Tradução de Lino Vallandro e Vidal Serrano. 2. ed. São Paulo: Globo, 2003), agora é cogitada para implementação. A clonagem humana reprodutiva é condenada, a não ser pela proposição isolada do médico italiano Antinori; por outro lado, se o clone nascer, deve-se cuidar para que seja respeitado, com a maternidade e paternidade responsáveis. Sem deixar de lado a consanguinidade, deve-se verificar qual a situação mais proveitosa para o ser que nasce. A clonagem humana terapêutica, embora igualmente controversa, teria maior êxito em se efetivar, pois se tem em mira justamente a obtenção de cura de males incuráveis e reposição de tecidos, órgãos ou partes do corpo por técnica que não tem em mira o nascimento de um ser. Ela é aceita por organismos internacionais e já tem previsão permissiva na Grã-Bretanha. A fim de se realizar experimentação com seres humanos, seguem-se procedimentos rigorosos, sendo o principal a obtenção do consentimento claro e esclarecido. Mesmo assim, os países desenvolvidos querem relativizar o conceito de “vulnerabilidade”, para a possibilidade de ser realizarem experiências em povos dos países em desenvolvimento, com clara violação dos direitos fundamentais destes últimos. Resolver o problema de alguém infértil é muito importante. Em princípio, sem a devida evolução técnica, a solução seria a adoção. Todavia, com o melhoramento dos métodos de reprodução assistida, pode-se realizar o auxílio para a fertilização e implantação de ovos no útero materno. Em razão disso, surgem novos questionamentos na seara da filiação, maternidade e paternidade, provocando modificações no sistema de presunções inserto no novo Código Civil. Para se completar como seres humanos, pessoas que são acometidas da transexualidade procuram não só se modificarem-se morfologicamente com o uso de hormônios e vestimentas, mas, também, terapeuticamente, usando, por exemplo, a ablação. Em razão disso, questiona-se a possibilidade da modificação do assento registrário, no que tange ao nome e ao sexo de alguém. Em última análise, para maior concretude de sua condição, procuram estabelecer laços matrimoniais, o que, igualmente, causa polêmica e questionamento jurídico, caso a caso. A transfusão sanguínea é feita para benefício do paciente, entretanto, na situação específica do exercício de consciência religiosa, ela pode ser afastada,

Conclusões

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desde que não cause perigo de vida a quem, maior ou menor, esteja sendo tratado. Nessa esfera, dá-se ênfase às “testemunhas de Jeová”, que são os maiores opositores a esse tipo de técnica. O transplante de órgãos, tecidos e partes do corpo é importante para melhorar a vida de um doente ou salvar sua vida. Neste caso, também, é preciso o completo esclarecimento do doador e do receptor sobre as consequências da doação e da recepção de um órgão, tecido ou parte do corpo. A eutanásia é a morte sem sofrimento, provocada a quem está sofrendo ou não tem cura, por sentimento de piedade. Posto que seja nobre sua finalidade, no Brasil, no máximo, amenizam-se as consequências da conduta homicida e apenas dois países, Bélgica e Holanda, e um Estado-americano, Oregon, permitem-na. Difere da ortotanásia, prestigiada, da mistanásia e distanásia, cuja força diminuiu, principalmente com o novo Código de Ética Médico.

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Edison Tetsuzo Namba é Juiz de Direito em São Paulo. Mestre e Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo. Docente Civil da Academia de Polícia Militar do Barro Branco (APMBB). Docente Formador da Escola Paulista da Magistratura (EPM). Representante do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no Comitê Regional de Enfrentamento ao Tráfico de Pessoas e na Comissão Estadual para Erradicação do Trabalho Escravo, por indicação da Presidência da Seção de Direito Criminal. Juiz Assessor da Vice-Presidência do Tribunal de Justiça de São Paulo, biênio 2009-2010. Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) .

APLICAÇÃO Obra de interesse para estudantes e professores de direito, operadores da área jurídica (Advogados, Promotores de Justiça, Defensores Públicos, Procuradores do Estado, Juízes de Direito) e profissionais da área de medicina e saúde. Leitura complementar para as disciplinas Direito Civil e Bioética do curso de direito em graduação e pós-graduação.

MANUAL de BIOÉTICA e BIODIREITO Devido aos avanços tecnológicos, a abordagem da ética, da bioética e do biodireito é importante, a fim de se valorarem as condutas humanas. A ética é concebida diferentemente no espaço e no tempo, por diversos povos. Por isso mesmo, busca-se a resposta na bioética, que se mostra insuficiente. Em consequência, delineia-se o biodireito, enfrentando-se vários problemas que afligiam e afligem a humanidade. São objeto de estudo deste livro temas como: • a dignidade da pessoa humana, principalmente em quem é seu titular, com reflexos no estudo do nascituro e do embrião; • o aborto, sua configuração como crime e exceções; • a retirada do feto anencéfalo do útero materno; • a pesquisa com células-tronco embrionárias na Lei nO 11.105/2005; • a clonagem humana (reprodutiva e terapêutica) e seu acolhimento, ou não, pelo ordenamento jurídico; • a experimentação com seres humanos e suas limitações; • a reprodução assistida, sem previsão legal para sua execução; • a mudança de sexo e a possibilidade de se consignar isso no assento registral; • a transfusão de sangue e a sua impossibilidade pela consciência religiosa professada; • o transplante de tecidos, órgãos e partes do corpo, sua gratuidade e a verificação do momento da morte para suas extrações; • a eutanásia e sua distinção com a distanásia, a ortotanásia, a mistanásia e o suicídio assistido. Na medida do possível, consigna-se a posição jurisprudencial sobre cada um desses questionamentos, com preocupação do tratamento internacional para cada um dos assuntos.

Manual de Bioética e Biodireito. Edilson Tetsuzo Nama. 2015

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